Anuario Precedente (2010) - Universidad de Cali

7/26/2019 Anuario Precedente (2010) - Universidad de Cali

1/347

Esta es una publicacin de la Facultad deDerecho y Ciencias SocialesUniversidad IcesiCali. Colombia

PRECEDENTEANUARIO JURDICO

2 0 10


2/347

Universidad Icesi

Rector: Francisco PiedrahitaSecretaria General: Mara Cristina NaviaDirector Acadmico: Jos Hernando Bahamn

Editor:Lelio FernndezCoordinador Editorial: Rafael Silva Vega

Comit EditorialRoberto GargarellaAlexei Julio EstradaSol Beatriz CalleCsar RodrguezDiana Patricia QuinteroMario Alberto Cajas

Comit Cientfico

Aquiles Arrieta

Cristina MottaDiana Maria RamrezLeticia BarreraDiego Eduardo LpezFrancisco TortoleroAndrs Bordal

Asistente editorial: Diana Marcela Solano

Secretaria: Blanca Ruby Chamorro

Diseo original: Pablo Andrs SnchezDiagramacin y portada: Juliana Jaramillo Buenaventura y Carlos Dussan G.

A.A. 25608Tel. 321 20 10Fax: 555 17 06E.mail: [email protected], Colombia

ISSN 1657-6535


3/347

Precedente es el Anuario jurdico de la Facultad de Derecho y CienciasSociales de la Universidad Icesi de Cali. Es una publicacin de carcter reflexivo,crtico y sobre todo constructivo que aborda temas inherentes al derecho. Suobjetivo principales aportar elementos para el anlisis comparado de problemas yfenmenos que ocupan a la academia mundial. Es por esto que Precedentecontinaen su esfuerzo de reunir el trabajo de intelectuales nacionales y extranjeros atravs de un ejercicio editorial arbitrado, que asegura, durante todo su proceso,el anonimato de autores y evaluadores.

Precedentese propone contribuir a la construccin del debate jurdico, en este

sentido el pblico al que se dirigeest compuesto por estudiantes, profesorese investigadores nacionales y extranjeros pertenecientes a las diferentes ramasdel derecho, pero adems por profesionales interesados en contar con unaactualizacin permanente en los anlisis e investigaciones contemporneas en elcampo jurdico. Precedentetiene claro que siempre habr un pblico por conquistar,de manera que concentra importantes esfuerzos en las estrategias de difusindela publicacin en su soporte material y electrnico.

Derechos reservados de autor

El material de esta publicacin puede ser reproducido sin autorizacin,siempre y cuando se cite el ttulo, autor y fuente institucional.

Canje:Lady Hernndez MartnezAsistente de Hemeroteca

Biblioteca Universidad IcesiTel: (57) 2 555 23 34 Ext. 8725

[email protected]

Correspondencia y sitio web:[email protected]

http://www.icesi.edu.co/publicaciones_derecho_ciencias_sociales/revistas.php


4/347


5/347

Precedenteis the annual legal journalof the School of Law and Social Sciencesat Icesi University in Cali. This is a publication that is reflective, critical, and,above all, constructive in nature; a publication which addresses topics incidentalto the discipline of law. Its primary objectiveis to contribute items of interest fora comparative analysis of problems and issues that concern academics around theworld. For this reason, Precedentehas continued to make efforts to gather the workof local and foreign intellectuals, using a peer-reviewed editorial processthatensures anonymity of authors and reviewers throughout the entire publicationprocess.

Precedentesmission is to contribute to raising a legal debate. Therefore, itstarget audience consists of local and foreign students, professors, and investigatorsin various legal disciplines. It is also geared to professionals who are interestedin keeping themselves current with contemporary reviews and investigations inthe field of law. It is clear that Precedentewill always need to cultivate readership.Thus, it focuses major efforts on devising strategiesfor disseminating the printedand electronic versions of this publication.

All copyrights reservedThe material in this publication may be reproduced without prior consent

if the title, authors name, and original source are referenced.

Work-study:Lady Hernndez Martnez

Assistant Periodicals LibrarianLibrary at Icesi University

Tel: (57) 2 555 23 34 Ext. [email protected]

E-mail address for correspondence and website:[email protected]

http://www.icesi.edu.co/publicaciones_derecho_ciencias_sociales/revistas.php


6/347


7/347

TABLA DE CONTENIDO

PRESENTACIN

HISTORIA DEL DERECHO

Antonio Carlos WolkmerPara una historicidad de los derechos sociales en el BrasilFor a historicity of social rights in Brazil

LACONSTITUCINREPUBLICANADE1934 ENELBRASIL, ALINTRODUCIRlas primeras y fundamentales directrices de la legislacin laboral,materializ un momento culminante en la evolucin del constitucio-nalismo brasilero, por haber formalmente esbozado la comprensin

de los problemas econmicos y sociales, rompiendo con el rigurosoindividualismo republicano de 1891 y por haber consignado la pro-posicin de medidas eficaces para la resolucin de los mismos. Aquse discute la dificultad para que la Constitucin, como instrumentoformal, garantice que los derechos sociales y econmicos se conviertanen una cuestin fundamental del Estado.Palabras clave: Brasil, Constitucionalismo brasilero, Derechos sociales

Artculo de reflexin recibido el 07/02/2010 y aceptado el 07/07/2010

Breezy VizeuLa formacin de la cultura jurdica brasilera en la segunda mitad del siglo XIXFormation of the brazilian juridical culture in the second half of the XIX century

ESTE ESTUDIOTIENE POROBJETO IDENTIFICAR LA EXISTENCIADEUNAefectiva cultura jurdica brasilera en la segunda mitad del siglo XIX;nos preguntamos cules fueron las efectivas contribuciones para laformacin de esta cultura jurdica en nuestro pas. Para lograr nuestroobjetivo fue significativa la bsqueda de los juristas destacados en esteperiodo, de su formacin acadmica, sus obras, as como tambin lainfluencia recibida para la formacin de produccin cientfica de lapoca, la existencia de las facultades universitarias en este periodo

y la formacin de los abogados en nuestro pas. En este contexto, loque se observa a partir del anlisis emprendido es que, a pesar de nohaber sido elaborada una codificacin en el siglo XIX, no significa

17

29


8/347

afirmar la permanencia inmvil de la antigua legislacin portuguesaen nuestro pas, pues la profusin legislativa en el mbito privadocontribuy tanto para regular los problemas especficos de nuestra

sociedad como para, a partir de ah, delimitar los contornos de nuestracultura jurdica en la segunda mitad del siglo XIX.Palabras clave: Siglo XIX, Historia, Derecho, Cultura jurdica, Enseanza jurdica


Andrs Botero BernalPresupuestos epistemolgicos y metodolgicos de la iushistoriaEpistemological and methodological assumptions of iushistoria

ESTEARTCULOPROPONEYACLARACONCEPTOSBSICOSPARALAIUSHISTORIA.En primer lugar, diferencia la iushistoriade la historia del derecho. Ensegundo lugar, seala que la iushistoriaes una disciplina jurdica conautonoma relativa frente a la historiografa general o profesional,primer paso para un dilogo entre ambas. En tercer lugar, sostiene quela funcin de la iushistoriaes la memoria de lo jurdico y del jurista, loque implica un dilogo constante con el dogmtico del derecho. Encuarto lugar, plantea que el mtodo de la iushistoriaes, fundamentalpero no exclusivamente, la historia de textos jurdicos en sus contextosinmediatos, esto es, el mtodo documental-histrico. En quinto lugar,recuerda la importancia de estar atento al uso de ciertos anacronismos.Y, en sexto lugar, sugiere el uso de un concepto: el espacio-tiempovital, el cual sera muy til para una historiografa del derecho enAmrica Latina.Palabras clave: Iushistoria, Historia del derecho, Historiografa profesional, Espacio-tiempo vital, Memoria


Julin Garca RamrezAlgunas reflexiones sobre el estatuto epistemolgico de la historia del derechoSome reflections of epistemological statute of the history of law

LANECESIDADDEREPENSARELESTATUTOEPISTEMOLGICODELAHISTORIAdel Derecho, remite a la necesidad de volver sobre sus tres aspectosbasilares: el ser memoria del jurista (como del derecho), el ser unaespecial historia de textos y, finalmente, el ser un discurso jurdicode esencial importancia en la orientacin de sus estudios. Desde esteaspecto, en particular, se espera definir las condiciones bsicas quepermitan aprehender la Historia del Derecho como una disciplinaautnoma, sin desconocer con ello la necesidad de su comprensina nivel interdisciplinario.Palabras clave: Historia del derecho, Discurso jurdico, Historiador del derecho,

Amrica Latina contemporneaArtculo de reflexin recibido el 13/01/2010 y aceptado el 07/07/2010

71

45


9/347

Hernn Alejandro Olano GarcaLa declaracin de independencia del Socorro y la monarqua en Dante y Santo Toms

The declaration of independence of Socorro, and monarchy according to Dante andSaint Thomas

DIEZDASDESPUSDEPRESENTARSELA INDEPENDENCIADESANTAFEDEBogot,la Provincia del Socorro, expidi su Acta de Independencia,en la cual el Cabildo de la ciudad desconoci al Consejo de Regenciay al Monarca, que en ese momento no era Soberano.Palabras clave: Constitucin, Monarqua, Historia Constitucional, Absolutismo


Jacqueline Blanco BlancoDerechos civiles y polticos para negros e indgenas despus de la independenciaCivil and political rights of black and indigenous communities after independence

LASDENOMINADASMINORAS TNICAS ENCOLOMBIACORRESPONDENAun sector de la poblacin al que los beneficios del Estado liberal yla democracia llegaron con absoluta lentitud. La concepcin de losderechos a la igualdad y a la libertad, ciertamente concebidos comofundamentales e inherentes al ser humano, no fueron igualmenteinterpretados por los hombres libres y de bien que habitaron y pen-saron la repblica; como una prolongacin del coloniaje la esclavitud

continu siendo una institucin mientras la manumisin no logr sera plenitud un sinnimo de libertad en razn a los condicionamientospolticos, sociales y econmicos que le asistieron. La igualdad fueel principio que dio lugar a la libertad, pero tanto la igualdad comolibertad propiciaron el acceso a los dems derechos, para el caso, nilos negros ni los naturales fueron iguales a los blancos, la libertad fuerestringida, y los dems derechos civiles y polticos inevitablementeesquivos.Palabras clave: Libertad, Igualdad, Derechos, Garantas, Participacin

