Apuntes de Derecho Mercantil - Alberto Bercovitz Rodriguez Cano

ALBERTO BKRCOVITZ RODRGUEZ-CANO Catedrtico de Derecho Mercantil

Miembro Permanente de la Comisin General de Codificacin Abogado

APUNTES DE

DERECHO MERCANTIL Derecho Mercantil, Derecho de la Competencia

y Propiedad Industrial

UNDCIMA EDICIN Corregida y puesta al da con la colaboracin de Ral Bercovitz Alvarez

Profesor Asociado de Derecho Mercantil Abogado

\..f-.':':: ,. THOMSON R f i H E R S

Sumario

Pgina

BIBLIOGRAFA GENERAI 15 ABREVIATURAS 17

PRLOGO A IA UNDCIMA EDICIN 21 PRLOGO 23

CAPTULO I ORIGEN, EVOLUCIN Y SIGNIFICADO ACTUAL DEL

DERECHO MERCANTIL

I. Significado actual del Derecho mercantil 25

II. El Derecho mercantil tradicional 27

III. El Derecho de la competencia 43

IV. Evolucin reciente: el nuevo Derecho mercantil 46

V. El Derecho mercantil en la actualidad 66

Bibliografa 71

CAPTULO II FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

I. Problemtica actual de las fuentes del Derecho mercantil 75

II. Incidencia de las normas de la Unin Europea en las fuentes del Derecho mercantil 78

III. La Constitucin Espaola y el Derecho mercantil 102

IV. Leyes y prelacin de fuentes en materia mercantil 109

Bibliografa 119

9

A. BERCOV1T/. RODHJ(,UE'/.-C.AMO: Apuntes de Derecho Mercantil

Pgina

CAPTULO III MERCADO Y DERECHO MERCANTIL

I. Significado del mercado para el Derecho mercantil 123 II. Los sujetos del mercado y el Derecho mercantil 124

III. Objetos de trfico econmico en el mercado 141 IV. Comercio electrnico 159

Bibliografa 178

CAPTULO IV EL EMPRESARIO

I. Relacin entre empresario y empresa 183 II. El empresario o comerciante segn el Cdigo de Comercio 184

III. Responsabilidad del empresario 187

IV. Estatuto del comerciante o empresario 189 V. Operadores econmicos y estatuto del empresario 217

Bibliografa 222

CAPTULO V LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

I. Elementos integrantes de la empresa 225 II. Elementos personales de la empresa 226

III. Arrendamiento del local donde se ejerce la actividad empresarial ... 257 IV. Fondo de comercio y clientela 269 V. La empresa como objeto en el trfico econmico 274

Bibliografa 292

CAPTULO VI PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

I. Economa de mercado y libre competencia 295 II. Significado de la legislacin protectora de la libre competencia 296

III. Marco legal de la proteccin de la libre competencia en Espaa 298 IV. Sistema comunitario y espaol de proteccin de la libre competen-

cia 311

10

Sumario

Pgina

V. Colusiones entre empresas: distintos modelos de regulacin 315 VI. Principio general aplicable a las colusiones entre empresas 317

VII. Supuestos ms importantes de colusiones prohibidas 332 VIII. Posibles modalidades de exencin de la prohibicin de las colusio-

nes 334 IX. Prohibicin del abuso de posicin dominante 340 X. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales 344

XI. Control de las concentraciones 345 XII. rganos, procedimiento y sanciones 351

XIII. Ayudas pblicas 356 Bibliografa 358

CAPTULO VII PRINCIPIO DE CORRECCIN EN EL TRAFICO ECONMICO:

LA COMPETENCIA DESLEAL I. Legislacin vigente 363

II. El origen de la regulacin contra la competencia desleal 365 III. La incidencia del Derecho antitrusl 366 IV. Competencia desleal y proteccin de los consumidores 368 V. Competencia desleal y derechos exclusivos de propiedad industrial ... 371

VI. Nociones introductorias sobre la LCD de 2009 373 Vil. mbito de la proteccin contra la competencia desleal 378

VIII. Clusula general prohibitiva de la competencia desleal 381 IX. Nueva clusula general para consumidores y usuarios 387 X. Supuestos concretos de actos de competencia desleal 389

XI. Los cdigos de conducta 414 XII. Modelo de competencia que subyace a la enumeracin de supuestos

concretos prohibidos 417 XIII. Acciones y procedimiento 421 Bibliografa 426

CAPTULO VIII PATENTES Y PROTECCIN DE OTRAS CREACIONES

1. Finalidad del Derecho de patentes 431

11

A. BERCOVITZ RODRJC,Ut//.-CANO: Apuntes de Derecho Mercantil

Pgina

II. Legislacin y convenios internacionales 433 III. Requisitos de patentabilidad 436 IV. Requisitos subjetivos para la obtencin de una patente 441 V. Solicitud y procedimiento de concesin 443

VI. Derecho exclusivo de explotacin 449 VII. La patente como objeto de propiedad 457

VIII. Nulidad y caducidad de patentes 459 IX. Especialidades en materia de invenciones biotecnolgicas 460 X. Modelos de utilidad 464

XI. Obtenciones vegetales 467 XII. Proteccin jurdica del diseo industrial 471

Bibliografa 500

CAPTULO IX MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL

TRFICO ECONMICO I. Competencia econmica y signos distintivos de la empresa 510

II. Signos distintivos de la empresa y otros signos distintivos en el trfico econmico 511

III. Relacin entre los signos distintivos de la empresa y las patentes 512 IV. Legislacin aplicable y jurisprudencia 514 V. Nocin y funciones de la marca 517

VI. Clases de marcas 518 VII. Requisitos objetivos de la marca 520

VIII. Requisitos subjetivos del titular de la marca y adquisicin del dere-cho 536

IX. Procedimiento de registro 538 X. Contenido del derecho 541

XI. Acciones por violacin del derecho de marca 547 XII. Marcas notorias y renombradas 553

XIII. Cargas que pesan sobre el titular de la marca 556 XIV. Marca y solicitud de marca como objeto de propiedad 558 XV. Nulidad y caducidad de marcas 560

12

Sumario

Pgina

XVI. Marcas colectivas y de garanta 562 XVII. Las marcas en el mbito internacional 564 XVIII. Nombre comercial 566 XIX. Rtulo de establecimiento 568 XX. La nueva problemtica planteada por los nombres de dominio en

Internet 570 XXI. Denominaciones de origen e indicaciones geogrficas protegidas ... 582

Bibliografa 590

13

Captulo I

Origen, evolucin y significado actual del Derecho mercantil

SUMARIO.-I. SIGNIFICADO A C T U A L DEL D E R E C H O MERCANTIL.II. EL D E R E C H O MERCANTIL T R A D I C l O N A L . - l ) La aparicin del Derecho mercantil en la Edad Media.-2) El Derecho mercantil en la Edad Moderna . -3) El Cdigo de Comercio francs y el acto objetivo de comercio.-4) El vigente Cdigo de Comercio de 1885.-A) Materia regulada por el Cdigo de Comercio - B) La delimitacin de los actos de comer-c io -5) La delimitacin doctrinal del Derecho mercantil tradicional.-III. El, DERE-C H O DE [A COMPETENCIA . - IV . E V O L U C I N RECIENTE: EL N U E V O D E R E C H O MER-CANTII . . -1 ) Cambio profundo de la legislacin en materia mercanl.-2) Institucionalizacin de un mercado de libre competcncia.-i) Incidencia en el mer-cado de los avances tecnolgicos y de los bienes inmateriales.-A) Incidencia de los avances tecnolgicos.-B) Los bienes inmateriales.-4) Internacionalizacin o globali-zacin del mercado.-A) Superacin de los mercados nacionales.-B) Unin Euro-pea.-C) Globalizacin del mercado.-V. EL D E R E C H O MERCANTIL EN I A ACTUALI-DAD.1) Hacia un Derecho mercantil generalizario.-2) El nuevo equilibrio entre las materias reguladas por el Derecho mercantil.-.5!) Los Tribunales de lo mercan-t i l -4) La funcin del Estado.-5) La Codif icacin-BIBLIOGRAFA.

I. SIGNIFICADO ACTUAL DEL DERECHO MERCANTIL

En una primera aproximacin puede afirmarse que en la actualidad el Derecho mercantil comprende diversos conjuntos normativos, cuya vincula-cin se justifica porque todos ellos sirven para determinar las obligaciones y la actuacin de los operadores econmicos en el trfico econmico y conse-cuentemente en el mercado.

Esta primera aproximacin pone ya de manifiesto que a pesar de lo que la expresin Derecho mercantil pueda significar literalmente, sin embargo no cabe considerar hoy que Derecho mercantil sea lo mismo que Derecho del comercio. Hay muchos aspectos legales del comercio que no son regidos por normas del Derecho mercantil, puesto que stas son normas fundamen-talmente de Derecho privado. As son ajenas al Derecho mercantil todas las cuestiones fiscales, de relacin con las Administraciones pblicas o laborales.

25

A. BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO: Apuntes de Derecho Mercantil

26

Y desde otro punto de vista, las normas del Derecho mercantil al regular las obligaciones y actuaciones en el trfico econmico privado, incluyen dentro de su mbito de aplicacin todas las actividades que se desarrollan dentro del trfico econmico privado y las obligaciones profesionales de los opera-dores que actan en ese trfico. Por tanto, las normas del Derecho mercantil no afectan slo al comercio en sentido estricto, sino en general a todos los operadores y a todas las actuaciones que se desarrollan en el mercado, produ-ciendo o intercambiando bienes o servicios dentro del mismo. En este sen-tido las normas del Derecho mercantil son aplicables en general a la produc-cin de bienes o servicios para el mercado y el intercambio dentro del mismo. As pues, no slo el comercio, sino la industria, la prestacin de servicios y buena parte de la agricultura y de la ganadera se rigen por las normas jurdicas mercantiles.

Podra pensarse que no es necesario preocuparse por delimitar las nor-mas que integran el Derecho mercantil. Cabra considerar, en efecto, que bastara con conocer y aplicar los distintos textos legales, sin tener que refe-rirse a la posible relacin existente entre los mismos.

