ANÁLISIS ECONÓMICO DEL MEDIO AMBIENTE Y LA TRAGEDIA DE LOS

COMUNES: ¿IMPUESTOS PARA SALVAR LOS RECURSOS NATURALES?

Laura Fernanda Norato Prieto

RESUMEN

La tragedia de los bienes comunes expuesta por Garrett Hardin en 1968 desarrolla la hipótesis del uso abusivo de la propiedad común. Propiedad entendida como bienes que no pertenecen a nadie, o mejor, que pertenecen a todos, pues no existe un precio que regule su uso. Su ilustrador ejemplo de pastores en uso de tierras abiertas para alimentar a sus ovejas, bien puede asemejarse al caso de la degradación ambiental. Bienes comunes como el aire limpio, el uso del mar y lo que se encuentra en él, los terrenos de propiedad pública (como parques y bosques nacionales), las especies salvajes y el espacio ultraterrestre, se rigen bajo la lógica general de abundancia y existencia ilimitada. Este documento esboza el problema de la explotación excesiva del medio ambiente considerando a este como un bien de uso común y la tributación como aquel mecanismo estatal que busca resolver el problema del uso abusivo de los recursos naturales escasos. En especial intenta analizar mediante la metodología del análisis económico del derecho, y desarrollos académicos desde la economía, diversas alternativas de enfoque para el diseño de política de control y monitoreo de uso de estos recursos. Se concluye como la tributación ambiental constituyen una buena alternativa de regulación en Colombia frente a otras alternativas –como la alternativa cooperadora de Elinor Ostrom y la respuesta tradicional privatizadora-.

PALABRAS CLAVE

Recursos Naturales, tributación, derechos de propiedad, análisis económico del derecho, bienes comunes, libre acceso, derechos colectivos, tragedia de los comunes.

I. Introducción

La idea del individuo maximizador de Adam Smith, que actúa de manera egoísta

persiguiendo su propio beneficio y finalmente logrando un óptimo para la sociedad, quizás,

y como lo menciona Garret Hardin, terminó por generalizar la concepción de que las

decisiones aisladas de los individuos siempre serán “las mejores decisiones para una

sociedad en su conjunto” 1. Sin embargo, la historia y las experiencias se han encargado de

demostrar que tal afirmación no es correcta, pues para el caso de los bienes de uso común,

se ha evidenciado que el efecto acumulado de muchas personas obrando individualmente en

su explotación, no termina en buenos resultados para la sociedad, sino en el agotamiento de

dichos recursos. He ahí la tragedia. Como lo explica el autor en su ejemplo, “cada hombre

está atrapado en un sistema que lo impulsa a aumentar su rebaño sin límite en un mundo

que, sin embargo, tiene recursos limitados” 2.

El cálculo de utilidad sobre el uso indiscriminado del agua, de arrojarle “desecho tóxicos,

productos químicos, radiactivos o procedentes de generación de energía”, del aire

adicionándole humos nocivos y peligrosos, etc., no es muy distinto al ya explicado. Dado

que el aire y el agua no se pueden vallar, cuando hay fallas de mercado, el Estado puede

intervenir determinando el nivel óptimo de actividad socialmente favorable, en el que, el

beneficio privado de quienes hacen uso de bienes comunes como el aire, el agua, etc., sea

igual al costo causado por las externalidades, así alterando el costo de oportunidad del

recurso. La pregunta entonces estará dirigida a determinar cuál es la mejor alternativa con

la que cuentan los Estados para realizar dicho control sobre el uso indiscriminado sobre los

recursos naturales, o mejor, sobre qué base teórica es posible evaluar dichas alternativas.

Este documento intenta evaluar mediante la metodología del análisis económico del

derecho (en adelante AED), si los tributos son la mejor alternativa de regulación del uso

sobre los bienes naturales en Colombia. Para lograr ese cometido el texto se dividirá en

cuatro secciones. Una primera sección se ocupará de describir brevemente el debate

jurídico sobre la regulación del uso del medio ambiente desde la formulación constitucional

en Colombia y la economía como un mecanismo de solución natural al sobre-uso de los

recursos naturales en el marco de la problemática de la tragedia de los comunes, ya

propuesta desde la literatura ambiental. Una segunda sección señalará el abordaje que,

                                                                                                               1 HARDIN, Garrett; STONE, Christopher D.; ROSE, Carol M. Derecho ambiental y justicia social. Nuevo Pensamiento Jurídico. Bogotá: Siglo del Hombre Editores. Universidad de los Andes-Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar. 2009. p. 113. 2 Ibídem. p. 115.

desde la literatura económica, se ha hecho de la problemática de la tragedia de los comunes

en materia de recursos naturales. Adicional se describirán las metodologías de AED

disponibles para evaluar el problema de recursos naturales de uso común. Una tercera

sección, hará uso de dichas metodologías para determinar si la tributación es la mejor

alternativa para regular el uso de recursos naturales de uso común–respecto de otras ya

propuestas y usadas como: la privatización de estos bienes, que estos continúen siendo

público pero bajo la asignación de un derecho de uso, o que se usen los recursos de libre

acceso a un ritmo inferior de su capacidad sostenible. Finalmente, una cuarta sección

contendrá las conclusiones del texto y una reflexión en el marco de la normatividad

colombiana frente al sobre uso de los recursos naturales respecto de los estándares

internacionales.

CAPÍTULO PRIMERO: Sobre la regulación ambiental frente al problema del “sobre

uso” de los recursos naturales: una explicación desde la economía

El debate sobre la regulación en el uso de los recursos naturales se evidencia en Colombia

ya desde la norma constitucional que consagra de un lado, el derecho a la propiedad privada

de los habitantes3, y de otro, el derecho superior al goce de la sociedad de un ambiente sano

y su participación dentro de la toma de decisiones dirigidas a afectarlo.4 Sin embargo, la

misma Constitución colombiana dio respuesta a este debate respecto de la intervención

estatal en la propiedad privada, en especial, en la propiedad particular sobre los recursos

naturales, con la introducción de la función social y ecológica de la propiedad.

                                                                                                               3 Constitución Política de Colombia 1991. ARTICULO 58. Modificado por el artículo 1 del A.L. 1 de 1999. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa - administrativa, incluso respecto del precio. 4 Constitución Política de Colombia 1991. ARTICULO 79. “Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines”.

Así, la Constitución Política en su art. 58, después de establecer la garantía de la propiedad

privada, dispone: “La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal

le es inherente una función ecológica.” Esta disposición implica que la propiedad no está

revestida de un carácter absoluto pues puede ser limitada cuando no se articula con las

reglas dispuestas en el ordenamiento jurídico, como cuando no cumple con la función

ecológica que está llamada a prestar. La función que imprimió el constituyente a la

propiedad fue una respuesta para enfrentar el “uso indiscriminado de los bienes y derechos

particulares en contra de la preservación del medio ambiente sano, considerado como un

derecho y bien colectivo en cuya protección debe estar comprometida la sociedad entera”5.

El propietario privado se ve entonces limitado en el uso de los recursos naturales en

atención al principio de la soberanía del Estado sobre los bienes (recursos) que están en su

territorio, principio que existe en diversos sistemas jurídicos.6 Este y otros principios del

Derecho Ambiental como el principio de precaución, el de prevención, el de igualdad,

cooperación internacional y el de responsabilidad compartida7 , son comunes en las

legislaciones contemporáneas, no solo como una respuesta al establecimiento de estándares

internacionales en el tratamiento de los recursos naturales, sino como una solución indirecta

a la tragedia de los comunes en materia del medio ambiente.

La pregunta ahora se reduce a determinar, cuál es el mecanismo más idóneo que tiene el

Estado para realizar dicha intervención. Entre las múltiples opciones de regulación resaltan:

la privatización de los recursos, la asignación de un derecho de uso (concesión), el

establecimiento del libre acceso de dichos bienes a un ritmo inferior de su capacidad

sostenible, la tasación de su uso, entre otros. La consideración de cualquiera de estas

alternativas requiere de una análisis de política que permita determinar la mejor opción.

                                                                                                               5 Corte Constitucional, Sentencia C-189 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 6 Como lo anota Dalmacio Vélez Sarsfield al respecto de artículo 2507 del Código Civil Argentino de 1871, “A este derecho del Estado, que no es un verdadero derecho de la propiedad o dominio, corresponde el deber de los propietarios de someter sus derechos a las restricciones necesarias al interés general, y de contribuir a los gastos necesarios a la existencia, o al mayor bien del Estado” 7 Medio Ambiente: Enfoque integrador desde el Análisis Económico del Derecho. Profesor. José Antonio Camacho Beas. Abogado USMP. Magíster por la Universidad de Buenos Aires en Derecho y Economía.