Artculo corto recibido el 3/02/2010 y aceptado el 07/07/2010

DERECHO Y FILOSOFA

Thomas PoggeCosmopolitismoCosmopolitanism

ELAUTORDELARTCULO, TRASUNSOMEROANLISISETIMOLGICOYSEMN-tico, distingue cuatro tipos de cosmopolitismo. Primero, se centra en laconsideracin del cosmopolitismo legal, apoyndose en formulacionescriticas de Kant y de Rawls, quienes advierten sobre los riesgos de

89

121

143


10/347

un Estado mundial posible; despus en el cosmopolitismo de justiciasocial, a partir de las hiptesis de Rawls sobre el particular; luego, enel cosmopolitismo monsta, apelando a autores como Cohen, Murphy

y Rawls; finalmente, en el cosmopolitismo tico, concluyendo que unaconcepcin cosmopolita de la tica no es plausible.Palabras clave: Cosmopolitismo, Orden mundial, Justicia, tica


Oscar Meja QuintanaDel liberalismo racional al republicanismo razonableFrom rational Liberalism to reasonable Republicanism

A PARTIRDELOSOCHENTARAWLSINTRODUCEUNASERIEDEREFORMULACIO-

nes en su planteamiento inicial de Teora de la Justicia, subsumiendo,de una parte, las crticas comunitaristas y, de otra, incorporando a sucorpus conceptual la influencia tarda tanto de la tradicin repub-licana como de la filosofa hegeliana. Uno de los puntos claves deeste replanteamiento lo constituye la distancia que toma del modeloracional procedimental terico y el acento que empieza a poner enlos trminos polticos de razonabilidad prctica en Liberalismo Poltico.Este escrito busca ilustrar la mediacin terica que la nocin de de-mocracia deliberativa le proporciona para estos efectos.Palabras clave: Rawls, Hegel, Liberalismo, Republicanismo, Racional, Razonable,Democracia deliberativa.


DERECHO CONSTITUCIONAL

Miguel CarbonellDesafos del nuevo constitucionalismo en Amrica LatinaThe challenges of new constitutionalism in Latin America

ENESTEARTCULOELAUTORHACEUNAREVISINHISTRICADELASCARTASconstitucionales expedidas a partir de finales del siglo XVIII. Luegose centra en la consideracin de experiencias constitucionales dealgunos pases lationamericanos. Por ltimo, aborda los que llamadesafios para el constitucionalismo del siglo XXI en Amrica Latina:a) el conocimiento pblico del contenido de las Constituciones, b)su aplicabilidad efectiva, c) la formacin de profesionales en materiaconstitucional y d) la interiorizacin de las normas jurdicas por partede la sociedad.Palabras clave: Constitucin, Historia constitucional, Amrica Latina

Artculo de revisin de tema recibido el 04/05/2010 y aceptado el 07/07/2010.

207

171


11/347

Juan Pablo Sarmiento ErazoLa modulacin de sentencias de la Corte Constitucional: juez natural para laresponsabilidad del Estado legislador?Modification of Constitutional Court rulings. A natural judge of the responsibility of a legis-lating State?

ESTEARTCULO EXPONE LA INVESTIGACIN EFECTUADA SOBRE LAJURIS-prudencia constitucional en torno a efectos de sentencias distintas alos fallos ex nunc, que se dimensionan en el tiempo o que adicionana beneficiarios de la norma declarada inconstitucional, y en fin, losdistintos tipos de sentencias de constitucionalidad que tienen efec-tos patrimoniales, tanto para el Estado como para el individuo. Seargumenta que, ciertos fallos dotados de amplio margen de activismo

judicial pueden conducir a la reparacin de perjuicios causados alindividuo por normas inconstitucionales insertas en la disposicinevaluada por el Tribunal Constitucional.Palabras clave:Constitucin, Historia constitucional, Amrica Latina

Artculo de revisin de tema recibido el 11/12/2009 y aceptado el 07/07/2010

Jorge Augusto TiradoLa funcin poltica del control constitucional en Colombia 19101930The political role of constitutional control in Colombia (19101930)

ALGUNASDELASCONQUISTASDEMOCRTICASALCANZADASCONLARE-forma constitucional de 1910 en Colombia fueron la creacin de laaccin pblica de inconstitucionalidad, la separacin de los poderespblicos, la independencia de las entidades administrativas, las ga-rantas electorales y la libertad de prensa. El presente artculo analizala funcin del control constitucional colombiano entre 1910 y 1930,concluyendo que la mayora de los casos litigados y decididos en eseperiodo no correspondieron a las grandes preocupaciones y discusionesque tuvo el constituyente de la poca.Palabras clave:Reforma constitucional, Jurisprudencia, Asamblea Nacional, CorteSuprema de Justicia


Luz Elena Figueroa Gmez y Paula Andrea Cern ArboledaLa eficacia de las acciones populares y sus indicadoresThe effectiveness of popular actions and their indicators

ENESTEARTCULOSEPRESENTANALGUNOSRESULTADOSDEINVESTIGACIN

sobre la eficacia de las acciones populares en la ciudad de Cali, entrelos aos de 1998 y 2008. Tambin se describe brevemente el concepto

227

251

295


12/347

de eficacia desde la doctrina y la jurisprudencia constitucional, y seexponen los hallazgos de investigacin en lo referente a cada uno delos investigadores.Palabras clave:Constitucin poltica, Acciones polulares, Eficacia, Derecho


NOVA ET VETERAReseas, notas y noticias

La muerte de la ciencia poltica,Csar Cansino (Carlos E. MorenoLen)

The Signature of All Things: On the Method, Giorgio Agamben(AndrsFelipe Castellar)

City of Translation. Poetry an Ideology in Nineteenth-Century Colombia,Jos Mara Rodriguez Garca (Gilberto Loaiza Cano)

Gnero y teora del derecho, Robin West (Isabel Cristina GiraldoQuijano)

AUTORES DE LOS ARTCULOS

INDICACIONES PARA TRABAJOS

311

335339


13/347

PRESENTACIN

El primer nmero de Precedente, Anuario Jurdico,apareci en el2001 y surgi como una publicacin abierta a distintas aproximacio-nes al derecho. Su aparicin acompaaba la creacin de un proyectoacadmico que se propona renovar los estudios jurdicos desde sucontexto regional. Ambos nacan y creceran en un ambiente defranca expansin delneoconstitucionalismoy delNuevo Derecho. Sinduda, todo esto marcara el carcter que Precedente ha consolidado a

travs de los aos siguientes.Destacados autores nacionales han aportado a la revista frescas ynovedosas perspectivas sobre distintas problemticas que involucranal derecho. Con ellos han aparecido las ediciones en lengua hispanade los principales trabajos de juristas transnacionales. Autores lati-noamericanos contribuyen con sus interpretaciones de la realidadregional o con lecturas desde ambientes ms locales: los puntos de vistacomparados cada vez resultan ms comunes, aunque su apariencia seadomstica. A cada volumen se suman los resultados de investigacin

y las reflexiones crticas de los investigadores de la Universidad Icesi.

Hoy son apreciables las mutuas interdependencias de los trabajospublicados por unos y otros.La tendencia de los primeros volmenes se inclinaba a la teora

jurdica y al derecho constitucional, ambos en sentido amplio. Era talvez el resultado del inters acadmico por descubrir o integrar nuevasherramientas tericas, metodolgicas y argumentativas que ayudarana renovar o a seguir renovando el derecho local.

Las pginas de Precedente son un espacio para puntos de vista sobreel derecho que cuentan con importante difusin. Tambin lo es paraaquellos que an no tienen suficiente y merecida atencin, pese a suimportancia en otros contextos o a la influencia en el nuestro. As,

los volmenes suelen apartarse de las unidades temticas para privi-legiar la diversidad de enfoques a distintas cuestiones que importanal derecho.

Aunque diversas aproximaciones, que de manera genrica se ubi-can como historia del derecho,han pasado por estas pginas, un mayornmero de ellas est presente en este nmero. Brasil y Colombia, susculturas jurdicas y algunas trayectorias de sus instituciones ocupanuna buena parte de Precedente 2010. Es un modo de contribuir alimpulso de los estudios sobre historia del derecho que en el pas anson pocos y de aparicin espordica.

Derecho y Filosofa, en su expresin amplia son espacio para reflexio-nes sobre complejos asuntos tales como la justicia, la democracia o los


14/347

derechos. Estos a su vez encuentran profundas interrelaciones con cuestiones otemas que interesan a la teora constitucional y al derecho constitucional. Lostrabajos de Derecho y Filosofa, y de Derecho Constitucionalque aparecen en estaoportunidad son invitaciones a continuar la reflexin sobre los propsitos queanimaron la creacin de Precedentey del proyecto acadmico que lo justificuna dcada atrs.


15/347

HISTORIA DEL DERECHO

Antonio Carlos WolkmerPara una historicidad de los derechos sociales en el BrasilFor a historicity of social rights in Brazil

Breezy VizeuLa formacin de la cultura jurdica brasilera en la segundamitad del siglo XIXFormation of the brazilian juridical culture in the second half of theXIX century

Andrs Botero BernalPresupuestos epistemolgicos y metodolgicos de la iushis-toriaEpistemological and methodological assumptions of iushistoria

Julin Garca RamrezAlgunas reflexiones sobre el estatuto epistemolgico de lahistoria del derechoSome reflections of epistemological statute of the history of law

Hernn Alejandro Olano GarcaLa declaracin de independencia del Socorro y la monarquaen Dante y Santo TomsThe declaration of independence of Socorro, and monarchy accordingto Dante and Saint Thomas

Jacqueline Blanco BlancoDerechos civiles y polticos para negros e indgenas despusde la independenciaCivil and political rights of black and indigenous communities afterindependence


16/347


17/347

ISSN 1657-6535

Antonio Carlos WolkmerUniversidade Federal de Santa Catarina, Brasil

[email protected]

Para una historicidad de los derechos sociales en el

Brasil1

Abstract

By introducing the first fundamental guidelines of labor legislation, theBrazilian Republican Constitution of 1934 materialized a capstone mo-ment in the evolution of Brazilian constitutionalism. Not only did it for-mally outline an understanding of social and economic problems, thussetting itself apart from the rigorous Republican individualism of 1891,but it also set out proposals for efficient measures to resolve these kindsof problems. This article provides a discussion of the difficulties of usingthe Constitution, as a formal instrument, to guarantee that social andeconomic rights become a fundamental matter for the State.