Ese planteamiento es, sin embargo, criticable. La sistematizacin de los diversos conjuntos normativos, estableciendo la relacin entre ellos con vistas a su aplicacin a la realidad que deben regir, no slo permite comprender mejor su sentido respectivo, sino que contribuye a dar coherencia a esos textos legales integrndolos dentro del ordenamiento jurdico de manera que formen un todo coherente, del que resulten unos principios que han de servir para regir la interpretacin y aplicacin de esas normas. Esa labor de integracin, que es fundamentalmente doctrinal cumple por tanto al menos dos funciones. En primer lugar, como ya se ha expresado, la de integrar los diversos textos legales en un conjunto coherente, inspirado por unos mismos principios. Pero, adems, esta funcin doctrinal cumple otro objetivo de ma-yor importancia, como es el de orientar y sistematizar la elaboracin de nue-vas leyes, de manera que se integren de una forma armoniosa dentro del desarrollo de las diversas partes del ordenamiento jurdico en la forma que se considera ms adecuada a la realidad social de cada momento.

Una buena muestra de la funcin que cumple la delimitacin doctrinal del Derecho mercantil consiste precisamente en que tal como se entiende hoy esta rama del ordenamiento jurdico, no es el resultado de una actividad puramente legislativa.

Lo que es hoy el Derecho mercantil es fruto de una labor doctrinal que ha servido para aglutinar textos legales de procedencia diversa, pero que se

/. Origen, evolucin y significado actual del Derecho mercantil

27

integran en un conjunto relativamente coherente por cuanto sirve, como ya se ha expresado antes, para regular las obligaciones y la actuacin de los operadores econmicos en el trfico y en el mercado.

Para comprender cmo se ha llegado a delimitar este conjunto norma-tivo que integra hoy el Derecho mercantil es imprescindible conocer el ori-gen histrico y la finalidad de cada uno de los cuerpos legales que lo constitu-yen.

En efecto, el Derecho mercantil entendido como conjunto de normas jurdico-privadas que regulan las obligaciones y la actuacin de los operado-res econmicos en el trfico es el fruto de una evolucin legislativa y doctri-nal en la que confluyen textos legales con orgenes y evolucin diversos.

Por una parte hay que tener en cuenta el que podramos denominar Derecho mercantil tradicional, cuyo texto legal bsico, que est en el propio origen del Derecho mercantil, es el Cdigo de Comercio.

Por otra parte hay que tener en cuenta otro conjunto normativo, que hoy es parte esencial del Derecho mercantil, constituido por el Derecho de la competencia en sentido amplio, que comprende no slo los textos legales que regulan la competencia en el mercado, como son las leyes que protegen la libre competencia o las que prohiben la competencia desleal, sino tambin los textos legales que protegen la propiedad intelectual, esto es, las leyes que regulan la propiedad industrial (patentes, marcas) y el Derecho de autor.

Pero adems de estudiar el origen y evolucin de esos dos conjuntos normativos (Derecho mercantil tradicional y Derecho de la competencia en sentido amplio) es preciso estudiar la evolucin reciente de esos conjuntos normativos a partir de la Constitucin Espaola de 1978, si se quiere tener una nocin de lo que el Derecho mercantil es en la actualidad y de las orien-taciones que permiten considerar hacia dnde va evolucionando.

II. EL DERECHO MERCANTIL TRADICIONAL

1) La aparicin del Derecho mercantil en la Edad Media.

Para entender el significado del Derecho mercantil hay que tomar como punto de partida imprescindible la existencia dentro de nuestro ordena-miento jurdico de un Cdigo de Comercio que coexiste con el Cdigo Civil. El significado y la evolucin del Derecho mercantil estn indisolublemente


28

vinculados con los antecedentes histricos y la evolucin que dieron lugar a ese Cdigo de Comercio.

Si se examina el CCom puede comprobarse de inmediato que regula una serie de instituciones que tambin aparecen reguladas en el CC. La socie-dad est regulada en los artculos 1665 y ss. del CC y 116 del CCom; el mandato en los artculos 1709 y ss. del CC, y el mandato o comisin mercantil en los artculos 244 y ss. CCom; el depsito en los artculos 1758 y ss. del CC, y el depsito mercantil en los artculos 303 y ss. del CCom; el prstamo en los artculos 1740 y ss. del CC, y el prstamo mercantil en los artculos 311 y ss. del CCom, y la compraventa en los artculos 1445 del CC y la compraventa mercantil en los artculos 325 y ss. del CCom.

As resulta, por consiguiente, que el CCom se caracteriza en gran me-dida, porque una parte importante de sus normas se refieren a una serie de supuestos que ya estn regulados por el Derecho comn en el CC, para sustraerlos a esa regulacin del CC y darles otra regulacin diferente. Esto significa que el Derecho mercantil recogido en el CCom constituye un Dere-cho especial frente al Derecho comn, que es el Derecho civil.

Partiendo de esta exposicin que acaba de realizarse, hay que hacer notar que al afirmar que el Derecho mercantil del CCom es un Derecho especial se utiliza la nocin de especialidad en el sentido de que son nor-mas especiales aquellas que, referidas a personas, relaciones o cosas determi-nadas, sustraen stas del mbito de aplicacin de las normas generales o comunes sometindolas a preceptos distintos. As, por ejemplo, las normas sobre compraventa mercantil son Derecho especial porque regulan determi-nadas compraventas de una forma diferente a la que regira para esas mismas compraventas si quedaran sometidas a lo dispuesto en el CC.

Por lo tanto, al hacer referencia a la especialidad del Derecho mercantil del CCom, no se basa la especialidad en el simple hecho de regular determi-nados supuestos o instituciones del ordenamiento jurdico, como podra ocu-rrir si nos referimos a la especialidad, por ejemplo, del Derecho de familia o del Derecho del transporte. La especialidad del Derecho mercantil del CCom se caracteriza porque sustrae un conjunto de supuestos de hecho a la regulacin del Derecho comn o Derecho civil, para aplicarles una regula-cin diferente.

Esa especialidad del Derecho mercantil del CCom, entendida de esa manera, slo es explicable desde una perspectiva histrica. En efecto, aunque desde la antigedad, y desde luego, en el Derecho romano existieron normas


29

que regulaban las instituciones del trfico comercial, la aparicin de normas mercantiles especiales, esto es, distintas y alternativas a las del Derecho co-mn, tiene su origen en Europa en la Edad Media.

Hacia el siglo XI se inicia en Europa occidental un fenmeno conocido como revolucin comercial o renacimiento medieval. Ese fenmeno se manifiesta en el renacimiento del comercio y de las ciudades, la formacin de burguesa con la aparicin de incipientes crculos con espritu capitalista, la crisis del feudalismo, la creacin de las primeras universidades y la renova-cin de los estudios jurdicos.

Despus de la extraordinaria disminucin del comercio profesional en los siglos VIH y IX, se inici a partir del siglo X una expansin muy impor-tante del comercio, especialmente en las ciudades del Norte de Italia. Vincu-lado a ese movimiento comercial se produce el renacimiento de las ciudades, que luchan y consiguen su autonoma frente a los seores feudales.

Ciertamente no todas las ciudades tienen la misma actividad comercial. En la mayor parte lo nico que existe es un mercado rgidamente reglamen-tado y dirigido a la satisfaccin de las necesidades tradicionales de los pobla-dores. Pero mientras muchas ciudades no tienen sino este comercio local, rgidamente reglamentado, otras participan en el gran comercio interlocal o de exportacin.

Este gran comercio se practica hasta el siglo XIII por comerciantes am-bulantes, en gran parte por medio de la realizacin de ferias, y no est some-tido a la reglamentacin de la actividad comercial local.

Se contrapone pues en aquella poca el comercio local al comercio in-terlocal; de la misma manera que se diferencian las ciudades que slo tienen un comercio local de aquellas que participan activamente en el trfico de exportacin.

En las ciudades se crean y cobran importancia las corporaciones y gre-mios de comerciantes y artesanos. Entre tales corporaciones las de los gran-des comerciantes dedicados al trfico interlocal adquieren gran poder en las ciudades donde ese comercio interlocal se realiza a gran escala.

Y precisamente entre esos crculos de grandes comerciantes interlocales surge de manera incipiente el denominado espritu capitalista, en los siglos XIII y XIV, caracterizado por un afn de lucro ilimitado basado en clculos racionales.

As ocurre que los primeros crculos capitalistas son consecuencia del


30

mismo fenmeno a que responden el renacimiento del gran comercio y de las ciudades.

Pero ese renacimiento del gran comercio interlocal encontraba impor-tantes dificultades de carcter jurdico. El Derecho cannico y un Derecho surgido en una sociedad bsicamente agraria no eran aptos para resolver los litigios surgidos dentro de ese comercio interlocal, en el que regan ya de manera incipiente principios capitalistas.

Las circunstancias de la poca, con una gran dispersin del poder pol-tico, un gran peso del Derecho consuetudinario, el principio de aplicacin de normas distintas segn las personas y la existencia de jueces legos en Derecho favorecieron la formacin de un Derecho consuetudinario ade-cuado a la actividad mercantil. Surgieron pronto tribunales especiales de mercaderes y tribunales de ferias y mercados, en los que los propios comer-ciantes resolvan sus pleitos. Aparece un procedimiento mercantil sumario frente al formalista romano-cannico. Ese procedimiento mercantil se basa en la aequitas como bsqueda de la verdad real, no formal, e impone resolver los litigios conforme a la buena fe y al Derecho consuetudinario.

Esos tribunales van creando, como Derecho consuetudinario, un Dere-cho sustantivo especial del comercio. Aunque el elemento consustancial de la jurisdiccin mercantil era el procedimiento especial, pues los tribunales mercantiles aplicaban tambin el Derecho comn cuando no exista una norma especial mercantil. Un dato absolutamente fundamental consiste en que en un principio los tribunales mercantiles slo tienen jurisdiccin sobre los comerciantes inscritos y exclusivamente para lo referido al ejercicio de su comercio. Es decir, que la jurisdiccin se basaba en un criterio subjetivo. Sin embargo progresivamente la jurisdiccin mercantil fue comprendiendo tambin a otras personas que ejercan el comercio, aunque no estuvieran inscritas como comerciantes. Es el caso de los nobles o clrigos que se dedica-ban al ejercicio del comercio. Se va pasando, pues, progresivamente de un criterio ms subjetivo de delimitacin de la jurisdiccin mercantil a otro ms objetivo en el que predomina el dato de la realizacin de negocios mercanti-les. En una primera fase ese desarrollo hacia la objetivacin se lleva a cabo estableciendo la ficcin de que son comerciantes quienes ejercen el comer-cio, aunque desde el punto de vista del Derecho estamental se tratara de personas pertenecientes a otros estamentos sociales.

