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DIREITO CIVIL PARA CONCURSOS | MÓDULO COMPLETO
Prof. Nilmar de Aquino
Rua Maria Tomásia, 22 – Aldeota – Fortaleza/CE – Fone: (85) 3208.2222 – www.masterconcurso.com.br 1
OS: 0120/1/13-Gil
OS: 0120/1/13-Gil
DIREITO CIVIL PARA CONCURSOS
MÓDULO COMPLETO
Prof. Nilmar de Aquino
TRT / TRF
DIREITO CIVIL PARA CONCURSOS | MÓDULO COMPLETO
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CONCURSO: TRT / TRF
ASSUNTO:
1 – Introdução ao Direito Civil
2 – Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro
3 – Parte Geral. Da Pessoa natural. Personalidade Jurídica. Capacidade
4 – Parte Geral. Da Pessoa Natural: Ausência. Término da Personalidade Jurídica.
Domicílio. Pessoa Jurídica.
5 – Bens
6 – Fatos e Atos Jurídicos
1. Introdução ao Direito Civil
O conceito de Direito Civil passou por uma
evolução histórica. Esse termo foi uma herança do
Direito Romano. Os romanos chamavam de Direito
Civil – Ius Civile – todo o Direito que regulava a
sociedade romana. Direito Civil significava Direito da
Cidade de Roma aplicado aos cidadãos romanos.
Estes não faziam distinções entre os ramos do Direito.
Para eles, o Direito Penal, Processual, Administrativo,
Comercial etc., tudo era chamado de Direito Civil, que
regia a vida dos cidadãos independentes, abrangendo
todo o direito vigente. Podemos concluir assim:
Direito Civil, para os romanos, era como o Direito
Brasileiro para nós: todo o direito vigente no Brasil.
Atualmente o Direito Civil disciplina a
atividade dos particulares em geral. Rege as relações
familiares, patrimoniais e obrigacionais entre os
indivíduos. Tem no Código Civil a sua lei fundamental,
que se desdobra numa Parte Geral e numa Parte
Especial. Mas há muita legislação especial que
também integra o Direito Civil. Ex.: Lei do Inquilinato,
de Condomínio, União Estável etc. – são as chamadas
leis extravagantes.
Como já relatado acima, o atual Código Civil
(Lei 10.406/02), contém duas partes. Vamos ver com
atenção o conteúdo de cada uma dessas partes:
A) GERAL - apresenta normas concernentes às
pessoas físicas e jurídicas (arts. 1º a 69), domicílio
(arts. 70 a 78), aos bens (arts. 79 a 103), e aos fatos
jurídicos: disposições preliminares, negócio jurídico,
atos jurídicos lícitos, atos ilícitos, prescrição e
decadência e prova (arts. 104 a 232).
B) ESPECIAL - Apresenta normas atinentes ao
direito das obrigações (poder de constituir relações
obrigacionais para a consecução de fins econômicos
ou civis-contratos, declaração unilateral de vontade e
atos ilícitos - arts. 233 a 965); ao direito de empresa
(regendo o empresário, a sociedade, estabelecimento
– arts. 966 a 1.195); ao direito das coisas (posse,
propriedade, direitos reais sobre coisas alheias, de
gozo, de garantia e de aquisição - arts. 1.196 a 1.510);
ao direito de família (casamento, relações entre
cônjuges, parentesco e proteção aos menores e
incapazes - arts. 1.511 a 1.783); e ao direito das
sucessões (norma sobre a transferência de bens por
força de herança e sobre inventário e partilha - arts.
1.784 a 2.027
Contém ainda um Livro Complementar
(disposições finas e transitórias – arts. 2.028 a 2.046).
Baseado, portanto, em tudo que foi dito,
podemos definir Direito Civil como sendo o ramo do
Direito Privado destinado a reger as relações
familiares, patrimoniais e obrigacionais que se
formam entre indivíduos encarados como tais, ou
seja, enquanto membros da sociedade.
2. Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro
É sabido por todos que desde 2.003 entrou em
vigor o novo Código Civil. É a Lei 10.406/02. Ela foi
publicada em 2.002, mas só entrou em vigor no ano
seguinte. Vamos ver isso melhor logo adiante, porque
esse fenômeno tem um nome - vacatio legis. Mas
antes disso já vigorava também uma lei conhecida
como Lei de Introdução ao Código Civil, ou,
simplesmente, L.I.C.C. que é o Decreto Lei 4.657/42.
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As perguntas que poderiam ser feitas agora,
são: o novo Código Civil revogou a antiga LICC? Ou ele
incorporou a LICC em seu texto? Ou a LICC continua a
vigorar normalmente? A resposta é essa última
alternativa, ou seja, a antiga LICC continua a vigorar
normalmente. Conclusão: o novo Código Civil não
revogou a LICC.
O Decreto-lei nº 4.657/42, também chamado
de Lei de Introdução ao Código Civil, é um conjunto
de normas sobre normas, isto porque disciplina as
próprias normas jurídicas, prescrevendo-lhes a
maneira de aplicação e entendimento,
predeterminando as fontes e indicando-lhes as
dimensões espaço-temporais. Logo, esta “lei”
ultrapassa o âmbito do Direito Civil, atingindo tanto o
direito privado quanto o público. Contém, portanto,
normas de sobredireito. É, na verdade, um código de
normas. É considerada uma lei de introdução às leis
por conter princípios gerais sobre as normas sem
qualquer discriminação, indicando como aplicá-las,
determinando vigência, eficácia, interpretação e
integração. Traça, ainda, regras de direito
internacional privado, conforme tratados e
convenções assinados pelo Brasil. Continua em vigor,
a despeito do novo Código Civil, em toda a sua
plenitude.
A LICC se aplica ao Direito Comercial? E ao
Direito Administrativo? E ao Tributário? Sim, ela se
aplica a todo o ordenamento jurídico. Porém cada
ramo do direito tem suas próprias peculiaridades, que
devem ser respeitadas. Aponto, como exemplo, que a
LICC se aplica ao Direito Penal, respeitando-se, no
entanto, as suas regras próprias. Veremos logo
adiante que pela LICC, uma lei somente poderá
retroagir se não prejudicar o Direito Adquirido, o Ato
Jurídico Perfeito e a Coisa Julgada. Isto também se
aplica ao Direito Penal. Porém esta matéria tem mais
um dispositivo peculiar: a lei somente retroage no
Direito Penal para favorecer o réu e nunca para
prejudicá-lo. Portanto, a LICC é básica para todas as
matérias. Mas, se cada matéria deverá respeitar a
LICC, deverá, também, observar suas próprias regras,
distinguindo-as, portanto, das outras matérias.
Exatamente devido a esta aplicação da LICC a
todo e qualquer ramo do direito infraconstitucional é
que havia várias críticas a denominação LICC, devido o
seu sentido restritivo. Assim, a Lei nº 12.376/2010
passou a denominá-la Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro (LINDB).
A partir daqui, tudo que irá ser falado se
aplicará integralmente ao Direito Civil. Nosso objetivo
é o Direito Civil. Até porque a LINDB se refere mais ao
Direito Civil do que às outras matérias. No entanto o
que estou a dizer pode se aplicar a outras matérias
também, respeitadas as suas peculiaridades, que
serão melhor explicadas pelos professores de cada
matéria.
Quais são as fontes de Direito para a nossa
matéria? “Fontes do Direito” é uma expressão
figurada. Em sentido comum, fonte é o ponto em que
surge um veio d’água. Em sentido técnico é o meio
pelo qual se estabelecem as normas jurídicas. As mais
importantes são:
Fontes Diretas (formais ou imediatas) -
formadas pela lei, pela analogia, pelos costumes e
pelos princípios gerais de direito. Todos esses itens,
por si só, são capazes de gerar a regra jurídica. A lei é
a principal fonte de direito. As demais são acessórias.
Mas nem por isso são menos importantes,
especialmente para fins de concurso
Fontes Indiretas (não formais ou mediatas) -
formadas pela doutrina e jurisprudência. Não geram,
por si só, a regra jurídica, mas contribuem para que
seja elaborada.
Para começar, vamos falar das Indiretas.
Doutrina é a interpretação da lei feita pelos
estudiosos da matéria. Forma-se doutrina por meio
dos pareceres dos jurisconsultos, dos ensinamentos
dos professores, das opiniões dos tratadistas e dos
trabalhos forenses.
Jurisprudência é a interpretação da lei feita
pelos juízes em suas decisões. Como fonte do direito
podemos dizer que a jurisprudência é o conjunto
uniforme e constante das decisões judiciais sobre
casos semelhantes. “Uma andorinha não faz verão” e,
da mesma maneira, uma decisão solitária não
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constitui jurisprudência; é necessário que as decisões
se repitam e sem variações de fundo.
Falaremos, agora sobre as Diretas, que são
mais complexas e exigem um estudo mais
aprofundado:
1 – Costume - No direito antigo, o costume
desfrutava de larga projeção, devido à escassa função
legislativa e ao número limitado de leis escritas. Ainda
hoje, nos países de direito costumeiro (ou direito
consuetudinário), como na Inglaterra, ele exerce
papel importante como fonte do direito. No direito
moderno, de um modo geral, o costume foi perdendo
paulatinamente sua importância. Costume é a
reiteração constante de uma conduta, na convicção
de ser a mesma obrigatória. Apesar de ter pouca
aplicabilidade prática, o costume tem caído em
concursos, daí a sua importância. Em relação à lei, o
costume pode ser classificado:
a) Segundo a lei (secundum legem) - quando a
lei se reporta expressamente aos costumes e
reconhece a sua obrigatoriedade (ex.: artigo 569, II,
do C.C.: “O locatário é obrigado: a pagar
pontualmente o aluguel nos prazos ajustados e, em
falta do ajuste, segundo o costume do lugar”).
Observe que a própria lei é que determina a aplicação
do costume.
b) Na falta da lei (praeter legem) - tem caráter
supletivo; a lei deixa lacunas que são preenchidas pelo
costume. Não há lei regendo determinado assunto! O
que faço? Deixo de fazer algo por falta de previsão
legal? Não! Aplico o costume. Lembre-se que também
o Juiz não pode deixar de decidir uma causa com o
argumento de que não há previsão legal. Nesse caso
deve ao menos tentar aplicar o costume na falta da
lei. Mas depois veremos que também há outras
formas de se integrar a norma jurídica.
c) Contra a lei (contra legem) - quando
contraria o que dispõe a lei. Pode ocorrer em dois
casos: no desuso da lei (esta passa a ser letra morta);
ou quando o costume cria nova regra contrária à lei.
Os costumes segundo a lei e na falta da lei são aceitos
pacificamente por todos. Já o costume contra a lei
tem gerado inúmeras discussões, sendo que a
corrente majoritária não o aceita.
2 – Lei – A lei pode ser definida de vários
modos. Como vocês estão observando, nosso material
é objetivo, direcionado para concursos públicos. Por
isso evitam-se longas citações de autores e
intermináveis discussões doutrinárias. O importante
para todos nós é o que tem caído ultimamente nos
concursos. No entanto em algumas raras ocasiões
precisamos citar alguns doutrinadores. Nesse caso,
para conceituar lei adotamos o conceito da Professora
Maria Helena Diniz: “a norma imposta pelo Estado e
tornada obrigatória na sua observância, assumindo
forma coativa”. “A norma jurídica é um imperativo
autorizante”.
Nas sociedades modernas, a lei é
indiscutivelmente a mais importante das fontes da
ordem jurídica. Vejam o diz nossa Constituição
Federal: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (artigo 5º,
inciso II). E o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código
Civil determina que somente quando a lei for omissa é
que se aplicarão as demais formas de expressão de
direito.
Elaborou-se uma classificação das leis,
baseada na melhor e mais atualizada doutrina. A
classificação que daremos a seguir ajuda o aluno a
entender diversas palavras que têm caído nos
concursos. Já vi cair em alguns testes, logo no
enunciado da questão, o seguinte: “Nossa lei adjetiva
prescreve ......” O que é uma lei adjetiva? E
substantiva? A resposta está adiante.
A) Quanto à Obrigatoriedade:
Cogentes - de ordem pública, impositivas, de
aplicação obrigatória; não podem ser ignoradas pela
vontade dos interessados.
Dispositivas - de ordem particular; permitem
às partes estipular o que quiserem.
B) Quanto à Natureza:
Substantivas (ou materiais) - tratam do direito
material (ex.: Código Civil, Código Penal, Código
Comercial, etc.).
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Adjetivas (ou formais, ou processuais) -
traçam os meios para a realização do direito. (ex.:
Código de Processo Civil, Código de Processo Penal,
etc.).
C) Quanto à Hierarquia (nesse ponto
aconselhamos o aluno a ler a Constituição Federal no
tópico “espécies normativas”; nosso objetivo agora é
apenas relembrar as espécies de lei, em sentido
amplo):
Constitucionais - constantes na Constituição; é
a lei máxima de nosso País.
Emendas à Constituição - nossa Constituição
permite sua reforma por meio de emendas, que são
leis que modificam parcialmente a Constituição. A
proposta deve ser discutida e votada em cada Casa do
Congresso, em dois turnos cada. Considera-se
aprovada se obtiver em todas as votações três quintos
dos votos dos respectivos membros.
Complementares - matérias especiais,
estipuladas na própria Constituição, para melhor
regulamentar determinado assunto; possui quorum
especial para aprovação (maioria absoluta - metade
mais um dos votos das duas Casas do Congresso).
Ordinárias - leis comuns, elaboradas pelo
Poder Legislativo (Congresso Nacional - Federal;
Assembléia Legislativa - Estadual; Câmara dos
Vereadores - Municipal). A aprovação se dá por
maioria simples ou relativa, abrangendo apenas os
presentes à votação.
Delegadas - elaboradas com autorização
expressa do Legislativo. Podem ser internas (o
encargo é atribuído a uma comissão do próprio Poder
Legislativo) ou externas (atribui-se ao chefe do
Executivo a elaboração da lei).
Medidas Provisórias – também têm a mesma
posição hierárquica das leis ordinárias. São normas
com força de lei, baixadas pelo Presidente da
República, em caso de relevância e urgência. Devem
ser submetidas de imediato ao Congresso Nacional.
Decretos Legislativos - são normas
promulgadas pelo Poder Legislativo sobre assuntos de
sua competência (ex.: autorização de referendo ou
convocação de plebiscito).
Resoluções - são normas expedidas pelo
Poder Legislativo, destinadas a regular matéria de sua
competência, de caráter administrativo ou político.
Toda norma jurídica tem um âmbito temporal,
espacial, material e pessoal, dentro dos quais ela tem
vigência ou validade. É o que se chama de “limites ao
campo de aplicação das normas jurídicas”.
Quanto à vigência, vamos analisar as leis sob
duas óticas: Temporal e Territorial.
I - VIGÊNCIA DAS LEIS NO TEMPO
As leis nascem, modificam-se e morrem. A lei
é levada ao conhecimento de todos por meio de sua
publicação no Diário Oficial.
Orientando a aplicação das leis, temos dois
princípios informadores da eficácia:
Princípio da Obrigatoriedade das Leis – uma
vez em vigor a lei é obrigatória para todos os seus
destinatários, sem qualquer distinção. Publicada a lei,
ninguém se escusa de cumpri-la alegando que não a
conhece (art. 3º da Lei de Introdução do Código Civil –
L.I.C.C.). Tal dispositivo visa garantir a eficácia da
ordem jurídica que ficaria comprometida se fosse
admitida a alegação de ignorância de lei em vigor. O
erro de direito (alegação de desconhecimento da lei)
só pode ser invocado em raríssimas ocasiões e
quando não houver o objetivo de furtar-se o agente
ao cumprimento da lei.
Princípio da Continuidade das Leis – a partir
da vigência a lei tem eficácia contínua, até que outra a
revogue. O desuso não faz com que a lei perca sua
eficácia.
Início da Obrigatoriedade das Leis - as leis, de
uma forma geral, passam por cinco fases: iniciativa,
discussão e aprovação, sanção ou veto, promulgação
e publicação. A força obrigatória de uma lei está
condicionada a sua vigência, ou seja, ao dia em que
realmente começa a vigorar.
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Salvo disposição contrária, a lei começa a
vigorar, em todo o país, quarenta e cinco dias depois
de oficialmente publicada (artigo 1º da LICC) Esse
princípio não é absoluto porque quase todas as leis
contêm em seu texto disposição prescrevendo sua
entrada em vigor na data da respectiva publicação.
Quando não houver disposição da data em que a lei
entrará em vigor (omissão proposital da lei), aí, sim,
ela entrará em vigor em quarenta e cinco dias após a
publicação. O espaço compreendido entre a
publicação da lei e sua entrada em vigor denomina-se
vacatio legis. Geralmente este prazo é estabelecido
para melhor divulgação dos textos legais. Enquanto
não transcorrido esse período, a lei nova não tem
força obrigatória, mesmo já publicada.
Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade
da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses
depois de oficialmente publicada (artigo 1º, § 1º da
LICC). Em geral, quando cuida de atribuição de
embaixadores, cônsules etc.
Cuidado: no estrangeiro 3 meses (e não 90
dias como às vezes eu vejo cair em concursos, como
uma forma de “pegadinha”).
Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova
publicação de seu texto destinada à correção, o prazo
deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a
correr da nova publicação (artigo 1º, § 3º).
As correções a texto de lei em vigor
consideram-se lei nova (artigo 1º, §4º), sujeita,
naturalmente, aos prazos normais das demais leis.
O prazo de vacatio legis conta-se incluindo-se
o dia do começo – o dia da publicação - e também do
último dia do prazo - dia do vencimento (art. 8º, §1º
da Lei Complementar nº 95/98, modificado pela L.C.
nº 107/01).
Fim da obrigatoriedade das leis - não se
destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até
que outra a modifique ou a revogue.
De fato, algumas leis são expedidas com prazo
de duração (ex.: racionamento de combustível durante
uma guerra). Contudo, não se fixando um prazo,
prolonga-se a obrigatoriedade até que a lei seja
modificada ou revogada por outra.
Revogar é tornar sem efeito uma lei ou
qualquer outra norma jurídica. A revogação pode ser:
• total (ou ab-rogação) – consiste em tornar
sem efeito toda a lei ou norma anterior.
• parcial (ou derrogação) - quando torna sem
efeito uma parte da lei ou norma.
Lógico que o aluno sabe o que é uma
revogação total ou parcial. Mas o examinador prefere
usar as expressões ab-rogação e derrogação, pois
estas não são do nosso cotidiano. Os examinadores de
concursos públicos gostam muito de pedir sinônimos
nas provas. Portanto, sempre que possível irei
mencionar sinônimos de uma palavra. Mesmo
correndo o risco de ser repetitivo. Mas é melhor ser
repetitivo e fazer com que o aluno grave a matéria e
fornecer o máximo de conceitos possível, do que
omitir determinado ponto. Já caiu em um concurso,
de forma resumida: o que o novo Código Civil fez em
relação ao Código Comercial? Derrogou ou Ab-rogou?
Resposta. O Código Civil derrogou, isto porque o
artigo 2045 diz que foi revogada a Parte Primeira do
C.Comercial. Em que pese o C.Comercial estar todo
ultrapassado, o C.Civil apenas revogou sua parte
primeira. Portanto derrogação. A revogação ainda
pode ser:
• expressa - quando a lei nova taxativamente
declara revogada a lei anterior; ela diz expressamente
o que está revogando.
• tácita - quando a lei posterior é incompatível
com a anterior e não há disposição expressa no texto
novo indicando a lei que foi revogada ou quando a lei
posterior tratar integralmente da matéria tratada na
lei anterior.
Observação - quando uma lei se torna
incompatível com a mudança havida na Constituição,
chamamos de “não-recepção da lei pela nova ordem
constitucional”.
Repristinação – Essa “palavrinha” é muito
importante nos concursos. Tem caído bastante. Tanto
no D. Civil como no Constitucional. Repristinar
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significa restituir ao valor, caráter ou estado primitivo.
Na ordem jurídica repristinação é o restabelecimento
da eficácia de uma lei anteriormente revogada.
Preceitua o artigo 2º, §3º da Lei de Introdução ao
Código Civil que a lei revogada não se restaura por ter
a lei revogadora perdido a vigência, salvo disposição
em contrário. Ex.: Se a lei “A” é revogada pela lei “B” e
posteriormente a lei “B” é revogada pela lei “C”, não
se restabelece a vigência da lei “A”. No Brasil não há
repristinação ou restauração automática da lei velha,
se uma lei mais nova for revogada. Só haverá
repristinação se a nova lei ressalvar expressamente
que a lei velha retomará eficácia.
Conflito das Normas no Tempo – Esse tema é
muito importante. Está em quase todos os editais que
exigem a LINDB. Podem surgir conflitos quando uma
norma é modificada por outra e já se haviam formado
relações jurídicas na vigência da lei anterior. Qual
norma deve ser aplicada? Para solucionar o conflito
são usados dois critérios: a) disposições transitórias e
b) princípio da irretroatividade das leis.
Disposições Transitórias (ou direito
intertemporal) - A lei, para evitar eventuais e futuros
conflitos, em seu próprio corpo, geralmente ao final,
pode estabelecer regras temporárias, destinadas a
dirimir conflitos entre a nova lei e a antiga.
Irretroatividade das Leis - Irretroativa é a lei
que não se aplica às situações constituídas
anteriormente. Etimologicamente retroatividade quer
dizer atividade para trás. Juridicamente, podemos
dizer que uma norma retroage quando ela vigora, não
somente a partir de sua publicação, mas, ainda, regula
certas situações jurídicas que vêm do passado. A lei é
expedida para disciplinar fatos futuros, a partir de sua
vigência. O passado escapa ao seu império. Sua
vigência estende-se, como já se acentuou, desde o
início de sua obrigatoriedade até o início da
obrigatoriedade de outra lei que a derrogue.
Há casos, porém, em que a lei nova retroage
no passado, alcançando conseqüências jurídicas de
fatos efetuados sob a égide de lei anterior. Em regra,
deve prevalecer o princípio da irretroatividade; as leis
não têm efeitos pretéritos; elas só valem para o
futuro. O principal argumento favorável à
irretroatividade da lei é a garantia dos direitos
individuais e a segurança das relações jurídicas, diante
da incerteza e dos riscos de alterações futuras. O
artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal
determina que “A lei não prejudicará o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.
Por via de conseqüência, a retroatividade das
leis é exceção (ex.: a própria Constituição Federal, em
seu artigo 5º, inciso XL, assim dispõe: “A lei penal não
retroagirá, salvo para beneficiar o réu”). Assim, uma
lei que estabelece que determinada conduta não seja
mais tipificada como crime, beneficiará todos os que
por isso estiverem sendo processados.
Entrando uma norma em vigor, tem ela efeito
imediato e geral, respeitando:
Ato Jurídico Perfeito - é o que já se consumou,
segundo a norma vigente no tempo em que se
efetuou (ex.: o contrato de locação celebrado durante
a vigência de uma lei não pode ser alterado somente
porque a lei mudou; é necessário que seu prazo
termine).
Direito Adquirido - é o que já se incorporou ao
patrimônio e à personalidade de seu titular (ex.:
pessoa que se aposenta e a lei modifica
posteriormente o prazo de aposentadoria); o direito já
foi conquistado, embora possa não ter sido ainda
exercido.
Coisa Julgada - é a decisão judicial de que já
não caiba mais recurso (transitou em julgado).
II - VIGÊNCIA DAS LEIS NO ESPAÇO
Toda lei, em princípio, tem seu campo de
aplicação limitado no espaço pelas fronteiras do
Estado que a promulgou. Chama-se isso
territorialidade da Lei. Esse espaço ou território, em
sentido amplo, inclui as terras ou o território
propriamente dito, as águas e a atmosfera territoriais.
Os Estados modernos, contudo, admitem a
aplicação, em determinadas circunstâncias, de leis
estrangeiras, em seu território, no intuito de facilitar
as relações internacionais. É essa uma conseqüência
do crescente relacionamento entre homens da
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comunidade internacional. O Brasil adotou a teoria da
Territorialidade, mas de forma moderada, também
chamada de Territorialidade Temperada. Leis e
sentenças estrangeiras podem ser aplicadas no Brasil,
observadas as regras:
• Não se aplicam leis, sentenças ou atos
estrangeiros no Brasil quando ofenderem a soberania
nacional, a ordem pública e os bons costumes.
• Não se cumprirá sentença estrangeira no
Brasil sem exequatur (“cumpra-se”), ou seja, a
permissão dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ)
para que a sentença tenha efeitos.
Território é a extensão geográfica ocupada
por uma nação e sobre a qual o Estado exerce sua
soberania. Fala-se em território real e ficto. O
território real compreende: todo o solo ocupado pela
nação, inclusive de ilhas que lhe pertencem, os rios,
os lagos e os mares interiores, os golfos, as baías e os
portos, a faixa de mar exterior que banha as suas
costas, o espaço aéreo correspondente, etc. Já como
exemplo de território ficto (ficção jurídica) citamos as
embaixadas, que estando em países estrangeiros, são
considerados território nacional.
III - INTERPRETAÇÃO DAS LEIS
Uma lei, mesmo sendo presumivelmente
clara, deve ser interpretada a fim de que o intérprete,
a pesquisar o verdadeiro sentido que o legislador
realmente quis dar ou estatuir. Trata-se da mens legis
(ou intenção da lei). Daí surge a hermenêutica, que é
a teoria científica da arte de interpretar, descobrir o
sentido e o alcance da norma jurídica.
O art. 5º da LICC comanda que, ao aplicar a lei,
o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências
impostas pelo bem comum.
Cuida-se de regra que trabalha o problema da
interpretação da lei, isto é, o processo pelo qual a
norma jurídica – geral e abstrata – é traduzida para o
caso concreto.
Quanto ao método, há grande número de
critérios, referindo-se, exemplificativamente: a
interpretação literal, isto é, a que se prende, acima de
qualquer outro fator, ao conteúdo literal dos
vocábulos legais; a interpretação teleológica
(buscando o sentido da norma a partir da finalidade
da lei e necessidade da organização social e
econômica); a histórica, que confronta a regra legal
com a sua trajetória etc.
IV - INTEGRAÇÃO DA NORMA JURÍDICA
A lei procura prever e disciplinar todas as
situações importantes às relações individuais e
sociais. Mas, muitas vezes, o legislador não consegue
prever todas as situações que uma norma pode criar.
E um Juiz não pode eximir-se de julgar um caso
alegando lacuna ou obscuridade da lei. Esgotados,
sem resultados, os critérios interpretativos, cumpre
ao aplicador da lei suprir a lacuna encontrada,
recorrendo à analogia, aos costumes (já visto), e aos
princípios gerais do direito. Há uma hierarquia na
utilização desses critérios. A analogia figura em
primeiro lugar.
Analogia consiste em aplicar, a hipótese não
prevista especialmente em lei, dispositivo relativo a
caso semelhante:
• Caso “X” - Aplica-se a regra jurídica Y
• Caso “Z” (parecido com o caso X) - Como a
lei é omissa, é permitida a aplicação da regra Y por
analogia.
Princípios Gerais de Direito - Na verdade são
regras que se encontram na consciência dos povos e
universalmente aceitas, mesmo que não sejam
escritas. Possuem caráter genérico e orientam a
compreensão do sistema jurídico (ex.: dar a César o
que é de César; não se pode lesar o próximo; ninguém
pode valer-se de sua própria torpeza etc.).
A equidade, pela LICC, não é um meio de
suprir a lacuna da lei, mas auxilia nesta missão. Trata-
se do uso de “bom senso”, isto é, adaptação razoável
da lei ao caso concreto. O Direito Romano definia o
direito como ars boni et aequi, isto é, como a arte do
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bom e do justo, demonstrando a antigüidade do
princípio da equidade. O Direito Processual Civil prevê
a aplicação da equidade para o Juiz decidir. Mas
repito: a LICC não prevê a equidade como forma de
integração da norma jurídica.
3. Parte Geral. Da Pessoa Natural.
Personalidade Jurídica. Capacidade
3.1. A PERSONALIDADE JURÍDICA.
O primeiro capítulo do Código Civil se refere
às Pessoas. Todo concurso que exige Direito Civil
coloca este ponto no Edital. É fundamental saber bem
esta matéria.
Vamos então iniciar. Podemos conceituar
pessoa como sendo todo ente físico ou jurídico,
suscetível de direitos e obrigações. É espécie de
sujeito de direito. Nesta aula vamos nos ater à Pessoa
Natural, deixando a Pessoa Jurídica para a próxima.
Nesta aula vamos falar sobre a personalidade (início,
individualização e fim) capacidade e emancipação.
Comecemos pela Personalidade. O artigo 1º
do Código Civil prevê: “Toda pessoa é capaz de
direitos e deveres na ordem civil”. Assim, o conceito
de Pessoa inclui homens, mulheres e crianças;
qualquer ser humano sem distinção de idade, saúde
mental, sexo, cor, raça, credo, nacionalidade etc. Por
outro lado o conceito exclui os animais, que gozam de
proteção legal, mas não são sujeitos de direito, os
seres inanimados etc.
Como já dito, os examinadores de concursos
públicos gostam muito de pedir sinônimos nas provas.
Falo isso porque há pouco tempo vi uma questão cair
em uma prova indagando “qual a diferença, para os
efeitos de gozo de direitos na ordem civil, entre o
autóctone e o ádvena”. A questão era simples, mas se
o aluno não soubesse o significado de tais palavras,
não acertaria a questão. Autóctone (ou aborígine) é o
que nasceu no País. E ádvena é o estrangeiro. Assim a
questão queria saber qual a diferença entre o
brasileiro e o estrangeiro quanto ao gozo de direitos.
Resposta: no Direito Civil nenhuma, pois ambos são
considerados sujeitos de direitos e obrigações. Além
disso, o Direito (especialmente o Civil) usa muitas
expressões em latim. Estas expressões não estão nas
leis. É doutrina. Mas costuma cair. Por isso irei
fornecendo as expressões em latim, com sua tradução
e real significado. Da mesma forma explicarei as
posições doutrinárias que são adotadas pelos
examinadores, orientações jurisprudenciais, súmulas
etc.
Voltemos... No Brasil, tradicionalmente,
adota-se o posicionamento segundo o qual a
personalidade jurídica inicia-se com o nascimento
com vida, ainda que por poucos momentos (Teoria da
Natalidade). Preste atenção nisto: se a criança nascer
com vida, ainda que por um instante, adquire a
personalidade. Para se saber se nasceu viva e em
seguida morreu, ou se nasceu morta, é realizado um
exame chamado de docimasia hidrostática de Galeno,
que consiste em colocar o pulmão da criança morta
em uma solução líquida; se boiar é sinal de que a
criança chegou a dar pelo menos uma inspirada e,
portanto, nasceu com vida; se afundar é sinal de que
não chegou a respirar e, portanto, nasceu morta.
Atualmente a medicina dispõe de técnicas mais
modernas e eficazes para tal constatação.
Não caiam em “pegadinhas”. Esta questão,
apesar de simples tem caído muito em concurso.
Sempre é colocada uma alternativa dizendo que a
personalidade se inicia com a concepção (gravidez) da
mulher, ou que a criança tem de ter viabilidade
(possibilidade de vida), ou que deva ter “forma
humana” e até que ela se inicia com o “corte do
cordão umbilical”. E aí professor, o que devo fazer?
Nascer com vida é ter respirado. Respirou... então
nasceu com vida e a personalidade se iniciou.
Nascituro é o que está por nascer. É o ente
que foi gerado ou concebido, mas ainda não nasceu.
Não tem personalidade jurídica, pois ainda não é
pessoa sob o ponto de vista jurídico. Apesar de não
ter personalidade jurídica, a lei põe a salvo os direitos
do nascituro desde a concepção. Exemplo: pai morre
deixando mulher grávida: o nascituro tem direito ao
resguardo à herança. Os direitos assegurados ao
nascituro estão em estado potencial, sob condição
suspensiva: só terão eficácia se nascer com vida.
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E qual a situação jurídica do nascituro?
Existem 3 teorias explicativas do nascituro:
1. Teoria Natalista: para esta primeira teoria o
nascituro é apenas um ente concebido ainda não
nascido, desprovido de personalidade. Vale dizer,
o nascituro não é pessoa gozando apenas
expectativa de direitos. (Vicente Ráo, Silvio
Rodrigues, Eduardo Spínola, a maioria da
doutrina clássica ainda defende a teoria natalista
no Direito brasileiro – interpretação literal do
Código Civil em que o nascituro ainda não é
pessoa. Para essa teoria, personalidade civil só
surgiria com o nascimento com vida, ele não
seria sujeito de direito, só tem expectativa de
direitos).
Enfatizando a 1ª parte do art. 2º, CC, sustenta
que a personalidade só é adquirida a partir do
nascimento com vida, de maneira que o
nascituro não é considerado pessoa, gozando de
mera expectativa de direito.
2. Teoria Concepcionista (teoria da doutrina
moderna): para esta teoria o nascituro seria
considerado pessoa para efeitos patrimoniais ou
extra patrimoniais, desde a concepção (Teixeira
de Freitas, Clóvis Beviláqua, Silmara Chinelato – a
tutela civil do nascituro). O nascituro, portanto, é
sujeito de direito. Significa que com o nascimento
com vida os efeitos na personalidade jurídica têm
efeitos ex tunc, ele apenas confirma os direitos já
existentes desde a concepção. Para essa teoria o
nascituro é pessoa. Para essa teoria justifica
“alimentos ao nascituro” - direitos patrimoniais.
Atenção!!!
A maioria da jurisprudência NÃO utiliza essa
teoria.
Obs.: Existe ainda uma teoria intermediária:
3. Teoria da Personalidade Formal ou Condicional:
para esta teoria, o nascituro, ao ser concebido,
teria uma simples personalidade formal
permitindo-lhe gozar de direitos personalíssimos;
no entanto, só viria a adquirir direitos
patrimoniais sob a condição de nascer com vida
(Serpa Lopes). Para o direito civil, o nascituro só
seria titular dos direitos patrimoniais se nascesse
com vida. O nascituro seria considerado pessoa
apenas em relação a direitos personalíssimos,
embora, para efeitos patrimoniais, somente seria
considerado pessoa ao nascer com vida.
Existem inúmeras situações, presentes no
ordenamento jurídico brasileiro, em que o nascituro é
considerado sujeito de direitos materiais e imateriais.
(ver quadro esquemático). O nascituro pode receber
doação, herança etc. Ele é considerado sujeito de
direitos, reforçando que a melhor teoria é a
concepcionista.
Com base na teoria concepcionista, inúmeros
direitos podem ser reconhecidos ao nascituro,
inclusive o direito aos alimentos. O nascituro, a luz
da teoria concepcionista, tem direitos e não
simplesmente expectativa de direitos. Inclusive
direito a alimentos.
Com base na teoria concepcionista, vale lembrar que
o STJ já admitiu, inclusive, no RESP 399.028/SP dano
moral ao nascituro. O STJ reconheceu nesse caso a
teoria concepcionista.
O Código Civil brasileiro adotou qual teoria? O art.
2º, na sua 1ª parte adotou a teoria natalista e a 2ª
parte adotou a concepcionista. Então como
responder? Para Clóvis Beviláqua, que fez o CC 16, o
CC adotou a teoria natalista. Entretanto ele se
contradiz ao afirmar que apesar da natalista ser
adotada por ser mais prática, o Código traz vários
direitos.
“Seguindo o ensinamento de Clóvis Beviláqua na obra
clássica ‘Código Civil dos Estados Unidos do Brasil’ (Ed.
Rio, 1975, p. 178), aparentemente o codificador
pretendeu adotar a teoria natalista, “por ser mais
prática”. Todavia, sofre inequívoca influencia
concepcionista ao tratar o nascituro como pessoa,
reconhecendo-lhe diversos direitos.
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Qual das 3 teorias é adotada pelo Código
Brasileiro?
Aparentemente, seguindo a linha de Clóvis Beviláqua
(Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, edição de
1975) o codificador ao afirmar que a personalidade da
pessoa começa com o nascimento com vida
pretendeu abraçar a teoria Natalista, mas em
inúmeros pontos do próprio código sofre inequívoca
influência da teoria Concepcionista. Sobre isso o
antigo CC é muito similar com o novo CC. Vide art. 2º,
1ª parte (teoria natalista) e a 2ª parte (teoria
concepcionista).
No entanto, a questão é polêmica.
O que se entende por natimorto? É aquele
que nasceu morto. Ele não é uma pessoa. Entretanto,
ainda assim ele goza de proteção, existe tutela
jurídica. O enunciado n. 1 da 1ª jornada de Direito
Civil protege o natimorto, em caráter especial, a luz da
teoria dos direitos da personalidade. É uma situação
peculiar de tutela.
Não se pode confundir: NASCITURO, EMBRIÃO
e NATIMORTO
NASCITURO EMBRIÃO NATIMORTO
Ente concebido
no ventre
materno.
O nascituro é um
embrião com
vida intrauterina
(o embrião
preservado em
laboratório não
se fala em
nascituro).
O natimorto é o
nascido morto. Feto
expelido já morto.
Enunciado nº 1, da 1ª
jornada de direito civil,
afirma que o
natimorto goza de
tutela jurídica no que
tange ao nome, à
imagem e à sepultura.
Esse enunciado é um
entendimento da
doutrina.
Adquirindo a personalidade (que consiste no
conjunto de caracteres próprios da pessoa, sendo a
aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações), o
ser humano adquire o direito de defender o que lhe é
próprio, como sua integridade física (vida, alimentos,
etc.), intelectual (liberdade de pensamento, autoria
científica, artística e intelectual), moral (honra,
segredo pessoal ou profissional, opção religiosa,
sexual, etc.). Lembre-se: a dignidade é um direito
fundamental, previsto em nossa Constituição, que
também prevê que são invioláveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurando o direito de indenização pelo dano
material ou moral decorrente dessa violação. Os
direitos da personalidade (leia o art. 11 do CC) são
absolutos, intransmissíveis, indisponíveis,
irrenunciáveis e imprescritíveis. Acompanhe os
próximos artigos:
O artigo 12 prevê a possibilidade de exigir que
cesse lesão a direito da personalidade, por meio de
ação própria, sem prejuízo da reparação de eventuais
danos materiais e morais suportados pela pessoa. A
nova lei prevê também a possibilidade de defesa do
direito do morto, por meio de ação promovida por
seus sucessores.
O artigo 13 e seu parágrafo único prevê o
direito de disposição de partes, separadas do próprio
corpo em vida para fins de transplante, ao prescrever
que, “salvo por exigência médica, é defeso o ato de
disposição do próprio corpo, quando importar
diminuição permanente da integridade física, ou
contrariar os bons costumes. O ato previsto neste
artigo será admitido para fins de transplante, na
forma estabelecida em lei especial”. É possível,
também, com objetivo científico ou altruístico a
disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em
parte, para depois da morte, podendo essa disposição
ser revogada a qualquer momento.
Note agora que os artigos 16 a 19 do Código
Civil tutelam o direito ao nome contra atentado de
terceiros, expondo-o ao desprezo público, ao ridículo,
acarretando dano moral ou patrimonial.
