Art. 41 OR / Widerrechtlichkeit, Sittenwidrigkeit 20. April 2011 / 1Norbert Sennhauser, lic. iur., Fürsprecher Vorlesung am 20. April 2011 durch:

Art. 41 OR / Widerrechtlichkeit, Sittenwidrigkeit

20. April 2011 / 1Norbert Sennhauser, lic. iur., Fürsprecher

Vorlesung am 20. April 2011 durch:



Grundtatbestand der Verschuldenshaftung

(Marginalie: A. Haftung im Allgemeinen, I. Voraussetzungen der Haftung)

Art. 41 OR:

"1 Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.

2 Ebenso ist zum Ersatze verpflichtet, wer einem andern in einer gegendie guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufügt."



Übersicht über die vier Tatbestandselement von Art. 41 Abs. 1 OR

- Schaden (unfreiwillige Vermögensverminderung, Differenztheorie);

- Widerrechtlichkeit (vgl. nachfolgende Ausführungen);

- Kausalität (natürliche und adäquate Kausalität; conditio sine qua non sowie geeignet, "nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen");

- Verschulden (Vorsatz oder Fahrlässigkeit, objektivierter Sorgfaltsmassstab, Urteilsfähigkeit).



Definition und Funktion der Widerrechtlichkeit

- Keine Definition im Gesetz, Auslegung Sache der Gerichte;

- "Der Begriff der Widerrechtlichkeit (Rechtswidrigkeit) hat die Funktion, zum Schadenersatz verpflichtendes Unrecht von hinzunehmenden Nachteilen zu unterscheiden." (Schwenzer, OR AT, 5. Auflage, Bern 2009, S. 355, N 50.04);

- Abgrenzung von Unrecht zu allgemeinem Lebensrisiko;

- Allenfalls Abdeckung nicht widerrechtlicher Schäden, mithin Schäden aus der Verwirklichung des allgemeinen Lebensrisikos, über verschiedene Versicherungen.



Theorien zur Widerrechtlichkeit

- Verschiedene Theorien zur Widerrechtlichkeit:

- objektive Widerrechtlichkeitstheorie;

- subjektive Widerrechtlichkeitstheorie ("neminem laedere", jede Schädigung widerrechtlich, ausser Rechtfertigungsgrund liege vor);

- sog. dritte Widerrechtlichkeitstheorie (Verletzung einer Schutz- oder Sorgfaltspflicht),

- in neuerer Zeit gar noch Interessentheorie als vierte Theorie;

- Objektive Widerrechtlichkeitstheorie nach BGer und h. L. massgebende Theorie, aber angesichts Theorienvielfalt nicht unumstritten.



Objektive Widerrechtlichkeitstheorie

- Verletzung absoluter Rechtsgüter (Erfolgsunrecht);

- absolute Rechte: Rechte mit Ausschluss- und Abwehrwirkung gegen jedermann (persönliche Rechte, dingliche Rechte, Immaterialgüterrechte);

- Vermögen als solches sowie relative Rechte (insbesondere etwa auch aus Verträgen) keine absolut geschützten Rechtsgüter;

- Bei reinen Vermögensschäden Verletzung einer Schutznorm (Verhaltensunrecht);

- Verletzung einer Verhaltensnorm, die bezweckt, das Vermögen des Geschädigten gegenüber Schädigungen der konkret vorliegenden Art zu schützen.



Absolute Rechtsgüter

- Persönliche Rechtsgüter: Leib und Leben, psychische und physische Integrität, persönliche Freiheit; Definition und Umfang nach Art. 28 ZGB;

- Dingliche Rechte: Eigentum, beschränkte dingliche Rechte; Definition und Umfang nach Sachenrecht;

- Immaterialgüterrechte: Urheber-, Patent-, Marken- und Designrechte, etc.; Definition und Umfang nach entsprechenden Spezialgesetzen.

Keine zusätzliche Schutznorm erforderlich, um Widerrechtlichkeit des aus einer Verletzung eines absoluten Rechtsguts resultierenden reinen Vermögensschadens zu begründen (wirtschaftliche Folge der Rechtsgutverletzung).