Aquí se propone un análisis que conjuga dos elementos, uno jurídico que atiende a la

naturaleza regulatoria del objetivo del análisis y otro necesariamente extrajurídico. Gracias

al primero, se determinan los derechos y deberes frente al uso de los recursos naturales, los

agentes involucrados, el poder del Estado para intervenir en el libre uso de tales recursos

por los particulares, las acciones que tiene la sociedad para garantizar el respeto a su

derecho común a los recursos naturales8 renovables, la jerarquía dentro de sistema jurídico

respecto de las normas que regulan el uso del medio ambiente, etc. En otras palabras, el

primer elemento se asimila al derecho ambiental, que definirá los lineamientos jurídicos

dentro de los cuales debe actuar la medida que se elija.

El segundo elemento, deberá estar dirigido a determinar, ya no el marco de regulación, sino

en decidir cuál será la medida más idónea. Para esto es necesario definir hasta qué punto (o

mejor aún, en qué punto) es pertinente la intervención del Estado, y, si la medida

seleccionada es justa, si es equitativa, o porque no, si es eficiente. La naturaleza de estos

interrogantes exigen la inclusión de otras disciplinas en el análisis de selección. Sobre todo

es necesario importar al análisis jurídico una herramienta que simplifique el tratamiento de

un problema tan complejo como lo es el de la regulación del uso de los recursos naturales,

en el cual intervienen diversos intereses, actores, tipos de recursos, de usos, y de posibles

alternativas de regulación.

La economía ciertamente es una alternativa viable; gracias a su componente cuantitativo se

puede lograr mayor certeza en el resultado que arrojen los mecanismos de evaluación de

medidas para regular el medio ambiente, y gracias a su componente social, se logra

desarrollar políticas públicas examinando directamente las alternativas jurídicas disponibles

en el ordenamiento interno. Bajo un discurso económico, todo el problema de los recursos

de uso común se puede representar en un modelo de mercado: el mercado de los recursos

naturales y la contaminación -o sobre uso de los recursos naturales- que sería entendida

                                                                                                               8 Cuando se habla de “recursos naturales” durante el texto se pretende hacer referencia a recursos naturales renovables”, puesto que los “recursos naturales no renovables” (RNNR) no son considerados de uso común, ni de uso público, y mucho menos generan derechos comunes, que es de lo que se ocupa este texto. Los RNNR son bienes fiscales que solo le pertenecen a la Nación y solo ésta determina cómo deben usarse.

como externalidad negativa, producida por alguno de los agentes del mercado. Lo que se

busca entonces es que quien produce este costo adicional para la sociedad –teniendo en

cuenta que la contaminación la produce uno o varios agentes pero usualmente el coste lo

contrae todo el público, es decir, incluso quienes no generaron la contaminación-, lo asuma.

Esto coincide con otro de los principios del derecho ambiental, entendido como el principio

“el que contamina, paga”, que implica que el costo generado se imputa al sujeto

contaminador, haciendo que este incurra en los gastos de reparación.

La literatura sobre la protección estatal de los recursos naturales9 ya ha anotado que es la

perspectiva económica la mas comúnmente usada en el análisis del control del uso de

dichos recursos tanto de parte de particulares como por parte de Estado, a partir de la

comparación de los costes de las políticas de concretas que buscan reducir la

contaminación10– como por ejemplo los costes de las políticas de reducción de emisiones

de CO2-, con los beneficios que de dichas políticas se deriven, para lograr una solución

“económicamente óptima” de reducción en la contaminación. Este análisis económico de

costos y beneficios busca la determinación de “ la Función Objetivo Social” que reflejará el

“deber ser” de la regulación económica del medio ambiente, la cantidad óptima de

emisiones, de desperdicios, de tasación, o de restricciones en general que deben imponerse,

todo bajo la consideración de los daños generados a los contaminados y los beneficios de

los contaminadores.

Es precisamente por analizar cuestiones como la escasez, por realizar el balance entre

costos y beneficios y, por determinar un paralelo entre lo que debe ser (“lo normativo”) y lo

que es (“lo positivo”), es que la economía termina por ser el instrumento natural en la

elección de las políticas que rigen el mundo de lo jurídico, por lo menos en lo que atañe a

los recursos naturales. De cualquier manera, el problema que busca solucionar la regulación

                                                                                                               9 STERLING, Ana Yábar y MOLINA, Herrera Molina. La protección Fiscal del Medio Ambiente. Aspectos Económicos y Jurídicos, MONOGRAFÍAS JURÍDICAS. Editorial Marcial Pons. 10 El libro dirigido por Sterling “La protección Fiscal del Medio Ambiente” , hace énfasis de manera especial en la emisiones de CO2, luego el análisis económico básicos sobre el cual se hace mención, se basa en la contaminación del aire y el calentamiento global.

ambiental no es otro sino el de la escasez de dichos recursos, ya sea porque algunos de

estos son escasos en su cantidad –como la tierras o los recursos mineros-, o en su calidad –

como el agua o el aire-. No por azar la economía ha sido llamada la ciencia que busca

resolver de la mejor manera posible el problema de la escasez de los bienes. Con lo anterior

se abre el camino al uso del Análisis Económico del Derecho en la búsqueda de una

solución regulatoria a la “tragedia de los comunes” en materia de recursos naturales.

CAPÍTULO SEGUNDO: La tragedia de los comunes desde la literatura económica y

los enfoques del AED sobre los recursos naturales

El deterioro ambiental que se viene dando desde el crecimiento acelerado de los sectores

productivos de las economías mundiales se evidenció, como preocupación en la economía,

cuando se advirtió sobre la imperfección de los mercados para asignar la cantidad precisa

de bienes, de precios y por tanto de los equilibrios que los modelos básicos económicos

reflejaban en la teoría. Aquellas imperfecciones del mercado, denominadas externalidades

en materia de medio ambiente, fueron desde el principio atribuidas a la naturaleza de los

bienes correspondientes a los recursos naturales; el aire, los recursos hídricos, la flora, la

fauna, etc. De este tipo de bienes “comunes” que no son de nadie, o que son de todos, se

deriva la tragedia de la sobre-explotación, en tanto la dificultad de su control y monitoreo

de uso. Teniendo en cuenta que el análisis de las medidas de regulación de los recursos

naturales estará dirigida por el AED, es necesario hacer un recuento de los antecedentes en

la literatura económica que han estudiado el problema de la tragedia de los comunes.

a. Antecedentes pioneros

La literatura base sobre la explotación de los recursos naturales renovables bajo el contexto

de la propiedad común se encuentra desarrollada por tres autores. Scott Gordon en 1954,

Milner Schaefer del mismo año y Garret Hardin con The Tragedy of the Commons de 1968.

Cada uno identificó el problema de la sobre-explotación aproximándose a la problemática

mediante distintos enfoques.

Scott Gordon fue el primero en formalizar el problema del agotamiento cuando no existe un

único dueño en el caso de un recurso natural renovable y lo aplicó específicamente al sector

pesquero. Este planteamiento, desarrollado en su texto The Economic Theory of Common-

Property Resource: The Fishery11, se basa en un simple modelo inter-temporal con

herramientas de microeconomía elemental. Gordon aplica el principio del “margen

extensivo” referido a la explotación del espacio de libre acceso aplicado al caso de los

recursos pesqueros y concluye que el uso de los recursos naturales está sujeto a incentivos

económicos similares a los que están presentes en cualquier otra actividad en la que exista

competencia. Para el autor la explotación por parte de un único dueño puede generar

beneficios positivos, pues el esfuerzo pesquero cesa cuando se obtienen beneficios

marginales que sean inferiores al esfuerzo pesquero adicional. Pese a la importante

contribución de su investigación, la crítica posterior de su obra se ha debido a el uso

indistinto que hace de los conceptos de propiedad comunal y libre acceso durante su

artículo.

Por su parte, Schaefer, en Some aspects of the dynamics of populations important to the

management of commercial marine fisheries 12 , vincula el ejercicio de la actividad

extractora de recursos con la renovabilidad de los mismos, puesto que cuanto mayor sea el

esfuerzo de extracción, mayor será la captura (de recursos) y menor será el nivel de

capacidad de reproducción del recurso. Estratégicamente elude la discusión entre los

conceptos de propiedad común y libre acceso y la forma de regulación más adecuada.