O artigo 20 tutela o direito à imagem e os
direitos a ele conexos (também artigo 5º, XXVIII, “a”
da Constituição Federal), que se refere ao direito de
ninguém ver seu rosto estampado em público ou
mercantilizado sem seu consenso e o de não ter sua
personalidade alterada material ou intelectualmente,
causando dano à sua reputação. Há certas limitações
do direito de imagem, com dispensa da anuência para
sua divulgação (ex.: pessoa notória – desde que não
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haja abusos, pois sua vida íntima deve ser preservada;
exercício de cargo público, etc.).
Tutela, também, o Código Civil em seu artigo
21 o direito à intimidade prescrevendo que a vida
privada da pessoa natural é inviolável (ex.: violação de
domicílio, correspondência, conversas telefônicas,
etc.).
É de se esclarecer finalmente, que o Código
Civil não exauriu a matéria. A enumeração exposta é
exemplificativa, deixando ao Juiz margem para que
estenda a proteção a situações não previstas
expressamente.
Ficou bem claro até aqui que a personalidade
tem início com o nascimento com vida, mas a lei põe a
salvo os direitos do nascituro. Falemos agora sobre a
individualização da pessoa natural. Esta se dá pelo: a)
nome – reconhecimento da pessoa na sociedade; b)
estado – posição na sociedade política; c) domicílio –
lugar da atividade social. Vamos comentar um a um
desses temas.
A) Nome é o sinal exterior pelo qual se
designa e se reconhece a pessoa na família e na
sociedade. Trata-se de direito inalienável e
imprescritível, essencial para o exercício de direitos e
cumprimento das obrigações. Também é conferido às
pessoas jurídicas. É protegido pela lei. São elementos
constitutivos do nome:
• Prenome - próprio da pessoa, pode ser
simples (ex.: João, José, Rodrigo, Laura, Aparecida,
etc.) ou composto (ex.: José Carlos, Antônio Pedro,
Ana Maria, etc.).
• Patronímico - ou nome de família, ou
apelido de família, ou sobrenome - identifica a
procedência da pessoa, indicando sua filiação ou
estirpe, podendo ser simples (ex.: Silva, Souza, Lobo,
etc.) ou composto (ex.: Alcântara Machado; Lins e
Silva, etc.).
• Agnome - sinal distintivo entre pessoas da
mesma família, que se acrescenta ao nome completo
(ex.: Júnior, Filho, Neto, Sobrinho).
Há outros elementos facultativos como o
cognome (apelido ou epíteto), pseudônimo ou
codinome (para o exercício de uma atividade
específica – cantor, ator, autor, etc) e axiônimo (que
representam os títulos de nobreza, eclesiásticos ou
acadêmicos – Duque, Visconde, Bispo, Mestre, Doutor
etc), mas não tenho visto estas expressões caírem em
concursos.
Em princípio o nome é imutável. No entanto
o princípio da inalterabilidade do nome sofre
exceções em casos justificados. A lei e a
jurisprudência admitem a retificação ou alteração de
qualquer dos elementos.
Vamos examinar alguns exemplos que vêm
caindo em concursos:
- expuser seu portador ao ridículo ou
situações vexatórias - artigo 55, parágrafo único da Lei
de Registros Públicos - em princípio os nomes exóticos
ou ridículos não podem ser registrados, o oficial do
Registro Público pode se recusar a registrar; mas se o
forem podem ser alterados.
- houver erro gráfico evidente (ex.: Nerson,
Osvardo, etc.) - artigo 58, parágrafo único da Lei de
Registros Públicos.
- causar embaraços comerciais - homônimo -
adição de mais um prenome ou do patronímico
materno.
- uso prolongado e constante de um nome
diverso do que figura no registro - inclusive
adicionando apelido ou alcunha (ex.: Luiz Inácio Lula
da Silva, Maria da Graça Xuxa Meneghel, etc.).
- primeiro ano após a maioridade - a lei
permite a alteração, independentemente de
justificação, desde que não prejudique o patronímico
(art. 56 da L.R.P.).
- casamento – cuidado com esse item.
Atualmente o art. 1.565, §1º CC permite que qualquer
dos nubentes acrescente ao seu o sobrenome do
outro.
- união estável - a lei permite que a
companheira adote o patronímico do companheiro, se
houver concordância deste.
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Outros exemplos: adoção, reconhecimento de
filho, legitimação, divórcio, separação judicial, serviço
de proteção de vítimas, etc.
B) Estado Civil - é definido como sendo o
modo particular de existir.
Pode ser encarado sob 3 (três) aspectos:
• Individual ou físico - idade (maior ou
menor), sexo, saúde mental e física, etc.
• Familiar - indica a situação na família:
- quanto ao matrimônio: solteiro, casado,
viúvo, separado ou divorciado.
- quanto ao parentesco consangüíneo: pai,
mãe, filho, avô, irmão, primo, tio, etc.
- quanto à afinidade: sogro, sogra, genro,
nora, cunhado, etc.
• Político - posição da pessoa dentro de um
País: nacional (nato ou naturalizado), estrangeiro,
apátrida. Como disse acima, os examinadores gostam
de sinônimos. Já vi cair em um concurso a palavra
heimatlos como sinônimo de apátrida.
O estado civil é a soma de qualificações da
pessoa. É uno e indivisível, pois ninguém pode ser
simultaneamente casado e solteiro; maior e menor,
etc. Regula-se por normas de ordem pública. Por ser
um reflexo da personalidade, não pode ser objeto de
comércio; é um direito indisponível, imprescritível e
irrenunciável. As ações tendentes a afirmar, obter ou
negar determinado estado são chamadas ações de
estado (ex.: investigação de paternidade, divórcio,
etc.), também personalíssimas.
3.2. CAPACIDADE DE DIREITO E DE FATO
Passemos agora ao estudo da Capacidade que
é aptidão da pessoa para exercer direitos e assumir
obrigações, ou seja, de atuar sozinha perante o
complexo das relações jurídicas.
Embora baste nascer com vida para se
adquirir a personalidade, nem sempre se terá
capacidade. A capacidade, que é elemento da
personalidade, pode ser classificada em:
• de direito ou de gozo - própria de todo ser
humano, inerente à personalidade e que só perde
com a morte. É a capacidade para adquirir direitos e
contrair obrigações. "Toda pessoa é capaz de direitos
e deveres na ordem civil" (artigo 1º do Código Civil).
• de fato ou de exercício da capacidade de
direito - isto é, de exercitar por si os atos da vida civil.
Toda pessoa tem capacidade de direito, mas
pode não ter a capacidade de fato, pois pode lhe
faltar a plenitude da consciência e da vontade. A
capacidade de direito não pode ser negada ao
indivíduo, mas pode sofrer restrições quanto ao seu
exercício (ex.: o “louco”, por ser pessoa, tem
capacidade de direito, podendo receber uma doação;
porém não tem capacidade de fato, não podendo
vender o bem que ganhou).
Quem tem as duas espécies de capacidade
tem a capacidade plena. Quem só tem a de direito
tem capacidade limitada.
3.3. INCAPACIDADE
Incapacidade é a restrição legal ao exercício
dos atos da vida civil. Pode ser absoluta ou relativa.
Obs.: Não confunda capacidade e
legitimidade: a falta de legitimidade
significa que, mesmo sendo capaz, a
pessoa está impedida por lei de praticar
determinado ato (vg. Art. 1.521, IV – “Não
podem casar: as pessoas casadas”). Uma
pessoa pode ter capacidade plena, mas
estar circunstancialmente impedida de
praticar determinado ato. Neste caso,
falta-lhe legitimidade. (Exemplos no CC:
art. 1749, I e art. 1521, IV). Toda vez que
houver impedimento específico.
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Assim, como visto, a falta da capacidade
de FATO gera a incapacidade civil que
pode ser: absoluta ou relativa.
1) ABSOLUTAMENTE INCAPAZES
Quando houver proibição total do exercício
do direito do incapaz, acarretando, em caso de
violação, a nulidade do ato jurídico (art. 166, I do CC).
Os absolutamente incapazes possuem direitos, porém
não podem exercê-los pessoalmente. Há uma
restrição legal ao poder de agir por si. Devem ser
representados. São absolutamente incapazes (leia
agora o art. 3º do CC):
a) Os menores de 16 (dezesseis) anos -
critério etário - devem ser representados por seus
pais ou, na falta deles, por tutores. São chamados
também de menores impúberes. O legislador entende
que, devido a essa idade, a pessoa ainda não atingiu o
discernimento para distinguir o que pode ou não
fazer. Dado o seu desenvolvimento intelectual
incompleto, pode ser facilmente influenciável por
outrem.
b) Os que, por enfermidade ou deficiência
mental, não tiverem o necessário discernimento para
a prática dos atos da vida civil – pessoas que, por
motivo de ordem patológica ou acidental, congênita
ou adquirida, não estão em condições de reger sua
pessoa ou administrar seus bens. Abrange pessoas
que têm desequilíbrio mental (ex.: demência,
paranóia, psicopatas etc.). Para que seja declarada a
incapacidade absoluta neste caso, é necessário um
processo de interdição.
A interdição se inicia com requerimento
dirigido ao Juiz feito pelos pais, tutor, cônjuge,
qualquer parente ou o Ministério Público. O
interditando será citado e convocado para uma
inspeção pessoal pelo Juiz, assistido por especialistas.
O pedido poderá ser impugnado pelo interditando.
Será realizada uma perícia médico-legal e
posteriormente o Juiz pronuncia o decreto judicial
que poderá interditar a pessoa. O decreto judicial de
interdição deve ser inscrito no Registro de Pessoas
Naturais, tendo, a partir daí, efeito erga omnes (ou
seja, relativamente a todos). A senilidade (velhice),
por si só, não é causa de restrição da capacidade de
fato. Poderá haver interdição se a velhice originar de
um estado patológico, como a arteriosclerose,
hipótese em que a incapacidade resulta do estado
psíquico e não da velhice.
c) Os que, mesmo por causa transitória, não
puderam exprimir sua vontade – é uma expressão
abrangente, que alarga as hipóteses de incapacidade
absoluta. Inclui o surdo-mudo que não pode
manifestar sua vontade. Se puder exprimir sua
vontade, pode ser considerado relativamente capaz
ou até plenamente capaz, dependendo do grau de sua
expressão, embora impedidos de praticar atos que
dependam de audição (ex.: testemunha em
testamento). Inclui, também, pessoas que perderam a
memória, embora de forma transitória, pessoas em
estado de coma etc.
É muito importante notar que o Código Civil
não estende a incapacidade:
a) ao cego (que somente terá restrição aos
atos que dependem da visão, como testemunha
ocular, testemunha em testamentos etc.; além disso
não poderá fazer testamento por outra forma que não
seja a pública);
b) ao analfabeto; e
c) à pessoa com idade avançada.
IMPORTANTE!!!
Questão especial de concurso: Que
tratamento jurídico deve ser dado a pessoa que,
posto não interditada, pratica um ato jurídico que
lhe e prejudicial? Este ato e passível de invalidação?
O CC é omisso a esse respeito. A luz dos sistemas
italiano e frances, autores do quilate de Orlando
Gomes, admitem a invalidação deste ato, desde que
observados três requisitos: 1) a incapacidade de
entender e querer, 2) o grave prejuízo sofrido pelo
incapaz ainda não interditado; 3) má-fé da outra
parte. Silvio Rodrigues responde que a outra parte
pode impedir a invalidação se provar que estava de
boa-fé, mas a má-fé pode ser deduzida do negocio.
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Silvio Rodrigues adverte que a má-fé da outra parte
pode ser circunstancialmente aferida. Obs:
Reforçando a tese defensiva da invalidação do ato,
em favor do incapaz ainda não interditado, merece
referencia o artigo 503 do Código da Franca, segundo
o qual, atos anteriores a interdição podem ser
anulados se a causa da incapacidade já existia ao
tempo da sua pratica.
2) RELATIVAMENTE INCAPAZES
A incapacidade relativa diz respeito àqueles
que podem praticar por si os atos da vida civil, desde
que assistidos. O efeito da violação desta norma é
gerar a anulabilidade do ato jurídico, dependendo da
iniciativa do lesado. Há hipóteses em que, mesmo
sendo praticado sem assistência, pode o ato ser
ratificado ou convalidado pelo representante legal,
posteriormente. São relativamente incapazes:
a) Maiores de 16 anos e menores de 18 anos
- sua pouca experiência e insuficiente
desenvolvimento intelectual não possibilitam a plena
participação na vida civil. São também chamados de
menores púberes.
Os menores, entre 16 e 18 anos, somente
poderão praticar certos atos mediante assistência de
seus representantes, sob pena de anulação. No
entanto há atos que o relativamente incapaz pode
praticar mesmo sem assistência: casar, necessitando
apenas de autorização; fazer testamento; servir como
testemunha em atos jurídicos, inclusive em
testamento; requerer registro de seu nascimento, ser
mandatário etc.
É muito comum cair nos concursos a seguinte
afirmação: o menor, entre 16 e 18 anos, não pode,
para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade
se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra
parte, ou se, no ato de obrigar-se, espontaneamente
se declarou maior. Isto é previsto no artigo 180 do CC.
b) Ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e
os que, por deficiência mental, tenham o
discernimento reduzido – alarga-se os casos de
incapacidade relativa decorrente de causa
permanente ou transitória. Deve haver processo de
interdição. Neste processo, averiguando-se que a
pessoa encontra-se em situação tal que o impede de
exprimir totalmente a sua vontade, pode-se declarar a
incapacidade absoluta.
c) Excepcionais, sem desenvolvimento
mental completo – abrange os mentalmente fracos e
os portadores de anomalia psíquica que apresentem
sinais de desenvolvimento mental incompleto.
d) Pródigos - são os que dilapidam, dissipam
os seus bens ou seu patrimônio, fazendo gastos
excessivos e anormais. Trata-se de um desvio de
personalidade e não de alienação mental. Devem ser
interditados e, em seguida, nomeia-se um curador
para cuidar de seus bens. Ficam privados,
exclusivamente, dos atos que possam comprometer
seu patrimônio.
O pródigo interditado não pode (sem
assistência): emprestar, transigir, dar quitação,
alienar, hipotecar, agir em juízo etc. Todavia, pode:
exercer atos de mera administração, casar-se (no
entanto se houver necessidade de pacto antenupcial
haverá assistência do curador, pois o ato nupcial pode
envolver disposição de bens), exercer profissão etc.
Cuidado com questões referentes aos índios
(antigamente denominados de silvícolas - silva – selva;
íncola – habitante - os que moram nas selvas e não
estão adaptados à nossa sociedade), a finalidade da
lei é protegê-los, bem como os seus bens. O atual
Código Civil não os considerou como incapazes,
devendo a questão ser regida por lei especial (art. 4º,
parágrafo único do CC). A Lei 6.001/73 (Estatuto do
Índio) coloca o índio e sua comunidade, enquanto não
integrado à comunhão nacional, sob o regime tutelar.
O órgão que deve assisti-los é a FUNAI. A lei
estabelece que os negócios praticados entre um índio
e uma pessoa estranha à comunidade, sem a
assistência da FUNAI é nulo (e não anulável). No
entanto prevê que o negócio pode ser considerado
válido se o silvícola revelar consciência do ato
praticado e o mesmo não for prejudicial. Para a
emancipação do índio exige-se: idade mínima de 21
anos, conhecimento da língua portuguesa, habilitação
para o exercício de atividade útil, razoável
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conhecimento dos usos e costumes da comunhão
nacional e liberação por decisão judicial.
Observações importantes!!!
OBS 1: Uma pessoa que se intoxica para
cometer um ato ilícito fica isenta da
responsabilidade civil?
Lembrem-se da teoria da ACTIO LIBERA IN
CAUSA, do doutrinador Alvinho Lima, adotada como
em países como a Bélgica, Alemanha e Suíça, que,
apesar de possuir maior aplicação no direito penal,
também pode ser aplicada ao direito civil, de maneira
que a pessoa que voluntariamente se intoxica não
está isenta de responsabilidade civil sob a alegação
de incapacidade.
OBS 2: o curador do pródigo não irá
representá-lo em todos os atos, mas apenas assisti-lo
em atos de repercussão patrimonial.
OBS 3: Porque existe o interesse do Estado
em impedir que o pródigo seja reduzido à miséria?
Para evitar a necessidade de no futuro ter que
prestar assistência para o indivíduo.
Questão do MP de Minas: O que se entende
por estatuto jurídico do patrimônio mínimo? Tese
desenvolvida por Luiz Edson Fachin, publicada pela
editora renovar, segundo a qual, em uma perspectiva
constitucional, a luz do princípio da dignidade da
pessoa humana, as normas civis devem resguardar a
cada indivíduo um mínimo de patrimônio para que
tenha vida digna.
OBS 4: no campo da proteção do incapaz, é
aplicável o benefício de restituição (RESTITUTIO IN
INTREGUM)?
Trata-se, segundo Clóvis Beviláqua, do
benefício reconhecido ao incapaz para permitir que
ele possa anular qualquer ato que lhe seja prejudicial.
O código de 1916 dizia que o benefício de restituição
era proibido. No código civil de 2002 esse benefício
continua proibido em respeito à boa-fé e a segurança
jurídica dos negócios.
Caso exista conflitos de interesses entre o
representante e o incapaz pode-se invocar o art. 119
do CC/02 Art. 119. “É anulável o negócio concluído
pelo representante em conflito de interesses com o
representado, se tal fato era ou devia ser do
conhecimento de quem com aquele tratou. Parágrafo
único. É de cento e oitenta dias, a contar da conclusão
do negócio ou da cessação da incapacidade, o prazo
de decadência para pleitear-se a anulação prevista
neste artigo”.
TUTELA E CURATELA
Embora esse tema se refira ao Direito de
Família, gosto de falar sobre ele aqui. Nem todos os
editais exigem o Direito de Família. Mas tutela e
curatela são pontos que podem cair tanto na Parte
Geral do Direito Civil, como no Direito de Família.
Assim, é melhor falar sobre o tema duas vezes (se o
edital pedir também o Direito de Família) do que não
falar sobre o tema.
A tutela é um instituto de caráter assistencial
que tem por finalidade substituir o poder familiar.
Protege o menor (impúbere ou púbere) não
emancipado e seus bens, se seus pais falecerem ou
forem suspensos ou destituídos do poder familiar,
dando-lhes representação ou assistência no plano
jurídico. Pode ser oriunda de provimento voluntário,
de forma testamentária, ou em decorrência da lei.
A curatela é um encargo (munus) público
previsto em lei que é dado para pessoas maiores, mas
que por si sós não estão em condições de realizar os
atos da vida civil pessoalmente, geralmente em razão
de enfermidade ou deficiência mental. O curador
deve reger e defender a pessoa e administrar seus
bens. Decorre de nomeação pelo Juiz em decisão
prolatada em processo de interdição. Costuma-se
dizer que a natureza da decisão é constitutiva com
eficácia declaratória. Os atos praticados depois da
decisão são nulos ou anuláveis conforme o interdito
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seja absoluta ou relativamente incapaz. É possível
invalidar ato negocial antes da interdição desde que
se comprove a existência da insanidade por ocasião
da efetivação daquele ato, posto que a causa da
incapacidade é a anomalia psíquica e não a sentença
de interdição.
REPRESENTAÇÃO E ASSISTÊNCIA
O instituto da incapacidade visa proteger os
que são portadores de uma deficiência jurídica
apreciável. Essa forma de proteção é graduada:
Representação - para os absolutamente
incapazes. Estas pessoas estão privadas de agir
juridicamente e serão representadas. Ex.: um rapaz,
com 15 anos, não pode vender um apartamento de
sua propriedade. Mas este imóvel pode ser vendido
através de seus pais que irão representar o menor. No
ato da compra e venda este nem precisa comparecer.
Assistência - para os relativamente incapazes.
Estas pessoas já podem atuar na vida civil. Alguns atos
podem praticar sozinhos; outros necessitam de
autorização. Ex.: um rapaz, com 17 anos, já pode
vender seu apartamento. Mas não poderá fazê-lo
sozinho. Necessita de autorização de seus pais. No ato
de compra e venda ele comparece e assina os
documentos, juntamente com seus pais.
Atenção Pessoal - por meio da representação
e assistência, supre-se eventual incapacidade, e os
negócios jurídicos realizam-se regularmente.
Curador Especial - se houver conflito de
interesses entre o incapaz e seu representante legal o
Juiz deve nomear um curador especial para proteger o
incapaz.
3) CAPACIDADE PLENA
A incapacidade termina, via de regra, ao
desaparecerem as causas que a determinaram. Assim,
nos casos de loucura, da toxicomania etc., cessando a
enfermidade que a determinou, cessa também a
incapacidade (segundo Clóvis Beviláqua –
Comentários ao Código Civil). Em relação à
menoridade, a incapacidade cessa quando o menor
completar 18 anos. Dessa forma, torna-se apto a
exercer pessoalmente todos os atos da vida civil sem
necessidade de ser assistido por seus pais. Não se
deve confundir a capacidade civil, com a
imputabilidade (responsabilidade) penal, que também
se dá aos 18 anos.
Falamos sobre a Personalidade e a
Capacidade. Falta agora, para terminar esta aula, falar
sobre a Emancipação.
Emancipação ou antecipação dos efeitos da
maioridade é a aquisição da capacidade plena antes
dos 18 anos, habilitando o indivíduo para todos os
atos da vida civil. A emancipação é irrevogável e
definitiva.
Adquire-se a emancipação (leia agora o artigo
5º do Código Civil):
• por concessão dos pais ou de um deles na
falta do outro (emancipação parental ou voluntária) -
neste caso não é necessária a homologação do Juiz.
Deve ser concedida por instrumento público e
registrada no Cartório de Registro Civil das Pessoas
Naturais. O menor deve ter, no mínimo, 16 anos
completos. Admite-se a emancipação unilateral (um
dos pais) se um deles já faleceu, foi destituído do
poder familiar etc.
• por sentença do Juiz - em duas hipóteses: a)
quando um dos pais não concordar com a
emancipação, contrariando a vontade do outro; há
um conflito de vontade entre os pais quanto à
emancipação do filho; b) quando o menor estiver sob
tutela. O tutor não pode emancipar o menor. Evita-se
a emancipação destinada para livrar o tutor do
encargo. A emancipação é feita pelo Juiz, se o menor
tiver 16 anos, ouvido o tutor, depois de verificada a
conveniência para o bem do menor.
• pelo casamento - a idade nupcial do
homem e da mulher é de 16 anos (art. 1.511 CC,
exigindo-se autorização de ambos os pais, enquanto
não atingida a maioridade). Não é plausível que
continue incapaz, depois de casado. O divórcio, a
viuvez e a anulação do casamento não implicam o
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retorno à incapacidade. No entanto o casamento nulo
faz com que se retorne à situação de incapaz (se o ato
foi nulo, a pessoa nunca foi emancipada, posto que
não produz efeitos e é retroativo), salvo se contraído
de boa-fé (nesse caso a pessoa é considerada
emancipada).
• por exercício de emprego público - deve ser
efetivo; excluem-se, portanto, os diaristas,
contratados e os nomeados para cargos em comissão.
Há pouca aplicação prática, pois os concursos, como
regra, exigem idade mínima de 18 anos.
• por colação de grau em curso de ensino
superior - também há pouca aplicação prática devido
a nosso sistema de ensino.
• por estabelecimento civil ou comercial ou
pela existência de relação de emprego com
economias próprias - é necessário ter ao menos 16
anos, pois revela suficiente amadurecimento e
experiência desenvolvida. No entanto, na prática, há
dificuldade para se provar "economia própria".
Obs. - serviço militar - hipótese prevista em
lei especial - faz com que cesse para o menor de
dezessete anos a incapacidade civil, apenas para
efeito do alistamento e sorteio militar.
Veja uma questão interessante que já caiu em
diversos concursos, misturando conceitos de Direito
Penal e Civil. Uma pessoa se casa com 16 anos. Um
ano depois, acaba matando seu cônjuge. Ela vai
responder criminalmente? Resposta – a emancipação
só diz respeito aos efeitos civis. Portanto, para o
Direito Penal essa pessoa continua menor (e,
portanto, considerada inimputável), ficando sujeita
não ao Código Penal, mas ao Estatuto da Criança e
Adolescente.
Outra questão: uma pessoa menor se casou.
Tornou-se, portanto, capaz. Logo a seguir se divorcia.
O divórcio faz com que a pessoa retorne ao estado de
incapaz? Resposta – pela nossa Lei, não! Isto é, uma
vez alcançada a emancipação, esta não pode ser mais
revogada, a não ser em casos especialíssimos, como
vimos acima.
TEMAS POLÊMICOS EM TORNO DA
EMANCIPAÇÃO
A sentença que declara a nulidade DO
CASAMENTO tem efeito retroativo? Assim, volta o
menor emancipado ao estado de incapacidade?
Trata-se de questão polêmica a mantença ou
não dos efeitos da emancipação em um casamento
invalidado. Respeitável parcela da doutrina (Flávio
Tartuce, Fernando Simão, Zeno Veloso) sustenta a
retroatividade dos efeitos da sentença, de maneira
que, nessa linha, a emancipação perderia efeitos,
ressalvada a hipótese do casamento putativo.
O que se entende por economia própria para
efeito de emancipação?
Trata-se de um conceito aberto a ser
preenchido pelo juiz no caso concreto a luz do
princípio da operabilidade ou concretude.
Vale acrescentar que a luz do princípio da
segurança jurídica, caso o menor emancipado seja
demitido ele não deve retornar a situação de
incapacidade
* Sistema aberto do Direito Civil – nosso sistema
jurídico civil é um sistema aberto, ou seja, permeado
de conceitos abertos e cláusulas gerais,
denominados poros axiológicos. Ex: economia
própria, justa causa, família, atividade de risco (são
conceitos abertos) ou Clausulas gerais: boa-fé
objetiva.
Atenção!!!
O menor emancipado não comete crime, mas
sim ato infracional na forma do ECA. Todavia, admite-
se a sua prisão civil, que não é sanção penal.
Entretanto, deve-se respeitar o lugar onde será
recluso.
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4. Parte Geral. Da Pessoa Natural:
Ausência. Término da Personalidade
Jurídica. Domicílio. Pessoa Jurídica.
4.1. AUSÊNCIA
A ausência só pode ser reconhecida por meio
de um processo judicial composto de três fases: a)
curadoria dos bens do ausente (ou de administração
provisória); b) sucessão provisória; c) sucessão
definitiva.
Ausente uma pessoa, qualquer interessado
na sua sucessão (e até mesmo o Ministério Público)
poderá requerer ao Juiz a declaração de ausência e a
nomeação de um curador. Durante um ano deve-se
expedir editais convocando o ausente para retomar a
posse de seus haveres. Com a sua volta opera-se a
cessação da curatela, o mesmo ocorrendo se houver
notícia de seu óbito comprovado.
Se o ausente não comparecer no prazo,
poderá ser requerida e aberta a sucessão provisória e
o início do processo de inventário e partilha dos bens.
Nesta ocasião a ausência passa a ser presumida. Feita
a partilha seus herdeiros (provisórios e condicionais)
irão administrar os bens, prestando caução, (ou seja,
dando garantia que os bens serão restituídos no caso
do ausente aparecer). Nesta fase os herdeiros ainda
não têm a propriedade; exercem apenas a posse dos
bens do ausente.
Após 10 (dez) anos do trânsito em julgado da
sentença de abertura da sucessão provisória, sem que
o ausente apareça (ou cinco anos depois das últimas
notícias do ausente que conta com mais de 80 anos),
será declarada a morte presumida. Nesta ocasião
converte-se a sucessão provisória em definitiva. Os
sucessores deixam de ser provisórios, adquirindo o
domínio e a disposição dos bens recebidos, porém a
sua propriedade será resolúvel. Se o ausente retornar
em até 10 (dez) anos seguintes à abertura da sucessão
definitiva terá os bens no estado em que se
encontrarem e direito ao preço que os herdeiros
houverem recebido com sua venda. Se regressar após
esse prazo (portanto após 21 anos de processo), não
terá direito a nada.
4.2. TÉRMINO DA PERSONALIDADE
Já falamos sobre o início e individualização da
personalidade. Vamos agora nos ater ao fim da
personalidade.
A personalidade da pessoa natural acaba com
a morte. Verificada a morte de uma pessoa,
desaparecem, como regra, os direitos e as obrigações
de natureza personalíssima, sejam patrimoniais ou
não. Os direitos não personalíssimos (em especial os
de natureza patrimonial) são transmitidos aos seus
sucessores. Vamos falar sobre as “espécies de morte”:
Morte Real - A personalidade termina com a
morte física (real), deixando de ser sujeito de direitos
e obrigações (mors onmia solvit – a morte tudo
resolve).
A morte real se dá com o óbito comprovado
da pessoa natural, com ou sem o corpo. A prova da
morte se faz com o atestado de óbito ou pela
justificação em caso de catástrofe e não encontro do
corpo.
Se um avião explode matando todos os
passageiros, há o óbito comprovado de todos;
entretanto, provavelmente não teremos os corpos de
todos. Mesmo assim houve a morte real (ex.: Ulisses
Guimarães foi declarado morto na Comarca de
Ubatuba - Lei de Registros Públicos - 6.015/73 - Art. 88
- “Poderão os juízes togados admitir justificação para
o assento de óbito de pessoas desaparecidas em
naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou
qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a
sua presença no local do desastre e não for possível
encontrar-se o cadáver para exame”).
Atenção!!!
A morte deve ser declarada por profissional
da medicina, admitindo-se, na ausência deste, nos
termos da lei 6.015/73 (lei de registros públicos) a
declaração de óbito possa ser feita por 2
testemunhas.
Em regra: médico faz a declaração médica,
leva-se ao cartório de registro de pessoa natural e,
então, é confeccionado a certidão de óbito.
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Morte Presumida - Além da morte real, existe
também em nosso Direito a morte presumida, que
ocorre quando a pessoa for declarada ausente.
Ausência é o desaparecimento de uma
pessoa do seu domicílio, que deixa de dar notícias por
longo período de tempo e sem deixar procurador para
administrar seus bens (art. 22 CC). Os efeitos da
morte presumida são patrimoniais e alguns pessoais.
O art. 1.571, §1º do CC prevê que a presunção
de morte por ausência pode por fim ao vínculo
conjugal, liberando o outro cônjuge para convolar
novas núpcias.
Em casos excepcionais pode haver a morte
presumida sem declaração de ausência (art. 7º do
CC):
• extremamente provável a morte de quem
estava em perigo de vida.
• desaparecido em campanha ou feito
prisioneiro e não foi encontrado até dois anos após a
guerra.
Comoriência - esta é uma “palavrinha” que
vem caindo muito em concursos, pois ela não faz
parte de nosso dia a dia. É o instituto pelo qual se
considera que duas ou mais pessoas morreram
simultaneamente, sempre que não se puder averiguar
qual delas pré-morreu.
Leia agora o art. 8º do Código Civil: “Se dois
ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não
se podendo averiguar se algum dos comorientes
precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente
mortos”.
Resumindo, comoriência é presunção de
morte de duas ou mais pessoas (ex.: avião que cai
matando todos os passageiros). Também é chamada
de morte simultânea.
Ou seja, um comoriente não transfere, não
herda do outro, abre-se cadeias sucessórias
autônomas e distintas.
Em tese, os comorientes podem morrer em
lugares distintos.
* A regra da comoriência não é aplicada se
existir a ordem cronológica dos óbitos.
* Nos termos do art. 8º, do CC, aplica-se a
regra da comoriência, quando não se puder definir a
ordem cronológica dos óbitos. Nesse caso,
consideram-se os comorientes mortos ao mesmo
tempo abrindo-se cadeias cronológicas autônomas e
distintas.
Aplica-se o efeito jurídico deste instituto
sempre que entre os mortos houver relação de
sucessão hereditária. Se os comorientes forem
herdeiros um dos outros, não haverá transferência de
direitos entre eles; um não sucederá o outro.
Suponha-se o caso de mortes simultâneas de
cônjuges, sem descendentes e sem ascendentes, mas
com irmãos. Pelo instituto da comoriência, a herança
de ambos é dividida à razão de 50% para os herdeiros
de cada cônjuge, se o regime de bens do casamento
for o da comunhão universal.
São efeitos do fim da personalidade:
dissolução do vínculo conjugal e matrimonial;
extinção do poder familiar; extinção da obrigação de
alimentos com o falecimento do credor (no caso de
morte do devedor, os herdeiros deste assumirão a
obrigação até as forças da herança); extinção dos
contratos personalíssimos etc.
Observe que a morte não aniquila com toda a
vontade do de cujus (falecido). Sua vontade pode
sobreviver por meio de um testamento. Ao cadáver, é
devido respeito; militares e servidores podem ser
promovidos post mortem; permanece o direito à
imagem, à honra, aos direitos autorais etc.
4.3. DOMICÍLIO
Domicílio – Este é o item que requer muito
cuidado do aluno. Dos três elementos da
individualização da personalidade, o Domicílio é o
mais importante e que tem maior incidência nas
provas. Principalmente em relação ao domicílio
necessário como veremos logo a seguir.
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O conceito de domicílio surge da necessidade
legal que se tem de ficar as pessoas em determinado
ponto do território nacional. É, como regra, no foro de
seu domicílio que o réu é procurado para ser citado.
Exemplo: se eu ingresso com uma ação, onde essa
ação deve ser proposta? Resposta – no domicílio do
réu. Se uma pessoa morre, onde deve ser proposta a
ação de inventário? No último domicílio do “de cujos”
(falecido). E assim por diante... O conceito de
domicílio está sempre presente em nosso dia-a-dia,
mesmo que não percebamos.
Cumpre, inicialmente, fazer a seguinte
distinção:
• residência - é o lugar em que o indivíduo
habita com a intenção de permanecer, mesmo que
dele se ausente temporariamente; é uma situação de
fato.
• domicílio - é a sede da pessoa, tanto física
como jurídica, onde se presume a presença para
efeitos de direito e onde exerce ou pratica,
habitualmente, seus atos e negócios jurídicos. É o
lugar onde a pessoa estabelece sua residência com
ânimo definitivo de permanecer; é um conceito
jurídico.
Regra básica - O domicílio da pessoa natural é
o lugar onde ela estabelece residência com ânimo
definitivo (art. 70 do Código Civil). É também domicílio
da pessoa natural, quanto às relações concernentes à
profissão, o lugar onde esta é exercida (art. 72 do CC).
Outras regras: Pessoa com várias residências,
onde alternativamente viva - domicílio é qualquer
delas - pluralidade domiciliar. Pessoa sem residência
habitual, sem ponto central de negócios (ex.:
circenses, ciganos) - domicílio é o lugar onde for
encontrado.
É importante saber as espécies de domicílio.
É comum cair algo dessa classificação em concursos.
Para não confundir veja os seguintes conceitos de
domicílio com atenção:
1 - Voluntário - escolhido livremente pela
própria vontade do indivíduo (geral) ou estabelecido
conforme interesses das partes em um contrato
(especial).
2 - Legal ou necessário - a lei determina o
domicílio em razão da condição ou situação de certas
pessoas. Assim:
• incapazes (sobre incapacidade veja mais
adiante) - têm por domicílio o de seus representantes
(pais, tutores ou curadores).
• servidor público - domicílio no lugar onde
exerce permanentemente sua função.
• militar em serviço ativo - lugar onde servir;
apenas o militar da ativa possui domicílio necessário.
• preso - lugar onde cumpre a decisão
condenatória.
• oficiais e tripulantes da marinha mercante
- marinha mercante é a que se ocupa do transporte de
passageiros e mercadorias. O domicílio legal é no
lugar onde estiver matriculado o navio. Navio
nacional é o registrado na capitania do porto do
domicílio de seu proprietário.
• o agente diplomático do Brasil que, citado
no estrangeiro, alegar extraterritorialidade, sem
indicar seu domicílio no país, poderá ser demandado
no Distrito Federal ou no seu último domicílio.
3 - Domicílio contratual, foro de eleição ou
cláusula de eleição de foro - é o domicílio eleito,
escolhido pelas partes contratantes para o exercício e
cumprimento dos direitos e obrigações. Este é o que
mais tem caído em concursos. É o chamado domicílio
voluntário especial (art. 78 CC). No entanto, não
prevalece o foro de eleição quando se tratar de ação
que verse sobre imóveis; neste caso a competência é
o da situação da coisa. Atualmente, segundo o Código
de Processo Civil, o foro de eleição nos contratos de
adesão, é considerado cláusula abusiva, pois prejudica
o consumidor, uma vez que o obriga a responder ação
judicial em local diverso de seu domicílio (“é nula a
cláusula que não fixar o domicílio do consumidor”).
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Uma questão muito comum em concursos é:
uma pessoa pode ter mais de uma residência? E mais
de um domicílio? A resposta está no artigo 71: se a
pessoa tiver diversas residências, onde,
alternadamente viva, considerar-se-á domicílio seu
qualquer delas. Portanto é possível a pluralidade de
residências e domicílios.
Assim, o sistema brasileiro, seguindo o direito
Alemão, admite pluralidade de domicílios, nos
termos do art. 71 do CC.
A pessoa pode ter mais de um domicílio.
Art. 71 do CC
Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde,
alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer dela.
Se a pessoa natural tiver diversas residências
onde viva, pode ter diversos domicílios, podendo ser
considerado qualquer deles.
DICA DE CONCURSO:
O que é domicílio aparente ou ocasional?
Henri de Page (civilista Belga) o domicílio
aparente ou ocasional é uma aplicação da teoria da
aparência. Para pessoas que não tenham domicílio
certo, por ficção legal, é considerado o seu domicílio o
lugar em que for encontrada (art. 73 do CC).
Exemplos: caixeiro viajante, ciganos etc.
* Teoria da aparência É teoria que se
escreve pouco no Brasil. há pessoas que vivem em
constantes viagens, não tem domicílio certo. Ex:
profissionais do circo, caixeiro viajante, cigano (não
falar caminhoneiro, que em geral tem domicílio). A luz
do art. 73 do CC, a teoria do domicilio ocasional ou
aparente, baseada na teoria da aparência, aplica-se às
pessoas que não tem residência habitual: neste caso,
serão consideradas domiciliadas onde forem
encontradas.
Domicílio profissional – é especifico, sendo
apenas no que tange o aspecto profissional, no lugar
em que exerce profissão. É o lugar em que a profissão
é exercida. Deve-se ficar atento para o fato de que o
domicílio profissional restringe-se a efeitos da
profissão: e este domicílio será o lugar em que a
profissão é exercida. Pode haver mais de um
domicílio profissional se exerce a profissão em mais
de um local.
Para qualquer outro efeito, que não seja
profissional, a pessoa demandará no local onde é seu
domicílio geral.
Mudança de domicílio
Norma desprovida de sanção (Norma imperfeita).
Art. 74 do CC
Muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a
intenção manifesta de o mudar.
Parágrafo único:
A prova da intenção resultará do que declarar a
pessoa às municipalidades dos lugares, que deixa, e
para onde vai, ou, se tais declarações não fizer, da
própria mudança, com as circunstâncias que a
acompanharem.