Surge as una jurisdiccin especial, que va creando un Derecho consue-tudinario que establece normas ms adaptadas a las exigencias del trfico


31

interlocal, diferentes y especiales por tanto de las normas que para supuestos similares rigen en el Derecho comn.

As pues, aparece un Derecho especial consuetudinario con normas dife-rentes de las que rigen en el Derecho comn, y ese Derecho especial es aplicado por los tribunales mercantiles especiales a los comerciantes en el ejercicio de su comercio, asimilndose progresivamente a este status de co-merciante a personas que no lo eran (nobles y clrigos) cuando realizaban actividades mercantiles.

2) El Derecho mercantil en la Edad Moderna. En la Edad Moderna aparece el Estado que se va constituyendo progresi-

vamente en la fuente de todo el Derecho. Ello significa que van desapare-ciendo la pluralidad de los ordenamientos medievales, vinculados a la plurali-dad de fuentes legislativas como consecuencia de la dispersin del poder poltico. Por ejemplo, tanto las ciudades como las corporaciones o los distin-tos grupos sociales van perdiendo su capacidad de dictar sus propias normas legales o consuetudinarias.

Este fenmeno afecta ciertamente al Derecho mercantil de origen me-dieval, que pasa a integrarse tambin en el ordenamiento jurdico estatal.

Si durante la Edad Media la aparicin y evolucin bsica del Derecho mercantil tiene su centro fundamental en las ciudades del Norte de Italia y en las grandes ciudades comerciales del Mediterrneo y del Mar del Norte, durante la Edad Moderna la evolucin ms importante del Derecho mercan-til tiene lugar en Francia, fundamentalmente a travs de la Ordenanza de Colbert de 1673.

La importancia de esa Ordenanza es grande desde dos puntos de vista. En primer lugar porque es la primera recopilacin sistemtica del Derecho especial de los mercaderes, aplicable a todo un territorio nacional; y en se-gundo lugar porque la Ordenanza constituye el antecedente inmediato del CCom francs de 1807. Y este Cdigo es la pieza absolutamente esencial para explicar la evolucin del Derecho mercantil hasta nuestros das en los pases de Derecho codificado, entre los cuales se incluye evidentemente Espaa.

La Ordenanza sigue la tradicin medieval en cuanto establece una regu-lacin de carcter fundamentalmente profesional aplicable a los aprendices, negociantes y mercaderes tanto al por mayor como al por menor, y en la medida tambin en que establece la jurisdiccin especial de los Cnsules

A. BERCOWTZ RODRGUEZ-CANO: Apuntes de Derecho Mercantil

32

para resolver las controversias entre comerciantes y artesanos por actos reali-zados en el ejercicio de su profesin.

Pero tambin se manifiesta la tendencia medieval a extender la aplica-cin de la jurisdiccin mercantil a personas que no son comerciantes, cuando realizan actos de comercio. As, se establece que la jurisdiccin consular ser competente entre cualesquiera personas, por letras de cambio o envo de dinero, hechas de plaza a plaza (art. 2 del Tt. II).

Puede decirse, por tanto, que en la Ordenanza aparece ya lo que se denomin despus por la doctrina acto objetivo de comercio, esto es, un acto sometido a la jurisdiccin mercantil aunque quien lo realice no sea comerciante. Es, como acaba de sealarse, el caso de las letras de cambio en la Ordenanza francesa de 1673. Obsrvese cmo la objetivacin del mbito de aplicacin de la jurisdiccin mercantil no se basa ya en la ficcin de considerar comerciantes (criterio subjetivo) a quienes no lo son; sino que se basa pura y simplemente en la naturaleza misma del acto realizado (criterio objetivo).

Se reconoce por tanto, que ciertos actos estn sujetos a la jurisdiccin mercantil con independencia de las personas que los ejecutan.

Dentro de la Edad Moderna interesa mencionar tambin que el Allge-meines Landrecht de Prusia, de 5 de febrero de 1794 incluye tambin nor-mas mercantiles (arts. 475 a 2464, en el Tt. VIII de la parte 2 a ) , como Dere-cho especial de los comerciantes estamentalmente organizados.

Lo que interesa destacar de este texto legal es, por una parte, que somete a los fabricantes a las normas mercantiles. Se pone as de manifiesto la expan-sin del Derecho mercantil para comprender tambin la actividad industrial.

Y por otra parte, muchas de las normas jurdico-civiles contenidas en el texto legal procedan de las que anteriormente se consideraban como nor-mas mercantiles especiales. Es decir, que en ese cuerpo legal se manifiesta ya un proceso de importancia decisiva, conocido como generalizacin del Derecho mercantil.

Ese proceso consiste, como ya se ha expresado, en que normas surgidas como especiales del Derecho mercantil, se generalizan y se convierten en normas de Derecho comn aplicables con carcter general dentro del orde-namiento jurdico.


33

3) El Cdigo de Comercio francs y el acto objetivo de comercio. El CCom francs del ao 1807 marca una etapa de la mayor importancia

en la evolucin del Derecho mercantil tradicional.

Para entender su significado es preciso tener en cuenta que tanto ese Cdigo como la codificacin en general son consecuencia de las ideas triun-fantes por efecto de la revolucin francesa.

La supresin de los privilegios del antiguo rgimen, y del Derecho apli-cado segn los distintos estamentos sociales, eran exigencias resultantes del principio de igualdad. Esto significaba que unas mismas leyes deban regir para todos los ciudadanos.

Desde otro punto de vista el principio de libertad tena como consecuen-cia necesaria la libertad de comercio e industria. Ya no haca falta pertenecer a determinados gremios o corporaciones para ejercer el comercio o la indus-tria; cualquier ciudadano poda dedicarse a esas actividades.

Partiendo de tales exigencias aparece el fenmeno de la codificacin. Consiste en que se promulgan extensos textos legales en los que se pretende regular toda una rama del Derecho de manera completa y sistemtica, con el fin de que todos los ciudadanos puedan conocer las normas legales por las que han de regirse. Los cdigos por lo tanto se caracterizan por su preten-sin de universalidad, esto es, por incluir en ellos todas las normas de un sector determinado del ordenamiento jurdico, para aplicrselas a todos los ciudadanos sin distincin de clases. Y los cdigos se caracterizan tambin por la racionalidad en su elaboracin, que significa la pretensin de someter a un nico sistema debidamente ordenado todas las normas del sector del ordenamiento jurdico que se regula. As surge en primer lugar el Cdigo Civil francs del ao 1803. Ya ese Cdigo sigue el Cdigo de Comercio del ao 1807.

El Cdigo de Comercio francs de 1807 responde a diversas circunstan-cias. En primer lugar significa una decisin poltica importante, como es la de considerar que, a pesar de la supresin del Derecho estamental, era pre-ciso mantener unas normas mercantiles diferenciadas del Derecho comn.

Ahora bien, como no poda crearse un Derecho estamental y, adems, todos los ciudadanos podan ejercer el comercio, haca falta delimitar el m-bito de aplicacin del CCom de manera que se satisficieran esas exigencias, esto es, mantenimiento de un Derecho especial, pero aplicable a todos los ciudadanos.

A. KERCOXTIZ RODRGUEZ-CANO: Apuntes de Derecho Mercantil

34

Y eso se soluciona mediante lo que se ha dado en llamar los actos de comercio.

En efecto, en el artculo 631 del CCom francs (ya derogado) se delimi-taba el mbito de la jurisdiccin especial mercantil, en los siguientes trmi-nos:

Los Tribunales de comercio conocern: 1" De los litigios relativos a las obligaciones y transacciones entre negocian-

tes, comerciantes y banqueros, y 2" De los relativos a los actos de comercio entre cualesquiera personas.

Obsrvese que en este precepto se trata de delimitar el mbito de la jurisdiccin mercantil, esto es, de los litigios que deban ser sometidos a los tribunales de comercio. Esto es importante destacarlo, porque el hecho de que una controversia debiera someterse a los tribunales mercantiles, no signi-ficaba que estos tribunales hubieran de resolver aplicando normas especiales mercantiles. Por el contrario muchos de los procedimientos de la jurisdiccin mercantil haban de resolverse aplicando normas del CC, especialmente en materia de contratos. Esto era especialmente as, porque cuando se promulga el CCom ya estaba en vigor el CC donde se regulaban extensamente los contratos. Por ello el CCom francs contiene muy pocas normas en materia contractual.

Adems ese criterio de delimitacin del mbito de competencia de la jurisdiccin mercantil es mixto. Es subjetivo, en la medida en que somete a esa jurisdiccin todos los litigios sobre obligaciones y transacciones entre negociantes, comerciantes, y banqueros. Yes un criterio objetivo al someter a esa jurisdiccin los litigios relativos a los actos de comercio entre cualesquiera personas.

Los actos de comercio aparecan enunciados en el artculo 632 del C-digo (derogado y que se corresponde con el art. L 110-1 del nuevo Cdigo de Comercio del ao 2000), en una enumeracin en la que se van mencio-nando uno a uno los distintos actos de comercio, con las caractersticas que en su caso los distinguen de los correspondientes contratos civiles. Pero hay que insistir en que el hecho de que un acto o contrato sea definido como mercantil no significa que tenga una regulacin sustantiva especial dentro del CCom. Lo nico que quiere decir es que ese acto, cualquiera que sea la persona que lo realice, sea o no comerciante, estar sometido a la jurisdic-cin de los Tribunales de comercio. Esos aplicarn normas mercantiles espe-


ciales si es que existen, y si no aplicarn las normas del CC, que ser lo normal para muchos contratos.

Obsrvese, pues, cmo la ficcin que se estableca en la Edad Media de que eran comerciantes quienes realizaban determinados actos mercantiles, tiene como consecuencia, que ya en la Ordenanza de Colbert del ao 1673 se considera que son actos objetivos de comercio sometidos a la jurisdiccin consular las operaciones relacionadas con letras de cambio. Y esa lnea de evolucin se ampla ya en el Cdigo francs de 1807 en el sentido de someter a la jurisdiccin mercantil todos los litigios entre cualesquiera personas refe-rentes a actos de comercio.

Pero si la nocin de acto de comercio en el Cdigo francs de 1807 tena una funcin puramente jurisdiccional, ese planteamiento se ve alterado profundamente en los Cdigos europeos que siguieron el ejemplo francs, tales como los Cdigos de Comercio espaol de 1829, alemn de 1861 e italiano de 1882.