Schutznormen

- Norm muss insbesondere auch Schutz individueller Vermögensinteressen bezwecken (Auslegungsfrage);

- Schutznorm möglich aus Gesamtheit der schweizerischen Rechtsordnung (Zivil-, Verwaltungs- oder Strafrecht, geschriebenes oder

ungeschriebenes Recht);

- Beispiele:

- Normen betreffend strafbare Handlungen gegen das Vermögen (Art. 137 ff. StGB), insbesondere etwa Art. 146 StGB (Betrug);

- Schutznormen im UWG, namentlich Art. 2, 3 und 4 UWG, gemäss Art. 4 Bst. a UWG etwa Verleitung zum Vertragsbruch unter gewissen Voraussetzungen unlauter;



Kabelbruch-Fall (BGE 102 II 85)

Energieversorger

Papierfabrik

Zinkfabrik

Bauunternehmung

Baggerführer



Kabelbruch-Fall (BGE 102 II 85)

Art. 239 StGB (Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen):

"1. Wer vorsätzlich den Betrieb einer öffentlichen Verkehrsanstalt, namentlich den Eisenbahn-, Post-, Telegrafen- oder Telefonbetrieb hindert, stört oder gefährdet,

wer vorsätzlich den Betrieb einer zur allgemeinen Versorgung mit Wasser, Licht, Kraft oder Wärme dienenden Anstalt oder Anlage hindert, stört oder gefährdet,

wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.

2. Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe."



Falsches Arbeitszeugnis (BGE 101 II 69)

A. S.A.Y. S.A. (X., VRP)

C., Vizedirektor / Controller

C., Geschäftsführer

• C. veruntreut CHF 25'000• keine Strafanzeige• Auflösung Arbeitsverhältnis• monatliche Rückzahlungs-

verpflichtung über CHF 500• tadelloses Arbeitszeugnis

• C. veruntreut über CHF 500'000 • Strafverfahren gegen C., 4 Jahre

Gefängnis, C. verstirbt später • Strafanzeige gegen X. wegen

Urkundenfälschung, Verurteilung• A. S.A. Klage gegen Y. S.A. und X.



Falsches Arbeitszeugnis (BGE 101 II 69)

Art. 251 StGB (Urkundenfälschung):

1. Wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen,

eine Urkunde fälscht oder verfälscht, die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen eines andern zur Herstellung einer unechten Urkunde benützt oder eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt,

eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht,

wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.

2. In besonders leichten Fällen kann auf Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe erkannt werden.



Vorsätzliche Geldwäscherei (BGE 129 IV 322)

Camfin s.p.a.

Banca Popolare di Milano

Z., Betrüger

X., GeldwäscherGeld, über 2 Mio. Geld

Geld

ScheinunternehmenBankkundin



Vorsätzliche Geldwäscherei (BGE 129 IV 322)

Art. 305bis StGB (Geldwäscherei):

1. Wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen herrühren,

wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.

2. In schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. Mit der Freiheitsstrafe wird eine Geldstrafe bis zu 500 Tagessätzen verbunden.

Ein schwerer Fall liegt insbesondere vor, wenn der Täter …"



Schutznormen (Fortsetzung)

- Haftung für unrichtige Rat- oder Auskunftserteilung:

Angefragte Person mit besonderem Fachwissen erteilt Gefälligkeitsauskunft (kein Bindungswillen, ausservertraglich).

"Der Befragte übernimmt dabei eine Garantenstellung, die eine ausservertragliche Sorgfaltspflicht und bei deren schuldhafter Verletzung

eine Schadenersatzpflicht begründet." (BGE 116 II 695 Erw. 4 S. 699)

- Vom Bundesgericht wohl aus Berufspflichten oder besonderer Stellung abgeleitete Schutznorm.



Kreditauskunft einer Bank (BGE 111 II 471): Fallskizze

Bank C., München

A. GmbH, München B. AG, Zürich

Bank D., ZürichKreditauskunft

Kaufvertrag über Textilien



Kreditauskunft einer Bank (BGE 111 II 471)

- Anfrage der Bank C. über die allgemeinen Verhältnisse der B. AG und darüber, ob diese für Warenverbindlichkeiten von DM 300'000 bis

500'000 gut sei;

- Auskunft der Bank D. (zusätzlich mit Handelsregisterangaben):

"Mit der angefragten Gesellschaft stehen wir seit einigen Jahren in Geschäftsverbindung. Das Konto wurde bisher nur auf Guthabenbasis geführt, so dass wir keine Veranlassung hatten, näheren Einblick in die Vermögensverhältnisse zu nehmen. Unseres Wissens soll in Deutschland Immobilienbesitz vorhanden sein, der nur teilweise belastet

sein soll. Etwas Nachteiliges ist uns nicht bekannt. Eine Geschäftsverbindung kann empfohlen werden."

- B. AG nach Erhalt der Waren später in Konkurs, Gesellschaft für grössere betrügerische Machenschaften missbraucht.