Finalmente, pero no menos importante, está el trabajo de Hardin cuya tesis principal se

puede formular de la siguiente manera “bajo un régimen de propiedad comunal el recurso

natural renovable cae en la «tragedia» de la sobre-explotación y el agotamiento, con todos

los problemas económicos y sociales asociados: la desaparición de las rentas y los impactos

                                                                                                               11 GORDON, Scott. The Economic Theory of Common-Property Resource: The Fishery», The Journal of Political Economy, vol. 62, núm. 2, 124-142. (1954). [En línea] Disponible en http://www.economia.unam.mx/profesores/blopez/ScottGordonFisheries.pdf 12 SCHAEFER, Milner B. Some aspects of the dynamics of populations important to the management of the commercial marine fisheries. Inter-American Tropical Tuna Commission Bulletin. (1958) [En línea]. Disponible en <http://aquaticcommons.org/3530/1/Vol._1_no._2.pdf>

sobre el empleo para los miembros de la comunidad”13. Con su ejemplo de los pobladores

de la aldea que llevan a pastar a sus ovejas en un campo abierto, explica como los agentes

llevarán sus ovejas a pastar hasta que el beneficio que se puede extraer del recurso sea cero.

Suponiendo que los costes son iguales para todos, cada uno de ellos llevará ganado hasta

que su ingreso medio sea igual al coste de llevar su animal (coste marginal). Cada pastor

concluye que la decisión más racional es añadir siempre un animal más hasta su límite

posible. Llega la tragedia, porque todos los pastores racionales concluyen lo mismo; el bien

común se agota.

Se genera entonces, por cada pastor, un doble efecto sobre el agregado. De un lado, se

produce presión sobre el recurso (hay menos alimento para cada animal en cada momento

del tiempo), además de la congestión para el acceso al mismo y, de otro, provoca que la

renovabilidad del recurso se vea amenazada y, por tanto, el tiempo en el que se puede

agotar se ve reducido. Lo anterior impide que el equilibrio de libre acceso al espacio

comunal sea el que corresponde al nivel de eficiencia, tal como lo sería si hubiera un único

dueño del recurso.

b. Antecedentes contemporáneos

Ya en los 70s´ se forjaron dos corrientes opuestas que buscaron la respuesta al problema de

la tragedia de los comunes. Así, tal y como lo exponen Ignacio Carciofi y Diego Azqueta

en su texto “Territorio, desarrollo tecnológico y gestión de recursos naturales

renovables”, para esta época surgen: la postura intervencionista y la privatizadora,

polaridad que finalmente fue dirimida por Elinor Ostrom, quien mostró cómo “la

autogestión del espacio comunal no deviene necesariamente en tragedia”14.

La primer postura -intervencionista- defiende la necesidad de un gobierno central que

gestione los recursos, pues los agentes, quienes cuentan con información imperfecta e

                                                                                                               13 CARCIOFI, Ignacio y AZQUETA, Diego. Territorio, desarrollo tecnológico y gestión de recursos naturales renovables: El caso de la pesca. S. f. Consultado 13 de febrero de 2014. [En línea]. Disponible en <http://www.aecr.org/images/ImatgesArticles/2012/10/Carciofi.pdf>. Pág. 150. 14 Ibíd. Pág. 152.

incompleta y, que actúan en función de su propio bienestar y no en el colectivo, no explotan

correctamente el recurso, o mejor, lo sobre explotarán cayendo así en tragedia. Autores

como William Ophuls en su texto Toward a Steady State Economy afirman que en el

contexto de la Tragedia de los Comunes, los problemas de los recursos ambientales no

pueden ser resueltos por la cooperación entre los individuos, por lo cual se hace admisible

que el gobierno ejerza su poder de coerción. Otros autores como, Heilbroner, afirma que los

Gobiernos fuertes son necesarios para el control de los problemas ecológicos. Otros como

Ehrenfield prefieren que el control sobre el uso de bienes ecológicos sea ejercido por

autoridades internacionales, pues ya que los intereses privados no pueden proteger el

dominio público, entonces se hacen necesarias regulaciones externas emanadas de dichas

agencias.

La segunda postura, y bajo la interpretación convencional del denominado Teorema de

Coase, argumenta que lo único que debería hacer el Estado es implementar nuevos

derechos de propiedad (pasar de la comunal a la propiedad privada), y luego dedicarse

estrictamente a velar por el cumplimiento de los nuevos derechos. La propuesta, mediante

esta línea de pensamiento, de la aplicación de los derechos de propiedad privada como una

solución a la Tragedia de los Comunes -y expuesta por Vernon Smith (1981) y Welch

(1983)- buscaba no solo resolver el problema de la preservación del recurso, sino también

por la maximización de beneficios por parte de los agentes involucrados.

La nobel en economía Elinor Ostrom recoge las posturas anteriores y se sitúa en un punto

intermedio proponiendo una visión alternativa al problema de la tragedia de los comunes

propuesta por Hardin, al describir y caracterizar diversos ejemplos claros y contundentes

que demuestran que es posible la autogestión comunal a partir de la cooperación. Ostrom

analiza la gobernabilidad en los recursos naturales renovables, recurriendo a distintas

disciplinas: las ciencias políticas, la sociología y la economía y concluye como la propiedad

comunal “articulada como institución, es decir, dotándose de las reglas de juego adecuadas

a las diferentes circunstancias, constituyó y sigue constituyendo la solución adecuada para

la supervivencia de muchas comunidades, siempre que no tengan que hacer frente a la

violencia de los gobiernos y de los grandes intereses privados”15.

De su texto se pueden resaltar tres aspectos fundamentales. En primer lugar, el desarrollo

de cuatro argumentos esgrimidos en su cuestionamiento sobre la posición intervencionista:

(1) El primero es que se necesitaría demasiada información, con altos costos de monitoreo, para

hacer un uso relativamente correcto del poder coercitivo. Lo que implicaría (2) altos costos

administrativos, es decir, un gran aparato burocrático para poder mantener el control. (3) El

conocido dilema de quién controla al controlador y, con ello, toda la problemática asociada a los

abusos de poder y la corrupción. Y finalmente, (4) el riesgo de caer en la aplicación de sanciones

desproporcionadas a los el hechos que ocasionen daños de sobre-uso o sobre-explotación teniendo

en cuenta la imposibilidad de tasar exactamente los daños objetivos.

En segundo lugar, en el extremo opuesto y con respecto a los defensores de la propiedad

privada, Ostrom compara la eficiencia económica de dividir un campo en partes iguales y

otorgarle una de ellas a cada campesino, con la explotación comunal del mismo, para

demostrar que la suma total de beneficios es mayor en el segundo caso que en el primero,

debido a los rendimientos de escala.

Es así como, en tercer lugar, para esta autora la autogestión aparece como una opción no

sólo viable, sino económicamente eficiente. Para que esta se lleve a cabo adecuadamente se

deben cumplir una serie de condiciones. Primero: se debe contar con instituciones que

obedezcan a reglas claras y bien definidas. Que estén bien definidas no implica

necesariamente que sean reglas escritas, pueden derivar de la tradición oral o incluso de la

religión. Estas reglas tienen que estar adaptadas a las condiciones geográficas y temporales

del caso, ya que de esta forma los agentes no notarán que les son impuestas y las harán

suyas fácilmente. Segundo: es necesario que exista un canal de participación para los

                                                                                                               15 AGUILERA KLINK, Federico. Elinor Ostrom, las instituciones y los recursos naturales de propiedad común: pensando con claridad mas allá de las panaceas. Revista de Economía Crítica, no14, segundo semestre 2012, ISNN 2013-5254. Departamento de Economía Aplicada Universidad de La Laguna. [En línea]. Disponible en <http://revistaeconomiacritica.org/sites/default/files/revistas/n14/InMemoriam-1.-federico_aguilera.pdf> Pág. 351.

usuarios del bien común: es por esto que la correcta autogestión deriva de una adecuada

participación. No se prioriza ningún tipo de participación sobre otra (democracia directa,

representativa, etc.), pero lo que sí se considera imprescindible es que quienes pueden hacer

uso del recurso común interactúen e intervengan en la toma de decisiones. Tercero: es

necesario contar con un sistema de monitoreo y sanciones, que éstas sean proporcionales al

daño para ser creíbles, y que las instituciones que se encarguen de hacerlas cumplir sean

justas. Finalmente, debe existir un mecanismo bien definido de resolución de conflictos con

un cierto grado de autonomía de poderes externos.

c. Los enfoques del AED disponibles para analizar

Tras un recorrido rápido sobre las posturas (y los autores) más populares que, en materia de

Tragedia de los Comunes, hay en la literatura económica, se hace necesario encausar los

conceptos explorados dentro de los varios enfoques del AED, con la finalidad de poder

determinar el tratamiento que debe dársele a los recurso de uso común.

El AED pese a emplear las situaciones de mercado o componentes exclusivos de la

Economía Ambiental, incluye la regulación como un elemento de relevancia que terminará

por afectar el comportamiento de los agentes a quienes se dirige mediante el sistema de

incentivos. Con lo cual se adecua como alternativa para resolver la pregunta de cuál es la

regla del derecho, es decir, cuál es el mecanismo más eficiente para tratar con el sobre-uso

como externalidad y así lograr una mejor asignación de los costos y los beneficios del uso

de los recursos naturales. En este texto nos ocuparemos de dos de las corrientes de mayor

desarrollo en el Análisis Económico del Derecho (AED). La economía Neoclásica y el

Nuevo Institucionalismo.