4.4. DAS PESSOAS JURÍDICAS
Na aula anterior falamos sobre as Pessoas
Naturais (ou Físicas). Agora falaremos sobre as
Pessoas Jurídicas.
Pessoas Jurídicas são entes resultantes da
criação da lei. Não têm uma realidade física, mas
possuem realidade ideal, sendo dotadas de direitos e
obrigações. Elas existem porque a lei assim permite.
Observe que a doutrina também usa as expressões:
pessoas morais, coletivas, abstratas ou fictícias. Certa
vez eu vi cair em um concurso: quais as características
da “pessoa moral?” À primeira vista, quem não
conhece o termo, pensa que pessoa moral é a física
(as pessoas físicas é que teriam ‘moral’). No entanto,
o correto é dizer que são as jurídicas. Prestem
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atenção nos sinônimos, pois como já vimos eles
podem “derrubar” um candidato.
As Pessoas Jurídicas (assim como as Físicas,
como vimos) têm direito à personalidade
(identificação, liberdade, boa reputação etc.), direitos
reais (pode ser proprietária, usufrutuária, etc.),
direitos industriais (artigo 5º, XXIX da C.F.), direitos
obrigacionais (comprar, vender, alugar, contratar,
etc.) e até mesmo direitos sucessórios (pode adquirir
bens causa mortis). Existem diversas teorias que
tentam identificar a natureza da personalidade de
Pessoa Jurídica. Como o concurso que vocês iram
prestar é de alta complexidade, vale a pena destacar
as teorias sobre a natureza jurídica das Pessoas
Jurídicas.
Existiram duas correntes fundamentais:
1. Corrente NEGATIVISTA (Brinz, Planiol,
Duguit, Ihering): essa corrente negava o
reconhecimento da pessoa jurídica como sujeito de
direito. Eles diziam que pessoa jurídica não existe, ela
seria no máximo um grupo de pessoas físicas reunidas
ou um condomínio, mas não aceitavam como pessoa
jurídica de direito. Essa corrente não vingou.
2. Corrente AFIRMATIVISTA : ela admite
e sustenta a pessoa jurídica como sujeito de direito.
Aceitava a personalidade da pessoa jurídica. Essa
corrente prevaleceu. Dentro dessa corrente, existem
várias correntes decorrentes:
a) Teoria da ficção (Savigny): para a
teoria da ficção, a pessoa jurídica teria existência, mas
uma existência meramente abstrata ou ideal, sua
personalidade seria mero fruto da técnica jurídica.
Esta teoria tinha dificuldade em reconhecer a
dimensão social da pessoa jurídica. Em outras
palavras, a pessoa jurídica seria uma abstração sem
realidade social.
b) Teoria da realidade objetiva (Lacerda
de Almeida e C. Beviláqua): também conhecida como
teoria organicista ou sociológica, ia ao extremo
oposto: encarava a pessoa jurídica, simplesmente,
como organismo social vivo, sem interferência da
técnica jurídica. Os adeptos da 2ª teoria influenciados
pelo organicismo-sociológico, contrariamente,
afirmavam que a pessoa jurídica teria existência social
consistindo em um organismo vivo na sociedade.
Diziam ao contrário de Savigny. Pessoa jurídica só
atua socialmente, não no direito (ouvir 2h49).
c) Teoria da realidade técnica (Ferrara,
Saleilles): para a 3ª teoria, a pessoa jurídica, posto
tenha atuação social, tem a sua personalidade
constituída pela técnica do Direito. A 3ª teoria
equilibra as duas anteriores, uma vez que reconhece a
atuação social da pessoa jurídica, admitindo ainda
que a sua personalidade é fruto da técnica jurídica.
Ela reconhece a atuação social e por outro lado
também reconhece que a pessoa jurídica foi resultado
da técnica jurídica. Essa teoria é a que melhor explica
a pessoa jurídica.
OBSERVAÇÕES:
* PESSOA JURÍDICA pode sofrer dano moral?
(Alguns autores preferem falar em dano extra-
patrimonial para a pessoa jurídica, mas foi consagrada
a expressão dano moral) Existem duas correntes:
1ª. Amplamente predominante, amparada na
Súmula 227, STJ, e em firme jurisprudência (REsp
752.672 RS, AgRg no Ag 777.185 DF, bem como art.
52, CC), aponta no sentido da admissibilidade do dano
moral à pessoa jurídica. Pessoa jurídica só sofre dano
moral objetivo, não subjetivo (03:03). O art. 52, CC
reforçando a tese de que a Pessoa Jurídica pode sofre
danos morais, estende aos entes morais a proteção
inerentes aos direitos de personalidade.
2ª. Segunda corrente que, embora
minoritária, merece referencia, sobretudo a luz do
enunciado 286 da 4ª jornada de Direito Civil. O que é
estranho, por entrar em colisão com o Código Civil. No
entanto, os doutrinadores defendem que a pessoa
jurídica sempre sofrerá na pratica dano econômico,
que é bem material. Mas esta corrente não prevalece.
O código civil art. 45 - consagra a teoria da
realidade técnica:
Art. 45 “Começa a existência legal da pessoa
jurídica de DIREITO PRIVADO com a inscrição do ato
constitutivo no respectivo registro, precedida, quando
necessário, de autorização ou aprovação do poder
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executivo, averbando-se no registro todas as
alterações porque passar o ato constitutivo.
Parágrafo único: Decai em três anos o direito
de anular a constituição das pessoas jurídicas de
direito privado, por defeito do ato respectivo, contado
o prazo da publicação de sua inscrição no registro”.
Assim, a corrente majoritária tem adotado a
Teoria da Realidade Técnica, onde a pessoa jurídica
existe de fato e não como uma mera abstração. São
pressupostos de sua existência:
a) vontade humana criadora. Para esse
pressuposto, como sinônimo, tem caído nos exames a
expressão em latim: affectio societatis. Esta expressão
pode cair em D. Civil ou Comercial;
b) obediência a requisitos legais para sua
formação;
c) licitude de sua finalidade.
De uma forma técnica podemos conceituar a
Pessoa Jurídica como sendo a unidade de pessoas
naturais ou de patrimônios, que visa a consecução de
certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como
sujeito de direitos e obrigações.
A pessoa jurídica deve ser representada por
uma pessoa física (ou natural) ativa e passivamente,
exteriorizando sua vontade, nos atos judiciais ou
extrajudiciais. Ou seja, é necessário que haja uma
pessoa física para assumir os compromissos e assinar
os contratos dessa pessoa jurídica. E, caso haja algum
problema, responder por ela. Em regra essa pessoa é
indicada nos estatutos. Na sua omissão será
representada por seus diretores. O ato constitutivo
varia de acordo com o tipo de pessoa jurídica:
estatuto (associação); contrato social (sociedade);
escritura pública ou testamento (fundação).
É muito importante observar a seguinte
classificação das pessoas jurídicas:
A) Quanto à Nacionalidade – Nacional ou
Estrangeira. Sociedade nacional é a organizada
conforme a lei brasileira e tem no País a sede de sua
administração. A sociedade estrangeira não poderá
funcionar no País sem autorização do Poder Executivo
e ficará sujeita aos Tribunais brasileiros quanto aos
atos aqui praticados.
B) Quanto à Estrutura Interna – trata-se de
uma classificação puramente doutrinária, mas que já
vi cair em concursos.
- universitas personarum – é a corporação;
conjunto de pessoas que, apenas coletivamente, goza
de certos direitos e os exerce por meio de uma
vontade única (ex.: sociedades e associações).
- universitas bonorum – que é o patrimônio
personalizado para um determinado fim que lhe dá
unidade (ex.: fundações – o objeto e o patrimônio são
seus elementos fundamentais).
C) Quanto às Funções e Capacidade – Direito
Público e Privado (art. 40 CC). Esta é a classificação
mais importante. É a que tem caído nos concursos
com maior freqüência. Este item possui uma
subdivisão, que vamos analisar de forma minuciosa.
1) Pessoas Jurídicas de Direito Público -
Externo ou Interno. Esta, por sua vez, pode ser
subdividida em Administração Direta ou Indireta.
2) Pessoas Jurídicas de Direito Privado –
Fundações Particulares, Organizações Religiosas (Lei
10.825/03), Partidos Políticos, Associações e
Sociedade, sendo que estas podem ser: simples
(antigas civis) e empresárias (mercantis).
Ficou confusa a classificação? Calma.... esta é
apenas uma visão global da classificação. Vamos agora
analisar cada uma das espécies acima.
Uma a uma, tudo ficará bem claro e
compreensível.
A - PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO
Como vimos acima, de início, a pessoa jurídica
de direito público pode ser dividia em: Direito Público
Externo e Interno.
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1 - Direito Público Externo - As pessoas
jurídicas de direito público externo são
regulamentadas pelo direito internacional
abrangendo: outros países soberanos (Estados
estrangeiros), organismos internacionais, como ONU,
a OEA, etc. Certa vez, vi cair em um concurso: A Santa
Sé é: ...... Ora, a Santa Sé é considerado um País
autônomo. Portanto a resposta certa é: Pessoa
Jurídica de Direito Público Externo. Foi esta a resposta
considerada correta pelo gabarito.
2 - Direito Público Interno – O Estado (no
caso o nosso País, o Brasil) é a pessoa jurídica de
direito público interno por excelência. É a nossa
nação, politicamente organizada. No entanto pode
haver a seguinte subdivisão:
a) Administração Direta (artigo 41, I,II e III do
CC) são elas: União, Estados-membros, Distrito
Federal, Territórios e os Municípios legalmente
constituídos. A União designa a nação brasileira, nas
suas relações com os Estados-membros que a compõe
e com os cidadãos que se encontram em seu
território. Os Estados federados possuem autonomia
administrativa, competência e autoridade legislativa,
executiva e judiciária sobre os negócios locais. Já o
Distrito Federal é a capital da União. É equiparado a
um Estado federado por ser sede da União, tendo
administração, autoridade e leis próprias atinentes
aos serviços locais. Também os Municípios legalmente
constituídos, pois, têm interesses e economia
próprios. Chamo atenção para os Territórios. Como
sabemos, já não existem Territórios no Brasil
(antigamente existiam: Rondônia, Roraima, Amapá).
Mas a qualquer momento podem existir, pois há
previsão legal na Constituição. E se for criado um
Território? Sob o ponto de vista do Direito Civil o que
será ele? Esta questão já andou rondando concursos...
Resposta, sem medo de errar: Pessoa Jurídica de
Direito Público Interno de Administração Direta.
Cuidado porque as questões podem deixar o aluno na
dúvida de que eles sejam de Administração Indireta.
Mas não. O correto é Administração Direta.
b) Administração Indireta (artigo 41, IV e V) -
são órgãos descentralizados, criados por lei, com
personalidade jurídica própria para o exercício de
atividade de interesse público. São eles: Autarquias e
‘demais entidades de caráter público criadas por lei’.
Em outras palavras, as Fundações Públicas. Vamos
analisar cada uma delas:
- Autarquias - são pessoas jurídicas de direito
público, que desempenham atividade administrativa.
São criadas por lei específica, têm patrimônio próprio
e atribuições estatais específicas e destinadas à
realização de obras e serviços públicos, geralmente
ligadas a área da saúde, educação, atividade
econômica, etc. (ex.: Banco Central, USP, Imprensa
Oficial do Estado, Inamps, INSS, Hospital do Servidor
Público Estadual, etc.). Embora ligadas ao Estado,
desfrutam de certa autonomia, possuindo orçamento
próprio, mas sob o controle do Executivo que o
aprova por Decreto e depois o remete ao controle do
Legislativo.
- Fundações Públicas - constituem um acervo
de bens, que recebe personalidade para a realização
de fins específicos. Desde a promulgação da
Constituição Federal de 1.988 não há mais dúvidas
sobre o regime jurídico de direito público das
Fundações Públicas (embora sua origem seja do
direito privado). Compreende patrimônio e finalidade,
conforme veremos adiante.
B - PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO
A pessoa jurídica de direito privado é
instituída por iniciativa de particulares. Dividem-se
em: fundações, partidos políticos, organizações
religiosas, associações e sociedades.
1 - Fundações Particulares - O termo
fundação é originário do latim, fundatio, ação ou
efeito de fundar. A doutrina costuma usar a seguinte
expressão: universalidades de bens, personificados,
em atenção ao fim que lhes dá unidade. O objetivo é
imutável. O próprio instituidor poderá administrar a
fundação (forma direta) ou encarregar outrem para
este fim (forma fiduciária). De acordo com o artigo 62,
parágrafo único do CC terão sempre fins culturais,
religiosos, assistenciais ou morais. São criadas a partir
de escritura pública ou testamento. Para sua criação
pressupõem-se:
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• dotação de bens livres;
• especificação dos fins;
• previsão do modo de administrá-las (não
essencial);
• elaboração de estatutos com base em seus
objetivos e submetidos à apreciação do Ministério
Público que os fiscalizará.
Nascimento - As fundações surgem com o
registro de seus estatutos nos Registro Civil de
Pessoas Jurídicas.
Características
• seus bens são inalienáveis e impenhoráveis.
Para uma eventual venda de seus bens é necessário
ingressar com uma ação judicial, onde é consultado o
Ministério Público; posteriormente o Juiz decide,
determinando se é ou não caso de venda desses bens.
• os estatutos são suas leis básicas;
• os administradores devem prestar contas ao
Ministério Público;
• não existem sócios.
Supervisão das Fundações
Como vimos, as fundações são
supervisionadas pelo Ministério Público do Estado
onde situadas, através da curadoria das fundações,
que deve zelar pela sua constituição e funcionamento.
Se estenderem a atividade por mais de um Estado,
caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo
Ministério Público.
As fundações terminam se:
• forem nocivas;
• tornar impossível a sua manutenção;
• vencer o prazo de sua existência.
Uma vez extinta a fundação, o destino do seu
patrimônio será o previsto o nos estatutos. Caso os
estatutos sejam omissos, destinar-se-á a outras
fundações com finalidades semelhantes.
2 - Partidos Políticos
De acordo com o artigo 17, § 2º da
Constituição Federal e a Lei nº 10.825/03, os partidos
políticos passaram a ser considerados como sendo de
direito privado, tendo natureza de associação civil. Os
estatutos devem ser registrados no cartório
competente do Registro Civil de Pessoas Jurídicas da
Capital Federal e Tribunal Superior Eleitoral (cf. Lei nº
9.096/95). Assim, não há mais dúvida sobre qual a
natureza jurídica dos Partidos Políticos. Está na lei... e
pronto.
3 – Organizações Religiosas
Atualmente a Lei 10.825/03 (que alterou o
Código Civil) deixa bem claro que elas são pessoas
jurídicas de direito privado. Mas, para mim isto nem
seria necessário. Como sabemos, um dos Princípios
introduzidos pelo regime republicano em 1.889 foi a
separação Estado-Igreja. Portanto desde muito tempo
as organizações religiosas não poderiam ser
confundidas com o Estado ou com o Direito Público. A
lei em questão apenas reforçou o princípio, deixando
tudo ainda mais claro.
4 - Associações
O Código Civil anterior fazia a maior
“bagunça” em relação aos temas Associação e
Sociedade. Não havia um padrão sobre seus conceitos
e características. O atual Código colocou as coisas em
ordem. As associações são caracterizadas pela união
de pessoas que se organizam para fins não
econômicos e pela inexistência, entre os associados,
de direitos e obrigações recíprocas. As associações
podem ser civis, religiosas, pias, morais, científicas ou
literárias e de utilidade pública. Existe liberdade plena
de associação para fins lícitos (CF, art. 5º XVII). Há
casos em que pode ser exigida autorização
governamental. Deve ser registrada. Com o registro
passa a ter aptidões para ser sujeito de direitos e
obrigações e capacidade patrimonial, adquirindo vida
própria, que não se confunde com seus membros. Os
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sindicatos e as cooperativas têm natureza de
associação e devem observar as respectivas regras
legislativas. Mais adiante faremos um quadro para
distinguir melhor Associação, Sociedade e Fundação
sob a ótica do novo Código.
5 - Sociedades
Já vimos que a finalidade lucrativa é o que
distingue uma associação de uma sociedade. No
entanto, as sociedades ainda podem ser divididas em:
Sociedades Empresárias (o que anteriormente
chamávamos de sociedades comerciais) – são as que
visam finalidade lucrativa, mediante exercício de
atividade mercantil (ex.: compra e venda mercantil).
Sociedades Simples (o que chamávamos de
sociedades civis) – visam, também, fim econômico
(lucro), mediante exercício de atividade não
mercantil. Em regra são constituídas por profissionais
de uma mesma área (ex.: escritório de advocacia,
sociedade imobiliária, etc.). As cooperativas também
constituem sociedades simples. As sociedades sejam
elas simples ou empresárias, podem assumir a forma
de:
• sociedade em nome coletivo
• sociedade em comandita simples
• sociedade em conta de participação
• sociedade limitada
• sociedade anônima
• sociedade em comandita por ações
Atenção - Para se saber se uma sociedade é
simples ou empresária, basta considerar o objeto
desta sociedade, a natureza das operações habituais.
Em concursos, a palavra-chave é o objeto. Se tiver
por objeto atos de comércio (exercício de atividade
econômica organizada para a produção ou circulação
de bens ou serviços), será empresária, qualquer que
seja a forma por ela adotada. Caso contrário, será
simples, exceto se adotar a forma de Sociedade
Anônima, que, por força de lei, será sempre
empresária. Pergunto agora: as empresas públicas e
as sociedades de economia mista são pessoas
jurídicas de direito público ou privado? A empresa
pública e a sociedade de economia mista, apesar de
terem capital público, são dotadas de personalidade
jurídica de direito privado. São regidas pelas normas
empresariais e trabalhistas (art. 173, § 19 da C.F.),
mas com as cautelas do direito público (ex.: licitação).
Portanto, se cair algo em concurso referente a essas
entidades, em Direito Civil, pode colocar sem medo
que é de Direito Privado. Vamos falar um pouco mais
sobre elas:
Empresas Públicas
São pessoas jurídicas de direito privado,
autorizadas por lei, a se constituírem com capital
próprio e exclusivamente público, para realizar
atividade econômica, mas de interesse da
Administração Pública, podendo se revestir de
qualquer das formas de organização empresarial (ex.:
Emurb, Casa da Moeda, Correios e Telégrafos, Caixa
Econômica Federal, etc.).
Sociedades de Economia Mista
São pessoas jurídicas de direito privado,
autorizadas por lei, constituídas com patrimônio
público e particular, destinadas à exploração de
atividades econômicas ou serviços de interesse
coletivo, sendo suas formas sempre de Sociedade
Anônima. As ações com direito a voto devem
pertencer em sua maioria ao Poder Público (ex.: Banco
do Brasil, Petrobrás, etc.).
Obs. - São consideradas como pessoas
jurídicas de direito privado os Serviços Sociais
Autônomos, de fins assistenciais, criadas e mantidas
pelos poderes públicos, através de subvenções ou
contribuições parafiscais, como: Legião Brasileira de
Assistência (L.B.A.), Sesc, Sesi, Senai, etc.
Como prometi anteriormente, vamos fazer
agora uma melhor distinção entre Associação,
Sociedade e Fundação.
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1 - Associação ≠ Sociedade
Associação – quando não há fim lucrativo (ou
de dividir resultados, embora tenha patrimônio),
formado por contribuição de seus membros para a
obtenção de fins culturais, esportivos, religiosos, etc.
Sociedade – quando visa fim econômico ou
lucrativo, que deve ser repartido entre os sócios.
2 - Associação ≠ Fundação
Semelhanças – união de várias pessoas,
acervo de bens e não há lucro.
Distinções – Associação – patrimônio
constituído pelos associados e é um meio para atingir
os objetivos (instrumental). Fundação – o patrimônio
provém do instituidor e é o elemento juntamente com
o objetivo.
Importante!!!
A lei 12.441/2011, incluiu no rol das pessoas
jurídicas de direito privado as denominadas EIRELI’S,
ou seja, as empresas individuais de responsabilidade
limitada.
INÍCIO DA EXISTÊNCIA LEGAL DA PESSOA
JURÍDICA
Enquanto a pessoa natural surge com um fato
biológico (lembre-se... o nascimento com vida), a
pessoa jurídica tem seu início, em regra, com um ato
jurídico. No entanto há diferenças entre o Direito
Público e o Direito Privado:
Pessoas jurídicas de direito público - iniciam-
se em razão de fatos históricos, de criação
constitucional, de lei especial e de tratados.
Pessoas jurídicas de direito privado - o fato
que lhes dá origem é a vontade humana. Possui duas
fases: ato constitutivo e registro.
• ato constitutivo - a pessoa jurídica se
constitui, por escrito, por ato jurídico unilateral inter
vivos ou causa mortis (fundações) e por ato jurídico
bilateral ou plurilateral (sociedades e associações). É
imprescindível: agente capaz, objeto lícito e forma
prescrita em lei. Algumas sociedades civis dependem
de prévia autorização do governo (ex.:
estabelecimentos de seguro, universidades,
sociedades estrangeiras, bolsa de valores, etc.).
• registro público - para que a pessoa jurídica
exista legalmente, é necessário inscrever os contratos,
estatutos ou compromissos no seu registro peculiar.
Além disso, quaisquer alterações supervenientes
deverão ser averbadas.
REGISTRO
Somente com o registro a pessoa jurídica
adquire personalidade. Tal registro se dá no Cartório
de Títulos e Documentos, sendo que a sociedade
empresária deve ser registrada no Registro Público de
Empresas Mercantis e Atividades Afins (Lei nº
8.934/94), sendo competente para tais atos as Juntas
Comerciais. O registro deve conter os seguintes
elementos: a) denominação, fins e sede; b) forma de
administração e representação ativa e passiva, judicial
e extrajudicial; c) possibilidade e modo de reforma do
estatuto social; d) responsabilidade subsidiária dos
sócios pelas obrigações sociais; e) condições de
extinção da pessoa jurídica e o destino do seu
patrimônio.
Assim, o registro da pessoa jurídica é
constitutivo de sua personalidade, se não for feito ela
não irá possuir inscrição no CNPJ. Ausente o registro
da Pessoa jurídica, temos mera sociedade irregular ou
de fato, tratada como ente despersonificado pelas
regras do Direito empresarial (arts. 986 e ss), caso em
que os seus sócios respondam pessoal e
ilimitadamente pelos débitos sociais.
No momento em que se efetua o registro a
pessoa jurídica começa a existir, passando a ter
aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações,
obtendo capacidade patrimonial (que não tem
relação absoluta com a dos sócios que a integram),
adquirindo vida própria e autônoma, não se
confundindo com a de seus membros.
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PRAZO
O prazo de duração da Pessoa Jurídica é o que
estiver previsto no contrato. Se não houver previsão,
o prazo será indefinido.
DOMICÍLIO DAS PESSOAS JURÍDICAS
A pessoa jurídica também tem domicílio (art.
75 CC), que é a sua sede jurídica, onde os credores
podem demandar o cumprimento das obrigações.
• União - aforará as causas na capital do
Estado ou Território em que tiver domicílio a outra
parte e será demandada, à escolha do autor, no
Distrito Federal ou na capital do Estado em que
ocorreu o ato que deu origem à demanda, ou em que
se situe o bem (art. 109, §§ 1º a 4º da Constituição
Federal).
• Estados e Territórios - as respectivas
capitais.
• Municípios - o lugar onde funciona a
administração municipal, a sede municipal.
• demais pessoas jurídicas, o lugar onde
funcionam as respectivas diretorias e administrações,
ou onde elegerem domicílio especial nos seus
estatutos. Admite-se a pluralidade de domicílios
dessas pessoas jurídicas, desde que tenham diversos
estabelecimentos (ex.: agências, escritórios de
representação, etc. – art. 75, §1º CC).
RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS
JURÍDICAS
Esse é um ótimo tema para concursos. Como
regra a personalidade da pessoa jurídica não se
confunde com a personalidade jurídica de seus
membros e nem se confundem seus respectivos
patrimônios. Assim, as pessoas jurídicas de direito
público como as de direito privado são responsáveis,
devendo cumprir o disposto no contrato,
respondendo com seus bens pelo inadimplemento
contratual.
No campo extracontratual há certa divisão:
Direito Privado
O Código Civil determina que as pessoas
jurídicas de direito privado respondem pelos atos
danosos praticados por seus empregados ou
representantes. Trata-se de responsabilidade indireta,
ou seja, por atos praticados por terceiros, mas que,
em razão de um vínculo com a pessoa jurídica, geram
a responsabilidade desta, independentemente de
culpa. A responsabilidade é objetiva e solidária, pois a
vítima pode reclamar os danos tanto da pessoa
jurídica, como do agente causador do prejuízo. O
atual ordenamento cuidou da responsabilidade
apenas das pessoas jurídicas que têm finalidade
lucrativa ou empresarial. Leiam o artigo 931 que traz
um exemplo de responsabilidade objetiva e o artigo
1.009 que traz exemplo de responsabilidade solidária.
Direito Público
Tentando justificar a responsabilidade estatal,
surgiu a teoria civilista que distinguia na ação estatal:
Atos de Gestão – Estado age como pessoa
privada e seria responsável na gestão de seu
patrimônio pelos prejuízos causados.
Atos de Império – Estado age no exercício de
sua soberania e não poderia ser responsabilizado
pelos seus atos lesivos.
Essa teoria não foi aceita e a
responsabilidade civil do Estado saiu da teoria civilista
e encontrou seu fundamento no direito público, com
base no princípio da igualdade de todos perante a lei
(todos têm encargos eqüitativamente distribuídos,
não sendo justo que, para benefício da coletividade,
somente um sofra os ônus).
Atualmente as pessoas jurídicas de direito
público e as de direito privado prestadoras de serviços
públicos (concessionárias e permissionárias) têm
responsabilidade civil:
• pelos danos que seus agentes (expressão
ampla), nessas qualidades, causarem a terceiros
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(artigo 37, § 6º da Constituição Federal). Trata-se de
responsabilidade de ressarcimento de danos, do tipo
objetiva, isto é, a responsabilidade existe
independentemente de culpa do funcionário. Há que
se provar a conduta (positiva ou negativa), a lesão e o
nexo causal. Não se analisa a culpa. Lembrem-se que
o vocábulo “culpa”, neste caso, deve ser entendido
em seu sentido amplo, abrangendo a culpa em
sentido estrito (o agente não teve a intenção da
ocorrência de um resultado, mas este ocorreu por
imprudência, negligência ou imperícia) e o dolo (o
agente teve a intenção de praticar a conduta,
desejando os resultados). Este tema será melhor
analisado na aula sobre “Ato Ilícito e Responsabilidade
Civil”. Este mesmo artigo da Constituição autoriza ao
Poder Público o direito de regresso contra o
responsável da conduta. O Estado responde
objetivamente. Mas se ficar provada a culpa ou o dolo
de uma terceira pessoa (ex.: o funcionário), o Estado
poderá acioná-lo (ação de regresso). A
responsabilidade do terceiro será subjetiva, pois se
deve provar dolo ou culpa.
• por atos de terceiros e por fenômenos da
natureza. Neste caso, a responsabilidade é subjetiva.
Tem que se provar a culpa da Administração (ex.:
casos de enchentes ou depredações por movimentos
populares, já previstos pela administração).
O Estado se exonera de responsabilidade no
caso de culpa exclusiva da vítima. Conclui-se que a
responsabilidade do Estado é Objetiva, mas na
modalidade do risco administrativo e não na do risco
integral (neste caso o Estado responde em qualquer
hipótese). Cabe ação contra o Estado, mesmo que não
se identifique o funcionário que causou o dano (culpa
anônima da administração – ex.: nos casos de omissão
do Estado).
Atualmente há previsão de imputabilidade
criminal também para as pessoas jurídicas, em
atividades lesivas ao meio ambiente, não excluindo a
das pessoas físicas. Ou seja, pessoa jurídica pode
cometer crimes e responder a processos criminais em
relação a danos ao meio ambiente.
TÉRMINO DA PESSOA JURÍDICA
A existência da pessoa jurídica (sociedades e
associações) termina:
• pela dissolução deliberada de seus
membros (extinção convencional), por unanimidade e
mediante distrato. É ressalvado o direito de terceiros
e da minoria. Se a minoria desejar a continuidade da
sociedade, impossível será sua dissolução amigável, a
menos que o contrato contenha cláusula que preveja
a extinção por maioria simples. No entanto se a
minoria tentar extinguir, não conseguirá.
• morte de seus membros (extinção natural)
• quando a lei determinar.
• em virtude de ato do governo – extinção
administrativa (ex.: o DL 9.085/46 prevê a dissolução
das sociedades perniciosas, o DL 314/67 reprime as
organizações de tipo militar sem autorização legal,
etc.).
• pelo decurso do prazo, se constituída por
prazo determinado.
• pela falta de pluralidade de sócios, se a
sociedade simples não for reconstituída no prazo de
180 dias.
• por dissolução judicial.
É importante notar que a extinção da pessoa
jurídica não se opera de modo instantâneo. Qualquer
que seja o fator extintivo, tem-se o fim da entidade;
porém, se houver bens de seu patrimônio e dívidas a
resgatar, ela continuará em fase de liquidação,
durante a qual subsiste para a realização do ativo e
pagamento de débitos.
Encerrada a liquidação, promover-se-á o
cancelamento da inscrição da pessoa jurídica.
Destino do patrimônio na dissolução
Se for sociedade (com fins econômicos), cada
sócio terá direito ao seu quinhão; o remanescente do
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patrimônio social será partilhado entre os sócios ou
seus herdeiros.
Se for associação (sem fins lucrativos), seus
bens serão destinados:
• conforme previsto nos estatutos.
• se não previsto, irão para estabelecimento
municipal, estadual ou federal de fins semelhantes
aos seus.
Grupos Despersonalizados
Nem todo grupo que objetiva um fim é
dotado de personalidade jurídica. Os grupos
despersonalizados constituem um conjunto de
direitos e obrigações, de pessoas e bens, sem
personalidade jurídica, mas com capacidade
processual. Citamos como exemplo, dentre outros:
• sociedades irregulares e de fato (não
personificadas) - não foram registradas.
• massa falida - é uma instituição criada por
lei para exercer os direitos do falido e para agir contra
ele; não é sujeito de direito, não podendo contrair
obrigações; o síndico a representa ativa e
passivamente.
• espólio - conjunto de direitos e obrigações
do de cujus, ou seja uma simples massa patrimonial
deixada pelo autor da herança; não é pessoa jurídica,
não tendo nenhuma personalidade.
Obs.: A expressão latina “de cujus” se refere à
pessoa que faleceu. Na verdade se trata das primeiras
palavras de uma expressão maior: “de cujus
successione agitur” (de cuja sucessão se trata).
• herança jacente e vacante - jacente se, não
havendo testamento, o de cujus não deixar herdeiros,
ou deixando, eles renunciam, ficando sob a guarda e
administração de um curador. Os bens da herança
jacente são declarados vacantes se praticadas todas
as diligências, não aparecerem herdeiros um ano
depois de concluído o inventário. Decorridos cinco
anos da abertura da sucessão, os bens arrecadados
passarão ao domínio do Estado (em sentido amplo).
• condomínio especial (edifícios de
apartamento) – trata-se de uma questão
controvertida. A tendência é considerá-lo como tendo
personalidade jurídica. Cabe sua representação ativa
e passiva ao síndico ou administrador (pessoa física ou
jurídica). Vejam que hoje em dia o condomínio deve
ter CGC. No condomínio há uma affectio societatis
(lembram-se desta expressão falada no início da
aula?), havendo aptidão à titularidade de direitos e
deveres, podendo adquirir imóveis, materiais para
construção, conservação e administração do edifício
em seu nome.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE DA
PESSOA JURÍDICA
Esse é um tema muito atual do Direito Civil.
Há um histórico muito bonito sobre esse instituto. Do
início, no Brasil, tratava-se apenas de uma doutrina.
Os juízes começaram a aplicá-lo e ele foi ganhando
força, até que acabou sendo inserido no Código de
Defesa do Consumidor. Foi se espalhando por todo o
Direito e acabou chegando no Direito Civil com o novo
Código. Vamos explicar como funciona:
A pessoa jurídica é capaz de direitos e
obrigações, independente dos membros que a
compõem, com os quais não tem vínculo, sem
qualquer ligação com a vontade individual das
pessoas físicas que a compõem. Os componentes
somente responderão por débitos dentro dos limites
do capital social, ficando a salvo o patrimônio
individual.
Devido a essa exclusão de responsabilidade
dos sócios, a pessoa jurídica, por vezes, se desviou de
seus princípios e fins, cometendo fraudes e
desonestidades, provocando reação na doutrina e
jurisprudência. Visando coibir tais abusos, surgiu a
figura da despersonalização ou desconsideração da
pessoa jurídica ou penetração na pessoa física
(disregard of the legal entity). Com isso, se alcançam
pessoas e bens que se escondem dentro de uma
pessoa jurídica para fins ilícitos ou abusivos.
Tal instituto permite ao Juiz não mais
considerar os efeitos da personificação da sociedade
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para atingir e vincular responsabilidades dos sócios,
com intuito de impedir a consumação de fraudes e
abusos cometidos, desde que causem prejuízos e
danos a terceiros.
Desta forma, os bens particulares dos sócios
podem responder pelos danos causados a terceiros.
Nosso atual Código Civil acolheu tal princípio. Leia
agora o artigo 50 do CC.
Como dissemos, o estatuto pioneiro no Brasil
foi o Código de Defesa do Consumidor. Prevê tal
instituto: Art. 28: “o Juiz poderá desconsiderar a
personalidade jurídica da sociedade quando, em
detrimento do consumidor, houver abuso de direito,
excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou
violação dos estatutos ou contrato social. A
desconsideração também será efetivada quando
houver falência, estado de insolvência, encerramento
ou inatividade da pessoa jurídica causada por má
administração”; §5º: “também poderá ser
desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua
personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao
ressarcimento de prejuízos causados aos
consumidores”.
Como se trata de medida excepcional, tem-se
entendido que a desconsideração da personalidade
jurídica (ou, como dizem alguns doutrinadores,
“superação episódica da personalidade jurídica”)
somente pode atingir os bens da pessoa que incorreu
na prática do ato irregular, após a observância dos
parâmetros exigidos pela Lei.
Importante!!!
Segundo Edmar Andrade, regra geral, a
desconsideração é matéria sob reserva de jurisdição.
Mas, observa Gustavo Tepedino (em artigo Publicado
na RTDC) que excepcionalmente poderá haver
desconsideração administrativa da pessoa jurídica
(RESP 15166-BA), independentemente de
determinação judicial.
REQUISITOS PARA A DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA
JURÍDICA NO CÓDIGO CIVIL (CUMULATIVOS):
Descumprimento da obrigação ou
insolvência da pessoa jurídica;
Abuso da pessoa jurídica
caracterizado pelo o desvio de finalidade ou pela
confusão patrimonial.
Um exemplo típico de abuso por confusão
patrimonial opera-se quando uma pessoa jurídica
controladora constitui uma nova pessoa jurídica
(controlada) para praticar atos por meio desta.
Seguindo a doutrina de Fábio Konder
Comparato, podemos concluir que o art. 50 do código
civil concebeu a teoria da desconsideração com
caráter objetivo, dispensando a prova do dolo
específico do sócio ou administrador (caráter
subjetivo).
TEORIAS DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA
JURÍDICA
Qual é a diferença entre a teoria maior e a
teoria menor da desconsideração da pessoa jurídica?
Teoria Maior
É a adotada pelo código civil, exigindo uma
gama maior de requisitos, uma vez que demanda a
prova do abuso do sócio ou administrador;
Teoria menor
Adotada pelo código de defesa do consumidor
e pela legislação ambiental, é de aplicação mais
facilitada, pois não exige a demonstração do abuso
(RESP 279273 – SP) – a quantidade de requisitos é
menor, mera prova de insolvência de suas obrigações.
Teoria Inversa
O que é desconsideração inversa?
Na desconsideração tradicional, o juiz afasta a
personalidade jurídica da pessoa jurídica e ataca-se o
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sócio que cometeu o abuso. Essa é a desconsideração
comum.
No entanto, em alguns casos existe a hipótese
de que a pessoa física transfere tudo para o nome da
empresa, e o patrimônio da pessoa física é desfalcado.
Este tipo de desconsideração é, especialmente,
aplicado no direito de família. Segundo Rolf
Madaleno, pretende, inversamente, atingir o
patrimônio da pessoa jurídica visando a alcançar o
sócio ou administrador causador do desvio de
recursos do seu patrimônio pessoal. Assim, por meio
da teoria da desconsideração inversa, atinge-se a
pessoa jurídica para alcançar a pessoa física. Ação
cível 33453/01, Des. Manuel Calças. Enunciado 283 da
4ª jornada de direito civil.
É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido
de que a desconsideração da pessoa jurídica é cabível
no curso da execução (RESP 920602-DF).
Algumas pessoas colocam tudo em nome da
empresa, o que pode ter por intento uma fraude. Se a
pessoa for demandada, o juiz pode buscar os bens
que estão no nome da pessoa jurídica. Exemplos até
na família, para divórcio, por exemplo. Assim, o juiz
inversamente atinge a pessoa jurídica para atingir a
pessoa física, o que é o contrário da desconsideração
da pessoa jurídica.
A desconsideração inversa, que já havia sido
enfrentada pelo professor Fabio Konder Comparato,
em sua clássica obra “O poder de controle da S.A.”, e
vem sendo reafirmada por nossa doutrina (ver
enunciado 283 da 4ª jornada), consiste na
possibilidade de se atingir o patrimônio da pessoa
jurídica visando com isso a atingir a pessoa física que
cometera o ato abusivo.
Ex: marido transformou sua meação em
ações da empresa. Se o juiz não aplicar a teoria
inversa da desconsideração coroará ato abusivo.
Qual é a diferença entre a desconsideração
da pessoa jurídica e a teoria ultra vires societatis?
De origem anglo-saxônica e regulada pelo art.
1015 do Código Civil, esta teoria sustenta ser nulo o
ato praticado pelo sócio que extrapolou os poderes
assim concedidos pelo contrato social. Esta teoria visa
a proteger a pessoa jurídica.
Art. 1.015. No silêncio do contrato, os
administradores podem praticar todos os atos
pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo
objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis
depende do que a maioria dos sócios decidir.
Parágrafo único. O excesso por parte dos
administradores somente pode ser oposto a
terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes
hipóteses:
I - se a limitação de poderes estiver inscrita
ou averbada no registro próprio da sociedade;
II - provando-se que era conhecida do
terceiro;
III - tratando-se de operação evidentemente
estranha aos negócios da sociedade.
A título de revisão, não se pode confundir
desconsideração da pessoa jurídica e teoria ultra vires
societatis. Esta teoria tem origem anglo-saxônica,
albergada no art. 1015, CC, sustenta ser nulo o ato
praticado pelo sócio que extrapole os poderes que lhe
foram conferidos pelo contrato social. Quando se
celebra um contrato, deve-se ter cuidado para saber
se o sócio que celebra o contrato tem poderes
suficientes para tanto. Se não tiver, o ato que ele
praticou, em nome da empresa, é nulo. Só ele poderá
responder, não a empresa. É a teoria ultra vires
societatis.