En estos Cdigos la delimitacin de la materia mercantil referida a los actos de comercio no tiene ya una finalidad exclusivamente jurisdiccional, sino que sirve tambin para delimitar la aplicacin de las normas de Derecho sustantivo. Esto significa que en esos cdigos, al establecer que una determi-nada operacin constituye un acto de comercio, ello no slo significa que se somete ese acto a la jurisdiccin mercantil, sino que significa adems, que ese acto est regulado en cuanto a sus requisitos, obligaciones, etc. dentro del propio CCom, el cual establece as una regulacin sustantiva especial y distinta de la que rige para esos mismos contratos dentro del Derecho co-mn. Es decir, que la nocin de acto de comercio en esos cdigos decimon-nicos sirve no slo para delimitar el mbito de la jurisdiccin mercantil, sino que tiene como efecto delimitar una serie de operaciones y contratos que tienen en el CCom una regulacin sustantiva especial distinta de la que rige para esas mismas operaciones o contratos en el Derecho comn.

Este cambio tan importante frente al planteamiento del CCom francs no es arbitrario, sino que responde a unas concretas exigencias de la reali-dad.

El CCom francs no necesitaba establecer una regulacin de los contra-tos considerados como actos mercantiles sino en aquellos casos en los que existan autnticas especialidades frente al rgimen comn de los contratos establecido en el CC. Pero en este CC estaban regulados ya todos los contra-tos con carcter general, de acuerdo con las exigencias de la codificacin,

A. HEKCOVnv, RODRGUEZ-CANO: Apuntes de Derecho Mercantil

36

con una normativa que era perfectamente aplicable a las operaciones comer-ciales.

Sin embargo, en Espaa, Alemania o Italia al promulgarse los Cdigos de Comercio antes mencionados no existan ya Cdigos Civiles que regularan los contratos.

Y la consecuencia era evidente. Si se quera establecer una regulacin legal aplicable al comercio de acuerdo con las exigencias de la codificacin, era imprescindible incluir en los Cdigos de Comercio una regulacin de los principales contratos utilizados en el trfico mercantil, porque esa regulacin no estaba contenida en un Cdigo Civil inexistente.

Para justificar esa regulacin sustantiva de los actos de comercio era imprescindible diferenciarlos de los correspondientes contratos del Derecho comn. Esa regulacin sustantiva de los contratos como actos mercantiles era adems especialmente necesaria para incentivar y facilitar el trfico mer-cantil, teniendo en cuenta que el Derecho comn aplicable en los distintos territorios en los que rega el Cdigo de Comercio no era uniforme. As la regulacin sustantiva mercantil de los contratos consegua tambin uniformi-zar en cuestiones importantes la regulacin de los contratos mercantiles de mayor importancia.

El hecho es que la nocin de acto de comercio que en el Cdigo francs de 1807 se utiliza a efectos jurisdiccionales, en los Cdigos que le siguen, entre ellos el espaol de 1829, adquiere una mayor importancia porque sirve para delimitar los actos cuya regulacin sustantiva est en el propio Cdigo de Comercio.

4) El vigente Cdigo de Comercio de 1885. A) Materia regulada por el Cdigo de Comercio.

El Cdigo de SINZ DK ANDINO del ao 1829 fue derogado y sustituido por el CCom de 22 de agosto de 1885. Este Cdigo contina en vigor en la actualidad, aunque ha sufrido modificaciones y derogaciones parciales de la mayor importancia.

Antes de la promulgacin del Cdigo de 1885, el Decreto de unificacin de fueros de 1868 haba suprimido la jurisdiccin mercantil especial. Por esa ra-zn el nuevo Cdigo no regula ya esa jurisdiccin; la consecuencia de ese cambio con respecto al Cdigo de 1829 es de la mayor importancia, porque significa que el criterio de delimitacin de la materia mercantil deja de tener


37

todo significado jurisdiccional y sirve slo para delimitar la regulacin espe-cial sustantiva. Es decir, que el criterio de delimitacin de la materia mercan-til que tuvo histricamente un origen jurisdiccional, termina teniendo sen-tido solamente como criterio delimitador de las especialidades sustantivas del Derecho mercantil.

El Cdigo, adems de regular el comercio martimo en su libro III, con-tiene normas referentes a las siguientes materias:

1) El status del comerciante individual y social. Establece aqu quin debe considerarse como comerciante (o empresario en la redaccin actual del Cdigo); quin puede ejercer el comercio; las obligaciones de los comer-ciantes de inscribirse en el Registro Mercantil y de llevar una contabilidad; el rgimen de los agentes mediadores del comercio, y tambin todo lo relativo a los comerciantes sociales, esto es, la regulacin de las compaas mercantiles.

2) Las situaciones y procedimientos aplicables en los casos de insolven-cia o dficit de los comerciantes (suspensin de pagos y quiebras).

Esta materia ha dejado, sin embargo, de estar vigente una vez que la Ley Concursal de 9 de julio de 2003 ha entrado en vigor el 1 de septiembre de 2004 (disp. final 35 a ) .

3) Una serie de actos calificados como actos de comercio, incluyendo normas sobre las prescripciones.

Como puede observarse, por tanto, la regulacin del Cdigo de Comer-cio comprende, desde la perspectiva de la delimitacin de la materia mercan-til, dos partes que plantean problemas diversos. Por una parte la regulacin del status de los comerciantes o empresarios mercantiles. En esta parte el Cdigo puede decirse que contiene una regulacin especial por razn de la materia regulada, esto es, el rgimen aplicable a quienes se dedican habitual-mente al ejercicio del comercio.

Pero por otra parte el Cdigo regula los actos de comercio, y es ah donde se plantea el autntico problema, arrastrado histricamente, de deli-mitacin de la materia mercantil. Ello es as porque los actos de comercio son contratos que tambin estn en su inmensa mayora regulados en el CC. Ello significa que depende de que el acto se califique o no como acto de comercio, la normativa que le sea aplicable.

Si no es calificado como acto de comercio, entonces el contrato se rige por las normas del CC. Pero si, por el contrario, el acto es calificado como acto de comercio, entonces no le son aplicables las normas que rigen para

A. HERCOVnv. RODRCL'E/.-CAMO: Apuntes de Derecho Mercantil

38

ese contrato en el CC sino las normas especiales del CCom. Como puede observarse, en este mbito, la especialidad del Derecho mercantil significa que a determinados actos se les aplica una regulacin legal distinta de las que les correspondera si se les aplicara el CC.

Por ello, tiene gran importancia establecer un criterio claro de delimita-cin de los actos de comercio.

B) La delimitacin de los actos de comercio. En la exposicin de motivos del CCom/1885 se declara que este Cdigo

cambia por un sistema objetivo el criterio subjetivo que rega en el Cdigo de 1829 para delimitar la materia mercantil. En este sentido se manifiesta que:

En efecto: mientras ste (Cdigo de 1829), partiendo del concepto que tenan formado de las leyes comerciales los antiguos jurisconsultos parece ser el Cdigo propio v peculiar de una clase de ciudadanos, el Proyecto (Cdigo de 1885) de acuerdo con los principios de la ciencia jurdica propende a regir todos los actos y operaciones mercantiles, cualquiera que sea el estado o profesin de las personas que los celebren.

Cabe afirmar sin embargo, que esa pretensin de cambio anunciada en la exposicin de motivos no se corresponda con la realidad, puesto que el Cdigo de 1829 segua ya un sistema objetivo de delimitacin de los actos de comercio.

Lo que es claro, sin embargo, es que el vigente Cdigo de 1885 pretende delimitar de una manera objetiva los actos de comercio sometidos al mismo. Y para ello establece una nocin de carcter general en el artculo 2, cuyo texto es el siguiente:

Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estn o no especificados en este Cdigo, se regirn por las disposiciones contenidas en l; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del derecho comn.

Sern reputados actos de comercio los comprendidos en este Cdigo y cua-lesquiera otros de naturaleza anloga.

Como puede apreciarse, el Cdigo huye tanto de una definicin doctri-nal, como de una enumeracin de actos de comercio, que era el sistema elegido, por ejemplo, por el CCom francs de 1807.

Puede decirse que la delimitacin se produce por una doble va. Por una parte por una enumeracin indirecta, por cuanto se reputan actos de comercio los comprendidos en este Cdigo. Por lo tanto la enumeracin de


39

tales actos resulta del propio contenido del Cdigo, el cual, en los supuestos de contratos tambin regulados por el CC, se preocupa de establecer los elementos definitorios del contrato como acto de comercio. As puede apre-ciarse en materia de compaas mercantiles (art. 116); comisin mercantil (art. 244); depsito mercantil (art. 303); prstamo mercantil (art. 311); com-praventa mercantil (art. 325) y afianzamiento mercantil (art. 439). (Atando en el contrato de que se trate concurren los requisitos establecidos legal-mente para su consideracin como contrato mercantil, el contrato constituye un acto de comercio en el sentido del artculo 2 del CCom y est sometido en virtud de ese mismo precepto a las normas correspondientes del CCom.

El CCom en su texto original tambin regulaba como actos de comercio el contrato de transporte terrestre (arts. 349 a 379), el contrato de seguro (arts. 380 a 438), las letras de cambio (arts. 443 a 530) y las libranzas, vales, pagars y cheques (arts. 531 a 543). Esa regulacin ha sido derogada, puesto que el contrato de transporte terrestre de mercancas se rige por la Ley 15 / 2009, de 11 de noviembre, el contrato de seguro se rige por la Ley 50/1980, de 8 de octubre, y las letras de cambio, pagars y cheques estn regulados por la Ley Cambiara y del Cheque, Ley 19/1985, de 16 de julio.

Pero el problema de la delimitacin de los actos de comercio se plantea con toda su intensidad, porque el artculo 2 del CCom no slo considera actos de comercio los comprendidos en el propio Cdigo sino tambin cua-lesquiera otros de naturaleza anloga. Es decir, que tambin pueden ser considerados actos de comercio otros que no aparecen expresamente regula-dos en el Cdigo. La consideracin como actos de comercio de tales actos puede tener trascendencia, no slo por la posible aplicacin analgica de algunas normas mercantiles, sino tambin porque les sern aplicables las disposiciones generales sobre los contratos de comercio (arts. 50 a 63) y las referentes a las prescripciones (arts. 942 a 954).