En un principio la Economía de los Recursos Naturales se construyó a partir del enfoque

neoclásico – corriente económica principal a lo largo del siglo XX- que se apoya en la

optimización del uso del medio ambiente y de los recursos naturales, así como el desarrollo

del análisis aplicado de la gestión de distintos tipos de recursos naturales en la búsqueda de

la mejor forma de administrar su uso. Esta escuela fue la pionera no solo en el estudio de

los recursos naturales sino que ha sido aplicada de manera mayoritaria por los académicos y

por quienes diseñan política pública al aplicar el Análisis Económico del Derecho. Autores

como Ronald H. Coase, Guido Calabresi, Henry Manne, Gary Becker y Richard A. Posner,

son ejemplos de académicos que conformaron el núcleo de la perspectiva neo-clásica de la

escuela de Chicago16 en la aplicación del Law and Economics, de gran apogeo en los

1960’s y 1970’s.

Según Carlos Morales, se pueden distinguir tres presupuestos principales de esta

perspectiva: 1) la racionalidad en el comportamiento de los individuos; 2) la eficiencia

como finalidad de las decisiones racionales; 3) las normas jurídicas como mecanismos de

incentivos traducibles a precios que inciden en la conducta de los individuos17. Para

Mercuro y Medema, por su parte, la característica definitoria del enfoque de Chicago es la

aplicación del análisis microeconómico al derecho y se funda en las siguientes premisas: 1)

los individuos son maximizadores racionales de sus satisfacciones en conductas de mercado

y de no mercado; 2) los individuos responden a los precios como incentivos en el no

mercado así como lo hacen en el mercado; y, 3) las reglas y resultados legales pueden ser

valorados sobre la base de la eficiencia18. Finalmente, según Roemer y en sentido similar,

los fundamentos del análisis neoclásico son: 1) las personas actúan como maximizadoras

racionales de sus satisfacciones, lo cual se da por tres conceptos económicos: a) ley de

demanda (relación inversa entre precio y cantidad demandada), b) existencia de costos de

oportunidad (a lo que debo renunciar hoy/mañana para obtener algo hoy/mañana teniendo

en cuenta que los recursos son escasos), c) los recursos gravitan hacia usos cuya valoración

es mayor si hay intercambio (se presumen eficientemente asignados); 2) las normas

jurídicas crean precios implícitos para tipos diferentes de conducta; 3) las normas

                                                                                                               16 MERCURO, Nicholas y MEDEMA Steven, G. “Economics and the Law”, Princeton University Press, USA, 2006, pág. 94 17 POSNER, Richard A. “Análisis Económico del derecho”, Estudio Preliminar: Carlos Morales de Setién Ravina, Colección Nuevo Pensamiento Jurídico, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, Pontificia Universidad Javeriana, Instituto Pensar, 2011, pág. 44 18 MERCURO y MEDEMA. Op. Cit. Pág. 102

procedimentales e instituciones del derecho consuetudinario promueven la eficiencia

económica19.

Quizás el aporte más importante de esta perspectiva económica al AED es desarrollar un

sistema de mercado bajo la consideración de la escasez de los recursos. Es gracias a este

concepto que se pueden construir los presupuestos de eficiencia, racionalidad e incentivos

jurídicos. Ante la escasez este enfoque económico propondría los derechos de propiedad

como un poder directo sobre los recursos que definen la facultades de uso, goce y

disposición sobre ellos, y que además, tales derechos estén total, plena y definidamente

asignados. Esto deriva, a su vez, del supuesto de maximización de utilidad: si cada

individuo tiene asignado un recurso específico a través de la definición de su derecho de

propiedad, podrá maximizar utilidad a partir de éste. Luego, a pesar de que los recursos son

escasos, la asignación de los pocos que existen permite que sus propietarios generen

mediante ellos la máxima utilidad posible, lo cual es eficiente. Al respecto, Posner afirma

que los derechos de propiedad “son derechos para el uso exclusivo de recursos valiosos”20.

La garantía de que estos usos sean eficientes requiere, por su parte, que los individuos sean

racionales en las decisiones que toman en torno a ellos. Es decir, que al llevar a cabo

intercambios (los cuales son posibles a partir de que los derechos de propiedad están bien

definidos), los individuos analicen todas las variables posibles a partir del procesamiento de

toda la información existente, que además –según esta perspectiva económica- es simétrica,

lo cual les permitirá generar una ordenación de sus preferencias representadas por una

función ordinal de utilidad. Por ejemplo: un industrial de productos de plástico actualmente

está produciendo a su máxima capacidad económica y desea ampliar dicha capacidad para

expandir su negocio. Este productor sabe que emite contaminantes del aire y del agua, y

que solo obtendrá el permiso para construir una nueva planta de productos de plástico por

parte del Estado si disminuye sus emisiones. Así que, pese a que su función de utilidad

                                                                                                               19 ROEMER, Andrés. “Introducción al Análisis Económico del Derecho”, Fondo de Cultura Económica, México, 2008, Pág. 14 20 POSNER, Richard A. “El Análisis Económico del Derecho”, Fondo de la Cultura Económica, México, 1998, Pág. 37

inicial no contemplaba la restricción estatal, ahora debe invertir en sistemas de producción

que generen menos contaminantes para poder obtener un beneficio futuro mayor derivado

de la construcción de una nueva planta y de la expansión de su industria de plástico. Por su

parte, el Estado, que conoce que existe un derecho colectivo al medio ambiente sano y que

goza de una soberanía estatal sobre los recursos que están dentro de su territorio, tiene la

prerrogativa de generar restricciones a las emisiones. Pero también sabe que es necesario

para la economía el crecimiento de las industrias nacionales, así que ofrecerá al productor

alternativas como exenciones tributarias en la rentas que genera -a modo de incentivo-,

además del premiso para construir su planta si este reduce las emisiones. Pues así como el

aire es un recurso que debe proteger, sabe que son escasas las oportunidades de crecimiento

industrial al tener una economía interna no muy fuerte. Ambos actores deben realizar una

análisis costo-beneficio con toda la información que tienen y dado que ambos son

racionales, llevan a cabo un acuerdo en el que, si bien cada uno asume un costo, también

salen beneficiados.

El anterior acuerdo se llevó a cabo gracias a que: 1) existen derechos de propiedad

plenamente definidos (empresario) y potestades del Estado, lo cual establece cuáles son las

partes del intercambio y asegura, según el enfoque neoclásico, que dichas partes estén

dispuestas a darle un uso eficiente al mismo; 2) que el individuo es completamente racional

y cuenta con capacidad cognoscitiva suficiente como para analizar la utilidad del negocio

en términos de costo beneficio a partir del procesamiento de toda la información existente a

la que tiene acceso; y, 3) que hay información completa en este mercado.

Si todo el esquema regulatorio funciona bajo criterios de eficiencia, realmente la

perspectiva Neoclásica habrá alcanzado su objetivo de servir como mecanismo de elección

de la medida más adecuada para evitar la contaminación.

La segunda de las perspectivas empleadas en el desarrollo del AED es el Nuevo

Institucionalismo Económico, que mediante la integración del papel de las instituciones, se

ha convertido en una herramienta útil para el desarrollo de metodologías económicas en la

disciplina jurídica. Para esto, considera la forma en que la estructura de los derecho de

propiedad y los costos de transacción afectan los incentivos y el comportamiento

económico. Lo distintivo de este enfoque es que los estudiosos de esta corriente asumen

que la microeconomía convencional falla en situaciones en donde los costos de transacción

son mayores que cero y lo derechos de propiedad sobre los recursos asumen esquemas

distintos del patrón idealizado formulado para el capitalismo clásico. Frente al tema que nos

ocupa, el AED estudia igualmente el uso de recursos naturales desde el punto de vista de

los derechos de propiedad.

Las diferencias fundamentales de este enfoque respecto de la perspectiva neoclásica se

pueden resumir en: 1. Individualismo metodológico: Se da una interpretación

completamente nueva al papel de los individuos que deciden dentro de una organización, el

individuo per se no es el enfoque principal; 2. Hay racionalidad limitada; en particular este

elemento significa un salto significativo en el análisis de la regulación de los mercados,

sobre todo en la medida en que acepta que no es posible para el individuo procesar (o

incluso acceder a) toda la información disponible, ni puede prever todas las contingencias y

por tanto, toma la decisión que cree que maximiza sus beneficios pero bajo algunos costos.