Subsiste, ainda, o princípio da autonomia
subjetiva da pessoa jurídica, distinta da pessoa de
seus sócios, mas tal distinção é afastada nas hipóteses
previstas na lei. Não se retirou a personalidade
jurídica, mas apenas a desconsidera em determinadas
situações. Como evolução da desconsideração da
personalidade jurídica tem-se adotado a Teoria da
Sucessão de empresas, pela qual, nos casos em que
ficar patente a ocorrência de fraude poderá o
magistrado estender as responsabilidades de uma
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empresa para outra – denominadas empresa sucedida
e sucessora, respectivamente.
Desconsiderar a personalidade jurídica ≠ Despersonificar a
pessoa jurídica
A despersonificação é mais grave porque
resulta no cancelamento do registro e no fim da
Pessoa jurídica. Se o juiz desconsiderar a
personalidade e a pessoa jurídica não voltar a
funcionar, indiretamente despersonifica. Cancelar o
registro. Ex: torcidas organizadas, que eram pessoas
jurídicas, foram despersonificadas porque cometiam
crimes.
* Não só a sociedade, mas também outras
podem ter desconsideradas a personalidades, como
ONGs, associações etc.
5 – BENS
Meus amigos e alunos. Enquanto no tema
“pessoas” estudamos os sujeitos de direito, quem
pode ser sujeito de direitos e deveres na ordem civil,
neste tema vamos analisar o quê pode ser objeto do
Direito. A primeira coisa a fazer é conceituar BEM.
Alguns autores conceituam coisa como tudo
o que pode satisfazer uma necessidade do homem. Já
bem é designado para a conceituação de coisa
material útil ao homem enquanto economicamente
valorável e suscetível de apropriação. Desta forma
coisa seria gênero (tudo que existe na natureza) e
bem espécie (que proporciona ao homem uma
utilidade sendo suscetível de apropriação). Os bens
são coisas; porém nem todas as coisas são bens. Já
outros autores fornecem conceitos completamente
inversos de bem e coisa. Há quem diga que mesmo
atualmente, as expressões “coisa” e “bem” sejam
sinônimas.
Certo é que o Código Civil anterior não fazia
a distinção entre bem e coisa, usando ora um, ora
outro termo, como sinônimos. Já Código atual utiliza
apenas o termo BEM. Portanto, o que nos interessa é
o termo Bem.
Podemos fornecer o seguinte conceito
inicial, sob o ponto de vista do Direito: bens são
valores materiais ou imateriais que podem ser objeto
de uma relação de direito. De qualquer maneira, toda
relação jurídica entre dois sujeitos tem por objeto um
bem sobre o qual recaem direitos e obrigações.
Nesta aula vamos estudar uma vasta
classificação de Bens e sua implicação na Parte
Especial do Código Civil. Desta forma, esta aula é
importante por si só e também porque tem reflexos
na Parte Especial do Código, especialmente no que
toca os Direitos das Coisas (propriedade, posse,
usucapião, penhor, hipoteca....).
A primeira classificação que é realizada
sobre os bens não está prevista expressamente no
Código Civil. É a doutrina quem faz esta importante
classificação. Assim, inicialmente, podemos classificar
ao Bens em:
• Corpóreos, Materiais ou Tangíveis -
possuem existência física; são os percebidos pelos
sentidos (ex.: imóveis, jóias, carro, dinheiro etc.).
• Incorpóreos, Imateriais ou Intangíveis -
com existência abstrata e que não podem ser
percebidos pelos sentidos. (ex.: propriedade literária,
o direito do autor, a propriedade industrial - marcas e
patentes -, fundo de comércio etc.).
Na prática, os bens corpóreos são objetos de
contrato de compra e venda, enquanto os bens
incorpóreos são objetos de contratos de cessão
(transferência a outrem). Mas ambos integram o
patrimônio de uma pessoa.
Os bens incorpóreos diferem também dos
corpóreos, porque não podem ser objeto de
usucapião.
CLASSIFICAÇÃO LEGAL DOS BENS
De acordo com o Código Civil, os bens
podem ser divididos em diferentes classes, visando
facilitar o estudo, aproximando os que apresentam
um elemento comum. Costumo fazer a seguinte
classificação inicial:
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• Bens considerados em si mesmos
• Bens reciprocamente considerados
• Bens considerados em relação ao titular do
domínio
• Coisas fora do comércio
Cada um desses itens possui uma vasta
subclassificação.
Vejamos cada uma delas de forma
minuciosa.
I - BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS
Quanto a essa primeira classificação os bens
se dividem em: móveis ou imóveis; infungíveis ou
fungíveis; inconsumíveis ou consumíveis; indivisíveis
ou divisíveis e singulares ou coletivos. Vamos à
primeira delas:
1 - BENS QUANTO À MOBILIDADE
Segundo essa classificação os bens se
dividem em móveis e imóveis.
A) BENS IMÓVEIS (arts. 79/81 CC)
São aqueles que não podem ser removidos,
transportados, de um lugar para o outro, sem a sua
destruição. Podem ser divididos em:
• por natureza - o solo e tudo quando se lhe
incorporar naturalmente (árvores, frutos pendentes),
mais adjacências (espaço aéreo, subsolo). Lembramos
que a propriedade do solo abrange o espaço aéreo e o
subsolo. Pergunto: o dono do solo será, também, o
dono do subsolo? Resposta para o Direito Civil: SIM. O
dono do solo é também o dono do subsolo,
especialmente para construção de passagens,
garagens subterrâneas, porões, adegas etc. No
entanto esta regra pode sofrer algumas limitações.
Pelo artigo 176 da Constituição Federal as jazidas, os
recursos minerais e hídricos constituirão propriedade
distinta da do solo, para efeito de exploração ou
aproveitamento, ficando sob o domínio da União.
Mas, convenhamos, é difícil qualquer um de nós
comprar um terreno e nele “achar” uma mina de ouro
ou de diamantes ou um lençol petrolífero. No
entanto, se isso ocorrer, você não será dono deste
recurso mineral. A pesquisa e a lavra de recursos
minerais e o aproveitamento dos potenciais somente
poderão ser efetuados mediante autorização ou
concessão da União. Todavia a própria Constituição
garante ao dono do solo a participação nos resultados
da lavra.
• por acessão física, industrial ou artificial
(acessão quer dizer aumento, acréscimo de uma coisa
a outra) - tudo quanto o homem incorporar
permanentemente ao solo, não podendo removê-lo
sem destruição, modificação ou dano (ex.: sementes
plantadas, edifícios, construções – pontes, viadutos,
etc.). É bom que nós acrescentemos: não perdem o
caráter de imóvel (ou seja, continuam sendo imóveis):
a) edificações que, separadas do solo, mas
conservando a sua unidade, forem removidas para
outro local.
b) materiais provisoriamente separados de
um prédio, para nele se reempregarem.
• por acessão intelectual - o que foi
empregado intencionalmente para a exploração
industrial, aformoseamento e comodidade. São bens
móveis que foram imobilizados pelo proprietário. É
uma ficção jurídica (ex.: máquinas, tratores, veículos,
animais, etc.).
Obs: O enunciado 11 da 1ª jornada de Direito
Civil preceitua haver desaparecido a categoria de
imóvel por acessão intelectual. No entanto, alguns
autores, como Flavio Tartuce e Pablo Stolze,
discordam. Entendem estes professores, é bom frisar,
de forma minoritária, que nada impede que um bem
seja visto por mais de um prisma de classificação.
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Majoritariamente, entretanto, o Código Civil
atual não acolhe mais essa divisão. Seguindo a
doutrina moderna sobre o tema, outros autores
preferem qualificar os bens imóveis por acessão
intelectual como pertença, onde a coisa deve ser
colocada a serviço do imóvel e não da pessoa,
constituindo, portanto, a categoria de bem acessório.
A pertença pode ocorrer na hipoteca, que abrange os
bens móveis dentro de um imóvel (ex.: hipotecar uma
fazenda juntamente com os bois).
Vejam que a imobilização não é definitiva
neste caso; o bem poderá voltar a ser móvel, por
mera declaração de vontade.
• por disposição legal - tais bens são
considerados como imóveis, para que possam receber
melhor proteção jurídica. São eles:
* os direitos reais sobre os imóveis (ex.:
direito de propriedade, de usufruto, uso, a habitação,
a servidão, a enfiteuse).
* o penhor agrícola e as ações que o
asseguram.
* o direito a sucessão aberta, ainda que a
herança seja formada apenas por bens móveis. É
considerada aberta a sucessão no instante da morte
do de cujus; a partir de então, seus herdeiros poderão
ceder seus direitos hereditários, considerados como
imóveis.
Atenção!!!
As jazidas e as quedas d’água com
aproveitamento para energia hidráulica são
considerados bens distintos do solo onde se
encontram (artigos 20, inciso IX e 176 da Constituição
Federal), conforme vimos no item anterior.
B) BENS MÓVEIS (arts. 82/84 CC)
São aqueles que podem ser removidos,
transportados, de um lugar para outro, por força
própria ou estranha, sem alteração da substância ou
da destinação econômico-social. Podemos classificá-
los em:
• por natureza - coisas corpóreas são
aquelas que podem ser transportadas sem a sua
destruição, por força própria ou alheia.
Força alheia – móveis propriamente ditos -
carro, cadeira, livro, jóias, etc.
Força própria – semoventes – bois, cavalos,
carneiros, animais em geral.
Observações:
- Os materiais de construção enquanto não
forem nela empregados são bens móveis.
As árvores enquanto ligadas ao solo são
bens imóveis por natureza exceto se se destinam ao
corte (convertem-se, neste caso, em móveis por
antecipação).
• por antecipação - a vontade humana
mobiliza bens imóveis em função da finalidade
econômica (ex.: árvores, frutos, pedras e metais
aderentes ao imóvel, são imóveis; separados para fins
humanos, tornam-se móveis).
• por determinação legal - direitos reais
sobre bens móveis e as ações correspondentes (ex.:
propriedade, usufruto, etc.).
- direitos e obrigações e as ações
respectivas.
- energia elétrica ou qualquer outra que
tenha valor econômico (prevista também no artigo
155, § 3º do Código Penal). Da mesma forma o gás
canalizado.
- direitos autorais (é um dos exemplos mais
importantes, por ser considerado um bem incorpóreo
também).
- propriedade industrial – direitos oriundos
do poder de criação e invenção (patentes de
invenção, marcas de indústria, etc.).
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- quotas e ações de sociedades.
Vale lembrar que o art. 83, I, CC considera
móvel, por força de lei, as energias que tenham valor
econômico.
Ex: natureza jurídica do sêmen do boi – é bem
móvel, pois é energia biológica que tem valor
econômico.
Observação Importante: Os navios e
aeronaves são bens móveis ou imóveis? A doutrina
diz que eles são bens móveis sui generis. Sempre que
doutrina não consegue definir algo com exatidão,
utiliza essa expressão em latim: sui generis. No caso
dos navios (e também das aeronaves) realmente não
há uma resposta objetiva para eles. Apesar de serem
fisicamente bens móveis (pois podem ser
transportados de um local para outro; encaixam,
portanto, no conceito de bens móveis), são tratados
pela lei como imóveis, necessitando de registro
especial e admitindo hipoteca. O navio tem nome e o
avião marca. Ambos têm nacionalidade. Podem ter
projeção territorial no mar e no ar (território ficto).
Alguns autores os consideram como quase pessoa
jurídica, no sentido de se constituírem num centro de
relações e interesses, como se fossem sujeitos de
direitos, embora não tenham personalidade jurídica.
E vocês podem estar pensando... muito
bem... e se cair no concurso o que eu coloco?? Em
tese a questão não pode cair assim, de forma direta:
“o navio é um bem móvel ou imóvel”. Aliás, já vi essa
questão cair algumas vezes, mas nunca desta forma
direta. Sempre tem algo que deve ser analisado com
maior profundidade, como por exemplo, o fato de
recair hipoteca (que é um instituto típico de imóveis).
O conselho que dou é analisar todas as alternativas
com muito cuidado. Dentre as alternativas haverá
uma que melhor se adapte ao que eu estou dizendo.
Em resumo os navios e as aeronaves, fisicamente são
bens móveis, mas eles têm uma disciplina jurídica
como se imóveis fossem.
Conseqüência prática da distinção: Imóveis
≠ Móveis. – A classificação dos bens em imóveis ou
móveis tem uma razão de ser. E essa classificação é de
suma relevância, principalmente em relação à Parte
Especial do Código (veremos mais adiante no Direito
das Coisas).
Assim, os bens imóveis se distinguem dos
móveis pela: forma de aquisição, necessidade de
outorga, prazos de usucapião e os direitos reais.
Todos estes temas são muito importantes. Portanto,
vejamos item por item:
a) Formas de aquisição da propriedade – a
principal forma de adquirir a propriedade dos bens
móveis é com a tradição (essa palavra vem do latim
tradere, que significa entregar; traditio = entrega do
bem), ou seja, somente com a entrega do bem,
adquire-se a propriedade de bens móveis. Outras
modalidades: usucapião, achado de tesouro,
ocupação (assenhoramento do bem: caça, pesca,
invenção) etc. Já os bens imóveis são adquiridos com
o Registro ou transcrição do título da escritura pública
no Registro de Imóveis. Lembrem-se que a alienação
de imóveis com valor superior a 30 salários mínimos
exigem escritura pública (vejam o que diz o art. 108
CC).
b) Outorga
Os bens imóveis não podem ser alienados,
hipotecados etc. por pessoa casada sem a outorga
(uma espécie de autorização ou anuência ou mesmo
ciência) do outro cônjuge, exceto na separação
absoluta de bens. Os bens móveis não necessitam de
outorga. Assim, mulher pode vender seu carro, jóias,
ações de uma sociedade anônima sem autorização do
marido.
Vou dar um exemplo que pode causar
surpresa em alguns alunos. E este exemplo costuma
cair muito. Digamos que uma mulher tenha comprado
e registrado um imóvel em seu próprio nome. Lógico,
este imóvel é só dela!!! Posteriormente ela se casa
pelo regime da comunhão parcial de bens. O imóvel
continua sendo só dela!!! Passado um ano do
casamento ela deseja vender esse imóvel.
Pergunto: Ela precisa da autorização do
marido (apesar do imóvel ser somente dela)?
Resposta= SIM!!! Ela precisa da chamada..... outorga
marital. A lei obriga essa outorga (que somente é
dispensável no regime da separação total).
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Continuo a perguntar: E se o marido não
quiser fornecer a outorga? Resposta= Simples. O
imóvel é somente dela e continua sendo dela. Mas ela
precisa da outorga e o marido não fornece. Portanto a
mulher pode pedir ao Juiz, em uma petição bem
simples, relatando o ocorrido. E o Juiz então dará uma
ordem para a escritura ser lavrada (e também o
registro posterior), sem a sua anuência. É o que
chamamos de “suprimento da outorga”. Se a situação
fosse invertida (o imóvel é do marido e ele precisa
vender), o fato seria o mesmo, ou seja, o marido
necessitaria da outorga. Porém em cada caso a
outorga recebe um nome diferente. Assim, a outorga
pode ser:
• marital - marido concede à mulher, ou
seja, o bem é da mulher e o marido assina também os
documentos de venda do imóvel.
• uxória - mulher concede ao homem; a
mulher assina a documentação (uxor – em latim quer
dizer mulher casada).
2 - BENS QUANTO À FUNGIBILIDADE (art. 85
CC)
Essa classificação resulta da individualização
do bem, ou seja, de sua quantidade e da sua
qualidade. A pergunta é: um bem pode ser substituído
por outro? Se eu tomar um bem emprestado posso
devolver outro? Resposta – Depende. Por isso
classificamos os bens em infungíveis ou fungíveis.
Vejamos:
A) INFUNGÍVEIS
São os que não podem ser substituídos por
outros do mesmo gênero, qualidade e quantidade.
São bens personalizados, individualizados (ex.:
imóveis; carro; um quadro famoso etc.).
B) FUNGÍVEIS
São os que podem ser substituídos por
outros do mesmo gênero, qualidade e quantidade
(ex.: uma saca de arroz, uma resma de papel, dinheiro
etc.).
Para facilitar um pouco nosso estudo,
costumo sempre deixar bem claro:
- Os bens imóveis só podem ser infungíveis.
- Os bens móveis podem ser fungíveis ou
infungíveis.
Todos os bens imóveis são personalizados
(pois há uma escritura, um número, possuem um
registro etc.), daí serem todos infungíveis, pois estão
totalmente individualizados. Porém é possível que
sejam tratados como fungíveis (ex.: devedor se obriga
a fazer o pagamento por meio de três lotes de terreno,
sem que haja a precisa individualização deles; o
imóvel nesse caso não integra o negócio pela sua
essência, mas pelo seu valor econômico).
Já os bens móveis são, em regra, bens
fungíveis, mas podem também ser infungíveis (ex.: o
cavalo de corrida Furacão ou o cavalo de passeio
Sossego; um quadro pintado por Renoir; os veículos
automotores pois possuem número de chassis, de
motor etc. que os personalizam e os diferenciam dos
demais).
A fungibilidade pode ser da natureza ou da
vontade das partes. Uma moeda ou um selo, como
regra são bens fungíveis. Podem, no entanto, se
tornar infungíveis para um colecionador. Uma cesta
de frutas é fungível, mas pode se tornar infungível se
ela for emprestada apenas para ornamento de uma
festa (chamamos neste caso: comodatum ad pompam
vel ostentationem) para ser devolvida posteriormente.
A obrigação de fazer pode ser infungível
(Ex.: contrato “Z”, pintor famoso, para pintar um
quadro; a atuação de “Z” é personalíssima – no caso
de recusa, transforma-se em perdas e danos) ou
fungível (pode ser realizada por qualquer pessoa; ex.:
engraxar sapato, pintar uma parede).
Conseqüências práticas
• A locação, o comodato e a locação são
contratos de empréstimo (conforme veremos na aula
sobre contratos). No entanto: O mútuo é um contrato
que se refere ao empréstimo apenas de coisas
fungíveis, ou seja, o devedor pode devolver outra
coisa, desde que seja igual. Já o comodato é um
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contrato de empréstimo gratuito de coisas
infungíveis.
E a locação é um empréstimo oneroso de
bens infungíveis. Nestes dois últimos contratos a
pessoa deve devolver o mesmo bem. Mas, conforme
já disse, veremos isso de forma mais minuciosa na
aula sobre contratos.
• O credor de coisa infungível não pode ser
obrigado a receber outra coisa, ainda que mais valiosa
(art. 313 do CC); ou seja, ele tem o direito de receber
a mesma coisa que emprestou.
• A compensação (“A” deve para “B”; mas
“B” também deve para “A”) efetua-se entre dívidas
líquidas, vencidas e de coisas fungíveis entre si.
Dinheiro se compensa com dinheiro; café se
compensa com café; feijão se compensa com feijão
etc.
3 - QUANTO À CONSUNTIBILIDADE (art. 86
do CC)
Tal classificação decorre da destinação que
será dada aos bens, sendo que a vontade do homem
pode influir. Dividem-se em consumíveis ou
inconsumíveis. Vejamos:
A) CONSUMÍVEIS
São bens móveis, cujo uso importa na
destruição imediata da própria coisa. Admitem
apenas um uso apenas (ex.: gêneros alimentícios, um
maço de cigarros, giz, dinheiro, gasolina etc.).
Observação - Há bens que são consumíveis,
conforme a destinação. Ex: os livros (que a princípio
são inconsumíveis, pois permitem usos reiterados),
mas expostos numa livraria são consumíveis, pois a
destinação é a venda. Quantas vezes um vendedor
pode vender um mesmo bem? Uma vez. Por isso sob
a ótica do vendedor esses bens são consumíveis (um
uso apenas). E é por isso que nós somos chamados de
‘consumidores’.
B) INCONSUMÍVEIS
São os que proporcionam reiterados usos,
permitindo que se retire toda a sua utilidade, sem
atingir sua integridade (ex.: roupas de uma forma
geral, automóvel, casa etc.), ainda que haja
possibilidade de sua destruição em decorrência do
tempo.
Quando alguém empresta algo (ex.: frutas)
para uma exibição, devendo restituir o objeto, o bem
permanece inconsumível até a sua devolução (a
doutrina chama isso de ad pompam vel
ostentationem).
A consuntibilidade não decorre da natureza
do bem, mas da destinação econômico-jurídica. O
usufruto somente pode recair sobre bens
inconsumíveis. Se for instituído sobre bens fungíveis,
é chamado pela doutrina de quase-usufruto ou
usufruto impróprio. Também veremos esses temas de
forma mais minuciosas, na aula específica sobre
usufruto.
Aqui há uma “pegadinha” interessante: os
sapatos... são consumíveis ou inconsumíveis? Pelos
conceitos fornecidos é um bem inconsumível, pois
permitem usos reiterados. Mas alguém pode
perguntar: mas o sapato não gasta? Como disse
acima, não é o fato de se gastar ou não o bem. No
fundo, no fundo... tudo gasta. Mas não é isso que é
importante. O importante é se posso ou não usar
diversas vezes. E o sapato permite usos reiterados,
portanto é inconsumível.
Por último, não confundir fungibilidade com
consuntibilidade.
Estas qualidades podem estar combinadas
em um mesmo bem. Um bem pode ser consumível e
ao mesmo tempo infungível (ex.: partitura de um
compositor famoso colocada à venda). O bem pode
ser também inconsumível e fungível (ex.: uma
picareta).
4 - QUANTO À DIVISIBILIDADE (arts. 87/88
do CC)
Refere-se a possibilidade ou não de se
fracionar um bem em partes homogêneas e distintas,
sem alteração das qualidades essenciais do todo:
divisíveis ou indivisíveis.
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OS: 0120/1/13-Gil
A) DIVISÍVEIS
São os que podem se partir em porções reais
e distintas, formando cada qual um todo perfeito (ex.:
papel, quantidade de arroz, milho etc.). Se
repartirmos uma saca de arroz, cada metade
conservará as qualidades do produto. Já vi cair em um
concurso o exemplo do lápis. É divisível ou indivisível?
Em teoria é um bem divisível, pois podemos fracioná-
lo e em cada um dos pedaços podemos fazer “uma
ponta” e, portanto, teremos dois lápis (lógico que
menores).
B) INDIVISÍVEIS
São os que não podem ser partidos em
porções, pois deixariam de formar um todo perfeito
(ex.: uma jóia, um anel, um par de óculos ou sapatos
etc.). No entanto a indivisibilidade pode ser
subclassificada:
• por natureza - um cavalo vivo, um quadro
etc.
• por determinação legal - servidões
prediais, módulo rural, lotes urbanos, hipoteca, etc.
(tais temas serão abordados oportunamente).
• por vontade das partes - o bem era
divisível e se tornou indivisível por contrato. Ex:
entregar 100 sacas de café. Em tese é divisível (posso
entregar 50 hoje) e 50 na semana que vem. Mas eu
posso pactuar a indivisibilidade: as 100 sacas devem
ser entregues todas hoje.
Observações
As obrigações podem ser divisíveis ou
indivisíveis segundo a natureza das respectivas
prestações. Estas podem ser pactuadas pelas partes.
O condômino de coisa divisível poderá
alienar sua parcela a quem quiser; se o bem for
indivisível não poderá vendê-lo a estranho, se o outro
‘comunheiro’ (ou condômino) quiser o bem para si.
Isto porque neste caso ele tem o chamado ‘direito de
preferência’.
Se o bem for divisível, na extinção de
condomínio, cada comunheiro receberá o seu
quinhão; se indivisível, ante a recusa dos condôminos
de adjudicá-lo a um só deles (indenizando os demais),
o bem será vendido e o preço repartido entre eles.
5 – QUANTO À INDIVIDUALIDADE (arts.
89/91)
Nesta classificação os bens podem ser
singulares ou coletivos.
A) SINGULARES
São singulares os bens que, embora
reunidos, se consideram de per si,
independentemente dos demais (ex.: um cavalo, uma
casa, um carro, uma jóia, um livro etc.). São
consideradas em sua individualidade. As coisas
singulares podem ser simples ou compostas.
Simples são as coisas cujas partes formam
um todo homogêneo (ex.: pedra, cavalo, folha de
papel etc.). Compostas são as que têm suas partes
ligadas artificialmente pelo homem. Ex.: navio,
materiais de construção em uma casa (a janela, a
porta) etc.
B) COLETIVOS OU UNIVERSAIS
São as coisas que se encerram agregadas em
um todo. São as constituídas por várias coisas
singulares, consideradas em seu conjunto, formando
um todo único (universitas rerum). As universalidades
podem se apresentar:
• Universalidade de Fato - conjunto de bens
singulares, corpóreos e homogêneos, ligados entre si
pela vontade humana.
Ex.: Alcatéia (lobos), cáfila (camelos),
biblioteca (livros), pinacoteca (quadros), hemeroteca
(jornais e revistas), panapaná (borboletas) etc.
Acrescenta o Código Civil que esses bens devem ser
pertinentes à mesma pessoa e tenham destinação
unitária.
• Universalidade de Direito - conjunto de
bens singulares, corpóreos e heterogêneos ou até
incorpóreos, a que a norma jurídica, com o intuito de
produzir certos efeitos, dá unidade. Ex.: patrimônio
(conjunto de relações da pessoa incluindo posse,
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OS: 0120/1/13-Gil
direitos reais, obrigações e ações correspondentes),
espólio (é a herança, o patrimônio - direitos e deveres
- deixado pelo falecido que se transmite aos
herdeiros), estabelecimento comercial, massa falida
etc.
Nas coisas coletivas, se houver o
desaparecimento de todos os indivíduos, menos um,
ter-se-á a extinção da coletividade, mas não o direito
sobre o que sobrou.
Com isso terminamos a primeira
classificação (Bens Considerados em Relação a si
Mesmos). Vejamos agora as demais classificações.
II- BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS
(arts. 92/97 do CC)
Esta forma de classificação é feita a partir de
uma comparação entre os bens. O quê um bem é em
relação a outro bem. Segundo ela os bens podem ser
Principais ou Acessórios. Exemplo: uma casa. É um
bem principal ou acessório? Resposta – Depende!
Depende do quê? –
Depende em relação a quê. A casa em
relação ao quê? A casa em relação ao terreno. Neste
caso a casa é acessória; o terreno é o principal. Mas, e
se for a casa em relação aos bens móveis que
guarnecem a casa, ou a casa em relação à piscina.
Neste caso a casa será o principal e os demais serão
acessórios.
Uma árvore é um principal ou acessório?
Depende! A árvore em relação aos frutos é o bem
principal. Mas em relação ao solo é acessório.
Acompanhe então a classificação completa:
A) PRINCIPAIS
São os que existem por si, abstrata ou
concretamente, independente de outros (ex.: o solo,
um crédito, uma jóia etc.). Exercem função e
finalidade independentemente de outra coisa.
B) ACESSÓRIOS
São aqueles cuja existência pressupõe a
existência de um bem principal (ex.: uma árvore em
relação ao solo, um prédio em relação ao solo, a
cláusula penal, o contrato de fiança em relação ao
contrato de locação, os juros, os frutos etc.).
Regra - o bem acessório segue o principal
(salvo disposição especial em contrário) – acessorium
sequitur principale.
Por essa razão, quem for o proprietário do
principal, será também do acessório; a natureza do
principal será a do acessório. Trata-se do princípio da
gravitação jurídica (um bem atrai o outro para a sua
órbita, comunicando-lhe seu próprio regime jurídico).
Isto também se aplica aos contratos: se o contrato
principal for nulo, nula também será a fiança, que é
cláusula acessória (já o contrário não é verdadeiro –
se nula a fiança o contrato principal pode ser válido).
O credor que tem direito de receber uma coisa pode
reclamar os seus acessórios.
São Bens Acessórios:
1 - Frutos - são as utilidades que a coisa
produz periodicamente; nascem e renascem da coisa
e cuja percepção mantém intacta a substância do bem
que as gera. Os frutos podem ser classificados em:
- Naturais – própria força orgânica da coisa
(ex.: frutas, crias de animais, ovos etc.).
- Industriais – engenho humano (ex.:
produção de uma fábrica).
- Civis (ex.: juros de caderneta de poupança,
aluguéis, dividendos ou bonificações de ações etc.).
Além disso ainda podem ser: Pendentes
(ligados à coisa que os produziu); Percebidos (já
separados); Estantes (armazenados em depósitos);
Percipiendos (deveriam ser, mas não foram
percebidos) e Consumidos (já não existem mais).
2 - Produtos - são as utilidades que se
extraem da coisa, alteram a substância da coisa, com
a diminuição da quantidade até o seu esgotamento,
porque não se reproduzem (ex.: pedras de uma
pedreira, minerais de uma jazida - carvão mineral -,
lençol petrolífero etc.).
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3 - Rendimentos - são os frutos civis ou
prestações periódicas em dinheiro, decorrentes da
concessão do uso e gozo de um bem (ex.: aluguel).
4 – Produtos orgânicos da superfície da
terra (ex.: vegetais, animais etc.).
5 - Obras de aderência - obras que são
realizadas acima ou abaixo da superfície da terra (ex.:
um prédio, o metrô, pontes etc.).
6 - Pertenças – bens que, não constituindo
partes integrantes, se destinam de modo duradouro,
ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro
(ex.: moldura de um quadro, acessórios de um carro
etc.). Pertença vem do latim pertinere (pertencer,
fazer parte de).
É acessório, depende economicamente de
outra coisa. É necessário para caracterizar: vínculo
intencional (material ou ideal), duradouro,
estabelecido por quem faz uso da coisa e colocado a
serviço da utilidade do principal.
Segundo a regra do art. 94 CC os negócios
jurídicos que dizem respeito ao bem principal não
abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar
da lei ou da vontade das partes.
Assim, em relação às pertenças, nem sempre
pode se usar o adágio de que “o acessório segue o
principal”. Assim, quando se tratar de negócio que
envolva transferência de propriedade é conveniente
que as partes se manifestem expressamente sobre os
acessórios, evitando situações dúbias (ex.: quando se
vende um carro deve o vendedor mencionar se o
equipamento de som está incluso ou não no negócio).
Só são pertenças os bens que não forem partes
integrantes, isto é, aqueles que, se forem retirados do
principal não afetam a sua estrutura. Ex.: Uma casa é
composta por diversas partes integrantes. Uma porta
ou uma janela são fundamentais para a existência da
casa. Já o ar condicionado pode ser considerado como
pertença. Da mesma forma os instrumentos agrícolas
em relação a uma fazenda. O rádio do carro, quando
separava do carro, era pertença. Hoje, é parte
integrante do painel.
7 - Acessões (de modo implícito) – aumento
do valor ou do volume da propriedade devido a forças
externas, fatos eventuais ou fortuitos (formação de
ilhas, aluvião, avulsão, abandono de álveo,
construções de obras e plantações – falaremos sobre
esses temas nos Direito das Coisas). Não é
indenizável.
8 - Benfeitorias - são obras ou despesas que
se fazem em um bem móvel ou imóvel, para
conservá-lo, melhorá-lo ou embelezá-lo.
Talvez seja item mais importante em termos
de bens acessórios.
Quanto às benfeitorias precisamos saber:
quais são elas, qual o conceito e exemplos de cada
uma delas e o efeito que elas podem ter no direito
possessório que já iremos adiantar aqui. Vamos por
etapas.
Dividem-se as benfeitorias em:
a) Necessárias - as que têm por fim
conservar ou evitar que o bem se deteriore (ex.:
reforços em alicerces, restauração de assoalhos,
reforma de telhados, substituição de vigamento
podre, desinfecção de pomar etc.).
b) Úteis - são as que aumentam ou facilitam
o uso da coisa (ex.: garagem, edículas, instalação de
aparelho hidráulico moderno etc.).
Voluptuárias - são as de mero
embelezamento, recreio ou deleite, que não
aumentam o uso da coisa (ex.: uma pintura artística,
ajardinamento, piscina, churrasqueira etc.).
Se coloca uma viga na casa necessária
Se coloca nova entrada para melhorar acesso
útil
Se coloca uma escultura na entrada
voluptuária
Atenção!!!
BENFEITORIA ≠ ACESSÃO por vários
motivos, um deles é que toda benfeitoria é artificial.
A acessão pode ser natural ou artificial. A acessão
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artificial é parecida com a benfeitoria, mas não
podem ser confundidas. Pelo Código Civil,
tecnicamente, construção não é benfeitoria, é
acessão artificial.
Ex: curral é acessão, pois construiu e
aumentou o volume da coisa principal (se aumenta
consideravelmente, deve inclusive averbar). A
benfeitoria é a obra que se faz na própria estrutura da
coisa, sem aumentar seu volume.
Relevância jurídica da distinção das
benfeitorias
Na posse - O possuidor de boa-fé tem direito
à indenização das benfeitorias necessárias e úteis.
Caso não indenizadas, cabe direito de retenção pelo
valor das mesmas. Quanto às voluptuárias não serão
indenizadas, mas elas podem ser levantadas, desde
que não haja detrimento da coisa.
Por outro lado, o possuidor de má-fé serão
ressarcidas somente as benfeitorias necessárias.
No entanto a lei 8.245/91 (sobre locações),
dispõe:
Art. 35. Salvo expressa disposição contratual
em contrário, as benfeitorias necessárias introduzidas
pelo locatário, ainda que não autorizadas pelo
locador, bem como as úteis, desde que autorizadas,
serão indenizáveis e permitem o exercício do direito de
retenção.
Art. 36. As benfeitorias voluptuárias não
serão indenizáveis, podendo ser levantadas pelo
locatário, finda a locação, desde que sua retirada não
afete a estrutura e a substância do imóvel.
Cuidado - Não confundir acessão artificial
com benfeitoria
Acessão Artificial - obra feita na coisa já
existente, criando coisa nova, como as construções e
plantações (ex.: construção de um quarto a mais na
casa, atelier etc.).
Benfeitoria - obra realizada para conservar,
melhorar ou embelezar, sem modificar a substância.
Deixam de ser bens acessórios e passam a
ser principais os seguintes bens:
a) a pintura em relação à tela;
b) a escultura em relação à matéria-prima;
c) a escritura ou qualquer trabalho gráfico
em relação à matéria-prima.
III - BENS CONSIDERADOS EM RELAÇÃO AO
TITULAR DO DOMÍNIO
Tal classificação se refere aos sujeitos a que
pertencem os bens.
De quem são os bens? Eles podem ser
divididos em:
• BENS PARTICULARES - são os que
pertencem às pessoas físicas ou pessoas jurídicas de
direito privado.
• RES NULLIUS - são coisas de ninguém,
coisas sem dono. Ex.: animais selvagens em liberdade,
pérolas no fundo do mar, peixes no mar, conchas na
praia, tesouros, as coisas abandonadas (chamados de
‘res derelictae’) etc. Lembrem-se, os bens imóveis
nunca serão res nullius.
• BENS PÚBLICOS (res publicae) - são os que
pertencem a uma entidade de direito público interno:
União, Estados, Distrito Federal, Territórios,
Municípios, Autarquias etc.
Observação – atualmente os autores se
referem também aos bens difusos, sendo seu
exemplo típico o meio ambiente, protegido pelo art.
225 da Constituição Federal. Essa proteção visa
assegurar a sadia qualidade de vida dos cidadãos.
Classificação dos Bens Públicos (art. 99 CC)
A) Uso Comum do Povo
Destinados à utilização do público em geral;
podem ser usados sem restrições por todos, sem
necessidade de permissão especial (ex.: praças,
jardins, ruas, estradas, mares, rios, praia etc.).
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OS: 0120/1/13-Gil
Não perdem a característica de uso comum
se o Estado regulamentar seu uso, ou torná-lo
oneroso (ex.: pedágio nas rodovias, fechamento de
uma praça à noite por questão de segurança etc.).
B) Uso Especial
Imóveis (edifícios ou terrenos) utilizados
pelo próprio poder público para a execução de serviço
público (ex.: prédios onde funcionam tribunais,
escolas públicas, hospitais públicos, secretarias,
ministérios etc.). Eles têm uma destinação especial. O
Direito Administrativo se refere a eles como bens
públicos afetados. Afetação quer dizer que há a
imposição de um encargo, um ônus a um bem
público. Indica ou determina o fim a que ele se
destina ou para o qual será destinado.
C) Dominicais (ou dominiais - dominus -
relativo ao domínio, senhorio)
São os bens que constituem o patrimônio
disponível da pessoa jurídica de direito público.
Abrange os bens móveis e imóveis. Na verdade são os
outros bens públicos, por exclusão (pois não são de
uso comum do povo e nem têm uma destinação
especial). São eles (apenas exemplificativamente):
• terrenos de marinha (e acrescidos) -
terrenos banhados por mar, lagoas e rios (públicos)
onde se faça sentir a influência das marés. Estão
compreendidos na faixa de 33 metros para dentro da
terra medidos à linha de preamar média. Pertencem à
União.
• mar territorial - compreende a faixa de 12
milhas marítimas de largura, de propriedade da
União. Além disso, há a zona
econômica exclusiva - de 12 a 200 milhas -
onde o Brasil tem direitos de soberania exclusivos,
para fins de exploração econômica, preservação
ambiental e investigação científica.
• terras devolutas - são terras que, embora
não destinadas a um uso público específico, ainda se
encontram sob o domínio público. São terras não
aproveitadas. Como regra pertencem aos
Estados, que podem passá-las aos
Municípios; serão da União se indispensáveis à
segurança nacional.
• outros bens considerados dominicais:
estradas de ferro (se forem públicas, pois algumas são
privadas); títulos da dívida pública; ilhas formadas em
mares territoriais e rios públicos navegáveis; quedas
d’água, jazidas e minérios; terras indígenas; sítios
arqueológicos, etc.
Costuma-se dizer que os bens públicos de
uso comum do povo e os de uso especial são bens do
‘domínio público do Estado’. Já os dominicais são do
‘domínio privado do Estado’.
Os bens públicos dominicais podem, por
determinação legal, ser convertidos em bens públicos
de uso comum ou especial.
Características dos Bens Públicos
• inalienabilidade - os bens públicos não
podem ser vendidos, doados ou trocados, desde que
destinados ao uso comum do povo e uso especial, ou
seja, enquanto tiverem afetação pública (art. 100 CC).
Os bens públicos dominicais podem ser alienados,
observadas as exigências legais. Ex.: uma praça
pública não poderá ser vendida enquanto tiver esta
destinação (uso comum do povo). Caso contrário, o
Município poderá, por lei, alienar o terreno, desde
que o faça em hasta pública ou por meio de
concorrência administrativa.
• impenhorabilidade - impede que o bem
passe do devedor ao credor por força de execução
judicial (adjudicação ou arrematação). Também não
pode recair hipoteca sobre esses bens.
• imprescritibilidade (usucapião) - a
Constituição Federal proíbe a aquisição, por
usucapião, de bens públicos.
• conversão - os bens públicos dominicais
podem ser convertidos em bens de uso comum ou
especial. Por meio da afetação o bem passa da
categoria de bem do domínio privado do
Estado para a categoria de bem do domínio
público.