Key words: Brazil, Brazilian constitutionalism, Social rights

Introduccin

La expresin Constitucin seala, en general, los parmetros de un mo-

mento histrico privilegiado para abordar el sistema poltico en un determinadotiempo y espacio. Sin embargo, ms que una matriz de procesos socio-polticos, laConstitucin es el resultado de correlaciones de fuerzas y mltiples intereses enun momento especfico del desenvolvimiento de la sociedad. En cuanto acuerdopoltico consensuado, la Constitucin expresa una forma de poder ideolgicoque se legitima por la naturaleza de la representacin, del compromiso y de laidealizacin regulatoria fundamental para la oficialidad de una poca.

1 Se trata aqu del rescate y de la adaptacin de ideas expuestas con anterioridad en nuestraobra agotada, Constitucionalismo e Direitos Sociais. So Paulo: Acadmica, 1989. Este artculo fuetraducido del portugus al espaol por Hctor Segura Rmirez.

PRECEDENTE, AO 2010, 17-28. CALI COLOMBIA


18/347

18

PRECEDENTE2 0 10

PARA UNA HISTORICIDAD DE LOSDERECHOS SOCIALES EN EL BRASIL


Naturalmente, el pacto poltico-constitucional no se agota en los lmitesde la realidad formal y de la validez normativa, ya que las relaciones de su efi-

cacia estn ms ntimamente ligadas con lo social, lo econmico, lo poltico ylo cultural. El texto constitucional al definir los fundamentos estructurales deun sistema poltico intenta no solo disciplinar el ejercicio del poder, sino quetambin refleja los condicionamientos histricos, recomponiendo las bases delegitimidad de una organizacin social. Los factores socio-econmicos y polticosdeterminantes en la elaboracin y en la composicin de un texto constitucionalde derechos permiten precisar tanto los valores elegidos por una Constituyentecomo los mltiples intereses materiales y las tendencias culturales predominan-tes, en la singularidad de un proceso histrico particular.

Vale la pena, a partir de un nivel ms amplio y terico de verificacin acercadel papel de la Constitucin como instrumento formal de materializacin dederechos, traer para la discusin el marco temporal y poltico en que se crea-ron, por primera vez en el pas, las condiciones para que los derechos sociales

y econmicos se convirtieran en una cuestin fundamental del Estado. Talesderechos surgidos en el seno de una modernizacin conservadora, impuestapor las condiciones revolucionarias que sucedieron en el Brasil en 1930, fueronoficializados en los horizontes formalistas e institucionalizados en la Constitucinde la Republicana de 1934. Dicha Constitucin inaugur las bases doctrinariasde los derechos de los trabajadores, e introdujo la preocupacin profundamente

social en la evolucin del constitucionalismo brasilero. En sntesis, esa Consti-tucin tambin devino, histricamente, el instrumento de compromiso entrela estructura de poder del Estado que intentaba afirmar su modelo autoritario

y centralizador y las crecientes manifestaciones polticas de los nuevos actoresque aparecan en el escenario nacional.

Etapas histricas del constitucionalismo occidental

En primer lugar, es necesario mencionar que las Constituciones polticas delsiglo XVIII marcadas por la naturaleza enunciativa y declaratoria reflejaronel constitucionalismo como producto de la ascensin hegemnica de parce-las de la sociedad sobre la estructura de dominacin absolutista del Estado.Posteriormente, las Constituciones tipificadoras de un orden direccionado alas transformaciones sociales y econmicas, que evidencian la dinmica delcompromiso mediador y del dirigismo estatal, se caracterizan por la marca dela conciliacin y del compromiso, en otro horizonte poltico de interaccionesentre el Estado y segmentos societarios emergentes.

Las necesarias y emergentes condiciones socio-econmicas de finales delsiglo XIX e inicios del siglo XX propiciaron, en el contexto de innmeros

sistemas occidentales, el nivel real para el surgimiento de Constituciones ide-olgicas, marcadas por otra propuesta poltico-jurdica y que, en cierto grado


19/347


20/347

20

PRECEDENTE2 0 10



Las palabras del publicista Trueba Urbina tambin revelan, con elocuencia,el reconocimiento de que aquella Constitucin

marca indeleblemente la era de las Constituciones poltico-sociales,iluminando el universo con sus textos rutilantes de contenido social;en ella no solo se formulan principios polticos, tambin normassociales, en materia de educacin, economa, trabajo, etc.; es decir,reglas para la resolucin de problemas humano-sociales (Correa,1977: 48; Trueba, 1971 : 33-5).

Por su parte, la Constitucin de la Repblica de Weimar fue el punto de mayorinfluencia en el contexto del constitucionalismo occidental contemporneo:una especie de marco inicial del propio constitucionalismo social. El texto trans-

mite la creciente dificultad que en aquel momento experimentaba la sociedadalemana, pues intentaba vincular los adeptos de una monarqua demcratay los de espritu bismarckiano con los adeptos del rgimen de los obreros y dela democracia parlamentaria, aspiraciones de socialistas y cristianos (Tenorio,1976 : 342). De esta forma, la Ley Fundamental de 1919, no solo se configuraen el adecuado exponente del constitucionalismo social de pos-guerra, sino quetambin expresa la modernidad y extensin de sus objetivos que transcienden alpropio espritu socializante de su texto. La Constitucin alemana, al integrar elorden poltico-institucional a los inmediatos objetivos econmicos de la socie-

dad, busc definir un proyecto alternativo social-democrtico que satisficieralos diversos segmentos sociales, presos, de un lado, a las concepciones de laclsica democracia burgus-individualista, y, de otro lado, al creciente fluir deprincipios y proposiciones socialistas.

En otro contexto de ordenacin jurdica el pacto poltico-social Espaol de1931, el constitucionalismo traduce tambin una forma de equilibrio y com-promiso ideolgico entre diversos actores sociales que, de modo controversial,ora intentaba el poder, ora prefiguraban la edificacin de una Repblica de lostrabajadores de todas las clases, consagrando, en estos horizontes de transicio-nes, declaraciones formales de un orden social y econmico (Skidmore, 1976;Trindade, 1976; Dozer, 1974; Schwartzman, 1975; Faro, 1979).

En algunas sociedades occidentales, como en el proceso poltico ingls, el cua-dro institucional del constitucionalismo social corresponde al trnsito para unaetapa subsecuente al desarrollo propiamente econmico, generado sin ningnesfuerzo de programacin y constituido en el complejo del montaje espontneode un capitalismo industrial, donde la clase burguesa ya se encontraba en unafase distributivita. En otras experiencias societarias, como en el caso mexicano

y ruso, el constitucionalismo social resulta de un proceso social cuyos desdo-blamientos no siempre son idnticos y similares. Adems, se puede delimitar

tambin el curso de otra modalidad no-espontnea, cual sea el resultado de unconstitucionalismo social configurado como un elemento tctico y concomi-


21/347

21

PRECEDENTE2 0 10

ANTONIO CARLOS WOLKMER

ISSN 1657-6535

tante, en el centro de un esfuerzo ms amplio de lograr, autoritariamente, elarranque para el desarrollo industrial y la integracin de la sociedad nacional

burguesa. Se trata aqu de la prctica bismarckquiana (o prusiana) de finalesdel siglo XIX.2As siendo, el constitucionalismo puede instrumentalizar no solouna etapa estratgica del avance de la modernizacin de las instituciones, sinotambin un cierto grado de consenso y socializacin en la disyuncin polticaentre estructura autnoma de poder (Estado) y la estructura subordinada dedominacin (Sociedad Civil).

Teniendo en cuenta los modelos diferenciados y la espontaneidad peculiar(o no) de los dems niveles histricos por los cuales pas el constitucionalismo,se torna imposible la demarcacin de un paradigma absoluto y exclusivo parael constitucionalismo occidental como un todo, fundamentalmente cuando sementaliza el reordenamiento y el compromiso en las conexiones de fuerzas ymltiples condiciones econmico- sociales. Esto aparece, grande e integralmen-te, cuando se busca identificar, como se ver a continuacin, la especificidad delconstitucionalismo perifrico brasilero y su capacidad generadora de derechossociales, mucho ms como la expresin de cierto modelo de intervencionismoestatal despus de 1930 que la conquista y avances histricos de una sociedadnacional consolidada.

Los orgenes de los derechos sociales en el Brasil

Una nueva estructura de poder se instaura en el Brasil con la Revolucinde Octubre de 1930. Este proceso revolucionario debe ser comprendido comouna consecuencia de algunos factores esenciales, entre los cuales se destacanla depresin econmica mundial de 1929 y la crisis del mercado interno agro-exportador. Adems, se suma la divisin y el conflicto en el interior del ncleooligrquico y hegemnico, la consecuente alianza entre sectores de las clasesmedias (el caso del tenientismo y de las facciones disidentes descartadas de laestructura de poder); la ineficacia del texto constitucional de 1891, con las emer-gentes perspectiva sociopolticas del pas; el debilitamiento de las institucionesrepublicanas, marcadas por una administracin (Washington Luis) cubierta deerrores, abusos y proteccionismos a los intentos de las dominaciones regiona-les; y el gradual aumento de una conciencia poltico social junto a las masasproletarias. Se pueden tambin anotar ciertos factores claves que distinguen losacontecimientos de 1930 de todas las luchas por el poder en el periodo anterior,entre ellos el hecho de que [] la Revolucin del 30 puso fin a la estructurarepublicana creada en la dcada de 1830 y que, por otra razn, exista []

2 Sobre los diversos modelos de desarrollo histrico-social, consultar las interpretaciones de:Giusti Tavares (1982); Jaguaribe (1972); Chasin (1978). Entre los anlisis clsicos, recordamos:Moore, (1975).


22/347


23/347

23

PRECEDENTE2 0 10


ISSN 1657-6535

lugar, mediante una profunda reforma electoral y, posteriormente, con la convo-catoria de una Constituyente y con la composicin de un nuevo pacto poltico.