Schutznormen (Fortsetzung)

- Art. 2 Abs. 1 ZGB (Treu und Glauben) nach h.L. und Praxis grundsätzlich keine Schutznorm;

- Weitere Beispiele, bei denen Schutznormcharakter verneint wird:

- Art. 58 SVG: Haftpflicht des Motorfahrzeughalters für Personen- und Sachschäden, nicht aber für reine Vermögensschäden allein (vgl. BGE 106 II 75);

- Art. 229 StGB (Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde): Vermögensschäden allein von Schutzzweck nicht erfasst (vgl. BGE 119 II 127, Einsturz Zwischengeschoss);



Fahrlässige Geldwäscherei (BGE 134 III 529): Fallskizze

X. SA, Montevideo (Uruguay)

Bank C., Montevideo (Uruguay)

B., Veruntreuer

Geld, USD 4 Mio.Geld

Geld

Bankkundin

Bank Y. AG, Zürich

Vollmacht



Fahrlässige Geldwäscherei (BGE 134 III 529)

- Vorwurf an Bank Y. AG, Sorgfalts- und Verhaltenspflichten nach Art. 3 - 10 GwG verletzt zu haben; vgl. etwa Art. 6 GwG (Abklärungspflichten):

"1 Der Finanzintermediär ist verpflichtet, Art und Zweck der vom Vertragspartner gewünschten Geschäftsbeziehung zu identifizieren. Der Umfang der

einzuholenden Informationen richtet sich nach dem Risiko, das der Vertragspartner darstellt.

2 Der Finanzintermediär muss die wirtschaftlichen Hintergründe und den Zweck einer Transaktion oder einer Geschäftsbeziehung abklären, wenn:

a. sie ungewöhnlich erscheinen, es sei denn, ihre Rechtmässigkeit sei erkennbar;

b. Anhaltspunkte vorliegen, dass Vermögenswerte aus einem Verbrechen herrühren, der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation (Art. 260ter Ziff. 1 StGB) unterliegen oder der Terrorismusfinanzierung (Art. 260quinquies Abs. 1 StGB) dienen."



Widerrechtlichkeit beim Reflexschaden

- Definition des Reflexschadens (auch als indirekter Schaden oder als Drittschaden bezeichnet):

Drittperson, die zu direkt geschädigter Person in besonderer Beziehung steht, erleidet durch Schädigung eine eigene Vermögenseinbusse;

- Reflexschäden immer reine Vermögensschäden (bei Verletzung absoluten Rechtsgutes nicht Reflex-, sondern Direktschaden);

- Ersatzfähig nur bei Schutznorm, die auch oder insbesondere Drittperson erfasst, Beispiel Ersatz des Versorgerschaden Art. 45 Abs. 3 OR:

"Haben andere Personen durch die Tötung ihren Versorger verloren, so ist auch für diesen Schaden Ersatz zu leisten."



Widerrechtlichkeit durch Unterlassung

- Garantenstellung aus geschriebenem oder ungeschriebenem Recht vorausgesetzt, die konkrete Handlungspflicht begründet;

- Garantenstellung aus Gefahrensatz: Wer einen gefährlichen Zustand schafft oder aufrechterhält, muss die zur Vermeidung eines Schadens erforderlichen Schutzmassnahmen treffen. Beispiel Pistensicherungspflicht für Bergbahnunternehmungen mit Skipistenbetrieb (vgl. BGE 113 II 246);

- Widerrechtliche Unterlassung sowohl bei Verletzung absoluter Rechtsgüter als auch bei Verletzung einer Schutznorm möglich; Gefahrensatz selber aber keine Schutznorm (BGE 119 II 127 Erw. 3

S. 129 f.).



Ausschluss der Widerrechtlichkeit

- Rechtsfertigungsgründe für Schädigung schliessen Widerrechtlichkeit aus;

- Rechtfertigungsgründe:

- Einwilligung;

- überwiegende private Interessen wie erlaubte Notwehr, Notstand und Selbsthilfe (Art. 52 OR);

- überwiegende öffentliche Interessen wie rechtmässige Ausübung öffentlicher Gewalt.



Ausschluss der Widerrechtlichkeit (Fortsetzung)

- Einwilligung:

- "Volenti non fit iniuria.";

- in der Praxis wichtigster Rechtfertigungsgrund;

- Einwilligung als einseitiges Rechtsgeschäft, stets widerruflich;

- Schranken der Einwilligung nach Art. 20 OR und Art. 27 ZGB (Einwilligung in Tötung nicht möglich, in schwere Körperverletzung nur bei vernünftigem Zweck).




- Einwilligung (Fortsetzung):

- wichtigster Anwendungsfall Einwilligung für ärztliche Eingriffe, gültige Einwilligung grundsätzlich nur bei Aufklärung über Risiken;

- Teilnahme an Sportveranstaltung oder Spiel: stillschweigende Einwilligung in Verletzungsrisiko (acceptation tacite des risques), aber ohne Einschluss von grobem oder vorsätzlichem Fehlverhalten (vgl. BGE 109 IV 102: Freundschaftsfussballturnier, doppelter Beinbruch als Folge eines Fouls, nicht mehr von Einwilligung gedeckt).