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OS: 0120/1/13-Gil
Conferir:
• Bens da União – art. 20 da Constituição
Federal.
• Bens dos Estados – art. 26 da Constituição
Federal.
IV - COISAS FORA DO COMÉRCIO
Os bens que se acham no comércio podem
ser alienados e adquiridos livremente. Os que estão
fora não podem ser transferidas de um acervo
patrimonial a outro.
Comércio - sentido técnico = possibilidade
de compra e venda, doação, ou seja, liberdade de
circulação.
São considerados coisas fora do comércio,
os bens:
• Insuscetíveis de apropriação - são bens de
uso inexaurível (ex.: ar, luz solar, água do alto-mar,
etc.). São chamados de coisas comuns.
• Personalíssimos - Vida, honra, liberdade,
nome etc.
• Legalmente inalienáveis - apesar de
suscetíveis de apropriação, têm sua comercialidade
excluída pela lei para atender a interesses
econômicos-sociais, defesa social e proteção de certas
pessoas. Alguns exemplos:
- bens públicos (uso comum do povo e
especial – art. 100 CC)
- bens das fundações (arts. 62 a 69 CC)
- terras ocupadas pelos índios (art. 231, §4º
CF)
- bens de menores (art. 1.691 do CC)
- terreno onde foi construído um edifício de
condomínio por andares, enquanto persistir o regime
condominial (art.1.331, § 2º)
- Bem de família.
BEM DE FAMÍLIA
FONTE HISTÓRICA
A fonte histórica mais significativa do bem de
família é o Homestead Act, originário do direito
texano, 1839. Essa lei considerava impenhorável a
pequena propriedade para proteger o pequeno
produtor. O Homestead Act influenciou o bem de
família brasileiro.
No Brasil, o CC 1916 tratava da matéria a
partir do art. 70. Em nosso atual sistema, o bem de
família é regido por dois diplomas: o CC 02 (art. 1711,
CC) e a famosa Lei 8009/90.
Assim, no direito brasileiro existem 2 espécies
de bem de família, cada uma tratada em um
dispositivo diferente:
1. Bem de família VOLUNTÁRIO: art. 1711 do
CC.
2. Bem de família LEGAL: Lei 8009/90.
2.1. ESPÉCIES
a) Bem de Família Voluntário
CONCEITO
O bem de família voluntário é aquele
instituído por ato de vontade de terceiro, do casal ou
da entidade familiar, mediante registro público
(formalização no registro de imóveis) e disciplinado a
partir do art. 1.711 do CC.
IMPORTANTE: Esse bem de família é
instituído por ato de vontade.
Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante
escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio
para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço
do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas
as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial
estabelecida em lei especial.
Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de
família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato
da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da
entidade familiar beneficiada.
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OS: 0120/1/13-Gil
A instituição do bem de família não pode ser
fraudulenta. Ou seja, se o casal for devedor, não
poderá instituir bem de família para que não importe
em fraude contra seus credores.
Em suma, só poderá instituir o bem de família
voluntário quem é solvente. Uma vez inscrito como
bem de família no registro de imóvel, o bem passa a
ter impenhorabilidade limitada e inalienabilidade
relativa.
EFEITOS
O bem de família voluntário acarreta dois
efeitos fundamentais:
a) Impenhorabilidade (art. 1715, CC);
b) Inalienabilidade (art. 1717, CC).
IMPORTANTE: Esses efeitos têm caráter relativo.
IMPENHORABILIDADE LIMITADA.
Impenhorabilidade significa que o imóvel
torna-se isento de dívidas futuras. Entretanto, essa
impenhorabilidade é limitada, pois a regra não se
aplicará a obrigações tributárias referentes ao bem
(IPTU) e despesas condominiais (art. 1715 do CC).
Essa impenhorabilidade é futura e relativa,
conforme art. 1715.
Art. 1.715. O bem de família é isento de execução por
dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem
de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de
condomínio.
Parágrafo único. No caso de execução pelas dívidas referidas
neste artigo, o saldo existente será aplicado em outro prédio,
como bem de família, ou em títulos da dívida pública, para
sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem
outra solução, a critério do juiz.
INALIENABILIDADE RELATIVA.
Inalienabilidade. Uma vez inscrito o bem de
família voluntário, ele só poderá ser alienado com a
autorização dos interessados, cabendo ao Ministério
Público intervir quando houver participação de
incapaz (art. 1717 do CC).
O casal que elegeu o bem de família perde a
possibilidade de vender o bem livremente, e para
fazê-lo tem que retirar tal definição. Por isso, a
inalienabilidade é relativa.
REGRAS IMPORTANTES RELACIONADAS AO BEM DE
FAMÍLIA VOLUNTÁRIO (BFV)
O CC 02, nos arts. 1711 e 1712, alberga duas
características fundamentais do Bem de Família
Voluntário:
1) LIMITE DE 1/3 DO PATRIMÔNIO DOS
INSTITUIDORES.
A lei institui que o limite máximo de valor,
para a instituição do bem de família, é de 1/3 do
patrimônio líquido dos instituidores, conforme art.
1711, CC.
Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante
escritura pública ou testamento, destinar parte de seu
patrimônio para instituir bem de família, desde que não
ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo
da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do
imóvel residencial estabelecida em lei especial.
Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de
família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato
da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da
entidade familiar beneficiada.
Justificativa. Para evitar fraudes, o art. 1711
do Código Civil limitou o valor do bem de família
voluntário ao teto de um terço (1/3) do patrimônio
líquido dos seus instituidores. O legislador percebeu
que as pessoas poderiam se utilizar o BFV para
fraudar credores. Para prevenir isso, determinou o
valor máximo.
Aplicação prática. Ainda que seja bem
intencionada essa limitação, ela é de inviável
concretização, pois é difícil para o tabelião saber se
aquele bem de família não ultrapassa o terço do
patrimônio líquido dos instituidores. Dessa forma, o
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instituidor declara que o bem não ultrapassa o teto e
caso esteja mentindo sofrerá as penas da lei.
RENDA COMO BFV.
A lei permitiu, inovando o sistema, que se
pudessem afetar também valores mobiliários
(rendas), como bem de família voluntário (art. 1712,
CC), visando à proteção legal.
Ex: renda decorrente de um fundo de
investimento que serve como sustento familiar, ou
para manter a casa, pode ser instituída como bem de
família.
Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio
residencial urbano ou rural, com suas pertenças e
acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio
familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja
renda será aplicada na conservação do imóvel e no
sustento da família.
STJ. Casa alugada. Proteção da renda.
Diferente situação, também merecedora de tutela, é
aquela em que o imóvel é alugado para que a família
possa viver com a renda auferida. O STJ, nesse caso,
também tem conferido proteção (AgRgResp
975.858/SP).
Exemplo: Se um casal que só tem uma casa,
aluga essa casa para viverem da renda e vão morar
com a sogra. Os bancos têm argumentado que o
aluguel pode ser penhorado. Nesse caso, o STJ tem
entendido que se você aluga sua casa para viver da
renda, essa renda de aluguel é protegida pela lei.
RESUMINDO: Se você alugou sua casa para
viver da renda do aluguel, a renda está protegida
pelas regras do BFV, decidiu o STJ.
Leitura complementar:
A administração do bem de família voluntário
encontra-se disciplinado no art. 1720. E a extinção do
bem de família voluntário, no art. 1722.
Art. 1720: cuida da administração do bem de
família voluntário.
Art. 1.720. Salvo disposição em contrário do ato de instituição, a
administração do bem de família compete a ambos os cônjuges,
resolvendo o juiz em caso de divergência.
Parágrafo único. Com o falecimento de ambos os cônjuges, a
administração passará ao filho mais velho, se for maior, e, do
contrário, a seu tutor.
Art. 1722: cuida da extinção do bem de família
voluntário.
Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de família com a morte
de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não
sujeitos a curatela.
No Brasil essas regras de bem de família
voluntário não alcançaram sucesso entre nós. Por
esse motivo, foi aprovada uma lei decorrente da
conversão de uma Medida Provisória que
revolucionou o bem de família voluntário, Lei
8009/90.
b) Bem de família legal
CARACTERÍSTICAS
Esse sim tem aplicação prática no Direito
Brasileiro, pois protege a todos, mesmo se não foram
ao cartório fazer a instituição do bem de família.
A lei 8009/90 institui o bem de família legal,
ou seja, independente da vontade.
A lei 8009 consagra, nos seus termos, uma
impenhorabilidade legal do bem de família
independentemente do registro em cartório.
Efeito do bem de família legal: O bem de
família traduz uma impenhorabilidade por dívidas.
APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO
Súmula 205 do STJ: admite a aplicação
retroativa da lei 8009/90. Essa lei consagra no bem
de família legal, a impenhorabilidade legal.
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O bem de família legal, consagrado pela lei
8009/90, aplicável mesmo a penhoras anteriores a
sua vigência (S. 205, STJ), é instituto jurídico
importantíssimo.
Os credores, inclusive os bancos, queriam que
essa lei tivesse aplicabilidade só para frente. O STJ
entendeu que a lei tem aplicação desde a
Constituição, antes mesmo de sua vigência, pois o
postulado já tinha previsão constitucional. Assim, a lei
tem eficácia retroativa, conforme a S. 205, STJ.
S. 205, STJ. A LEI 8.009/90 APLICA-SE A
PENHORA REALIZADA ANTES DE SUA VIGÊNCIA.
BEM DE FAMÍLIA LEGAL X BEM DE FAMÍLIA
VOLUNTÁRIO
O bem de família legal convive com o bem de
família voluntário. Ou seja, a existência do legal não
revogou o bem de família voluntário. Um não impede
a existência jurídica do outro, apesar dele perder
importância e utilidade.
A existência da bem de família legal
(proteçao ex lege) esvazia o bem de família
voluntário. Mas esse não deixa de existir.
Interesse na inscrição do BFV.
Embora não tenha a mesma importância do
bem de família legal, o bem de família voluntário
pode ser de interesse da parte, como na hipótese
prevista no art. 5º, lei 8009/90.
Ex: caso hajam dois imóveis ou mais utilizados
como residência da família, a impenhorabilidade legal
recairá no de menor valor, salvo se outro imóvel
houver sido instituído como BFV.
Art. 5º Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta
lei, considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou
pela entidade familiar para moradia permanente.
Parágrafo único. Na hipótese de o casal, ou entidade familiar,
ser possuidor de vários imóveis utilizados como residência, a
impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo se outro
tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de Imóveis e na
forma do art. 70 do Código Civil.
RESUMO DOS PRINCIPAIS ELEMENTOS DO BEM DE
FAMÍLIA LEGAL
a) Deriva da lei;
b) Independe de registro;
c) Consagra impenhorabilidade por dívida;
d) Aplica-se retroativamente aos casos
anteriores a sua vigência;
e) Não tem o piso de 1/3 do patrimônio líquido;
f) Se tiver mais de um imóvel, recai sobre o de
menor valor, salvo se tiver instituído o BFV;
g) Proteção ampla.
EFEITOS DO BEM DE FAMÍLIA LEGAL
Impenhorabilidade legal do bem de família.
Proteção ampla
A proteção do bem de família legal é ampla,
protegendo inclusive o solo, plantações, construções,
benfeitorias, móveis etc, desde que esteja tudo
quitado.
A impenhorabilidade decorre da lei e independe de
registro.
STJ. Desmembramento do BFL para penhora.
A despeito do que dispõe o parágrafo único
do art. 1º da Lei 8009/90, o STJ (em mais de uma
oportunidade) tem admitido o desmembramento do
BFL para efeito de penhora (REsp 968.907 – RS, RESP
510643 – DF, RESP 515122 – RS).
Lei 8009, art. 1º. O imóvel residencial próprio do casal, ou
da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por
qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal,
previdenciária ou de outra natureza contraída pelos
cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus
proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas
nesta Lei.
Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o
imóvel sobre o qual se assentam a construção, as
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plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os
equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis
que guarnecem a casa, desde que quitados.
O STJ tem entendido, em mais de um julgado,
que se o imóvel comportar determinadas
características, haverá o desmembramento do imóvel
para efeito de penhora. Esse entendimento é uma
construção pretoriana. É importante que não
descaracterize o bem.
BENS MÓVEIS PROTEGIDOS PELA LEI.
Que bens móveis estão protegidos pela lei?
(já houve decisões favoráveis nesse sentido).
Bens móveis quitados que têm sido
considerados protegidos como bem de família pela
jurisprudência: Computador, máquina de lavar,
maquina de secar, televisão, ar condicionado, antena
parabólica, teclado musical (REsp 218.882 – SP).
O art. 2º da lei 8009 é lacônico no que tange a
determinação do limite de proteção legal dos bens
móveis. Caberá a jurisprudência fazê-lo (ver material
de apoio).
Art. 2º da Lei 8009/90
Excluem-se da impenhorabilidade os veículos de
transporte, obras de arte e adornos suntuosos.
Parágrafo único. No caso de imóvel locado, a
impenhorabilidade aplica-se aos bens móveis quitados que
guarnecem a residência e que sejam de propriedade do
locatário, observado o disposto neste artigo.
Observação: Quanto à vaga de garagem, caso
tenha matrícula e registro próprios, é penhorável
(AgRgAg 1.058.070). Ou seja, se a vaga está junto com
o apartamento, está protegida. Se for comprada
separadamente, pode ser objeto de constrição.
EXCEÇÕES - ESTUDO ANALÍTICO DO ART. 3º.
A impenhorabilidade prevista na lei 8009/90 é
relativa, uma vez que podem incidir as exceções
previstas no art. 3º da referida lei.
Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de
execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra
natureza, salvo se movido:
I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e
das respectivas contribuições previdenciárias;
II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado
à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e
acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;
III -- pelo credor de pensão alimentícia;
IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e
contribuições devidas em função do imóvel familiar;
V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como
garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;
VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para
execução de sentença penal condenatória a ressarcimento,
indenização ou perdimento de bens.
VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de
locação. (Incluído pela Lei nº 8.245, de 1991)
IMPORTANTE!! Aplicação ao BFL e BFV. Essas
exceções têm carga de ordem pública, por isso,
podem ser aplicadas para o BFV. Ratio: Onde há a
mesma razão, deve haver o mesmo direito.
O art. 3º é imprescindível. LEMBRAR!!!
ART. 3º, CAPUT.
O caput do art. 3º da lei 8009/90 diz que “A
impenhorabilidade é oponível em qualquer processo
de execução civil, fiscal previdenciária, trabalhista ou
de outra natureza, SALVE SE MOVIDO”
O caput do artigo em estudo traz a regra
estabelecida para o bem de família legal, qual seja a
impenhorabilidade deve ser respeitada em qualquer
juízo, tanto de execução, quanto fiscal previdenciário,
quanto trabalhista ou de qualquer outra natureza.
Entretanto, no final, dá-se o ensejo para o
estabelecimento de exceções que serão listadas a
seguir.
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INCISO I
I – em razão dos créditos de trabalhadores da
própria residência e das respectivas contribuições
previdenciárias;
Ex: Se o empregado doméstico ingressou
contra o empregador, não se pode opor o BFL. O apto
pode ser penhorado.
Observação: O min. Luiz Fux, em decisão que
interpreta o inc. I do art. 3º, observou que
trabalhadores meramente eventuais não se
encontram inseridos na exceção da lei. Ou seja, se a
empregada reclamar à empregadora, esta terá que
pagar ainda que seja com seu bem de família, da
mesma forma na cobrança da contribuição
previdenciária da empregada (REsp 644.733 SC). Mas
se for trabalhador eventual que trabalhar em sua
casa, se ingressar com demanda contra você e pedir a
penhora do apto, não serão abrangidos pela exceção
desta lei, por isso não poderão penhorar o apto (ex:
pintor, eletricista).
*IMPORTANTE: A exceção deve ser
interpretada restritivamente.
PROCESSUAL CIVIL. BEM IMPENHORÁVEL. ARTIGO 3º, INCISO I DA
LEI 8.009/90. MÃO DE OBRA EMPREGADA NA CONSTRUÇÃO DE
OBRA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. IMPOSSIBILIDADE.
1. A impenhorabilidade do bem de família, oponível na forma da
lei à execução fiscal previdenciária, é consectário do direito social
à moradia.
2. Consignada a sua eminência constitucional, há de ser restrita a
exegese da exceção legal.
3. Consectariamente, não se confundem os serviçais da
residência, com empregados eventuais que trabalham na
construção ou reforma do imóvel, sem vínculo empregatício,
como o exercido pelo diarista, pedreiro, eletricista, pintor, vale
dizer, trabalhadores em geral.
4. A exceção prevista no artigo 3º, inciso I, da Lei 8.009, de 1990,
deve ser interpretada restritivamente.
5. Em conseqüência, na exceção legal da "penhorabilidade" do
bem de família não se incluem os débitos previdenciários que o
proprietário do imóvel possa ter, estranhos às relações
trabalhistas domésticas.
(...) Falta o restante (muito grande)
RESUMO: A melhor hermenêutica do inciso I,
do art. 3º é no sentido de que empregados
meramente eventuais não se subsumem à exceção
prevista em lei (pedreiro, eletricistas, pintor, diarista).
Ou seja, esses trabalhadores não podem penhorar o
bem de família (RESP 644733 – SC).
INCISO II
II – pelo titular do crédito decorrente do
financiamento destinado à construção ou à aquisição
do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos
constituídos em função do respectivo contrato;
Se você contrair empréstimo ou
financiamento para construção ou aquisição do
imóvel, logicamente não se pode opor a
impenhorabilidade ao agente financeiro financiador
da construção ou aquisição do imóvel.
INCISO III
III – pelo credor de pensão alimentícia;
Se o processo de alimentos foi movido pelo
seu filho ou ex-marido, você pode perder a casa para
pagá-lo, pois não existe a proteção se o processo for
movido por credor de PA.
INCISO IV
IV – para cobrança de impostos, predial ou
territorial [IPTU], taxas e contribuições devidas em
função do imóvel familiar;
Se o processo foi movido para cobrança de
imposto, taxa ou contribuição relativa ao imóvel, não
se pode opor a proteção do bem de família.
Ex: IPTU, ITR, IR.
IMPORTANTE: A exceção da lei deve ser
interpretada restritivamente, e se aplica só a impostos
vinculados ao imóvel. Assim, não se pode aplicar a
exceção ao IR ou ICMS.
Obs.: O STF já assentou o entendimento (RE
439.003 SP) no sentido de que taxa de condomínio
também excepciona a proteção do bem de família. A
min. Eliana Calmon (STJ) justificou que se não for
assim, as pessoas não pagarão o condomínio.
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OS: 0120/1/13-Gil
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. BEM DE FAMÍLIA. PENHORA.
DECORRÊNCIA DE DESPESAS CONDOMINIAIS. 1. A relação condominial é,
tipicamente, relação de comunhão de escopo. O pagamento da
contribuição condominial [obrigação propter rem] é essencial à
conservação da propriedade, vale dizer, à garantia da subsistência
individual e familiar - a dignidade da pessoa humana. 2. Não há razão para,
no caso, cogitar-se de impenhorabilidade. 3. Recurso extraordinário a que
se nega provimento.
RESUMO: O STF já entendeu, interpretando o
inciso IV, do art. 3º, que despesas condominiais
também vencem a proteção legal do bem de família
(RE 439003 – SP).
INCISO V
V – para execução de hipoteca sobre o imóvel
oferecido como garantia real pelo casal ou pela
entidade familiar;
Pela letra da lei, se você constitui hipoteca
sobre o apto (oferece o bem voluntariamente como
garantia real), você posteriormente não poderá
recorrer à proteção do bem de família.
A jurisprudência modifica um pouco esse
entendimento relativizando desse artigo no sentido
de que a normatização do bem de família é de ordem
pública, portanto não se poderia abrir mão. Por isso,
ainda que tenha gravado o bem com garantia real, o
bem estará protegido como bem de família.
Em suma: a indicação do bem de família a
penhora não importa na desistência do direito do
bem de família, pois trata-se de norma congente (de
ordem pública) e direito indisponível.
Obs: O STJ tem entendido nesse sentido,
conforme podemos ler do AgRg no Resp 813.546 DF.
Assim, aponta essa tendência na jurisprudência de
que o devedor possa invocar a proteção do bem de
família, ainda que haja indicado o mesmo à penhora
anteriormente.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. BEM DE
FAMÍLIA
OFERECIDO À PENHORA. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO ASSEGURADO
PELA LEI.
8.009/90. IMPOSSIBILIDADE.
1. A indicação do bem de família à penhora não implica em
renúncia ao benefício conferido pela Lei 8.009/90, máxime por
tratar-se de norma cogente que contém princípio de ordem
pública, consoante a jurisprudência assente neste STJ.
2. Dessarte, a indicação do bem à penhora não produz efeito
capaz de elidir o benefício assegurado pela Lei 8.009/90.
Precedentes: REsp 684.587 - TO, Relator Ministro ALDIR
PASSARINHO JUNIOR, Quarta Turma, DJ de 13 de março de 2005;
REsp 242.175 - PR, Relator Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR,
Quarta Turma, DJ de 08 de maio de 2.000; REsp 205.040 - SP,
Relator Ministro EDUARDO RIBEIRO, Terceira Turma, DJ de 15 de
abril de 1.999)
3. As exceções à impenhorabilidade devem decorrer de expressa
previsão legal.
4. Agravo Regimental provido para dar provimento ao Recurso
Especial.
RESUMO: Inciso V do art. 3º diz que se por ato
de vontade hipotecar o seu imóvel residencial, se está
renunciando o direito do bem de família legal.
A mera indicação do bem a penhora, segundo
STJ, não impede a futura alegação de bem de família
(AgRg no RESP 813546 – DF). Não confundir com a
hipótese quando por ato de vontade hipotecam o
imóvel.
INCISO VI
VI – por ter sido adquirido como produto de
crime ou para execução de sentença penal
condenatória a ressarcimento, indenização ou
perdimento de bens;
O propósito é evitar o enriquecimento sem
causa. O cidadão que o adquiriu como produto de
crime não pode invocar a proteção do bem de família.
Da mesma forma, não pode invocá-la para não
indenizar a vítima.
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INCISO VII
VII – por obrigação decorrente de fiança
concedida em contrato de locação.
O fiador, em contrato de locação, não pode
invocar a proteção do bem de família.
As administradoras de imóveis costumam,
inclusive, pedir cópia autenticada do apartamento do
fiador. Pois se o devedor principal não paga, o locador
cobra do fiador, que não tem a proteção do bem de
família.
Isso viola o Princípio da isonomia e da
razoabilidade. O fiador é tratado de forma mais
rigorosa que o próprio inquilino inadimplente. Mas já
é pacífico no STF (RE 352940-4 – SP).
O Min. Carlos Veloso, o STJ e o STF já
firmaram o entendimento de que o fiador não é
protegido, conforme REsp (1999). É possível penhorar
o bem de família do fiador.
O STF e, na mesma linha, o STJ, no AgRgAg
923.763 RJ, já firmaram o entendimento no sentido
de que é penhorável o bem de família do fiador na
locação, não havendo inconstitucionalidade.
AI 584436 AgR / RJ - RIO DE JANEIRO
AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): Min. CEZAR PELUSO
Julgamento: 03/02/2009 Órgão Julgador: Segunda Turma
EMENTAS: 1. RECURSO. Agravo de instrumento. Inadmissibilidade.
Certidão de intimação do acórdão impugnado. Existência. Comprovação.
Demonstrada a existência de peça obrigatória ao agravo de instrumento,
deve ser apreciado o recurso. 2. FIADOR. Locação. Ação de despejo.
Sentença de procedência. Execução. Responsabilidade solidária pelos
débitos do afiançado. Penhora de seu imóvel residencial. Bem de família.
Admissibilidade. Inexistência de afronta ao direito de moradia, previsto no
art. 6º da CF. Constitucionalidade do art. 3º, VII, da Lei nº 8.009/90, com a
redação da Lei nº 8.245/91. Agravo regimental improvido. A
penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de locação,
objeto do art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8.009, de 23 de março de 1990, com a
redação da Lei nº 8.245, de 15 de outubro de 1991, não ofende o art. 6º
da Constituição da República.
IMPORTANTE:
Vale lembrar, nos termos do art. 1647 do CC,
que o cônjuge casado em regime que não seja o de
separação de bens, necessita da autorização do outro
cônjuge para prestar fiança.
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos
cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da
separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiança ou aval;
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou
dos que possam integrar futura meação.
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos
quando casarem ou estabelecerem economia separada.
DEVEDOR SOLTEIRO
O devedor solteiro goza da proteção do bem
de família?
O que fundamenta o bem da família é o
princípio da dignidade da pessoa humana traduzido
no direito constitucional da moradia. Não é a
proteção da família.
Por esse motivo, o devedor solteiro tem a
proteção do bem de família (RESP 450989 RJ).
A S. 364, STJ, homenageando o direito
constitucional a moradia, afirma que o conceito de
impenhorabilidade favorece inclusive pessoas
solteiras, separadas, divorciadas e viúvas, além da
família monoparental.
S. 364, STJ. O conceito de impenhorabilidade de bem
de família abrange também o
imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e
viúvas.
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OS: 0120/1/13-Gil
Ver Resp 450.989/RJ.
"PROCESSUAL – EXECUÇÃO - IMPENHORABILIDADE – IMÓVEL -
RESIDÊNCIA – DEVEDOR SOLTEIRO E SOLITÁRIO – LEI 8.009/90.
- A interpretação teleológica do Art. 1º, da Lei 8.009/90, revela
que a norma não se limita ao resguardo da família. Seu escopo
definitivo é a proteção de um direito fundamental da pessoa
humana: o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz sentido
proteger quem vive em grupo e abandonar o indivíduo que sofre o
mais doloroso dos sentimentos: a solidão. - É impenhorável, por
efeito do preceito contido no Art. 1º da Lei 8.009/90, o imóvel em
que reside, sozinho, o devedor celibatário."(EREsp 182.223-SP,
Corte Especial, DJ de 07/04/2003).
6. Fatos e Atos Jurídicos
Já estudamos que existem os sujeitos de
Direito (que são as pessoas). Existem, também, os
objetos do Direito (que são os bens).
Veremos o elemento que estabelece a
ligação; o vínculo entre as pessoas tendo como objeto
os bens. Esse elemento é o que chamamos de relação
jurídica. As relações jurídicas têm como fonte
geradora os fatos jurídicos. Há sempre um fato que
antecede o surgimento de um direito subjetivo. Fato,
portanto, é um evento, um acontecimento.
O tema “Fatos e Atos Jurídicos” deve ser visto
devagar. Por isso, desmembramos esse tema em duas
partes. Esta primeira é uma aula introdutória. Os
alunos costumam achar essa primeira parte “meio
chata”. Mas ela é imprescindível. Vou tentar torná-la
mais agradável... Hoje, o que veremos é base da
matéria, que será importantíssima no futuro, quando
analisaremos o Direito das Obrigações, os Contratos
etc. Os Fatos, Atos e Negócios Jurídicos são pontos
fundamentais para entender as próximas aulas. Leiam
e releiam com todo amor e carinho este início. Depois
daremos a segunda parte da aula. Vocês verão como
ficará mais fácil entender. Falaremos agora de alguns
conceitos, classificações, e, principalmente, na teoria
do fato jurídico. Depois, passaremos para uma parte
mais dinâmica, onde veremos o Negócio Jurídico e
seus elementos constitutivos, além da ineficácia do
Negócio Jurídico.
Comecemos, então. Inicialmente, temos que
diferenciar um fato comum de um fato jurídico. Há
fatos que não interessam ao Direito.
Exemplo: quando uma pessoa passeia por um
jardim, está praticando um fato comum, que não
sofre a incidência do Direito. Se essa pessoa, porém,
andar sobre um gramado proibido, causando danos, o
fato que era comum passará a interessar ao Direito.
Assim, observem a seguinte classificação:
• Fato Comum - ação humana ou fato da
natureza que não interessa ao Direito. Não
estudaremos isso, pois, como disse, não interessa ao
Direito.
• Fato Jurídico (em sentido amplo – lato
sensu) - acontecimento ao qual o Direito atribui
efeitos. Ex.: no contrato de locação, locador e
locatário ficam vinculados um ao outro. Desse vínculo
surgem direitos e deveres para ambas as partes.
Assim, por enquanto, o que nos interessa estudar é o
Fato Jurídico. Este sim causará reflexos no campo do
Direito.
Baseado no foi dito acima, podemos
conceituar os fatos jurídicos como sendo os
acontecimentos, previstos em norma de direito, em
razão dos quais nascem, modificam-se, subsistem e
extinguem-se as relações jurídicas. Para efeito de
memorização dos elementos do Fato Jurídico que
veremos, costumo usar em sala de aula a expressão
A.R.M.E. (Aquisição, Resguardo, Modificação e
Extinção) de Direitos.
Aquisição de Direitos - é a conjunção dos
direitos com seu titular. Dessa forma, surge a
propriedade quando o bem se subordina a seu titular.
(ex: quando eu acho uma coisa abandonada ou
quando eu compro um determinado objeto de um
amigo etc.). Os direitos podem ser adquiridos de
forma originária ou derivada:
a) Originária - o direito nasce no momento
em que o titular se apropria do bem de maneira
direta, sem a participação de outra pessoa (ex.: pescar
um peixe em alto-mar, ocupar coisa abandonada etc.).
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b) Derivada - se houver transmissão do
direito de propriedade, existindo uma relação jurídica
entre o anterior e o atual titular (ex.: vender um carro
ou um imóvel a outra pessoa).
A aquisição ainda pode ser gratuita (não há
contraprestação – ex.: doação) ou onerosa (há uma
contraprestação – ex.: compra e venda, troca).
Resguardo (proteção ou defesa) de Direitos -
para resguardar seus direitos, o titular deve praticar
atos conservatórios como: protesto; retenção -
possuidor de boa-fé que fez benfeitorias necessárias e
úteis na coisa alheia (art. 1.219 CC); arresto -
apreensão judicial de coisa litigiosa ou de bens para a
segurança da dívida; seqüestro - depósito judicial da
coisa litigiosa para garantia do direito. Há também a
defesa preventiva:
a) extrajudicial - a cláusula penal em um
contrato (trata-se da multa contratual); o sinal (que
também é chamado de arras, ou seja, um
adiantamento); a fiança etc., são medidas que servem
para proteger meus direitos.
b) judicial - são as ações judiciais para
proteção de direitos: Mandado de Segurança (protege
direito líquido e certo); Interdito Proibitório (é uma
ação possessória, conforme veremos no Direito das
Coisas).
Ação é o meio que o titular do direito tem
para obter a atuação do Poder Judiciário, no sentido
de solucionar litígios relativos a interesses jurídicos
(art. 3º do C.P.C. - “Para propor ou contestar uma
ação é necessário ter legítimo interesse econômico ou
moral”).
Nós sabemos que no Brasil não podemos
fazer “justiça pelas próprias mãos”, sob pena de
cometermos um crime (exercício arbitrário das
próprias razões). Se uma pessoa me deve seis meses
de aluguel eu não posso ir até a casa dele e “dar uns
tapas” no devedor. Não! Eu devo entrar com uma
ação de despejo por falta de pagamento. No entanto,
admite-se, excepcionalmente, a autodefesa ou
autotutela no caso de legítima defesa da posse (art.
1.210, §1º do CC), penhor legal etc. Veremos isso em
outras aulas mais para frente.
Modificação (ou transformação) de Direitos -
os direitos podem sofrer modificações em seu
conteúdo, seu objeto e em seus titulares, sem que
haja alteração em sua substância. A modificação do
direito pode ser objetiva ou subjetiva:
a) Objetiva - atinge a qualidade ou
quantidade do objeto ou o conteúdo da relação
jurídica (ex.: o credor de uma saca de feijão aceita o
equivalente em dinheiro).
b) Subjetiva - substituição do sujeito ativo ou
passivo, podendo ser inter vivos ou causa mortis (ex.:
morre o titular de um direito e este se transmite aos
seus sucessores). No entanto, há direitos que não
comportam modificação em seu sujeito por serem
personalíssimos.
Extinção de Direitos – observem, com
atenção, as hipóteses de extinção de direitos:
• perecimento do objeto (anel que cai em um
rio profundo e é levado pela correnteza) ou perda de
suas qualidades essenciais (campo de plantação
invadido pelo mar).
• renúncia - quando o titular de um direito,
dele se despoja, sem transferi-lo a quem quer que
seja; ele abre mão de um direito que teria (ex:
renúncia à herança).
• abandono – intenção do titular de se
desfazer da coisa não querendo ser mais seu dono.
• alienação – que é o ato de transferir o
objeto de um patrimônio a outro, de forma onerosa
ou gratuita.
• falecimento do titular, sendo direito
personalíssimo, e por isso, intransferível.
• confusão – numa só pessoa se reúnem as
qualidades de credor e devedor.
• prescrição ou decadência - analisaremos
mais adiante, ainda na aula de hoje.
Bem, com isso encerramos esta parte bem
introdutória sobre o Fato Jurídico e seus elementos
(A.R.M.E.). Vejamos agora uma Classificação dos
Fatos Jurídicos. Podemos dizer que o Fato Jurídico se
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divide em Natural (fato da natureza) e Humano
(praticado por nós, os seres humanos). Cada um
destes possui uma subdivisão. Observe o esquema
abaixo. Este esquema é de extrema importância.
Daqui para frente (inclusive na próxima aula) vamos
analisar cada item deste esquema. Portanto, sempre
que estiver em dúvida sobre o assunto tratado,
retorne a este esqueminha.
Fato Jurídico Natural (ou Fato Jurídico em
Sentido Estrito)
• Ordinário – normalmente ocorre
• Extraordinário – caso fortuito ou força
maior
Fato Jurídico Humano (ou simplesmente
ATO)
Veremos estes temas abaixo na próxima aula.
Por enquanto, é importante que se saiba:
• Ato Jurídico em Sentido Amplo (ou
Voluntário):
- Ato Jurídico em Sentido Estrito – os efeitos
são os impostos pela lei (ex; reconhecimento de filho);
não há regulamentação da autonomia privada.
- Negócio Jurídico – os efeitos são os
desejados pelas partes (ex: contratos); há autonomia
privada.
• Ato Ilícito (ou Involuntário):
- Civil
- Penal
- Administrativo
Caros alunos. Muito cuidado aqui. Algumas
questões costumam cair sobre o gráfico acima. E isso
causa certa confusão ao aluno.
Querem um exemplo? Duas indagações
(responda sem olhar o esqueminha):
O Ato Ilícito é um Ato Jurídico? O Ato Ilícito é
um Fato Jurídico?
Resposta: basta analisar o esquema com
atenção (agora dê uma olhada) que iremos concluir
que o Ato Ilícito é um Fato Jurídico (humano), porém
não é um Ato Jurídico!!!
Continuemos. O primeiro item do quadro que
iremos analisar na aula de hoje é o Fato Jurídico em
Sentido Estrito, que a doutrina também chama de
Fato Jurídico Stricto Sensu ou Fato Natural (são todas
expressões sinônimas).
Pois bem. Fato Natural é o acontecimento
que ocorre independente da vontade humana e que
produz efeitos jurídicos, criando, modificando ou
extinguindo direitos. Podem ser classificados em:
Ordinário - O que há de mais certo em nossa
vida?? A morte. Ela ocorrerá independente de nossa
vontade. Portanto é um fato natural. Lógico que estou
falando da morte por causas naturais (costumo
brincar – a morte morrida). Pois um homicídio
(brincando ainda – a morte matada) é um ato ilícito.
Da mesma forma são Fatos Jurídicos Naturais
Ordinários: o nascimento, a maioridade, o decurso de
tempo que juridicamente se apresente sob a forma de
prazo (intervalo de dois termos), a usucapião (essa
matéria é vista no Direito das Coisas, quando o edital
exigir esse item), a prescrição e a decadência etc.
Estes últimos temas são importantíssimos e serão
analisados de forma autônoma, ainda nesta aula.
Extraordinário - são causas ligadas ao caso
fortuito (causa desconhecida - ex.: explosão de uma
caldeira em uma usina) ou à força maior (conhece-se
a causa, fato da natureza - ex.: raio que provoca
incêndio). Há uma imprevisibilidade. Em ambos o caso
se configura uma inevitabilidade do evento e
ausência de culpa pelo ocorrido.
A partir deste ponto vamos nos ater ao Fato
Jurídico Humano, que é o acontecimento que
depende da vontade humana (há quem diga que o
termo ‘vontade humana’ seria uma redundância, pois
somente o homem teria ‘vontade’; no entanto o
termo tem sido aceito normalmente), abrangendo
tanto os atos lícitos como os ilícitos.
Eu diria que a aula de hoje é mais “light” do
que a anterior; esta é menos teórica. Portanto, antes
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de começar a aula propriamente dita eu sempre
relembro meus alunos que este é um curso para
Concursos Públicos. Assim, não se perca em detalhes
em episódios que podem ocorrer em sua vida e em
casos particulares, mas que não trazem repercussão
para uma prova de um concurso. O importante é
conhecer os institutos. Por outro lado, apesar de mais
dinâmica, esta é uma aula mais longa...
Vamos ao que interessa: Como vimos, o Fato
Jurídico Humano pode ser subdividido. Vamos analisar
as particularidades desta subdivisão:
1 - ATO JURÍDICO EM SENTIDO AMPLO
(também chamado pela doutrina de voluntário). Pode
ser classificado em:
• Ato Jurídico em Sentido Estrito (ou
meramente lícitos) - se objetivar a mera realização da
vontade do agente (perdão, reconhecimento de filho,
confissão etc.). A vontade é importante para a
realização do ato, mas não o é quanto à produção dos
efeitos, que decorre da lei.
• Negócio Jurídico - se procura criar normas
para regular interesses das partes, harmonizando
vontades que, na aparência, parecem antagônicas
(testamento, contrato, adoção etc.) e que se
subordinam às disposições comuns. A ação humana
visa alcançar um fim determinado.
2 – ATO ILÍCITO (também chamado de ato
jurídico involuntário) - se acarretar conseqüências
jurídicas alheias à vontade do agente. O ato ilícito,
embora seja um fato jurídico (pois causa repercussão
no direito) não é ato jurídico, pois a característica
essencial do ato jurídico é que este tem de ser lícito.
Não esqueça!!!
ATO JURÍDICO ≠ ATO ILÍCITO
O ato ilícito não é espécie de atos jurídicos.
O legislador os colocou a parte, o ato ilícito foi tratado
como categoria própria, razão porque se emprega a
expressão ato jurídico somente para ações lícitas.
Autores como Silvio Venosa e Machado Neto
têm visão própria da matéria. Sucede que Flavio
Tartuce, Fernando Simão, Pablo Stolze, Vicente Rao e
Zeno Veloso entendem que o ato lícito é categoria
separada da do ato jurídico. Particularmente também
concordo, entendo que a ação humana lícita é o ato
jurídico, e a ação humana ilícita é o ato ilícito. Tanto
que são trazidas separadamente no Código.