Desde el inicio, mltiples y complejos problemas surgen por el proyecto deGobierno Provisorio, en el espacio de 1930-1934, entre ellos el arranque para laindustrializacin del pas, el incentivo y proteccin a la produccin y al mercadointerno con el control de la poltica de exportacin, la formacin de un ordenburgus nacional y la plena modernizacin de las instituciones poltico sociales;adems, dos objetivos primordiales ocupan rpidamente un lugar especial. Elproblema de una nueva poltica social como cuestin fundamental del Estado

y, consecuentemente, la elaboracin de un orden jurdico constitucional que,ms all de incorporar algunos de los ms importantes principios del ideariorevolucionario, pueda tambin instrumentalizar una forma de negociacin ycompromiso entre las facciones hegemnicas en el poder.

Afortunadamente, una de las metas ms apreciadas para los revolucionariosde la Alianza Liberal ser consolidar la transicin para una especie de Estadointervencionista que ir a construir y asegurar, hbilmente, mediante la tcticade un paternalismo tutelar y dirigista, una avanzada poltica de derechossociales para las masas urbanas emergentes.

A lo largo de la institucionalizacin implementada en 1930, un dato relevanteno puede ser olvidado: las camadas populares, en cuanto clase o fuerza socialautnoma, no tuvieron una participacin y un compromiso ms activo en la

revolucin. No obstante, minimizada[...] por su presencia y por el desarrollo del proletariado el nuevobloque en el poder ser obligado a encarar sus aspiraciones enla elaboracin de la nueva poltica. La necesidad sentida por elgobierno, nacida de la revolucin, de otorgar una legislacin socialque correspondiese a innmeras reivindicaciones antiguas delmovimiento obrero, ser sentida como un reconocimiento del pesodel proletariado en la estructura social (Pinheiro, 1977 : 160-161).

Vale la pena resaltar la controversia existente entre los diversos intrpretessobre la originalidad de la problemtica social de este periodo. Tanto Evaristode Moraes Filho, en su clsico y desmitificador O Problema do Sindicato nico noBrasil, como ngela de C. Gomes, en Burguesia e Trabalho: Poltica e LegislaoSocial no Brasil, 1917-1937, se posicionan tericamente en el sentido de quela Revolucin de 1930 no debe ser vista como el punto inicial de una polticasocial y de una legislacin previdenciaria. Ms all de esto, carece de mayorconsistencia la idea de la exclusiva ddiva estatal de la reglamentacin delmercado de trabajo en el Brasil, pues, la verdad sea dicha, el problema social

ya haba sido desarrollado en el periodo anterior a 1930 (Leyes sobre Accidentede Trabajo y de Vacaciones, y la existencia de un Cdigo de Menores), consti-


24/347

24

PRECEDENTE2 0 10



tuyndose en temas de luchas y debates incansables de los trabajadores desdela Repblica Vieja. As siendo, habra ocurrido en el periodo post 30 tan slo

un claro aceleramiento, una continuidad de esfuerzos y de articulaciones deamplios sectores del movimiento obrero, provenientes de los ltimos aos dela dcada de los treinta.

En todo caso, es preciso aadir el aspecto polmico de la temtica y unamayor ausencia de consenso entre los diversos autores. Parece que, mismo admi-tiendo algunas iniciativas legales de seguro y asistencia a los trabajadores antesde 1930, la verdad, se trata apenas de medidas legislativas asistemticas, esdecir escasas concepciones benevolentes de las clases dominantes, que pautabanpor la mera proteccin y seguridad fsica de los trabajadores, amenazados porlas psimas condiciones de trabajo y por los bajos salarios. Fue, sin duda, con laddiva paternalista del periodo provisorio que se promovi todo un conjuntogradual de Derechos sociales, abarcando las reglamentaciones laborales de lainnmeras y diversas categoras de profesionales (Rodrigues, 1981).

Claro est que la legislacin social y del trabajo, en cuanto cuestin funda-mental del Estado, representar la condicin necesaria tanto para el crecimientoeconmico y el desarrollo industrial como para la estabilidad poltica en lasrelaciones entre los aparatos de Estado y el universo ideolgico de las claseshegemnicamente dominantes.

Es importante recordar que sobre tales posiciones se pronunci tambin

Oliveira Vianna (1951), el ms importante idelogo del problema social en aquelmomento histrico. Entre sus aseveraciones, que clarifican casi enteramente elpensamiento oficial de la poca, est la de que cupo a la Revolucin de 1930 elmrito insigne de elevar la cuestin social a la dignidad de un problema funda-mental del Estado y darle un conjunto de leyes en cuyos preceptos domina conun profundo sentido de justicia, un alto espritu de armona y colaboracin.

Se desprende de Oliveira Vianna que la poltica social no fue una conquistarealizada por las masas trabajadoras y s una iniciativa exclusiva de la propiaRevolucin, una concesin generosa de los dirigentes polticos, pues aquellas

no posean ninguna ideologa, ni solidaridad, ni ninguna organizacin que lesfacultasen la fuerza y el prestigio necesario para imponer al Estado una direc-cin favorable a sus intereses: de all la cuestin social haber surgido entrenosotros no como un problema debido a una lucha abierta entre los patronos yla clase trabajadora, sino, con un imperativo puramente moral, que se impuso ala conciencia de los responsables a la direccin del pas desde 1930 (Oliveira,1951 : 14).

Objetivando asegurar las nuevas directrices, no slo fue creado el Minis-terio del Trabajo, Industria y Comercio (Decreto N. 19.433, de 26.11.1930),

sino tambin el Gobierno Provisorio instauraba con el Decreto N. 19.770, de19.03.1931, la sindicalizacin de las clases patronales y trabajadoras. La sindi-


25/347


26/347

26

PRECEDENTE2 0 10



Conclusin

Teniendo en consideracin las afirmaciones examinadas, se ve que la trans-

posicin del constitucionalismo liberal-republicano a un constitucionalismo detipo social, comprendido como etapa estratgica a lo largo de una coyuntura dereordenacin del Estado, no se efecta en la materializacin del pacto polticodel 14 de julio de 1934. Este, en cuanto instrumento ideolgico de poder, porun lado, demuestra la dinmica del equilibrio y la oficialidad de un compromisoentre la resistencia liberal-oligrquica y el dirigismo autoritario-moderni-zante; por otro lado, deja, en la ineficacia de su hibridismo, de resolver lacomplejidad de contradicciones con la historicidad del momento. Es importantesugerir otro dato subyacente, pero no menos significante: la expansin de las

masas urbanas trabajadoras es obstaculizada por la forma paternalista con queel nuevo referencial del Estado acta en relacin con el problema social. As,la Revolucin del 30 inaugur el rgimen jurdico intervencionista en materiade los derechos sociales, en la medida en que, buscando evadir al radicalismo,establece una estrategia de equilibrio entre el capital y el trabajo, [...] Impi-diendo la lucha de clases, conteniendo las reivindicaciones de los sindicatosque pasaron a girar en la rbita del Estado, con sus rganos consultivos y decolaboracin (Moraes, 76: 194).

El proceso de re-constitucionalizacin, que configur las lneas de una

filosofa poltica de cuo socio-econmico reformista, desencaden no slola formulacin del Cdigo Electoral de 1932, sino tambin los trabajos de laComisin Itamarati (1932-1933) y los horizontes demarcadores de la Asam-blea Constituyente (1933-1934). Lo cierto es que la Constitucin de 1934,al introducir las primeras y fundamentales directrices de nuestra legislacintrabajadora, materializ un momento culminante en la evolucin del consti-tucionalismo brasilero, por haber formalmente esbozado la comprensin de losproblemas econmicos y sociales, rompiendo con el riguroso individualismorepublicano de 1891 y por haber consignado la proposicin de medidas eficacespara la resolucin de los mismos. Para tener una idea exacta de cunto estafilosofa poltico-social fue revolucionaria para la estructura tradicional delconstitucionalismo poltico brasileiro en vigor hasta 1930, es necesario constatar,histrico-comparativamente, la presencia y el mantenimiento de sus principalesconquistas socio-econmicas en el cuerpo de las Constituciones posteriores.

Finalmente, los derechos sociales en su historicidad no aparecieron de for-ma espontnea y acabada mediante procesos democrticos, luchas populares

y avances de la sociedad civil, siendo, por lo tanto, mucho ms la resultantede imposiciones y resistencias, concesiones y favores en el juego estratgico delas viejas elites oligrquicas. Se comprueba as la inexistencia en la evolucin

poltica-jurdica del pas de una tradicin participativa de base popular-burguesa,ya que el constitucionalismo brasilero, sea poltico o social, ha sido casi siempre


27/347

27

PRECEDENTE2 0 10


ISSN 1657-6535

la expresin en la trayectoria republicana, de la conciliacin-compromisoentre el autoritarismo social modernizante y el liberalismo burgus conservador.

Referencias

Chasin, J. (1978). O Integralismo de Plnio Salgado: Forma de Regressividade noCapitalismo Hipertardio. So Paulo: Cincias Humanas.

Dozer, D. M. (1974).Amrica Latina. Porto Alegre: Globo.

Faoro, R. (1979). Os Donos do Poder. Porto Alegre: Globo.

Fausto, B. (1981).A Revoluo de 30: Historiografia e histria. So Paulo: Bra-siliense.

Floriano Corra Vaz da Silva, F. (1977). Direito Constitucional do Trabalho. SoPaulo: LTr.

Giusti Tavares, J. A. (1982).A Estrutura do Autoritarismo Brasileiro. Porto Alegre:Mercado Aberto.

Gomes, A. y de Castro M. (1979). Burguesia e Trabalho: Poltica e Legislao Social

no Brasil, 1917-1937. Rio de Janeiro: Campus.Gomes, A. y de Castro, M., et al,(1981). Confronto e Compromisso no Processode Constitucionalizao (1930-1935), En: Fausto, Boris. Histria da CivilizaoBrasileira. Vol. 3. So Paulo: Difel.

Jaguaribe, H. (1972). Desenvolvimento Econmico e Desenvolvimento Poltico. Riode Janeiro: Paz e Terra.

Linares Quintana (1977). Tratado de la Ciencia del derecho Constitucional Argen-tino y Comparado. Buenos Aires: Alfa.

Loewenstein, K. (1976). Teoria de la Constitucin. Barcelona: Ariel.

Moore, B. (1975).As Origens Sociais da Ditadura e da Democracia. So Paulo:Martins Fontes.

Moraes Filho de, E. (1978). O Problema do Sindicato nico no Brasil. So Paulo:Alfa-mega.

_______________ (1976). Sindicato e Sindicalismo no Brasil desde 1930. AsTendncias Atuais do Direito Pblico. Rio de Janeiro: Forense.


28/347

28

PRECEDENTE2 0 10



Oliveira Vianna, F. J. (1951). Direito do Trabalho e Democracia Social. Rio deJaneiro: Jos Olympio.

Pinheiro, P. S. (1977). Poltica Trabalho no Brasil. Rio de Janeiro: Paz e Terra.Rodrigues Lencio, M. (1981). Sindicalismo e Classe Operria(1930-1964),en: Fausto, Boris . Histria Geral da Civilizao Brasileira. Vol. 3. So Paulo: Difel.

Rowland, R. (1974). Classe Operria e Estado de Compromisso, EstudosCebrap, 8, So Paulo, Cebrap, abr./jun. 1974.

Schwartzman, S. (1975). So Paulo e o Estado Naiocnal. So Paulo: Difel.

Tavares, J. A. (1982).A Estrutura de Autoritarismo Brasileiro. Porto Alegre.

Tenrio, O. (1976).A Democracia do Direito Constitucional Africano.As Tendn-cias Atuais do Direito Pblico. Rio de Janeiro: Forense.

Thomas, E. (1976). Brasil: de Getlio a Castelo (1930-1964). Rio de Janeiro:Paz e Terra.

Torre Villas de la, E. y Laguardia, J. M. G. (1976). Desarrollo Histrico del Cons-titucionalismo Hispano-americano. Mxico: UNAM.

Trindade, H. (1979). Integralismo: o fascismo brasileiro na dcada de 30. Rio de

Janeiro: Difel.Trueba, Urbina, A. (1971). La Primera Constitucin Social y Poltica del MundoModerno. Mxico: UNAM.

Weffort, F. (1980). O Populismo na Poltica Brasileira. Rio de Janeiro: Paz e Terra.


29/347


30/347


31/347

31

PRECEDENTE2 0 10

BREEZY VIZEU

ISSN 1657-6535ISSN 1657-6535

de la influencia recibida para su formacin por la produccin cientfica de lapoca. En este estudio ser importante, tambin, considerar la existencia de

las facultades de derecho en este periodo y la formacin de los abogados ennuestro pas. En sntesis, para el objetivo de este estudio fueron realizadas dosmodalidades de anlisis: los cursos jurdicos y los profesionales del mbitojurdico, as como la produccin cientfica y legislativa en la segunda mitad delsiglo XIX en este pas.

Formacin de la cultura jurdica en la segunda mitad del siglo XIX y laeducacin jurdica en el Brasil

En este sentido, para dar inicio a tal empresa es importante recordar que,

hasta la Independencia, en el ao de 1822, el aparato jurdico fue impuesto porla metrpoli portuguesa; de esta manera, toda la legislacin existente hasta aquelmomento era oriunda de Portugal. Basta recordar que las Ordenaciones Filipinas,del ao 1603, todava continuaban en vigor4en el Brasil (y continuara por msde tres siglos, inclusive resistiendo despus de la promulgacin de la Repblica,en el 1889, con presencia en la Constitucin brasilera de la Repblica). 5As,a partir de la Independencia, el Brasil se vio obligado a organizarse a partir dela legislacin portuguesa trasplantada aqu por imposicin de la Corona. Es eneste escenario, que el Brasil independiente comienza a dar sus primeros pasos,

a construir su propia historia jurdica independiente de Portugal.Sin embargo, a pesar de haber alcanzado la Independencia, el Brasilnecesitaba de ms tiempo para consolidar y construir su propio aparato jurdico.As, el 20 de octubre de 1823 es promulgada una ley determinando la observanciade las ordenaciones, leyes, regimientos, licencias, decretos y resoluciones hasta

4 Tal hecho realmente merece destacarse, por su peculiaridad: cmo una legislacin ultrapasada,que ni siquiera en su pas de origen permaneci tanto tiempo en vigor, dur tanto tiempo en nuestropas? Sobre tal peculiaridad, argumenta Pontes de Miranda: Destino singular el de las OrdenacionesFilipinas: hechas y promulgadas bajo reyes intrusos, que no figuran en las galeras, como si la historia

todava insistiese en no reconocer la usurpacin espaola, fueran revalidadas y confirmadas porel nuevo rey nacionalista (1643) y victorioso; y en el suelo americano con la Independenciadel Brasil y, despus, con la Repblica, dos veces se confirmaron y persistieron. Como en 1640, elCdigo de 1603 resisti al rompimiento de los lazos polticos entre Portugal y el Brasil, que se hizoindependiente, y todava despus de revocado en Portugal, al desmoronamiento del trono imperialbrasilero. Es de verdad admirable que la codificacin considerada de innecesaria, intempestiva

y publicada con dolo (Lei de 25 de mayo de 1773), superflua y maquinada por astutos e infielescompiladores movidos por mutuos y particulares intereses, segn deca otra Ley, la de 25 de enerode 1775, permaneciese en vigor, fuera de Europa, de 1603 hasta el 31 de diciembre de 1916. Resistia tres mudanzas polticas radicales la de 1640, la de 1822 y la de 1889 (Miranda, 1981 : 42).

5 El artculo 83 de la Constitucin de la Repblica as lo dispona: Continan en vigor hasta queno sean revocadas las leyes del antiguo rgimen, en lo que explcita o implcitamente no sea contrarioal sistema de gobierno afirmado por la Constitucin y por los principios en ella consagrados.


32/347

32

PRECEDENTE2 0 10

LA FORMACIN DE LA CULTURA JURDICABRASILERA EN LA SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XIX


el 25 de abril de 1821, en cuanto no fuese confeccionado un Cdigo, o hastacuando tales diplomas normativos no fueran alterados. Adems, la Constitucin

Imperial brasilera del 25 de marzo de 1824 determin, en su artculo 179,6

XVIII, la organizacin de un Cdigo Civil, fundado en las bases slidas de lajusticia y de la equidad, reconociendo las Ordenaciones Filipinas7como unordenamiento jurdico brasilero hasta la promulgacin de un Cdigo Civil. As,este hecho comprobaba que el inicio del proceso de construccin jurdica delBrasil independiente tuvo como punto de partida la cultura jurdica portuguesaexistente hasta entonces, y el esfuerzo de superacin de esta independencia,as como el esfuerzo para el nuevo Estado independiente de construir su propioaparato jurdico, y, a partir de all, su propia cultura jurdica.

As, la tarea de construccin de una cultura nacional parece no haber sido delas ms fciles. Basta recordar dos factores importantes que dificultaron muchoms esta consolidacin cultural en nuestro pas: en primer lugar, vale la penarecordar, no exista ninguna Facultad de derecho hasta la Independencia; ensegundo lugar, y como consecuencia del primer factor, es decir, de la ausenciade cursos superiores, nuestros abogados eran todos formados por la Facultadde Combra. Tales factores, como lo veremos con mayor profundidad en estetpico, tornaron ms difcil la delimitacin de los contornos de una culturabrasilera, hasta en la primera mitad del siglo XIX. En este sentido, se trata deun momento de transicin, en el cual las circunstancias no se muestran tan

favorables8, lo que sin embargo no constituy un obstculo insuperable para labsqueda de esta conquista, como veremos ms adelante.

6 La constitucin del Imperio del Brasil as prescribi, en su artculo 179, N XVIII: Se organizar,cuanto antes, un Cdigo Civil y uno Criminal, fundado en las slidas bases da justicia y la equidad.7 Es importante sealar el hecho de que las Ordenaciones Filipinas tuvieron vigencia por mstiempo en nuestro pas que en Portugal. De hecho, a pesar de colonia y metrpoli haber caminadojuntas durante un buen tiempo, despus de la Independencia del Brasil, ambas comienzan acaminar caminos diferentes. En este sentido, Portugal, influenciado por las ideas iluministas de la

codificacin napolenica, promulga su Cdigo Civil en 1867. El Brasil, a pesar de necesidad de lareformulacin legislativa, solo consigui su Cdigo Civil medio siglo despus, con poca influenciade la codificacin francesa.8 De hecho, Ricardo Marcelo Fonseca refleja que, especialmente en la primera mitad del sigloXIX, se torna difcil definir los contornos de una cultura jurdica brasilera; al mismo tiempo,pondera que progresivamente es perceptible el hecho de que la tradicin europea recibida en elBrasil va siendo progresivamente trabajada, burilada y adaptada a las inmeras particularidades ycontradicciones vividas por el joven Estado, de modo que dio contornos no arbitrarios y bastantetpicos al derecho. Y no poda ser diferente: el Brasil entra en la poca liberal como un pas quebusca estructurase jurdica y polticamente en un contexto de tensin. Por un lado, estn presentes

las sombras del viejo mundo del antiguo rgimen que, en el caso brasilero, implican una estructurasocial colonial profundamente centralizada, oligrquica y montada en la explotacin a partir deluso masivo del trabajo esclavo. En el mbito jurdico, esta estructura social particular es aprobada


33/347


34/347

34

PRECEDENTE2 0 10



Olinda, despus transferida en el ao de 1854 para Recife; y otra facultad paraatender la regin Sur, localizada en la ciudad de San Pablo.