Resulta, sin embargo que no es nada fcil establecer el criterio de analo-ga en virtud del cual deban ser considerados como actos de comercio algu-nos de los que no estn enumerados en el Cdigo. Y no es nada fcil, porque si se examinan los elementos utilizados por el CCom para calificar a cada uno de los contratos como mercantiles, se observa que esos elementos varan segn los contratos. En algn caso el elemento es puramente objetivo, como ocurre en la compraventa mercantil, donde el dato fundamental es que lo que se compre sean cosas muebles para revenderlas con nimo de lucrarse en la reventa (art. 325). En otros supuestos se atiende a criterios subjetivos, esto es, que sea comerciante uno de los contratantes, tal como ocurre en el

A. HERCOV1TZ RODRGUEZ-CANO: Apuntes de Derecho Mercantil

40

depsito, en el prstamo, o en el transporte (derogado) mercantiles (arts. 303, 311 y 349), y en otros supuestos tambin se tiene en cuenta que el objeto del contrato sean mercaderas u objeto de comercio (tal como ocurre en el transporte y en el depsito de mercancas -arts. 303 y 349-).

De todo ello resulta que a travs del estudio de los distintos elementos que utiliza el CCom para calificar como mercantil los distintos contratos que regula, no es posible deducir un criterio claro para determinar cules puedan ser los actos de comercio por analoga.

El Tribunal Supremo ha utilizado tambin criterios diversos para conside-rar como actos de comercio algunos que no estaban regulados en el Cdigo. As en una Sentencia de 8 de octubre de 1929 se enunciaron como factores a considerar, que esos actos atienden al valor permutable de las cosas, se enca-minan a la circulacin de la riqueza, se ejercen con habitualidad y son onero-sos. Y en otra Sentencia posterior, de 13 de marzo de 1936 se declara que el volumen del negocio influye en la calificacin jurdica como acto de comer-cio.

Para aplicar ese criterio de analoga, parece indispensable tomar en con-sideracin lo dispuesto en el artculo 3.1 del CC, segn el cual:

Las normas se interpretarn segn el sentido propio de sus palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas.

Esto significa que el criterio de analoga para la calificacin de los actos de comercio debe tener en cuenta no slo el contexto, es decir, la analoga con cada uno de los actos de comercio regulados en el Cdigo, o los antece-dentes histricos y legislativos, sino tambin y sobre todo la realidad social del tiempo en que ha de aplicarse la norma. Esto significa que debe ser determinante el criterio establecido por la doctrina para la delimitacin de la materia mercantil de acuerdo con la realidad social de nuestro tiempo. De ah la importancia prctica y no slo sistemtica que tienen los criterios doctrinales que rigen en la actualidad para la delimitacin de la materia mercantil.

5) La delimitacin doctrinal del Derecho mercantil tradicional. El acto objetivo de comercio surgi, como se ha expuesto anteriormente,

por razones histricas. Se trataba de mantener la jurisdiccin especial mer-cantil y posteriormente una regulacin sustantiva especial, que se considera-


41

ban necesarias para el trfico mercantil; pero era necesario evitar que esa regulacin especial se aplicara por criterios subjetivos.

Los criterios subjetivos aparecan como estamentales y, por consiguiente contrarios a los principios de igualdad consagrados por la Revolucin Fran-cesa. Y por ello surge el acto objetivo de comercio, con la pretensin de delimitar una serie de actos caractersticos de la actividad mercantil, pero de tal manera que la intervencin de un comerciante no fuera el nico factor determinante.

Ocurre, sin embargo, como ya se ha expuesto anteriormente, que ni en el Derecho espaol ni en los pases cuya legislacin utiliz la nocin de actos objetivos de comercio, fue posible establecer un criterio que permitiera deli-mitar con carcter general los actos de comercio por factores objetivos y renunciando a vincular esos actos a la actuacin de los comerciantes.

Ese fracaso tuvo diversas consecuencias. Una de ellas fue la vuelta al criterio subjetivo de delimitacin de la materia mercantil, tal como ocurri en el CCom alemn de 10 de mayo de 1987 (HGB) que todava sigue vigente.

Pero incluso en un pas como el nuestro, en cuya legislacin se mantiene un CCom basado en los actos de comercio objetivos, ha vuelto la doctrina a una delimitacin de la materia mercantil de carcter subjetivo, aunque sobre nuevas bases.

En efecto, partiendo de la imposibilidad de establecer criterios generales delimitadores de los actos objetivos de comercio que aparecan en los Cdi-gos, la doctrina consider que haba que plantearse la delimitacin de la materia mercantil partiendo de otras bases.

As se consider que un criterio objetivo poda ser el de los actos realiza-dos en masa, como carcter de los actos de comercio. Ese planteamiento fue abandonado, por cuanto existen actos de comercio muy importantes, por ejemplo la venta o el arrendamiento de una empresa, que sin embargo no son realizados en masa.

Por ello, para superar las limitaciones que planteaba esa doctrina pero partiendo de ella, se lleg a la idea de que siendo necesaria una organizacin de medios materiales y humanos para la realizacin de actos en masa, habra que considerar que la materia mercantil se refiere a la organizacin y actua-cin de las empresas. Son las empresas las que realizan los actos en masa. Surgi as la que puede denominarse con carcter general, nocin del Dere-cho mercantil entendido como Derecho de la empresa.

A. liERCOVTZ RODRGUEZ-CANO: Apuntes de. Derecho Mercantil

Esta doctrina del Derecho mercantil como Derecho de la empresa viene en definitiva a establecer nuevamente una base subjetiva de delimitacin de la materia mercantil, bien es cierto que con planteamientos absolutamente alejados del criterio subjetivo anterior a la Revolucin Francesa. Ahora la vinculacin subjetiva no hace referencia a personas determinadas, sino a per-sonas que son titulares de una organizacin para actuar en el mercado.

Muchos son los matices, con los que se ha manifestado la doctrina del Derecho mercantil como Derecho de empresa segn los autores. Pero cabra establecer dos fases fundamentales de esa misma doctrina. En una primera fase se equiparaba de una manera completa el Derecho mercantil al Derecho de empresa. Esto implicaba entre otras cosas que dentro de ese Derecho haba que incluir la regulacin de las relaciones laborales, regulacin total-mente ajena en cuanto a sus principios y finalidades al Derecho mercantil.

Por eso en una segunda fase, la ms reciente, se considera que el Dere-cho mercantil es el Derecho que regula el status y la actividad externa de los empresarios. Como puede apreciarse, y hay que insistir en ello, se trata de una vuelta al criterio subjetivo, aunque evidentemente desde planteamientos adaptados a la realidad actual.

Importa destacar, sin embargo, que esta nocin del Derecho mercantil como Derecho de la empresa, elaborada partiendo del Derecho mercantil tradicional, aporta novedades fundamentales.

En efecto, incluye dentro de la materia mercantil instituciones que son necesarias para la existencia y la actividad de las empresas, pero que haban nacido en disposiciones legales totalmente ajenas del Derecho mercantil tra-dicional. As, las marcas, otros signos distintivos y derechos de propiedad industrial en general son elementos indispensables en la organizacin de cualquier empresa; y del mismo modo, tambin desde la perspectiva de la empresa y del empresario, se considera que ste tiene derecho a competir en el mercado y a impedir la competencia desleal de los dems.

As pues, el Derecho mercantil entendido como Derecho de la empresa incluye ya como materia mercantil las instituciones de la propiedad industrial y del Derecho de la competencia, pero contempladas todas esas instituciones desde la perspectiva de los derechos de los empresarios.

Un nuevo paso en esta evolucin vendr dado por la incidencia en todo este proceso, del movimiento de proteccin a los consumidores especial-mente con relacin al Derecho de la competencia.

42


III. EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Hoy tambin se consideran incluidas en el Derecho Mercantil las institu-ciones del que puede denominarse Derecho de la competencia. Son institu-ciones que han surgido de manera autnoma, pero que se han ido inte-grando, en virtud de una evolucin legislativa y de la labor de la doctrina en lo que se denomina propiedad industrial y, como ya se ha dicho, Derecho de la competencia. Esas instituciones son las marcas y signos distintivos de las empresas, las patentes, el diseo industrial, la regulacin contra la compe-tencia desleal y las normas para la proteccin de la libre competencia.

Las principales instituciones de la propiedad industrial -patentes y mar-cas- tienen antecedentes en el antiguo rgimen. Pero esas instituciones co-bran el significado moderno que ahora tienen a partir de la libertad de co-mercio instaurada en Europa por la Revolucin francesa. Es a partir de ese momento cuando se reconoce el derecho de los inventores a explotar con carcter exclusivo sus invenciones industriales, e igualmente se atribuye a los fabricantes el derecho exclusivo a la utilizacin de sus nombres y de sus marcas en el comercio.

Puede afirmarse que si las instituciones del Derecho mercantil tradicio-nal aparecen a partir de la revolucin comercial de la Edad Media, las institu-ciones de la propiedad industrial surgen como consecuencia de la Revolu-cin industrial de los siglos XVIII y XIX. La vinculacin inicial de las patentes y las marcas a la revolucin industrial es indudable. Las patentes sirven para otorgar derechos exclusivos sobre los inventos industriales; y las marcas se denominan en su origen como marcas de fbrica expresin que revela claramente la vinculacin a la actividad industrial.

Las patentes y las marcas se regulan en su origen en leyes diversas. Los derechos exclusivos a los inventores sobre sus invenciones, que ya haban sido reconocidos en la Constitucin de Estados Unidos de 1787, se reconocen igualmente en la Ley francesa de 7 de enero de 1791. Y en Espaa la primera norma legal que regula las patentes de manera efectiva es el Decreto de 14 de octubre de 1820. Por lo que se refiere a las marcas fueron objeto de regulacin en diversas disposiciones dictadas durante la Revolucin francesa, que impo-nan sanciones penales (Ordenes consulares del 23 nevoso, ao IX y 7 germi-nal, ao X), existiendo posteriormente una Ley para la Proteccin del Nom-bre Comercial del 28 de abril de 1824 y una Ley de Marcas de 23 de junio de 1856. En Espaa la primera regulacin de las marcas aparece en el Real Decreto de 20 de noviembre de 1850.

43


44

Vinculada a las marcas aparece tambin en los distintos pases la protec-cin contra la competencia desleal, bien por cauces jurisprudenciales, como ocurri en Francia al aplicar los artculos 1382 y 1383 del Cdigo Civil sobre responsabilidad extracontractual, bien a travs de leyes especiales como la Ley alemana de 1896 sustituida posteriormente por la Ley de 7 de junio de 1909 actualmente en vigor aunque con importantes modificaciones.