Obs.: Gera confusão chamar o ato ilícito de
ato jurídico, apesar de gerar efeito jurídico. Portanto,
ao tratar do nome ato jurídico, refira-se apenas aos
atos lícitos, enquanto que os atos ilícitos são
englobados como ações humanas lícitas.
Em uma brilhante analogia, o Professor Zeno
Veloso, fala da Andorinha. Diz o grande civilista: “só
porque duas aves tem asas não significa que ambas
são andorinhas; da mesma forma, só porque os dois
atos produzem efeitos jurídicos, não significa que
atos lícitos e ilícitos sejam jurídicos.”
Vamos, então, analisar o ato jurídico em
sentido estrito e o negócio jurídico, que são espécies
do gênero ato jurídico em sentido amplo. Lembrando
que Negócio Jurídico é o tema mais importante,
conforme veremos.
ATO JURÍDICO EM SENTIDO ESTRITO
No Ato Jurídico em Sentido Estrito há uma
realização de vontade do agente, mas suas
conseqüências são as previstas em lei e não as que
porventura queiram as partes. O ato jurídico em
sentido estrito gera conseqüências jurídicas previstas
em lei e não pelas partes interessadas. Ex:
reconhecimento de filho. Digamos que uma pessoa
teve um filho fora do casamento. O pai quer apenas
reconhecer o filho. Mas com o reconhecimento
surgem efeitos legais, obrigatórios, mesmo que não
desejados pelo agente, como direito ao nome, poder
familiar, obrigação de prestar alimentos, direitos
sucessórios etc.
Assim, reconhecido um filho, os efeitos
decorrentes do ato não dependem da vontade da
pessoa que fez o reconhecimento, mas da lei.
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Assim, o ato jurídico em sentido estrito é o
que gera conseqüências jurídicas previstas em lei,
independente da vontade das partes interessadas,
não havendo regulamentação da autonomia privada.
O ato jurídico em sentido estrito, referido no
sucinto e solitário artigo 185 do CC, traduz:
Ato jurídico realizado voluntária e
conscientemente, cujo efeito está
previsto unicamente na lei e só nela
pode se basear.
O ato jurídico em sentido estrito, também
chamado de ato não-negocial traduz um simples
comportamento humano, voluntário e consciente,
cujos efeitos estão predeterminados na lei.
Não existe liberdade ou autonomia
privada para a escolha dos efeitos jurídicos (não
há liberdade negocial, nem liberdade volitiva),
uma vez que estão preestabelecidos na própria
lei. São desprovidos de carga negocial.
EFEITOS
Não há autonomia privada ou liberdade nos
atos jurídicos no que tange a escolha dos efeitos do
ato realizado (não há liberdade negocial, nem
liberdade volitiva). A lei diz qual é o efeito. Sendo,
portanto, desprovidos de carga negocial.
Importante!!!
Pontes de Miranda, baseado no direito
alemão, e Marcos Bernardes de Melo perceberam que
o sistema do fato jurídico faltava uma categoria, que
ficaria entre o fato da natureza e as ações do homem.
Essa categoria é o ato-fato jurídico.
O ato-fato jurídico, categoria não
explicitamente prevista no CC, consiste em um
comportamento que, embora derive da atuação
humana, é desprovido de vontade consciente em
direção ao resultado que se pretenda atingir.
Nomenclatura do ato-fato jurídico:
ATO porque proveniente do homem.
FATO porque desprovido de consciência.
JURÍDICO porque produz efeitos jurídicos.
Daí, ato-fato jurídico.
Para que seja ação humana, deve ter carga de
voluntariedade. Se o comportamento é humano, mas
é desprovido de vontade e consciência, sendo
instintivo ou reflexo, não se encaixa como ação
humana, mas se encaixa no conceito de ato-fato.
EXEMPLOS
- O descobrimento de um tesouro;
- A especificação (transformação da matéria-prima em
obra final) realizada por um enfermo mental. Um
incapaz cria uma obra de arte em escultura ao
manusear a argila para comer. Ele, apesar de não
realizar um ato consciente, realizou um ato humano
que tem efeitos na esfera jurídica. Assim é ato-fato.
Qual é a natureza jurídica da venda de um doce a
uma criança de 5 anos de idade?
Entendimento 1: É um contrato de compra e venda.
É um contrato nulo (pela incapacidade do agente),
mas socialmente aceito. Para um menor de 16 anos,
faz mais sentido, pois o jovem já tem carga negocial.
Entendimento 2: Para Jorge Cesar Ferreira, com base
em Pontes de Miranda, a venda de um doce a uma
criança enquadra-se melhor na noção de ato-fato
(não há necessidade de consciência para prática do
ato). A criança não tem consciência nem vontade,
mas gera efeitos jurídicos, por isso há ato-fato.
NEGÓCIO JURÍDICO
Conceito
Negócio Jurídico é uma espécie do gênero ato
jurídico em sentido amplo. É o ato destinado à
produção de efeitos jurídicos, desejados pelo agente
e tutelados pela lei. É toda ação humana, de
autonomia privada, com o qual o particular regula por
si os próprios interesses, há uma composição de
interesses.
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Objeto
O negócio jurídico típico é o contrato. Num
contrato as partes contratantes acordam que devem
conduzir-se de determinado modo, uma em face da
outra (ex.: contrato de locação, de compra e venda
etc.). O negócio jurídico é o principal instrumento que
as pessoas têm para realizar seus interesses.
Lembrem-se que o contrato é um Negócio Jurídico
Bilateral. Nos entanto, o Negócio Jurídico pode ser
também Unilateral, como no caso do Testamento.
Distinção – Negócio Jurídico e Ato Jurídico
em Sentido Estrito
Vamos reforçar a idéia: não devemos
confundir negócio jurídico com o ato jurídico em
sentido estrito. Este não é exercício de autonomia
privada. Logo, o interesse objetivado não pode ser
regulado pelo particular e a sua satisfação se
concretiza no modo determinado pela lei. Já no
negócio jurídico, o fim procurado pelas partes baseia-
se na autonomia da vontade privada. O negócio leva
em consideração o fim procurado pela parte ou partes
e a esse fim a ordem jurídica adapta os efeitos.
Classificação dos Negócios Jurídicos
Segundo a melhor doutrina, os Negócios
Jurídicos podem ser classificados em:
1 - Quanto à manifestação de vontade:
• Unilaterais - quando a declaração de
vontade emana de uma ou mais pessoas, mas na
mesma direção colimando um único objetivo; o ato se
aperfeiçoa com uma única manifestação de vontade
(ex.: testamento, renúncia, desistência, promessa de
recompensa etc.). Subdividem-se em receptícios (a
declaração tem de se tornar conhecida do
destinatário para produzir efeitos - Ex.: revogação de
mandato, ou seja, de uma procuração; se eu revogo
uma procuração eu devo comunicar às pessoas a
quem eu outorguei poderes. Portanto é um ato
unilateral – só depende da minha vontade – mas eu
devo comunicar a outra parte a minha decisão. Outro
exemplo: escolha nas obrigações alternativas) ou não
receptícios (o conhecimento por parte de outrem é
irrelevante – Ex.: testamento – quando eu faço o meu
testamento, nada mais precisa ser feito; não preciso
comunicar ninguém desse fato, renúncia de herança).
• Bilaterais – quando a declaração de vontade
emana de duas manifestações de vontade, em sentido
oposto, mas coincidentes sobre o objeto Ex: perdão,
contratos (compra e venda – comprador e vendedor;
locação – locador e locatário etc.). Podem ser simples
(benefício a uma das partes e encargo à outra – ex.:
doação) ou sinalagmáticos (vantagens e ônus a ambas
as partes – ex.: locação, compra e venda). Veremos
melhor esse item na aula sobre contratos.
• Plurilaterais - contratos que envolvem mais
de duas partes (ex.: contrato de sociedade com mais
de dois sócios).
2 - Quanto às vantagens:
• Gratuito - só uma das partes aufere
vantagem, não havendo contraprestação; são atos de
liberalidade (ex.: doação simples, comodato).
• Oneroso - ambos os contratantes possuem
ônus e vantagens recíprocas (ex.: locação, compra e
venda etc.).
3 - Quanto ao tempo em que devam produzir
efeitos:
• Inter vivos - destinados a produzir efeitos
durante a vida dos interessados (ex.: locação, compra
e venda, mandato, casamento etc.).
• Causa mortis - emitida para a criação do
direito após a morte do declarante (ex.: testamento,
codicilo, legado etc.).
4 – Quanto a seus efeitos:
• Constitutivos – se sua eficácia se opera ex
nunc (se efetiva a partir do momento da conclusão –
ex.: compra e venda).
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• Declarativos – se sua eficácia é ex tunc (só
se efetiva a partir do momento em que se operou o
fato a que se vincula a declaração de vontade – ex.:
divisão de condomínio, reconhecimento de filho etc.).
5 - Quanto à subordinação:
• Principais - têm existência própria e não
dependem de qualquer outro (ex.: compra e venda,
locação).
• Acessórios - têm a sua existência
subordinada à do contrato principal (ex.: fiança,
cláusula penal etc.); não têm existência jurídica
autônoma (“o acessório segue o principal”).
6 - Quanto às formalidades:
• Solenes (formais) - obedecem a uma forma
prescrita em lei para se aperfeiçoarem (ex.:
casamento, testamento etc.).
• Não solenes (forma livre) - a lei não reclama
formalidades para seu aperfeiçoamento (ex.: locação,
compra e venda de bens móveis etc.).
7 – Quanto às pessoas:
• Impessoais – independe de quem sejam as
partes (ex: contrato uma pessoa para pintar um muro;
qualquer pessoa pode fazer isso; não há uma
habilidade especial para isso).
• Intuitu personae – o ato se realiza em
função das qualidades especiais de uma pessoa (ex.:
outorgo mandato à pessoa de minha confiança;
desejo ser operado por cirurgião de minha confiança
etc.).
8 – Quanto à causa:
• Causais – estão vinculados a uma causa (ex.:
o registro da escritura de um imóvel está sempre
ligado à existência da escritura de compra e venda
deste imóvel; se a compra e venda for defeituosa, o
registro também o será).
• Abstratos – estão desvinculados de
qualquer outro negócio (ex.: compro uma casa
pagando com um cheque; a emissão deste é
desvinculada; se a compra e venda for considerada
nula, o cheque continuará valendo, principalmente se
estiver nas mãos de terceiros).
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO NEGÓCIO
JURÍDICO
Alguns elementos do negócio jurídico são
chamados de essenciais porque constituem
elementos de existência e validade.
Outros são chamados de acidentais, pois são
requisitos de eficácia do negócio. Vamos apresentar
um esquema para melhor classificar os elementos
constitutivos. Depois vamos analisá-los um a um.
Porém, antes falaremos dos planos de
existência, validade e eficácia do negócio jurídico.
Subdivisões do negócio jurídico em
Planos de Análise (Existência, Validade e
Eficácia).
Foram estudados por Pontes de Miranda e
Marcos Bernardes de Melo.
PLANO DE EXISTÊNCIA
- É plano substantivo do negócio.
- Estuda os elementos constitutivos ou
requisites de existência do negócio jurídico.
- Vários autores têm resistência a esse plano
de existência.
- O Código Civil não o prevê, mas isso não
significa que ele deve ser negado.
Requisitos de existência sem os quais o
negócio jurídico não é nada. Elementos que compõe a
estrutura do negócio jurídico. Se faltar qualquer
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requisito ele será inexistente. O legislador não tratou
na parte geral sobre esse plano, no entanto a doutrina
o reconhece. O juiz pode reconhecer a inexistência de
ofício.
* Os autores que não defendem a existência
desse plano, entendem que nesses casos o negócio é
nulo.
Requisitos existenciais do negócio:
1. A manifestação de VONTADE
(vontade interna + vontade externa): faltando a
manifestação de vontade o negócio é inexistente
(não é nulo e sim inexistente).
Se a vontade consciente estiver neutralizada,
ou seja, se faltar vontade, não há negócio.
Exemplo: coação física.
OBSERVAÇÃO:
No que tange a manifestação de vontade, o
silêncio pode como tal ser compreendido? “Quem
cala consente”, esse ditado popular tem respaldo no
Direito Civil? Ou seja, o silêncio, ausência da
manifestação de vontade, gera efeitos jurídicos?
Resposta: Em linha de princípio, lembra-nos
Caio Mario, que em regra, o silêncio é a ausência de
manifestação de vontade. No entanto,
excepcionalmente, nos termos do art. 111, seguindo
os sistemas como o alemão e o inglês, em situações
especiais admite que o silêncio possa traduzir
vontade.
“Art. 111. O silêncio importa anuência,
quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e
não for necessária a declaração de vontade expressa”.
Exemplo: O art. 539 do CC estabelece que na
doação pura o silêncio traduz aceitação.
Art. 539. O doador pode fixar prazo ao
donatário, para declarar se aceita ou não a
liberalidade. Desde que o donatário, ciente do
prazo, não faça, dentro dele, a declaração,
entender-se-á que aceitou, se a doação não for
sujeita a encargo.
CUIDADO!! No dolo, o silêncio pode significar
o negócio viciado. Veremos depois que o silêncio
pode também significar quebra de boa-fé objetiva por
dolo negativo (art. 147 do CC).
Art. 147. Nos negócios jurídicos
bilaterais, o silêncio intencional de uma das
partes a respeito de fato ou qualidade que a
outra parte haja ignorado, constitui omissão
dolosa, provando-se que sem ela o negócio não
se teria celebrado.
2. AGENTE (EMISSOR DA VONTADE): todo
negócio jurídico para existir pressupõe um agente
emissor da vontade. Faltando o agente não há
negócio.
3. OBJETO: sem o objeto o negócio não
existe.
Ex: Contrato de mútuo de dinheiro mútuo
feneratício.
4. FORMA: sem uma forma o negócio
também não existe. Forma significa, segundo Vicente
Ráo, o meio pelo qual a vontade se exterioriza, ou
seja, o revestimento exterior da vontade. A forma não
se confunde com a vontade externa. A forma é um
meio pelo qual se declara a vontade.
A forma integra o negócio como
revestimento exterior da vontade, ou seja, é um
meio pelo qual a vontade se manifesta.
Pode ser manifestada pela forma escrita, pela
forma oral, pela mímica etc. Admitem-se formas
variadas.
IMPORTÂNCIA DA FORMA:
Se o negócio existe, analisamos agora o Plano
de Validade do negócio.
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PLANO DE VALIDADE
- É analisado no art. 104, CC, que para
alguns autores é artigo incompleto, como Marcos
Bernardes de Melo.
Plano qualificativo do negócio. Esse plano
de validade não estuda a estrutura. Estudam-se os
pressupostos de validade, que dão aptidão para
gerar efeitos no negócio jurídico. Faltando
pressuposto de validade o negócio é inválido
(nulo ou anulável).
OBS: os vícios do negócio jurídico atuam
no plano da validade.
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou
determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
O Plano de existência integra os elementos
subjetivos do negócio. O plano de validade estuda os
pressupostos que qualificam o negocio para que ele
possa gerar efeitos, ou seja, basta que se conheça os
elementos de existência e os qualifique.
SÃO PRESSUPOSTOS DE VALIDADE:
1. VONTADE + livre e de boa-fé
A vontade deve ser totalmente livre e de boa-
fé. Observe que estou qualificando o negócio.
2. AGENTE + capaz e legitimado
3. OBJETO + lícito + possível +
determinado/determinável.
Em geral, na doutrina civilista, licitude
significa legalidade e adequação ao padrão médio
de moralidade.
4. FORMA + livre ou prescrita em lei
No direito brasileiro, a regra é o Princípio da
liberdade da forma nos negócios jurídicos (art. 107 do
CC).
A forma, de per si, é elemento de
existência.
A lei tanto pode exigir a forma para efeito de
prova do negócio jurídico (art. 227, CC – negócio Ad
probationem), como também poderá exigir a forma
como elemento de validade do próprio negócio (art.
108, CC – negócio solene ou Ad solemnitatem).
Há situações em que o legislador exige
determinada forma, especialmente a pública. Se faltar
a forma prescrita em lei, o negócio não é valido.
Art. 108, CC. Se a venda, a hipoteca, a doação
ou qualquer negócio for superior a 30 salários
mínimos, deverá ser feita escritura no tabelionato.
Sendo que o valor base para isso é o valor que
as partes declarem no contrato, não o valor usado
pela Prefeitura para calculo de IPTU (conforme
enunciado 289, 4ª Jornada de Direito Civil).
QUESTÃO DE CONCURSO: Se o objeto do
negócio for ilícito. O negócio é invalido, pois apesar de
ter objeto, ele não tem a qualificação da licitude.
IMPORTANTE: São defeitos do negócio
jurídico: erro, dolo, coação, lesão, estado de perigo,
simulação. Esses efeitos interferem no plano de
validade e não no plano de existência. A vontade
existe, mas é prejudicada.
Na coação física, o negócio é inexistente, pois
não há vontade.
Na coação moral, o negócio é existente,
porém inválido, pois ela não é livre.
É captada de má-fé a vontade, não sendo
válido o negócio, no caso do vendedor enganar o
comprador dizendo que se trata de carne bovina
enquanto se trata de carne de gato.
Obs.: Alguns autores na linha de Orlando
Gomes, afirmam que a licitude pressupõe, também,
subsunção a um padrão médio de moralidade. (Se a
banca for mais conservadora, em princípio, é bom
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defender isso) Se o objeto for considerado ilícito, o
negócio existe, mas é inválido. Ex: “negócio jurídico ”
na contratação de serviços de prostituta, pois não se
adéqua a um padrão médio de moralidade. Se a banca
for mais progressista, admite-se a licitude do objeto.
IMPORTANTE: REGRA - Princípio da liberdade da forma
Art. 107. A validade da declaração de vontade não
dependerá de forma especial, senão quando a lei
expressamente a exigir.
Há situações que a lei exige a forma escrita para
efeito de prova do negócio (art. 227).
Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova
exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios
jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior
salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram
celebrados. Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do
negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como
subsidiária ou complementar da prova por escrito.
Apesar da regra, a lei pode prescrever a forma como
requisito de validade (art. 108).
Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura
pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que
visem à constituição, transferência, modificação ou
renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior
a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.
Ex: Compra e venda: instrumento público acima de 30
salários mínimos.
** Promessa de compra e venda: pode ser instrumento
privado.
Sendo que o valor base para isso é o valor que as partes
declarem no contrato, não o valor usado pela Prefeitura
para calculo de IPTU (conforme enunciado 289, 4ª Jornada
de Direito Civil). Obs.: A promessa de compra e venda,
pode ser feita por instrumento particular, não importa o
valor.
PLANO DE EFICÁCIA
Estuda os elementos que interferem nos
efeitos jurídicos do negócio, ou seja, na eficácia do
negócio. Estuda-se:
1. Condição
2. Termo
3. Modo ou encargo
Nessa tripartição (Existência, Validade e
Eficácia), tem-se a teoria do negócio jurídico.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
I – Essenciais – dizem respeito à validade do
negócio
A) Gerais
1 – Capacidade das Partes
2 – Objeto Lícito, Possível, Determinado ou
Determinável
3 – Consentimento
B) Especiais – forma prescrita ou não defesa
em lei
II – Naturais – efeitos decorrentes do negócio
jurídico
III – Acidentais – dizem respeito à eficácia do
negócio
1 – Condição
2 – Termo
3 – Modo ou Encargo
I - ELEMENTOS ESSENCIAIS GERAIS
Como vimos acima, os requisitos de validade
do negócio jurídico são: capacidade das partes
(elemento subjetivo), objeto lícito, possível,
determinado ou determinável (elemento objetivo),
consentimento e forma prescrita ou não defesa em
lei (artigo 104 do C.C.). Os três primeiros são gerais,
comuns a todos os Negócios Jurídicos. Já o último
(forma) é especial, diz respeito à apenas alguns
contratos. Por isso será analisado em item autônomo.
Vamos nos ater agora aos Elementos Essenciais
Gerais.
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A) CAPACIDADE DO AGENTE
Se todo negócio jurídico pressupõe uma
declaração de vontade, a capacidade do agente é
indispensável. Os artigos 3º e 4º do Código Civil nos
apresentam o rol das pessoas absoluta ou
relativamente incapazes. Já analisamos quem são
essas pessoas. É imprescindível o conhecimento dessa
matéria para a compreensão do que falaremos a
seguir.
Enquanto os absolutamente incapazes são
representados em seus interesses por seus pais,
tutores e curadores, os relativamente incapazes
(embora possam participar pessoalmente dos
negócios jurídicos) devem ser assistidos pelas pessoas
a quem a lei determinar.
O ato praticado pelo absolutamente incapaz
sem representação é nulo.
Já o ato realizado pelo relativamente incapaz
sem assistência é anulável.
Lembrando que o vício da incapacidade é um
instrumento a favor do incapaz.
Incapacidade
• Absoluta → falta de representação – ato
nulo
• Relativa → falta de assistência – ato
anulável
Recordando, também que as pessoas jurídicas
são representadas, ativa e passivamente, judicial e
extrajudicialmente, por seus órgãos (pessoas naturais
que exprimem a sua vontade). Trata-se de uma
representação imprópria.
Espécies de Representantes:
a) Legais – a norma jurídica confere poderes
para administrar bens alheios (ex.: pais, tutores e
curadores, em relação aos bens dos filhos, pupilos e
curatelados).
b) Judiciais – nomeados pelo Juiz para exercer
certo cargo no foro ou no processo (ex.: síndico,
inventariante etc.).
c) Convencionais – através de mandato,
expresso ou tácito, verbal ou escrito.
B) OBJETO LÍCITO, POSSÍVEL, DETERMINADO
OU DETERMINÁVEL
Para que o negócio jurídico se repute perfeito
e válido, deverá versar sobre objeto lícito, conforme a
lei, não sendo contrário aos bons costumes, à ordem
pública e à moral (ex.: na locação de um imóvel, este é
o objeto do contrato). Se ilícito o objeto, nulo será o
negócio jurídico (ex.: compra e venda de objeto
roubado).
Além disso, deve ser possível, realizável. Se o
negócio implicar prestações impossíveis, também será
anulado; a impossibilidade pode ser jurídica ou física
(ex.: venda de herança de pessoa viva; ir à lua e voltar
em 2 horas etc.). Finalmente deve ser o mesmo
determinado ou, ao menos, determinável, ou seja,
deve ser previamente conhecido e individualizado ou
devem existir critérios que permitam sua futura
individualização (indicação de gênero e quantidade,
ainda que não seja mencionada a qualidade).
Falta de objeto lícito e possível - negócio
nulo.
C) CONSENTIMENTO
A manifestação de vontade exerce papel
importante no negócio jurídico, sendo um elemento
básico. É necessário que esta vontade seja
espontânea, livre de qualquer vício. O consentimento
pode ser expresso (se declarado por escrito ou
verbalmente, mas de maneira explícita) ou tácito (se
resultar de um comportamento do agente que
demonstre, implicitamente, sua anuência), desde que
o negócio, por sua natureza ou por disposição legal,
não exija forma expressa. Assim, o silêncio pode
importar em anuência, se as circunstâncias e os usos o
autorizarem e não for necessária a declaração de
vontade expressa (art. 111 CC). É o que acontece com
a doação pura, onde o silêncio do beneficiário é
considerado como aceitação.
Outro princípio básico relativo às declarações
de vontade é de que se atenderá mais à intenção
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nelas consubstanciada do que ao sentido literal da
linguagem (art. 112). Além disso, os negócios jurídicos
devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos
do lugar de sua celebração (art. 113). Trata-se de
referência à boa fé objetiva que representa um dever
de conduta das partes, de acordo com a lealdade,
honestidade, confiança etc. Finalmente o artigo 114
estabelece que os negócios jurídicos benéficos e a
renúncia interpretam-se estritamente.
DEFEITOS
Defeito é todo vício que macula o ato jurídico,
tornando-o passível de anulação. Pode ser grave (vicia
o ato de forma definitiva) ou leve (pode ser
remediado pelo interessado). Podemos dizer que um
ato é válido, quanto ao consentimento, se “eu faço
algo que eu queria fazer e isto não prejudica
ninguém”. Às vezes eu posso fazer algo que eu não
queria fazer (e quantas vezes isso ocorre conosco ...);
quero comprar algo e me engano... ou sou enganado.
Outras vezes quero fazer algo e faço exatamente
aquilo que eu queria fazer. Mas o que fiz afeta a
terceiros, prejudicando essas pessoas, que não foram
partes do negócio principal, mas que foram lesados
com a minha conduta. Em qualquer uma das duas
situações surgem os defeitos relativos à vontade.
Assim: Se existe uma vontade, porém sem a
correspondência com aquela que o agente quer
exteriorizar, o negócio jurídico será viciado ou
deturpado, tornando-se anulável, se no prazo
decadencial de 04 anos for movida ação de anulação.
São os chamados vícios de consentimento (erro, dolo,
coação, estado de perigo e lesão). Nestes casos há
uma desavença entre a vontade real e a vontade
declarada.
Existem outras hipóteses em que se tem uma
vontade funcionando normalmente, havendo até
correspondência entre a vontade interna e a
manifestação, mas, no entanto, ela desvia-se da lei ou
da boa-fé infringindo a lei e prejudicando terceiros;
também são passíveis de anulabilidade. São os vícios
sociais (simulação e fraude contra credores).
Vamos mais uma vez, apresentar um
esquema para melhor classificar os defeitos relativos
à vontade. Depois vamos analisá-los um a um.
DEFEITOS
1 - Ausência de Vontade - Negócio Nulo
2 - Vícios de Consentimento - Erro ou
Ignorância, Dolo, Coação, Lesão e Estado de Perigo.
3 - Vícios Sociais - Simulação e Fraude contra
Credores
ERRO OU IGNORÂNCIA (arts. 138 a 144 CC)
Erro é a noção falsa que se tem de um objeto
ou de uma pessoa. Ocorre quando o agente pratica o
ato baseando-se em falso juízo ou engano. A
ignorância é o completo desconhecimento acerca do
objeto.
Só é anulável se o erro ou a ignorância for
essencial, conforme veremos.
O erro é um registro falso. A pessoa se engana
sozinha. Ninguém a induz a erro. Pode ser cometido
por conta própria. O Código Civil equipara o erro à
ignorância quanto aos efeitos; as conseqüências são
idênticas no campo do direito. O erro pode ser
classificado em:
A) ESSENCIAL OU SUBSTANCIAL (escusável e
real) - quando se refere à natureza do próprio ato;
recai sobre circunstâncias e aspectos principais,
relevantes do negócio. Pode ser classificada:
• no próprio negócio (ex.: dou como
empréstimo e a pessoa recebe como doação; quero
vender, mas acabo doando).
• sobre o objeto principal da declaração de
vontade ou sobre alguma qualidade a ele essencial
(ex.: pensa-se comprar ouro e compra-se liga de
cobre, compro cavalo de carga pensando se tratar de
“puro-sangue” etc.).
• sobre a qualidade essencial da pessoa:
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1- Casamento:
a) identidade do outro cônjuge sobre a sua
honra, boa fama etc.
(ex.: casar-se com pessoa e descobrir depois se
tratar de criminoso procurado, viciado em tóxicos
etc.).
b) ignorância de defeito físico irremediável ou
moléstia grave, transmissível.
2 - Testamento:
- deixo uma jóia para X, que salvou minha
vida. Descobre-se que foi Z e não X quem salvou
minha vida (o erro quanto ao fim colimado ou por
falsa causa só vicia a declaração de vontade, quando
expresso como razão determinante).
• erro de direito – O erro de direito é o
engano quanto à existência ou interpretação da
norma jurídica. Como regra ele não admite escusa,
não pode ser alegado. No entanto admite-se o erro de
direito (e anula-se o ato jurídico) se o ato não implica
em recusa à aplicação da lei e for o motivo único ou
principal do Negócio Jurídico (art. 139, III, CC). Isto é,
não pode o ato recair sobre a norma cogente
(impositiva, de ordem pública), mas tão-somente
sobre normas dispositivas.
“Ninguém pode se escusar de cumprir a lei
alegando que não a conhece” - Princípio da
Obrigatoriedade - O erro, como regra, recai sobre
uma situação de fato (o contrato, o objeto, a pessoa
etc.). É o erro de fato sobre uma situação concreta.
Já o erro de direito é aquele que diz respeito à
existência de uma norma jurídica, supondo-se que a
lei não existe ou que não esteja em vigor. Ex: firmar
um contrato de locação com base na lei antiga,
pensando que ainda está vigorando.
Importante - Só o erro substancial, essencial,
escusável, real, anula o negócio jurídico.
O erro deve ser de tal forma que, caso a
verdade fosse conhecida, o ato não seria realizado.
Mas o contratante que se achou em erro e promove a
invalidade do contrato pode ser condenado a
ressarcir os danos que causar à outra parte por não
ter procedido com a diligência necessária ao prestar o
seu consentimento.
B) ACIDENTAL - concernente às qualidades
secundárias ou acessórias da pessoa ou do objeto.
Não vicia o ato; este continua válido, produzindo
efeitos, por não incidir sobre a declaração de vontade.
Ex: compro um carro de número de série diferente;
compro uma casa pensando que tem quatro janelas,
mas só tem três; doei um relógio a uma pessoa
pensando ser ela solteira, mas é casada etc. Também
o chamado erro de cálculo (inexatidão material) não é
causa de anulação do negócio, mas de retificação (art.
143 CC).
Erro X Vício Redibitório
Essa é uma distinção muito importante. Já vi
cair esta distinção em diversas ocasiões em concursos
e, de fato, confunde um pouco o candidato. O vício
redibitório, como veremos em aula posterior
(contratos), é o defeito oculto na coisa, que a torne
imprópria para o uso a que se destina ou lhe diminua
o valor. Não há qualquer erro no momento da
celebração do negócio; o que há é um defeito no
objeto (e não na vontade do adquirente), que não foi
notado, já que era oculto.
No erro há um engano por parte do
adquirente; é um vício de ordem subjetiva, pois foi a
vontade que foi viciada pela falsa percepção da
realidade, não havendo vício no objeto.
DOLO (arts. 145 a 150 CC)
Dolo é o artifício empregado para enganar
alguém. O dolo, o agente emprega artifícios
manobras ardilosas ou maliciosas, para levar alguém à
prática de um ato que o prejudica, beneficiando o
autor do dolo ou terceiros. Requer a vontade de
enganar alguém (a doutrina chama isso de animus
decipiendi).
O dolo pode ser classificado em:
• Dolo Principal, essencial ou substancial
(dolus causam) - é aquele que dá causa ao negócio
jurídico, sem o qual ele não se teria concluído,
acarretando, então, a anulabilidade do negócio
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jurídico. É preciso que haja uma relação de causa e
efeito entre a indução do erro e a prática do negócio
• Dolo Acidental (dolus incidens) - leva a
vítima a realizar o negócio, porém em condições mais
onerosas, não afetando sua declaração de vontade. O
negócio teria sido praticado de qualquer forma,
embora de outra maneira. Não anula o negócio,
apenas obriga a satisfação de perdas e danos ou uma
redução da prestação acordada.
O dolo ainda pode ser classificado em:
• Dolus Bonus (dolo bom) - é um
comportamento tolerado nos meios comerciais.
Consiste em reticências, exageros nas boas qualidades
da mercadoria ou dissimulações de defeitos. É o
artifício que não tem a finalidade de prejudicar
ninguém. Não é anulável, desde que não venha a
enganar o consumidor, mediante propaganda
abusiva.
• Dolus Malus (dolo mau) - consiste em
manobras astuciosas para enganar alguém e lhe
causar prejuízo. É anulável. O dolo mau pressupõe:
- prejuízo para o autor do ato;
- benefício para o autor do dolo ou terceiro.
O dolo ainda pode ser:
• Positivo (ou comissivo) - ação dolosa,
artifícios positivos (ex.: falsas afirmações sobre a
qualidade da coisa).
• Negativo - omissão dolosa, ocultação de
algo que a parte contratante deveria saber (ex.:
seguro de vida omitindo doença grave e vem a falecer
dias depois) assim, mesmo o silêncio pode ser
mecanismo de atuação dolosa.
Observações:
• Dolo x Erro - o erro deriva de um equívoco
da própria vítima, sem que a outra parte tenha
concorrido para isso; o dolo é intencionalmente
provocado na vítima pelo autor do dolo.
• Dolo recíproco - quando ambas as partes
agem com dolo, configurando-se torpeza bilateral,
ocorre a neutralização do delito.
Não haverá a anulação. O ato é válido.
• Não se admite invocação do dolo para se
anular casamento.
COAÇÃO (arts. 151 a 155 CC)
Coação é a pressão física ou moral exercida
sobre alguém para obrigá-lo a praticar determinado
ato. Na coação o agente sofre intimidação,
oferecendo-se ao paciente duas alternativas: emitir
declaração de vontade que não pretendia
originalmente ou não o fazer e sofrer as
conseqüências decorrentes da concretização de uma
ameaça ou de uma chantagem.
Espécies:
• coação física (vis absoluta) - é o
constrangimento corporal que retira toda capacidade
de querer, implicando ausência total de
consentimento, acarretando nulidade do ato (ex.:
amarrar a vítima, segurar sua mão e fazê-la assinar
contrato).
• coação moral (vis compulsiva) - atua sobre a
vontade, sem aniquilar-lhe o consentimento, pois
conserva ela uma relativa liberdade, podendo optar
entre a realização do negócio que lhe é exigido e o
dano com que é ameaçada (ex.: se não assinar o
contrato, vou incendiar sua casa; vou estuprar sua
mulher, vou mostrar uma foto sua em uma situação
constrangedor etc.).
COAÇÃO
a) Física – não há consentimento algum –
ausência de vontade – ato inexistente.
b) Moral – há um consentimento viciado –
ato anulável
Requisitos para anulação
• causa determinante do negócio jurídico
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- nexo causal entre o meio intimidativo e o
ato realizado pela vítima.
• temor justificado
- como a morte, cárcere privado, desonra,
mutilação. O grau de ameaça deve ser apreciado pelo
Juiz.
• dano iminente
- suscetível de atingir a pessoa da vítima, sua
família, seus bens etc.
• dano grave e sério
- ameaça deve ser grave (se a ameaça for
indeterminada ou impossível não é capaz de anular o
ato) e séria, capaz de assustar a vítima (ou paciente).
Observação – O dano pode atingir pessoa não
pertencente à família da vítima, hipótese em que o
Juiz decidirá com eqüidade, se houve ou não a coação.
A coação exercida por terceiro, ainda que dela não
tenha ciência o contratante, vicia o negócio (anulável).
Se a coação exercida por terceiro for previamente
conhecida pela parte a quem aproveitar, esta
responderá solidariamente com aquele por todas as
perdas e danos (art. 154 CC).
Excluem a coação
• ameaça do exercício normal de um direito
(ex.: se você não pagar a dívida, vou protestar o título
e requerer sua falência; a pessoa que casa para
extinguir ação penal, por ter mantido relações sexuais
com menor de 16 anos, não poderá alegar coação
etc.).
• simples temor reverencial - o receio de
desgostar os pais, ou pessoas a quem se deve respeito
e obediência é incapaz de viciar o negócio.
ESTADO DE PERIGO (art. 156 CC)
Configura-se o estado de perigo quando
alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a
pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela
outra parte, assume obrigação excessivamente
onerosa (art. 156 do CC). A vítima não errou, não foi
induzida a erro ou coagida, mas pelas circunstâncias
de um caso concreto, foi compelida a celebrar um
negócio extremamente desfavorável.
Tratando-se de pessoa não pertencente à
família do contratante o Juiz decidirá segundo as
circunstâncias.
A pessoa temerosa de grave dano moral ou
material (situação equiparada ao estado de
necessidade, mas que com ele não se confunde),
acaba assinando contrato, mediante prestação
exorbitante (ex.: pai que tendo filho seqüestrado,
vende suas jóias por valor muito inferior ao mercado;
vítima de acidente automobilístico que assume
obrigação exagerada para ser salva de imediato; É
necessário que a outra parte tenha conhecimento da
situação de desespero do primeiro e se aproveite
dessa situação.
A sanção é a anulação – arts. 171, II e 178, II
do CC (prazo de 04 anos). A anulação se dá pela
ofensa ao senso de justiça que deve estar presente
nos contratos em razão da sua função social; a parte
agiu contra o princípio da boa fé objetiva, pois se
aproveitou da situação de necessidade para tirar
vantagem do negócio.
LESÃO (art. 157 CC)
Este instituto visa proteger o contratante em
posição de inferioridade ante o prejuízo por ele
sofrido na conclusão do contrato, devido a
desproporção existente entre as prestações. Decorre
do abuso praticado em situação de desigualdade,
punindo a chamada “cláusula leonina” e o
aproveitamento indevido na realização do contrato
(ex.: pessoa está em vias de ser despejado e, premido
pela necessidade de abrigar sua família e não ver seus
bens deixados ao relento, acaba realizando outro
contrato por valor muito acima do mercado, negócio
esse que, se tivesse condição de meditar, jamais faria).
O art. 157 do CC prescreve que ocorre a lesão
quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou
por inexperiência, se obriga a prestação
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manifestamente desproporcional ao valor da
prestação oposta. Aprecia-se a desproporção das
prestações segundo os valores vigentes ao tempo em
que o contrato foi celebrado. Requisitos:
• Objetivo – manifesta desproporção entre as
prestações recíprocas.
• Subjetivo – dolo de aproveitamento, de
necessidade, de inexperiência alheia ou premente
necessidade, levando-a a realizar negócio prejudicial.
A sanção é a anulação – arts. 171,II e 178, II
do CC (prazo de 04 anos).
Não se decretará a anulação do negócio se for
oferecido suplemento suficiente, ou se a parte
favorecida concordar com a redução do proveito
(lesão especial ou qualificada).
Estado de Perigo x Lesão – diferença básica
Enquanto no estado de perigo o contratante,
entre as conseqüências do grave dano que o ameaça
e o pagamento de uma quantia exorbitante, opta pelo
último (com a intenção de minimizar ou sanar o mal),
na lesão o contratante, devido a uma necessidade
econômica, realiza negócio desproporcional; há uma
situação de hipossuficiência de uma das partes e
aproveitamento desta circunstância pela outra.
SIMULAÇÃO (art. 167 CC)
Simulação é a declaração enganosa da
vontade, visando a obter resultado diverso do que
aparece, com o fim de criar uma aparência de direito,
para iludir terceiros ou burlar a lei (ex.: faço contrato
de compra e venda objetivando, na verdade, fazer
uma verdadeira doação). O novo Código Civil não
trata mais a simulação como um defeito social;
atualmente a colocou em outro capítulo, referente à
invalidade do negócio jurídico, que acarreta a
nulidade do ato. No entanto a doutrina ainda a
classifica como vício social.