Es a partir de este escenario, con la instalacin de dos facultades de derecho,12

que comienzan a ser delineados los primeros contornos de nuestra culturajurdica, en un proceso de lenta e insistente transformacin. Efectivamente, apesar de haber dado el primer paso de emancipacin, en la primera mitad del sigloXIX, de acuerdo con Ricardo Marcelo Fonseca, la cultura jurdica brasilera eraformada por un puado de hijos de las lites con formacin en la Universidadde Combra y otro contingente (ciertamente no significativo) de estudiantesformados a partir de la dcada de los 30 en los jvenes y pragmticos cursos dederecho de Recife y San Pablo (Fonseca, 2006: 71). As, la primera mitad delsiglo XIX aparece como un periodo de transicin, donde las cosas ya comenzarona suceder; hay una voluntad en este sentido, pero el proceso es lento. Es el casode esos primeros cursos jurdicos que, en el inicio, estaban ms preocupadospor la formacin de una lite apta substituir a la antigua burocracia oriundade Portugal que con la formacin de juristas preocupados con lo social, con losproblemas de su tiempo. En este sentido, acerca de la formacin del abogadoen el Brasil, Sergio Adorno concluye que:

Desde muy temprano, los cursos jurdicos nacieron orientadosmucho ms por la preocupacin de constituir una elite poltica

unida, disciplinada, devota a las razones del Estado, que se pusieraal frente de los negocios pblicos y pudiese, poco a poco, substituirla tradicional burocracia heredada de la administracin joanina,de que por la preocupacin en formar juristas que produjesen laideologa jurdico-poltica del Estado Nacional emergente (Adorno,88: 236).13

As, todo parece indicar que en la primera mitad del siglo XIX los primeroscursos jurdicos instituidos en nuestro pas estaban mucho ms preocupadospor las necesidades polticas del Estado que por los problemas sociales o por la

12 Segn Antonio Carlos Wolkmer, la formacin de los cursos jurdicos en el Brasil tuvo comoelementos norteadores el individualismo y el liberalismo econmico: la implementacin de losdos primeros cursos de derecho en el Brasil, en 1827, uno en San Pablo y otro en Recife, reflej laexigencia de una sucesora de la dominacin colonizadora, que buscaba concretizar la Independenciapoltico-cultural, recomponiendo ideolgicamente la estructura de poder y preparando una nuevacamada burocrtico-administrativa, sector este que asumira la responsabilidad de gerenciar elpas (Wokmer, 2003: 80).13 Tratando acerca de la profesionalizacin de la poltica, el autor afirma: la profesionalizacinde la poltica, iniciada en el interior de las academias de derecho, otorg un papel determinante

al abogado. Operando en el contexto de una monarqua patrimonial, los abogados se apropiaronde las oportunidades de acceso y promocin en las carreras directivas de los rganos centrales yregionales del gobierno (Adorno, 1988 : 78).


35/347


36/347


37/347


38/347


39/347


40/347


41/347

41

PRECEDENTE2 0 10

BREEZY VIZEU

ISSN 1657-6535

en otras naciones latinoamericanas,26como mencionamos antes. As, por todaesa significativa contribucin, Teixeira de Freitas fue figura importante para la

formacin de nuestra cultura jurdica.Otros profesores juristas y doctrinadores fueron importantes para eldelineamiento de nuestra cultura jurdica en la segunda mitad del siglo XIX, talescomo Lafayette Rodrigues Pereira, Perdigo Malheiros27y Clvis Bevilqua. Porhora, nos quedamos con estas cuatro figuras exponentes de su poca, que fueronosados por quebrar las antiguas tradiciones dominantes en su tiempo. Sabemosque tal tarea de ruptura nunca es fcil, en la medida en que son precedidos porla fuerte resistencia de los tradicionalistas. Lo importante de estos autores esla contribucin que los mismos ofrecieron para la formacin de los contornosde nuestra cultura jurdica, yendo ms lejos de las influencias extranjeras hastaentonces fuertemente arraigadas en nuestro ambiente jurdico.

Sin embargo, ms all de la importancia de la creacin de las facultades dederecho instaladas en la primera mitad del siglo XIX y los juristas y profesoresde la segunda mitad del siglo, otro factor importante que debe ser consideradoal intentar comprender la formacin de la cultura jurdica nacional consiste enel proceso de elaboracin de la legislacin en este periodo, que a continuacintrataremos.

La formacin de la cultura jurdica y la produccin legislativa independiente

De hecho, despus de la Independencia del Brasil, es importante recordaraqu que fue editada la Ley del 20 de octubre de 1823, determinando quecontinuasen en vigor las Ordenaciones, as como la legislacin hasta entoncesdivulgada, hasta que no fuese confeccionado un Cdigo o no fuesen alteradas.En seguida, la Constitucin Imperial de 1824 determin la necesidad deconfeccionar un Cdigo civil y Criminal, lo ms pronto posible. Como se sabe,el Cdigo Civil todava demorara mucho tiempo en ser organizado (solo en1916); el Cdigo criminal, al contrario, es promulgado en 1830,28y en 185029

26 Silvio Meira apunta algunos pases que fueron influenciados por el Esbozo de Cdigo Civil ensus codificaciones: Argentina, Uruguay, Paraguay, Nicaragua, inclusive algunos pases de Europa,como Alemania, Suiza, Italia, as como pases del Oriente, como Japn y China (Meira, 1983).27 Sobre Perdigo Malheiro, escribe Lafayette: Los diversos escritos del Sr. Perdigo Malheirosse recomiendan por el estudio concienzudo y profundo de las materias, por la justicia de las ideas

y por la concisin del estilo (Pereira, 1956 : xxv).28 Antonio Carlos Wolkmer refiere que el Cdigo Criminal de 1830 era no solo redactado segnla mejor doctrina clsica penal, tambin, se afirmaba con el espritu liberal de la poca. Representabaun avance, si lo comparamos a los procesos crueles de las Ordenaciones (Wolkmer, 2003 : 85-86).29 Es interesante notar la organizacin del Cdigo Comercial antes del Cdigo Civil. Tal hecho

es explicado por Antonio Carlos Wolkmer: Las necesidades inmediatas, las actividades denegociacin y el desarrollo comercial hicieron que la principiante burguesa latifundista priorizasela reglamentacin de la vida econmica sobre la vida civil. Teniendo en cuenta que, para la


42/347

42

PRECEDENTE2 0 10



el Cdigo Comercial. En este sentido, las Ordenaciones, que eran para ser algoprovisional, continuaron entre nosotros hasta el inicio del siglo XX, con sus

debidas cautelas dictadas por la Ley de la Buena Razn, es claro.Analizando la Constitucin Imperial de 1824, un hecho que merece destaquees que, a pesar de la propuesta liberal, con influencia de la Revolucin Francesa

y del constitucionalismo francs, la misma no termin con el rgimen de trabajoesclavo (implantada en el Brasil por los portugueses, la esclavitud solo terminaen 1888), reduciendo la persona

a la cosa, la renitencia de estructuras arcaicas en las propiasinstituciones poltico jurdicas, que se sumaron, a cada paso de lastransformaciones institucionales brasileras, con una forma muypeculiar de adaptacin de los principios liberales venidos sobretodo de Francia y de los Estados Unidos, siempre adecuados a losintereses de las elites (Fonseca, 2006b : 339-369).

Sin embargo, no obstante la permanencia de las Ordenaciones Filipinasentre nosotros, hubo, a partir de la Independencia, una creciente produccinlegislativa regulando ms las relaciones privadas en nuestro pas, por ejemplo,la Ley de Tierras (Fonseca 2005 : 97-112) de 1850, la reforma hipotecaria de1864, (Varela 2005) el decreto 1144 de 1860 (que instituye el matrimonio nocatlico), y el decreto 181 de 1890, gran marco para el derecho de familia en el

siglo XIX. As, delante de tanta profusin legislativa, vamos dando contornospropios a nuestra cultura jurdica, distancindose cada vez ms de la antiguametrpoli.

En este sentido, era tal el volumen de la produccin legislativa que en lasegunda mitad del siglo XIX, cuando se inicia el proceso de codificacin ennuestro territorio, sera necesario realizar un trabajo de Consolidacin de lalegislacin vigente en nuestro pas, trabajo este otorgado a Teixeira de Freitas,seguido de la elaboracin del Esbozo del Cdigo Civil, iniciado en 1860 porTeixeira de Freitas, pero rescindido en 1872, sin que el Esbozo hubiese sidoconcluido, a pesar de haber servido de inspiracin para diversas naciones, comofue mencionado.

Consideraciones finales

As, a pesar de todo el esfuerzo de modernizacin jurdica realizado en esteperiodo, no conseguimos elaborar una codificacin en el siglo XIX, lo quevendra a acontecer en el inicio del siglo XX. Sin embargo, tal hecho no esmotivo para afirmar la permanencia inmvil de la antigua legislacin portuguesa

burguesa, ordenar el comercio y la produccin de la riqueza era ms imperiosa que la protecciny la garanta de los derechos civiles, nada ms natural que el Cdigo Comercial precediese en 67aos al Cdigo Civil (Wolkmer, 2003 : 88).


43/347


44/347


45/347

ISSN 1657-6535

Andrs Botero BernalUniversidad de Medelln, Colombia

[email protected]

Presupuestos epistemolgicos y metodolgicos de la

iushistoria1

Abstract

This article proposes and clarifies basic concepts for an understandingof iushistoria. First of all, it makes a distinction between iushistoriaandthe history of law. Secondly, it points out that iushistoriais a relativelyautonomous juridical discipline as compared to general or professionalhistoriography, which provides the first step for a dialogue betweenthese two disciplines. Thirdly, it contends that the role of iushistoria isthe memory of the juridical and of the jurist, which implies a constantdialog with dogmatic law. Fourthly, it posits that the method of iushis-toria is fundamentally, yet not exclusively, the history of juridical texts

in their immediate contexts; in other words, the historical documentarymethod. Fifthly, it reminds us of the importance of being attentive tothe use of certain anachronisms. And, lastly, it suggests the use of theconcept of vital time and space, which would be very useful for histo-riography of law in Latin America.

Key words: Iushistoria, history of law, professional historiography, vitaltime and space, memory.

Introduccin

El presente texto est basado en un trabajo indito, de carcter descriptivo,sobre el estado del arte de la historiografa del derecho en Amrica Latina. Eseestudio se realiz a principios del 2007 con el objetivo de conformar el InstitutoLatinoamericano de Historia del Derecho (ILAHD). Se trat de un primerbarrido de la cuestin, que deber ser complementado, paulatinamente, porotros investigadores.

Con este trabajo tratamos de ofrecer algunas pautas de lo que, segn nues-tra investigacin, podra ser una historiografa del derechopertinenteque, a su



46/347


47/347


48/347


49/347


50/347


51/347

51

PRECEDENTE2 0 10

ANDRS BOTERO BERNAL

ISSN 1657-6535

pero con la suficiente entidad para poder ser objeto de estudio ens mismo; como lo son tambin la religin, el lenguaje, el arte, etc.(Garca-Rayo, 1971)14

Sin embargo, como una propuesta alternativa a las dos enunciadas con an-terioridad, se ha tratado de advertir en la iushistoriaun fundamento histrico

y, al mismo tiempo, un fundamento jurdico. En ese sentido, la iushistoria sepresenta como una disciplina que vuelve la mirada al pasado, para tratar, pormediacin de la fuentes, algunas situaciones jurdicas que identificaron el de-recho en espacios-tiempos vitales especficos, todo ello con el fin de preservarla memoria del jurista, la memoria de lo que fue independientemente de quesiga siendo considerado derecho y la memoria de la disciplina jurdica misma.

No obstante, lo anterior exige dos aclaraciones. La primera es que no se niegaas una conexin con la historiografa profesional, aunque tal conexin se man-tenga slo de un modo relativo; es decir, mientras la historiografa profesionalregresa al pasado para crear discurso, la iushistoria lo hace para recrear, parareconstruir una memoria. En otras palabras, la iushistoria, si bien funda buenaparte de sus estudios sobre la base histrica de la historiografa profesional, loque pretende es recordar fundamentalmente a sus colegas juristas dogmticoslas condiciones histricas del ser jurdico. La segunda aclaracin es en tornoal concepto de memoria; al respecto, escribe el profesor Carlos Petit:

[L]a razn mejor que hoy justifica la presencia de la historia jurdicaen los estudios universitarios se encuentra en el cultivo y desarrollode la llamada memoria del jurista, expresin comprometida queentiendo, provisionalmente, como la tradicin disciplinar delderecho y de los que socialmente se identifican como sus expertos[] en este sentido, no sera el Derecho presente o pasado- elprincipal objeto de observacin, sino todo aquello que, a propsitodel derecho, han podido decir y escribir personas insertas enciertas instituciones (tribunales, universidades, parlamentos)

encargadas de la produccin de textos de reputados jurdicos: enotros trminos, habra que averiguar qu hace que tengamos porespecializados (escritos, discursos, personas) a los que, cumplidosciertos requisitos, as se consideran (Pettit, 2005).15

Siguiendo con esta corriente alterna merecen ser destacados los aportes deLus Garca de Valdeavellano:

[E]n cuya obra se aprecian ya hacia 1939 las tensiones que empiezana aparecer en la Escuela de Hinojosa. l se hace eco de tres problemas

ms frecuentes planteados en la produccin histrico-jurdica delmomento: su posicionamiento en la lnea de la dogmtica jurdica;


52/347

52

PRECEDENTE2 0 10

PRESUPUESTOS EPISTEMOLGICOS YMETODOLGICOS DE LA IUSHISTORIA


su consideracin de la naturaleza mixta de la Historia del Derecho,que es ciencia histrica y ciencia jurdica y su distanciamiento de lapostura inicial de la escuela de Hinojosa, optando por la separacinde la Historia de las Instituciones y la Historia del Derecho (Moran,1999: 36).

Resumiendo, tanto la historiografa profesional como la iushistoria se ocupande un mismo objeto: el pasado (general para el primero, especfico pasado ju-rdico para el segundo); pero, en el caso de lo jurdico, no puede confundirselo pretrito con lo derogado, puesto que el derecho vigente tiene un pasado,una dimensin temporal, que es (y debe ser) objeto de estudio del iushistoriador

y una excelente oportunidad para dialogar con el jurista dogmtico.

Ahora bien, una y otra se escinden cuando desarrollan su labor en torno aun objeto especial, cualificado, especfico: lo histrico o lo jurdico. Por tanto,si la historiografa profesional se ocupa, como debe ocuparse, del derecho, lohar dentro un sistema complejo, modelador de relaciones en contextos msamplios y con una funcin diferente. Por su parte, la iushistoria lo abstraerde esa esfera macro para analizarlo en s, de conformidad con el (con)texto(ms jurdico posible), y siempre en funcin suya. Es as como el derecho, porsu condicin pretrita, puede y debe ser estudiado (entre otras disciplinas)tanto por la historiografa profesional como por la iushistoria; una diferencia

radica en el lugar que este ocupa en el desarrollo de los mismos y, a su vez, enla especificidad y el lenguaje de los resultados que una y otra presentan cuandose aproximan a lo jurdico. Esto hace que el historiador, de frente al problemaque lo ocupa, tienda a un empleo poco estricto de los trminos jurdicos, peroa un uso ms preciso de los trminos del contexto socio-histrico; asimismo,el historiador centra su estudio en las relaciones contextuales de una formageneral (en donde el derecho funge como otra esfera de accin social que debeimplicarse con otros fenmenos que explora), mientras que el iushistoriador,puesto en ese marco de relaciones contextuales, fijar su atencin en el estudiode aquello que ataa al derecho o que, al menos, suponga una invocacin delo jurdico, es decir, con trascendencia a l, para construir as una memoria.En otros trminos, mientras el historiador es contextual, el iushistoriador esms textual, si se le compara con aquel; sin embargo, el iushistoriadores mscontextual si se compara con el dogmtico jurista. El iushistoriadores, entonces,un mediador entre la contextualidad socio-histrica del historiador profesional

y la textualidad jurdica del dogmtico.De esta forma, el objeto de la iushistoria lo constituye el ser jurdico que

repetimos no es exclusivamente normativo y no es solamente estatal16a travsdel tiempo; es decir, aquello que fue memoria del jurista y de lo jurdico (lo que no

significa que slo se estudie lo derogado) en contextos temporal y espacialmentedefinidos. Por esto, la labor del iushistoriador, en su fase tcnica, se asimila a un


53/347

53

PRECEDENTE2 0 10

ANDRS BOTERO BERNAL

ISSN 1657-6535

proceso arqueolgico17que se inicia con la bsqueda de las fuentes, continacon la depuracin de las mismas y finaliza con la comprensin de lo estudiado:

encuentro sucesivo, progresivo e inquietante.Pero reconocer estos rasgos diferenciadores (no necesariamente epistemo-lgicos) del iushistoriador y de la iushistoria no implica una invitacin al aisla-cionismo disciplinario, en la medida que urge, para la buena comprensin delser jurdico, un dilogo con otras disciplinas, especialmente con la historiografaprofesional, con la sociologa y con los dogmticos del derecho vigente, entreotras. No se invita a la fragmentacin, sino al reconocimiento de la diferenciapara construir conjuntamente. Es decir, a la fraternidad entre disciplinas comorequisito para la interdisciplinariedad desde y hacia lo jurdico (Escobar, 2008).

Objeto, funcin y finalidad de la iushistoriadel derecho: una reflexin entorno a sus fundamentos bsicos

El historiador del derecho no puede ser totalmenteimparcial; de hecho debe ser crtico ms que ningnotro, pues tiene delante no slo una poca, sino elnacimiento, desarrollo y crisis del mismo derecho.Adems la historia tiene algo de vivo, algo que seproyecta al futuro con base en el anlisis del pasado.

Jos Ramn Narvez Hernndez

Admitir el carcter autnomo (aunque no desconectado) de la iuishisto-ria, y, en consecuencia, afirmar su independencia disciplinaria respecto de lahistoriografa profesional es decir, reconocer su connotacin jurdica antesque meramente histrica conduce necesariamente al interrogante sobre losfundamentos esenciales que deben identificar la iushistoria como disciplinadistinta aunque no por eso inconciliable de la historiografa profesional. Enese sentido, no se trata solamente de defender la autonoma de la iushistoriasobre la base de intereses acadmicos que carecen de justificacin alguna. Porel contrario, se trata de identificar en la iushistoria un conjunto de elementosen este caso esencialmente epistemolgicos y de sociologa de la ciencia quedefinen el oficio del iushistoriador, as como las especiales caractersticas queindividualizan su campo de estudio.

Es as como deben sealarse las preocupaciones (objeto), los compromisos(funciones), el horizonte de proyeccin (finalidad) y los escenarios concretosde trabajo (estructura) de la disciplina histrico-jurdica. En ese orden deideas, mirar al objeto implica delimitar los asuntos de los que debe ocuparsela iushistoria. Detenerse en sus funciones supone precisar el tipo de labor que

desarrolla la iushistoriaen el interior de la disciplina jurdica. Reparar en su fina-lidad sugiere la necesidad de demarcar el escenario teleolgico que subyace a los


54/347


55/347


56/347

56

PRECEDENTE2 0 10



tentaciones de explicar el Derecho a partir de dicotomas irreductibles, frutode supuestas rupturas totales.23

Ahora bien, por la connotacin de crtica que debe cualificar a la iushis-toria, no puede desconocerse la funcin descriptiva que, en algunos casos, seorienta a cumplir la disciplina iushistrica. Sin embargo, se considera que unaiushistoria crtica debe ser, al mismo tiempo, una iushistoria descriptiva; enotras palabras, podra afirmarse que el presupuesto de la crtica es partir de unacorrecta descripcin y anlisis del fenmeno histrico jurdico que se piensaanalizar. Por tanto, preferimos el enfoque que acaba de explicarse, antes que elesquema simplemente descriptivo (que conlleva una exaltacin del documentoms all de lo razonable y una falta de anlisis en las lecturas realizadas), enel que, a veces, se pretende sumir la iushistoria. En sntesis, la aproximacinal objeto de estudio podr efectuarse desde dos enfoques: uno descriptivo,centrado en la simple enunciacin del texto jurdico a partir de las fuentes pri-marias, y otro crtico, interesado, adems, en efectuar una valoracin jurdicadel objeto analizado, para lo que se requiere una previa descripcin. Optamospor el segundo enfoque.

De esta forma, la iushistoria empieza a perfilarse como un instrumento deinterpretacin jurdica; es decir, permite la asuncin del derecho a travs decoordenadas espacio-temporales que informan de sus cambios, en ltimas, desu proceso constructivo a travs de los (con)textos. Esa lectura histrica del

derecho es promotora de la integridad, de la fidelidad y de la precisin; coadyuvaen la formacin de la dimensin reflexiva que debe tener la ciencia jurdica. Enpalabras de Narvez representa la propuesta de crear en la ciencia jurdica unaconciencia crtica que nos lleve a concebir el derecho en todos sus sentidos, aintuirlo en la problemtica cotidiana, a descubrirlo en la sociedad y a entenderloa travs de su realidad histrica, poltica y conceptual (Narvez, 2007 : 18).Esto permite recordar que el derecho es, por esencia, un producto (proyecto)cultural, como ya se dijo. Se infiere, as, que el derecho es, al mismo tiempo,un proyecto histrico: el derecho pasado y tambin la iushistoria responden a

causas concretas y especficas. Estas causas solo podrn develarse con la ayudade una forma de reflexin que indague sobre los presupuestos ltimos del cambio(la pregunta por la razn, la esencia del devenir), con la ayuda, finalmente, deuna especie de filosofa de la Historia del Derecho y de la iushistoria.

Finalmente, como ltimo de los fundamentos bsicos que caracterizan laiushistoria, debe hacerse referencia a la finalidad de sus estudios con el nimode determinar la teleologa que subyace al emprendimiento de los mismos. Enotras palabras, se trata de encontrar las razones que motivan al historiador delDerecho a conjurar cierto pasado, por mediacin del texto, para acercarse a su

instancia: espacios, tiempos, un sin nmero de elementos jurdicos que emer-


57/347


58/347

58

PRECEDENTE2 0 10



palavras est escondida uma descontinuidade radical na profundidadedo sentido. E esta descontinuidade semntica frustra por completo essapretenso de uma validade intemporal dos conceitos embebidos nas

palavras, mesmo que estas permaneam (Hespanha, 2005 : 27).

Los anacronismos y el espacio-tiempo vital

A histria do direito realiza esta misso sublinhando que odireito existe sempre em sociedade (situado, localizado) e que,seja qual for modelo usado para descrever as suas relaes comos contextos sociais (simblicos, polticos, econmicos, etc.), assolues jurdicas so sempre contingentes em relao a um dadoenvolvimento (ou ambiente). So, nesse sentido, sempre locais.

(Hespanha: 2005 : 27).

Del carcter local, especfico y relacional de la iushistoria se infiere asimismoel carcter concreto de su objeto de estudio; esto es, el reconocimiento de supeculiaridad intrnseca a pesar de su innegable relacin facial. En otras pala-bras, la justificacin de la disciplina iushistricaradica en su preocupacin poraprehender realidades jurdicamente relevantes, temporalmente determinadas,espacialmente definidas (o en su caso, definibles) e histricamente apreciables.Al respecto dice Villegas:

[D]ebe advertirse que al dar inicio a una investigacin de naturalezahistrica se debe definir el problema de investigacin en un tiempoy espacio bien definidos [] De esta manera, el problema deinvestigacin circunscrito a un espacio y a un tiempo determinados,termina por constituirse en la brjula que permite al investigadoradentrarse en la informacin disponible, seleccionando lo pertinentey lo relevante para el trabajo propuesto (Villegas, 2009 : 15).

Por esto, la iushistoria centra su estudio en espacios-tiempos vitales, en

porciones de realidad en la que interacta un conjunto de elementos que secondicionan recprocamente y cuyas caractersticas definen la formulacin de lahistoria del Derecho; es decir, coadyuvan, de alguna manera, en su perfectibilidadcomo disciplina jurdica que mira al pasado desde el presente sin desprendersedel futuro. Esto nos conduce a las palabras de Manuel Hespanha, quien ilustracon suficiente precisin el problema del valor facial de los conceptos y de sucontinuidad terminolgica y la discontinuidad semntica:

Embora muitos conceitos ou princpios jurdicos sejam muitomais modernos do que geralmente se supe, verdade que houtros que parecem existir, com o sue valor facial (i.e., referidoscom as mesmas palavras ou como frases), desde h muito tempo.


59/347


60/347

60

PRECEDENTE2 0 10



diseo del espacio (Botero, 2004).Pero de nada servira hablar de espacio sino se relaciona con el tiempo, pues, de no hacerse, se cae en un anacronismo

(fcilmente de realidades), todo lo cual permite hablar de una cronologa cr-tica (discurso del tiempo) del saber. Ahora bien, frente al espacio-tiempo quedetermina el camino y cada una de las paradas del mismo, este tiene algo quepuede ser construido y algo que pertenece ms al campo de lo dado. Frente a loprimero cabe la posibilidad de la propuesta y frente a lo segundo, la necesidadde la descripcin.

El espacio-tiempo vital es aquella porcin donde una persona, una comuni-dad, una disciplina, entre otras opciones, subsiste y existe, donde puede estable-cer parmetros de relacin con el otro; de ah la necesidad de otorgarle sentidoal espacio-tiempo y la importancia de la arquitectura y la cronologa del saber.

Cabe entonces agregar que el espacio-tiempo vital no puede restringirse, demodo alguno, a una visin colonialista ni mucho menos nacionalsocialista.25

Por eso, se propone una nueva conceptualizacin del espacio-tiempo vital, demanera tal que pueda guiar alguna parte de la accin de los historiadores delDerecho crticos y matizadores as como la lectura del presente trabajo.

Como caractersticas de este concepto pueden mencionarse la fraccionabi-lidad, la necesidad, la mutabilidad, el ser condicionante y estar condicionado,la universalidad y el estar autolimitado en un mnimo. Veamos cada una deestas caractersticas.

En primer lugar, el espacio-tiempo vital est compuesto de subespacios; de allque su primera caracterstica sea la fraccionabilidad en cuanto su composicine, incluso, dependiendo del caso, frente a sus posibilidades de anlisis. Quieredecir esto que el espacio-tiempo vital se puede subdividir en mltiples necesi-dades a satisfacer, elementos que lo componen, anlisis que l permite, etc. Noobstante, un espacio-tiempo vital no es exactamente igual a la sumatoria de loselementos que lo integran, puesto que adems de contar con esos subespacios ysubtiempos, se requieren interacciones entre ellos que no pueden ser dirigidas aprioripor el cientfico. Esto recuerda la teora sistmica, que seala que, si bien

un sistema est integrado por ciertos elementos, no basta con reunirlos para quese produzca el sistema, sino que se requieren ciertos tipos de relaciones entreellos que no pueden ser dirigidos o configurados por el observador, quien, a losumo y en condiciones reales, puede simplemente inducirlos pero no garantizarun resultado determinado.

La segunda caracterstica es la necesidad, porque todos los seres humanos, losindividuos de una especie, los elementos culturales, etc., buscan o son llevadosa relacionarse con un espacio-tiempo concreto y en l se (re)crean como tales

y satisfacen sus exigencias para poder existir.


61/347


62/347

62

PRECEDENTE2 0 10



de la razn pura, como la pregunta por las condiciones de posibilidad de nuestradisciplina y como la peticin de credenciales de legitimidad al oficio que ahora

nos ocupa. II) Este concepto recuerda la profunda relacin existente entre elespacio y el tiempo, no slo desde la perspectiva de lo estudiado sino, tambin,desde la perspectiva de la que se estudia. III) El espacio tiempo vital recuerdaque el derecho obedece a situaciones concretas en tanto ste es cultural, lo queexige del historiador del derecho asumir sus prejuicios e intentar conectar suobjeto de estudio con el (con)texto jurdico que le da valor y sentido, es decir,su vitalidad. Indagar por el espacio-tiempo vital de lo estudiado implica evitarlos anacronismos de realidades y usar con prudencia los nominales, lograndoigualmente dar vitalidad a su propio espacio-tiempo como iushistoriador. IV) Elespacio-tiempo vital conlleva al historiador del Derecho a reconocer que aquelloque estudia es un fenmeno mutable, necesariamente relacionado con su contex-to temporal y espacial, fraccionable en sus elementos y posibilidades de anlisis(segn el caso), condicionado y condicionante de otros fenmenos soportadosen diferentes espacios-tiempos, concreto, con mnimos fundamentales, etc. V)Desde esta perspectiva, el espacio tiempo vital no es slo un concepto til parareferirlo al pasado, cuando por ejemplo se estudia una institucin jurdica remota,sino incluso para indagaciones en el presente y proyecciones al futuro, comolas que surgen cuando se pregunta por el espacio-tiempo vital de la iushistoria(especialmente en Amrica Latina) hoy da, asunto que, por dems, nos remite

(como si se tratase esto de un crculo) a las primeras pginas del presente escrito:la consideracin de la funcin de la iushistoria en torno a ser una memoria deljurista y de lo jurdico, basada fundamentalmente en los (con)textos jurdicos;la autonoma relativa de la iushistoria frente a la historiografa profesional, loque facilita la consolidacin disciplinaria de ambas, como requisito previo aldilogo y a la comprensin compleja del derecho como fenmeno cultural; lafraternidad entre estas dos disciplinas que permita el reconocimiento mutuo

y, de tal manera, se legitime sin dejar de lado la construccin disciplinaria- eldilogo; la interdependencia de la historiografa profesional y la iushistoria para

comprender (ms all de los horizontes parciales que ofrecen las disciplinasconsolidadas) un fenmeno cultural como es el derecho (lo que conduce a lainterdisciplinariedad); y dems cosas que al inicio se dijeron.

Notas

1. Resultado del proyecto de investigacin El espacio-tiempo vital de la Historia delDerecho en la Amrica Latina contempornea, realizado entre la Universidad deMedelln y el Instituto Tecnolgico de Monterrey. El equipo de investigacin estuvo

integrado por los profesores Andrs Botero Bernal y Jos Ramn Narvez Hernndezy los auxiliares Daniel Zapata Rueda, Leyla Viviana Palacios Daz, Julin Garca Ram-


63/347

63

PRECEDENTE2 0 10

ANDRS BOTERO BERNAL

ISSN 1657-6535

rez, rika Natassia Arroyave Lpez y Paulo Bernardo Arboleda Ramrez. Este escritoes una versin modificada y mejorada de la ponencia realizada en el Primer EncuentroLatino Americano de Historia del Derecho y la Justicia, Puebla (Mxico), el 28 deoctubre de 2008.

2. Por historiografa profesional entenderemos la disciplina o (para muchos) cienciahistrica, que tiene su propio estatuto epistemolgico y presencia independiente en launiversidad.

3. Sobre el carcter de la iushistoria en relacin con las disciplinas histrica y jurdica,escribe Martn Morn afirma: Su encuadramiento como ciencia se puede resumir entres tendencias: su consideracin como ciencia histrica, como ciencia jurdica o comociencia mixta; en segundo lugar hay an ms diversidad respecto al propio concepto deHistoria del Derecho, que est determinado por el concepto que se tenga de Derecho.(Morn Martn, 1999).

4. Las reacciones en contra de la autonoma disciplinaria de la iushistoria respecto dela historiografa profesional provinieron de algunos de los ms connotados historia-dores generales. Entre ellos, todos defensores de la idea de una historia total: MarcBloch, Luciano Febvre, Fernando Braudel y Pedro Vilar. Para Marc Bloch, quien hacealusin a la iushistoria, la enseanza y el manual, que con admirables instrumentos deesclerosis, han vulgariza

Documents

Anuario Precedente (2010) - Universidad de Cali