Todas estas nuevas instituciones jurdicas, patentes, marcas y competen-cia desleal haban surgido de manera autnoma, pero todas ellas estaban concebidas para la proteccin de los fabricantes o industriales en su actividad mercantil. Se comprende, por tanto, que todas ellas se engloben como partes de la denominada propiedad industrial, esto es, una modalidad especial de propiedad especialmente concebida para proteger las actividades industria-les.

En el plano legislativo hay que destacar que la integracin de esas institu-ciones bajo el denominador comn de la propiedad industrial se manifiesta a nivel internacional en el denominado Convenio de la Unin de Pars, el Convenio de 20 de marzo de 1883, firmado en Pars, por el que se constituye una unin internacional para la proteccin de la propiedad industrial.

El texto de ese Convenio ha sufrido diversas revisiones. Pero en el texto de la ltima revisin, la de Estocolmo de 14 de julio de 1967, en el artculo 1, prrafo 2", se establece que:

La proteccin de la propiedad industrial tiene por objeto las patentes de invencin, los modelos de utilidad, los dibujos o modelos industriales, las marcas de fbrica o de comercio, las marcas de servicio, el nombre comercial y las indi-caciones de procedencia o denominaciones de origen, as como la represin de la competencia desleal.

En Espaa este encuadramiento legal aparece en la Ley de 16 de mayo de 1902 que regulaba toda la propiedad industrial.

A partir del final de la segunda guerra mundial se produce en Europa un cambio de gran trascendencia, al incorporarse a las legislaciones euro-peas, por influencia de los Estados Unidos de Norteamrica, normas cuyo objeto es la proteccin de la libre competencia, esto es, el conocido vulgar-mente como Derecho antitrust. Esta legislacin, que tena su origen funda-mentalmente en la famosa Sherman Act Norteamericana de 1890, se mani-fiesta en Europa en la ley alemana contra las restricciones de la libre competencia de 27 de julio de 1957 y sobre todo, por su trascendencia a nivel de toda Europa Occidental, de los artculos 85 a 90 (actuales arts. 101

I. Origen, evolucin y significado actual del Derecho mercantil

45

a 106 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea hecho en Lisboa el 13 de diciembre de 2007) del Tratado de Roma que instituy la Comuni-dad Econmica Europea, de 25 de marzo de 1957.

En Espaa se promulg la Ley de 20 de julio de 1963 de represin de prcticas restrictivas de la competencia.

Esta legislacin tiene por objeto prohibir que los empresarios se pongan de acuerdo para restringir la competencia o que aquellas empresas que tie-nen una posicin de monopolio o una situacin dominante del mercado abusen de esa situacin.

La trascendencia de esta legislacin, novedosa en Europa, consiste en que dio lugar a un cambio fundamental de perspectiva sobre la funcin que cumplen las normas reguladoras de la competencia.

Si con la proclamacin de la libertad de industria y de comercio se esta-blece el derecho de todos los ciudadanos a participar y competir en el trfico econmico, con las normas antitrust se produce un cambio radical de pos-tura: quienes participan profesionalmente en el trfico econmico no slo tienen derecho a competir, sino que tienen la obligacin de hacerlo.

Esto hace que las instituciones de propiedad industrial que haban na-cido fundamentalmente en el siglo XIX, cobren un nuevo significado. Como se ha visto, las patentes, las marcas, la competencia desleal surgen concebidas para proteger a los empresarios. Pero con la vigencia del Derecho antitrust se pone de manifiesto que la regulacin de la competencia tiene por objetivo fundamental que el rgimen de economa de mercado funcione, y que para que la libre competencia funcione adecuadamente las instituciones que sir-ven para regular la competencia no pueden interpretarse exclusivamente desde la perspectiva de los intereses de los empresarios, sino que ante todo hay que tener en cuenta el inters pblico de que el sistema funcione correc-tamente.

A este cambio de perspectiva contribuye decisivamente la aparicin en los aos 60, a partir del clebre mensaje al Congreso de los EE UU del Presidente Kennedy, de 15 de marzo de 1962, del movimiento de proteccin a los consumidores. Ese movimiento hace que se considere que las normas que regulan la competencia econmica y las instituciones vinculadas a ella tienen tambin por objetivo la proteccin de los consumidores.

Surge as la idea de que toda esta serie de instituciones que haban nacido de manera autnoma cobran su sentido integradas en el denominado

A. BERCOVVrz RODRGUEZ-CANO: Apuntes de Derecho Mercantil

46

Derecho de la competencia, porque todas ellas sirven para que el sistema competitivo funcione. Y funciona en beneficio de todos los participantes en el mercado, tanto los empresarios, como los consumidores, y en beneficio en general del inters pblico.

IV. EVOLUCIN RECIENTE: EL NUEVO DERECHO MERCANTIL 1) Cambio profundo de la legislacin en materia mercantil.

Es un hecho evidente que la legislacin en materia mercantil ha experi-mentado un cambio profundo y casi completo a partir de la dcada de los aos 1980.

A modo de recordatorio y agrupando sistemticamente las modificacio-nes legales o las nuevas leyes que se han promulgado cabe sealar lo siguien-te:

A) Por lo que se refiere al Cdigo de Comercio, ha experimentado cambios sustanciales que son fundamentalmente los que se enuncian a conti-nuacin:

a) Los ttulos referentes al Registro Mercantil y a la contabilidad (Tts. II y III del Lib. I, que comprenden los arts. 16 a 49) tienen un nuevo texto introducido fundamentalmente por la Ley 19/1989 de 25 de julio, de Re-forma Parcial y Adaptacin de la Legislacin Mercantil a las Directivas de la CEE en Materia de Sociedades. En materia de contabilidad el texto legal ha sido profundamente modificado por la Ley 16/2007, de 4 de julio, de re-forma y adaptacin de la legislacin mercantil en materia contable para su armonizacin internacional con base en la normativa de la Unin Europea.

En materia de Registro Mercantil hay que aadir que durante los ltimos aos se han dictado dos nuevos Reglamentos, el de 29 de diciembre de 1989 y el ms reciente de 19 de julio de 1996, modificado por RD 659/2007 de 25 de mayo, que es el que est en vigor.

b) Los artculos sobre Bolsas de Comercio (arts. 64 a 80) fueron dero-gados por la Ley del Mercado de Valores del 28 de julio de 1988.

c) Los artculos sobre agentes mediadores del comercio (arts. 88 a 111) se han visto afectados por la disposicin adicional vigsimo cuarta de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Or-den Social (desarrollada por RD de 22 de septiembre de 2000), por cuanto integr a los notarios y a los corredores de comercio en un cuerpo nico de notarios, cuyos miembros ejercen ahora indistintamente las funciones que


47

venan realizando tradicionalmente los notarios y los corredores colegiados de comercio.

d) La regulacin de las sociedades en comandita por acciones conte-nida en los artculos 151 a 157 fue introducida por la Ley 19/1989, de 25 de julio, a la que antes se ha hecho referencia.

e) La regulacin del contrato mercantil de transporte terrestre que comprenda los artculos 349 a 379 (Ttulo 7 del Lib. II), derogada ntegra-mente por la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancas.

f) La regulacin del contrato de seguro que comprenda los artculos 380 a 438 (Til. 8 del Lib. II) fue derogada ntegramente por la Ley 50/1980, de 8 de octubre, sobre Regulacin del Contrato de Seguro.

g) La regulacin de la letra de cambio, pagar y cheque contenida en los artculos 443 a 543 (Tts. X y XI, del Lib. II) fue ntegramente derogada por la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiara y del Cheque.

h) La regulacin de la suspensin de pagos y de las quiebras contenida en los artculos 870 a 941 (Libro IV, Tt. I) ha dejado de estar vigente al entrar en vigor la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

B) En materia de sociedades se han promulgado nuevas leyes: a) Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas aprobado por

Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, derogada por la Ley de Sociedades de Capital (LSC), de 2 de julio de 2010.

b) La Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Esta Ley ha sido modificada por la Ley 7/2003, de 1 de abril de la Sociedad Limitada Nueva Empresa, que introduce el subtipo Sociedad Limitada Nueva Empresa, derogada por la Ley de Sociedades de Capital (LSC), de 2 de julio de 2010.

c) Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Inters Econmi-co.

d) La Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre Rgimen Jurdico de las So-ciedades de Garanta Recproca.

e) La Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la Sociedad Annima Europea domiciliada en Espaa, derogada por la Ley de Sociedades de Capi-tal (LSC), de 2 de julio de 2010.

f) La Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

A. HERCOVnz, RODRGUEZ-CANO: Apuntes de Derecho Mercantil

48

Y como complementaria a todas estas leyes hay que mencionar la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditora de Cuentas, modificada por Ley 12/ 2010, de 30 de junio.

C) En materia de ttulos valores hay que tener en cuenta: a) La Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiara y del Cheque. b) La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. D) En materia de contratos hay que tener en cuenta: a) La Ley 50/1980, de 8 de octubre, sobre Regulacin del Contrato de

Seguro. b) La Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el Rgimen Jurdico del

Contrato de Agencia. c) Convencin de las Naciones Unidas sobre los contratos de compra-

venta internacional de mercaderas, hecha en Viena el 11 de abril de 1980, y publicada su ratificacin en el BOE de 30 de enero de 1991.

d) La Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informacin y de Comercio Electrnico.

e) La Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancas.

E) En relacin con la proteccin de los consumidores se han dictado diversas leyes:

a) Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consu-midores y Usuarios (derogada).

b) Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre Proteccin de los Consumi-dores en el caso de contratos celebrados fuera de los establecimientos mer-cantiles (derogada).

c) Ley 22/1994, de 6 de julio, sobre Responsabilidad Civil de los Pro-ductos Defectuosos (derogada).

d) Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crdito al Consumo. e) Ley 21/1995, de 6 de julio, de regulacin de Viajes Combinados

(derogada). f) Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Con-

tratacin. g) Ley 39/2002, de 28 de octubre, de Trasposicin al Ordenamiento

Jurdico Espaol de diversas Directivas Comunitarias en materia de protec-cin de los intereses de los consumidores y usuarios.


h) Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantas en la Venta de Bienes de Consumo.

i) Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la proteccin de los consumidores y usuarios.

j) Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercializacin a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores.

k) Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de proteccin de los consumido-res en la contratacin de bienes con oferta de restitucin del precio.

1) Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratacin con los consumidores de prstamos o crditos hipotecarios y de servicios de intermediacin para la celebracin de contratos de prstamo o crdito.

Algunas de esas leyes han sido derogadas, puesto que la regulacin con-tenida en ellas ha pasado a integrarse en el Texto refundido de la LGDCU de 16 de noviembre de 2007 (Real Decreto Legislativo 1/2007). En concreto, en ese Texto Refundido se incluye la regulacin de las Condiciones generales y clusulas abusivas (Libro III, Ttulo II), contratos celebrados a distancia (Libro II, Titulo III), contratos celebrados fuera de establecimientos comer-ciales (Libro II, Titulo IV), garantas y servicios posventa (Libro II, Titulo V), responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos (Libro III) y viajes combinados (Libro IV).

Y relacionado tambin con la proteccin de los consumidores hay que citar la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenacin del Comercio Minorista, que ha sido modificada por la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, para traspo-ner al ordenamiento jurdico espaol la Directiva 97 /7 /CEE, en materia de contratos a distancia y por la Ley 1/2010, de 1 de marzo.

F) Ha cambiado adems toda la legislacin sobre Derecho de la com-petencia y sobre bienes inmateriales.

En relacin con la competencia en sentido estricto hay que mencionar: a) La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, com-

plementada por la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinacin del Estado y las Comunidades Autnomas en materia de defensa de la competencia.

b) La Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, modifi-cada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre.

c) La Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, modi-ficada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre.

49


50

Y en relacin a los bienes inmateriales hay que citar: a) La Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Rgimen Jurdico de Patentes

de Invencin y Modelos de Utilidad, modificada por la Ley 10/2002, de 29 de abril, relativa a la proteccin jurdica de las invenciones biotecnolgicas.

b) La Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual, cuyo texto ha sido sustituido por el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril.

c) La Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, sustituida por la Ley 17/2001, de 7 de diciembre.

d) La Ley 20/2003, de 7 de julio, de Proteccin Jurdica del Diseo Industrial.

Cabe, pues, afirmar que en su conjunto el Derecho mercantil espaol ha cambiado sustancialmente en los ltimos 30 aos, exceptuando cierta-mente el Derecho martimo. Puede, pues, decirse con propiedad que existe ahora en nuestro pas un nuevo Derecho mercantil.

Podra pensarse que este cambio tan profundo ha sido debido a la inte-gracin de Espaa en la CEE, que, como es sabido, tuvo lugar en el ao 1986.

Sin duda la integracin en la Unin Europea ha tenido una influencia importante en este proceso acelerado de cambio; pero ms bien se puede afirmar que la adhesin de Espaa a la CEE actu a modo de catalizador para desencadenar reformas profundas que eran necesarias dado el desarrollo econmico y social de nuestro pas y que encontraban dificultades para su implantacin en las inercias propias de crculos econmicos influyentes.

El que puede denominarse nuevo Derecho mercantil ha surgido funda-mentalmente como consecuencia de tres factores determinantes:

A) Institucionalizacin de un mercado de libre competencia. B) Incidencia en el mercado de los avances tecnolgicos y de los bienes

inmateriales.

C) Internacionalizacin del mercado.

2) Institucionalizacin de un mercado de libre competencia. Tanto la Constitucin Espaola de 1978, en su artculo 18, como el Tra-

tado de la Unin Europea hecho en Lisboa el 13 de diciembre de 2007,

l. Origen, evolucin y significado actual del Derecho mercantil

51

artculo 3.3 y el Protocolo n 2 27 (que ha sustituido al Tratado de Roma de la CE [arts. 2 y 3 g)]) imponen la institucin a nivel nacional espaol y a nivel comunitario de un rgimen de economa de mercado, esto es, de un mercado sujeto a la libre competencia.

La legislacin mercantil ha evolucionado en los ltimos aos consecuen-temente para establecer los instrumentos legales que permitan un funciona-miento eficaz de un mercado de libre competencia.

Esa regulacin exigida por la institucionalizacin del sistema de econo-ma de mercado ha tenido que enfrentarse en primer lugar con la necesidad de delimitar el mercado que deba regularse. Y en este sentido el proceso legislativo ha ido dirigido a unificar el mercado, lo cual significa ante todo un proceso para la supresin de la diferenciacin entre normas chiles y mer-cantiles con referencia a las operaciones que han de realizarse en el mercado.

El proceso de generalizacin de las normas mercantiles, esto es, la con-versin de normas mercantiles en normas de Derecho comn, o la utilizacin de instituciones tpicamente mercantiles por la generalidad de los ciudada-nos es un proceso que ya se haba iniciado en el siglo XIX y que se ha ido acentuando continuamente.

Actualmente, en la inmensa mayora de las operaciones que se realizan en el mercado intervienen empresarios, pasando a ser totalmente marginales las operaciones realizadas exclusivamente entre particulares.

Por ello, se ha venido propugnando la unificacin del Derecho mercan-til y civil, especialmente en el sentido de hacer desaparecer la duplicidad de regulacin en relacin tanto con los contratos, como con las sociedades o los procesos concrsales.

Y en ese sentido se ha producido una evolucin acelerada, como pone de manifiesto la legislacin de los ltimos aos. Cabe decir que las nuevas leyes ignoran prcticamente la distincin entre normas civiles y mercantiles.

En materia de sociedades la mercantilidad por el tipo social (sociedad annima, sociedad de responsabilidad limitada, sociedad de garanta rec-proca y agrupaciones de inters econmico) se impone cualquiera que sea el objeto de la sociedad. Las leyes sobre contratos de seguro, de agencia, crdito al consumo y el Convenio sobre venta internacional de mercaderas, ignoran la distincin entre normas civiles y mercantiles; igual ocurre con la Ley Cambiara y del Cheque o con la Ley Concursal y la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancas, dispone


52

en el artculo 2.2 que en lo no previsto en esa Ley sern de aplicacin las normas relativas a la contratacin mercantil.

La especialidad de la fe pblica mercantil ha desaparecido a nivel subje-tivo, al haberse integrado a los notarios y a los corredores de comercio en el cuerpo nico de notarios.

Sectores tradicionalmente alejados del Derecho mercantil, como la agri-cultura y la ganadera utilizan de manera creciente instituciones de natura-leza mercantil, como pueden ser las sociedades annimas, sociedades de res-ponsabilidad limitada, las patentes para invenciones biotecnolgicas, la proteccin de las obtenciones vegetales, los signos distintivos y los contratos de financiacin o de distribucin.

Y las obligaciones profesionales que se imponen a quienes participan profesionalmente en el mercado se imponen sin distincin. Es, en efecto, extraordinariamente significativo que en la nueva redaccin del Ttulo III del Libro I del Cdigo de Comercio se imponga la obligacin de contabilidad a todos los empresarios en general y no slo a los empresarios o comerciantes mercantiles como se estableca en el texto derogado.

Este proceso de unificacin de normas civiles y mercantiles est siendo objeto de revisin por razones constitucionales y de unidad del mercado. En efecto, para asegurar la aplicacin de las mismas normas al trfico econmico en todo el mercado espaol es preciso, como es obvio, que esas normas sean las mismas en todo el territorio del Estado. Pues bien, esa regulacin que rija en todo el mercado es necesariamente mercantil, ya que la Constitucin atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre la legislacin mercantil (art. 149.1.6B). Las bases de las obligaciones contractuales son tambin com-petencia atribuida al Estado (art. 149.1.8 a), pero solamente las bases, y por esa razn se considera en alguna Comunidad Autnoma que la Comunidad puede regular los contratos siempre que respete las bases de las obligaciones contractuales. Por ello, las normas que han de regir por igual las relaciones a que da lugar el trfico han de ser mercantiles, sean o no distintas de las normas civiles que regulen la misma institucin jurdica.

Pero adems, hay otro factor de la mayor importancia a la hora de deli-mitar el mercado y que consiste en que la mayor parte de las operaciones que se realizan en el mismo no se refieren ya al trfico de mercaderas o bienes materiales, sino a la prestacin de servicios y a la explotacin de bienes inmateriales.

Este factor es de extraordinaria relevancia porque los cdigos decimon-


53

nicos, tanto el civil como el mercantil, apenas contemplan la regulacin de contratos para la prestacin de servicios, de manera que tanto stos, los servi-cios, como los bienes inmateriales dan lugar a operaciones que carecan de una adecuada regulacin legal en los cdigos y por lo tanto son ajenas a la distincin tradicional entre Derecho mercantil y Derecho civil. Es por ello de lamentar que no se haya introducido en nuestro Derecho positivo una nueva regulacin legal del arrendamiento de servicios y del arrendamiento de obra, que superando los planteamientos del Cdigo Civil en estas mate-rias, en gran parte obsoletos, establezcan un rgimen jurdico general aplica-ble a los contratos sobre servicios, adaptado a las nuevas exigencias de la realidad.

La institucionalizacin de un mercado de libre competencia exige tam-bin la regulacin legal de los principios que han de regir en ese mercado. En primer lugar el propio principio de competencia, que se traduce en la promulgacin de leyes sobre defensa de la competencia, competencia desleal y publicidad. Y es importante destacar que esas leyes rigen para todos los que ofrecen bienes o servicios en el mercado, sin distinguir tampoco entre sujetos sometidos al Derecho civil o al Derecho mercantil.

Es, por lo dems, evidente que en un sistema jurdico que instituciona-liza el sistema de economa de mercado, el Derecho de la competencia pasa a constituir una parte fundamental del ordenamiento jurdico en la parte que regula las actividades econmicas.

El funcionamiento del mercado exige adems la transparencia del mismo y esta exigencia de tipo econmico tiene tambin su reflejo en la evolucin de la legislacin. La nueva regulacin del Registro Mercantil, de las sociedades annimas y sociedades de responsabilidad limitada, de la con-tabilidad en el Cdigo de Comercio, y la regulacin de la auditora de cuen-tas tienen evidentemente la finalidad de hacer mucho ms transparente el mercado, al dar muchos ms datos y datos verificados muchos de ellos sobre los operadores econmicos. Y esa exigencia de transparencia se manifiesta tambin de manera evidente en la Ley del Mercado de Valores.

Por ltimo entre los principios que rigen la actividad en el mercado ha aparecido con gran fuerza el de proteccin del consumidor.

El sistema competitivo se basa en la idea de que son los consumidores, es decir los clientes, los que con sus decisiones hacen que el mercado fun-cione de manera eficiente. Se supone que los consumidores adquirirn y


54

por lo tanto harn triunfar a aquellos empresarios que ofrecen las mejores prestaciones en las mejores condiciones.

Pero para que los consumidores puedan cumplir esa funcin esencial para la economa de mercado hay que poner remedio a la extraordinaria desigualdad que existe entre el consumidor aislado y las empresas que ope-ran en el mercado. Por ello la proteccin de los consumidores exigida a nivel constitucional (art. 51 CE) constituye otro principio fundamental para que el mercado funcione de una manera eficiente.

Este principio se manifiesta tanto en normas concretas introducidas en leyes que regulan materias ms amplias (por ejemplo, la Ley del Contrato de Seguro, arts. 2, 3 y 20; art. 78 de la Ley de Patentes; art. 22.4 a de la Ley Orgnica del Poder Judicial; arts. 6.7 a, 11, 13.1 y 15 LECiv), como en leyes dictadas especficamente para proteger a los consumidores (Texto Refun-dido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y Ley de Crdito al Consumo).

Resulta as que al tiempo que ha ido desapareciendo la distincin tradi-cional entre Derecho civil y mercantil, para integrarse en un Derecho co-mn, surgen, como normas especiales frente a ese nuevo Derecho comn, las que tienen por objeto la proteccin de los consumidores.

Cabe sealar, por ltimo, que parece manifestarse una cierta tendencia a introducir otro principio de proteccin de las pequeas y medianas empre-sas, para fomentar su posibilidad de subsistencia y de competitividad frente a las grandes empresas.

Aunque este principio no tiene base constitucional, no es dudoso que una parte de las normas legales dictadas en los ltimos tiempos tiene ese objetivo. Tal es el caso de las normas que permiten a las sociedades pequeas y medianas presentar cuentas abreviadas eximindoles de la auditora ex-terna (LSA arts. 175, 176 y 203); la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995 dirigida fundamentalmente a facilitar la constitucin de pequeas y medianas sociedades, y que ha sido completada y modificada por la Ley 7/2003, de 1 de abril, que ha establecido un subtipo denominado Sociedad Limitada Nueva Empresa. La Ley de Sociedades de Garanta Rec-proca, para facilitar la obtencin de avales y otros servicios por las pequeas y medianas empresas, y en el mbito de la distribucin, la Ley de Ordenacin del Comercio Minorista.

En algunos casos la proteccin de la pequea y mediana empresa se incluye en textos legales que se justifican globalmente como de proteccin a


55

los consumidores, cuando a menudo es la proteccin de las PYMEs la verda-dera causa que justifica el texto legal en cuestin.

3) Incidencia en el mercado de los avances tecnolgicos y de los bienes inmateriales.

A) Incidencia de los avances tecnolgicos. Los avances tecnolgicos han incidido de manera decisiva en algunas de

las instituciones del Derecho mercantil tradicional. En materia de contabili-dad, se modific la regulacin del Cdigo de Comercio para permitir que los libros obligatorios de los comerciantes puedan ser llevados por medios informticos. Por ello se dispone en el artculo 27, apartado 2, del Cdigo de Comercio que ser vlida, sin embargo, la realizacin de asientos y anota-ciones por cualquier procedimiento idneo sobre hojas que despus habrn de ser encuadernadas correlativamente para formar los libros obligatorios, los cuales sern legalizados antes de que transcurran los cuatro meses siguien-tes a la fecha de cierre del ejercicio.

Los medios informticos inciden tambin en el Registro Mercantil, esta-blecindose al efecto en el Reglamento de 19 de julio de 1996 que ha de facilitarse la consulta por ordenador en los Registros Mercantiles (art. 79), as como la posibilidad de solicitar las certificaciones mediante escrito trans-mitido por telecopia u otro procedimiento similar (art. 77.3). Y para el Regis-tro Mercantil Central se dispone la utilizacin de medios y procedimientos informticos (art. 381).

En el mbito de las sociedades mercantiles la incidencia de los avances tecnolgicos, especialmente los telemticos, se aprecia extraordinariamente en la regulacin de la Sociedad Limitada Nueva Empresa, a la que se re-fiere el Real Decreto 682/2003, de 7 de junio, por el que se regula el sistema de tramitacin telemtica para la constitucin de ese tipo de sociedades regu-lado por la Ley 7/2003, de 1 de abril. Y en el mbito de las sociedades annimas, la Ley de Transparencia (LT), de 17 de julio de 2003, impone a las sociedades annimas cotizadas la obligacin de tener una pgina web para informar a los accionistas, y la propia Ley modifica la LSA para permitir el voto y el otorgamiento de representacin en las juntas mediante corres-pondencia postal, electrnica o telemtica.

En materia de ttulos valores, el propio concepto de ttulo valor se ha visto alterado en su propia esencia al permitirse la desmaterializacin de los ttulos. As ocurre que se admiten los valores anotados en cuenta (arts. 5 a

A. BERCOV/TZ RODRGUEZ-CANO: Apuntes de Derecho Mercantil

56

12 de la Ley del Mercado de Valores; 60 y 61 de la LSA, en relacin con las acciones de las sociedades annimas). Esta documentacin de los ttulos valo-res hace que cambie su propia denominacin, como ocurre en la Ley del Mercado de Valores donde se regulan los valores negociables representados mediante anotaciones en cuenta (arts. 5 a 12).

Esta alteracin profunda afecta tambin a la letra de cambio y al cheque, que venan siendo considerados como los ttulos valores por excelencia.

As ocurre que en la Ley Cambiara se ha suprimido la obligacin de presentar al cobro la letra en el domicilio indicado por el librado, cuando la cambial est domiciliada en una cuenta abierta en una entidad de crdito. En ese caso basta la presentacin a la cmara o sistema de compensacin (art. 43) y tambin, para facilitar el tratamiento informtico de las letras se permite que cuando el portador de la cambial sea una entidad de crdito, sta pueda entregar en lugar del original un documento acreditativo del pago. Estas modificaciones legales tienen la mayor trascendencia puesto que permiten el denominado truncamiento y tratamiento informtico de las letras cuyo pago est domiciliado en entidades de crdito. La consecuencia jurdica es que tales letras ya no pueden considerarse como un ttulo de rescate, esto es un documento que debe entregarse al deudor cuando realiza el pago.

Ese mismo rgimen es aplicable a los pagars (art. 96 de la Ley Cambia-ra y del Cheque). Y para los cheques se establece tambin que la presenta-cin a una cmara o sistema de compensacin equivale a la presentacin al pago (art. 187).

La incidencia de la tecnologa informtica en el mercado de valores ha sido decisiva para el denominado mercado continuo, cuya base legal apa-rece en el artculo 49 de la Ley del Mercado de Valores que prev el estableci-miento de un Sistema de Interconexin Burstil de mbito Estatal.

Y no cabe ignorar la problemtica que plantea actualmente la contrata-cin por medios informticos, dando lugar al denominado comercio elec-trnico, a cuya regulacin se refiere la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informacin y de Comercio Electrnico (LSICE), y a la firma electrnica regulada por la Ley 59/2003, de 19 de diciembre.

B) Los bienes inmateriales. Las patentes, los signos distintivos y las creaciones protegidas por el De-


57

recho de autor constituyen bienes inmateriales con una importancia cre-ciente en el trfico y en el mercado.

Aunque los derechos de propiedad industrial nacieron como ya se ha expresado anteriormente vinculados a la revolucin industrial, es lo cierto que hasta poca relativamente reciente su utilizacin en el mercado se mani-festaba casi exclusivamente en el trfico de mercancas.

Con la revolucin tecnolgica sin embargo y la globalizacin del mer-cado se produce un hecho nuevo que consiste en que los bienes inmateriales son considerados con autonoma respecto de las mercancas, como bienes que tienen un valor en s mismos y que por lo tanto son susceptibles de negociacin en el trfico econmico con independencia de las mercaderas. As ocurre que al renegociar el Tratado del GATT en la Ronda Uruguay, cuyo objeto haba sido nicamente el comercio de mercancas, se incluye por primera vez, un Anexo para incluir en el nuevo Tratado de la Organiza-cin Mundial del Comercio de Marrakech de 15 abril 1994, normas relativas a la proteccin de la propiedad intelectual en el Convenio, conocido como ADPIC (o TRIPS en las siglas inglesas). De esa manera viene a consagrarse a nivel internacional la existencia de un trfico de bienes inmateriales y la extraordinaria importancia que esos bienes inmateriales tienen en el comer-cio mundial. De hecho los bienes inmateriales son bienes muy valiosos por cuanto incorporan un porcentaje muy importante de valor aadido.

Resulta, pues, que es fundamental en la regulacin del trfico econ-mico y del mercado tomar en consideracin la proteccin de los bienes inma-teriales y la regulacin de los negocios jurdicos que tienen a estos bienes por objeto.

No es posible que el mercado funcione adecuadamente sin esa protec-cin de los bienes inmateriales.

Cuando se habla hoy da de la proteccin de los bienes inmateriales y del mercado, hay que incluir entre esos bienes inmateriales no slo los dere-chos de propiedad industrial (patentes y signos distintivos) sino tambin las creaciones protegidas por el Derecho de autor.

En la actualidad tiende a difuminarse la distincin tradicional entre la propiedad industrial y el Derecho de autor. Por una parte, porque hay obras nuevas protegidas por el Derecho de autor, cuyo carcter tecnolgico y utili-tario es indudable (programas de ordenador, bases de datos). Por otra parte, porque hay obras para las que pueden superponerse la proteccin que otor-gan los derechos de propiedad industrial y el Derecho de autor (diseos

A. RERCOVIT/. RODRGUEZ-CANO: Apuntes de Derecho Mercantil

58

industriales y marcas grficas). Y, adems, porque la expansin de los deno-minados derechos conexos al derecho de autor protegen en muchos casos simplemente inversiones empresariales (derechos de los productores de fo-nogramas y obras audiovisuales y derecho de entidades de radiodifusin y televisin).

Por otra parte, y sin ignorar la importancia que corresponde al derecho moral de los autores, es innegable la extraordinaria trascendencia que en el mbito econmico tienen en el mercado los productos que se reproducen y comercializan al amparo del derecho de autor. Segn los clculos de la Comi-sin de la Unin Europea, entre el 4 y el 5 por 100 del producto interior bruto de toda la Unin corresponde a industrias cuya explotacin se basa en el Derecho de autor. Por ello se h

Documents

Apuntes de Derecho Mercantil - Alberto Bercovitz Rodriguez Cano