Na simulação há um desacordo entre a
vontade declarada e a vontade interna e não
manifestada. As partes fingem, criando uma
aparência, uma ilusão externa, que oculta a real
intenção dos contratantes. Na simulação as duas
partes contratantes estão combinadas e destina-se a
iludir terceiros. Só vicia o ato quando houver intenção
de prejudicar terceiros ou violar disposição de lei. A
despeito do novo Código, a doutrina continua
classificando a simulação da seguinte forma:
1) Absoluta - a declaração enganosa de
vontade exprime um negócio jurídico, mas não há
intenção de realizar negócio jurídico algum (ex.:
proprietário de uma casa alugada que, com a intenção
de facilitar o despejo contra seu inquilino, finge vendê-
la a terceiro; emissão de título de crédito que não
representa qualquer negócio feito por um dos
cônjuges para prejudicar outro na partilha numa
separação).
2) Relativa - uma pessoa, sob a aparência de
um negócio fictício, pretende realizar outro, que é o
verdadeiro e diverso, no todo ou em parte, do
primeiro. Há dois contratos: a) o simulado (aquele que
se declara, mas não se quer); b) o dissimulado (aquele
que traduz a vontade real das partes).
O que a lei determina é que o negócio
dissimulado será mantido, desde que válido na forma
e na substância. Ex.: pai deseja doar um imóvel a um
de seus filhos, mas não quer que este bem seja
trazido à colação quando de sua morte. Simula, então,
uma compra e venda.
Neste caso, se forem obedecidos os requisitos
legais da doação (negócio dissimulado, pois esta era a
real intenção do pai desde o início), ela será mantida.
Note que neste caso o bem doado deve sair da parte
disponível do patrimônio do pai. Ou seja, ao contrário
do que se pensa, um pai pode favorecer mais um filho
em detrimento de outro. Mas isso deve ser feito por
meio de um testamento e dentro da chamada “parte
disponível” do pai.
Pelo artigo 167, §2º a simulação ainda pode
ser:
a) subjetiva (por interposta pessoa ou ad
personam) - se a parte contratante não for o indivíduo
que tira proveito do negócio. É o testa-de-ferro ou o
homem de palha (ex.: pessoa vende objeto à outra,
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para que esta transmita a terceiro, sendo que a
intenção era transferir para o terceiro desde o início).
b) objetiva (ou simulação de conteúdo) -
relativa à natureza do negócio pretendido, ao objeto
ou a um dos elementos contratuais (ex.: doação de
homem casado à amante, dando-se a aparência de
compra e venda; passar escritura por preço inferior ao
do negócio real para burlar o fisco; colocar data
diversa no documento etc.).
c) inocente – quando não existir intenção de
violar a lei ou de lesar outrem, devendo ser tolerada
(ex.: pai que simula venda a filho único, mas na
verdade doou o bem; pessoa sem herdeiros
necessários que simula venda a terceiro, a quem se
pretende deixar um legado etc.).
d) maliciosa – envolve o propósito de
prejudicar terceiros ou de burlar o comando legal,
viciando o ato que perderá a validade, sendo nulo.
A doutrina vem entendendo que o Código
Civil não mais distingue a simulação inocente da
maliciosa, pois ambas produzem o mesmo resultado:
nulidade do negócio simulado.
Observações Importantes
1 – Estabelece o artigo 168 e parágrafo único
do CC que as nulidades do artigo 167 podem ser
alegadas por qualquer interessado ou pelo Ministério
Público. Devem ser pronunciadas pelo Juiz, não lhe
sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento
das partes.
2 – A nulidade do ato simulado não pode
prejudicar terceiros de boa fé que tenham negociado
com um dos simuladores (art. 167, §2º CC).
Simulação X Reserva mental
Na reserva mental há a emissão de uma
declaração unilateral de vontade não desejada nem
em seu conteúdo nem em seu resultado; o agente
quer algo e o declara, conscientemente, coisa
diferente. Ex.: uma pessoa que empresta dinheiro a
alguém que está desesperado. Na verdade ela não
quer fazer um contrato de mútuo (empréstimo), e sim
ajudar a pessoa, enganando-a. Na verdade ela quer
ajudar a pessoa doando o dinheiro. Assim, finge que
está emprestando, mas ela sabe que o devedor não
terá condições de lhe pagar o empréstimo. Portanto o
“empréstimo”, na verdade foi “a fundo perdido”.
Outro exemplo: pessoa se casa, não com o intuito de
contrair matrimônio, mas sim para não ser expulsa do
País etc.). O art. 110 do CC prescreve: “a manifestação
de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito
reserva mental de não querer o que manifestou, salvo
se dela o destinatário tinha conhecimento”. A reserva
mental pode ser fraudulenta ou inocente, se houver
ou não intenção de prejudicar.
Lembrando que na simulação há consenso
entre os simuladores.
Observação: Nos termos do enunciado 294 da
4ª Jornada de Direito Civil, sendo a simulação causa
de nulidade do negócio jurídico, pode uma das partes
alegá-la contra a outra. Apesar de sabermos que não
é dado alegar a própria torpeza em juízo, a nulidade é
tão grave que pode até ser reconhecida de ofício. Ou
seja, como a simulação gera a nulidade absoluta do
negócio, considerando-se que o negócio nulo pode ser
inclusive reconhecido de ofício pelo juiz, qualquer dos
simuladores poderá impugnar o negócio em juízo.
Ver enunciado 294 da 4º jornada: “Sendo a
simulação uma causa de nulidade do negócio jurídico,
pode ser alegada por uma das partes contra a outra”.
Ou seja, negócio nulo pode ser argüido por
qualquer pessoa, e inclusive de ofício pelo juiz.
O que é contrato de vaca-papel?
Conceito: trata-se de um contrato agrário (de parceria
pecuária) que, em verdade, mascara (dissimula) um
empréstimo a juros extorsivos. É um contrato
simulado.
O STJ já pronunciou que o contrato de vaca-papel é
simulado (RESP 441903 – SP).
O que é reserva mental?
A reserva mental se configura quando o agente emite
declaração de vontade resguardando o íntimo
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propósito de não cumprir o efeito jurídico pretendido.
Qual é a conseqüência jurídica que decorre da
manifestação da reserva, ou seja, o que se dá quando
a outra parte toma conhecimento da reserva?
1ª corrente doutrinária – defendida pelo Ministro
Moreira Alves e adotada no art. 110 do CC: sustenta
que tomando ciência da reserva a outra parte o
negócio se torna inexistente.
Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu
autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou,
salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.
2ª corrente doutrinária: afirma que manifestada a
reserva e dela tomando conhecimento a outra parte o
negócio torna-se inválido (por dolo ou simulação).
FRAUDE CONTRA CREDORES (arts. 158 a 165
CC)
Constitui fraude contra credores a prática
maliciosa, pelo devedor, de atos que desfalcam seu
patrimônio, com o fim de colocá-lo a salvo de uma
execução por dívidas em detrimento dos direitos
creditórios alheios. Ressalvadas as hipóteses de
credores com garantia real (conforme veremos na
aula sobre Direito das Coisas, mas já adiantando
alguns exemplos: penhor, hipoteca e anticrese) os
demais credores estão em idênticas condições no
recebimento de seus créditos.
Se o patrimônio do devedor não for suficiente
para o pagamento de todos os credores haverá um
rateio (chamado pela doutrina, especialmente no D.
Comercial, de par conditio creditoris). E, no caso do
devedor praticar atos com a finalidade de frustrar o
pagamento devido, ou tendentes a violar a igualdade
entre os credores, ocorrerá a fraude contra credores.
Observe que não é a vontade que se encontra viciada;
o vício reside na finalidade ilícita do ato (portanto é
um vício social).
Elementos:
• objetivo (eventus damni) - ato prejudicial ao
credor, por tornar o devedor insolvente.
• subjetivo (consilium fraudis) - má-fé -
intuito deliberado de prejudicar, com a consciência de
que de seu ato advirão prejuízos.
São suscetíveis de fraude:
• a título gratuito - doação de bens, perdão
(remissão) de dívidas. Ex: estou devendo uma
determinada importância e não desejo pagá-la. Tenho
bens para saldar minha dívida. Então começo a “doar”
meus bens. Basta a prática de um desses atos em
estado de insolvência, para se presumir a fraude. Não
se exige má-fé. O ato pode ser anulado pelos credores
quirografários.
• a título oneroso - se oneroso, sai um valor
do patrimônio do devedor (ex.: imóveis) mas entra
outro (dinheiro). Desde que insolvente ou for notória
a insolvência (ex.: já havia protestos contra o
devedor), ou há presunção (juris tantum – admite
prova em contrário) de que irá dissipar o que recebeu
(ex.: venda do único imóvel além do bem de família
em data próxima do vencimento das obrigações e não
há outros bens para solver o débito; parentesco
próximo, amizade íntima, o preço vil, etc.). Será
reputada uma venda fraudulenta se não houver
dinheiro suficiente para pagar o credor. Se houver
sobra patrimonial que permita honrar seus débitos,
não haverá fraude contra credores.
Se o comprador não tinha como saber o
estado de insolvência do vendedor (estava de boa fé)
não se anula o negócio (protege-se o comprador).
• pagamento antecipado das dívidas - por si
só não é fraude. Mas se o devedor insolvente paga
dívida ainda não vencida em detrimento de outras
que já se venceram, frustrando a igualdade entre os
credores, há fraude contra credores, sendo o primeiro
pagamento anulado.
Conceitos – Algumas palavras que falamos
acima são importante para o entendimento da
matéria:
• Credor quirografário (do grego chirografo –
chiro – mão; grafo - grafia - escrito = escrito à mão,
assinado) - é o credor sem garantias especiais. Ele
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conta apenas com a garantia comum a todos os
credores: o patrimônio do devedor.
• Insolvência - é um estado de fato e ocorre
quando a soma do patrimônio ativo do devedor é
inferior à do passivo; o valor das dívidas excede o
valor dos bens.
Ação Pauliana (ou revocatória)
• os atos eivados de fraude contra credores
são anuláveis através de ação própria, chamada de
pauliana; é uma ação declaratória de ineficácia do
negócio. Deve ser proposta pelos credores
quirografários (e que já o eram ao tempo da alienação
fraudulenta) contra o devedor insolvente e também
contra a pessoa que celebrou negócio jurídico com o
fraudador ou contra terceiros adquirentes que hajam
procedido de má fé (há um litisconsórcio passivo
necessário).
• O principal efeito desta ação é revogar o
negócio lesivo aos interesses dos credores, repondo o
bem no acervo sobre o qual se efetuará o concurso de
credores. O prazo decadencial para o ajuizamento da
ação é de 04 anos a contar da celebração do negócio.
Portanto, a ação judicial que visa impugnar o
negócio fraudulento pelo credor preexistente é a
Ação Pauliana ou Ação Revocatória. Trata-se de uma
ação pessoal (por isso que não há exigência de
outorga uxória) e o prazo decadencial para se propor
essa ação é de 4 anos.
A legitimidade ativa para propor a Ação
Pauliana é do credor preexiste (ele é o prejudicado).
Obs.: Em geral, é o credor preexistente sem
garantia (quirografário) que tem interesse e
legitimidade ativa na Ação Pauliana. Sucede que, nos
termos do parágrafo 1º do art. 158, fica claro que
também o credor preexistente com garantia pode
manejar a Ação Pauliana, se a garantia se tornou
insuficiente.
Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de
bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já
insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda
quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores
quirografários, como lesivos dos seus direitos.
§ 1o Igual direito assiste aos credores cuja
garantia se tornar insuficiente.
O réu é o devedor insolvente, aquele que
realizou o ato fraudulento.
Nos termos do art. 161, o terceiro só deverá
integrar a lide no pólo passivo se tiver atuado de má-
fé.
Se o terceiro estiver de boa-fé ele não integra
o pólo passivo. E credor terá que buscar outros bens
do devedor.
NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA NA AÇÃO
PAULIANA
1ª corrente: a doutrina, tradicionalmente
(Moreira Alves, Clóvis Beviláqua, Nelson Nery e
diversos outros autores), sustenta, na forma do art.
165, que a sentença na Ação Pauliana é
desconstitutiva–anulatória. O negócio fraudulento é
inválido – nulo. É a corrente do Código.
Dica!!! Uma banca de civilistas provavelmente
cobraria esta corrente.
Art. 165. Anulados os negócios fraudulentos, a
vantagem resultante reverterá em proveito do acervo
sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores.
Parágrafo único. Se esses negócios tinham por
único objeto atribuir direitos preferenciais, mediante
hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importará
somente na anulação da preferência ajustada.
2ª corrente: essa corrente defendida por
Yussef S. Cahali, Frederico Pinheiro, Teori Zavascki,
discorda da teoria anulatória e sustenta que, em
verdade, a sentença Pauliana é simplesmente
declaratória da ineficácia relativa do negócio
fraudulento.
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Vide RESP 506312 – MS, é um RESP
flagrantemente contra legem. Esse REsp vai de
encontro a 1ª corrente.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA C. AUSÊNCIA DE
DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO. FRAUDE CONTRA CREDORES.
NATUREZA DA SENTENÇA DA AÇÃO PAULIANA. EXECUÇÃO.
EMBARGOS DE TERCEIRO. DESCONSTITUIÇÃO DE PENHORA
SOBRE MEAÇÃO DO CÔNJUGE NÃO CITADO NA
AÇÃO PAULIANA.
1. O conhecimento de recurso especial fundado na alínea c do
permissivo constitucional exige a demonstração analítica da
divergência, na forma dos arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ.
2. A fraude contra credores não gera a anulabilidade do negócio
— já que o retorno, puro e simples, ao status quo ante poderia
inclusive beneficiar credores supervenientes à alienação, que não
foram vítimas de fraude alguma, e que não poderiam alimentar
expectativa legítima de se satisfazerem à custa do bem alienado
ou onerado.
3. Portanto, a ação pauliana, que, segundo o próprio Código Civil,
só pode ser intentada pelos credores que já o eram ao tempo em
que se deu a fraude (art. 158, § 2º; CC/16, art. 106, par. único),
não conduz a uma sentença anulatória do negócio, mas sim à de
retirada parcial de sua eficácia, em relação a determinados
credores, permitindo-lhes excutir os bens que foram
maliciosamente alienados, restabelecendo sobre eles, não a
propriedade do alienante, mas a responsabilidade por suas
dívidas.
4. No caso dos autos, sendo o imóvel objeto da alienação tida por
fraudulenta de propriedade do casal, a sentença de ineficácia,
para produzir efeitos contra a mulher, teria por pressuposto a
citação dela (CPC, art. 10, § 1º, I). Afinal, a sentença, em regra, só
produz efeito em relação a quem foi parte, "não beneficiando,
nem prejudicando terceiros" (CPC, art. 472).
5. Não tendo havido a citação da mulher na ação pauliana, a
ineficácia do negócio jurídico reconhecido nessa ação produziu
efeitos apenas em relação ao marido, sendo legítima, na forma do
art. 1046, § 3º, do CPC, a pretensão da mulher, que não foi parte,
de preservar a sua meação, livrando-a da penhora.
5. Recurso especial provido.
Fraude contra credores e Fraude à execução - Distinção
Não podemos confundir tais institutos.
Fraude à execução ou fraude de execução é um
instituto do Direito Processual Civil. Fraude contra
credores é defeito no Negócio jurídico; fraude à
execução é incidente processual. Ocorre quando, ao
tempo da alienação do bem, já corria contra o
devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência. O
devedor já havia sido citado para ação (de
conhecimento ou execução) em que o autor persegue
o recebimento de seu crédito. Na fraude à execução
não precisa o credor mover ação pauliana, uma vez
que o ato não é apenas anulável, mas ineficaz perante
o processo de execução. A fraude à execução é um
ato atentatório à dignidade e administração da justiça
e pode ser declarada ineficaz e reconhecida no
próprio processo de execução.
Art. 593 do C.P.C. – “Considera-se em fraude
de execução a alienação ou oneração de bens:
II – quando, ao tempo da alienação ou
oneração, corria contra o devedor demanda capaz de
reduzi-lo à insolvência”.
Os bens penhorados podem (como regra) ser
vendidos, desde que o comprador tenha ciência e
aceite o fato da penhora. Mas independentemente
dessa venda os bens penhorados continuam gravados
e vinculados ao processo de execução.
A fraude à execução é mais grave porque
desrespeita a administração da Justiça, uma vez que,
no caso, já existe demanda proposta contra o devedor
apta a reduzi-lo à insolvência. A fraude a execução é
tão grave que não exige matéria específica, o juiz
pode trazê-la de ofício. O devedor já está sendo
processado e ainda pratica os atos de dilapidação de
seu patrimônio. É importante que haja apenas o
processo, podendo ser até de conhecimento (não
precisa ser de execução).
Ver a Súmula 375, STJ.
Súmula: 375. O reconhecimento da fraude à
execução depende do registro da penhora do bem
alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.
A fraude à execução é instituto processual,
podendo o juiz pronunciar a sua nulidade absoluta de
ofício (resguardado o direito de defesa) e se configura
quando já existe contra o devedor demanda capaz de
reconhecer ou reduzi-lo a insolvência. A vítima da
fraude à execução é o processo.
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Já na fraude contra credores, ainda não existe
demanda instaurada contra o devedor (ver RESP
684925 – RS). Não há ainda processo contra o
devedor. A grande vítima da fraude contra credores é
o credor pré-existente. A ação judicial que pode ser
proposta para impugnar o negócio fraudulento é a
Ação Pauliana.
Fraude contra credores X Simulação
A diferença básica reside no fato de que
enquanto na simulação a alienação é fictícia, na
fraude contra credores a alienação é real.
II - ELEMENTOS ESSENCIAIS ESPECIAIS
Já vimos todos os elementos essenciais gerais.
Veremos agora os especiais, que são as formas
prescritas ou não defesas em lei.
Forma é o meio pelo qual se externa a
manifestação de vontade nos negócios jurídicos; é o
conjunto de formalidades, solenidades, para que o ato
tenha eficácia jurídica.
Forma prescrita ou não defesa em lei
Em regra a vontade pode se manifestar
livremente, não havendo uma forma especial,
podendo-se recorrer à palavra falada, escrita, ao
gesto e até mesmo ao simples silêncio. Art. 107 CC: “A
validade da declaração de vontade não dependerá de
forma especial, senão quando a lei expressamente a
exigir”.
Todavia, em casos determinados, para maior
segurança das relações jurídicas, a lei prescreve a
observância de forma especial.
Forma especial (ou solene) é o conjunto de
solenidades que a lei estabelece como requisito para
a validade de determinados atos jurídicos. Tem por
finalidade garantir a autenticidade do ato, facilitando
sua prova e assegurando a livre manifestação de
vontade das partes.
Não confundir forma com prova. Enquanto a
primeira serve para indicar a vontade interna do
agente, a segunda demonstra a existência do ato.
Nulo é o negócio jurídico quando não se
revestir da forma prescrita em lei ou quando preterir
alguma solenidade que a lei considere essencial para
sua validade (art. 166, V, do CC).
Desobediência à forma prevista = nulidade do
ato
Ante o que foi aqui falado, concluímos que os
negócios jurídicos podem ter:
1 – Forma Livre (ou geral) – para os contratos
não formais ou consensuais - qualquer meio de
exteriorização da vontade (desde que não prevista
forma especial): palavra escrita ou falada, gestos e até
mesmo o silêncio (ex.: admite-se a forma verbal para
a doação de bens móveis de pequeno valor – art. 541
CC - ; mandato – art. 656 -, mútuo etc.).
2 – Forma Especial (ou solene) – para os
contratos formais ou solenes - conjunto de
formalidades que a lei estabelece como requisito para
a validade de certos atos. Citamos como exemplos os
mais importantes:
• casamento - rito adequado
• pactos antenupciais – escritura pública
• herança e legado – testamento
• adoções - registro de pessoas naturais
• compra e venda e doações de imóveis –
escritura pública e registro
• bem de família – escritura pública
• testamento – por escrito, rito adequado e
número de testemunhas determinado
• hipoteca - registro de imóveis
• criação de fundação – escritura pública ou
testamento
• reconhecimento de filho havido fora do
casamento – no próprio termo do nascimento, por
escritura pública ou particular, por testamento ou
manifestação expressa e direta perante o Juiz.
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Com isso terminamos a análise dos Elementos
Essenciais (gerais e especiais), que dizem respeito à
validade do Negócio Jurídico. Veremos agora os
Elementos Naturais (que são bem simples e dizem
respeito aos efeitos do Negócio) e logo a seguir os
Elementos Acidentais, que dizem respeito à eficácia
do Negócio Jurídico. Vamos a eles.
III - ELEMENTOS NATURAIS
São os efeitos decorrentes do contrato, sem
que seja necessária a menção expressa, pois a norma
jurídica já determina as conseqüências jurídicas.
Exemplos: em uma compra e venda os
elementos naturais são: obrigação de pagar
(comprador) e obrigação de entregar a coisa
(vendedor); além disso há a responsabilidade pela
evicção (é a perda da coisa em virtude de sentença
judicial, como veremos na aula sobre Direito das
Coisas) pelo vendedor etc. Em um contrato de locação
há a obrigação do locador de entregar o bem locado.
Por outro lado o locatário deverá pagar pontualmente
os aluguéis. Enfim, cada parte deverá cumprir o
disposto nas cláusulas do contrato. Ou seja, cumprir
as obrigações que assumiu.
IV - ELEMENTOS ACIDENTAIS (arts. 121/137
CC)
Os elementos acidentais do negócio jurídico
são as cláusulas que se lhe acrescentam com o
objetivo de modificar uma ou algumas de suas
conseqüências naturais, ou seja, na geração dos
efeitos jurídicos que lhe sejam próprios.
São elementos ditos acidentais porque o ato
negocial pode estar perfeito sem eles; sua presença é
dispensável para a existência do negócio. São
declarações acessórias de vontade. Um contrato pode
ter ou não esses elementos. São eles:
• Condição
• Termo
• Modo ou Encargo
A) CONDIÇÃO
Condição é a cláusula que subordina o efeito
do ato jurídico a evento futuro e incerto (ex.: eu lhe
dou o meu carro, se eu ganhar na loteria).
Antes de se realizar a condição, o ato é
ineficaz. Os requisitos para a condição são a
futuridade e a incerteza. O titular de direito eventual
(seja a condição suspensiva ou resolutiva) pode
exercer os atos destinados à conservação do direito
(ex.: requerer inventário, pedir caução etc.). A
condição pode ser classificada:
1 – Modo de Atuação: (é a que tem maior
incidência nos concursos);
• Suspensiva (art. 125 CC) - é a condição cuja
eficácia do ato fica suspensa até o evento futuro e
incerto; protela-se, temporariamente, a eficácia do
negócio (ex.: dou-te um carro se ganhares a corrida).
- enquanto não se verifica a condição ela é
chamada de pendente.
- a ocorrência da condição se chama de
implemento.
- quando a condição não é realizada, chama-
se frustração.
Pendente a condição, não há direito
adquirido, mas um direito eventual (ex.: Fulano doa a
Sicrano um objeto sob uma condição suspensiva.
Antes do implemento desta, sicrano vende o bem a
beltrano; a venda é nula).
Com o implemento da condição aperfeiçoa-se
o ato negocial de forma retroativa, desde a
celebração (efeito ex tunc), exceto nos contratos reais
(que necessitam da entrega ou do registro).
• Resolutiva (art. 127 CC) - subordina à
ineficácia do negócio jurídico a um evento futuro e
incerto. É a condição cujo implemento extingue os
efeitos do ato (resolver = extinguir). Ex.: deixo de te
dar uma mesada se repetires de ano. Enquanto a
condição não se realizar, vigorará o negócio jurídico.
Verificada a condição, extingue-se o direito (Ex.:
empresto-lhe uma casa para você nela você residir
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enquanto for solteiro. Isto quer dizer que no dia em
que se casar perderá o direito de usar a casa).
2 – Participação dos Sujeitos:
• casual - se depender de força maior ou um
acontecimento fortuito; ao acaso (ex.: eu lhe darei um
anel de brilhantes se chover amanhã – chover amanhã
é um acontecimento futuro e imprevisível).
• potestativa - se decorrer da vontade de
uma das partes.
Subdivide-se em:
- puramente potestativa - quando decorre de
um capricho ou arbítrio do proponente; decorre da
vontade absoluta de uma das partes, segundo um
critério exclusivo de sua conveniência (ex.: eu lhe
darei um carro se eu levantar o braço, ou se eu
quiser). São proibidas – art. 122 CC.
- meramente (ou simplesmente) potestativa
⎯ depende da prática de algum ato do contraente e de
um fator externo (ex.: eu lhe darei uma jóia se você
cantar bem; ou passar num concurso; eu lhe pagarei
quando revender a coisa etc.). Um dos contratantes
tem poder sobre a ocorrência do evento, mas não
absoluto, pois depende, ainda, de fatores ligados ao
outro contratante. Neste caso a cláusula é válida.
3 – Quanto à Possibilidade:
• física e juridicamente possível - é a que
pode ser realizada conforme as leis físico-naturais e as
normas jurídicas.
• física e juridicamente impossível - é a que
não se pode efetivar por ser contrária à natureza (ex.:
eu lhe darei um carro se você filtrar toda a água do
mar) ou à ordem legal (ex.: eu lhe darei um carro se
você renunciar à pensão alimentícia).
Importante
Invalidam os Negócios Jurídicos: as condições
físicas e juridicamente impossíveis, quando
suspensivas (art. 123, I CC).
Condições Inexistentes: impossíveis quando
resolutivas e as de não fazer coisa impossível (art. 124
CC).
4 – Quanto à Licitude:
• lícita - não for contrária à lei, permitida pelo
direito.
• ilícita - condenada pela norma jurídica, pela
ordem pública, pela moral e pelos bons costumes (ex.:
eu lhe darei uma jóia se me deixar viver em adultério;
ou, se você mudar de religião, não se casar etc.). A
condição perplexa (priva de todo efeito o ato – ex.:
vendo-lhe uma casa, se você nunca a ocupar) é
considerada ilícita.
Cuidado - Invalidam o Negócio Jurídico as
condições ilícitas ou de fazer coisa ilícita (conforme o
art. 123, II CC).
Condições não aceitas pelo nosso direito:
• não se casar - não pode haver essa
condição; porém é aceita se for da seguinte maneira:
eu lhe darei um apartamento se você não se casar
com Paulo, ou se você casar com Leandro, ou se você
permanecer em estado de viuvez (embora esta última
hipótese seja polêmica e não aceita totalmente) etc.
• exílio - ou morada perpétua em
determinado lugar (porém nada impede de condição
de que vá morar em outro lugar, como no interior do
Estado).
• religião - a condição para mudança de
religião atenta contra a liberdade de consciência
assegurada pela Constituição.
• profissão - não pode haver condição para
que não se exerça determinada profissão, porém
pode haver para que se siga um certa profissão (ex.:
se você se formar em direito, eu lhe darei meu anel de
grau).
• aceitação ou renúncia de herança – este
ato deve ser puro e simples, sem condições (veremos
esse assunto com mais profundidade no Direito das
Sucessões).
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• reconhecimento de filhos, emancipação –
também não pode haver qualquer condição para se
reconhecer um filho (ex: eu o reconheço como meu
filho, desde que você aceite não receber pensão
alimentícia ou renuncie o direito de eventual
herança); ou emancipação (eu emancipo você, desde
que não se case).
Observação – É preciso que não haja
interferência maliciosa de qualquer dos interessados
no desfecho da situação prevista. Se um dos
contratantes interferir (dolosamente,
intencionalmente) na ocorrência do evento, para que
ele se realize ou não, a penalidade é de que se
considere realizado o fato no sentido oposto daquele
pretendido pelo agente malicioso (art. 129 CC). Ex.:
dou-lhe certa importância em dinheiro se o motorista
chegar no local combinado até o meio dia; se a outra
parte aprisiona o motorista para que ele não chegue
no horário previsto, reputa-se verificada a condição,
pois a mesma foi maliciosamente obstada pela parte
contrária.
B) TERMO
Termo é o dia em que começa ou se extingue
a eficácia do negócio jurídico. Subordinando-se a um
evento futuro e certo (embora a data possa ser
indeterminada).
O termo pode ser classificado em:
• inicial ou suspensivo – (dies a quo) - se fixar
o momento em que a eficácia do negócio deve iniciar,
retardando o exercício do direito (ex.: a locação terá
início dentro de dois meses). O termo inicial não
suspende a aquisição do direito, que surge
imediatamente, mas só se torna exercitável com a
superveniência do termo (suspende o exercício, mas
não a aquisição do direito). O exercício do direito fica
suspenso até o instante em que o acontecimento
futuro e certo, previsto, ocorrer.
• final ou resolutivo (dies ad quem) - se
determinar a data da cessação dos efeitos do negócio,
extinguindo as obrigações (ex.: a locação se findará no
prazo de 5 anos). Antes de chegar o dia estipulado
para seu vencimento, o negócio, subordinado a um
termo final vigorará plenamente e seu titular poderá
exercer todos os direitos dele provenientes.
• certo - quando estabelece uma data do
calendário (ex.: a locação terá início no dia 1º de
janeiro do próximo ano).
• incerto - se se referir a um acontecimento
futuro, mas com uma data incerta (ex.: lhe darei um
imóvel quando fulano falecer (o evento é futuro e
certo - pois a morte é sempre certa ⎯ porém a data é
incerta).
Não confundir termo com prazo.
Prazo é o lapso de tempo compreendido
entre a declaração de vontade e a superveniência do
termo em que começa o exercício do direito ou
extingue o direito até então vigente. Ou seja, prazo é
o intervalo entre o termo inicial e o termo final. É
contado por unidade de tempo (hora, dia, mês e ano),
excluindo-se o dia do começo (dies a quo) e incluindo-
se o dia do vencimento (dies ad quem), salvo
disposição legal ou convencional em contrário.
Regras:
• Se o vencimento se der em feriado ou
domingo, prorroga-se até o primeiro dia útil
subseqüente.
• Meado considera-se, em qualquer mês, o
seu 15º dia.
• Nos testamentos presume-se os prazos em
favor do herdeiro. Nos contratos, em proveito do
devedor (salvo se do teor do instrumento ou das
circunstâncias resultar que se estabeleceu em
benefício do credor, ou de ambos os contratantes).
C) ENCARGO OU MODO
Encargo ou modo é a cláusula acessória, em
regra, aderente a atos de liberalidade inter vivos
(doação) ou causa mortis (herança, legado), que
impõe um ônus ou uma obrigação à pessoa
contemplada pelos referidos atos (ex.: dôo um terreno
à municipalidade para que nele seja edificado um
hospital; dou-lhe dois terrenos desde que em um seja
construída uma escola etc.). Também poderá ser
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instituído nas declarações unilaterais de vontade (ex.:
promessa de recompensa). O benefício vem
acompanhado de um ônus, um encargo (que será
menor que o benefício, caso contrário seria uma
contraprestação).
O artigo 136 do CC dispõe que o encargo não
suspende a aquisição nem o exercício do direito (ex.:
aberta a sucessão o domínio e a posse dos bens
transmitem-se desde logo aos herdeiros nomeados,
com a obrigação de cumprir o encargo; se este não for
cumprido a liberalidade será revogada). Se o objeto
for ilícito ou impossível, é tido como não escrito (art.
137 CC).
É importante não confundir os três conceitos
(condição, termo e encargo).
INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO
Vimos até agora os Elementos Constitutivos
do Negócio Jurídico (Essenciais, Naturais e Acidentais).
A partir daqui veremos o que causa a Ineficácia do
Negócio Jurídico, que é o último tópico dessa nossa
aula (muito embora já tenhamos visto hoje muitas
causas de nulidade e anulabilidade do Negócio
Jurídico). É o último tópico, porém, muito importante.
Para a realização de um ato jurídico, a lei civil
impõe que sejam observados determinados preceitos.
Em alguns casos, os atos praticados pelas partes
podem não produzir os efeitos desejados, posto que
realizados em desacordo com o ordenamento
jurídico. Segundo a doutrina tradicional a expressão
ineficácia (ou invalidade) é empregada para designar
o negócio que não produziu os efeitos desejados pelas
partes. O grau de invalidade do negócio depende da
natureza da norma ofendida. Assim, Abrange ele:
• Inexistência
• Nulidade
- Absoluta (nulo) ou Relativa (anulável)
1 - Ato Inexistente - é o inidôneo à produção
de efeitos jurídicos (ex.: compra e venda na qual não
se estipulou preço; ou não há objeto etc.). Não é
necessária a declaração da ineficácia por decisão
judicial, porque o ato jamais chegou a existir. Não se
invalida o que não existe.
Costuma-se dizer: ato inexistente é o nada. O
vício é tão sério que o ato é considerado como
inexistente.
2 - Nulidade – de uma forma ampla é a sanção
imposta pela lei que determina a privação de efeitos
jurídicos do ato negocial, praticado em desobediência
ao que ela prescreve. Para que se possa declarar um
negócio jurídico nulo ou anulável, é preciso que ele ao
menos tenha entrado (embora com vícios) no mundo
jurídico para surtir os efeitos manifestados. Duas são
as espécies de nulidades: nulidade absoluta e
nulidade relativa (ou anulabilidade).
a) Nulidade Absoluta – o ato não produz
qualquer efeito por ofender gravemente princípios de
ordem pública. O ato é absolutamente inválido; não
precisa ser anulado, pois já nasce nulo; o Juiz somente
declara o ato nulo, podendo fazê-lo de ofício (ex
officio). A declaração de nulidade é uma penalidade
ao desrespeito da norma. Os atos nulos não podem
ser convalidados, nem ratificados. Também não se
convalescem pelo decurso de tempo. Não produzem
efeito algum.
Ex.: venda de imóvel por contrato particular;
venda realizada por absolutamente incapaz; objeto
ilícito ou impossível etc.
b) Nulidade Relativa – o ato é anulável e,
enquanto não for declarado tal pelo Juiz, produz
efeitos. A lei oferece aos interessados a alternativa de
requerer a sua anulação ou deixar que produza seus
efeitos normalmente. A anulação só atinge os atos
após a declaração de anulação. A parte precisa
requerer a anulação; o Juiz não reconhece de ofício. O
ato anulável pode ser convalidado, salvo direito de
terceiro.
Os efeitos já produzidos permanecem válidos.
O ato anulável prende-se a uma desconformidade que
a norma considera menos grave, pois viola preceitos
individuais, provocando uma reação menos extrema.
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Convalidar é a sanar o defeito que inquina o
ato. A convalidação pode se dar: a) pela ratificação
(ou confirmação) do ato de forma expressa ou tácita;
b) pelo decurso de tempo (ex.: decadência). Ex.:
venda realizada sob coação, ou por pessoa
relativamente incapaz sem assistência etc.
Esquema apregoado pela doutrina
tradicional
Ato nulo: Efeito ex tunc.
Retroage à data da celebração do negócio
nulo. Efeitos contra todos.
Matéria de ordem pública.
Ato anulável
Efeito ex nunc. Não retroage. Declarado
anulado, opera efeitos a partir da anulação.
Efeitos entre as partes contratantes.
Matéria de ordem privada.
Ex nunc – significa de agora em diante;
portanto quando se diz que algo tem efeito ex nunc,
quer se dizer que os efeitos são daqui para frente, ou
seja, não retroagem. Lembre-se ex nunc – nunca
retroage.
Este é um “macete” muito usado pelos
alunos. No entanto cuidado: nunc não significa nunca.
Nunc Significa agora, no momento presente
(portanto, de agora em diante). A dica é só para
ajudar uma melhor associação.
Ex tunc – desde então, desde aquele
momento. Lembre-se ex tunc – tudo; tunc – trás, vai
para trás. Ou seja, o ato retroage à data da
celebração, como se ele não tivesse existido. Cuidado
novamente: tunc significa então, desde então.
São nulos os atos:
• quando praticados por absolutamente
incapaz (ex.: venda realizada por menor de 16 anos).
• quando for ilícito ou impossível o objeto
(ex.: contrato para levar a Júpiter).
• quando não se revestir da forma prescrita
em lei (ex.: pacto antenupcial feito por contrato
particular).
• quando for preterida solenidade essencial
(ex.: testamento sem testemunhas).
• quando o negócio jurídico for simulado (art.
167 CC) – no entanto o mesmo subsistirá no que se
dissimulou, se for válido na forma e substância.
• quando a lei declarar nulo ou lhe negar
efeito (ex.: casamento de pai com filha adotiva;
cláusula que permite ao credor ficar com o imóvel
hipotecado).
São anuláveis os atos:
• por incapacidade relativa do agente, sem
assistência de seus representantes (ex.: venda feita
por pródigo).
• por vício resultante de erro, dolo, coação,
lesão, estado de perigo ou fraude contra credores
(ex.: venda sob coação moral; com erro essencial,
etc.).
• por falta de legitimação (ex.: venda de
imóvel sem outorga do outro cônjuge).
• se a lei assim o declarar (ex.: art. 496 – É
anulável a venda de ascendente para descendente,
salvo se os outros descendentes e o cônjuge do
alienante expressamente houverem consentido; art.
550 – É anulável a doação do cônjuge adúltero ao seu
cúmplice de adultério pelo outro cônjuge ou seus
herdeiros, até dois anos depois de dissolvida a
sociedade conjugal).
Observação – Sendo o Negócio Jurídico Nulo
ou Anulável é imprescindível a manifestação do Poder
Judiciário a esse respeito; ou seja, é o juiz que irá
declarar o ato nulo ou anulável.
Regras Comuns à Nulidade e à Anulabilidade
• A nulidade parcial de um ato não
prejudicará na parte válida, se destacável (princípio da
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conservação do negócio jurídico). Ex.: nulidade de
cláusula de fiança não anula o contrato de locação.
• A nulidade relativa do instrumento não
induz à do ato se este puder ser provado por outro
meio. Ex.: anulação de contrato de locação não anula
a própria locação, que pode ser provada por recibos e
testemunhas.
• A nulidade da obrigação principal implica a
nulidade das acessórias. O contrário não.
Ex.: nulidade de cláusula onde se estabelece a
locação residencial porque o locatário é menor
invalida todas as outras cláusulas, inclusive a fiança.
Já a nulidade no contrato de fiança não atinge o
contrato de locação, propriamente dito.
• Tanto a nulidade como a anulabilidade
aniquilam o ato. A situação deve retornar ao estado
anterior e, se não puder se restabelecer à situação
anterior cabe indenização.
Nulidade X Ineficácia
Nulidade é um vício intrínseco ou interno do
ato jurídico. Na ineficácia o ato jurídico é perfeito
entre as partes, mas fatores externos impedem que
produza efeito em relação a terceiros (ex.: alienação
de bens pelo falido após a decretação da falência).
CONVERSÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO
O Código Civil admite a conversão do negócio
jurídico nulo em outro de natureza diferente (art.
170): “Se o negócio jurídico nulo contiver requisitos
de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam
as partes permitir supor que o teriam querido, se
houvessem previsto a nulidade”. Ex.: partes celebram
contrato de compra e venda de um imóvel por meio
de instrumento particular; o negócio seria nulo pois
exigiria que fosse feito por instrumento público. No
entanto é possível salvá-lo, aplicando a teoria da
conservação, mediante atividade de requalificação:
basta considerá-lo como sendo uma promessa de
compra e venda (e não um contrato de compra e
venda propriamente dito). É necessário que os
contratantes queiram o outro contrato, se souberem
da nulidade do que celebraram. A vontade das partes,
no caso concreto estaria preservada e o negócio
requalificado seria válido, pois o compromisso não
exige a forma pública.
Em Processo Civil, o aproveitamento do
negócio ou do procedimento é muito usado.
No Direito Civil, a Conversão é uma das únicas
formas de se salvar o negócio nulo.
Trata-se de uma medida sanatória, por meio
da qual aproveitam-se os elementos materiais de um
negócio inválido, convertendo-o em outro negócio
válido e de fins lícitos.
Karl Larenz tratou dessa conversão.
Converter o negócio não é confirmá-lo, mas
sim pegar o negócio nulo, aproveitar o que puder, e
transformar em negócio válido e lícito.
IMPORTANTE!!
A nulidade pode ter efeitos no Direito Civil
por meio desse instituto.
No Processo Civil, a nulidade também gera
efeitos.
ELEMENTOS DA CONVERSÃO DO NEGÓCIO
Para haver a conversão, são necessários dois
elementos:
1) Elemento material – é o aproveitamento do
suporte fático do primeiro negócio.
2) Elemento imaterial – é a intenção dos
declarantes no sentido da conversão (se as partes
houvessem previsto a nulidade, teriam celebrado um
negócio convertido).
PREVISÃO LEGAL: Art. 170, CC.
EXEMPLO
Contrato de compra e venda de imóvel, nulo
por vício de forma, pode ser convertido em uma
promessa de compra e venda.
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Obrigações Contraídas por Menores
• As obrigações contraídas por menores entre
16 e 18 anos são anuláveis se contraídas sem
assistência de seus representantes (os quais devem
intervir pessoalmente nos atos).
• Os menores devem ser assistidos por
curadores quando intervierem em atos nos quais há
conflito de interesse com seus representantes. Ex.: pai
e filho, este menor, com 17 anos, querem vender
imóvel que possuam em condomínio. O filho deve ser
assistido por curador.
• Quanto aos atos ilícitos em que forem
culpados, os menores entre 16 e 18 anos, são
equiparados aos maiores.
• O menor entre 16 e 18 anos não pode
eximir-se de uma obrigação e invocar a sua idade, se
dolosamente a ocultou, ou se espontaneamente se
declarou maior ao assumir sua obrigação.
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA
Prescrição e Decadência como Fato Jurídico -
as obrigações jurídicas não são eternas. Se eu
empresto dinheiro a uma pessoa eu não posso ficar
cobrando a dívida a vida inteira. Eu tenho um tempo
para isso. Se eu não cobrar dentro de um
determinado prazo (que é marcado pela lei), eu não
poderei mais cobrar. Assim, fundados na necessidade
de estabilidade social, da certeza do direito e de que
as relações jurídicas não se prorrogam
indefinidamente, surgiram os institutos da prescrição
e da decadência. A questão se liga ao decurso do
tempo. Assim, a inércia do titular de um direito, aliada
ao decurso do tempo, faz com que a situação de
afronta ao direito prevaleça sobre o próprio direito.
Desta forma, o credor que não recebe o que
lhe é devido tem o direito de ajuizar uma ação para
cobrar o devedor. Mas se deixa de ajuizar a ação
cabível, após certo tempo, perde o direito de fazê-lo,
consolidando-se uma situação contrária a seus
interesses por desídia sua. Há um brocardo em latim,
muito conhecido, que diz: dormientibus non succurrit
jus – o direito não socorre aos que dormem.
O fundamento dessa proteção a situações
consolidadas no tempo (embora contrárias ao direito
de alguém) é a paz social, impedindo que essa
pudesse ser conturbada a qualquer tempo por quem
se julgasse prejudicado em algum direito seu. Se a
pessoa não cuidou de defender seu direito a tempo,
praticamente “renunciou” a este direito, aceitando
inerte a afronta que lhe era feita. Não se trata de um
instituto justo e nem é esta a preocupação; o que se
busca é uma questão de segurança jurídica, de
tranqüilidade. Ninguém se veria seguro em seus
direitos, se a qualquer tempo pudesse vê-los na
contingência de serem contestados por fatos
ocorridos há muito tempo.
A Prescrição e a Decadência são causas
extintivas decorrentes do não exercício de um direito
durante determinado prazo. Inércia e decurso de
prazo são seus elementos comuns. Cuidado. O tema
Prescrição e Decadência é comum a todas as matérias
do Direito. O Direito Penal, Administrativo, Tributário,
Comercial.... todas elas tratam do tema. É lógico que
vamos dar o enfoque sob a ótica do Direito Civil. Se
cair uma questão sobre esse tema, veja antes em sua
prova, que ramo do Direito está sendo abordado.
Vamos falar primeiro da Prescrição e depois da
Decadência.
Antes, gostaria de falar sobre uma
curiosidade (até porque já vi cair isto em vários
concursos): o Código Civil anterior não mencionava a
expressão Decadência. Para ele tudo era Prescrição. A
doutrina é que fazia a divisão. Mas não havia um
consenso sobre todos os temas. Era uma bagunça...
Hoje a matéria está mais fácil. O Código diz o que é
Prescrição e o que é Decadência. E menciona os
prazos de um e outro Instituto. Além disso, tem uns
“macetes” que irão diferenciá-los, que irei mencionar
depois, facilitando, ainda mais este estudo.
DA PRESCRIÇÃO
Prescrição é a perda da pretensão, pela
inércia do seu titular. Segundo Clóvis Beviláqua,
prescrição é a perda da ação atribuída a um direito e
de toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência
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de seu não-uso durante determinado espaço de
tempo.
Na vigência do Código anterior falava-se que
prescrição era a perda do direito de ação. Conceitua-
se o direito de ação como “um direito subjetivo
público e abstrato dirigido ao Estado e não à parte
contrária”. Assim, por coerência aos ensinamentos
processuais, o atual Código consolidou a idéia de que
a prescrição não atinge a ação propriamente dita, mas
apenas a pretensão. Isto porque se pode ingressar
com uma ação, mesmo prescrita, e ser possível sair-se
vitorioso, desde que a outra parte não alegue a
prescrição.
Nossa missão aqui é objetiva. O que vem
caindo nos concursos. Evitando discussões
doutrinárias e indicando que não se trata de direito
subjetivo público abstrato de ação, o atual Código
adotou a tese da prescrição da pretensão. É isso que
interessa. Prescrição é a perda do direito da
pretensão.
Assim, É ERRADO dizer que “a ação está
prescrita”. Essa idéia de que a prescrição ataca a ação
é errada!!! Esse dogma teve no passado uma
explicação histórica. No passado não se conseguia
visualizar a independência do direito material e de
direito processual.
Passado o prazo prescricional a ação não está
prescrita, pois o direito de ação não prescreve
nunca!!! Direito de ação é o direito público,
processual e abstrato de pedir ao Estado um
provimento jurisdicional e, assim, não prescreve
jamais. O direito de ação existirá sempre! O que não
quer dizer que se tenha a tutela desse direito. Por isso
a ação não prescreve.
Os alemães cunharam a expressão “Anspruch”
para facilitar a visualização de que o que prescreve é a
pretensão. A pretensão prescreve.
A pretensão é o poder jurídico conferido ao
credor de coercitivamente exigir o cumprimento da
prestação; este poder jurídico nasce quando o seu
direito a prestação é violado e morre no último dia do
prazo prescricional. Esse poder nasce no dia que o
direito é violado e morre no último dia do prazo
prescricional, é ele que prescreve e não a ação!
Ex: se no dia 10/06 foi violado o direito a
prestação de um credor. Assim, nasce o direito a
pretensão do credor, quando nasce também a
prescrição. Extinto o prazo prescricional morre
também a pretensão. Assim, ele tem até direito
material, mas não tem direito pretensão.
PRETENSÃO é o poder jurídico conferido ao
credor de coercitivamente exigir o cumprimento da
prestação inadimplida.
Lembre-se!!!
A prescrição não ataca a ação e sim a
pretensão. Pretensão = Prescreve
Violado um direito nasce para o seu titular
uma pretensão (o prazo prescricional só se inicia no
momento em que é violado o direito). Se este ficar
inerte, tem como pena a perda desta pretensão. É
uma sanção ao titular do direito violado (que foi
negligente). Repito: não se trata de proteger o
lesante; trata-se de uma punição ao lesado por sua
inércia. Pela prescrição, se perde o direito de resolver
a pendência judicialmente. Todavia, o direito em si
permanece incólume, só que sem proteção jurídica
para solucioná-lo. Tanto assim que, se alguém pagar
uma dívida prescrita, não pode pedir a devolução da
quantia paga. Isto porque existia o direito de crédito
que não foi extinto pela prescrição. Costuma-se dizer
que o direito prescrito converte-se em obrigação
natural, isto é, sem proteção judicial.
Disposições Gerais sobre a Prescrição –
Costumo analisar cada item sobre a prescrição de
forma isolada. É uma maneira bem didática de dar
essa matéria. Assim:
Renúncia (art. 191 CC)
A renúncia à prescrição pode ser expressa ou
tácita. E pode ser feita após a consumação da
prescrição, isto é, depois de decorrido o prazo. A lei
não admite a renúncia prévia. Não pode igualmente
ser feita em prejuízo de terceiro.
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A renúncia tácita é presumida, a partir de
fatos praticados pelo interessado, incompatíveis com
a prescrição (ex.: pagar a dívida, fazer novação, fazer
transação etc. – vamos ver estes itens na aula sobre
Obrigações).
A prescrição é matéria de defesa. Se o
devedor quiser, mesmo que o prazo da prescrição
tenha se consumado, pode dizer que renuncia a
prescrição e que quer pagar a dívida nos autos do
processo. Assim, como se concilia a norma do CPC
com a faculdade de renúncia do devedor?
Se o devedor não quiser que o juiz pronuncie
de ofício a prescrição/decadência? E se o devedor
quiser pagar o credor judicialmente? O CPC diz que o
juiz pronunciará de oficio a prescrição, mas e se o
devedor não quiser?
O art. 191 do CC permite que o devedor pode
renunciar a prescrição.
Conciliando o art. 191 do CC, com o Art. 219,
§5º do CPC, é recomendável que, considerando a
prescrição como matéria de defesa, o juiz, a luz do
Princípio da Cooperatividade, abra prazo ao credor e
ao devedor para as suas manifestações (podendo o
devedor, inclusive, renunciar a prescrição). Caso o
devedor permaneça silente, o juiz poderá pronunciar
a prescrição de ofício.
Para os processos em andamento, em
respeito ao Princípio da Cooperatividade, deve o juiz,
antes de se pronunciar sobre a pretensão prescrita,
abrir prazo para que credor e devedor se manifestem.
O Enunciado 295 da 4º Jornada de direito
civil, com propriedade, sustenta que a possibilidade
de renúncia à prescrição por parte do devedor deve
ser mantida.
Alegação (art. 193 CC)
A prescrição pode ser alegada em qualquer
fase do processo, mesmo em grau de recurso pela
parte a quem aproveita. Não é cabível em processo
em fase de execução, nem em fase de liquidação da
sentença. Tem-se entendido que não se pode alegar
perante o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o
Supremo Tribunal Federal (STF), enquanto instâncias
especiais e extraordinárias, posto que somente
podem reconhecer de recursos nos quais tenha
havido prévio debate da matéria em outras instâncias
(pré-questionamento).
Efeitos
• os particulares, por meio de um contrato,
não podem declarar que um direito é imprescritível.
Só a lei pode fazê-lo.
• os prazos prescricionais não podem ser
alterados, nem reduzidos, nem aumentados por
particulares por acordo de vontades.
• antes de consumada é irrenunciável.
Pessoas a quem aproveita
A prescrição pode ser alegada e aproveita
tanto às pessoas físicas como às jurídicas. A prescrição
iniciada contra uma pessoa continua a correr contra
seu sucessor (art. 196 CC). Prescrevendo o direito
principal, prescrevem os acessórios.
Declaração de Ofício (ex officio)
A Lei 11.280 de 16 de fevereiro de 2006,
revogou o artigo 194 do Código Civil. Assim, o Juiz
poderá declarar a prescrição sempre e não só quando
favorecer a absolutamente incapaz.
Requisitos da Prescrição
• existência de uma ação judicial exercitável.
• inércia do titular da ação (não exercício).
• continuidade dessa inércia durante certo
lapso de tempo.
• ausência de algum fato ou ato a que a lei
confira eficácia impeditiva, suspensiva ou interruptiva
de curso prescricional.
Causas Impeditivas, Suspensivas e
Interruptivas
Em princípio, uma vez exigível o direito
subjetivo surge a pretensão. A partir daí começa a
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correr o prazo prescricional. No entanto a lei prevê
situações em que o prazo sequer inicia seu fluxo,
ainda que já surgida a pretensão (causas impeditivas)
ou que suspendem o curso da prescrição já iniciada
(causas suspensivas) ou mesmo fazem com que o
prazo reinicie (causas interruptivas).
CAUSAS IMPEDITIVAS OU SUSPENSIVAS (
memorizar os arts. 197 a 199, CC)
A diferença entre ambas é quase nenhuma.
Uma causa impeditiva é a mesma causa suspensiva. O
mesmo fato que impede pode suspender o ato
prescricional. Se este evento se verifica no início do
prazo, ele obsta o início do prazo.
Impeditiva é a causa que obsta o início do
prazo prescricional; Caso o prazo já esteja em curso,
sobrevindo esta causa, o referido prazo ficará
suspenso, voltando a correr normalmente depois.
Portanto, as hipóteses são as mesmas, só
depende do momento em que elas ocorrem. Se a
hipótese tem incidência no início do prazo impede
que ele comece. Se no meio do prazo, ela suspende o
andamento.
Art. 197. Não corre a prescrição (a causa é impeditiva
ou suspensiva):
I - entre os cônjuges (por equiparação aos
companheiros), na constância da sociedade conjugal;
Significa que na Constância da sociedade
conjugal o prazo pode está impedido ou suspenso.
Impedido quer dizer que ele não começa correr. No
prazo suspenso é aquele que estava correndo e fica
paralisado, depende do momento que ocorre.
Cuidado: As causas suspensivas e as
impeditivas têm o mesmo regime jurídico. Apenas
fazem cessar temporariamente o curso da prescrição.
Exemplo prático de uma hipótese suspensão
do prazo de prescrição: imaginem um direito
qualquer, cujo prazo prescricional seja de cinco anos.
Passaram-se três anos e a pessoa não entrou com a
ação judicial. Após esse prazo, surge uma causa
suspensiva da prescrição. Neste caso o prazo fica
suspenso; fica parado (ex: credor e devedora se casam
– não corre prescrição durante o matrimônio). Ou
seja, durante esse período o prazo não é computado.
Posteriormente aquilo que fez com que o prazo
ficasse parado, cessou (ex: o casal se separa). O prazo
volta a correr. O credor tem direito de ingressar com a
ação de cobrança. Mas só pelo prazo que resta, no
caso dois anos. O prazo volta a correr contado da data
em que havia parado.
CAUSAS INTERRUPTIVAS (art. 202 a 204 CC)
São as que inutilizam a prescrição iniciada, de
modo que o seu prazo recomeça a correr por inteiro
da data do ato que a interrompeu.
A interrupção depende, em regra, de um
comportamento do credor, que deve mostrar
interesse no exercício ou proteção do direito. São
causas que interrompem a prescrição:
• pelo despacho do Juiz, mesmo
incompetente, que ordenar a citação, se o interessado
a promover no prazo e na forma da lei processual (art.
219 CPC – “A citação válida torna prevento o juízo,
induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda
quando ordenada por juiz incompetente, constitui em
mora o devedor e interrompe a prescrição”). Assim,
há certo conflito entre o Código Civil (o despacho do
juiz) e o Código de Processo Civil (a citação em si). A
doutrina vem tentando harmonizar os dispositivos,
prevalecendo a tese de que a interrupção se dá com a
citação, porém, com efeito retroativo à data da
propositura da ação, desde que obedecidos os prazos
fixados na lei processual.
• pelo protesto judicial e/ou cambial
destinado a prevenir a responsabilidade, prover a
conservação e ressalva de direitos ou manifestar
qualquer intenção de modo formal; constitui o
devedor em mora.
Obs1: Vale lembrar, quanto ao inciso III do
art. 202, que o referido dispositivo tornou sem efeito
a súmula 153 do STF.
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Obs2: A notificação extrajudicial não
interrompe a prescrição, pela letra da lei. Para parte
da doutrina (Pablo Stolze, Flávio Tartuce) deveria
interromper.
O projeto de lei 3293/08 do Deputado Celso
Russomanno inclui a notificação extrajudicial entre as
causas interruptivas da prescrição.
• pela apresentação do título de crédito em
juízo de inventário, ou em concurso de devedores. A
habilitação do credor em inventário, na falência ou
nos autos de insolvência civil, constitui
comportamento que demonstra a intenção de
interromper a prescrição.
• por qualquer ato judicial que constitua em
mora o devedor (ex.: interpelação judicial, notificação
judicial, ação pauliana, ações cautelares de uma
forma geral, etc.).
• por qualquer ato inequívoco ainda que
extrajudicial, que importe reconhecimento do direito
do devedor (ex.: pagamento de uma parcela do
débito, pedido de prorrogação de prazo, etc.).
Importante: a interrupção da prescrição no
Direito Civil só poderá se dar uma vez (veja o art. 202
do CC).
Exemplo prático de uma hipótese de
interrupção do prazo de prescrição: imaginem
novamente um direito qualquer, cujo prazo
prescricional seja de cinco anos. Passaram-se três
anos e a pessoa não entrou com a ação judicial. Após
esse prazo, surge uma causa interruptiva da
prescrição (ex; credor ingressa com uma notificação
ou protesta um título de crédito). Neste caso o prazo
“zera”, ou seja, volta à estaca zero. Neste caso, o
prazo reinicia o seu curso. A pessoa tinha cinco anos
para exercer o direito. Passaram-se três e não
exerceu. Com a interrupção devolve-se o prazo de
cinco anos para ingressar com a ação principal.
Quem promove a interrupção ou suspensão ?
A suspensão ou interrupção da prescrição
pode ser promovida:
• pelo próprio titular do direito em via de
prescrição.
• por quem legalmente o represente.
• por terceiro que tenha legítimo interesse
(credores, herdeiros).
Reflexos da interrupção da prescrição
• a interrupção da prescrição por um credor
não aproveita aos outros, a não ser que sejam
solidários.
• a interrupção efetuada contra um co-
devedor não prejudica aos demais devedores, a não
ser que estes sejam solidários.
• a interrupção da prescrição contra o
principal devedor interrompe também o prazo
prescricional contra o fiador.
Prazos
O prazo da prescrição é o espaço de tempo
que decorre entre seu termo inicial e final. O Código
Civil optou por um critério simplificado de 10 anos
para o prazo prescricional geral, tanto para as ações
pessoais como para as reais, salvo quando a lei não
lhe haja fixado prazo menor (art. 205 CC).
Espécies de prazo
a) ordinário (ou comum) – 10 anos em ações
pessoais ou reais, alusivas ao patrimônio do titular da
pretensão.
b) especial – prazos mais exíguos para
possibilitar o exercício de certos direitos (art. 206, §§
1º a 5º CC). Destacamos como mais importantes: 02
(dois) anos quanto à pretensão para haver prestações
alimentares, a partir da data em que se vencerem; 03
(três) anos quanto à pretensão de reparação civil por
ato ilícito; 03 (três) anos quanto à pretensão para
haver o pagamento de título de crédito, a contar do
vencimento (ressalvadas as disposições de lei
especial); 03 (três) anos a pretensão relativa a
aluguéis de prédios urbanos ou rústicos. Citamos
ainda:
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Prescrevem em 1 (um) ano:
a) a pretensão dos hospedeiros ou
fornecedores de víveres destinados a consumo no
próprio estabelecimento, para o pagamento da
hospedagem ou dos alimentos;
b) a pretensão do segurado contra o
segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo:
- para o segurado, no caso de seguro de
responsabilidade civil, da data em que é citado para
responder à ação de indenização proposta pelo
terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza,
com a anuência do segurador;
- quanto aos demais seguros, da ciência do
fato gerador da pretensão;
c) a pretensão dos tabeliães, auxiliares da
justiça, serventuários judiciais, árbitros e peritos, pela
percepção de emolumentos, custas e honorários;
d) a pretensão contra os peritos, pela
avaliação dos bens que entraram para a formação do
capital de sociedade anônima, contado da publicação
da ata da assembléia que aprovar o laudo;
e) a pretensão dos credores não pagos contra
os sócios ou acionistas e os liquidantes, contado o
prazo da publicação da ata de encerramento da
liquidação da sociedade.
• Prescreve em 2 (dois) anos:
- a pretensão para haver prestações
alimentares, a partir da data em que se vencerem.
Quem for prestar concurso onde caia o Direito de
Família, cuidado com esse prazo. É o que mais cai...
• Prescrevem em 3 (três) anos:
a) a pretensão relativa a aluguéis de prédios
urbanos ou rústicos;
b) a pretensão para receber prestações
vencidas de rendas temporárias ou vitalícias;
c) a pretensão para haver juros, dividendos ou
quaisquer prestações acessórias, pagáveis, em
períodos não maiores de um ano, com capitalização
ou sem ela;
d) a pretensão de ressarcimento de
enriquecimento sem causa;
e) a pretensão de reparação civil;
f) a pretensão de restituição dos lucros ou
dividendos recebidos de má-fé, correndo o prazo da
data em que foi deliberada a distribuição;
g) a pretensão contra as pessoas em seguida
indicadas por violação da lei ou do estatuto, contado
o prazo:
- para os fundadores, da publicação dos atos
constitutivos da sociedade anônima;
- para os administradores, ou fiscais, da
apresentação, aos sócios, do balanço referente ao
exercício em que a violação tenha sido praticada, ou
da reunião ou assembléia geral que dela deva tomar
conhecimento;
- para os liquidantes, da primeira assembléia
semestral posterior à violação;
h) a pretensão para haver o pagamento de
título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas
as disposições de lei especial;
i) a pretensão do beneficiário contra o
segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de
seguro de responsabilidade civil obrigatório.
• Prescreve em 4 (quatro) anos:
- a pretensão relativa à tutela, a contar da
data da aprovação das contas.
• Prescrevem em 5 (cinco) anos:
a) a pretensão de cobrança de dívidas líquidas
constantes de instrumento público ou particular;
b) a pretensão dos profissionais liberais em
geral, procuradores judiciais, curadores e professores
pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão
dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou
mandato;
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c) a pretensão do vencedor para haver do
vencido o que despendeu em juízo.
Ações Imprescritíveis - a prescritibilidade é a
regra. A imprescritibilidade, a exceção. São
imprescritíveis as ações que versem sobre:
- os direitos da personalidade, como a vida, a
honra, o nome, a liberdade, a intimidade, a própria
imagem, as obras literárias, artísticas ou científicas,
etc.
- o estado da pessoa, como filiação, condição
conjugal, cidadania, etc. (ex.: o filho nascido fora de
um casamento pode mover ação de investigação de
paternidade a qualquer momento; não há prescrição
para isso).
- o direito de família no que concerne à
questão inerente à pensão alimentícia, vida conjugal,
regime de bens, etc.
- ações referentes a bens públicos de qualquer
natureza.
- Ação para anular inscrição do nome
empresarial feita com violação de lei ou do contrato.
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
Segundo Arruda Alvim, a prescrição
intercorrente é aquela que se opera quando a
pretensão já haja sido deduzida em juízo.
O que é prescrição intercorrente no processo
civil?
Conceito: a prescrição intercorrente é a que
se dá dentro do processo, ou seja, após a pretensão
ser formulada em juízo.
Instituto pouco comum dentro do processo
civil.
Obs.: no direito tributário, após a edição da
lei 11.051/04, que alterou a Lei de Execução Fiscal, a
prescrição intercorrente passou a ser expressamente
admitida (art. 40, §4º da LEF). Ou seja, dentro de um
procedimento fiscal é possível a prescrição
intercorrente (prescrição que acontece dentro do
processo). Essa lei acabou com o entendimento no
sentido contrário do STJ.
É possível prescrição intercorrente em Direito
tributário.
No processo civil brasileiro, na fase cognitiva
– de conhecimento -, regra geral, não se admite
prescrição intercorrente, especialmente porque a
paralisação do feito é imputável ao próprio poder
judiciário (súmula 106 do STJ: “Proposta a ação no
prazo fixado para o seu exercício a demora na citação,
por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não
justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou
decadência”). Agrg no AG 618909 – PE, REsp 827.948
SP, ver também Súmula 106, STJ.
Obs. Se no concurso perguntar se
excepcionalmente pode acontecer, responder que
pode! Excepcionalmente o direito brasileiro admite a
prescrição intercorrente no processo civil! Em
situações especiais, a serem vistas no curso de
Processo Civil, a tese da prescrição intercorrente é
defensável como nos casos da execução de título
judicial ou da ação rescisória.
Vejamos agora 2 situações especiais de
reconhecimento da prescrição intercorrente no
Processo Civil.
1ª hipótese, segundo o professor Salomão
Viana, a prescrição da pretensão executória, fundada
em título executivo judicial (obrigação por quantia
certa) começará a correr a partir do dia em que ficar
evidenciada a violação do direito do credor,
certificado na sentença.
Ex. credor ingressou com uma ação, o
processo correu normalmente e o juiz proferiu a sua
decisão. Hoje, se um juiz proferiu uma sentença o
devedor tem 15 dias para pagar, se o devedor não
pagar, começa a correr prazo prescricional para o
credor realizar o requerimento para a abertura da
fase executória do cumprimento de sentença
(prescrição da pretensão executória).
A súmula 150 do STF (“Prescreve a execução
no mesmo prazo de prescrição da ação”), sustenta
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que o prazo de prescrição da pretensão executória é o
mesmo da pretensão de conhecimento. Esse exemplo
é uma situação de prescrição intercorrente. (esta
hipótese ocorre dentro do processo de execução).
2ª hipótese, súmula 264 do STF: “Verifica-se a
prescrição intercorrente pela paralisação da ação
rescisória por mais de cinco anos”.
Como se faz a contagem de prazo
prescricional no novo código civil brasileiro?
Art. 2028 do CC: “Serão os da lei anterior os
prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na
data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido
mais da metade do tempo estabelecido na lei
revogada”.
Tendo corrido mais da metade do prazo da lei
velha, continua a ser contado o prazo da lei velha.
Se não tiver corrido mais da metade do prazo
da lei velha (menos da metade do prazo), aplica-se a
lei nova. O prazo da lei nova é contado do ilícito ou da
entrada em vigor do código novo? A professora Maria
Helena Diniz diz que corre o prazo a partir do ato
ilícito. No entanto o correto é contar o prazo da
entrada em vigor do novo código civil (posição
majoritária – prazo menor conta-se a partir da lei
nova).
O STJ já pacificou entendimento (RESP
896635), no sentido de que o prazo diminuído deve
incidir a partir da ENTRADA EM VIGOR do Novo
Código Civil Brasileiro.
DA DECADÊNCIA
Decadência é a perda do direito material ou
do direito propriamente dito. Como falei acima, o
Código Civil atual apresenta mais uma inovação
quanto ao tema, disciplinando, expressamente, a
decadência nos artigos 207 a 211. Com a decadência,
extingue-se o próprio direito existente, de modo que
nada mais resta. Não se exercendo o direito dentro de
certo prazo, tem-se a extinção desse direito. Se
alguém paga débito abrangido pela decadência, tem
direito à restituição, porque não mais existe o direito
de crédito. Lembre-se se alguém pagar algo que
estava prescrito não pode pedir de volta o que pagou.
O pagamento valeu. Por quê? Porque o Direito existia.
Mas se alguém paga algo em que ocorreu a
Decadência, pode pedir o dinheiro de volta, pois
pagou algo que não existe mais. Não há mais o direito.
Enquanto a prescrição atinge a pretensão, a
decadência atinge o próprio direito.
IMPORTANTE - Direito de Ação X Direito
Material - Para ficar bem claro que na Prescrição
perde-se o direito à pretensão e na Decadência perde-
se o direito material, costumo sempre diferenciar o
que é um direito material e o que é um direito de
ação. Vou inicialmente usar um exemplo do Direito
Penal. A Constituição Federal estabelece uma série de
Direitos e Garantias ao cidadão. Um deles é o Direito
de Locomoção; o direito de ir, vir e permanecer. Logo
o Direito de Locomoção é um direito propriamente
dito, é um direito material. Se uma autoridade viola
esse direito, ou seja, determina a prisão da pessoa de
forma ilegal, o que esta pessoa deve fazer?? Ingressar
com uma ação!!! Qual o nome desta ação? – Habeas
Corpus. O Habeas Corpus é, então, uma ação. Direito
Material – Liberdade; Direito de Ação – Habeas
Corpus. Outro exemplo, agora no Direito Civil: eu
empresto determinada quantia de dinheiro a um
conhecido. Qual é o meu direito? De receber o
dinheiro que eu emprestei de volta. Este é meu direito
material, meu direito propriamente dito. Se essa
pessoa não paga o que está devendo, está violando
meu direito material. Com isso, “nasce” o meu direito
à pretensão. Ou seja, o meu direito de cobrar o que
ele me deve judicialmente. Assim: Direito Material =
de receber o que eu emprestei; Direito de Ação =
Ação de Cobrança.
O objeto da decadência é o direito que, por
determinação legal ou por vontade humana
(unilateral ou bilateral), está subordinado à condição
de exercício em certo espaço de tempo, sob pena de
caducidade. Como exemplo de decadência
convencional citamos a oferta, em uma loja de
eletrodomésticos, de venda válida somente por
alguns dias. Exercido o direito afasta-se a decadência,
uma vez que esta se dá quando o direito não é
exercido. Se você não aproveitar a oferta dentro do
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prazo marcado, não poderá mais ir à loja para
“aproveitar a oferta”. Esta não existe mais. O direito a
essa oferta não existe mais.
Assim, enquanto a prescrição atinge os
direitos subjetivos a decadência tem conexão com os
direitos potestativos.
O direito potestativo não tem conteúdo
prestacional, é um direito de sujeição, ou seja, é um
direito que traduz uma prerrogativa pela qual uma
das partes interfere na esfera jurídica da outra sem
que ela nada possa fazer.
Direito potestativo, com base na doutrina, é
apenas um direito que traduz poder de interferência
na esfera jurídica alheia sem prestação
correspondente. Em outras palavras, direito
potestativo é um direito de sujeição (ou de
interferência) que interfere na esfera jurídica de
outrem mesmo contra sua vontade.
Ex. direito do advogado de renunciar ao
mandato (não está exigindo contraprestação alguma,
está impondo) ou revogação pela parte do mandato,
são direitos potestativos sem prazo para o seu
exercício.
Existem direitos potestativos que não tem
prazo para exercício. Mas existem direitos
potestativos que tem prazo para ser exercitado, este
prazo de exercício sempre será decadencial.
Prazos decadenciais são prazos para
exercício de direitos potestativos.
CUIDADO!!
Todo prazo prescricional é legal (art. 205 e 206, CC).
Os prazos decadenciais podem ser legais ou
convencionais.
A decadência pode ser argüida em qualquer
estado da causa e em qualquer instância. O Juiz deve
decretá-la, mesmo sem provocação das partes no
momento em que a detectar. Falamos que o Juiz age
ex officio. O direito é irrenunciável. Há um interesse
social em ver extinto o direito pelo seu não exercício
no prazo previsto em lei. No entanto, o Juiz não pode
declarar a decadência de ofício sobre direitos
patrimoniais, porque (neste caso) tendo caráter de
ordem privada, é renunciável, e sua não-argüição pela
parte interessada é um dos modos da renúncia tácita.
A decadência pode ser:
a) legal - quando o prazo estiver previsto na
lei; ou
b) convencional - quando sua previsão
decorrer de uma cláusula pactuada pelas partes em
um contrato (ex.: prazo para o exercício do direito de
arrependimento previsto em um contrato).
a) Prazo decadencial legal: estão dispostos na lei.
Ex. Prazo para anular o negócio jurídico por
erro, dolo, lesão (art. 178 do CC) etc é de 4 anos. Esse
prazo é decadencial legal.
* O direito de anular o negócio jurídico é direito
potestativo.
b) Prazo decadencial convencional: nascem da
vontade das partes.
Ex: Celebração de um contrato de prestação
de serviços com cláusula de arrependimento de 30
dias. É um prazo decadencial convencional estipulado
em um contrato.
Ex: Prazo para exercer direito de desistência.
IMPORTANTE!!!
Os prazos prescricionais, diferentemente dos
decadenciais, são exclusivamente legais. Todo prazo
prescricional está na lei. Não existe prescricional
convencional. Os prazos prescricionais submetem-se a
causas impeditivas, suspensivas ou interruptivas. Os
decadenciais apenas por exceção (art. 26 do CDC).
Art. 26 do CDC é exceção!
O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil
constatação caduca em:
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I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de
produtos não duráveis;
II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e
de produtos duráveis.
§ 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da
entrega efetiva do produto ou do término da execução dos
serviços.
§ 2° Obstam a decadência:
I - a reclamação comprovadamente formulada pelo
consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços
até a resposta negativa correspondente, que deve ser
transmitida de forma inequívoca;
II - (Vetado).
III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.
§ 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-
se no momento em que ficar evidenciado o defeito.
Lembre-se que é nula a renúncia à
decadência legal, pois é matéria de ordem pública
(art. 209 CC).
Efeitos
O efeito da decadência é a extinção do direito
em decorrência de inércia de seu titular para o seu
exercício. Extingue o direito, extinguindo,
indiretamente, a ação.
O prazo decadencial corre contra todos. Nem
mesmo aquelas pessoas contra as quais não corre a
prescrição ficam livres de seu efeito, salvo no caso do
art. 198 do CC, pois o prazo não corre contra
absolutamente incapazes.
A decadência, como regra, não se suspende e
nem se interrompe e só é impedida pelo efetivo
exercício do direito, dentro do lapso de tempo
prefixado.
Os relativamente incapazes e as pessoas
jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou
representantes legais que derem causa à decadência
ou não a alegarem oportunamente.
Prazos
Atualmente os prazos prescricionais estão
discriminados nos artigos 205 e 206 do CC. Logo todos
os demais prazos estabelecidos pelo Código são
decadenciais. Citamos alguns, de forma
exemplificativa:
• 3 dias – sendo a coisa móvel, inexistindo
prazo estipulado para exercer o direito de preempção
(preferência), após a data em que o comprador tiver
notificado o vendedor.
• 30 dias - contados da tradição da coisa para
o exercício do direito de propor a ação em que o
comprador pretende o abatimento do preço da coisa
móvel recebida com vício redibitório ou rescindir o
contrato e reaver o preço pago, mais perdas e danos
(art. 445 do CC) – ação estimatória.
• 60 dias – para exercer o direito de
preempção, inexistindo prazo estipulado, se a coisa
for imóvel, após a data em que o comprador tiver
notificado o vendedor.
• 90 dias – para o consumidor obter o
abatimento do preço de bem imóvel recebido com
vício.
• 120 dias – prazo para impetrar Mandado de
Segurança.
• 180 dias – para o condômino, a quem não
se deu conhecimento da venda, haver para si a parte
vendida a estranhos, depositando o valor
correspondente ao preço; direito de preferência, se a
coisa for móvel, reavendo o vendedor o bem para si
(art. 513 CC, parágrafo único); para anular casamento
do menor quando não autorizado por seu
representante legal, contados do dia em que cessou a
incapacidade (se a iniciativa for do incapaz), a partir
do casamento (se a proposta for do representante
legal ou morte do incapaz (se a atitude for tomada
pelos seus herdeiros necessários) – art. 1.555 e §1º;
para a anulação de casamento, contados da data da
celebração, de incapaz de consentir (art. 1.560, I CC);
para invalidar casamento de menor de 16 anos,
contados para o menor do dia em que perfez essa
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idade e da data do matrimônio para seus
representantes legais (art. 1.560, §2º).
• 1 ano – para obter a redibição ou
abatimento no preço, se for imóvel, contado da
entrega efetiva (art. 445 CC); para pleitear revogação
de doação, contado da data do conhecimento do
doador do fato que a autorizar (art. 559 CC).
• ano e dia – para desfazer janela, sacada,
terraço ou goteira sobre o seu prédio (art. 1302 CC).
• 2 anos – para mover ação rescisória (art.
495 CPC); para anular negócio jurídico, não havendo
prazo, contados da data da conclusão do ato (art. 179
CC); para exercer o direito de preferência se a coisa
for imóvel (art. 513, parágrafo único CC); anulação de
casamento se incompetente a autoridade celebrante
(art. 1.560, II CC); para pleitear anulação de ato
praticado pelo consorte sem a outorga do outro,
contado do término da sociedade conjugal (art. 1.649
CC).
• 3 anos – para o vendedor de coisa imóvel
recobrá-la, se reservou a si tal direito, mediante
devolução do preço e reembolso das despesas do
comprador (art. 505 CC); exercer direito de intentar
ação de anulação de casamento, contado da data da
celebração, em razão de erro essencial sobre a pessoa
do outro cônjuge (art. 1.560, III CC).
• 4 anos – para pleitear anulação de negócio
jurídico contado: no caso de coação, do dia em que
ela cessar; no de erro, dolo, fraude contra credores,
estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o
negócio jurídico; no de ato de incapazes, no dia em
que cessar a incapacidade (art. 178, I, II e III); para
intentar ação de anulação de casamento, contado da
data da celebração por ter havido coação (art. 1.560,
IV).
• 5 anos – impugnar a validade de
testamento, contado da data de seu registro.
Desde o início estamos dizendo que esse
curso é dirigido para Concursos Públicos. Portanto, é
importante a distinção da prescrição e da decadência,
dos institutos da preclusão e perempção (de natureza
processual, ou seja dentro de um processo já em
andamento). Num curso jurídico não se misturam
esses temas em uma aula, “pois eles nada têm a ver
um com o outro”. Mas para efeito de concurso, é
importante, pois o examinador coloca essas palavras
em alternativas diversas, mesmo estando erradas,
para confundir. Assim:
Preclusão – é a perda de uma faculdade
processual por não ter sido usado no momento
oportuno (ex.: prazo para arrolar testemunhas, prazo
para recorrer da decisão etc.). Impede que a questão
seja renovada, dentro do mesmo processo.
Perempção – é a perda do direito de ação
pelo autor que deu causa a três arquivamentos
sucessivos; também é a extinção da hipoteca após o
transcurso do prazo de trinta anos.
Dica de Concurso – Num caso concreto, para
saber se o prazo é prescricional ou decadencial (o
examinador pode pedir isso – é muito comum,
inclusive), procure identificar inicialmente se o prazo
está nos artigos 205/206 (prescrição) ou em outro
artigo do Código (decadência). Como vimos, se o
prazo estiver nos artigos 205 ou 206 é caso de
prescrição. Se não estiver nestes artigos, será de
Decadência.
Após isso verifique a contagem de prazos. Se
for em dias, meses ou ano e dia, o prazo é
decadencial. Se o prazo for em anos, poderá ser caso
de prescrição ou de decadência.
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