Y finalmente, 3. las reglas de juego (instituciones) importan, sobre todo en un mundo de

intercambios con costos de transacción mayores que cero21. Se hace evidente entonces que

el objetivo del enfoque neo institucional es reconocer todas las restricciones que deben

enfrentar quienes deciden tratar de maximizar sus beneficios, es decir, desde esta

perspectiva, la eficiencia solo es la maximización restringida.

                                                                                                               21 Según Ronald Coase, los costos de transacción, son determinantes en el análisis económico y en la importancia d las instituciones cuando son iguales a cero, las instituciones relativamente no importan, pero como regularmente son mayores que cero, estas cobran relevancia. De la misma forma, los costos están determinados según sea el propio marco institucional y los derechos de propiedad. Consecuentemente, un gobierno eficiente debe seleccionar la estructura organizacional que minimice los costos de transacción.

Las instituciones, según Douglas North22, son “reglas de juego” o marco de convenciones

creado por una sociedad donde se relacionan los individuos buscando cooperación, debido

a los altos costos de transacción, permitiendo permite el desarrollo de intercambios a través

de los cuales se asignan de determinada manera los bienes y servicios existentes. Una de las

instituciones mejor desarrolladas en la teoría Institucionalista son los derechos de

propiedad23. Estos han sido entendidos como aquellos que prescriben lo que los individuos

pueden o no hacer con sus recursos: poseer, usar, transformar, transferir o excluir a otros de

su propiedad, relevando entonces la posición de cada individuo respecto al uso de recursos

escasos.

La estructura de incentivos en los derechos de propiedad disminuye los costos de la

incertidumbre respecto de si invertir o no en ellos, pues confiere el derecho de exclusión

sobre su aprovechamiento. La universalidad (todos los derechos de propiedad de los

recursos deben estar asignados), la exclusividad (la asignación implica la posibilidad para

su titular de excluir de su uso a terceros) y la transferibilidad (los derechos de propiedad

deben ser transferibles a quien más los valore), son las características de este sistema de

incentivos. Es decir, la estructura de incentivos promovida por los derechos de propiedad

termina definiendo los límites de las acciones individuales y colectivas.

d. ¿Enfoque Neoclásico o Nuevo Institucionalismo en el análisis de la tragedia de los

comunes?

Desde el enfoque Neoclásico se han señalado tres dificultades principales para la utilización

racional de los recursos naturales, esto es, la existencia de libre acceso en muchos recursos

naturales, el problema del descuento del futuro y la incertidumbre que caracteriza la gestión

de los recursos naturales24. Sin embargo, la literatura sobre regulación del medio ambiente25

                                                                                                               22 PINZÓN, Mauricio. “Aproximaciones al Análisis Económico del Derecho” La nueva economía institucional: una tercera vía para el análisis económico del derecho. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, pág. 23 Los derechos de propiedad funcionan a través de precios implícitos y explícitos para determinar cómo los beneficios y daños de una decisión se asignan. 24 Clark, C., y Munro, G. (1975): «Economics of Fishing and Modern Capital Theory: A Simplified Approach», Journal of Environmental Economics and Management, 2: 92-106.

ha venido mostrando como desde el institucionalismo se ha dado respuesta a estas

dificultades. Así respecto de estos, el Institucionalismo mediante el establecimiento del

reglas de juego buscan establecer una determinada estructura organizativa de gobernanza

para cada recurso y cada situación.

“A medida que la población ha aumentado, que el problema de la escasez de ciertos

recursos se ha hecho más evidente y que los recursos naturales y ambientales han sido más

valorados por la sociedad, las claves institucionales han resultado más relevantes para

poder lograr una gestión eficiente y sostenible de los recursos evitando la tragedia

comunal. Así, el estudio de los comunes (...) supone estudiar el punto de el surgimiento y la

formación de las instituciones (North, 1981). Por ello, el problema de los comunes, de

acuerdo a Ostrom (1990) (…), es clave para entender la importancia de las fórmulas

institucionales que organizan la gestión de los recursos naturales”26.

El Nuevo Institucionalismo entonces propone un sistema de incentivos -esto es, situaciones

en las cuales los individuos, al darse las condiciones en las que deben cambiar su

comportamiento para estar mejor, lo harán- que requiere la existencia de una racionalidad,

así sea limitada, que permita a los individuos discernir sobre la mejor opción dentro de las

demás posibilidades, siempre en búsqueda de su propio bienestar.

Esta tendencia de AED supone entonces un paradigma alternativo a la microeconomía

tradicional en la explicación o la solución al problemas de los recursos naturales mediante

la flexibilización de ciertos elementos del núcleo duro de la economía neoclásica como la

estabilidad de preferencias y el concepto de equilibrio, al asumir la importancia del paso del

tiempo y al rechazar el modelo de elección basado en racionalidad perfecta, para incorporar

las limitadas capacidades cognitivas del individuo, pero conservando los supuestos básicos

de escasez y competencia, así como los instrumentos analíticos de la teoría

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 25 CABALLERO, Gonzalo y GARZA, María Dolores. Los Fundamentos le la Nueva Economía Institucional Hacia La Economía de los Recursos Naturales: Comunes, Instituciones, Gobernanza y Cambio Institucional. Universidad de Vigo. [En línea] s. f. Recuperado el 20 de abril de 2013. Disponible en http://www.usc.es/congresos/xiirem/pdf/88.pdf 26 Ibíd.

microeconómica, lo cual lo convierte en un buen marco teórico para desarrollar el análisis

que pretende el presente documento.

CAPÍTULO TERCERO. Las medidas administrativas de protección de los recursos

naturales de uso común: ¿impuestos para salvar el medio ambiente?

Tras el recorrido anterior, tenemos para este punto tres alternativas o enfoques que servirán

de solución al problema de la tragedia de los comunes. De un lado, la propuesta de Ostrom

de resolver los dilemas de cooperación mediante el establecimiento de contratos

vinculantes entre los “jugadores”, de otro, las respuestas de los teóricos del Estado –es

decir, el intervencionismo-, y, finalmente la asignación de derecho de uso o la

privatización. La preocupación a partir de aquí estará en intentar en averiguar qué tipo de

sistema cumple, de manera más eficiente, el rol de ayudar a controlar la contaminación, en

el supuesto que las partes involucradas en el “conflicto” deben resultar ambas ganadoras.

Es decir, tal como lo estableció Coase, estamos frente a un problema de Las llamadas

externalidades recíprocas. No se puede prohibir a una empresa que deje de producir y

tampoco se puede establecer que las personas simplemente soporten la contaminación sin

compensación alguna. Así, lo que se busca es que con el sistema regulatorio se alcance un

equilibrio del nivel de contaminación que satisfaga (o castigue) a ambos.

a. Respuesta cooperadora de Elinor Ostrom y la propuesta privatista

Todas estas alternativas pueden ser evaluadas a la luz del AED. Para el primero de los

casos el enfoque institucionalista del estudio de la autorregulación o autogestión de los

recursos naturales de uso común de Elinor Ostrom, muestra como el problema que

enfrentan los apropiadores de los dichos recursos se reduce a un tema de organización. Por

esta razón, es necesario motivar las acciones de los agentes para que estos modifiquen su

actuar independiente hacia uno en donde elijan estrategias coordinadas. Si esa fuera la

finalidad, se debe pensar en tres aspectos importantes: 1) cuáles serán los métodos de

provisión de un nuevo conjunto de instituciones, 2) cómo serán establecidos los

compromisos (posibles y creíbles) y 3) y cómo se generará la supervisión mutua.

Reconoce Ostrom que de los casos donde la propiedad comunal ha funcionado (tenencia

comunal en Suiza, irrigación de huertas españolas y en Filipinas27), se evidencian ciertos

rasgos necesarios para su supervivencia: límites claramente definidos, coherencia entre

reglas de apropiación y provisión, arreglos de elección colectiva, sistemas de supervisión,

sanciones graduadas, mecanismos de resolución de conflictos, y reconocimiento de

principios organizacionales (sin necesidad que exista como tal una). Es decir, el enfoque de

esta autora exige la existencia de unas reglas sociales muy bien definidas, un marco

institucional (no necesariamente proveniente del Estado) fuerte y establecido entre quienes

hacen uso de los recursos naturales.

Desde el AED es posible ver la presencia de la teoría neo institucionalista en los

acercamientos de Ostrom, sobre todo en la importancia de las reglas de juego que, en su

diseño de sistema de cooperación, es necesario para que prospere la autorregulación, aun

cuando estas no provengan de derechos de propiedad o regulaciones específicas de origen

estatal. Adicionalmente, la aceptación de la racionalidad limitada de los agentes se hace

presente cuando se asume la necesidad de establecer sistemas de sanciones ante

incumplimientos y sistema de monitoreo colectivo, es decir, incentivos.

Ciertamente el enfoque de Ostrom resulta atractivo, sin embargo, vale la pena decir que

específicamente en el campo ambiental, los costos de transacción son muy elevados o

prohibitivos -pudiendo ocurrir que la negociación o el acuerdo jamás se concrete-, debido a

la cantidad de actores involucrados entre contaminadores y contaminados. Incluso en el

corto plazo, implementar el enfoque de Ostrom, si bien debería ser una finalidad social

benéfica en la auto regulación de los recursos naturales, termina siendo sumamente costoso.

Resulta precisamente preocupante que dentro de su obra, El Gobierno de los Comunes, al

presentar los casos de fracaso de propiedad común, estos tengan estructuras muy parecidas

a las Instituciones de gobierno del tercer mundo donde no fue posible la construcción de

propósitos comunes e instituciones robustas.

                                                                                                               27 http://lanic.utexas.edu/project/etext/colson/24/24_10.pdf

Por su parte, la respuesta privatizadora atiende a un desarrollo del enfoque Institucionalista

que bajo una consideración de la escasez de los recursos naturales establece como la

definición plena de los derechos de propiedad permite la maximización de la utilidad de

los individuos sin necesidad de intervención de tipo estatal. Sin embargo, pese a que la

definición de los derechos de propiedad es una respuesta tradicionalmente atada al

Institucionalismo, su desarrollo soporta una carga de la escuela Neoclásica. Esto en tanto la

naturaleza ex ante de la privatización obedece a la idea de que es posible prever todas las

contingencias existentes en el mercado por parte de los agentes así que, una vez definidos

los derechos de propiedad en algunos particulares, esto daría solución al problema de la

sobre explotación.

Para el caso de muchos países del tercer mundo – incluido Colombia- las privatizaciones

generadas durante el siglo XX se justificaron desde una serie de argumentos basados en la

realidad histórica que se vivía; gobiernos con incapacidad de hacer una asignación correcta

de los recursos naturales debido a las deudas –internas y externas-, sin capacidad

económica para cumplir con sus obligaciones básicas de educación, salud, seguridad e

infraestructura, con presupuestos deficitarios, procesos inflacionarios incontrolables en

muchos de los países, y, en algunos casos con conflictos armados internos que en varios

casos llegaron a convertirse en “guerras civiles” y que terminaban por drenar

sistemáticamente todos los presupuestos públicos, en función de la seguridad nacional.

Con este panorama se hacía necesario la asignación particular del uso de los recursos

naturales de uso común para hacer posible la apropiación tecnológica, el aprovechamiento

de los mercados internacionales y la ganancia de competitividad. Sin embargo, las

experiencias de Latinoamérica evidencian cómo aun con la existencia de derechos de

propiedad bien definidos, la amenaza de la sostenibilidad de los recursos naturales no se

detuvo sino que por el contrario se acentuó, pues los inversores privados, actuando como

agentes maximizadores, y en ausencia de un sistema de control estatal robusto, hacían (y

hacen) uso de tales recursos sin importar las consecuencias ambientales. Sobre todo cuando

se evidencia que quienes se hacían acreedores de las concesiones o derechos de uso de los

recursos, usualmente eran grupos económicamente fuertes que usaban su poder para evitar

ser afectados por políticas “verdes” que menguaran las ganancias de la explotación.

Desarrollos posteriores como los de Carol M. Rose quien evalúa diversas alternativas de

soluciones al problema de la tragedia de los comunes, apoyan una postura crítica frente a l

respuesta cooperativa al mostrar como los esfuerzos de organización cuando el número de

individuos contaminantes o extractores de recursos es muy elevado y heterogéneo,

enfrentarán los mismos obstáculos que los esfuerzos de conservación, pues no hay

suficientes incentivos para hacerlo. El egoísmo colectivo no dejará surgir una organización.

Esto dificulta la aplicación extensiva de la propuesta de Ostrom, quien expone soluciones a

situaciones muy concretas lo que limita la extrapolación de su propuesta a escenarios

complejos y de dimensiones mayores a los que estudió para el desarrollo de su tesis.

b. Respuesta intervencionista: impuestos (entre tantos)

Desde ese punto de vista, se justificaría evaluar entonces el sistema de propuesto por los

defensores del intervencionismo estatal a través de la regulación-intervención. Esta busca

internalizar las externalidades representadas en la contaminación o el exceso de uso de los

recursos medioambientales, es decir, evitar que quienes se apropian de los recursos

naturales de uso común caigan en juegos con estrategias dominantes de no cooperación.

Pese a que algunos economistas que estudian la regulación del uso del medio ambiente han

señalado que no se puede jerarquizar las multiplicidad de elementos disponibles para

controlar el uso del medio ambiente como respuesta estatal, existe una justificación desde la

economía y es que, tal y como se reseñaba arriba, el problema sobre la escogencia de la

medida más adecuada se reduce a un problema de optimización. Se trata de elegir la mejor

opción dentro de las posibles. Si situamos el análisis bajo una perspectiva microeconómica,

un concepto en particular será de ayuda: el punto “Pareto eficiente”. Este implicará la

selección de un instrumento que permita llegar a una situación en la que ningún agente

dentro de la economía -o por lo menos dentro del mercado de los recursos naturales-,

entendiendo por estos, los actores contaminantes, el Estado, y la sociedad que asume de

alguna manera el costo de la contaminación, pueda estar en una situación mejor.

Así, habiendo justificado la utilidad de la economía en la determinación o construcción de

la mejor alternativa para proteger el medio ambiente y la determinación del propósito de

seleccionar la mejor medida dentro de las disponibles, es preciso mencionar las medidas de

carácter administrativo y económico con los que cuenta el Estado para protegerlo.

Como se anotaba arriba las alternativas nunca han sido escasas; las licencias, permisos,

normas de calidad, subvenciones financieras y otras medidas institucionales han sido

complementarias a los instrumentos pecuniarios como las multas, fijación de tarifas y los

impuestos. Lo que buscan lograr estos instrumentos es la modificación de las conductas

contaminadoras de los agentes, disuadirlos a cambiar sus patrones de producción de tal

manera que la preservación del medio ambiente sea unos de los parámetros de toma de

decisiones y se incluya como una de las restricciones en sus funciones de producción. En

este texto, se hará referencia a la última de las opciones, en tanto los impuestos han venido

ganando popularidad dentro de las respuestas de política pública que busca gravar la

capacidad económica -como riqueza real o potencial susceptible de imposición- del agente

ante un uso excesivo o ante el daño causado en el medio ambiente por determinados

conductas y/o actividades contaminantes, que se realizan o desarrollan mediante la

explotación selectiva, la degradación o la lesión de los recursos naturales y que terminan

provocando un grave deterioro en el medio natural. En este caso la naturaleza “ex post” de

los impuestos obedece a la idea de que no es posible preveer todo lo que ocurre en el

mercado –de los recursos naturales o de la contaminación-, por lo cual es necesario tasar la

actividad de los sujetos para incorporar en la actividad económica los costos

medioambientales y otros costos relacionados con la explotacion de los recursos naturales.

Coincidiendo con José Esteve Pardo en su obra “Derecho del Medio Ambiente”28, las

intervenciones públicas pueden clasificarse según la dirección en la que operan. De un lado,

están aquellas intervenciones de carácter económico que funcionan como un incentivo o

premio que favorece actitudes positivas respecto de la conservación del medio ambiente por

parte de los productores de la contaminación, es decir estimula acciones negativas , de “no

hacer”, “de no contaminar” o en últimas de “contaminar menos”. A veces los incentivos

están dados por desgravaciones en las tasas tributarias, subvenciones o ayudas. Y, de otro

lado, están aquellas intervenciones que operan como un gravamen o “castigo” sobre

algunas actividades ante los impactos negativos que están producen sobre el medio

ambiente; aquí se habla de desincentivo. A veces estos desincentivos están dados por multas

u otras sanciones administrativas con ocasión a la sobre producción de componentes

contaminantes o sobre uso de cierto recurso por encima del límite permitido.

Si bien el autor clasifica los tributos dentro del segundo grupo, el de las intervenciones

públicas con carácter de desincentivo, este documento es de la opinión que el tributo tiene

una naturaleza mixta en ese sentido, en la medida que constituye en sí mismo un incentivo

de no contaminar o no usar de manera excesiva un recurso natural, como también de un

desincentivo a no hacer. Realmente en el caso del tributo, se trata de una misma dimensión

vista desde dos punto distintos.

Otra distinción desarrollada por Pardo, está en la finalidad de la medida, es decir, lo que se

busca con su imposición. Aquellas con los que se busca “modificar conductas” mediante

incentivos y aquellas que buscan recuperar los costes de la contaminación o del uso

excesivo de un bien natural común. En este sentido, los tributos ambientales han logrado

ser comprendidos como un instrumento con dos grandes beneficios, no solo obtener

ingresos fiscales para erario público, sino un incentivo, -o desincentivo- al gravar

actividades contaminantes para el medio ambiente, es decir, busca una finalidad que

traspasa aquella frontera estrictamente fiscal, para buscar preservar el medio ambiente y/o

                                                                                                               28 PARDO, José Steve. Derecho de Medio Ambiente. Segunda Edición. Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid. 2008

conservar los recursos naturales. Es decir, no se trata de cualidades excluyentes de los

impuestos sino que, por el contrario, son componentes relacionados que se producen

simultáneamente en la tasación del uso de los recursos naturales.

De hecho, la experiencia internacional indica que, aunque vinculados a objetivos

ambientales, los tributos con fines de financiamiento constituyen los más comunes de los

instrumentos económicos que buscan contrarrestar los efectos bien de uso común29. Esto

porque que los ingresos generados por este tipo de impuestos permiten, de un lado, cierta

autonomía fiscal en la asignación de fondos a favor del medio ambiente -tema que no

siembre ha ocupado lugares importantes en los escalafones presupuestales- y además

financian a modo de subsidio ciertos usuarios para el cumplimiento de la ley.

El principio de derecho tributario que apoyara este tipo de imposición, es el de eficiencia-

costo, 30“que supone que un sobreprecio incide sobre la utilización de un recurso de modo

que los individuos toman sus decisiones de tal forma que el uso agregado no exceda del

nivel deseado y consecuentemente del daño ambiental asociado” 31. Así, la tributación

ambiental, aparte de reducir el costo social, en la materialización de objetos ambientales,

termina siendo un modo más eficiente de trasladar la carga fiscal desde las “cosas buenas”

como el capital y el trabajo hacia las “cosas malas” entre ellas la polución y degradación de

los recursos naturales32.

                                                                                                               29 SEROA DA MOTTA, Ronaldo. Tributación ambiental, macroeconomía y medio ambiente en América Latina: aspectos conceptuales y el caso de Brasil. Series Macroeconomía del desarrollo. Santiago de Chile: Naciones Unidas. CEPAL ECLAC. 2001. 47 p. 30 Como lo menciona, Ronaldo Seroa da Motta en el informe de la CEPAL, “El sobreprecio impuesto es una corrección del costo de oportunidad del recurso ambiental por lo tanto su primer dividendo consiste en reducir la degradación ambiental“. 31 Idealmente este tributo debe recaer sobre la fuente del daño (emisiones de contaminantes atmosféricos, aguas servidas, cantidad de árboles talados, etc.) tomando en cuenta así mismo las características del medio y las metas de calidad ambiental que se desea alcanzar, su incidencia se da variable, en función de la fuente de daño y del medio que lo soporta. 32 SEROA DA MOTTA, Ronaldo. Tributación ambiental, macroeconomía y medio ambiente en América Latina: aspectos conceptuales y el caso de Brasil. Series Macroeconomía del desarrollo. Santiago de Chile: Naciones Unidas. CEPAL ECLAC. 2001. 47 p.

La Agencia Europea de Medio Ambiente (AEMA) desarrolló un estudio sobre la

efectividad medioambiental del impuesto “verde” y concluyó que los impuestos

ambientales son:

- instrumentos eficaces para la internalización de las externalidades, es decir la

incorporación directa de los costes de los servicios y perjuicios ambientales al precio de los

bienes, servicios y actividades que los producen;

- pueden proporcionar incentivos para que tanto consumidores como productores cambien

de comportamiento en la dirección de un uso de recursos más 'eco-eficiente'; para estimular

la innovación y los cambios estructurales; y para reforzar el cumplimiento de las

disposiciones normativas;

- pueden aumentar la renta fiscal, que puede utilizarse para mejorar el gasto en medio

ambiente; y/o para reducir otros impuestos

Si bien bajo la óptica presentada, la tributación podría ser asumida como una respuesta

desde la escuela Neoclásica al ser una solución de tipo maximizadora de rentas fiscales y de

uso de los recursos, pueden encontrarse en su desarrollo, rasgos muy fuertes de la lógica

asociada al Nuevo Institucionalismo. Esto en la medida en que propone un sistema de

incentivos o incluso reglas de juego, que bien establecidas, componen un marco de

parámetros de conducta que facilitan los intercambios teniendo en cuenta que los costos de

transacción en términos ambientales siempre serán mayores que cero.

c. Regulación ambiental en Colombia

Para el caso de Colombia, que goza con un stock amplio de recursos naturales, se hace

conveniente impulsar la aplicación de un sistema amplio de impuestos ambientales33 – con

diversas bases gravables según sea el recurso a proteger sean directos o indirectos- ya que

                                                                                                               33 Según el Centro de Estudios Ambientales AIDA de la Universidad Nacional: “Basándose en un concepto internacional de estadística para impuestos relacionados con el medio ambiente, la definición para impuestos ambientales se orienta sobre la base del gravamen impositivo- independientemente de la motivación para la aplicación del impuesto o de la utilización de los recaudos. Lo importante es que el impuesto se relaciona con una unidad física (o un sustituto para ésta), que tiene efectos negativos comprobados sobre el medio ambiente. Concretamente: las emisiones en el sentido más amplio (emisiones al aire, agua residual, basura, ruido); productos de energía; el tránsito; al igual que abonos e insecticidas” Esto bajo según lo señalado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) en 2005 respecto de los tributos ambientales.

de un lado, las rentas públicas provenientes de su recaudo prodrían ser dirigidas al soporte

de sistemas ecológicos de protección y control de uso de dichos recursos –o para otros fines

determinados por el Estado-, y de otro lado, disuaden a los individuos a no contaminar o no

usar de manera descontrolada los recursos que son de todos los colombianos. De igual

manera, los impuestos ambientales constituyen el tipo de instrumentos que facilmente

pueden ser señalados como instituciones o reglas de juego, que permiten al individuo cuasi

racional y generador de contaminación, maximizar sin generar resultados adversos en la

economía y, al Estado el logro de equilibrios óptimos entre la la balanza de crecimiento y

cuidado del medio ambiente, siendo que ambos son finalidades de política, pero es solo al

primeo que se le ha venido dando mayor prelación.

Con respecto de la tributacion ambiental colombiana, esta encuentra asidero en los artículos

79 y 80 de la Constitución de 1991 y la Ley 99 de 199334, -motivada tras la firma de la

Declaración de Rio en junio de 1972 y del Convenio de Diversidad biológica en 1992- que

creó el sistema nacional ambiental (SINA), que busca dirigir la administración del medio

ambiente, regulando el uso de los recursos naturales renovables, al definir las políticas a las

que se “someten la recuperación, conservación, manejo, uso y aprovechamiento de los

recursos naturales renovables y el medio ambiente de la Nación, a fin de asegurar el

desarrollo sostenible” 35. De igual manera esta regulación establece los principios generales

ambientales.36

                                                                                                               34 Según el artículo 4 de la ley 99 de 1993, el sistema Nacional ambiental (SINA), está integrado por: a. Los principios y orientaciones generales contenidos en la Constitución Nacional, y en la normatividad ambiental que la desarrolle. b. La normatividad específica actual que no se derogue por esta ley y la que se desarrolle en virtud de la ley. c. Las entidades del Estado responsables de la política y la acción ambiental (Autoridades ambientales), señaladas en la ley. d. Las organizaciones comunitarias y no gubernamentales relacionadas con la problemática ambiental. e. Las fuentes y recursos económicos para el manejo y la recuperación del medio ambiente. f. Las entidades públicas o privadas o mixtas que realizan actividades de producción de información, investigación científica y desarrollo tecnológico en el campo. 35 PEREA VELÁSQUEZ, Francisco Antonio. Legislación básica ambiental en Colombia. [En línea] S. f. [Consultado el 23 de mayo de 2012]. Disponible en <http://www.google.com.co/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CFIQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.colombiaaprende.edu.co%2Fhtml%2Fdocentes%2F1596%2Farticles-178898_archivo.doc&ei=5eK-T-2tIsbYgAfr8ojHCQ&usg=AFQjCNH-yCPo4OaxU5rf62Yo19Fs7f319g&sig2=0PQh23dEKTSRhQ_PzXR5zQ> 36 Adicionalmente especifica lo que se entiende por desarrollo sostenible como aquella situación“que conduzca al crecimiento económico, a la elevación de la calidad de la vida y al bienestar social, sin agotar la

Si bien existen diversas regulaciones, como algunos tributos o exenciones fiscales en pro de

los recursos naturales contempladas en el Estatuto Tributario contempla y estímulos

fiscales, como la exención del IVA a las importaciones de maquinaria o equipo, dedicado al

tratamiento de aguas residuales, a procesar y reciclar desperdicios o dedicados al

saneamientos de los ríos, dicha regulación parece insuficiente para cubrir con todas las

necesidades de cuidado ambiental que requiere un país que como Colombia posee tanta

diversidad natural. Así, si bien hay modificaciones posteriores del estatuto tributario, como

aquella dictada por el artículo 78 de la Ley 788 de diciembre 27 de 2002, que han creado

incentivos fiscales para el impuesto de renta de las personas jurídicas que inviertan de

manera directa en control y mejoramiento del medio ambiente37, en general el sistema

tributario colombiano posee una serie de figuras fiscales dispersas enfocadas al cuidado del

medio ambiente, y que además no se constituye en un régimen de incentivos claros que de

manera sistemática y estructurada conformen una institucionalidad concreta dirigida al

control del uso de los recursos naturales.

Es claro que las presiones políticas y las justificaciones económicas del gremio de los

empresarios colombianos y extranjeros, además de los altos costos que implica realizar un

sistema de monitoreo en el cumplimiento, no han permitido que se genere un marco

decisivo de control, pero es momento para quienes diseñan la política pública, establecer un

sistema sofisticado en la administración de los recursos naturales. Esto por dos razones

principalmente: primero, porque se trata de bienes cuyo uso repercute en el crecimiento

económico, segundo, en la mayoría de los casos se trata de recursos vitales para la sociedad

–el aire y el agua, por ejemplo- y cuyo uso indiscriminado implica una desmejora en el

capital social.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 base de recursos naturales renovables en que se sustenta, ni deteriorar el medio ambiente o el derecho de las generaciones futuras a utilizarlo para la satisfacción de sus propias necesidades”. Para este documento el desarrollo sostenible es precisamente esa variable que en nuestro ordenamiento incorpora desarrollo (eficiencia) sostenible (distribución), justamente los dos extremos en el AED. 37 Y en su artículo 115 crea otro tributo ambiental, la denominada “sobretasa ambiental de cinco por ciento (5%) para las vías que afecten o se sitúen sobre parques naturales nacionales, parques naturales distritales, sitios de reservas de biosfera”.

Se debe aprovechar el hecho que desde la misma Constitución colombiana se favorece a

creación de regulaciones que protejan el medio ambiente, es decir, hace parte del deseo

colectivo y supremo que prevalezcan, de alguna manera, la función social y ecológica.

También que la tributación ambiental actual en Colombia tiene un amplio desarrollo, legal

y reglamentario, lo que, lejos de ser una desventaja, se convierte en una gran oportunidad

para diseñar un sistema de tributación ambiental fuerte que como instrumentos de política

que contribuya a conseguir cambios estructurales en los patrones de consumo, corrigiendo

las señales de precios y las distorsiones del mercado.

CAPÍTULO CUARTO: Conclusiones, impuestos ambientales y AED

En Colombia, pese a la existencia de un marco legal amplio para la construccion de un

sistema regulatorio del medio ambiente, aun no es viable aplicar el sistema institucional de

incentivos propuestos por Elinor Ostrom en el corto plazo, por lo cual se motivó arriba el

uso de un sistema de tributación del medio ambiente. Sin embargo, más que parecer una

desventaja, la “institucionalidad débil” colombiana en materia de medio ambiente puede

representar una oportunidad para construir sistemas de regulación cooperativa, ya no desde

las capacidades regulatorias de las autoridades estatales, sino desde las capacidades de los

agentes tomadores de decisiones. Se trata de llevar a un nivel superior la aplicación del

sistema de incentivos en el mercado de los recursos naturales de uso común. Un análisis de

este tipo no se limita al cobro del uso, a la imposición o a la asignación de derecho de uso,

sino que desarrolla otro tipo de organización que implica una aproximación distinta de la

concepción del mercado de los recursos naturales.

No puede ser más sino una recomendación de parte de este texto el que se incluyan como

mecanismos “bandera” de regulación de protección de los recursos naturales a los tributos,

pues constituyen mecanismos que en la teoría –y su visión a través del AED- resultan

adecuados. Pero además de esto, sirven como una opción prevalente dentro de las demás y

mediante la cual se puede intentar hacer un a transición entre una economía estrictamente

controlada e intervenida a un sistema de auto-organización o sistema cooperativo como

solución de control, tal y como lo propone Elinor Ostrom.

Tras la revisión de litertura realizada, se puede afirmar cómo para el análisis de la

conveniencia de las políticas públicas no es deseable la escogencia de una sola perspectiva

de AED, pues solo con un análisis que integre elementos de los dos enfoques presentados

aquí –Neoclásico y Nuevo Institucionalismo-, como de otros como las teorías del Elección

Pública38 y el enfoque de la Crítica Jurídica39, es posible llegar a soluciones mas ajustadas a

las realidades complejas, nos solo en materia de recursos naturlaes sino en otros aspectos

sujetos de regulación.

Un aspecto –dentro de muchos otros- que haría falta introducir en el AED sobre la

regulación ambiental estaría en el tratamiento del problema de la contaminación

transfronteriza en Colombia y su análisis real, pues la imposibilidad técnica y material de

conocer la cantidad exacta de material contaminado (ríos, aire, entre otros) impide

determinar cuales son los efectos reales de la regulación y de la misma contaminación

cuando no es producida precisamente por los nacionales40.

                                                                                                               38 Esta perspectiva, según Andrés Roemer, no es más que la aplicación de la economía a la ciencia política, a las decisiones de poder, a los comportamientos burocráticos, a las estrategias de acción, a los sistemas de elecciones y votaciones, a la manera en que los representantes cautivan los votos de los electores, a los favores y promesas implícitas, a los grupos de presión, etc. En general, la perspectiva entiende al individuo como ser egoísta y maximizador, y el interés propio es la esencia exclusiva de la política. 39 Este movimiento se caracteriza porque es un ataque sostenido a toda clase de formalismos, por ser neomarxista, por ser teórico y utópico y por preocuparse por las jerarquías ilegítimas. Roemer resalta como para este enfoque una decisión es racional si va acorde a una ideología política. Además considera la intervención del Estado como deseable y necesaria ante las fallas del mercado. Finalmente, según este enfoque las instituciones legales no pueden ser analizadas objetivamente de tal forma que se puedan hallar resultados coherentes y los jueces deben preferir el argumento de distribución sobre el utilitarista. 40 Esto no solo sucede por la imposibilidad técnica y material de analizar en término reales -cuantitativos- el tema de la contaminación transfronteriza, lo que impide determinar cuales son los efectos reales de la regulación y de las misma contaminación cuando no es producida precisamente por los nacionales. Sino que además existen “cuestiones de “jurisdicción” y la falta de instituciones internacionales con competencias suficientes en materia medioambiental”; pues si bien existen grandes iniciativas generadas en el seno de la comunidad internacional aun queda un largo trecho en el logro de una normatividad internacional completa y de alcance integral en la protección de los recursos naturales.

Este texto coincide con la idea presente en la literatura del AED a propósito de la

regulación ambiental41 que señala que, frente a la relativa “sencillez” de realizar análisis

económico respecto de la regulación del uso de los recursos naturales, está la excesiva

dificultad en el diseño de estrategias eficientes para atacar problemas como las emisiones

de gases, o la contaminación del mar a nivel internacional.

Quizás sea un poco paradójico que, habiendo sido el exceso de protagonismo de la

economía lo que de alguna manera puso en riesgo la sostenibilidad de los ecosistemas, sea

precisamente esta disciplina la herramienta que este y muchos otros documentos ofrecen

para solucionar el problema de sobre-uso o la sobre-explotación de los recursos naturales.

Sin embargo, debemos recordar que la economía, no es más que una herramienta muy

poderosa que ha venido siendo perfeccionada con los años pero que resuelve según el

propósito de quien la usa y según los intereses que intente beneficiar. Al combinar la

economía con el Derecho en la selección o diseño de políticas públicas medioambientales,

lo que hacemos es darle dirección a la herramienta, es llenarla de contenidos para darle

sentido. Es el propósito el que determina la funcionalidad del análisis económico cuando lo

ponemos a funcionar dentro del ámbito de lo jurídico.

Es un desafío, pero una necesidad, para quienes diseñan las herramientas jurídicas de medio

ambiente, incluir dentro de su pensamiento un enfoque económico. Más teniendo en cuenta

la necesidad de identificar, en términos de Rose (1991), el punto de congestión donde se

hace necesario una intervención o acción de corrección de las respuestas del mercado, sobre

todo cuando se trata de recursos que no se pueden dividir o individualizar sin generar

externalidades y bajo la consideración de que administrar cualquier recurso siempre tiene

un costo.

                                                                                                               41 STERLING, Ana Yábar y MOLINA, Herrera Molina. La protección Fiscal del Medio Ambiente. Aspectos Económicos y Jurídicos, MONOGRAFÍAS JURÍDICAS. Editorial Marcial Pons. Página 31.

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