- Haftung bei Notwehr, Notstand und Selbsthilfe (Art. 52 OR):

"1 Wer in berechtigter Notwehr einen Angriff abwehrt, hat den Schaden, den er dabei dem Angreifer in seiner Person oder in seinem Vermögen zufügt, nicht zu ersetzen.

2 Wer in fremdes Vermögen eingreift, um drohenden Schaden oder Gefahr von sich oder einem andern abzuwenden, hat nach Ermessen

des Richters Schadenersatz zu leisten.

3 Wer zum Zwecke der Sicherung eines berechtigten Anspruches sich selbst Schutz verschafft, ist dann nicht ersatzpflichtig, wenn nach den gegebenen Umständen amtliche Hilfe nicht rechtzeitig erlangt und nur durch Selbsthilfe eine Vereitelung des Anspruches oder eine wesentliche Erschwerung seiner Geltendmachung verhindert werden konnte."



Sittenwidrigkeit

- Art. 41 Abs. 2 OR:

"2 Ebenso ist zum Ersatze verpflichtet, wer einem andern in einer gegendie guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufügt."

- Verstoss gegen die guten Sitten, somit keine Widerrechtlichkeit verlangt;

- Als Notlösung bei reinen Vermögensschäden, wenn Schutznorm fehlt, Rechtsgefühl aber dennoch Ersatzpflicht verlangt;

- Geringe Relevanz; Anwendung durch BGer nur ausnahmsweise und mit grösster Zurückhaltung, Gewährleistung lediglich des ethischen

Minimums (BGE 124 III 297).



Vertrauenshaftung

- Haftung infolge Verletzung begründeten Vertrauens, keine Widerrechtlichkeit und keine Sittenwidrigkeit vorausgesetzt;

- Keine vertragliche Verbindung, aber dennoch rechtliche Sonderverbindung (subsidiär gegenüber Vertragshaftung);

- Sonderverbindung begründet gestützt auf Art. 2 ZGB eine besondere Vertrauens- und Treuebeziehung;

- Beispiel Haftung für erwecktes Konzernvertrauen:

- Swissair-Fall (BGE 120 II 331), Haftung bejaht;

- Motor-Columbus-Fall (BGE 124 III 297) Haftung verneint;



Swissair-Fall (BGE 120 II 331): Fallskizze

IGR Holding Golf and Country

Residences AG

Swissair Beteiligungen AG

Euroactividade AG

Wibru Holding AGVertrag über Nutzung von Luxusunterkünften

Kaufvertrag über Aktien der IGR Holding AG

100 %100 %



Swissair-Fall (BGE 120 II 331)

- Mietvorauszahlung über CHF 90'000 der Wibru Holding AG an die IGR Holding AG für Nutzung von luxuriösen Unterkünften;

- Werbung der IGR Holding AG mit Konzernzugehörigkeit zu Swissair, etwa:

"Überall wo International Golf and Country Residences steht, steht Swissair darunter. Und selbstverständlich auch dahinter. Denn die IGR ist zwar ein selbständiges Unternehmen der Swissair Beteiligungen AG,

arbeitet aber nach den gleichen unternehmerischen Maximen wie ihre Mutter. Dass sich das von Anfang an auf die Internationalität, die Gastfreundschaft, die Betreuung und die Zuverlässigkeit von IGR auswirkt, liegt auf der Hand."

- Verkauf der IGR Holding AG an die Euroactividade AG; wenig später Konkurs der IGR Holding AG.



Übersicht über verwendete BGE

- BGE 102 II 85: Kabelbruch-Fall;

- BGE 101 II 69: falsches Arbeitszeugnis;

- BGE 129 IV 322: vorsätzliche Geldwäscherei;

- BGE 116 II 695: Haftung für Gefälligkeitshandlung;

- BGE 111 II 471: Kreditauskunft einer Bank;

- BGE 106 II 75: Haftpflicht des Motorfahrzeughalters;

- BGE 119 II 127: Einsturz Zwischengeschoss;

- BGE 134 III 529: fahrlässige Geldwäscherei;



Übersicht über verwendete BGE (Fortsetzung)

- BGE 113 II 246: Pistensicherungspflicht;

- BGE 109 IV 102: Fussballfoul mit doppeltem Beinbruch;

- BGE 124 III 297: Motorcolumbus-Fall;

- BGE 120 II 331: Swissair-Fall.



Besten Dank für Ihre geschätzte Aufmerksamkeit

und ein erholsames Osterwochenende!

Documents

Art. 41 OR / Widerrechtlichkeit, Sittenwidrigkeit 20. April 2011 / 1Norbert Sennhauser, lic. iur., Fürsprecher Vorlesung am 20. April 2011 durch: