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TRIBUNAL DE CUENTAS

Vol. X

Vol. X

N.° 28

Enero 2008

N.° 28

LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA

• TERCER CUATRIMESTRE DEL AÑO 2007 Javier Medina GuijarroJosé Antonio Pajares Giménez

ARTÍCULOS

CONVENIOS DE COLABORACIÓN Y ENCARGOS A ENTESINSTRUMENTALES A LA LUZ DE LA LEY DE CONTRATOSDEL SECTOR PÚBLICO José Pascual García

•

MODELOS APLICADOS DE COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADAPOR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: EXPERIENCIASEN LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO Cristina Mª Tello Blasco

•

MODELOS DE COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA. EXPERIENCIA DELA COMUNIDAD DE MADRID: NUEVOS EQUIPAMIENTOS SANITARIOS Nieves Rodríguez Varela

•

LOS SISTEMAS DE COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA PARALA PROVISIÓN DE BIENES Y SERVICIOS PÚBLICOS. SU INCIDENCIAEN EL SISTEMA DE INGRESOS PÚBLICOS Jesús Rodríguez Márquez

•

TRATAMIENTO PRESUPUESTARIO DE LA COLABORACIÓNPÚBLICO-PRIVADA Mariano Puerto Cela

•

EL TRATAMIENTO CONTABLE DE LOS ACUERDOS DE CONCESIÓNDE SERVICIOS EN LAS NORMAS INTERNACIONALES DE CONTABILIDAD Mónica García Sáenz

•

LOS DIFERENTES MODELOS DE COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADAY SU CONTROL José Antonio Esperón Lázaro

•

LA EFICIENCIA ECONÓMICA EN LAS COLABORACIONESPÚBLICO-PRIVADAS Francisco Domínguez Sampedro

•

Pilar Cobos Ruiz de Adana

• ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y EVOLUCIÓN EN LAREGULACIÓN DE LAS DIFERENTES FORMAS DE COLABORACIÓNPÚBLICO-PRIVADA. NOVEDADES DE LA LEY 30/2007,DE 30 DE OCTUBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

• NOTA SOBRE «LA NUEVA LEY DE CONTRATOS DEL SECTORPÚBLICO. ESTUDIO SISTEMÁTICO» Antonio-Ramón Rodríguez Castaño

DOCUMENTACIÓN, NOTAS Y COMUNICACIONES

REVISTA ESPAÑOLADE CONTROL EXTERNO

VOL. X Enero 2008 N.° 28

Tribunal de CuentasISSN: 1.575-1333Depósito Legal: M. 8.696-1999Edita: Tribunal de CuentasRealización: DiScript, S. L.

Presentación, Juan Velarde Fuertes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Artículos• Antecedentes históricos y evolución en la regulación de las diferentes for-

mas de colaboración público-privada. Novedades de la Ley 30/2007, de30 de octubre, de Contratos del Sector Público, Pilar Cobos Ruiz deAdana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

• Convenios de colaboración y encargos a entes instrumentales a la luz de laLey de Contratos del Sector Público, José Pascual García . . . . . . . . . .

• Modelos aplicados de colaboración público-privada por la AdministraciónPública: Experiencias en la Administración General del Estado, Cristi-na Mª Tello Blasco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

• Modelos de colaboración público-privada. Experiencia de la Comunidad deMadrid: nuevos equipamientos sanitarios, Nieves Rodríguez Varela . . .

• Los sistemas de colaboración público-privada para la provisión de bienes yservicios públicos. Su incidencia en el sistema de ingresos públicos, JesúsRodríguez Márquez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

• Tratamiento presupuestario de la colaboración público-privada, MarianoPuerto Cela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

• El tratamiento contable de los acuerdos de concesión de servicios en lasnormas internacionales de contabilidad, Mónica García Sáenz . . . . . .

• Los diferentes modelos de colaboración público-privada y su control, JoséAntonio Esperón Lázaro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

• La eficiencia económica en las colaboraciones público-privadas, Francisco Domínguez Sampedro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Documentación, Notas y Comunicaciones• Nota sobre «La nueva Ley de Contratos del Sector Público. Estudio siste-

mático», Antonio-Ramón Rodríguez Castaño . . . . . . . . . . . . . . . . .

Legislación y Jurisprudencia• Tercer cuatrimestre del año 2007, Javier Medina Guijarro y José

Antonio Pajares Giménez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ÍndicePágs.

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La correspondencia puede dirigirse a:

REVISTA ESPAÑOLA DE CONTROL EXTERNOTribunal de CuentasPadre Damián, 19

28036 Madrid - Fax: 91 457 29 92

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NOTA: Ni el Consejo Editorial ni el Tribunal de Cuentas se hacenresponsables de la opinión vertida por los autores de los artículos pu-blicados en esta Revista.

CONSEJO EDITORIALRamón Álvarez de Miranda

Susana Casado RobledoRafael María Corona Martín

Andrés Fernández DíazMilagros García CrespoPaulino Martín MartínJavier Medina Guijarro

Vicente Montesinos JulveAna María Pérez Tórtola

Pascual Sala SánchezJuan Velarde Fuertes (Director)José Pascual García (Secretario)

Schumpeter, un día de enero de 1950, revisó el texto de su discur-so como presidente de la American Economic Association, pronuncia-do muy pocos días antes, para enviarlo a The American Economic Review.Lo tituló «La marcha hacia el socialismo». Aparecería en el númerode esta revista de marzo de 1950. Aquella noche falleció repentina-mente. Condensaba unas ideas que quizá podían adivinarse ya en suobra Business Cycles (McGraw-Hill, 1939), y que, desde luego, eran pa-tentes en Capitalism, Socialism and Democracy (Harper & Brothers,1942). Su síntesis podía ser, como expone Arnold Heertje en su apor-tación a Schumpeter’s Vision (Praeges, 1981): «No es el fracaso eco-nómico, sino más bien el éxito económico, lo que provoca la marcha ha-cia el socialismo.» Son factores sociales, como pueden ser los miedosa las depresiones, la ampliación continua del estado del bienestar, loslatentes impulsos corporativo-intervencionistas, y así sucesivamente,los que empujan hacia el socialismo. El apoyo recibido, en relacióncon la primera de estas cuestiones, por los planteamientos de Keynes,sobre todo desde la publicación en 1936 de la Teoría general de la ocu-pación, el interés y el dinero, fue palpable en todo el mundo occidental.El papel del Estado, y la presencia en su política de mecanismos re-distribuidores de rentas, fue algo común. Tras la Segunda GuerraMundial, su expansión parecía garantizada. Algún ensayo –recordemosel de W. Arthur Lewis, The principles of Economic Planning (Allen andUnwin, 1949) daba por permanente esa marcha. En la primera edi-ción de la obra archifamosa para escolares Economics. An IntroductoryAnalysis, de Paul Samuelson (McGraw-Hill, 1948), llegaba a decir como

¿Sector privado, colaborador del, o frente al, sector público?

Juan Velarde FuertesDirector de la REVISTA ESPAÑOLA DE CONTROL EXTERNO

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Presentación

final del último capítulo, que «la vitalidad dinámica del sistema deempresa mixta –un sistema de empresas simultáneamente de capita-les públicos y privados– compensa con creces, sus desventajas». Y yaen la edición de 1973, Samuelson, en un nuevo capítulo postrero, lle-ga a admitir la posibilidad de que la Unión Soviética alcanzase hacia2010 a los Estados Unidos, a pesar de su política socialista.

La reacción contra esta marcha es bien sabida. Por una parte, elrobustecimiento de los planteamientos de la Escuela austriaca, a laque se daba por muerta tras los debates entre hayekianos y keynesia-nos de los años cuarenta. Por otra, la tremenda ofensiva de la Escue-la de Chicago, y muy especialmente tras el trabajo de Milton Fried-man, El papel de la política monetaria, en 1968; finalmente, el fracaso delas políticas keynesianas tras la crisis de 1973. Alcanzaron su apoteo-sis cuando, en 1981, con el triunfo de Mitterrand, se decidió poneren marcha, en Francia, un singular programa socialista-keynesianoque concluyó en una catástrofe considerable. El Informe McCracken,de 1977, poco a poco fue infiltrándose en todos los países de la OCDE. Finalmente, el modelo sueco, que parecía el arquetipo de esesendero que con Keynes había empezado a propugnar Myrdal y quedaba la impresión de ser inconmovible, se ha transformado de modotal, con un cambio político importante, que es la muestra de algo to-talmente diferente. Da la impresión de que se ha liquidado definiti-vamente la búsqueda de una utopía capaz de sustituir al capitalismo.El acta de nacimiento de ese esfuerzo se dio con el Manifiesto comunis-ta de 1848; su apoteosis –en la que el lema que satirizó Lindbeck,«siempre más, nunca bastante», estaba presente día tras día– duródesde la Revolución rusa de 1917 a 1973, momento en el cual el cho-que petrolífero planteó las cosas de otro modo. Su declinar provocó elcurioso estallido de 1968, ciertamente una explosión bastante ridícula,por mucho que ahora, cuarenta años después, se la quiera mitificar, ysu muerte se produjo en 1989, con la caída del muro de Berlín. Hasido el de este modelo un intento en exceso orgulloso y, si se me apu-ra, más de una vez pretencioso. Asombra, en su historia, el peso enor-me social que ha tenido, convirtiéndose en un real opio del pueblo.

Naturalmente, todo esto ha ido infiltrándose en España, y la con-tratación pública, al hilo de todas estas consideraciones, se ha trans-formado radicalmente. La colaboración público-privada se planteade un modo nuevo, y por todas las Administraciones, porque se haaceptado universalmente la idea de la superioridad en eficacia de laeconomía privada sobre la pública. Pero como ésta sigue existiendo,¿dónde y cómo colocar la frontera? Porque las cosas no son tan fáci-les como pretenden algunos. Concretamente, la financiación del sec-

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tor público se hace a tipos de interés más bajos que en el privado, por-que el riesgo es menor en los países de la Unión Europeo, o de los Es-tados Unidos, o en ese grupo anglosajón constituido por Canadá,Australia y Nueva Zelanda, para el primero que para el segundo. EnEspaña, ésta es una herencia de Bravo Murillo. De ahí el interés delexamen de los nueve artículos que se ocupan monográficamente deesta cuestión en este número.

Pilar Cobos Ruiz de Adana, en su artículo «Antecedentes históricosy evolución en la regulación de las diferentes formas de colaboraciónpúblico-privada. Novedades de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, deContratos del Sector Público», nos recuerda que «puede decirse, conGaspar Ariño, que el contrato administrativo, al igual que sucede conotras instituciones del Derecho público, no posee una naturaleza fija einmutable, no es una esencia, sino una existencia histórico-jurídica enfunción de la especial protección que el fin público persigue». Así escomo resulta posible «atender con toda normalidad la gestión de losservicios públicos con régimen y medios privados, procediéndose arevisar conceptualmente las diferentes fórmulas posibles de gestiónpública». En la segunda parte de este valioso trabajo se ofrecen los«aspectos conceptuales de la configuración actual de la colaboraciónprivada con la Administración Pública». Contiene cuestiones tan in-teresantes como, por ejemplo, que la huida del déficit presupuestarioy la búsqueda de una muy eficaz oferta de servicios públicos ha con-ducido al arbitrio del «pago fraccionado o de peaje en la sombra», o al usuario de la infraestructura, a través del sistema de peaje pre-visto tradicionalmente en la Ley de Autopistas de Peaje de 1972. «La cuestión que hay que tratar de averiguar –dice sagazmente Pilar Cobos– es si, posteriormente, hay un coste financiero final más eleva-do, por encima de lo que hubiera supuesto la utilización del viejo con-trato de obras. A corto plazo hay que significar que se resuelve el pro-blema de la financiación inmediata, pero se genera la secuela de sumayor coste financiero final, residenciado en la misma Administra-ción Pública o en el propio usuario de la obra.» Debe agregarse quelos economistas, después de los trabajos de Martin Feldstein, tenemosesto muy claro: normalmente eso, desde el punto de vista económi-co, es un modo análogo a la deuda pública y tiene los mismos efectos.Y todo pago aplazado, sabemos desde Böhm-Bawerk, porque el in-terés es el pago del tiempo, que supone una carga financiera. Este en-sayo concluye con una excelente presentación de las «novedades dela Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público».

José Pascual, presenta un perfecto análisis de los «Convenios de colaboración y encargos a entes instrumentales a la luz de la Ley

¿Sector privado, colaborador del, o frente al, sector público? 7

de Contratos del Sector Público». Las finuras jurídicas a las que JoséPascual nos tiene acostumbrados brillan con especial fuerza en elapartado de los «Convenios de colaboración», cuyo tratamiento lo ini-cia así: «La primera dificultad que se presenta al tratar de apro-ximarnos a esta figura es la ausencia de una definición legal de la misma o, en su defecto, de un concepto doctrinal, unánimementeaceptado. La pluralidad de denominaciones con que se le designa esbuena prueba de la falta de unanimidad: convenios, conciertos, con-tratos programa, acuerdos, protocolos», dentro de lo que puede latir,como se señala es este artículo, que «es común a convenios y contra-tos: la existencia de un acuerdo de voluntades, productor de efectosjurídicos entre los sujetos que convienen, efectos que, por tanto, noproceden de uno solo, sino de ambos, y, como nota diferencial, lapersecución de un interés común, tal que mientras en los contratosexistiría una contraposición de intereses y un intercambio de presta-ciones de naturaleza patrimonial, los convenios responderían al pro-pósito de vincular a los sujetos a la consecución del fin perseguido».Concluye que «no puede pretenderse que una figura de contornostan imprecisos quede sometida a un marco jurídico único y preciso.El marco legal, en lo que tiene de común a todo convenio, reviste uncarácter que, en buena parte al menos, podría calificarse de subsidia-rio, ya que se aplica en defecto de normas específicas, y de negativo,por cuanto nos dice la normativa que no les es de aplicación más quela aplicable». En busca de una tipología de convenios de colaboraciónentre Administraciones Públicas, ofrece la siguiente: 1) Conveniospara aplicaciones conjuntas; 2) Convenios en los que la AdministraciónGeneral del Estado financia actuaciones (excluidas subvenciones aterceros) en las que otra Administración tiene las competencias deejecución; 3) Convenios en los que la Administración General del Esta-do financia subvenciones a terceros a gestionar por las ComunidadesAutónomas en ámbitos que caen dentro de sus competencias materia-les. Y todo lo anterior sin olvidar que además existen «Convenios de co-laboración entre Administraciones Públicas y personas sujetas al Dere-cho privado». Concluye esta aportación con un análisis de la incidenciade la nueva normativa contractual y la figura in house providing en el ám-bito de la encomendada gestión del artículo 15 de la Ley 30/1992, de26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públi-cas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC).

Tras estas dos intervenciones de cabecera, aparecen una serie de va-liosos artículos en torno a estas cuestiones. Cristina Mª Tello Blasco esla autora de «Modelos aplicados de colaboración público-privada por laAdministración Pública. Experiencias en la Administración General del


Estado», donde se efectúa un planteamiento muy positivo de lo que la autora denomina «las múltiples fórmulas de colaboración público-privada que han alcanzado actualmente un elevado grado de desarro-llo y que han evolucionado desde fórmulas que siguen estrictamente elclausulado de un contrato celebrado entre ambos sectores, a otras to-talmente novedosas en cuanto a formas de financiación, participacióndel sector privado en la elaboración de propuestas, seguimiento de lacalidad asociada a un sistema de bonus y penalizaciones... En la histo-ria de las colaboraciones público-privadas en España podemos distin-guir varias normas que han regulado, o regulan aún, estas situacionesy que han permitido un importante desarrollo de estos contratos. LaLey de Autopistas de 1972 y la Ley de Concesiones de Obras Públicasde 2003 son claros ejemplos». Que se trata de una forma más de deudapública queda claro cuando señala: «En cuanto al rápido desarrollo demúltiples formas de colaboración entre el sector público y el privado,hemos de destacar el llamado método alemán o de abono total del pre-cio y el peaje en sombra. Ambos sistemas ofrecen una financiación dela inversión para el sector público de forma diferida; el primero de ellospor efectuarse el pago al sector privado una vez que la infraestructurase ha construido, y el segundo, por tratarse de pagos que realiza la Ad-ministración a posteriori por el servicio prestado a los ciudadanos, queperciben la infraestructura como “libre” o no concesionada».

Por su parte Nieves Rodríguez Varela, en «Modelos de colabora-ción público-privada. Experiencia de la Comunidad de Madrid: nue-vos equipamientos sanitarios», con el centro de lo sucedido con moti-vo de la inversión precisa para la dotación de siete nuevos hospitalespúblicos en la Comunidad Autónoma de Madrid y la posibilidad deextender esa fórmula a otros equipamientos públicos, similares de al-gún modo, ofrece un valioso estudio de embocadura al examinar «lafórmula de colaboración, consistente en el establecimiento de una re-lación contractual a largo plazo (25 a 30 años) entre la autoridad pú-blica y el sector privado, a través de la cual el sector público se com-promete a comprar una serie de servicios que son suministrados porel privado en unas condiciones determinadas de cantidad y calidad,prefijadas en el contrato. Este contrato incluye habitualmente la pro-visión de las infraestructuras necesarias para prestar los servicios de-mandados, esto es, el diseño, la construcción, el mantenimiento y lareposición de activos. Además, bajo este esquema, el privado aportala financiación necesaria para acometer el proyecto y asume los ries-gos de construcción, demanda y/o disponibilidad. Esta fórmula se co-noce como Iniciativa de Financiación Privada» (PFI, de Private Fi-nance Initiative, un modelo empleado en el Reino Unido que, convariantes, pasó a otros países). Tiene un antecedente bien conocido


en nuestra historia económica, que concluyó en catástrofe desde fina-les del siglo XIX: el sistema de concesiones ferroviarias que revertiríanal Estado al cabo de noventa y tantos años. Al fallar el funcionamientoprivado, por circunstancias de mercado, y al tratar algo fundamentalpara la vida del país como es el transporte ferroviario o los servicios desalud, pueden convertirse, y efectivamente se convirtieron, en una car-ga onerosísima para la Hacienda.

Jesús Rodríguez Márquez nos ofrece el trabajo, también como todoslos de este número, de consulta obligada, «Los sistemas de colaboraciónpúblico-privada para la provisión de bienes y servicios públicos. Su inci-dencia en el sistema de ingresos públicos». El motivo básico se halla enque, por una parte, «estos nuevos modelos han supuesto una alteraciónen los sujetos que financian el coste de las obras y servicios públicos» alpasarse «de una financiación mayoritaria a través del presupuesto, y, portanto, mediante tributos que recaen sobre la colectividad, a otra que gra-vita sobre los usuarios» de tales servicios o bienes. «Por otro lado... estastarifas deben cumplir objetivos adicionales..., como son los medioam-bientales o de fomento de la intermodalidad.» El profesor RodríguezMárquez también indica que estas tarifas no pueden ser consideradascomo precios privados, sino que «deben recibir la calificación y el régi-men jurídico propio de las tasas». Debe destacarse la aportación notableque se efectúa en el apartado 5 de este artículo, titulado «Un apunteacerca del régimen tributario del contrato de concesión de obra públi-ca», un asunto fundamental del que el autor se había ocupado, junto aMartín Fernández, en el ensayo «Los supuestos de no sujeción del Im-puesto sobre el Valor Añadido», en Cuadernos Aranzadi de JurisprudenciaTributaria, 2007.

Mariano Puerto Cela aporta el artículo «Tratamiento presupues-tario de la colaboración público-privada». En él presenta el sistema tra-dicional, o sea, el capítulo 6 de cada Presupuesto, «Inversiones reales»;el método alemán, donde aborda con precisión que se trata de una deu-da pública; el peaje en sombra; las inversiones indirectas realizadas porlas empresas públicas, con relaciones pormenorizadas muy valiosas;la concesión de obra pública a partir de la Ley 8/1972; finalmente, elnuevo Contrato de Colaboración entre el Sector Público y el SectorPrivado, «que aparece regulado por primera vez en la nueva Ley deContratos del Sector Público (Ley 30/2007, de 30 de octubre, que,de acuerdo a su Disposición final duodécima entra en vigor a los seismeses de su publicación, es decir, el 1 de mayo de 2008)».

Especialmente valioso es el artículo de Mónica García Sáenz, «El tra-tamiento contable de los acuerdos de concesión de servicios en las nor-mas internacionales de contabilidad». Parece suficiente para entender-


lo transcribir sus epígrafes: 1. «Los pronunciamientos del IASB (In-ternational Accounting Board) y sus implicaciones en la contabilidadde las empresas. La IFRIC 12, o sea, el International Financial Repor-ting Interpretations Committee, un grupo de trabajo del IASB que in-terpreta las Normas Internacionales de Contabilidad y de InformaciónFinanciera para el Sector Privado (NIC-NIIF), siglas que en inglés sonIAS-IFRS, una interpretación contable recientemente aprobada por elIASB»; y 2. «Los trabajos del IPSASB (International Public Sector Ac-counting Standars Board, el Consejo Internacional Emisor de NormasContables para el Sector Público, que se conocen con el acrónimo deIPSAS, o International Public Sector Accounting Standards, y que seencuentra integrado en la IFAC, la International Federation of Accountant y sus implicaciones en la Contabilidad Pública». Debedestacarse su espléndida estructuración formal. Es, en realidad, el de-sarrollo de un valioso cuadro sinóptico, con el complemente de cua-dros que facilitan la comprensión de estas novedades en estos trata-mientos contables.

José Antonio Esperón Lázaro ofrece el interesante artículo «Los di-ferentes modelos de colaboración público-privada y su control». Resul-ta muy clarificador leer en él que el apartado 2 del artículo 11 de lanueva Ley de Contratos del Sector Público se introdujo durante el de-bate parlamentario al admitirse una enmienda del Grupo Socialista delCongreso de los Diputados para «precisar el carácter “residual” delcontrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, quees subsidiario respecto a otras figuras contractuales». También que «lalínea divisoria entre los contratos de concesión de obra pública y los decolaboración público-privada en la nueva Ley de Contratos del SectorPúblico es significativamente difusa porque los objetos de ambos tiposde contratos son muy similares» (véanse los arts. 7 y 11 de la Ley); con-fusión que se aprecia particularmente en el artículo 290, relativo a laduración de los contratos de colaboración público-privada, en el que seconcibe, incluso, la existencia de contratos de esta naturaleza en los que«por razón de la prestación principal que constituye su objeto y de suconfiguración el régimen aplicable sea el propio de los contratos deconcesión de obra pública».

Finaliza este catálogo de colaboraciones, realmente impagable, conla realmente fundamental de Francisco Domínguez Sampedro, «Laeficiencia económica en las colaboraciones público-privadas». En él semuestran «los aspectos generales que impactan en el análisis de la efi-ciencia económica de las CCP (estructuras de colaboración público-privadas) en los proyectos de infraestructuras públicas», teniendo en cuenta tanto lo sucedido en España como en Gran Bretaña y en


Dinamarca, desglosándose en este análisis «los diferentes costes a con-siderar en la evaluación: de construcción, de operación, de manteni-miento y reposición y, de modo singular (los costes), financieros, así como la incidencia del marco jurídico y de la idiosincrasia del país enel que se programa dicha colaboración», así como «la necesidad deconsiderar el peso relativo de la inversión inicial con respecto a los gas-tos anuales futuros, los tipos de riesgo a transferir y la capacidad deendeudamiento del sector público, junto a otros criterios de caráctercualitativo que también pueden afectar a la toma de decisión». Es tam-bién muy interesante el anejo, en el que expone el asunto de que nor-malmente «el sobrecoste financiero privado» provoca «que, en algunosproyectos, la mayor eficiencia privada en la gestión puede no llegar acompensar los mayores costes de financiación». Las dos alternativasque, como ejemplo, se presentan son especialmente valiosas.

Completa este número la crónica sobre la legislación y jurispru-dencia más relevante producida en el tercer cuatrimestre del año(2007) en relación con las materias que, directa o indirectamente,afectan a la actividad económico-financiera del sector público, asícomo sobre las fiscalizaciones aprobadas por el Pleno del Tribunal. Lafirman, y es un aval de la alta calidad de este trabajo, Javier MedinaGuijarro y José Antonio Pajares Giménez.


ARTÍCULOSARTÍCULOS

RESUMEN

Este trabajo tiene como objetivo la presentación de las bases con-ceptuales y jurídicas que, tanto históricamente como en la actualidad,definen y delimitan las diferentes formas de colaboración público-privada.

En un primer epígrafe se expone la evolución de la actividad mul-tilateral de la Administración Pública: desde los postulados clásicosdel Derecho administrativo –la distinción entre acto administrativo ycontrato– y el nacimiento de la figura del contrato administrativo enFrancia y España hasta las instituciones que la práctica va imponien-do y que vienen a demostrar la posibilidad de atender con normalidadla gestión de los servicios públicos con régimen y medios privados,procediéndose a revisar conceptualmente las diferentes fórmulas po-sibles de gestión pública.

En la segunda parte del trabajo se definen y analizan los aspectosconceptuales de la configuración actual de la colaboración privada conla Administración Pública, exponiéndose el fenómeno, ya clásico, de«huida del Derecho administrativo», tanto en su vertiente subjetivacomo objetiva, y destacándose cómo los nuevos modelos de gestión tra-tan de superar, en no pocas ocasiones, limitaciones presupuestarias yeconómico-financieras, así como de régimen jurídico. En el centro de

Antecedentes históricos y evolución en laregulación de las diferentes formas decolaboración público-privada. Novedadesde la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público

Pilar Cobos Ruiz de AdanaSubdirectora Jefe de la Asesoría Jurídica de laPresidencia del Tribunal de Cuentas

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todo el nuevo sistema aparece, como no podía ser de otra manera enel Estado de Derecho, el principio de legalidad que ha de guiar la ac-tuación de las Administraciones Públicas, sea ésta llevada a cabo me-diante instrumentos regulados por el Derecho público o el Derechoprivado.

Finalmente, en el tercer epígrafe se exponen las principales nove-dades de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de 2007, de Contratos delSector Público, donde se constata, junto a la regulación de las figurasclásicas y el nacimiento de una nueva figura contractual de Derechoadministrativo, cómo es el contrato de colaboración entre el sectorpúblico y el sector privado, que el nuevo sistema legal deja de hacerpivotar la teoría del contrato de las Administraciones Públicas sobreel contrato administrativo, para poner el énfasis en la regulación,principalmente, de los procedimientos de preparación y adjudica-ción de los contratos que pueden celebrar toda la variada gama desujetos y entidades que forman parte del sector público actualmente.

1. EVOLUCIÓN DE LA ACTIVIDAD MULTILATERAL DE LA ADMINISTRACIÓN

Como advirtiera Garrido Falla, el problema de enfrentar al Esta-do con el cumplimiento de sus fines da lugar al planteamiento de doscuestiones distintas: la primera es la relativa a la determinación deesos fines; la segunda se refiere a la actividad desplegada para reali-zarlos. A este planteamiento clásico cabe añadir un elemento más: el de la determinación del régimen jurídico al que someter dicha actividad.

Con independencia de los planteamientos y de las respuestas quedesde la teoría política han abordado la problemática de los fines delEstado, lo cierto es que la ampliación cuantitativa de dichos fines y elcorrelativo intervencionismo público, en todos los órdenes de la vida,característico del Estado social vigente, han influido decisivamentetanto en las formas de la actividad pública como en el régimen jurí-dico desarrollado para conseguir los fines estatales. Tan característi-co del Estado actual es su aspecto empresarial o de proporcionadorde servicios, como el incremento decisivo de los poderes de policía,reglamentación y supervisión de la vida de los particulares, que os-tenta el Estado. La convivencia de los regímenes jurídicos público yprivado en las diferentes formas de actuación del Estado, y más con-cretamente de las Administraciones Públicas, es desde hace muchoslustros una realidad, y la evolución habida, desde las formas más pu-


ras de actuación del régime administratif a las que hoy conocemos,tanto desde el punto de vista subjetivo como en cuanto a su conteni-do y régimen, constituye uno de los temas centrales del Derecho ad-ministrativo de nuestros días.

Ya señalaba Alessi que la gestión que realiza la Administración encumplimiento de los fines del Estado se lleva a cabo bien en el mar-co del Derecho público, desde una posición de supremacía en la quedispone de la titularidad de una serie de privilegios, bien en el mar-co del Derecho privado a través del cual la Administración, en vez deimponer su voluntad al particular, desciende a tratar con él desde sumisma posición jurídica. Sin embargo, aun en este caso, tratándosedel Derecho privado como normativa reguladora de este tipo de re-laciones, van a encontrarse una serie de elementos jurídico-públicosque condicionan la actuación administrativa y definen su estatus. Elpunto de partida es, en sí mismo, revelador, ya que cabe preguntar-se qué sujeto, si no es el poder público, está facultado, en el desarro-llo de las relaciones con terceros, para establecer y determinar elrégimen jurídico, público o privado, por el que va a disciplinar su ac-tividad.

Así, desde un punto de vista académico, puede afirmarse que, enun Estado de Derecho, el acto administrativo y el contrato son las dosmodalidades típicas de actuación para la realización de los fines delEstado. En principio, la Administración, titular subordinado del po-der en virtud del principio de legalidad, actúa mediante actos y pro-cedimientos unilaterales: ordena, autoriza, prohíbe, manda, cesa,sanciona, expropia. En todos estos casos, si bien ha de actuar conarreglo a un procedimiento y un régimen jurídico definido, la Admi-nistración actúa como poder y ejerce su autoridad. En palabras deOtto Mayer, «la Administración manda unilateralmente». En otrasocasiones, el Estado social sobre el que descansa, en gran media, elbienestar de los ciudadanos («la procura existencial», que decía Forst-hoff) necesita no sólo privatizar su régimen jurídico, sino contar tam-bién con el concurso de la iniciativa privada para la provisión debienes y prestación de servicios para sí o para los ciudadanos.

La elección de una u otra modalidad, o la interconexión de am-bas, para la realización de los fines del Estado dependerá, entre otrosfactores, de la disponibilidad financiera y de la mayor eficacia y ca-pacidad de gestión de cada Estado, además, lógicamente, de la ten-dencia ideológica predominante. Hay autores que sostienen que laactuación unilateral resulta más ventajosa que la vinculación contrac-tual; pero ello exige un Estado fuerte, dotado de capacidad de actua-ción, de una burocracia sólida y de medios económicos suficientes,

Antecedentes históricos y evolución en la regulación de las diferentes formas… 17

como lo fueron Alemania o Gran Bretaña a finales del siglo XIX, ydonde el «contrato de Derecho administrativo» no llegó nunca a cris-talizar. Por el contrario, un Estado más débil y una Administraciónendeudada tendrán que acudir al contrato para la realización de lasobras y servicios, como le ocurrió a España y, en menor medida, aFrancia en los siglos XIX y XX.

En todo caso, y más allá de cuáles sean las circunstancias que lomotiven, lo cierto es que, en un Estado de Derecho, como el nuestro,la Administración debe actuar a través de actos que estén tipificadosen la ley, adopten éstos la forma de actos administrativos o de contra-tos, según la disponibilidad de la materia sobre la que versen. Ahon-dando en la posición de la Administración hay que decir que,además, los «privilegios» de que goza la Administración, por ser po-tentior persona, como interpretar, suspender, modificar o rescindir elcontrato, se ven, en cierto modo, compensados por las obligaciones ycargas que el ordenamiento jurídico impone a sus actuaciones: la pri-mera, respetar un procedimiento tasado, además de, en su caso, laobligación de compensar al particular afectado y restablecer el equi-librio económico. De modo que, aun partiendo de privilegios subje-tivos, el contrato preserva la igualdad de las prestaciones de laspartes no en la dirección y control del contrato, que, tradicionalmen-te, corresponderá siempre a la Administración, como titular del servi-cio público, sino en el orden económico, a través del justo precio y laobligación de compensar. Es lo que García de Enterría llama articula-ción causal de las prestaciones y equilibrio económico, que se predicade cualquier tipo de contratos, sean éstos públicos o privados.

La contratación, no obstante, siempre fue históricamente conside-rada materia privada, encomendada en algunos países a una perso-na jurídica ficticia, como el Fisco en Alemania, o asignada a lapersona privada del Príncipe, a quien se le atribuía una doble perso-nalidad. El contrato administrativo es una construcción típica del De-recho francés y del nuestro propio, y en principio puramenteprocesal. La primera sistematización francesa de Derecho administra-tivo se hizo justamente sobre la distinción entre «actos de autoridad»–cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso-admi-nistrativa y en los que la Administración se ve revestida de imperium–y «actos de gestión» –que conoce la jurisdicción ordinaria y en los quela Administración actúa desprovista de imperium y se somete a los mo-dos de gestión del Derecho privado–. El contrato se considera comoel tipo mismo de los actos de gestión, es decir, de aquellas actuacionesque la Administración lleva a cabo despojada de imperium, en posiciónde igualdad con los particulares. No obstante, posteriormente se cate-


gorizan en Francia y en España unos especiales «actos de gestión»,que son determinados contratos, cuyo conocimiento se atribuye a lajurisdicción contencioso-administrativa, y en los que la Administra-ción aparece revestida de autoridad. Para García de Enterría, el ori-gen es puramente procesal, no existen razones dogmáticas. GasparAriño entiende, sin embargo, que la razón por la que surge la figuradel contrato administrativo no es puramente procesal, sino que hayuna especial importancia política para la vida del Estado y de la socie-dad, que exigía una protección especial de algunas operaciones con-tractuales, que no podían verse afectadas por las rigideces y sistema degarantías que ofrecía el Derecho común. Éstos eran básicamente trestipos de contratos: la venta de bienes nacionales, los suministros alejército y la construcción de obras públicas.

Ante este origen histórico, y pese a la configuración del contratoadministrativo que posteriormente hace la Escuela de Burdeos y latesis sustantivadora de esta figura, a través de la doctrina del serviciopúblico, como criterio fundamental del Derecho administrativo, y lainfluencia que históricamente han tenido en nuestra legislación decontratos años después, esta conceptuación entrará en crisis, y tras laSegunda Guerra Mundial se comprueba la posibilidad de atendercon normalidad a la gestión de los servicios públicos con medios pri-vados, procediéndose a revisar, tanto desde el punto de vista prácti-co como conceptual, las distintas fórmulas posibles de gestiónpública.

Cabe afirmar, por ello, que, en los distintos momentos históricos,la satisfacción de las necesidades públicas o las prestaciones que el Es-tado asume como tales se lograrán mediante una u otra técnica, in-cluida la contractual, y ésta será calificada como ordinaria o privada,o como pública, según las circunstancias concurrentes y la especialprotección que el sector de que se trate demande. Puede decirse, conGaspar Ariño, que el contrato administrativo, al igual que sucedecon otras instituciones del Derecho público, no posee una naturalezafija o inmutable, no es una esencia, sino una existencia histórico-jurí-dica en función de la especial protección que el fin público persigue.

El concepto de contrato estatal o contrato del Estado, en el que lapresencia pública en la relación la transforma, según el régimen deDerecho administrativo típico de Francia y de España, o en el que esamisma presencia la deja aparentemente inalterada, según el Derechocomún, como en Alemania, Gran Bretaña, Italia o Estados Unidos, noha dejado de ser una figura sujeta a estudio, a revisión e incluso a sus-titución por nuevas fórmulas. Es evidente, no obstante, que, en lapráctica, hay aspectos comunes a todos los modelos porque incluso


en los países en que la figura del contrato administrativo no existe, loscontratos que celebra el Estado revisten numerosas particularidades,excepciones al Derecho común, bien por la vía de las estipulacionescontractuales, bien por el reflejo sobre el contrato de un conjunto deprivilegios subjetivos que son consustanciales al Estado y que le sitúanen una cierta posición de superioridad frente al contratista.

En el caso de los países de régimen administrativo, por su parte,estas figuras han evolucionado siguiendo nuevos modelos de gestióne impulsadas por necesidades de financiación. Las fórmulas de ges-tión con arreglo al Derecho privado proliferan notablemente en unsistema en el que tampoco la Administración se ha desprovisto de susprivilegios subjetivos. Dentro, por tanto, del supuesto genérico de ac-tuación concurrente de la Administración y otros sujetos se encuen-tran figuras muy diferentes, que oscilan desde la constitución de unapersona jurídica ad hoc para la consecución de un fin, con arreglo alDerecho privado, o sin que tenga lugar el nacimiento de una nuevapersona jurídica, la celebración de convenios con otras personas jurídico-públicas o privadas, y, evidentemente, la utilización delas clásicas figuras contractuales, bien sea con arreglo al Derecho administrativo o al privado, alcanzando un alto grado de regulaciónnormativa, como de aplicación práctica, los contratos de obras, degestión de servicios públicos, de suministro y de servicios, e incorpo-rándose al ordenamiento jurídico nuevas figuras, como el contratode concesión de obras públicas.

2. ASPECTOS CONCEPTUALES DE LA CONFIGURACIÓN ACTUAL DE LACOLABORACIÓN PRIVADA CON LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Esbozada la actuación de la Administración para la consecución desus fines sin emplear los medios de autotutela, es necesario a conti-nuación profundizar en el significado actual de las fórmulas nego-ciales o convencionales. Así, para la Teoría General del Derechocontrato es todo acuerdo de voluntades por el cual los interesados seobligan. La doctrina civilista sitúa al contrato así concebido como lainstitución central del Derecho.

En el ámbito del ordenamiento jurídico privado la idea de contra-to se aplica, en su acepción más general, para designar todos los ne-gocios jurídicos bilaterales. Sin embargo, en un sentido propio, másrestringido, el concepto de contrato se aplica exclusivamente respec-to de todos aquellos negocios jurídicos que inciden sobre relacio-


nes jurídicas patrimoniales, definiéndose así como el negocio jurídi-co patrimonial de carácter bilateral.

Por su parte, el concepto de convenio se identifica con el de con-trato en la medida en que el convenio es un acuerdo de voluntades.Ahora bien, cuando de ese acuerdo de voluntades se derivan obliga-ciones para las partes, el concepto de convenio se transforma ennegocio jurídico, y pasa a configurarse como contrato en sentidoamplio. Cuando un acuerdo de voluntades con contenido obligatorioincide sobre relaciones jurídicas patrimoniales, se estará ante un con-trato en sentido estricto. De este modo, retomando una expresión dela doctrina civilista, «si bien contratar es siempre convenir, convenirno es siempre contratar».

En este sentido, si las notas características del contrato son la arti-culación causal de las prestaciones y el intercambio de contenido pa-trimonial o económico, las notas definitorias de los convenios son laexistencia de intereses convergentes y la realización de prestacioneso aportaciones no contrapuestas, sino dirigidas a un fin común. Ha-brá que ver qué sucede, sin embargo, cuando las AdministracionesPúblicas utilizan la forma del convenio para conseguir los objetivosdel contrato. Ésta es la cuestión de fondo a la que se pretende darrespuesta.

La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Públi-co, define, en su artículo 2.1, los contratos del sector público comolos contratos onerosos que celebren los órganos y entes del sector pú-blico; establece, en sus artículos 19 y 20, la tradicional división denuestro Derecho administrativo entre contratos administrativos ycontratos privados; y excluye de su ámbito los convenios, salvo quepor su naturaleza o por su objeto tengan la consideración de contra-tos sujetos a esa Ley. Así, el artículo 4.1 dispone lo siguiente:

«Artículo 4. Negocios y contratos excluidos.

c) Los convenios de colaboración que celebra la Administración General delEstado con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, lasuniversidades públicas, las Comunidades Autónomas, la Entidades Locales, or-ganismo autónomos y restantes entidades públicas, o los que celebren estos orga-nismos y entidades entre sí, salvo que, por su naturaleza, tengan la consideraciónde contratos sujetos a esta Ley.

d) Los convenios que, con arreglo a las normas específicas que los regulan,celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al Derecho pri-vado, siempre que su objeto no esté comprendido en el de los contratos reguladosen esta Ley o en normas administrativas especiales.»

Por su parte, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedi-


miento Administrativo Común –en adelante, LRJPAC–, contieneuna habilitación genérica para la celebración de convenios de colabo-ración entre Administraciones Públicas, en los artículos 6 y siguientes,y Disposición adicional decimotercera. Pero se trata de convenios inter-administrativos, excluidos del ámbito de aplicación de la legislaciónde contratos, tal como establece el artículo 4.1.c) de la Ley de Contra-tos del Sector Público, antes referido, suprimiéndose esta exclusión si,por su naturaleza, tuvieran la consideración de contratos.

También la LRJPAC, en su artículo 88, habilita a la Administraciónpara la celebración de determinado tipo de convenios, pactos o acuer-dos con particulares, que deben tener el alcance, los efectos y el régi-men jurídico que en cada caso prevea la disposición que los regule.Como en el caso anterior, es decir, el de los convenios interadministra-tivos, están excluidos de la aplicación de la Ley de Contratos, según elartículo 4.1.d) antes referenciado. Sin embargo, si su objeto estuvieracomprendido en el de los contratos regulados en ese texto legal, pa-sarán a regirse, necesariamente, por la normativa contractual.

Sin perjuicio de lo anterior, aunque con un alto grado de indeter-minación, la Ley de Contratos del Sector Público introduce, comonovedad, un nuevo tipo de contrato administrativo, el contrato decolaboración entre el sector público y el sector privado, en el artícu-lo 11, que, con las peculiaridades propias de su régimen específico,la Ley lo configura como un auténtico contrato administrativo y lo re-gula con este carácter.

Ahora bien, ante este escenario que engloba realidades, hasta lafecha muy distintas, se plantea la necesidad de profundizar en el aná-lisis de qué es lo que ha sucedido en la actuación pública en los últi-mos años y cuáles han sido los antecedentes de la nueva regulaciónintroducida por este reciente texto legal.

Ampliamente conocido y constatado en la práctica es el fenómenode la llamada «huida del Derecho administrativo», consistente en lapermanente búsqueda por parte de los gestores públicos de fórmu-las de actuación que permitan la elusión de las rigideces y controlesque imponen las leyes administrativas, amparados en una pretendi-da mayor eficacia y celeridad en la consecución de sus objetivos.

Dicho fenómeno tiene su plasmación más conocida y estudiada enla creación de entes instrumentales que pretenden eludir total o par-cialmente las limitaciones de las requeridas normas administrativas.No obstante, el recurso a estas nuevas formas de gestión ha contado,generalmente, con el pertinente apoyo normativo, lo que ha ampa-rado, en la mayoría de los casos, su legalidad formal.


Junto a estas fórmulas subjetivas han alcanzado, asimismo, desarro-llo otros instrumentos jurídicos alternativos a los tipificados por elDerecho administrativo, que tratan de atender nuevas necesidades,pero que, en ocasiones, carecen del necesario apoyo normativo, im-prescindible para la actuación de los sujetos públicos en el Estado deDerecho. Una de estas fórmulas ha sido, en ocasiones, la utilizaciónde los convenios, obviando con ello las exigencias que la legislación decontratos y del gasto público impone a las entidades públicas some-tidas a este régimen para la celebración de contratos administrativose incluso contratos privados.

En su origen, los convenios entre Administración y administradostienen un matiz ciertamente diferente al actual. Se trataba de figurasque no encontraban paralelo en el Derecho contractual privado,porque no suponían ningún ejemplo de colaboración patrimonialentre partes, un fenómeno económico de intercambio, sino, por el con-trario, como señala García de Enterría, un simple acuerdo sobre la me-dida de una obligación preexistente o de una ventaja, típicas de unarelación de sumisión jurídico-pública previamente establecida entrela Administración y la persona con quien se concierta. Efectivamente,esto es así en sus comienzos, donde pueden citarse como ejemplos elconvenio expropiatorio, el acta en que se plasma un convenio fiscal,un convenio de precios, «las antiguas acciones concertadas» de losPlanes de Desarrollo, donde las empresas asumían como vinculante elcumplimiento de los objetivos del Plan, hasta ese momento «indicati-vos», en base a los beneficios e incentivos que el concierto precisa-ba. También la figura de los contratos-programa contemplados en laLey General Presupuestaria responde a esta idea.

De este modo, en los años setenta la Administración no trataba,mediante la utilización de los conciertos y convenios, de proveerse debienes o de prestar servicios, sino que los emplea como una técnicamás de administrar, a medio camino entre la policía y el fomento. Seestaría ante lo que se ha venido en llamar «Administración concerta-da» y en la que subyace una necesidad real descrita gráficamente porla doctrina: la Administración, hecha para mandar, necesita negociaruna vez descubierto que con poder mandar no basta en muchos casos.

Éste, sin embargo, es un camino que ha evolucionado drástica-mente en los últimos 20 años, desde los viejos convenios anteriormen-te citados, más próximos a un acto administrativo de sumisión, hastalos modelos actuales de convenios imbuidos de un auténtico espíritunegocial. Lo que no cabe es ignorar que la Administración negocia yque la negociación constituye, hoy, un instrumento de uso comúndentro de la tarea de administrar. En este contexto es, pues, necesa-


rio definir o aproximarse, al menos, al régimen jurídico de esos ins-trumentos que la realidad ofrece, ya que no puede desconocerse laexistencia del riesgo latente de una ruptura de la objetividad y dela igualdad que, sin embargo, el acto administrativo o el contrato, enprincipio, aseguran.

La aplicación generalizada del régimen de convenios de la Admi-nistración con personas físicas o jurídicas, en sustitución del ejerciciounilateral de los poderes públicos, por un lado, o en sustitución o de-trimento de las figuras contractuales que la legislación contempla ydisciplina, por otro, necesita, para emprenderse, habilitaciones lega-les específicas. Si dichas habilitaciones legales no existiesen estaríaquebrándose el principio de legalidad y comprometiéndose la segu-ridad jurídica.

En este sentido hay que recordar, a título de ejemplo, la condenadel Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas al Reino deEspaña por «excluir de forma absoluta del Texto Refundido de laLey de Contratos de las Administraciones Públicas, en concreto, en elartículo 3, apartado 1, letra c), de éste, los convenios de colaboraciónque celebren las Administraciones Públicas con las demás entidadespúblicas y, por tanto, también los convenios que constituyan contra-tos públicos a efectos de dicha Directiva» (STJCE 2005/10, del 13 deenero). Como consecuencia de esta Sentencia, el Gobierno españolhubo de aprobar el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, conel fin de incluir en el ámbito de aplicación del Texto Refundido dela Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y por tantode sujetar expresamente a este régimen jurídico, a los convenios decolaboración celebrados entre Administraciones Públicas cuyo objetoestuviera comprendido en el de los contratos administrativos y supe-rase determinadas cuantías.

No se trata, desde luego, de descalificar de plano las actuacionesque, al margen del contrato administrativo o privado que pudierancelebrar la Administración y un particular, y que constituye la fórmulaclásica de colaboración entre lo público y lo privado, se lleven a cabopor los poderes públicos para subvenir determinadas necesidadeso fines públicos, sino de establecer un régimen jurídico que salva-guarde dichas figuras de posibles arbitrariedades, particularismos yopacidades incompatibles con el principio de legalidad vinculantepara la actuación de los poderes públicos.

Es preciso afrontar que la realidad desarrolla fórmulas de colabo-ración de distinto carácter y hace proliferar tipologías en las que setrata, en no pocas ocasiones, de superar las acotaciones y obligacio-nes procedimentales que impone la legislación de contratos, que su-


ponen un verdadero ius cogens o derecho necesario, y muy especial-mente las limitaciones presupuestarias y financieras a las que estásujeta la Administración Pública; pero no puede perderse de vistaque todo ello son garantías de legalidad y que, en esencia, afectan alpoder público, cualquiera que sea el instrumento que utilice paraprestar un servicio público.

No obstante, la significación de este fenómeno para el sujeto priva-do que colabora con la Administración es muy distinta. Desde su ópti-ca, él se encarga de llevar a cabo una actividad puramente empresarial;sin embargo, ésta puede coincidir con típicas funciones públicas, lo queha de modular su régimen y debe asegurar que se realiza su prestacióncon determinadas garantías. El reto, en estos casos, estriba en optimi-zar la idea de colaboración, considerando sus ventajas y, al mismo tiem-po y desde el punto de vista jurídico, establecer las garantías precisaspara evitar que la colaboración empresarial pueda llegar a interferir enel núcleo mismo de la actividad, servicio o prestación pública de que setrate. Esa circunstancia es especialmente apreciable en numerosas es-feras de la actividad pública, tales como la seguridad privada, la cons-trucción de infraestructuras públicas, las inspecciones y la seguridadindustrial, la seguridad penitenciaria, el tráfico, los apremios y las acti-vidades asistenciales y sanitarias, entre otras.

No puede negarse que, actualmente, al poder público se le exigeno sólo eficacia en la realización de sus funciones, sino también queevite endeudarse presupuestariamente. Se entiende así que las fór-mulas de colaboración público-privada hayan encontrado para suproliferación óptimas circunstancias, como es el caso de la realizaciónde infraestructuras públicas, donde es necesaria una aportación fi-nanciera de gran magnitud que es trasladada al sector privado. Hayque decir que el pago final, no obstante, corresponde al propio po-der público mediante el sistema de abono total del precio, o pagofraccionado o de peaje en la sombra, o al usuario de la infraestructu-ra a través del sistema de peaje previsto tradicionalmente en la Leyde Autopistas de Peaje de 1972. La cuestión que hay que tratar deaveriguar es si, posteriormente, hay un coste financiero final más ele-vado, por encima de lo que hubiera supuesto la utilización del viejocontrato de obras. A corto plazo hay que significar que se resuelve elproblema de la financiación inmediata, pero se genera la secuela desu mayor coste financiero final, residenciado en la misma Administra-ción Pública o en el propio usuario de la obra.

Es preciso significar que, al comienzo de los años noventa, cuandose consolida el paradigma de la privatización, se difunde el conceptoanglosajón de Public-Priviate Partnerships para designar con ello un


tipo de relaciones ya existentes de los poderes públicos con los ope-radores privados, desplazando sustancialmente el significado delos elementos públicos a los privados e incluso incorporando la colaboración público-privada como una técnica más próxima a la pri-vatización por antonomasia. Sin embargo, esta vinculación expresacon la privatización ha perdido rápidamente vigencia en nuestro en-torno más próximo al situarse las relaciones de colaboración público-privada, en las iniciativas comunitarias, dentro de la perspectiva de lacontratación pública y en la búsqueda de reglas comunes.

Así, en el ámbito comunitario, se aprecia que las fórmulas de cola-boración público-privada tratan de reconducirse al marco de la con-tratación pública. Este rasgo va a determinar aspectos esenciales dedicha colaboración, como los procedimientos contemplados para suadjudicación y las características de su régimen jurídico. En este sen-tido hay que destacar el Libro Verde sobre colaboración público-pri-vada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública yconcesiones, de 2004, así como la Comunicación de la Comisión alParlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico de las Re-giones, de 2005. También, en este sentido, la propuesta de Resolu-ción del Parlamento Europeo sobre la colaboración público-privaday el Derecho comunitario en materia de contratación pública y con-cesiones, de 2006.

En España, el marco normativo relativo a contratación se ha vistosustancialmente modificado con la elaboración y promulgación de laLey 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público ala que, anteriormente, ya se ha hecho referencia y con respecto a la quehay que señalar como una de sus causas determinantes el «acuerdodel Consejo de Ministros de febrero de 2005» por el que se adoptanmandatos para poner en marcha medidas de impulso a la producti-vidad y donde expresamente se propugna la regulación de los con-tratos de colaboración público-privada. Asimismo, no puede dejar deseñalarse cómo la citada Ley de Contratos del Sector Público da cum-plimiento a la necesidad de transponer la Directiva 2004/18/CE, de31 de marzo, sobre coordinación de los procedimientos de adjudica-ción de los contratos públicos de obras, suministros y servicios.

3. NOVEDADES DE LA LEY 30/2007, DE 30 DE OCTUBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

Tal como establece el artículo 1 de esta Ley, constituye su objeto laregulación de la contratación del sector público a fin de garantizar


que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las lici-taciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, no dis-criminación e igualdad de trato, control del gasto y estabilidadpresupuestaria. Es también objeto de esta Ley la regulación del régi-men jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de loscontratos administrativos.

De modo que, en el frontispicio de la Ley, ya se observa la distin-ción entre «contratación del sector público» y «contrato administrati-vo», y es que pendula, a lo largo de todo el texto legal, el abandonode la idea clásica de nuestro Derecho, según la cual la teoría del con-trato público se hacía desde la teoría del contrato administrativo. Lanueva conceptuación que aborda la Ley estriba en el cambio de unsistema centrado en el contrato administrativo, en cuanto esquemaconceptual peculiar de las Administraciones Públicas, distinto delcontrato privado civil o mercantil, a un sistema que pone el énfasis enla regulación principalmente de los procedimientos de preparacióny adjudicación de los contratos que pueden celebrar toda la amplia yvariada gama de sujetos y entidades que forman parte del sector pú-blico actualmente. Se establece, además, la categoría de los contratossujetos a regulación armonizada, que son todos aquellos que, por eltipo de contrato, por la naturaleza de la entidad contratante –poderadjudicador– y por su cuantía, deben sujetarse a las reglas de laUnión Europea sobre preparación y adjudicación.

El objetivo primordial del nuevo texto legal es que, en todo caso,se garantice, en la contratación celebrada por cualquiera de las enti-dades del sector público, el cumplimiento de unos mínimos princi-pios de transparencia y publicidad y se adjudiquen los contratos conobjetividad, promoviendo una adecuada concurrencia. El grado desumisión a la Ley no es, pues, homogéneo para todos los sujetos delsector público. Dentro del conjunto de entidades que lo componenes necesario diferenciar tres categorías en correspondencia con tresniveles de aplicación de la Ley: Administraciones Públicas, poderesadjudicadores que no son Administraciones y entes del sector públi-co que no son poderes adjudicadores.

El primer grupo referido, es decir, el de las Administraciones Pú-blicas, es definido en el artículo 3.2, siguiendo el modelo de sector pú-blico administrativo contenido en el artículo 3.1 de la Ley GeneralPresupuestaria, aunque se excluyen del concepto a las entidades pú-blicas empresariales y organismos análogos autonómicos y locales. Elgrupo Administraciones Públicas es el conjunto de sujetos al que seaplica con mayor intensidad la Ley, además sólo los contratos que ce-


lebre una Administración pueden llegar a tener carácter administra-tivo (art. 19.1).

El segundo grupo es el de poderes adjudicadores que no tienenel carácter de Administración Pública y están definidos en el artícu-lo 3.3 de la Ley. Además de las Administraciones Públicas, tienen estecarácter los restantes entes del sector público que reúnen las con-diciones establecidas por la Directiva 2004/18. Es un concepto, portanto, comunitario, sujeto a reglas interpretativas, y comprende las si-guientes entidades:

«b) Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídi-ca propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados especí-ficamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácterindustrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarsepoder adjudicador, de acuerdo con los criterios de este apartado 3, financien ma-yoritariamente su actividad, controlen su gestión o nombren más de la mitad delos miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

c) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades men-cionados en las letras anteriores.»

Además de las normas del Libro I aplicables a todos los contratosdel sector público, los entes que componen esta categoría se rigen porunas reglas bastantes próximas a las de las Administraciones Públicasen la preparación y adjudicación de los contratos sujetos a la Directiva2004/18 (arts. 173 y 174) y por unas normas con un menor nivel deexigencia en los restantes contratos (art. 175).

El tercer grupo es el relativo a los restantes entes del sector públi-co. Se define por exclusión con respecto a las categorías anteriores,estando compuesta por los sujetos que no tienen la condición de Ad-ministración Pública ni la de poderes adjudicadores: son, finalmente,los entes que, estando incluidos en el ámbito del artículo 3.1, no seencuentran mencionados en el apartado 3 y, por remisión de éste,tampoco en el 2. Además de las normas del Libro I, aplicables a to-dos los contratos del sector público, estos sujetos deben respetar unasdirectrices mínimas para la adjudicación de sus contratos. Según es-tablece el artículo 176 de la Ley, estos entes deberán ajustarse en laadjudicación de los contratos, a los principios de publicidad, concurren-cia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.Asimismo, la adjudicación de los contratos deberá efectuarse de formaque recaiga en la oferta económicamente más ventajosa.

De modo que, efectivamente, la Ley configura un sistema en elque incluso esta categoría de entidades, alejadas del Derecho admi-nistrativo, han de aplicar imperativamente una serie de principiosque aseguren la publicidad y la economía en su gestión contractual,


lo que supone continuar en la misma línea conceptual que ha inspi-rado las últimas reformas del Derecho de contratos.

En cuanto a su ámbito de aplicación, ya se ha anticipado antes quela Ley de Contratos del Sector Público define, en su artículo 2.1, loscontratos del sector público como los contratos onerosos que cele-bren los órganos y entes del sector público y establece, en sus artícu-los 19 y 20, la tradicional división en nuestro Derecho administrativoentre contratos administrativos y contratos privados. Como antes sedijo, excluye de su ámbito aplicativo a los convenios [art. 4.1, letras c)y d)], y a otra serie de figuras, cuyo tratamiento no es muy distinto deforma sustancial del que efectuaba la legislación anterior, abarcandola exclusión expresamente los negocios jurídicos de encargo a losdenominados «medios propios», que se definen como aquellas enti-dades respecto de las que un poder adjudicador ostente un controlanálogo al que puede ejercer sobre sus propios servicios.

De esta suerte, la Ley acoge el concepto restringido de contratopara definir los contratos del sector público, pues son contratos one-rosos aquellos en los que los sacrificios que mutuamente realizan laspartes están compensados o encuentran su equivalente en el benefi-cio que obtienen. En otras palabras, cada una de las partes propor-ciona a la otra una utilidad o ventaja patrimonial a cambio de otraque ella obtiene o espera obtener.

Conviene tener siempre presente que la actuación de la Adminis-tración se caracteriza por servir con objetividad los intereses gene-rales con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (art. 103 de laConstitución española), y así la actividad contractual de la Adminis-tración está férreamente sujeta a las disposiciones que la disciplinan,bien en su vertiente típicamente contractual (Ley de Contratos de lasAdministraciones Públicas, y ahora Ley de Contratos del Sector Pú-blico), bien en su vertiente patrimonial (Ley de Patrimonio de las Ad-ministraciones Públicas), y en todo caso sujeta a la normativa de laLey General Presupuestaria, en tanto en cuanto se genera algún gas-to o, con carácter general, cualquier tipo de derechos u obligacionespara la Hacienda Pública.

Dicha disciplina jurídica, a la que están sujetos los contratos cele-brados por las Administraciones Públicas, responde a distintos funda-mentos y atiende a múltiples finalidades.

En la fase de preparación y adjudicación de los contratos, su suje-ción a la legalidad administrativa y al procedimiento de contrataciónes una garantía de que el contrato atiende a una finalidad de interésgeneral, de que el órgano que lo celebra es competente para hacerlo,


de objetividad en la consecución de los fines de interés general a losque atiende, de seguridad y objetividad en la selección del contratis-ta y de la oferta económicamente más ventajosa, de eficiente utili-zación de los recursos públicos, de salvaguarda de los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia delos procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre loscandidatos, de libre competencia, exigencia esta última de imperati-vo comunitario.

En la fase de ejecución de los contratos, la sujeción de sus efectosy extinción a las especialidades de la legislación administrativa estáligada a la salvaguarda del interés público, en el sentido de que enningún caso dicho interés público puede verse comprometido operjudicado por las vicisitudes de la ejecución del contrato en manosde un contratista.

Esta especial tutela legal sobre los efectos y extinción de los con-tratos sólo tiene sentido en aquellos contratos cuya ejecución puedecomprometer el interés público: es decir, los contratos administrati-vos celebrados por las Administraciones Públicas. Por esta razón, laLey de Contratos del Sector Público (como antes hacía la Ley de Con-tratos de las Administraciones Públicas) sujeta a su íntegra disciplinaa este tipo de contratos y los tipifica, estableciendo que son contratosadministrativos, siempre que se celebren por una Administración Pú-blica:

– Los contratos de obra, concesión de obra pública, gestión deservicios públicos, suministro y servicios, así como los contratos de co-laboración entre el sector público y el sector privado [art. 19.1. a) dela Ley].

– Los contratos administrativos especiales, esto es, los contratosde objeto distinto a los anteriormente expresados (los contratos ad-ministrativos típicos), pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inme-diata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla,siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de con-tratos privados [art. 19.b) de la Ley].

Sin perjuicio de que la Ley de Contratos del Sector Público intro-duce, como se ha dicho, un nuevo tipo de contrato de colaboraciónentre el sector público y privado, donde también se produce una no-vedad relevante, con respecto a la Ley de Contratos de las Adminis-traciones Públicas, es en relación con los denominados «contratos


privados» celebrados por las Administraciones Públicas y las entida-des del sector público.

Los contratos privados se definían en la Ley de Contratos de lasAdministraciones Públicas de forma negativa o residual: una vez de-finidos los contratos administrativos tendrían la consideración decontratos privados «los restantes contratos celebrados por la Administra-ción» (art. 5.3).

La Ley de Contratos del Sector Público da un giro conceptual deplanteamiento a este respecto y afirma, de manera positiva, en su ar-tículo 20.1:

«1. Tendrán la consideración de contratos privados los celebrados por los en-tes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Ad-ministraciones Públicas.

Igualmente, son contratos privados los celebrados por una AdministraciónPública que tengan por objeto servicios comprendidos en la categoría 6 del Anexo II[contratos de servicios financieros de seguros, bancarios y de inversio-nes], la creación e interpretación artística y literaria o espectáculos comprendidosen la categoría 26 del mismo Anexo, y la suscripción a revistas, publicaciones pe-riódicas y bases de datos, así como cualesquiera otros contratos [ahora sí, de for-ma residual] distintos de los contemplados en el apartado 1 del artículo anterior[los contratos administrativos].»

La importancia y trascendencia de esta novedad radica en queahora no sólo tienen carácter de «contratos privados» los contratos deesa naturaleza celebrados por las Administraciones Públicas, sinotodos los contratos (distintos de los administrativos) celebrados por to-dos los entes integrantes del sector público.

Así, todos«los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudica-

ción, en defecto de normas específicas, por la presente Ley y sus disposiciones dedesarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de Derecho adminis-trativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda porrazón del sujeto o entidad contratante» (art. 20.2 de la Ley de Contratos delSector Público).

Consecuentemente, este texto legal supone un cambio conceptualradical con respecto a la Ley de Contratos de las AdministracionesPúblicas de 1995 y a la Ley de Contratos del Estado de 1965, en elsentido de que estos textos legales giraban en torno al concepto decontrato administrativo celebrado por la Administración, mientrasque ahora la Ley de Contratos del Sector Público supone una codifi-cación de todos los contratos celebrados por todos los entes del sectorpúblico, e incluso determinados contratos celebrados por particularessubvencionados por los poderes adjudicadores, convirtiéndose en unauténtico código de la contratación pública en su totalidad y no sólo


en una ley reguladora de un aspecto parcial de dicha contratación pú-blica, por mucho que éste sea fundamental, cual es el de los contratosadministrativos celebrados por las Administraciones Públicas.

En este contexto puede afirmarse que, a través de este objetivocodificador, se está posibilitando e incluso ampliándose, en algunossupuestos, las actuaciones de control de legalidad sobre la contrata-ción pública, que lleva a cabo el Tribunal de Cuentas, toda vez que seintroducen nuevos elementos en el régimen jurídico de referencia,quedando, desde el primer momento, clara la idea de que cualquieractuación contractual –de carácter administrativo o privado– llevadaa cabo por cualquiera de los entes, organismos o entidades que com-ponen el sector público está sujeta a reglas y principios.

No obstante, debe señalarse que la interpretación del ámbitosubjetivo de la Ley y de los distintos regímenes aplicables, según sereúnan unos u otros requisitos, puede resultar complicada. Además,como dificultades intrínsecas de la incorporación directamente determinología comunitaria, pueden señalarse algunos conceptos, como«poder adjudicador», «oferta económicamente más ventajosa», «perfil del con-tratante» y «ofertas anormales o desproporcionadas», entre otras; y la des-aparición de denominaciones clásicas de nuestro Derecho, como«subasta», o «concurso», o «baja temeraria». Por otra parte, se han intro-ducido procedimientos que constituyen novedades en nuestranormativa, como el procedimiento de «diálogo competitivo, en la adju-dicación de los contratos de colaboración entre el sector público y elprivado; «la subasta electrónica»; procedimientos para la racionaliza-ción de la contratación: «acuerdos marco», «sistemas dinámicos de contra-tación», y «centrales de compras»; condiciones especiales de ejecución delcontrato basadas en consideraciones de tipo social o medioambientaly formas de establecer las prescripciones técnicas, entre otras. Haymuchos aspectos de la Ley en los que habrá de tenerse en cuenta eldesarrollo reglamentario que de este texto se haga, muy especial-mente en los casos en que los conceptos legales están poco definidoso implican un alto margen de actuación discrecional para la Adminis-tración Pública, como sucede en la configuración del contrato de co-laboración entre el sector público y el privado.

Por lo que respecta a la cuestión de fondo que ha motivado las re-flexiones que se vierten a lo largo de estas páginas y que estriba, fun-damentalmente, en la necesidad de dotar de un régimen jurídico laactuación convencional de la Administración, en ocasiones llevada acabo a través de convenios de colaboración, dejando de lado, en cier-to modo, para eludir las exigencias de su régimen jurídico, las formasclásicas, en un Estado de Derecho, de actuación de la Administración,


como son el contrato y el acto administrativo, hay que decir que, des-de el punto de vista de la función fiscalizadora del Tribunal de Cuen-tas, debe analizarse el contenido real de dichos instrumentos y laauténtica naturaleza de su objeto, independientemente del nomen iu-ris que les hayan conferido las partes, para poder determinar si su ar-ticulación mediante la figura del convenio ha sido correcta, o si ésteno ha sido sino un instrumento jurídico formalizado para encubrirun acto de verdadera naturaleza u objeto contractual, obviando ladisciplina jurídica de éste.

La celebración de un convenio, resulta elemental decirlo, no pue-de en ningún caso, y más notoriamente aún cuando se trate de unconvenio celebrado entre una Administración Pública y una personaprivada, excepcionar por vía del mero acuerdo de voluntades la apli-cación de la Ley. Más aún, cualquier convenio de este tipo sólo seráposible cuando la propia Ley lo permita y con los límites y en los tér-minos en que la Ley así lo establezca.

Desde el punto de vista del gasto público, los contratos onerososvan a suponer un gasto o una prestación cuyo coste correrá a cargo dela Hacienda Pública. En consecuencia, la eventual colaboración de unconvenio que trate de encubrir un verdadero contrato no puededeterminar por sí misma la negación de la naturaleza contractual delas obligaciones económicas de los entes del sector público que loscelebren, derivadas de su competencia para gestionar sus créditospresupuestarios, sino que es la auténtica naturaleza y objeto del gastola que determina los instrumentos jurídicos que el ordenamiento jurí-dico ofrece para su gestión, y no a la inversa.

Por tal razón, cualquier acuerdo de voluntades en el que partici-pe un ente del sector público, del que se derive alguna obligación yque tenga carácter oneroso (es decir, que cada una de las partes pro-porcione a la otra una utilidad o ventaja patrimonial a cambio de otraque ella obtenga o espere obtener), tendrá la naturaleza de contratodel sector público y le será de aplicación la Ley de Contratos del Sec-tor Público, aunque dicho acuerdo de voluntades se haya calificadopor las partes como convenio, o con una denominación distinta a lade contrato, salvo que haya sido expresamente excluido del ámbito dela Ley de Contratos del Sector Público por la Ley.

Cuando, en cambio, el Tribunal de Cuentas se encuentre ante un convenio correctamente calificado como tal, además de apreciarsu válida exclusión de la aplicación de la Ley de Contratos del SectorPúblico, deberá analizar la legalidad de dicho convenio a la luz de suspropias disposiciones reguladoras y sin olvidar que la Ley de Contra-tos del Sector Público será supletoria de dicha regulación especial.


En este sentido conviene recordar que la Ley de Contratos delSector Público, dice expresamente en su artículo 4, apartado 2, quelos convenios excluidos de su ámbito de aplicación «se regularán porsus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver lasdudas y lagunas que pudieran presentarse».

Para finalizar es preciso referirse, por último, a la cuestión proce-dimental relativa a la remisión de contratos al Tribunal de Cuentas,antecedente necesario para el normal desenvolvimiento de la fiscali-zación de la contratación celebrada por el sector público. Hay quedecir, en este sentido, que los términos en que está redactado elartículo 29 de la Ley son muy similares a los que figuran en el artícu-lo 57 de la Ley de Contratos hasta ahora vigente, y la actuación fisca-lizadora del Tribunal de Cuentas sustancialmente no se ve alterada.

Así, dicho artículo 29 dispone que:«1. Dentro de los tres meses siguientes a la formalización del contrato, para

el ejercicio de la función fiscalizadora, deberá remitirse al Tribunal de Cuentasu órgano externo de fiscalización de la Comunidad Autónoma una copia certifi-cada del documento en el que se hubiere formalizado aquél, acompañada de unextracto del expediente del que se derive, siempre que la cuantía del contrato ex-ceda de 600.000 euros, tratándose de obras, concesiones de obras públicas, ges-tión de servicios públicos y contratos de colaboración entre el sector público y elsector privado; de 450.000 euros, tratándose de suministros, y de 150.000 eu-ros, en los de servicios y en los contratos administrativos especiales.

2. Igualmente se comunicarán al Tribunal de Cuentas u órgano externo defiscalización de la Comunidad Autónoma las modificaciones, prórrogas o varia-ciones de plazos, las variaciones de precio y el importe final, la nulidad y la ex-tinción normal o anormal de los contratos indicados.

3. Lo dispuesto en los dos apartados anteriores se entenderá sin perjuicio delas facultades del Tribunal de Cuentas, o, en su caso, de los correspondientes ór-ganos de fiscalización externos de las Comunidades Autónomas para reclamarcuantos datos, documentos y antecedentes estime pertinentes con relación a loscontratos de cualquier naturaleza y cuantía.

4. Las comunicaciones a que se refiere este artículo se efectuarán por el ór-gano de contratación en el ámbito de la Administración General del Estado y delos entes, organismos y entidades del sector público dependientes de ella.»

No obstante, es en la fiscalización de determinados contratos, comoel nuevo de colaboración público-privada, donde habrá que introdu-cir nuevos métodos y criterios de fiscalización, dada su especial con-figuración. En este sentido es preciso destacar el papel que estállamado a desempeñar el Tribunal de Cuentas, tanto en la fiscalizaciónde la aplicación de esta nueva figura que la Ley introduce como en lade los demás instrumentos en que actualmente se plasma la actividadmultilateral de las entidades que integran el sector público y cuyo aná-lisis en profundidad es indispensable en el Estado de Derecho.


1. INTRODUCCIÓN

La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Públi-co (LCSP) dedica el capítulo 1 del título preliminar a delimitar suámbito de aplicación, tanto el objetivo como el subjetivo. A su vez, elámbito objetivo lo acota desde una doble perspectiva: en positivo, di-ciendo qué tipos de contratos quedan comprendidos en su regula-ción (art. 2) y, en negativo, diciéndonos expresamente qué «negociosy contratos» quedan excluidos (art. 4), exclusión que, como veremos,no es total pues pueden serles de aplicación los principios y algunaprevisión de la propia Ley. Los excluidos constituyen un conjuntoheterogéneo de figuras de las cuales unas no revisten carácter con-tractual y otras han quedado fuera por decisión del legislador. En to-dos los casos la mención expresa de dichos «negocios y relacionesjurídicas» resulta del mayor interés por cuanto algunos de ellos ofre-cen puntos de contacto con los contratos sujetos que pueden indu-cir a confusión sobre si les es o no de aplicación la Ley, mientras queotros presentan una insuficiencia en su regulación propia que resul-taba necesario salvar en alguna medida.

De los «contratos o negocios excluidos» o de los «negocios y re-laciones jurídicas» excluidas (que ambas expresiones las emplea eltexto legal) van a ser objeto de nuestra atención los convenios de colaboración, tanto los que celebren dos Administraciones o entida-

Convenios de colaboración y encargos a entes instrumentales a la luz de la Ley de Contratos del Sector Público

José Pascual GarcíaInterventor y Auditor del Estado.Subdirector Jefe de Asesoría Jurídica en el Departamento 1ºde Fiscalización del Tribunal de Cuentas

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des públicas entre sí [párrafo c)] como los que celebre una Adminis-tración con una persona física o jurídica sujeta al derecho privado[párrafo d)], y los encargos de un poder adjudicador a entes instru-mentales, que tenga la condición de medio propio y servicio técnicodel mismo [párrafo n)]. Se trata de tres figuras de naturaleza discuti-ble que tienen en común el que, sin ser contratos1, se encuentran enla misma frontera de la contratación, se desenvuelven en medio deuna considerable laguna legal y, en el plano de la práctica adminis-trativa, presentan el riesgo de que los órganos de la Administraciónrecurran a su empleo obviando, al abrigo de la indicada laguna, lasexigencias de la contratación pública.

El tratamiento de estas figuras en la LCSP coincide en lo sustan-cial con el del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Ad-ministraciones Públicas (TRLCAP), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, a partir de las modificacionesintroducidas en el mismo por el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 demarzo, de reformas urgentes para impulso de la productividad y me-jora de la contratación pública. Las causas de la introducción por víade urgencia de las modificaciones a que nos referimos constan en elapartado V de la Exposición de motivos del Real Decreto-ley, en elque se señala que «la urgencia de la reforma legislativa explicitada se deri-va de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Eu-ropeas de 13 de enero de 2005, que obliga a España a reformar su normativareferente a la adjudicación de contratos públicos, además de derivarse de lacorrecta adaptación al Derecho español de los principios y criterios jurídicos enmateria de contratación pública». En efecto, la sentencia citada afectó do-blemente al TRLCAP:

– Al declarar contraria a las Directivas la exclusión de forma abso-luta del ámbito de aplicación la legislación contractual de los conve-nios de colaboración que celebren las Administraciones Públicas conlas demás entidades públicas, por cuanto entre ellos existen algunos


1 Para algunos autores, como MARTÍN HUERTA, P., el convenio se sitúa dentro delesquema contractual como supraconcepto aplicable a todos los campos jurídicos, in-cluido el Derecho público. Ahora bien, como señala el citado autor, se trataría de untipo de contrato específico y distinto de los dos tipos de contratos de la Administra-ción hasta ahora estudiados: los contratos de Derecho privado y los contratos admi-nistrativos (Los convenios interadministravos, Ed. INAP, 2.000, págs. 41/42). Planteadaasí la cuestión entendemos que sería más correcto considerar a los contratos como untipo de convenio que al convenio como un tipo de contrato. Pero aún nos parece másacertado considerar como supraconcepto que engloba a convenios de colaboracióny a contratos, cualquiera que sea su naturaleza, la categoría dogmática de «negociojurídico», como presupone el artículo 4 LCSP.

que constituyen contratos públicos a efectos de dichas Directivas. Enconsecuencia, van a quedar sujetos a la Ley todos los contratos, hastaahora calificados como convenios, que tengan por objeto alguno delos que son propios de un contrato de los contemplados en las corres-pondientes Directivas sobre coordinación de los procedimientos deadjudicación de los contratos públicos (sustituidas hoy por la Directi-va 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de mar-zo de 2204) cuando se celebren entre un poder adjudicador y uncontratista o proveedor que sea una persona jurídicamente distinta deaquella entidad y autónoma respecto de ella desde el punto de vistade la adopción de sus decisiones, aun cuando revista la naturaleza deAdministración Pública.

– Al declarar que no queda sujeto el negocio o relación jurídica enel supuesto de que el ente territorial ejerza sobre la persona de quese trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios yesta persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o losentes que la controlan. Esta doctrina es la que sentó la Sala Quinta delTJCE, con fecha 18 de noviembre de 1999, en la sentencia Teckal(asunto C-107/98), a la que se alude en los apartados 38 y 39 de la an-terior. En consecuencia, no quedan sujetos al TRLCAP los denomina-dos servicios o encargos in house providing, aun cuando formalmente elente que recibe el encargo ostente personalidad jurídica propia e in-dependiente de la del contratante que le encarga la ejecución de lasprestaciones al ser un medio instrumental del contratante, completa-mente dependiente de él y sin una verdadera capacidad decisoria au-tónoma. En este caso nos situaríamos ante una manifestación de lacapacidad organizatoria de las Administraciones Públicas más queante una relación de naturaleza contractual entre las partes2.

La nueva regulación va afectar, en primer lugar, a la LCSP (antesTRLCAP), pero también a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, deRégimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedi-miento Administrativo Común (LRJ-PAC), particularmente al artícu-lo 15, «Encomiendas de gestión», según veremos.

2. CONVENIOS DE COLABORACIÓN

La primera dificultad que se presenta al tratar de aproximarnos aesta figura es la ausencia de una definición legal de la misma o, en su

Convenios de colaboración y encargos a entes instrumentales a la luz de la… 37

2 En este sentido SOSA WAGNER: «El empleo de recursos propios por las Adminis-traciones locales», en Estudios de Derecho Público Económico, Civitas, 2003.

defecto, de un concepto doctrinal unánimemente aceptado. La plu-ralidad de denominaciones con que se le designa es buena prueba dela falta de unanimidad: convenios, conciertos, contratos programa,acuerdos, protocolos… Frecuentemente los autores que se han ocu-pado del tema han subrayado como nota que es común a conveniosy contratos la existencia de un acuerdo de voluntades productor deefectos jurídicos entre los sujetos que convienen, efectos que, por tan-to, no proceden de uno solo, sino de ambos, y como nota diferencialla persecución de un interés común tal que mientras en los contra-tos existiría una contraposición de intereses y un intercambio deprestaciones de naturaleza patrimonial, los convenios responderían al propósito de vincular a los sujetos a la consecución del fin perse-guido.

Dentro del concepto así formulado tal vez quepa la mayor partede los convenios que conoce la práctica administrativa y que ha estu-diado la doctrina, pero no deja de presentar flancos débiles. A pocoque se reflexione, de una parte, se encontrarán auténticos contratosen los que no existe contraposición de intereses, como el contrato desociedad, y de otra, convenios de colaboración que son expresiónde un acto administrativo unilateral, aunque necesitado de aceptaciónpara su eficacia, por lo que los efectos jurídicos no proceden de laconjunción de voluntades de ambos sujetos, o en los que el fin que sepersigue no es común, sino propio de la Administración, como losque se formalizan con entidades colaboradoras en la gestión de lassubvenciones (art. de la 16 LGS). Por ello, creemos acertado, máximetras la LCSP, acudir, como hace algún autor3 y el Tribunal de Cuentasen una fiscalización relativa a los convenios de colaboración4, a un cri-terio, en cierta medida, residual, de manera que nos encontraríamosante un convenio de colaboración siempre que el objeto del negocio


3 En este sentido MARTÍNEZ MENÉNDEZ, J. A., ante la ausencia de regulación espe-cífica de las distintas relaciones jurídicas que están denominando convenios, opta porconsiderar tales a aquellos acuerdos de voluntades entre una Administración y unparticular o entre dos Administraciones que no se puedan calificar como contratosadministrativos o privados. «La fiscalización de los convenios», Revista Cuenta conIGAE, núm. 12/2005.

4 Véase el apartado II.1.A) del «Informe de fiscalización de los convenios decolaboración generadores de gastos suscritos en los años 2004 y 2005 por losMinisterios de Fomento y de Sanidad y Consumo con personas físicas o jurídicassujetas al derecho privado», aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas confecha 24 de abril de 2008, en el que afirma que «a efectos de delimitar el ámbito deesta fiscalización, ha resultado obligado acudir a un criterio residual, de manera quenos encontraríamos ante un convenio siempre que el objeto del negocio jurídicobilateral, además de establecer un cauce de colaboración, no estuviera comprendidoen los contratos regulados en el TRLCAP o en normas administrativas especiales».

jurídico bilateral, además de establecer un cauce de colaboración, noestuviera comprendido en los contratos regulados en el LCSP o ennormas administrativas especiales, incluidos los contratos privados aque se refiere el artículo 20 de la LCSP. Lo que sí parece necesarioen esta caracterización es tener presente el matiz que incorpora elconcepto de colaboración a la idea de convenio. Según el diccionariode la RAE, colaborar es «trabajar con otra u otras personas en larealización de una obra», o también «concurrir con una cantidad».En suma, para que haya colaboración debe haber una actuación con-junta. Por tanto, del concepto quedarán excluidos, por no respondera la idea de colaboración, los acuerdos que tienen por finalidad resol-ver una disputa jurídica, como es el caso de los que la doctrina deno-mina convenios compositivos (los convenios transaccionales o losconvenios arbitrales), amén de aquellos cuyo objeto coincida con elde los contratos mencionados.

Ahora bien, no puede pretenderse que una figura de contornos tanimprecisos quede sometida a un marco jurídico único y preciso. Elmarco legal, en lo que tiene de común a todo convenio, reviste un ca-rácter que, en buena parte al menos, podría calificarse de subsidiario,ya que se aplica en defecto de normas específicas, y de negativo, porcuanto nos dice la normativa que no les es de aplicación más que laaplicable. En efecto, la LCSP, en el apartado 2 del artículo 4, estableceque «los contratos, negocios y relaciones jurídicas enumerados enel apartado anterior se regularán por sus normas especiales, aplicán-dose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas quepudieran presentarse». La regulación de la LCSP se configura, portanto, como una legislación supletoria que entra en juego en defectode normas especiales, siendo de significar que la supletoriedad no vareferida a la totalidad de la Ley, sino sólo a sus principios. Tales princi-pios serán fundamentalmente los de publicidad, transparencia, concu-rrencia, igualdad y no discriminación, y si conllevan compromisosfinancieros, los de estabilidad presupuestaria y control del gasto yde eficiencia en utilización de los fondos públicos (arts. 1 y 176 de laLCSP) que rigen en la fase de adjudicación, amén de los que, comoel de riesgo y ventura, rigen en la fase de ejecución (art. 189). Ahorabien, como ha señalado la Junta Consultiva de Contratación Admi-nistrativa (JCCA), es «muy distinto… la aplicación de principios dela aplicación concreta de preceptos»5. El principio, al contrario que laregla, es susceptible de aplicaciones diversas, en cuya elección gozade discrecionalidad el gestor público.


5 Informe 42/98, de 16 de diciembre.

Junto a la regulación contenida en el artículo 4.2 de la LCSP hayque hacer referencia también, como integrante del marco común, alartículo 88 LRJ-PAC. Este artículo, cuyo contenido no se circunscribea lo que la rúbrica «Terminación convencional» puede inducir a pen-sar, se ocupa también de la cuestión, estableciendo al respecto:

«1. Las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, conve-nios o contratos con personas tanto de derecho público como privado, siempre queno sean contrarios al ordenamiento jurídico ni versen sobre materias no suscep-tibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienenencomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que en cadacaso prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos tener la considera-ción de finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mis-mos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin.»

Dentro de los conciertos regulados por el reproducido artículo sepueden comprender diversas figuras (acuerdos, pactos, convenios o con-tratos), entre las cuales se encontrarían, como una más de las posibles,los convenios de colaboración entre «personas tanto de derecho públicocomo privado». Los citados convenios pueden justamente calificarse,como hacen ciertos autores, de «convenios procedimentales», en lamedida en que tengan por finalidad terminar o insertarse en el pro-cedimiento administrativo común, pero sin que ello signifique quesu contenido deba limitarse a la vertiente procesal, sino que puedecomprender toda clase de materias, con los límites que el preceptoexpresa. «Los citados instrumentos –añade el artículo 88 de la LRJ-PAC–deberán establecer como contenido mínimo la identificación de las partesintervinientes, el ámbito personal, funcional y territorial, y el plazo de vigen-cia, debiendo publicarse o no según su naturaleza y las personas a las queestuvieran destinados.»

Así pues, entre el convenio de colaboración regulado por la LCSPy los conciertos regulados por la LRJ-PAC no existe una plena iden-tidad. La Ley de Contratos no atiende a la vertiente procesal ni a susrequisitos formales, sino al objeto y contenido, que habrá de alcanzar-se a través de la colaboración entre dos sujetos.

Junto a las disposiciones consideradas hay que atender, si se pre-tende delimitar ese marco común que buscamos, a su vertiente finan-ciera. Aunque nada impide la formalización de convenios sincontenido económico, lo habitual será que la Administración asumacompromisos financieros, y esta circunstancia, de singular relevanciaen la gestión administrativa, va a imprimir también unas notas quepueden considerarse comunes, por cuanto afectan a todos los conve-nios generadores de gasto, con independencia de los sujetos que seconcierten y de su objeto material.


De acuerdo con la normativa presupuestaria, la suscripción de losconvenios requiere de la existencia de crédito y su aprobación, ycumplimiento se verán imbricados con los trámites y exigencias delprocedimiento de gestión de los gastos, regulado en el artículo 73 dela Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP).Expresamente se recuerda esta exigencia por el artículo 74.5 de la LGP, que dispone:

«Con carácter previo a la suscripción de cualquier convenio, contrato-pro-grama o acuerdo de encomienda se tramitará el oportuno expediente de gasto, enel cual figurará el importe máximo de las obligaciones a adquirir, y en el caso deque se trate de gastos de carácter plurianual, la correspondiente distribución poranualidades.»

En segundo lugar, como precepto común a todo convenio gene-rador de gasto, el citado artículo 74.5 de la LGP dispone que para lasuscripción de convenios de colaboración será necesaria autorizacióndel Consejo de Ministros cuando el importe del gasto que de aquéllosse derive sea superior a doce millones de euros. El precepto es aná-logo al del artículo 292.1. a) de la LCSP, con la peculiaridad de queen el caso de los convenios la autorización del Consejo de Ministrosimplicará la aprobación del gasto que se derive del convenio, y portanto la tramitación del expediente de gasto se llevará a cabo antesde la elevación del asunto a dicho órgano, mientras que en el ámbitocontractual la autorización del Consejo de Ministros es anterior a laaprobación del expediente y del gasto, que corresponde al órgano decontratación.

Con la aplicación del indicado marco común se garantizará elcumplimiento de las exigencias del Derecho comunitario de la LCSP,plena o de sus principios, así como el cumplimiento de las exigenciasde la normativa reguladora de los procedimientos administrativo yde gestión de los gastos. Pero, junto a esta regulación común, hay quehacer referencia a la específica, la cual, en el orden de las fuentes,ocupa la primacía, como lo demuestran las referencias del artículo 4.2de la LCSP, a que los convenios «se regularán por sus normas espe-ciales», y del artículo 88 de la LRJ-PAC, a «las normas específicasque los regulan».

Para dar cuenta de su normativa específica es fundamental distin-guir, como hace la propia LCSP, los convenios entre Administracio-nes Públicas y los convenios con entidades privadas, cuyas dife-rencias son patentes. Como señala Lliset Borrell6, «mientras los


6 LLISET BORREL, Francisco: «Los convenios interadministrativos de los entes lo-cales». Civitas, REDA, núm. 67/1990.

convenios de colaboración con particulares pertenecen a las relacio-nes jurídico-administrativas tradicionales (Administración-particula-res), los convenios antes llamados de cooperación y que la LRJPACdenomina también convenios de colaboración son fuente de relacio-nes interadministrativas, motivo por el que deben ser encuadradoscientíficamente, sea cual sea el lugar de ubicación en el sistema legal,en la organización administrativa, tal como en este sentido lo hace laLRJPAC».

En definitiva, la diferencia más palpable entre ambos tipos de con-venios nos viene dada por la naturaleza de los sujetos que se concier-tan, que, en el primer caso, son dos entidades públicas y, en elsegundo, una entidad pública y un particular. Pero a esta diferenciasubjetiva le van a acompañar también diferencias notables de régi-men jurídico.

2.1. Convenios de colaboración entre Administraciones Públicas

Al primero de los tipos de convenios mencionados se refiere laLCSP, en el párrafo letra c) del artículo 4, dentro del que se compren-den los que celebre «la Administración General del Estado con las entida-des gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las universidadespúblicas, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, organismos au-tónomos y restantes entidades públicas, o los que celebren estos organismos y entidades entre sí, salvo que, por su naturaleza, tengan la consideración decontratos sujetos a esta Ley». Estos convenios, hasta la modificación in-troducida en el artículo 3.1.c) del TRLCAP por el Real Decreto-ley 5/2005, estaban en todo caso excluidos de la aplicación de la normati-va reguladora de los contratos administrativos (excepto en caso de la-guna, supuesto en el que se aplicaban los principios), mientras queen la actualidad la exclusión no se extiende a aquellos cuyo objetocoincide con el de los contratos. Si se compara el artículo 4.1.c) de laLCSP con el artículo 3.1.c) del TRLCAP se aprecia que, a efectos dela exclusión, han desaparecido los techos cuantitativos, que veníandeterminados por los umbrales de publicidad comunitaria. En la actua-lidad, el único factor determinante de la exclusión va a ser el objeto,sin consideración a la cuantía.

Pero, tras delimitar el alcance de la exclusión, resta pasar a la se-gunda cuestión a la que aludíamos: cuál sea el marco legal por el quese rigen aquellos convenios cuyo objeto no es coincidente con el delos contratos, que son los únicos que subsisten como tales. Pues bien,el estudio de los convenios de colaboración inter-administrativosdebe abordarse dentro del más amplio marco del estudio de las rela-


ciones entre Administración Públicas, dado que no son otra cosa queun posible instrumento para formalizar y canalizar algunas de dichasrelaciones, concretamente aquellas que se caracterizan por su volun-tariedad.

En un Estado compuesto es ineludible la existencia de relacionesentre los distintos niveles de Administraciones Públicas territoriales7.Sobre un mismo ciudadano van a ejercer sus competencias simultánea-mente las Administraciones municipal, provincial, autonómica, estataly comunitaria. El mismo ciudadano también será el que con los im-puestos las dote a todas de financiación, con independencia de cual seala que recaude, por la asimetría que se produce entre el poder impo-sitivo y el poder de gasto, de manera que mientras todas gastan, la re-caudación puede centralizarse en una, en mayor o menor medida. Ellomotiva que, junto a las relaciones administrativas en sentido estricto, seden relaciones financieras que constituyen un subgrupo con caracteresdiferenciados. Entre ambos tipos de relaciones no hay que ver dicoto-mía, sino más bien la doble vertiente de una única relación jurídica,cuya regulación se contiene en disposiciones distintas, aunque noincompatibles, sin perjuicio de que el predominio pueda ser de lavertiente administrativa, en sentido estricto, o de la financiera.

La regulación de las relaciones administrativas o, si se prefiere, dela primera vertiente se contiene en la LRJ-PAC, cuyo título I se inti-tula precisamente «De la Administraciones Públicas y sus relaciones»,aplicable directamente al Estado y a las Comunidades Autónomas, ysupletoriamente a las entidades locales, en sus relaciones recíprocas,y, en segundo lugar, en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora delas Bases de Régimen Local (LRBRL), cuyo capítulo II, del título V,lleva por título «Relaciones interadministrativas», aplicable siempreque la relación se establezca con una entidad local.

Las relaciones financieras, por su parte, se regulan en leyes que seintegran en un bloque normativo distinto, el Derecho financiero: LeyOrgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Co-munidades Autónomas (LOFCA); Ley 22/2001, de 27 de diciembre,Reguladora de los Fondos de Compensación Interterritorial (LFCI);Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP);


7 Para apreciar la importancia cuantitativa y difusión de estos convenios basteconsiderar los datos que se contienen en el «Informe sobre los convenios de colabo-ración Estado-Comunidades Autónomas tramitados durante 2006», del Ministeriode Administraciones Públicas. Según dicho documento, el número total de conve-nios inscritos en el Registro General de Convenios, a la fecha de cierre del Infor-me (mayo de 2007), era de 10.098, registrándose cada ejercicio aproximadamente900 convenios nuevos.

Texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales,aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo(TRLHL); Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subven-ciones (LGS)... Las relaciones de esta naturaleza no han recibidoun tratamiento unitario en el ordenamiento jurídico, lo que es consecuencia obligada de las distintas causas a las que pueden obe-decer. En una primera aproximación, en el análisis de estas relacio-nes cabe distinguir:

– Un primer grupo, bien definido, que comprende las transferen-cias que tienen por finalidad la financiación global de la actividad le-galmente encomendada a la entidad pública perceptora, dentro delas cuales las más significativas son las que derivan del sistema de fi-nanciación de las Comunidades Autónomas y entidades locales o derecursos adicionales a dicho sistema (Fondos de Compensación Inter-territorial, participación en ingresos…).

– Un segundo grupo sería el constituido por las subvenciones ensentido estricto que una Administración puede establecer en favor deotra.

– Un tercer grupo, dentro del cual se encuentran las que derivande la realización conjunta de actuaciones por distintas Administracio-nes, entre las que se han de incluir, entre otras, las subvenciones ges-tionadas (art. 86 de la LGP) y las destinadas a la realización de planesy actividades conjuntos (art. 7 de la LRJ-PAC)

– El cuarto y último sería aquel cuya causa radica en relacionescontractuales en sentido estricto.

Pues bien, en este complejo panorama de relaciones entre Admi-nistraciones, desde la perspectiva que ahora nos interesa, pueden di-ferenciarse dos tipos: uno, constituido por las que tienen un origenestrictamente legal, en las que las actualizaciones administrativas sonmeros actos de aplicación de la Ley, como es el caso de las compren-didas en el grupo primero anterior, y otro, en el que las relacionesnacen de decisiones de una o varias Administraciones. A su vez, den-tro de las de este segundo tipo, siguiendo la doctrina constitucional,pueden diferenciarse dos subtipos: de coordinación y de colabora-ción. En efecto, el Tribunal Constitucional, tras señalar que ambas«son consustanciales al Estado de la Autonomías» (STC 132/1998, de18 de junio, f. j. 10º), señala en línea con lo indicado:

«Este Tribunal ha distinguido entre coordinación y cooperación, declarandoal respecto... la diferencia existente entre las técnicas de cooperación y las de coor-dinación –voluntariedad en la primera frente a imposición en la segunda–...»(STC 331/1993, de 12 de noviembre, FJ 5º).


Este elemento diferenciador es, según el criterio del TribunalConstitucional, sumamente relevante, como se desprende del si-guiente pronunciamiento:

«En nuestra doctrina hemos conectado la cooperación con la idea de la vo-luntariedad y la coordinación con la de la imposición. Así, hemos dicho que “lavoluntariedad en el caso de la cooperación frente a la imposición en la coordina-ción es, por sí mismo, un elemento diferenciador de primer orden”, lo que expli-ca y justifica que, desde la perspectiva competencial, distintas hayan de ser lasposibilidades de poner en práctica unas y otras fórmulas» (STC 194/2004, de10 de noviembre, FJ 9º).

A partir de esta clasificación el convenio de colaboración se nospresenta como el principal instrumento para canalizar las relacionesvoluntarias de cooperación, aunque no único, pues también revistencarácter voluntario las relaciones contractuales y las que tienen su ori-gen en acuerdos o resoluciones que, adoptadas por una Administra-ción, se aceptan por otra, como podrían ser ciertas subvenciones.Ciñéndonos al convenio, en su regulación cabe distinguir, junto almarco común a todo convenio de colaboración, ya estudiado, unosaspectos que son inherentes a todo convenio interadministrativo(competencias, procedimiento…) y otros específicos, que depende-rán del tipo y contenido de la colaboración.

Como normativa común del convenio entre Administraciones Pú-blicas hay que mencionar el artículo 6 de la LRJ-PAC, en el que se in-dican las especificaciones que debe contener y se contiene unaregulación muy esquemática de su posible contenido, y la Disposiciónadicional 13ª de esta misma Ley, que se ocupa de sus aspectos forma-les. De acuerdo con la última disposición citada: «En el ámbito de laAdministración General del Estado, los titulares de los Departamentos minis-teriales y los Presidentes o Directores de los organismos públicos, vinculadoso dependientes, podrán celebrar los convenios previstos en el artículo 6,dentro de las facultades que les otorga la normativa presupuestaria y previocumplimiento de los trámites establecidos, entre los que se incluirá necesaria-mente el informe del Ministerio o Ministerios afectados. El régimen de suscrip-ción de los mismos y, en su caso, de su autorización, así como los aspectosprocedimentales o formales relacionados con los mismos, se ajustará al proce-dimiento que reglamentariamente se establezca.» Al día de hoy está pen-diente el desarrollo reglamentario previsto, motivo por el cualcontinúa aplicándose el Acuerdo de Consejo de Ministros de 2 demarzo de 1990, modificado por el de 3 de julio de 1998, sobre con-venios de colaboración con Comunidades Autónomas. Por su parte,el apartado 2 del artículo 4 de la LCSP, antes considerado, entra enotros aspectos que se sitúan más allá de lo formal, aun cuando, comohemos indicado, su regulación es subsidiaria.



8 MARTÍN HUERTA, P.: Ob. cit.

Pero, a partir de tan reducido marco, se impone la necesidad dedar un paso más y determinar la normativa específica, de aplicaciónpreferente, y que es variable según el tipo de convenio. Ahora bien,en esta tarea no es posible tomar como única referencia su objeto da-das las variadas finalidades en que se emplea. Como afirma MartínHuerta P., «las Administraciones y entes, con el pretexto de la flexi-bilidad que permite este novedoso instrumento jurídico, lo utilizancon las más variadas finalidades (realizan una obra en común, instru-mentan planes conjuntos, transfieren fondos de unas a otras, trasla-dan el ejercicio competencial, crean órganos y personas jurídicas eincluso comprometen el ejercicio de su potestad normativa), pero sinuna conciencia exacta de sus límites, ni siquiera del alcance de la ju-ridicidad de sus compromisos»8. Pese a ello si, junto a la regulaciónde ciertos tipos en la legislación administrativa, atendemos a la uni-dad que imprime la regulación de la vertiente financiera, considera-mos que podría establecerse una tipología de convenios que podríaservir de referencia para abordar una cuestión crucial en estas rela-ciones voluntarias, que no es otra que la aplicación de los principiosde objetividad e igualdad entre Administraciones perceptoras de fon-dos procedentes de los presupuestos de otra Administración, quenormalmente procederán de la Administración General del Estado ode las Administraciones autonómicas si las perceptoras son las entida-des locales.

2.1.1. Convenios para actuaciones conjuntas

Estos convenios tienen por objeto realizar actuaciones en las quedos o más Administraciones tienen competencias materiales con-currentes, amén de interés en concertarse. En el estudio de su régi-men jurídico específico es necesario diferenciar los casos en los que laconcertación se produce entre el Estado y distintas ComunidadesAutónomas, por ser de interés las actuaciones para todas o al menospara varias de ellas, y aquellos otros casos en los que la actuaciónsólo interesa al Estado y a una Comunidad en particular.

De los primeros se ocupa el artículo 7 de la LRJ-PAC, preceptoque será de aplicación en los casos en que el Estado y distintas Comu-nidades Autónomas deciden acometer, como se deduce del epígrafedel artículo, un programa o plan conjunto, debiendo constar en elconvenio los respectivos compromisos financieros. Ahora bien, apartir de unas competencias concurrentes caben diversas formas deactuación:

a) Cada Administración realiza unas actuaciones distintas, aunqueen coordinación con las otras, con cargo a su propio Presupuesto.Éste será el caso más simple de actuación conjunta.

b) La actuación a realizar es única, pero se financia conjuntamentepor el Estado y las Administraciones autonómicas y se gestiona nor-malmente por la Comunidad, aunque nada impide que la gestión seaestatal. La Administración gestora recibirá parte de la financiación dela otra.

Cabe que, en el marco de las competencias propias, se otorguenpor cada una de las que se conciertan subvenciones a terceros, ate-niéndose a las exigencias de la LGS, o que se adjudiquen contratos,atendiéndose a la LCAP. Si se otorga conjuntamente una subvenciónen la formalización de la colaboración será aplicable el artículo 5.2de la LGS, y en su relación el artículo 6 del Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio (RLGS), y si se financiaconjuntamente un contrato, que se gestiona por una sola Adminis-tración, será aplicable el artículo 93.5 de la LCSP. En ambos casos se tratará de actuaciones propias de la fase de ejecución de lo conve-nido. También cabe que una Administración, en el marco de suscompetencias, encargue a la otra la realización de una actuación pro-pia en virtud de una encomienda de gestión. La financiadora será la Administración encomendante, siendo de aplicación el artículo 15de la LRJ-PAC.

Como es fácil apreciar, en el artículo 7 de la LRJ-PAC se prevéndos niveles de actuación. El primero, a cargo de las conferencias sec-toriales, a las que corresponde la iniciativa, tendrá por objeto acordarla realización de los planes o programas, la aprobación de su conte-nido, así como el seguimiento y evaluación multilateral de su puestaen práctica. En el segundo nivel, la Administración General del Esta-do suscribirá el convenio de colaboración con cada Comunidad parala concreción de aquellos extremos que deban ser especificados deforma bilateral.

Si las competencias no fueran concurrentes no cabrá seguir estecauce, que tampoco podría prestar cobertura a actuaciones bilateralesal margen de los acuerdos de la correspondiente conferencia sectorial.No obstante, aunque no con amparo en el artículo 7 de la LRJ-PAC,sino en la doctrina constitucional y en la normativa común antesmencionada, la Administración General del Estado y una Adminis-tración autonómica pueden también suscribir convenios bilateralesde colaboración cuando se trate de acometer actuaciones de interés


exclusivo de una Comunidad y de la Administración del Estado. Elconvenio no supondría en este caso una financiación adicional y sin-gular de la Comunidad, ya que el gasto estatal se realiza en el ejerci-cio de competencias materiales propias. Valga como ejemplo loprevisto en la LCSP en relación con las concesiones de obra pública.A tenor del artículo 236.3 de dicha Ley, la construcción de la obra pú-blica, objeto de una concesión, podrá ser financiada con aportacionesde otras Administraciones Públicas distintas a la concedente en lostérminos que se contengan en el correspondiente convenio. Por ra-zones de competencia terrritorial la Administración autonómica podráser una sola.

2.1.2. Convenios en los que la Administración General del Estadofinancia actuaciones (excluidas subvenciones a terceros) en las que otra Administración tiene las competencias de ejecución

Estaríamos ante subvenciones de una Administración a favor deotra, por cuanto se encuadran en el concepto de subvención del ar-tículo 2 de la LGS, en el que expresamente se contempla que la des-tinataria de la subvención puede ser una entidad pública o privada.Más explícitamente, el artículo 2 del RLGS establece que será de apli-cación la Ley General de Subvenciones y el presente Reglamento a«los convenios de colaboración celebrados entre Administraciones Públicas,en los que únicamente la Administración Pública beneficiaria ostenta compe-tencias propias de ejecución sobre la materia, consistiendo la obligación de laAdministración Pública concedente de la subvención en la realización de unaaportación dineraria a favor de la otra u otras partes del convenio, con lafinalidad de financiar el ejercicio de tareas, inversiones, programas o cual-quier actividad que entre dentro del ámbito de las competencias propias de laAdministración Pública destinataria de los fondos». En consecuencia, seráaplicable en estos supuestos la LGS y el RLGS con las escasas peculia-ridades que en estas disposiciones se establecen cuando la destinata-ria de la subvención es otra Administración y de las especialidadesque derivan del artículo 86.1 de la LGP. En éste se establece que «loscréditos de la Ley de Presupuestos Generales del Estado destinados a la finan-ciación de sectores, servicios, actividades o materias respecto de los cuales lasComunidades Autónomas tengan asumidas competencias de ejecución y nohayan sido objeto de transferencia directa en virtud de dicha Ley, habránde distribuirse territorialmente a favor de tales Comunidades Autónomasmediante normas o convenios de colaboración que incorporarán criterios obje-tivos de distribución y, en su caso, fijarán las condiciones de otorgamientode las subvenciones, de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 de este ar-tículo».


El recurso al convenio, en lugar del procedimiento de concurren-cia competitiva, que es el que reviste carácter ordinario en la conce-sión de subvenciones según la LGS (art. 22), no implica excepciónalguna en cuanto a los principios que rigen la concesión según el ar-tículo 8 de dicha Ley: publicidad, transparencia, concurrencia, obje-tividad, igualdad y no discriminación, así como en el artículo 4.2 dela LCSP respecto de los convenios. La consecuencia es clara: ni laAdministración General del Estado puede elegir libremente lasComunidades Autónomas o las entidades locales beneficiarias, nilas Comunidades Autónomas pueden elegir libremente a las entida-des locales. El amparo legal para el empleo del convenio como ins-trumento ordinario de canalización de subvenciones nos lo brinda elpropio artículo 86.1 de la LGP y la LRJ-PAC, cuyo artículo 6 prevéque «la Administración General y los organismos públicos vinculados odependientes de la misma podrán celebrar convenios de colaboración con losórganos correspondientes de las Administraciones de las Comunidades Autó-nomas en el ámbito de sus respectivas competencias». Por su parte, laLRBRL (art. 57) nos dice que «la cooperación económica, técnica y admi-nistrativa entre la Administración local y las Administraciones del Estado y delas Comunidades Autónomas, tanto en servicios locales como en asuntos de in-terés común, se desarrollará con carácter voluntario, bajo las formas y en lostérminos previstos en las Leyes, pudiendo tener lugar, en todo caso, mediantelos consorcios o convenios administrativos que suscriban».

Excepcionalmente cabrá la concesión directa de estas subvencio-nes, pero sólo en los supuestos contemplados en el artículo 22.2 de la LGS o, en su caso, en normas específicas de rango legal.

2.1.3. Convenios en los que la Administración General del Estado financiasubvenciones a terceros a gestionar por las Comunidades Autónomasen ámbitos que caen dentro de sus competencias materiales

Estas subvenciones, respecto de las que existe una amplísima ju-risprudencia constitucional, se caracterizan por ser subvenciones es-tablecidas por el Estado y financiadas con cargo a su Presupuesto,pero en ámbitos que caen bajo las competencias materiales de lasComunidades Autónomas, de ahí que su gestión y administracióncompeta a éstas, y no a la Administración General del Estado (AGE),aun cuando los recursos sean de origen estatal. No se trata, por tan-to, de subvenciones a favor de Comunidades Autónomas, como en elcaso anterior, sino a favor de terceros, aunque gestionadas por éstas.

En su gestión se dan también dos niveles. El primero, que no serige por la legislación de subvenciones (art. de la 2. RLGS), se ajusta


a los mismos criterios del supuesto anterior, siendo de aplicación,además del apartado 1, el resto del contenido del artículo 86 de la LGP.La distribución se acuerda en conferencia sectorial y se requiere, portanto, participación de las Comunidades Autónomas en la distribu-ción de los créditos, participación que no será meramente consultiva,sino determinante [STC 68/1996, de 18 de abril (FJ 9)]. En el se-gundo nivel, la Comunidad Autónoma gestiona las subvenciones deconformidad con la legislación subvencional, informa a la Adminis-tración General del Estado de la aplicación de los fondos y devuelvelos remanentes o, en su caso, los compensa con las subvenciones delpróximo ejercicio.

El instrumento habitual para la canalización de estas subvencioneses el convenio de colaboración, aunque su empleo no reviste carácternecesario. La LGP se refiere a «normas o convenios», y para el Tribu-nal Constitucional el convenio puede utilizarse en cualquier caso,siempre que se suscriba de forma voluntaria, pero si se trata de com-petencias «plenamente exclusivas de las Comunidades Autónomas»«no podría ni siquiera condicionarse esa transferencia de fondos a lafirma de un convenio». Por el contrario, si tanto el Estado como lasComunidades Autónomas ostentan competencias normativas sobrela materia a la que las subvenciones se refieran, el Estado podrá esta-blecer sus condiciones hasta donde llegue su competencia «medianteun convenio-programa, supeditando la transferencia de los fondos alas Comunidades Autónomas a la firma del convenio correspondien-te» (STC 13/1992, FJ 10).

Cabe concluir, por tanto, que en el ámbito de las «subvencionesgestionadas» a la conferencia sectorial se le ha asignado una misiónespecífica: acordar los criterios de distribución y la distribución resul-tante entre las distintas Comunidades Autónomas; derivando elconvenio a una misión que pudiera calificarse de complementaria:encauzar las relaciones bilaterales entre el Estado y cada una de lasComunidades Autónomas, dentro del marco de los acuerdos dela conferencia sectorial o, en su caso, de los convenios de conferenciasectorial.

Como conclusión que se extrae tanto del marco jurídico comúncomo del aplicable a los distintos tipos de convenios examinados hayque destacar que este instrumento, en la medida en que suponga fi-nanciar competencias autonómicas, no debe implicar privilegios delas Administraciones perceptoras a la hora de acceder a los recursosde la Administración territorial de nivel superior que financia las ac-tuaciones y que la distribución debe hacerse con criterios objetivos y,por lo general, con la participación de éstas. Por el contrario, si la fi-


nalidad del convenio es instrumentar la actuación conjunta de dosAdministraciones, cada una de las cuales financia actividades que caen bajo su respectiva competencia, la situación no cabe calificarlade discriminatoria con respecto a otras Administraciones.

2.2. Convenios de colaboración entre Administraciones Públicas y personas sujetas al derecho privado

Al segundo de los tipos de convenios mencionados se refiere laLCSP en el párrafo d) del artículo 4, dentro del que se comprenden«los convenios que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, cele-bre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho priva-do, siempre que su objeto no esté comprendido en el de los contratos reguladosen esta Ley o en normas administrativas especiales». Si se compara esta pá-rrafo con el artículo 3.1.c) del TRLCAP se aprecia que el ámbito ycondiciones de la exclusión son las mismas en la nueva Ley que en laanterior.

Pues bien, delimitado el ámbito de estos convenios, tanto el sub-jetivo (han de celebrarse con personas sujetas al derecho privado)como el objetivo (su objeto no podrá estar comprendido en el de loscontratos del sector público) resta por determinar cuál sea el régimenjurídico que les es aplicable, más allá del mínimo marco común atodo convenio al que nos hemos referido con anterioridad.

De entrada, su razón de ser es bien distinta de la que ha dadolugar a los primeros. Si la de aquéllos había que buscarla en la ne-cesidad de dar cauce a las relaciones entre la pluralidad de Adminis-traciones Públicas que actúan sobre unos mismos ciudadanos y sobreun mismo territorio, la que ha dado lugar al nacimiento e impulso delos convenios con particulares es otra. El ordenamiento administrati-vo está construido, nos dicen E. García de Enterría y Tomás RamónFernández9, a la medida de una Administración que manda y se im-pone. Esta concepción ha sido válida en tanto la Administración hareducido su actividad a la salvaguarda del orden público y a la pres-tación de unos pocos servicios públicos. Mandar y sancionar a travésde decisiones unilaterales y ejecutorias, sistema plenamente eficazcuando se trata de imponer el orden y asegurar el respeto a la Ley,es insuficiente, sin embargo, para polarizar las energías sociales en or-den a la consecución de los objetivos propuestos en los planes econó-micos. El acto unilateral asegura eficazmente la sumisión, pero es


9 Véase GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón: Curso de DerechoAdministrativo, I. Thomson Civitas, 2006. pág. 680.

incapaz de suscitar el entusiasmo y el deseo de colaboración. La pro-liferación de conciertos económicos, contratos-programa, conveniosfiscales, contratos o «cuasicontratos», según la imprecisa y equívocaterminología francesa, aún imperfectamente manejados, acierta, pues,a expresar una necesidad real; la Administración, hecha para man-dar, necesita imperiosamente negociar, una vez descubierto que conpoder mandar no basta en muchos casos. Necesita para conseguir susfines la vía de nuevas adhesiones y colaboraciones voluntariamenteprestadas.

Ciertamente, las normas específicas reguladoras de estos conve-nios pueden ser variadas, como variados son sus fines y su objeto, ypor tanto no cabe su estudio singularizado. No obstante, la remisiónque a sus normas específicas hacen los artículos 4.2 de la LCSP y88 de la LRJ-PAC suscita una cuestión de interés, y es si en dichospreceptos se está exigiendo la existencia de normas habilitantes parala celebración. El problema se plantea por cuanto frente a la expresahabilitación para recurrir al convenio en el ámbito de las relacionesentre Administraciones Públicas (arts. 6.1 de la LRJ-PAC y 57 de laLBRL) no existe una previsión similar respecto de los convenios consujetos privados.

La conclusión que extraen de las dos disposiciones citadas algunosautores puede resumirse así, con palabras de E. García de Enterría yTomás Ramón Fernández10: «La aplicación del régimen de “concier-tos” en sustitución del ejercicio unilateral de los poderes públicospara convenir con los destinatarios su extensión concreta sólo puedeemprenderse en virtud de habilitaciones legales específicas, allí don-de las circunstancias particulares permitan estimarlo positivo. Si esashabilitaciones legales específicas no existiesen, la utilización de unconvenio supondría derogar una reglamentación imperativa en be-neficio de un particular, lo cual no resulta jurídicamente posible.»

Sin embargo, no cabe olvidar los términos en que la LCSP autori-za, sin restricción alguna, a los entes del sector público para celebrar,junto a los contratos tipificados, «otros contratos» que sean necesariospara el cumplimiento y realización de sus fines institucionales (art. 22de la LCSP), y la amplia libertad que les otorga para incluir «cuales-quiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que sean necesarios alinterés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buenagestión financiera». Esa libertad de pactar responde a un principiocuya aplicación no hay por qué restringir a los contratos en sentido


10 Véase GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón: Curso de DerechoAdministrativo, I. Thomson Civitas, 2006. pág. 682.

estricto. Por ello sostenemos11 que estos preceptos de la legislacióncontractual constituyen título habilitante para la celebración, sin ne-cesidad de que ésta se confiera caso por caso por normas específicas,salvo que se trate de convenios que impliquen la concesión de ayudassingulares, o, en general, un trato privilegiado a determinadas enti-dades o ciudadanos, es decir, cuando por su propia naturaleza excep-cionen el principio de igualdad ante la ley. Pero esto no es inherenteal convenio.

De otra parte, aunque no es posible hacer una tipificación de con-venios con entidades privadas similar a la realizada con los que se sus-criben entre entidades públicas por la heterogeneidad de sus normasespecíficas, sí que es posible apreciar una regulación que afecta a unimportante grupo de ellos en la cual la laguna legal ha quedado sal-vada. Nos referimos a aquellos que tienen por objeto canalizar sub-venciones a los beneficiarios directamente o a través de entidadescolaboradoras.

El convenio se utilizó frecuentemente en el pasado para canalizarlas medidas de fomento. De hecho, nace en el marco de la «acciónconcertada», cuyo nacimiento se fija en la Ley de 28 de diciembre de1963, que aprobó el primer Plan de Desarrollo Económico y Social.Sin embargo, en la actualidad la LGS establece que el procedimientoordinario de concesión de subvenciones es la concurrencia competiti-va, que finaliza con una resolución, es decir, con un acto unilateral,aunque necesitado de aceptación. Desde este ángulo se completa ladelimitación negativa del convenio efectuada por la LCSP al quedarexcluidos aquellos negocios o relaciones jurídicas que tengan por ob-jeto canalizar subvenciones. Pese a ello, siguen siendo muy numero-sos en la práctica los convenios que se suscriben con esta finalidad,pues con frecuencia disposiciones legales de carácter sectorial habili-tan a la Administración para recurrir a este instrumento y la propiaLGS lo considera el habitual para canalizar las subvenciones nomina-tivas (art. 22.2 de la LGS) y para formalizar las relaciones con entida-des colaboradoras (art. 16 de la LGS). Con respecto a éstos se contieneen la legislación de subvenciones, Ley y Reglamento, una regulacióndetallada, pero además dicha legislación será también aplicable comonormativa específica, y por tanto preferente, a las subvenciones que seotorguen vía convenios en virtud de habilitaciones legales específicas,


11 Véase en este mismo sentido el «Informe de fiscalización de los convenios decolaboración generadores de gastos suscritos en los años 2004 y 2005 por los Minis-terios de Fomento y de Sanidad y Consumo con personas físicas o jurídicas sujetas alDerecho privado», aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas con fecha 24 deabril de 2008.

excepto en lo que se refiere a los trámites específicos del procedimien-to de concurrencia competitiva que resulten incompatibles con latramitación del convenio. Como ha precisado el artículo 2.1 del RLGSlo previsto en la Ley General de Subvenciones, así como en el Regla-mento, será de aplicación a toda subvención cualquiera que sea ladenominación dada al acto o negocio jurídico del que se deriva la dis-posición dineraria.

Otra importante cuestión que origina frecuentes conflictos, puestras ella se esconde la determinación del bloque normativo aplicable,es la delimitación entre los compromisos financieros asumidos en vir-tud de convenios que deben calificarse de subvención y aquellos quedeben considerarse gasto real, pues la frontera entre ambos no siem-pre es nítida. El criterio para su delimitación no parece que deba serotro que la titularidad de los resultados de la colaboración. Si los re-sultados obtenidos son del sujeto privado nos situaríamos en el cam-po de la subvenciones y, por tanto, la tramitación y condicionantesserían los establecidos en la legislación subvencional. En caso contra-rio estaríamos ante un gasto real. También este criterio delimitadorse formula en el RLGS cuando dispone que, en particular, será deaplicación la Ley General de Subvenciones y el presente Reglamentoa los convenios de colaboración por los que los sujetos concedentesasumen la obligación de financiar, en todo o en parte, una actividadya realizada o a realizar por personas sujetas a derecho privado ycuyo resultado, material o inmaterial, resulte de propiedad y utili-zación exclusiva del sujeto de derecho privado [art. 2.3 a)].

Muy incompleto quedaría este análisis si no hiciéramos una refe-rencia a las lagunas legales más significativas a las que se enfrenta laAdministración a la hora de formalizar estos convenios y a la formade salvarlas. En este punto creemos obligado echar una mirada a losresultados de la fiscalización del Tribunal de Cuentas antes mencio-nada, con cuyos criterios habrá que contar en el futuro si se quieredotar de seguridad y claridad esta modalidad de actuación adminis-trativa. Como punto de partida comienza reconociendo el Tribunalque el marco jurídico de los convenios de colaboración en la Admi-nistración General del Estado (no así en algunas Comunidades Autó-nomas) es claramente insuficiente, lo que provoca constantes dudas ylagunas, tanto en los gestores públicos como en el desarrollo del con-trol de legalidad (conclusión primera). Muestra de esta insuficienciay de la escasa virtualidad de la remisión a los principios contractua-les que se hace en el artículo 4.2 de la LCSP (anterior art. 3.2 de la LCASP) puede ser la constatación que se recoge en las conclusionessegunda y tercera: en ninguno de los convenios examinados en la


fiscalización constaba que se hubieran realizado actuaciones tenden-tes a promover la concurrencia de sujetos distintos de aquellos conlos que los convenios se suscribieron, por lo que no puede decirseque se apliquen los principios de publicidad y concurrencia que ri-gen en la contratación pública. Y, como observaciones de fondo, elTribunal de Cuentas aprecia, como carencias generalizadas, la escasaespecificación del objeto, realizándose descripciones muy genéricasde las actividades a realizar, sin el nivel de concreción suficiente paradeterminar con precisión su verdadero alcance y la adecuación a lasmismas del importe de los fondos que aporta la Administración. Eneste aspecto llega a afirmar que, «a partir de los datos contenidos enlos expedientes, no es posible conocer por qué se fija una determina-da aportación y no otra superior o inferior, lo que reviste especial im-portancia al no existir una pluralidad de ofertas que permitan ladepuración del precio». Tampoco merece especiales alabanzas la for-ma de justificación del gasto, que frecuentemente consiste en la pre-sentación, por el sujeto privado, de la factura por el importe de laaportación financiera a cargo de la Administración, y sólo en algu-nos casos acompañada de los justificantes de los gastos en los que seha incurrido en el desarrollo de la colaboración, por lo que la expre-sada factura, en principio, sólo es significativa de que el importe a sa-tisfacer se corresponde con la aportación comprometida, pero no delcosto soportado por ninguno de sujetos. Unido a lo anterior el hechode que frecuentemente se utiliza este instrumento en casos en que loprocedente sería recurrir al contrato, creo que no puede sino com-partirse la recomendación primera del Tribunal: en vista del crecien-te empleo de la figura del convenio de colaboración y de la manifiestainsuficiencia del marco legal en que se desenvuelve, se considera queesta laguna debería salvarse cuanto antes por la Administración Ge-neral del Estado.

3. ENCARGOS A ENTES INSTRUMENTALES (ENCOMIENDAS DE GESTIÓN)

La segunda figura a considerar es la que el artículo 3.1.l) del de-rogado TRLCAP denominó encomienda de gestión, aunque sin ofre-cer una definición de la misma. La nueva LCSP parece rehuir estaexpresión, aunque la recoge en el artículo 24.6, pero sin adoptareste nomen iuris para todos los supuestos que regula en dicho artículo,y en el artículo 4.1.n), lo que permite despejar posibles dudas sobreel tipo de negocio u operación que se excluye: serán todos aquellosque puedan servir de vehículo del encargo. De acuerdo con el últimoprecepto citado, la exclusión del ámbito de la LCSP se extiende a:


«n) Los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que,conforme a lo señalado en el artículo 24.6, tenga atribuida la condición demedio propio y servicio técnico del mismo la realización de una determinadaprestación. No obstante, los contratos que deban celebrarse por las entidadesque tengan la consideración de medio propio y servicio técnico para la realiza-ción de las prestaciones objeto del encargo quedarán sometidos a esta Ley enlos términos que sean procedentes de acuerdo con la naturaleza de la entidadque los celebre y el tipo y cuantía de los mismos, y, en todo caso, cuando se tra-te de contratos de obras, servicios o suministros cuyas cuantías superen los um-brales establecidos en la Sección 2ª del Capítulo II de este Título Preliminar,las entidades de derecho privado deberán observar para su preparación y ad-judicación las reglas establecidas en los artículos 121.1 y 174.»

Lo que se excluye del ámbito de la LCSP en el precepto reprodu-cido, en el fondo, no es otra cosa que la ejecución directa de obras, lafabricación de bienes muebles o la ejecución de servicios con mediospropios en los casos en que el encargo se hace a una entidad instru-mental del poder adjudicador. La novedad está no en la exclusión dela ejecución directa por la Administración, sino en atribuir la condiciónde medios propios a entes dotados de personalidad jurídica diferen-ciada cuando se den las circunstancias previstas en la Ley. De acuerdocon la doctrina in house providing, la encomienda no es un verdaderocontrato, sino más bien una opción de la Administración encomen-dante a la hora de organizar sus propios servicios; en suma, la cuestiónse reduce a una manifestación de su poder de autoorganización.

De conformidad con el artículo 24.6 de la LCSP, la exclusión delámbito contractual puede afectar a encargos o encomiendas que sehagan a entes, organismos o entidades del sector público, incluidassociedades, es decir, compañías mercantiles de capital público, y elloaunque su objeto coincida con el de alguno de los contratos regula-dos en la LCSP o en normas administrativas especiales y con indepen-dencia de su cuantía, siempre que se den las condiciones siguientes:

1. Si el encargo se hace a un organismo o entidad pública que nosea sociedad, que concurran, cumulativamente, las siguientes cir-cunstancias:

– Que el poder adjudicador que realiza el encargo ostente sobreel organismo o entidad pública que lo recibe un control análogo alque puede ejercer sobre sus propios servicios.

La Ley aclara que, «en todo caso, se entenderá que los poderes adjudica-dores ostentan sobre un ente, organismo o entidad un control análogo al quetienen sobre sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestiónque sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fija-


das unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fije por referen-cia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan». Ahorabien, el inciso «en todo caso» nos avisa de que caben otras situacionesde control distintas de la descrita12.

– Y, además, que ese organismo o entidad destinatario del encar-go realice la parte esencial de su actividad para los poderes adjudica-tarios en cuestión.

Consecuentemente, a sensu contrario, no se consideran servicios inhouse providing los contratos entre una entidad territorial y un entedependiente de un ente territorial distinto (STJCE de 11 de enero de2005, asunto Stad Halle), pues no cabe un control sobre el encomen-datario como el que recae sobre los propios servicios, que sería con-trario a su autonomía.

2. Si el encargo se hace a una sociedad, además de las dos circuns-tancias anteriores, que la totalidad de su capital sea de titularidad pú-blica.

Un caso singular se presenta si la titularidad es compartida por va-rias entidades públicas. La LCSP no exige que exista un solo organis-mo titular, sólo que la titularidad sea pública. Queda así refrendadoel criterio mantenido por la Abogacía General del Estado-Direccióndel Servicio Jurídico del Estado que en la Instrucción 2/2005, de21 de julio, mantenía que también era admisible la encomiendade gestión a una entidad o sociedad cuyo capital, siempre que sea ex-clusivamente público, pertenezca a varias Administraciones Públicascon competencias o fines concurrentes (sea mediante participacióndirecta de esas Administraciones Públicas en el capital de la entidado sociedad, sea mediante participación indirecta de las mismas en dicho capital) y sometida al control único y exclusivo, bien que conjun-to, de dichas Administraciones Públicas. Una aplicación concreta deesta doctrina, que tiene el refrendo de la Sentencia del TJCE de 19 deabril de 2007, asunto C-295/2005, la realiza la Disposición adicional30ª de la LCSP al atribuir a TRAGSA y a sus filiales la consideraciónde medios propios instrumentales y servicios técnicos de la Adminis-tración General del Estado, las Comunidades Autónomas y los pode-res adjudicadores dependientes de ellas.

Como conclusiones de la doctrina del TJCE recogida en la nuevaregulación hay que destacar que no se consideran sociedades instru-


12 En este sentido, PÉREZ CRESPO, B., y VALDIVIELSO CAÑAS, A.: «La Ley de Con-tratos del Sector Público. Novedades más relevantes», REVISTA ESPAÑOLA DE CONTROLEXTERNO, núm. 27, 2008.

mentales aquellas empresas públicas en cuyo capital participa unaempresa privada, ni es suficiente la titularidad pública del capital. Notodas las empresas públicas son medios propios, desde el momentoen que no siempre existe el control análogo al que el poder adjudi-cador ejerce sobre sus propios servicios ni realizan la parte esencialde su actividad para el poder adjudicador13.

Pero la LCSP no se ha limitado a declarar la exclusión de su ám-bito de estos negocios jurídicos, sino que ha establecido (arts. 4.2 y24.6) un marco legal que, aunque reducido, en su lado positivo, ofre-ce una seguridad en el empleo que no ofrecía el TRLCAP:

– La condición de medio propio deberá reconocerse expresa-mente por la norma que lo cree o por sus estatutos. Dicha norma oestatutos deberán determinar el régimen de las encomiendas que seles puedan conferir o las condiciones en que podrán adjudicárseles.

– No podrán participar en licitaciones públicas convocadas porlos poderes adjudicadores de los que sean medios propios, medidaorientada a preservar la competencia, de ahí que, cuando no concurraningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestaciónobjeto de las mismas.

– Los contratos que deban celebrarse por las entidades que ten-gan la consideración de medio propio y servicio técnico para la rea-lización de las prestaciones objeto del encargo quedarán sometidos ala LCSP. Esta medida puede evitar que por la vía de la contrataciónin house se sustraigan los contratos públicos a la normativa comunita-ria sobre adjudicación, único extremo que le preocupa.

– Por último, señalemos que, aunque la rúbrica y parte del textodel artículo 24 de la LCSP hacen referencia a la «Administración», lasprevisiones del apartado 6 sobre el régimen de los contratos in housevan claramente referidos a todo poder adjudicador, tenga o no carác-ter de Administración, como el propio tenor del precepto y su cohe-rencia interna obligan a interpretar.

Ahora bien, aunque este marco legal supone un avance con rela-ción al TRLCAP, no puede decirse que resuelva los problemas nosólo teóricos, sino, sobre todo, prácticos que el empleo de la contrata-ción in house presenta en el ámbito interno. En efecto, como señalanPérez Crespo, B., y Valdivielso Cañas, A., no evita el desplazamientode los contratos públicos de naturaleza administrativa a contratos


13 En este sentido, GIMENO FELIU, J. M.: La problemática derivada del encargo deprestaciones a entes instrumentales propios: alcance de la jurisprudencia comunitaria(http://www.peb.ub.es/idp/docs/ccaa/docs/encargo-de-prestaciones2005.pdf).

públicos, pero de naturaleza privada, es decir, hacia un régimen ju-rídico privado de un gasto que, en principio, debía haber adoptadoun revestimiento jurídico público, dado que los contratos que la en-tidad receptora de la encomienda deba realizar para cumplimentarlos encargos pueden tener naturaleza privada, aunque el destinatariofinal de la prestación sea una Administración Pública, alimentándosedesde el gasto de entidades administrativas el conjunto de contratossujetos a derecho privado14. Pero, además del desplazamiento citado,con las menores garantías jurídicas que ello implica para el serviciopúblico, subsisten lagunas, como la falta de criterios para la fijaciónde tarifas, que pueden ser negativas en orden a una gestión eficientede los recursos públicos, quedando todo diferido al desarrollo regla-mentario. Sobre este extremo, el Tribunal de Cuentas, en un infor-me de fiscalización sobre TRAGSA, empresa pública que puedeconsiderarse típicamente instrumental, recomendaba con toda razónque ajustase sus tarifas «al coste efectivo de realización de las unida-des de obra a ejecutar con recursos propios, en tanto que en actua-ciones con un alto nivel de subcontratación debería considerarse laconveniencia de liquidar las unidades ejecutadas por terceros, en lu-gar de por tarifas, con arreglo a su coste efectivo de realización de-terminado por los precios que establece el mercado»15. Es obvio queunos excedentes obtenidos en virtud de un encargo realizado porcauces no competitivos objetivamente no son el mejor estímulo parauna gestión austera de los recursos manejados, con independenciade que tales excedentes pertenezcan en último extremo a la Adminis-tración, en cuanto accionista único.


14 PÉREZ CRESPO, B., y VALDIVIELSO CAÑAS, A: Ob. cit.15 Véase el «Informe de fiscalización de los ingresos y de los resultados obtenidos

por la Empresa Nacional de Transformación Agraria, S. A. (TRAGSA), en los ejerci-cios 2001 y 2002», aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas el 17 de enero de2008, en el que pone manifiesto en gran medida los problemas a los que aludimos.Como muestra reproducimos dos párrafos significativos: «En los casos en que se hapodido realizar la comparación entre los precios facturados por TRAGSA y el costede las distintas unidades de obra ejecutadas por existir correspondencia entre la uni-dades de medición que figuraban en los justificantes de gastos y las unidades certifi-cadas, tanto los precios de tarifa como los facturados específicamente para cadaactuación (precios de proyecto) superaban, en general, el coste que representó paraTRAGSA su ejecución o suministro, variando significativamente estos márgenes deunas unidades de obra a otras» (Conclusión sexta). «En las actuaciones analizadasde modo particular, con independencia de que la facturación se hubiese realizadomediante tarifas o precios de proyecto, los márgenes directos que reportaron aTRAGSA la mayoría de los encargos (entre el 9 y el 26 %) superaban el porcentajeaplicable por costes indirectos y de control de calidad en su caso, y en cuatro actua-ciones los ingresos que generaron superaban en un 50 % los importes consignadospor costes directos» (Conclusión séptima).

4. INCIDENCIA DE LA NUEVA NORMATIVA CONTRACTUAL Y LA FIGURA IN HOUSE PROVIDING EN LA ENCOMIENDA DE GESTIÓN DEL ARTÍCULO 15 DE LA LRJ-PAC

Para terminar estas breves reflexiones sólo nos resta valorar enqué medida la nueva normativa contractual, en particular la regula-ción sobre encargos a entes instrumentales, ha incidido en la de lasencomiendas de gestión contenida en el artículo 15 de la LRJ-PAC,asunto que tampoco se revela pacífico. Este artículo contempla las en-comiendas de gestión entre órganos pertenecientes a la misma o dis-tinta Administración cuyo objeto es la realización de actividades decarácter material, técnico o de servicios de la competencia de los ór-ganos encomendantes sin que se transfiera ni la titularidad ni el ejer-cicio de la competencia.

Para algunos autores16 se trataría de dos figuras jurídicas de na-turaleza distinta, pues, frente al carácter de mandato de obligadocumplimiento que reviste aquél, la encomienda del artículo 15 revistecarácter voluntario y la relación se establece entre órganos no some-tidos a jerarquía. Los encargos son órdenes de servicio, actos unilate-rales, tienen carácter obligatorio para el encomendado…, mientrasque las encomiendas suponen acuerdo de voluntades. Otros, por elcontrario, consideran que, junto a las exigencias del TRLCAP (aho-ra, LCSP), en los encargos a medios propios habrán de observarse lasexigencias del artículo 15 de la LRJ-PAC17.

Pensamos que entre ambas regulaciones existen puntos de coin-cidencia junto a aspectos propios y específicos de cada una. Y sonprecisamente dichos puntos de coincidencia los que se han visto afectados por la nueva regulación contractual. En todos estos casos,la regulación por la LRJ-PAC habrá de aplicarse conjuntamente con lacontenida en la LCSP en la medida que sea compatible y excluir suaplicación en la medida en que resulte incompatible, para lo cual ha-brá que considerar los distintos supuestos que pueden presentarse.En el artículo 15 de la LRJ-PAC se contemplan los tres siguientes:

1. Encomienda de gestión entre órganos administrativos o entida-des de derecho público pertenecientes a la misma Administración.


16 Véase AMOEDO SOUTO, C.: «El nuevo régimen jurídico de la encomienda degestión y su repercusión sobre la configuración de los entes instrumentales de las Ad-ministraciones Públicas». Revista de Administración Pública, núm. 170/2006. En el mis-mos sentido, CRESPO, B., y VALDIVIELSO CAÑAS, A.: Cit.

17 En este sentido, la Instrucción 2/2005, de 21 de julio, de la Abogacía Generaldel Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado.

En este caso la encomienda deberá formalizarse en los términos queestablezca su normativa propia y, en su defecto, por acuerdo expre-so de los órganos o entidades intervinientes.

Pues bien, cuando el objeto de estas encomiendas coincida con elde los contratos regulados en la LCSP o en normas administrativasespeciales habrán de considerarse sujetos a dicha Ley, a menos queles sea aplicable la figura de ejecución con medios propios. Aun cuan-do consideramos un exceso la apreciación de González Navarro18, para quien lo que la LRJ-PAC designa como encomienda de gestiónconstituye en unos casos un arrendamiento de obra y en otros unarrendamiento de servicios, no hay que descartar que encubra con-tratos, convenios o encargos a entes instrumentales.

2. Encomienda de gestión entre órganos y entidades de distintasAdministraciones. En estos casos la LRJ-PAC dispone que la enco-mienda se formalizará mediante la firma del correspondiente conve-nio entre ellas, salvo en el supuesto de la gestión ordinaria de losservicios de las Comunidades Autónomas por las Diputaciones Pro-vinciales o en su caso Cabildos o Consejos Insulares, que se regirá porla legislación de Régimen Local.

En tales supuestos la LCSP puede afectar a la LRJ-PAC por cuan-to, al excluir aquélla de su ámbito (art. 4.1.c) los convenios inter-administrativos, excepto cuando «por su naturaleza» tengan la con-sideración de contratos sujetos a esta Ley, a sensu contrario nos estádiciendo que habrán de considerarse sujetos a la LCSP (y excluidosde la LRJ-PAC) aquellos cuyo objeto esté comprendido en el de loscontratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especia-les. Nunca tendrán estas entidades la consideración de medios pro-pios al pertenecer a distinta Administración.

3. En tercer lugar, el artículo 15.5 de la LRJ-PAC prevé que la rea-lización de actividades de carácter material, técnico o de serviciosde la competencia de los órganos administrativos o de las entidades dederecho público, si se hace a favor de personas físicas o jurídicassujetas a derecho privado, habrá de ajustarse a la legislación corres-pondiente de contratos del Estado. Esta previsión, tras la exclusiónde la LCSP de los encargos a medios propios, queda modificada,pues si dichos medios son sociedades mercantiles no van a quedarsujetas a la legislación de contratos.


18 GONZÁLEZ NAVARRO, F.: «Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Ad-ministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común» (obra conjuntacon GONZÁLEZ PEREZ, F.) 4ª ed., Civitas, pág. 756.

Señalemos, por último, antes de concluir, que es frecuente en ladoctrina administrativa sostener que los encargos o encomiendas a en-tes instrumentales no deben instrumentarse mediante convenios, sinomediante acuerdos administrativos. Pensamos que ninguna objeciónpuede formularse a que una encomienda se formalice en un conve-nio. Ambas vías no son incompatibles por cuanto su normativa propiano lo es e incluso, a veces, la contempla de forma expresa19. No sonnada infrecuentes los casos en que disposiciones de diverso rango im-ponen el empleo de convenio para formalizar auténticas encomiendaso encargos a medios propios (art. 68 de la LGP, encargos para ejecu-ción de infraestructuras en virtud del Real Decreto 2395/2004, de 30 de diciembre, etc.). Si partiéramos de un concepto legal o doctrinalclaro y preciso sobre la figura del convenio podría darse una respues-ta igualmente clara a la cuestión; pero, como sabemos, esto no es así.

5. BIBLIOGRAFÍA CITADA

ABOGACÍA GENERAL DEL ESTADO-DIRECCIÓN DEL SERVICIO JURÍDICODEL ESTADO. Instrucción 2/2005, de 21 de julio.

AMOEDO SOUTO, C.: «El nuevo régimen jurídico de la encomienda degestión y su repercusión sobre la configuración de los entes instru-mentales de las Administraciones Públicas», Revista de Administra-ción Pública, núm. 170, 2006.

DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I.: «Administración Pública y fundación pri-vada», Revista de Administración Pública, núm. 167, 2005.


19 DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I.: «Administración Pública y fundación privada», Re-vista de Administración Pública, núm. 167/2005, señala en este sentido que el preceptode la Ley de Contratos autoriza no sólo la suscripción de convenios interadministra-tivos, sino también intraadministrativos, cuando permite la celebración no sólo deconvenios de colaboración entre las distintas Administraciones y las restantes entida-des públicas, sino, además, de «cualquiera de ellos entre sí». «La expresión “cual-quiera de ellos entre sí” –dice ÁVILA ORIVE– implica la comprensión de los conveniosentre personas jurídicas unidas por la relación de instrumentalidad, incluyendo enel inventario todos aquellos que puedan celebrar las Administraciones Públicas consus entidades instrumentales» (citada por DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I.). De tal guisa, elautor apunta al corazón del problema y descubre entre las posibilidades incorpora-das al artículo 3.1.c) del TRLCAP la transposición de la encomienda de gestión con-tenida en el artículo 15 de la LRJ-PAC. Pues, en efecto, el legislador de la LRJ-PACcontempla la encomienda de gestión entre Administraciones Públicas distintas, asícomo entre órganos y entidades pertenecientes a la misma Administración, dondedebemos entender incluida la presencia de los entes instrumentales, creados, preci-samente, por la Administración como una extensión propia para actuar la eficacia dela gestión de sus servicios públicos.

GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón: Curso de Dere-cho administrativo, I. Thomson Cívitas, pág. 680, 2006.

GIMENO FELIU, J. M.: La problemática derivada del encargo de prestacionesa entes instrumentales propios: alcance de la jurisprudencia comunitaria(http://www.peb.ub.es/idp/docs/ccaa/docs/encargo-de-prestacio-nes2005.pdf).

GONZÁLEZ NAVARRO, F.: Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común(obra conjunta con F. González Pérez), 4ª ed., Civitas, pág. 756.

LLISET BORREL, Francisco: «Los convenios interadministrativos de losentes locales», Civitas, REDA, núm. 67, 1990.

MARTÍN HUERTA, P.: Los convenios interadministravos. Ed. INAP. 2.000,págs. 41-42.

MARTÍNEZ MENÉNDEZ, J. A.: «La fiscalización de los convenios». Revis-ta Cuenta con IGAE, núm. 12, 2005.

MINISTERIO DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: Informe sobre los conveniosde colaboración Estado-Comunidades Autónomas tramitados durante 2006,2007.

PÉREZ CRESPO, B., y VALDIVIELSO CAÑAS, A.: «La Ley de Contratos delSector Público. Novedades más relevantes», REVISTA ESPAÑOLA DECONTROL EXTERNO, núm. 27, 2008.

SOSA WAGNER: «El empleo de recursos propios por las Administracio-nes locales», en Estudios de Derecho Público Económico, Civitas, 2003.

TRIBUNAL DE CUENTAS: Informe de fiscalización de los convenios de colabo-ración generadores de gastos suscritos en los años 2004 y 2005 por los Mi-nisterios de Fomento y de Sanidad y Consumo con personas físicas ojurídicas sujetas al derecho privado, de fecha 24 de abril de 2008.

—: Informe de fiscalización de los ingresos y de los resultados obtenidos porla empresa nacional de Transformación Agraria, S. A. (TRAGSA), en losejercicios 2001 y 2002, de fecha 17 de enero de 2008.


RESUMEN

Una mejor y mayor dotación de infraestructuras en España quepermitan una convergencia real a los mercados europeos es una exi-gencia permanentemente planteada por la sociedad, con unos pará-metros cada vez mayores de calidad, rapidez y seguridad en elservicio prestado. Por otro lado, la realización de estas infraestructu-ras supone unos enormes costes monetarios que han de ser sufraga-dos por los ciudadanos.

Frente a la tradicional fórmula de financiación de este stock de in-fraestructuras desde los presupuestos públicos, se sitúan las múltiplesfórmulas de colaboración público-privada, que han alcanzado actual-mente un elevado grado de desarrollo y que han evolucionado des-de fórmulas que siguen estrictamente el clausulado de un contratocelebrado entre ambos sectores a otras totalmente novedosas encuanto a formas de financiación, participación del sector privadoen la elaboración de propuestas, seguimiento de la calidad asociadaa un sistema de bonus y penalizaciones, y un sinfín de aspectos querequieren la participación activa y positiva de ambas partes para elbuen desarrollo de los objetivos propuestos.

En este ambiente colaborador juega un papel muy relevante, omejor dicho, imprescindible, la legislación. Las leyes dan soporte y

Modelos aplicados de colaboraciónpúblico-privada por la AdministraciónPública. Experiencias en laAdministración General del Estado

Cristina Mª Tello BlascoConsejera Técnico.División de Asesoría Económica.Ministerio de Fomento

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seguridad a la aparte privada y establecen de forma clara y precisa losderechos y obligaciones de ambas partes. En la historia de las cola-boraciones público-privadas en España podemos distinguir variasnormas que han regulado, o regulan aún, estas situaciones y que hanpermitido un importante desarrollo de estos contratos. La Ley deAutopistas de 1972 y la Ley de Concesiones de Obras Públicas de 2003son claros ejemplos.

En cuanto al rápido desarrollo de múltiples formas de colabora-ción entre el sector público y privado, hemos de destacar el llamadométodo alemán o de abono total del precio y el peaje en sombra.Ambos sistemas ofrecen una financiación de la inversión para el sec-tor público de forma diferida, el primero de ellos por efectuarse elpago al sector privado una vez que la infraestructura se ha construi-do, y el segundo por tratarse de pagos que realiza la Administracióna posteriori por el servicio prestado a los ciudadanos, que perciben lainfraestructura como «libre» o no concesionada.

Finalmente, señalar que si bien los ámbitos de las asociaciones pú-blico-privadas se han desarrollado tradicionalmente en el sector delas carreteras, actualmente se van diversificando a todas las infra-estructuras y modos de transporte, y un buen ejemplo de ello es laconcesión ferroviaria internacional entre Figueras y Perpiñán, queconecta la red ferroviaria europea y permite un acceso rápido a Eu-ropa a través de los Pirineos.

Como conclusión, se indica que todas estas variantes de las cola-boraciones público-privadas tienen cada vez más implantación y sonlas que están permitiendo el incremento de las infraestructuras enEspaña, y más concretamente el desarrollo del Plan Estratégico de In-fraestructuras y Transporte del Ministerio de Fomento, que desem-bocará en un acercamiento de España, país periférico, al centro deEuropa.

1. INTRODUCCIÓN

La Administración Pública debe servir a los intereses de la colecti-vidad, entre los que se encuentra, sin duda alguna, la satisfacción delas necesidades de desplazamiento de personas y mercancías, necesi-dad que ha de ser satisfecha por medio de la construcción de infra-estructuras de transporte, a las que cada vez más se les exige mayorcalidad, en el más amplio sentido de la palabra: funcionalidad, efi-ciencia económica, rapidez, comodidad y seguridad.


España necesita dotarse de un adecuado sistema de transporte, encantidad y calidad, con el fin de reducir la distancia de nuestro paísperiférico a los grandes mercados europeos. Uno de los mediosde que disponemos para mejorar esta situación es la construcción denuevas infraestructuras. Éstas contribuyen de forma eficaz a reduciresta brecha tradicional y, así, el crecimiento del stock de infraestruc-turas colabora al crecimiento convergente de España hacia la UniónEuropea.

Es en este contexto de necesidad permanente de infraestructurasdonde situamos el análisis de la evolución de las diferentes fórmulasde financiación utilizadas en nuestro país.

En la larga trayectoria de realización de obras públicas en España,la financiación de las infraestructuras, al igual que en otros muchospaíses, ha incluido multitud de variantes, que pueden ir desde la fi-nanciación totalmente pública, por medio del presupuesto público (setrata de infraestructuras incluidas en los Presupuestos Generales delEstado), hasta una financiación totalmente privada (es el caso de las in-fraestructuras construidas en el ámbito privativo y que dan servicio aparticulares y empresas, como, por ejemplo, las pequeñas vías férreasque sirven de acceso a centros de procesamiento de áridos o minas).

Si nos ceñimos al ámbito del sector público, en nuestro país, los in-gresos de los presupuestos de las diferentes Administraciones y suposterior consignación para financiar las infraestructuras continúanrespondiendo al principio de desafectación impositiva o de caja úni-ca: los tributos no tienen un carácter finalista en lo que se refiere a lafinanciación de las partidas presupuestarias, de forma tal que lo re-caudado por el erario público se deposita en una caja común, que elEstado o la Administración correspondiente distribuirá entre sus ac-tividades sin atender a la fuente u origen de los mismos. (Sólo muyrecientemente se ha alterado este principio, con la introducción delrecargo del impuesto especial de hidrocarburos para contribuir a lafinanciación del sistema sanitario.) De esta manera son los contribu-yentes, en general, los que, en última instancia, financian las infraes-tructuras por esta vía de financiación presupuestaria.

En la actualidad, la pertenencia de España a la Unión Europea(que implica el compromiso de cumplimiento del Pacto de Estabi-lidad y Crecimiento y de los límites de déficit público), junto con laimperiosa necesidad de infraestructuras, se han constituido comopremisas fundamentales en la construcción de obra pública, y así, laAdministración ha planteado la posible utilización de nuevas fórmu-las que permitan la realización de las actuaciones necesarias, como:

Modelos aplicados de colaboración público-privada por la Administración… 67

– Figuras tributarias específicas, relacionadas especialmente con eluso de las carreteras, entre ellas:

• Tasa por el uso de las infraestructuras, aplicable a los turismosy a los vehículos pesados.

• Implantación de peajes blandos en las autovías que cuenten conun itinerario alternativo gratuito.

• Imposición de contribuciones especiales a los beneficiarios di-rectos de las actuaciones en carreteras.

– Fórmulas de colaboración público-privadas que permiten la provi-sión de obras sin incrementar apenas el gasto público.

Es esta última fórmula, la que se basa en una colaboración públi-co-privada, la que ha tomado relevancia y se ha desarrollado rápida-mente en estos últimos años siguiendo varias modalidades, fórmulaque se fundamenta en la conjugación de los beneficios sociales obte-nidos al disponer de una nueva o mejorada infraestructura y la po-sibilidad de realizarla con una nula o escasa influencia en las cuentaspúblicas.

Es esta colaboración público-privada sobre la que gira el análisisefectuado a lo largo de esta exposición, que muestra las experienciasde la Administración General del Estado, y más concretamente delMinisterio de Fomento, en la utilización de las asociaciones público-privadas o APPs (en inglés denominadas como PPPs) en sus diferen-tes variantes.

2. LA TRAYECTORIA CONCESIONAL ESPAÑOLA

Las empresas españolas han realizado un gran número de actua-ciones concesionales no sólo en España, sino también en otros países,desde antes de los años ochenta, creando una «cultura concesional»muy asentada en el ámbito de negocio de las constructoras españolas.

El análisis de la situación en cuanto a stock de infraestructuras con-cesionadas en España muestra la evidencia de un mayor desarrolloconcesional en nuestro país que en otros países en las décadas de lossetenta-ochenta, y quizá esto pueda justificarse por la existencia deuna ley, la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservacióny explotación de autopistas en régimen de concesión, que establecióun marco legal estable y claro que supuso un aumento de la confian-za empresarial y permitió un buen desarrollo de esta fórmula de co-laboración entre los sectores público y privado al establecer de forma


contractual las garantías, derechos y deberes de ambas partes. (Pos-teriormente se analizan las características de esta Ley y cómo pudocontribuir al desarrollo del modelo concesional en España.)

El intervalo que va desde el año 1985 hasta 1995 supuso un pa-réntesis en la utilización de este sistema de colaboración público-privada. En este periodo, las obras públicas eran financiadas casi exclusivamente por el «método tradicional» presupuestario.

Es a partir del año 1996, con la recuperación económica y la adop-ción de los criterios de convergencia, cuando renacen los sistemas deasociación público-privada o APPs. Siguiendo este planteamiento seproyecta la Primera Fase del Plan de Autopistas de Peaje del Minis-terio de Fomento, que comprendió 10 autopistas de peaje con unainversión superior a los 3.000 millones de euros.

Posteriormente, la promulgación de una nueva ley sobre conce-siones en el año 2003 permite el relanzamiento de nuevas concesio-nes, aplicables en los distintos modos de transporte e infraestructuras.En este nuevo marco, si se considera únicamente el ámbito de lascarreteras, se han licitado al menos 15 nuevas autopistas más: porejemplo, las autopistas radiales de Madrid, la circunvalación de Ali-cante, las autopistas de Cartagena a Vera y de Alicante a Cartagena ola remodelación de las autopistas existentes por medio de contratosconcesionales de peaje en sombra, que tratan de dar respuesta a lanecesidad de dicha remodelación. También se han llevado a cabo nu-merosos contratos de remodelación o construcción en otros ámbitos,como el ferrocarril o el aeroportuario.

En cuanto al presente de las infraestructuras en España, está go-bernado por el Plan Estratégico de Infraestructuras y Transporte,PEIT, ambicioso plan para el horizonte 2005-2020 que reúne las di-rectrices básicas de la actuación en infraestructuras y transporte decompetencia estatal. Este Plan supone un esfuerzo de dotación de in-fraestructuras de 250.000 millones de euros, lo que supone una me-dia anual de unos 15.500 millones de euros y un esfuerzo inversor en torno al 1,5 % del PIB como media a lo largo de su periodo de vigencia. Estas cantidades difícilmente podrían satisfacerse desde el sector público únicamente. El PEIT plantea una estrategia de fi-nanciación diversificada que, manteniendo un fuerte soporte definanciación presupuestaria, en torno al 60 % del total, posibilita la uti-lización de diversas fuentes e instrumentos de financiación extrapre-supuestaria, asegurando la viabilidad económico-financiera del Planen su conjunto (si bien la financiación extrapresupuestaria significa el40 %, la inversión privada por medio de PPPs supone un 20 % de las


inversiones totales, principalmente bajo el esquema de concesión deobra pública).

Así, la estrategia financiera del Plan sitúa en un 60 % la financia-ción presupuestaria, en un 20 % la financiación por medio de PPPsy en otro 20 % una financiación «variada», procedente de tasas, tari-fas y precios públicos, ingresos de las empresas estatales, ayudas ysubvenciones de la Unión Europea… Esta estrategia se basa en «losprincipios de mantenimiento de un esfuerzo inversor estable en el tiempo, apro-vechamiento de la capacidad de autofinanciación de las empresas y entes pú-blicos, y utilización, conforme a los objetivos y opciones estratégicas del propioPlan, de los mecanismos de colaboración público-privada pertinentes».

3. ¿QUÉ MOTIVOS NOS IMPULSAN A LA ELECCIÓN DE PPPS?

PPP es un medio como otro cualquiera de promover infraestruc-tura pública. Los motivos para elegir una financiación por medio decolaboración público-privada pueden ser muy variados, desde moti-vos medioambientales (simplificando, sería la aplicación del principiode «quien contamina paga») a motivos políticos o simplemente eco-nómicos.

En España, el caso más habitual es que la necesidad de infra-estructuras en muchas zonas y la carencia de un stock suficiente se contrapongan al hecho de unos fondos públicos cada vez más restringidos por la aceptación de los criterios europeos de estabilidady crecimiento, que limitan las posibilidades de gasto público. Lo queocurre en muchas ocasiones es que no hay alternativa a la infraes-tructura construida por PPP, pues, en caso de no contar con la partede financiación privada, la inversión necesaria no dispondría de fon-dos suficientes o la inversión se prolongaría demasiado en el tiempo.Esto supone una ventaja objetiva: la posibilidad de construir la obrapública en el momento en que es necesario, satisfaciendo, por lo tan-to, las necesidades sociales de un modo eficiente y racional. Sin em-bargo, no se debe olvidar en el análisis para la elección de una PPP ladesventaja real que supone la financiación privada frente a la finan-ciación pública, ya que la primera resulta más cara en términos mo-netarios (principalmente por el encarecimiento de la financiaciónbancaria del sector privado frente al sector público).

Así, el análisis y la determinación de las ventajas y desventajas decualquier PPP debe ser la base fundamental sobre la que se asiente ladecisión, política al fin y al cabo, de satisfacer la necesidad social porun medio u otro.


4. EL DESARROLLO DE UN MARCO LEGAL EN EL ÁMBITO DE LAS PPP’S

Como ya se ha indicado, podemos situar el punto de partida deldesarrollo de PPPs en España con la promulgación de la Ley 8/1972,de 10 mayo, de construcción, conservación y explotación de autopis-tas en régimen de concesión. Esta, ley constituyó un sistema norma-tivo general aplicable a todas las autopistas, ya que, una vez iniciadoel Plan de Autopistas, era preciso arbitrar con carácter urgente unaregulación jurídica que agregase toda la experiencia propia y ajenaen este tipo de gestión de servicio público, pues la regulación jurídi-ca existente consistía en la promulgación de Decretos-leyes específi-cos para cada uno de los concursos que se convocaban, con laconsiguiente dispersión y casuística de las normas sobre concesión deautopistas de peaje. Así, por medio de esta Ley se «fija el régimen jurí-dico básico y supletorio de las concesiones para la construcción, conservacióny explotación de autopistas de peaje, determinando las condiciones o requisitosque deben reunir estas modernas vías de comunicación».

El marco legal estable y claro creado en España con esta legisla-ción desembocó en el aumento de este tipo de gestión público-priva-da, y puede ser éste el motivo de que se construyesen en Españamuchas más autopistas que en otros países similares.

La Ley de concesiones de autopistas, junto con las leyes de con-tratación de las Administraciones Públicas y sus correspondientesmodificaciones a lo largo de los años, han sido desde entonces el en-torno regulador de los contratos concesionales.

En el año 2003, un nuevo impulso regulador toma la iniciativa: laLey de concesiones de autopistas del año 1972 se extiende a todos losámbitos de infraestructuras y modos de transporte: se promulga la Ley13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obraspúblicas (integrada en el Texto Refundido de la Ley de Contratos delas Administraciones Públicas, Real Decreto-ley 2/2000, de 16 de junio).

El último hito en este proceso lo constituye la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, con fecha de entradaen vigor el 1 de mayo de 2008. En esta Ley el contrato de concesiónde obra pública aparece encuadrado entre los contratos típicos, suje-tos a regulación armonizada cuando su valor estimado sea igual o su-perior a 5.278.000 euros.

Este marco legal formado por el entramado de la Ley de contra-tos y de concesiones, junto con sus correspondientes reglamentos ynormas de desarrollo, favorece la participación privada en este tipode negocio al crear un entorno de seguridad y estabilidad sin el cualla inversión privada sería muy limitada.


5. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DE LA LEY 13/2003 REGULADORADEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRAS PÚBLICAS

La propia exposición de motivos de la Ley señala como objetoprincipal la puesta al día de la figura concesional, recuperando y pro-fundizando los rasgos definidores de dicha figura, como son la con-tribución del sector privado a la creación de infraestructuras públicasy la retribución equitativa del esfuerzo empresarial en este campo.Esta regulación dota de coherencia a la legislación sectorial existenteal tratarse de una norma de carácter horizontal aplicable a todo tipode obras públicas.

La figura de la concesión queda caracterizada por cuatro concep-tos fundamentales, conceptos que constituyen el núcleo de ésta y quepodemos explicar brevemente:

Obra pública. Como realidad tangible que admite la posibilidad desu explotación económica, la obra pública constituye el principal fac-tor para definir el objeto de la concesión, factor al que se unirá el in-terés que la construcción de la obra merezca a la Administraciónconcedente. La obra pública será susceptible de constituirse en so-porte instrumental para la ejecución de actividades y servicios variosde interés público, incluido el que pueda desprenderse de su propianaturaleza cuando se destine al general uso o aprovechamiento.

Riesgo concesional. La asunción de riesgo en proporción sustancial porel concesionario resulta determinante para que el contrato de con-cesión sea considerado como tal según las exigencias de la doctrina yconclusiones de la Comisión Europea, expuestas en su Comunica-ción Interpretativa 2000/C 121/02, publicada en el DOCE de 29 deabril de 2000. El concesionario asume el riesgo de construcción, con-servación y explotación, y esto es lo que sirve de base para que la fi-gura concesional conserve sus señas de identidad. Evidentemente, enun contrato de larga duración por naturaleza, la asunción del riesgo,ante la imposibilidad de predecir con un margen razonable de errorel futuro, no puede transformar el contrato en un negocio aleatorio,por lo que en coherencia se impone moderar adecuadamente los lí-mites del riesgo si se quieren atraer la participación del capital y lainiciativa privadas en inversiones, cuyo volumen exige el esfuerzocompartido de los sectores público y privado. La «buena marcha» delnegocio requiere que ambas partes colaboren y se beneficien de estamisma colaboración.

Equilibrio económico de la concesión. La alteración de las causas tasadasen la Ley, que provoquen un desequilibrio económico del contrato,


con efectos que superan los límites tolerables o deseables para lacredibilidad de la institución y para el interés público, puede llevar ala recomposición del equilibrio económico del mismo, tanto si elequilibrio se ha roto en perjuicio como a favor del concesionario.Este punto es particularmente significativo, por cuanto que chocacon la tradición de los numerosos pliegos de condiciones que consa-graban este equilibrio económico, con una interpretación siempre fa-vorable al concesionario, hasta el punto que de aplicarse así el riesgode la parte privada quedaría totalmente mitigado e incluso podríadesaparecer en muchas ocasiones, por lo que la concesión perderíasu naturaleza. Ahora, el marco definido entre la Administración y elconcesionario por medio del contrato de concesión es la referenciaobligada para determinar los riesgos y beneficios del concesionario yrestablecer el equilibrio económico en los casos en que sea necesario.

Diversificación de las fuentes de financiación. Se hace más atractiva laconcesión para el capital privado introduciendo un régimen regula-dor que pretende evitar la congelación de la inversión que se realice.La concesión, como bien jurídico, se integrará plenamente en eltráfico mercantil desde el momento de la perfección del contrato,pudiendo ser objeto de cesión e hipoteca. Además, la Ley facilita laapertura de la sociedad concesionaria al mercado de capitales, bienmediante los medios convencionales (emisión de obligaciones, bonosu otros títulos semejantes, por ejemplo) o incluso mediante la tituliza-ción de los derechos de crédito vinculados a la explotación de la obra,titulización que podrá referirse, en su caso, a los que correspondan alas zonas complementarias de la concesión de carácter comercial. Lapresencia de capital privado se asegura mediante un sólido reperto-rio de garantías para los posibles acreedores hipotecarios y poseedo-res de títulos.

Además de estas cuatro características definidoras de esta modali-dad de PPP, se hace preciso destacar las principales innovaciones dela Ley, entre las que se pueden señalar las siguientes:

Financiación de obras relacionadas o «financiación cruzada». Se admitela posibilidad de financiar, dentro de un mismo contrato de conce-sión, dos o más obras relacionadas funcionalmente entre sí. En todocaso, el plan económico financiero reflejará los costes de las dos o másobras y, del mismo modo, las tarifas de utilización de la obra sujetaa explotación económica. Ese mismo artículo abre la posibilidad deque la retribución del concesionario sea por medio de la explotaciónde la concesión de dominio público de la zona de servicios o área deinfluencia en que se integra la obra, siempre y cuando ésta no sea sus-ceptible de explotación económica.


Zonas complementarias de explotación comercial. Complementando loexpuesto en el párrafo anterior, la Ley posibilita que la concesión se complemente con los ingresos procedentes de zonas o terrenos para la ejecución de actividades complementarias, comerciales oindustriales que sean necesarias o convenientes por la utilidad queprestan a los usuarios de las obras y que sean susceptibles de apro-vechamiento económico diferenciado.

Iniciativa privada. El sector privado queda una vez más fortalecidoen esta Ley al posibilitar su participación desde el mismo momentoen que puede elaborar propuestas de realización de infraestructurasal sector público. Estas propuestas deberán ir acompañadas de un es-tudio de viabilidad y el autor tendrá derecho a la correspondientecompensación, pudiendo ser o no el adjudicatario (el procedimientode licitación sigue la vía tradicional).

Cláusula de progreso. La Ley especifica que «el concesionario deberámantener la obra pública de conformidad con lo que, en cada momento y se-gún el progreso de la ciencia, disponga la normativa técnica, medioambiental,de accesibilidad y eliminación de barreras y de seguridad de los usuarios queresulte de aplicación». Así, la infraestructura será continuamente adap-tada a la situación actual de técnica y calidad, lo que redundará, sinduda, en un mejor servicio a los ciudadanos.

Mecanismos de «premios» y penalizaciones. Se impulsa la introducciónen los pliegos de concesiones de criterios para la medición y valora-ción de la calidad del servicio prestado por el concesionario: porejemplo, regularidad del firme, medidas para la reducción de la ac-cidentabilidad o de la congestión, tratamiento de la viabilidad inver-nal, reducción de colas en peajes, información ofrecida en tiemporeal, entre otros.

Plazos concesionales más reducidos. Se permite adecuar los contratosconcesionales a la realidad financiera, pues plazos excesivamente lar-gos suponen un incremento excesivo de los costes de financiación eincluso llega a imposibilitar la financiación de la misma en los mer-cados financieros. Así, en los casos de construcción y operación, elplazo queda fijado en un máximo de 40 años, mientras que en los ca-sos de concesiones de operación, el plazo se reduce a un máximo de20 años, si bien, en ambos casos, pueden ampliarse hasta un máximode 60 y 25 años, respectivamente, con el objetivo de restablecer elequilibrio económico del contrato.

Repasando cada unos de los puntos esenciales de esta Ley de con-cesiones, no se puede dejar de mencionar que esta regulación traecomo principal consecuencia el establecimiento de una base funda-


mental del contrato entre los sectores público y privado, base que ga-rantiza una seguridad jurídica y crea un reparto equilibrado de ries-gos entre ambas partes y redunda en muchos efectos positivos sobrelos usuarios, como son la reducción de los costes y el aumento de ca-lidad en el servicio prestado.

A continuación, como muestra de las influencias legales en la eje-cución de obras según PPPs, se hace un breve paseo por la historiade las licitaciones de las autopistas de peaje desde mediados de losaños noventa hasta nuestros días, regidos por el actual Plan Estraté-gico de Infraestructuras y Transporte (PEIT).

6. LAS LICITACIONES DE AUTOPISTAS DE PEAJE DESDE MEDIADOS DE LOS AÑOS NOVENTA

Ya se ha comentado la influencia de la Ley de Autopistas de 1972en la realización de estas infraestructuras en España hasta el princi-pio de los años ochenta. En los años ochenta y cinco-noventa y cintohubo un parón importante en este tipo de contratos, y fue a partir dela superación de la crisis económica cuando se impulsaron y comenzóde nuevo su auge por medio del lanzamiento de la Primera Fase delPlan de Autopistas de Peaje del Ministerio de Fomento.

Esta fase comprendió la licitación de 10 autopistas de peaje poruna inversión de más de 3.000 millones de euros y con una longitudsuperior a los 500 km y significó el comienzo de la colaboración pú-blico-privada en el sentido actual: no como mera realización de uncontrato entre ambas partes, sino como todo un entramado de rela-ciones entre ambos sectores con el objetivo de satisfacer las necesida-des sociales, aumentar el bienestar común y obtener una rentabilidadadecuada desde el punto de vista del sector privado.

Las licitaciones de estas autopistas supusieron todo un éxito por laconcurrencia y competencia con que se llevaron a cabo. Quizás, esteéxito tenga mucho que ver con el profundo análisis preliminar que sellevó a cabo para el estudio de la viabilidad económica de cada una delas propuestas realizadas. Para ello se consideró un escenario de estu-dio con parámetros económicos determinados y se analizaron lasinfluencias del coste por kilómetro, la IMD (intensidad media diaria devehículos) y los plazos de concesión sobre la rentabilidad económicade cada infraestructura. El resultado mostraba dos zonas claramentediferenciadas: infraestructuras a las que se suponían una alta rentabi-lidad y otras en las que la rentabilidad no era suficiente, a pesar deconstituir en sí misma una obra susceptible de explotación económica.


En el primer caso se trató de minorar la rentabilidad de las con-cesiones a límites razonables que aumentaran los beneficios de la colectividad; y así, en estas autopistas, se añadió en el pliego de condiciones la realización de otras obras cuya explotación resulta-ra gratuita para el usuario (como la realización de tramos del anilloM-50 en Madrid).

En el segundo caso, la opción fue establecer una colaboración pú-blica bajo la forma de lo que se llamó «préstamo participativo», prés-tamo cuya remuneración está asociada a la marcha del propionegocio concesional; por lo que si el negocio resulta muy rentable laremuneración del préstamo es muy elevada, y, en el caso contrario,la remuneración es mucho más reducida. Así, la Administración con-cedente resulta «asociada» al mismo negocio concesional y, en par-ticular, al beneficio de la parte privada.

A este gran desarrollo de las fórmulas concesionales a finales delos años noventa se une el desarrollo de otras formas de colaboraciónpúblico-privada, tal como el método de abono total del precio, lla-mado método alemán, y el método de peaje en sombra, por el cuales la Administración, y no el usuario, la que realiza el pago del peajeal concesionario. También se han de destacar para este mismo perio-do y en el ámbito de otros Ministerios el relanzamiento de PPPs, si-guiendo estos esquemas u otros también novedosos por medio de lassociedades mixtas, donde las fórmulas de colaboración entre ambossectores se diversifican enormemente.

Si bien este relanzamiento de las PPPs a finales de los años noventaes muy significativo, es la promulgación de la Ley de Concesiones13/2003 la que de nuevo las impulsa. Así, en ese mismo año, recien-temente publicada la Ley, se licitan en el ámbito estatal cinco nuevasautopistas de peaje. Respecto de la licitación de estas autopistas, se hade resaltar que se llevaron a cabo siguiendo las directrices de la nue-va normativa, recientemente aprobada, pero aún no en vigor. El es-píritu de esta Ley es claramente manifiesto en cada uno de los pliegosde cláusulas que rigen cada contrato de concesión para la construc-ción, conservación y explotación de las distintas autopistas de peaje.

Se publican los pliegos de cláusulas particulares para cada una deellas y se adopta para cada autopista el sistema de concurso por pro-cedimiento abierto como forma de licitación. Además, en los pliegos(BOE nº 189, de 8 de agosto de 2003) se establecen las condicionesparticulares de cada uno de los contratos, el plazo, las posibilidadesde recibir como «ayuda» una determinada cantidad de préstamo par-ticipativo, los requerimientos de capitalización y solvencia, así como


todos los detalles técnicos de las infraestructuras y los criterios de va-loración a la hora de la adjudicación del concurso.

En este sentido, los pliegos especifican la valoración de los si-guientes criterios a la hora de escoger la oferta más ventajosa:

Calidad técnica. Con una valoración máxima de 400 puntos, este cri-terio queda desglosado en dos partes: la primera de ellas se refiere alas características técnicas, funcionales y estéticas, mientras que la se-gunda parte valora la composición de la estructura tarifaria (tenien-do en cuenta los beneficios sociales de dicha estructura tarifaria) y lacalidad de los servicios y medidas de gestión medioambiental pro-puestas, con carácter adicional a las prescripciones ya incluidas en ladocumentación de contratación.

Viabilidad de la propuesta y solvencia técnica y financiera de la sociedadconcesionaria. Con una valoración máxima de 250 puntos, trata de va-lorar por una parte la fiabilidad de las estimaciones de tráfico y lacorrección e integridad del plan económico-financiero, y de otra par-te, la composición accionarial de la sociedad, estructura de la finan-ciación y la importancia y aseguramiento de los desembolsos de losaccionistas y resto de financiadores (con el fin de garantizar la sol-vencia de la sociedad concesionaria).

Eficiencia del diseño concesional. Con una puntuación máxima de 150 puntos, trata de «premiar» a la oferta que proponga la menoraportación de fondos públicos (es decir, el menor importe del prés-tamo participativo).

Como aspecto fundamental cabe señalar que si alguna oferta noalcanzara en los dos primeros criterios el 50 % de la puntuación po-sible, su calificación total se dividiría por tres.

Los resultados de estas licitaciones son de nuevo positivos paraambas partes. De este modo, la gran competencia y concurrenciamostrada en cada una de las autopistas, así como los cortos plazostranscurridos desde la licitación hasta la adjudicación de las autopis-tas (unos 5 meses), la participación de pocos funcionarios pero divi-didos en grupos especializados en los distintos Departamentos delMinisterio (Dirección General de Carreteras, Dirección General deProgramación Económica, Subsecretaría…), la solicitud total de sólounos 100 millones de euros en forma de préstamo participativo cuan-do la cantidad disponible ascendía a unos 540 millones, así como quesólo una de las autopistas no fue adjudicada (a pesar de recibir nu-merosas ofertas no cumplían todos los requisitos expuestos en el plie-go o proponían modificaciones sustanciales al contrato original), son


referencias que demuestran que la nueva Ley estaba ya ejerciendoefectos beneficiosos para las dos partes contratantes.

Ya en el año 2005 (BOE de 12 de agosto de 2005) debemos refe-rirnos de nuevo a una licitación de una autopista según los criteriosregidos por la Ley 13/2003, de 23 de mayo. Se trata de la autopistaque discurre entre Málaga y el Alto de las Pedrizas. En esta ocasión el sistema elegido para la licitación es también el de concurso por procedimiento abierto. En este caso, el pliego de cláusulas Adminis-trativas particulares hace una simplificación más en el proceso de adjudicación: los criterios por los que se valoran las ofertas pasan de tres (planteamiento de las autopistas licitadas en 2003) a ser única-mente dos:

Calidad técnica. Con una puntuación máxima de 350 puntos, otor-ga hasta un máximo de 250 puntos a la oferta con mejores caracte-rísticas técnicas y funcionales, y otros 100 puntos a la composición dela estructura tarifaria (teniendo en cuenta los posibles beneficiossociales), a la calidad de los servicios y a las medidas de gestión me-dioambiental propuestas adicionales a las establecidas en la docu-mentación del concurso, así como a la creatividad y viabilidad de lasmedidas propuestas para la gestión del tráfico urbano.

Viabilidad de la propuesta financiera de la sociedad concesionaria. Con untotal de 350 puntos, establece 250 de ellos para la oferta con mejor tra-tamiento de la fiabilidad de las estimaciones de tráfico, la corrección eintegridad del plan económico-financiero y la incidencia en tarifas yen el plazo concesional de los rendimientos de la demanda de la uti-lización de la obra y de los beneficios derivados de la explotación dela zona comercial. Otros 100 puntos, como máximo, son asignadospara valorar la estructura de la financiación, así como la importanciade los desembolsos de los accionistas y del resto de los financiadores.

En la licitación de esta autopista, la valoración de la cantidad de«ayuda pública» en forma de préstamo participativo es eliminada como tal en la fase de asignación de puntuación para la valoraciónde las ofertas. Esto no significa, sin embargo, que el disponer o no depréstamo participativo no sea tenido en cuenta. Lo que ocurre eneste caso es que no se asignan determinados puntos según la canti-dad solicitada de préstamo participativo, sino que se valora en el con-junto de la estructura de la financiación, así como de la solvencia ycapacidad de la futura sociedad concesionaria, resultando en algunoscasos beneficioso para la sociedad el disponer de esta financiación,mientras que en otros el resultado puede ser diferente. Al igual queocurría en las licitaciones anteriores, en el caso de no obtener el 50 %


de la puntuación total de los dos criterios, la puntuación total resul-tante sería dividida por tres.

La autopista que discurre de Málaga a Alto de las Pedrizas fue ad-judicada en el año 2006 (BOE de 27 de septiembre de ese mismo año), por un plazo de 36 años, ampliables, si se cumplen determina-das condiciones establecidas en el pliego de cláusulas, hasta cuatroaños más. El posible préstamo participativo de 180 millones no fue fi-nalmente requerido, pues el consorcio adjudicatario no solicitó ayu-da pública alguna.

Como conclusión y resumen de la historia concesional cabe indi-car que la inversión física acumulada a finales de 2006 en el ámbitode las autopistas de peaje alcanzaba los 12.000 millones de euros, conuna longitud de las autopistas de peaje concedidas de 3.282 km, de los cuales casi 3.070 se encontraban ya en fase de explotación.(Dentro de estos kilómetros, se incluyen tramos que, aun siendo suutilización libre de peaje, su explotación está contemplada en laconcesión.)

En cuanto a la constitución y accionariado de las sociedades con-cesionarias de autopistas de peaje, ha de señalarse que están consti-tuidas como sociedades mercantiles, anónimas y de nacionalidadespañola. Su accionariado está integrado por Administraciones Pú-blicas, cajas de ahorros, bancos, otras entidades financieras, empresasconstructoras y otras empresas y accionistas a título individual, si biencasi un 72 % del accionariado está formado por empresas constructo-ras españolas.

Este resurgimiento de la participación público-privada en la eje-cución de las infraestructuras en España ha significado, por lo tan-to, el auge de un sector fundamental en la economía del país y hapermitido que las empresas españolas se posicionen como líderesmundiales en la gestión de PPPs al trasladar las experiencias y conocimientos en este negocio a otros países con situaciones que pue-den resultar significativamente distintas.

7. OTROS MODELOS DE COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADAUTILIZADOS EN ESPAÑA

7.1. El peaje en la sombra

Dentro de la financiación presupuestaria, pero dentro también delos modelos de colaboración público-privada, aparece el procedimien-to del peaje en la sombra como mecanismo de inversión diferida.


La inversión es financiada por el sector privado con el compromisode la Administración Pública de abonar durante un plazo determi-nado, a través de unas tarifas pactadas, según el uso que los ciu-dadanos hagan de dicha infraestructura. Los pagos periódicos querealice la Administración para cada ejercicio presupuestario compu-tan como gasto público en el mismo ejercicio.

Los planes de infraestructuras del Ministerio de Fomento, tanto elanterior PIT como el actual PEIT, contemplan esta posibilidad de fi-nanciación, pero siempre se ha de tener en cuenta el marco de loscompromisos de estabilidad presupuestaria y reducción de déficit delas cuentas públicas, creándose, en consecuencia, un entorno de usoproporcionado de los sistemas de inversión directa y diferida paracumplir los objetivos de desarrollo temporal del Plan.

Este sistema ha sido utilizado principalmente como vía para la re-ducción de peajes a nivel nacional, compensando la minoración deingresos mediante la financiación presupuestaria. Como en cualquierotro tema, afloran ciertas ventajas y desventajas que han de ser ana-lizadas antes de elegir esta forma de crear infraestructura: frente a laprincipal ventaja de poder realizar la actuación en un determinadomomento e imputar anualmente los pagos que la Administración rea-liza, se contrapone el principal inconveniente en la utilización de estemétodo, el hacer desaparecer el elemento regulador de la demanda,la tarifa al usuario, pues, en muchas ocasiones, el usuario desconocepor completo que la infraestructura que utiliza está siendo «pagada»de forma directa por la Administración al gestor privado que la con-serva y mantiene.

Ya a finales de los años noventa, la evaluación y análisis del estadode las carreteras a lo largo de todo el territorio nacional mostraba unanecesidad importante de mejoras en cuanto a calidad, accesibilidady seguridad en toda la red. Las autovías llamadas «de primera generación» se construyeron a mediados de los años ochenta en elmarco del Primer Plan General de Carreteras. En su mayor parte sellevaron a cabo por duplicación de los trazados ya existentes, y muchasde sus características técnicas y funcionales manifestaban un estado deobsolescencia respecto de la normativa actual de construcción, con-servación y explotación que precisaba una mejora en los parámetrosde trazado, regularidad superficial y otras características del firme, asícomo las señalizaciones fija y variable y otros elementos de seguridad,con el fin de reducir los tiempos de viaje y la accidentabilidad.

Una vez más, la necesidad de realizar actuaciones de enormecuantía, agrupadas en un plazo medio de tiempo, se impuso en la


planificación estatal del gasto. Se hizo preciso dotar de una seguridadjurídica a la posibilidad de realizar esta modernización de las carre-teras por medio de colaboraciones público-privadas, y así, por mediode la Ley 55/99, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administra-tivas y de orden social, se introduce la figura del «contrato de serviciosde gestión de autovías, […] por el que se adjudica al contratista la ejecución deactuaciones para mantener dichas infraestructuras en condiciones óptimasde vialidad por un plazo de hasta veinte años, pudiendo extenderse su objetoa las actividades de conservación, adecuación, reforma, modernización inicial,reposición y gran reparación de la autovía; todo ello con la finalidad de resol-ver el problema de la inadecuación de las autovías de primera generación alos actuales y más exigentes criterios de seguridad vial».

En mayo del año 2006 se presentó el actual Plan de Acondiciona-miento de Autovías de Primera Generación ante el Consejo de Mi-nistros y quedó abierta la vía a la licitación de los tramos de autovíasintegrados en dicho Plan por medio del contrato de peaje en sombra.

El Plan supone el acondicionamiento integral de más de 2.100 kmde autovías y un coste en el entorno de los 7.000 millones de euros.El desarrollo se llevará a cabo en dos fases, la primera de las cuales,que supera los 1.500 km, ya se ha iniciado con la licitación del con-trato de concesión para la adecuación, reforma y conservación de untramo de la A-2 en abril de 2007.

De nuevo puede surgir la pregunta de ¿por qué se utiliza este sis-tema de contratación por medio de PPP en este tipo de actuación?Resumiendo los principales puntos que han llevado a la elección deesta modalidad de contrato por parte del Ministerio de Fomento, po-demos señalar que se trata de un contrato a largo plazo entre la Ad-ministración y el concesionario (hasta un máximo de 20 años, segúnhemos visto que se especificaba en la Ley); las autovías existentes a re-modelar son libres, no están sujetas a peaje, por lo que el usuario, di-fícilmente «entendería» que en un futuro próximo pasasen a ser «depago»; además, la gestión privada de dicho mantenimiento permitefijar unos estándares de calidad determinados en el contrato y medi-bles por medio de parámetros objetivos que redundan en una mejorcalidad de prestación del servicio durante esos 20 años. Por último,las reducciones presupuestarias y el objetivo de no incremento dedéficit se imponen como fundamentales a la hora de seleccionar estaalternativa financiera.

Desde el enfoque de la contabilidad nacional, no se puede olvidarla relevancia de la distribución de los riesgos entre el sector público yel privado, de tal modo que, de forma similar a lo que ocurre en la


concesión tradicional con pago del usuario, se mantiene el principiode riesgo y ventura del concesionario, que debe asumir el riesgo deconstrucción y al menos uno de los dos siguientes, el riesgo de dis-ponibilidad o el de demanda.

El caso particular que nos ocupa elimina, o si no lo hace al 100 %lo reduce muy significativamente, el riesgo de demanda, pues se co-noce perfectamente el número de vehículos diarios que atraviesancada tramo de autovía en la actualidad (medible por medio de las es-taciones de aforo situadas en toda la red de carreteras del Estado) ypuede ser extrapolado de forma bastante fiable a los años veniderosde la duración contractual. Es por este motivo por el que el riesgo dedisponibilidad de la autovía en las mejores condiciones de calidad yseguridad se establece como clave a la hora de que la concesión man-tenga su naturaleza y Eurostat sitúe en el balance del concesionariolas inversiones previstas y no las traslade al déficit o gasto público.

En cuanto al proceso licitador, la particularidad de este tipo decontrato concesional de peaje en la sombra requirió de unos pliegosde prescripciones particulares especiales al tratarse de una mez-cla de un contrato tradicional de prestación de servicios y un con-trato de concesión.

De nuevo, la capacidad técnica y la propuesta económica sirven debase para la valoración de cada una de las ofertas presentadas. Así,la propuesta técnica se puntúa con un máximo de 100 puntos, delos cuales 88 se refieren a condiciones técnicas propiamente dichas,y el resto a condiciones de gestión de la autovía. En cuanto a laspropuestas económico-financieras, son valoradas en dos partes: laprimera, con 25 puntos, se refiere al plan económico-financiero,mientras que otros 75 puntos se dividen entre los criterios de peajes,los estudios de tráfico y el modo de gestionar los excesos de tráfico enlas autovías. Como en otras ocasiones, la adjudicación es a la mejorpropuesta, la que haya obtenido una mayor puntuación en la fase devaloración de las ofertas recibidas.

7.2. El método del abono total del precio o método alemán

Otro sistema de financiación público-privado por vía presupues-taria es el constituido por el llamado método alemán. Mediante estafórmula, la inversión se realiza con fondos públicos y con cargo a losPresupuestos Generales del Estado. La diferencia con la inversión di-recta tradicional estriba en que se trata de una inversión diferida, enel sentido de que el abono del coste total de la infraestructura se realiza a la recepción de la misma. El importe de la obra computa


como gasto público en la contabilidad presupuestaria en el momen-to en que se genera el compromiso de pago (principio de devengo)de la Administración Pública; no obstante, el SEC-95 obliga a conso-lidar como gasto público de cada ejercicio el importe correspondien-te según el grado de avance de la obra contratada.

La posibilidad de esta modalidad financiera la ofrecen la Ley13/1996, que define el «contrato de obra bajo la modalidad de abono totaldel precio» en su artículo 147, y el Real Decreto 704/1997 por el quese regula el régimen jurídico, presupuestario y financiero de estetipo de contrato administrativo. Por tanto, la Ley habilita a que elGobierno determine en qué supuestos el contrato de obra bajo lamodalidad de abono total del precio va a ser de aplicación, aten-diendo a la naturaleza y a la cuantía del contrato, y el Real Decretoseñala con exactitud, dada la incidencia futura en el déficit públicodel nivel de endeudamiento, los supuestos en que puede resultar deaplicación. El Real Decreto regula las particularidades de la tramita-ción del expediente de contratación con el fin de conseguir un ma-yor control en su utilización, y así, por ejemplo, ya en su artículo 1,se establece la obligación de que «cada obra será objeto de contratación in-dependiente, respetando los límites señalados […], quedando prohibida la acu-mulación de obras en un mismo contrato». Como forma de control yregulación, se obliga también a que los Departamentos ministerialesy organismos públicos que pretendan utilizar este método de finan-ciación «deberán remitir al Ministerio de Economía y Hacienda, antes del 1 de junio del año anterior al ejercicio al que se pretenda utilizar esta formade contrato, un programa de obras a realizar utilizando esta modalidad».Además, el programa de estas obras se integrará en la programaciónplurianual a medio plazo en la que se enmarcan los PresupuestosGenerales del Estado.

A nivel del Ministerio de Fomento, se pueden destacar los años1997 y 1998 como comienzo del desarrollo de este tipo de contra-tos. En estos dos años, este modelo financiero se ha utilizado para fi-nanciar 20 tramos de autopistas, con una longitud superior a los 200 km, así como la construcción de algunos tramos de ferrocarril,como la variante de Alpera.

Durante el ejercicio del año 2000, el Gobierno no autorizó la ce-lebración de nuevos contratos de obra bajo la modalidad de abonototal del precio, pero ya en el año 2001 se retomó el programa deabono total del precio con un importe de 850 millones de euros y secontrataron 10 autopistas (unos 140 km) y el desdoblamiento del tú-nel de Viella, entre otras obras.


En los últimos años se ha vuelto a dotar de infraestructuras decarreteras por medio de este modelo. Así, en 2005 la cantidad dis-puesta ascendía a unos 385 millones de euros, y aproximadamente800 millones de euros en el año 2006 y 700 millones en el último ejerci-cio presupuestario. En estos tres años, por tanto, casi 1.900 millonesde euros han contribuido al desarrollo del stock de infraestructuraspor medio del sistema de PPP descrito como método alemán.

7.3. Un caso específico de colaboración público-privada en el ámbito internacional

Resulta significativo recordar que la pertenencia de España a laUnión Europea resulta beneficiosa para nuestro país, especialmentesi analizamos el desarrollo de las infraestructuras. Ya se ha señaladola incidencia que tiene la condición de país miembro de la Unión Eu-ropea frente a la legislación aplicable, así como a las normas contablesy a las propias cuentas públicas y tratamiento del déficit y gasto pú-blico. Siguiendo esta misma línea, también ha de resaltarse que laplanificación de las infraestructuras españolas está regida por un ám-bito de planificación mayor, el de la Unión Europea, y más concreta-mente el de nuestros países vecinos, con quien establecemos unasconexiones en nuestras redes de infraestructuras que nos permitenunos mejores y más rápidos accesos a los mercados centroeuropeos.

En este marco es donde se sitúa el caso de la concesión ferroviariaque pretende establecer el enlace transfronterizo entre Figueras y Per-pignan. Es, por tanto, una concesión internacional por cuanto que im-plica la participación de Francia y España, además de ser un claroejemplo de colaboración público-privada entre ambas Administracio-nes Públicas y las empresas privadas que constituyen el consorcio.

El proyecto ferroviario Figueras-Perpignan pertenece a los pro-yectos prioritarios de la Red Transeuropea de Transporte. Une la redferroviaria española al resto de Europa. No pueden olvidarse lascomplejidades propias de este proyecto no sólo por tratarse de unproyecto «a dos bandas», sino por tener condicionantes técnicos quepodían complicar la ejecución del proyecto: el ancho de vía españoltradicional es de 1,676 m, pero el ancho de vía europeo, y por tantoel ancho de vía establecido en este proyecto con el fin de dar una con-tinuidad a la red, es de 1,435 m. La ejecución de esta infraestructura,si bien suscitaba dificultades ya desde su propio planteamiento, per-mitiría disminuir la condición de España de país periférico de laUnión al reducir los tiempos de viaje significativamente y, con ello,los costes asociados al transporte.


Al ser incluido este proyecto, como se ha comentado, en la lista deproyectos prioritarios de la Unión, las discusiones entre los dos paísescomenzaron pronto y ya en el año 1992 se esbozaron los primeros es-tudios franco-españoles. Queda definido el trazado de la línea inter-nacional y se le da continuidad por el lado español hacia Barcelona,donde enlaza con el nuevo trazado hasta Madrid, mientras que porel lado francés se propone su enlace hacia Montpellier y el resto delíneas francesas de alta velocidad.

En el año 1993, una Directiva de la Unión Europea (DirectivaCEE-93/37) establece que la concesión se llevará a cabo mediante un proceso binacional de ofertas bajo la dirección de los Estadosfrancés y español. Ya en 1995 se alcanza el acuerdo entre los dos paísesde construir la línea ferroviaria siguiendo el modelo concesional. Lasección internacional será financiada, proyectada, construida, ex-plotada y mantenida por el concesionario a su cargo, riesgo y ven-tura. En contrapartida, en la fase constructiva tendrá el derecho arecibir un subsidio o ayuda pública por parte de ambos países (a de-terminar), y en la explotación, a percibir un canon de los usuarios(operadores ferroviarios) autorizados para utilizar dicha sección in-ternacional. A la finalización del periodo concesional, la infraes-tructura será transferida a ambos países.

La estructura concesional queda establecida de la siguiente ma-nera:

Una Comisión Intergubernamental (Gobiernos de España y Fran-cia) establece una relación contractual con un concesionario privado(formado por un grupo de empresas y bancos o aseguradoras) quepuede recibir unos fondos públicos de los propios Estados y de laUnión Europea en forma de ayudas a la inversión (queda comple-tamente excluida la posibilidad de cualquier subvención de funcio-namiento o explotación) y que tendrá el derecho a percibir unos ingresos por la explotación de la infraestructura en forma de cáno-nes de las compañías operadoras ferroviarias (según diferentes gru-pos tarifarios que atienden al carácter y tipología de los trenes),teniendo en cuenta que la definición de rutas y horarios estará suje-ta a las decisiones de los entes gestores, RFF en el caso francés, yADIF en el caso español.

La preparación de la licitación se inició conjuntamente en unareunión franco-española en mayo de 2000, y se establecieron las con-diciones técnicas y el entorno legal del futuro contrato.

En julio de 2001 se publicó la licitación en el DOCE (actualmenteDOUE o Diario Oficial de la Unión Europea), licitación que seguiría


el modelo concesional expuesto en los pliegos de condiciones estable-cidos y dentro del marco legal de la Unión Europea y de ambos Esta-dos (por ejemplo, es importante indicar que el concesionario estásujeto a las obligaciones tributarias resultantes de las disposiciones fis-cales vigentes en los dos países, pero en todo caso resulta de aplicaciónel convenio hispano-francés a fin de evitar la doble imposición).

Es en este mismo año, 2001, cuando se califican los grupos em-presariales interesados en la licitación pública, resultando un total deseis candidatos, siendo la Comisión Intergubernamental el órganoencargado de la selección de las ofertas, apoyándose en grupos detrabajo e informes de expertos.

En abril de 2002 se cierra el proceso de recepción de ofertas,resultando un total de seis oferentes, y es en el mes de julio cuandose selecciona al grupo EUROFERRO (Bouygues-Dragados) como elcandidato óptimo. Así, en el mes de septiembre comienza un proce-dimiento de negociación con este grupo empresarial de los aspectosabiertos del contrato de concesión. Una vez concluido este procesonegociado, la Comisión elevaría a los Estados concedentes la pro-puesta de adjudicación de la concesión.

En abril de 2003, después de un largo proceso de negociacionesentre el grupo EUROFERRO y la Comisión Intergubernamental, laComisión propone la finalización de las negociaciones debido a la im-posibilidad de los poderes públicos de aceptar los últimos plantea-mientos del sector privado, por cuanto que la citada agrupaciónpretendía condiciones contractuales no compatibles con los princi-pios esenciales que rigen la institución concesional, el riesgo y venturarecogidos en los pliegos de cláusulas de la concesión.

Unos quince días más tarde, los Gobiernos español y francés ini-cian de forma simultánea la nueva licitación de este tramo ferrovia-rio, y así el 8 de mayo de 2003 aparece publicada en el DOUE. Estanueva licitación aprovechó las experiencias de la primera, y por esoel alto nivel de definición del contrato y los estudios llevados a cabopor la Comisión Intergubernamental permiten acortar los plazospara la adjudicación. A finales de ese mismo año, cuatro candidatosse habían presentado, y ambos Gobiernos anunciaron la conclusióndel proceso de selección con la elección del grupo TP Ferro, formadopor una agrupación de empresas de ambos países (ACS-Dragados-Eiffage). En esta adjudicación, de forma similar a los contratos nacio-nales españoles, la concesión se había otorgado siguiendo los criteriosde adjudicación típicos de calidad técnica de la propuesta presentada,solidez de la financiación y coherencia de la política tarifaria y mon-tante de la subvención a la construcción.


Finalmente, el contrato de concesión se firmó en Madrid el 17 defebrero de 2004 siguiendo los criterios de una concesión tradicionalen cuanto al reparto de riesgos y asunción de riesgos por parte delconcesionario, con una subvención compartida al 50 % por España yFrancia de 540 millones de euros (algo más de la mitad de los costesde construcción). No se estableció garantía alguna en las fases de ope-ración y mantenimiento y sí un sistema de penalizaciones en todaslas fases del contrato, desde la construcción a la operación de la in-fraestructura.

Como conclusión de este proyecto es imprescindible destacar quela excelente colaboración entre las Administraciones de ambos paísesresultó fundamental para llevar a cabo cada una de las fases del mis-mo. Se trataba de un proyecto esencial, innovador y clave para los in-tereses de ambos países y, por ende, de la propia Unión Europea:

– Técnicamente, se trataba de un gran proyecto la red ferroviariapan-europea, con dificultades tanto de trazado como de diseño de lapropia infraestructura (dos anchos de vía, atravesar la cadena de losPirineos, trazados en túnel y puentes…).

– Supone todo un hito en la aplicación del modelo concesional enun ámbito no tradicional (se trata de una concesión ferroviaria y lasprincipales experiencias se tenían en el ámbito de las carreteras).

– Hay una interacción fundamental entre los sectores público yprivado, como en cualquier caso de PPP, pero acentuado por la con-junción de los Gobiernos de dos países, el grupo concesionario, losadministradores/gestores de las infraestructuras ferroviarias de ambospaíses (ADIF por parte española y RFF por la francesa) y los opera-dores ferroviarios (fundamentalmente RENFE, operadora en España,y SNCF, en Francia).

Este tramo transfronterizo demuestra que la aplicación de PPP eneste ámbito es totalmente factible, incluso cuando los condicionantestécnicos presentan numerosos problemas y el entorno político-socialsupone aún más dificultades a añadir por el hecho de estar formadopor varios países, con legislaciones e intereses no siempre coincidentes.

En cualquier caso, siempre se ha de tener en cuenta la necesidadde una completa y efectiva transferencia de riesgos al gestor privadodesde el mismo momento de la firma del contrato hasta que cesa laactividad concesional; y de modo subyacente se ha de consideraresencial la colaboración y participación en cada una de las fases delproyecto concesional de la parte privada y de la parte pública, tantosi afecta a un único país como si se trata de la asociación de varios


países en la consecución de una infraestructura que, sin duda, bene-ficiará a todos.

8. FUENTES BIBLIOGRÁFICAS UTILIZADAS

Ley 8/1972, de 10 mayo, de construcción, conservación y explotaciónde autopistas en régimen de concesión.

Ley 13/2003, Reguladora del Contrato de Concesión de Obras Pú-blicas.

Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público.

Informe 2006 sobre el sector de autopistas de peaje en España (Dele-gación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de AutopistasNacionales de Peaje, Ministerio de Fomento).

Revista de Obras Públicas, núm. 3.425, octubre de 2002. «El nuevo sis-tema concesional».

Plan Estratégico de Infraestructuras y Transporte, PEIT, 2005-2020. Cen-tro de Publicaciones del Ministerio de Fomento.

Varias notas de prensa e informes del Ministerio de Fomento.


INTRODUCCIÓN

En el apartado primero de este artículo se analiza el concepto decolaboración público-privada (en adelante, CPP) en su acepción ge-neral en el marco comunitario europeo. Se pone de manifiesto la au-sencia de un concepto general y homogéneo de CPP. En general estafórmula abarca relaciones entre las autoridades públicas y el sectorprivado que pueden revestir muy diversos carácter y alcance. Así, po-demos englobar en las CPPs desde la financiación en mercado de em-presas publicas hasta la participación de privados en el capital desociedades públicas en diversos porcentajes, pasando por aquellos su-puestos en los cuales el privado suministra su experiencia para ex-tender la venta de servicios públicos, ampliando el mercado de éstos.

En este apartado primero se examina la fórmula de colaboración,consistente en el establecimiento de una relación contractual a largoplazo (25 a 30 años) entre la autoridad pública y el sector privado, através de la cual el sector público se compromete a comprar una se-rie de servicios que son suministrados por el privado en unas condi-ciones determinadas de cantidad y calidad, prefijadas en el contrato.Este contrato incluye habitualmente la provisión de las infraestructu-ras necesarias para prestar los servicios demandados, esto es, el dise-ño, la construcción, el mantenimiento y la reposición de activos.Además, bajo este esquema, el privado aporta la financiación necesa-

Modelos de colaboración público-privada. Experiencia de la Comunidad de Madrid: nuevosequipamientos sanitarios

Nieves Rodríguez VarelaDirectora General de Análisis Económico y Financiaciónde Inversiones del Sector Público.Consejería de Hacienda, Comunidad de Madrid

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ria para acometer el proyecto, y asume los riesgos de construcción,demanda y/o disponibilidad. Esta fórmula se conoce como iniciativade financiación privada (o Private Finance Initiative –PFI– en su deno-minación en inglés1).

La iniciativa de financiación privada se enmarca en lo que el de-recho comunitario denomina colaboración publico privada contrac-tual (frente a la institucionalizada2) y se somete a las normas decontratación pública.

El apartado segundo expone brevemente los requisitos previosmínimos para una correcta utilización de esta fórmula contractual.

En el apartado tercero se realiza una descripción básica de la expe-riencia de la Dirección General de Análisis Económico y Financiaciónde Inversiones del Sector Público en relación con la implantación delesquema desarrollado y utilizado para la ejecución del proyecto deinversión consistente en la dotación de siete nuevos hospitales públi-cos en el territorio de la Comunidad de Madrid.

Por último, en las conclusiones se pone de manifiesto la virtuali-dad del posible uso del esquema desarrollado para la construcción yexplotación de hospitales por la Comunidad de Madrid en relacióncon otros equipamientos públicos, en los cuales la Administraciónmantenga la prestación del servicio publico y transfiera al privado to-das aquellas tareas y prestaciones accesorias que entran en su giro otráfico habitual y en las que puede generar un valor añadido.

1. LA COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA EN LA PRODUCCIÓN DE BIENES Y SERVICIOS. LA INICIATIVA DE FINANCIACIÓN PRIVADA

El elemento esencial que distingue los esquemas de CPP del sis-tema tradicional de contratación pública es el origen de los fondosnecesarios para ejecutar el proyecto. En lugar del recurso al endeudamiento directo del Gobierno, la mayoría de los esquemas deCPP se financian con préstamos al privado o mediante la emisión porel privado de bonos en el mercado de capitales.


1 Las siglas PFI corresponden a Private Finance Initiative, un programa del Go-bierno británico que permite modernizar las infraestructuras públicas recurriendo ala financiación privada. Este modelo también se utiliza en otros Estados miembros,a veces con variantes importantes.

2 La CPP institucionalizada se refiere a la creación de una entidad en la que par-ticipan, de manera conjunta, el socio público y el privado. Las fórmulas a utilizarpueden ser: i) la creación de una entidad ad hoc en la que participan, de maneraconjunta, los sectores público y privado (entidad mixta); ii) la toma del control deuna empresa pública existente por parte del sector privado (privatizaciones).

Al margen de este elemento común que hace referencia al origende los fondos del proyecto, la expresión «colaboración público-priva-da» carece de definición homogénea y general en el acervo comuni-tario. En términos generales, su empleo alude a las diferentes formasde cooperación entre las autoridades públicas y el mundo empre-sarial, cuyo objetivo es garantizar la financiación, construcción, re-novación, gestión o el mantenimiento de una infraestructura o laprestación de un servicio.

En el Libro Verde de la Comisión Europea sobre la colaboraciónpúblico-privada y el Derecho comunitario en materia de contrataciónpública y concesiones (Bruselas, 30-4-2004) encontramos una recopi-lación de elementos comunes a las operaciones de CPP, cuales son:

a) La duración relativamente larga de la relación, que implica lacooperación entre el socio público y el privado en diferentes aspectosdel proyecto que se va a realizar.

b) El modo de financiación del proyecto, en parte garantizado porel sector privado, en ocasiones a través de una compleja organizaciónentre diversos participantes. No obstante, la financiación privadapuede completarse con financiación pública, que puede llegar a sermuy elevada.

c) El importante papel del operador económico, que participa endiferentes etapas del proyecto (diseño, realización, ejecución y finan-ciación). El socio público se concentra, esencialmente, en definir losobjetivos que han de alcanzarse en materia de interés público, cali-dad de los servicios propuestos y política de precios, al tiempo quegarantiza el control del cumplimiento de dichos objetivos.

d) El reparto de los riesgos entre el socio público y el privado, alque se le transfieren riesgos que habitualmente soporta el sector pú-blico. No obstante, las operaciones de CPP no implican necesaria-mente que el socio privado asuma todos los riesgos derivados de laoperación, ni siquiera la mayor parte de ellos. El reparto preciso delos riesgos se realiza caso por caso, en función de las capacidades res-pectivas de las partes en cuestión para evaluarlos, controlarlos y ges-tionarlos.

El objetivo de la Comisión al publicar el Libro Verde no fue el deestablecer unas pautas para la regulación de los contratos de CPP,sino el de abrir un debate sobre la aplicación de la normativa comu-nitaria en materia de contratación pública y concesiones al fenómenode las CPP. El debate, una vez lanzado, se centra en las normas quehan de aplicarse cuando se opta por confiar una misión o tarea a untercero.

Modelos de colaboración público-privada. Experiencia de la Comunidad de… 91

El principio general consagrado en el Libro Verde es que todoacto en virtud del cual una entidad pública confía la prestación de unaactividad económica a un tercero debe ser examinado en función delos principios y normas del Tratado, especialmente en lo que se re-fiere a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servi-cios (arts. 43 y 49 del Tratado CE). Tales principios incluyen los detransparencia, igualdad de trato, proporcionalidad y reconocimientomutuo.

Asimismo, en los casos que entran en el ámbito de las Directivassobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los con-tratos públicos se aplican disposiciones detalladas. Estas Directivas3

tienen por objeto proteger los intereses de los operadores económi-cos establecidos en un Estado miembro que deseen ofrecer bienes oservicios a las entidades adjudicadoras establecidas en otro Estadomiembro y, con dicho fin, excluir tanto el riesgo de que se dé prefe-rencia a los licitadores nacionales en cualquier adjudicación de con-tratos como la posibilidad de que una entidad adjudicadora públicase guíe por consideraciones que no tengan carácter económico.

A efectos del tratamiento contractual el Libro Verde distingue:operaciones de CPP de tipo puramente contractual, en las que la colaboración entre los sectores público y privado se basa en vínculosexclusivamente convencionales y operaciones de CPP de tipo insti-tucionalizado, que implican la cooperación entre los sectores públicoy privado en el seno de una entidad diferente.

En cualquier caso, en la colaboración de tipo puramente contrac-tual el acto de adjudicación se califica de contrato público. Esto esfundamental en cuanto predetermina el procedimiento de contrata-ción. Así, en el marco del Derecho comunitario la selección del socioprivado debe hacerse por el procedimiento abierto o restringido.


3 Es decir, las Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE, 93/37/CEE y 93/38/CEE, sobrecoordinación de los procedimientos de adjudicación, respectivamente, de los contra-tos públicos de servicios, de contratos públicos de suministro, de los contratos públi-cos de obras y de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportesy de las telecomunicaciones. Dichas Directivas serán sustituidas por la Directi-va 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004,relativa a la coordinación de procedimientos de adjudicación de los contratos pú-blicos de obras, suministro y servicios, y la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, relativa a la coordinación de procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía,de los transportes y de los servicios postales, que se publicarán próximamente en elDOUE. Además, en determinados sectores, y en particular en el sector de los trans-portes, la puesta en marcha de una CPP puede estar sujeta a una legislación secto-rial específica.

Con carácter excepcional y en determinadas condiciones, a veces esposible recurrir al procedimiento negociado.

A partir de la adopción de la Directiva 2004/18/CE es posible apli-car un nuevo procedimiento, llamado de «diálogo competitivo», en laadjudicación de contratos particularmente complejos. En los casos enlos que el organismo adjudicador no sea objetivamente capaz de de-finir los medios técnicos que pueden responder a sus necesidades yobjetivos y en los casos en los que el organismo adjudicador no seaobjetivamente capaz de establecer la organización jurídica o financie-ra, o ambas, de un proyecto se abrirá el procedimiento de diálogocompetitivo.

Este nuevo procedimiento permitirá que los organismos adjudica-dores entablen un diálogo con los candidatos con el objetivo de en-contrar soluciones capaces de responder a dichas necesidades. Altérmino de este diálogo se invitará a los candidatos a presentar susofertas definitivas con arreglo a la solución o las soluciones identifica-das en el transcurso del diálogo. Los organismos adjudicadores eva-luarán las ofertas en función de unos criterios de adjudicaciónpreestablecidos.

En este artículo nos centraremos en los esquemas de CPP contrac-tual a través de los cuales se instrumenta una colaboración basadaúnicamente en vínculos contractuales entre las partes. Engloba com-binaciones diversas que atribuyen una o varias tareas, de mayor omenor importancia, al socio privado y que incluyen el proyecto, la fi-nanciación, la realización, la renovación o la explotación de una obrao de un servicio.

En esta categoría entra el modelo de concesión, el cual se caracte-riza por el vínculo directo que existe entre el socio privado y el usua-rio final: el socio privado presta un servicio a la población «en lugarde» el socio público, pero bajo el control de éste. Asimismo, se carac-teriza por el modo en que se remunera al contratista, que consiste encánones abonados por los usuarios del servicio4, que se completan, ensu caso, con subvenciones concedidas por los poderes públicos.

Asimismo, la CPP contractual comprende otros tipos de orga-nización en los cuales la tarea del socio privado consiste en realizary gestionar una infraestructura para la Administración Pública (por


4 Betreibermodell, modelo alemán que se corresponde con el Built, Operate andTransfer. El privado diseña, construye y opera la infraestructura o servicios, cobran-do rentas o tarifas a los usuarios basadas en la frecuentación. Al final del período deexplotación la infraestructura revierte al sector público.

ejemplo, un colegio, un hospital, un centro penitenciario o una infra-estructura de transporte). El ejemplo más típico de este modelo es laorganización de tipo iniciativa de financiación privada. En este mo-delo, la remuneración del socio privado no adopta la forma de cáno-nes abonados por los usuarios de la obra o el servicio, sino de pagosperiódicos realizados por el socio público. Dichos pagos pueden serfijos, pero también pueden calcularse de manera variable, en fun-ción, por ejemplo, de la disponibilidad de la obra, de los servicioscorrespondientes o, incluso, de la frecuentación de la obra. Es el casode los peajes «sombra» o virtuales, utilizados en el marco de proyec-tos de autopistas, en particular en el Reino Unido, Portugal, Españay Finlandia.

Estamos ante una fórmula de colaboración entre el sector públicoy el privado, instrumentada a través de un contrato de larga duración(25 a 30 años). Bajo el contrato, el sector público se compromete acomprar una serie de servicios que son suministrados por el privadoen unas condiciones determinadas de cantidad y calidad, prefijadasen el contrato, incluyendo en su objeto la construcción, el manteni-miento y la reposición de las infraestructuras necesarias para prestarlos servicios demandados. El privado aporta, además, la financiaciónnecesaria para acometer el proyecto y asume los riesgos de construc-ción, demanda y/o disponibilidad. Esta fórmula se conoce como ini-ciativa de financiación privada.

Este esquema ha sido denominado por un sector doctrinal comola tercera vía, toda vez que se encuentra en el camino intermedio en-tre la prestación directa por el sector público y las privatizaciones,conceptuadas como la venta de bienes y servicios en mercado en ré-gimen de estricta competencia.

En el caso de las privatizaciones, los clientes del operador privadoson usuarios privados. En los esquemas de CPP, tipo iniciativa de finan-ciación privada, el papel del sector público es el de comprador deservicios. Normalmente, es el Gobierno el que paga por los serviciossuministrados y ejerce una influencia en el nivel y calidad de provisión.

El sector público mantiene el control sobre los elementos esencia-les del proyecto y el fin público perseguido, que no es otro que lograrla mayor eficiencia en la prestación de los servicios públicos, incre-mentando su calidad y cantidad, velando, en suma, por que los ciu-dadanos reciban el máximo beneficio en relación con los recursosque aportan a través del pago de impuestos.

El debate sobre la utilización o no de estos esquemas ha de cen-trarse en determinar quién es capaz de articular la estructura más


adecuada para alcanzar los objetivos perseguidos por el sector públi-co, que no son otros que conseguir la mayor eficiencia en la gestiónde los recursos públicos escasos. Elementos tales como quién debeprestar el servicio directamente, si el sector publico o el privado, o de-cidir la colaboración sobre el hecho de que el activo se clasifique enel balance del sector gobierno o en el balance del privado, no sonapropiados para decidir el uso de la CPP.

2. PREMISAS PARA LA CORRECTA UTILIZACIÓN DE LA COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA

El primer y fundamental principio que debe regir el recurso aluso de estos esquemas es que la utilización de los esquemas de CPPsólo es adecuada cuando los beneficios que reciben, tanto la Admi-nistración como los usuarios, superan los costes imputados por elprivado al proyecto, medidos a lo largo de toda la vida del mismo.

Por lo tanto, resulta primordial someter la utilización de los esque-mas de CPP a un análisis previo de los costes que se generarán a lo lar-go de la vida del contrato y la evaluación de los beneficios esperados,expresados en términos de una mayor eficiencia en la prestación delos servicios que recibe el ciudadano. La utilización del esquema decolaboración se justifica cuando los beneficios que reciben la Adminis-tración y los usuarios superan los costes imputados por el privado alproyecto. Es el denominado análisis del value for money (en adelante,vfm). Este concepto pone en relación los recursos utilizados en laprovisión con los resultados obtenidos. Es, por tanto, un mecanismode valoración que se centra en determinar si se le ha dado el mejor usoposible a los recursos disponibles. Hace referencia a una valoración re-lativa y dinámica que se desarrolla a lo largo de toda la vida del pro-yecto, desde la fase de programación de inversiones, pasando por la decontratación del proyecto concreto, hasta la evaluación de los resulta-dos alcanzados, que ha de servir como retroalimentación para la rea-lización de nuevos análisis. El objetivo básico es el de determinar conla mayor precisión posible el rendimiento óptimo de los recursos dis-ponibles en relación con diferentes alternativas de uso de los mismosa través de los diversos esquemas de ejecución potenciales.

La realización de este análisis requiere el desarrollo de un mode-lo específico en el que se introduzcan todos los elementos cuantitati-vos del proyecto y se ponderen con elementos cualitativos. No estarea fácil, dado que estamos ante esquemas complejos que conllevanla asunción de múltiples prestaciones por parte del privado. No se


pueden comparar, sin más, con un contrato tradicional de obras eje-cutado con cargo al presupuesto. En los esquemas de CPP, el priva-do es responsable del diseño, la construcción y la explotación de laobra. Aquí cobra especial importancia la valoración de los beneficiosderivados de las sinergias que se generan entre las prestaciones, res-ponsabilidad del privado. De esta interrelación se derivan abarata-mientos de costes a lo largo del ciclo de vida del proyecto. A modo deejemplo: dado que el privado se hace cargo tanto de la construcción,del mantenimiento y de la explotación del activo a largo plazo y fija, al inicio del contrato, la rentabilidad cerrada por este conjun-to de prestaciones, una construcción pobre o deficiente encareceráel mantenimiento, reduciendo la rentabilidad del privado. Asimismo,retrasos en la entrega de la obra comprometen el inicio de la explo-tación, impidiendo que comiencen a generarse rentas para aquél.

Por el lado de los costes, resulta esencial para obtener un precioajustado que se transfieran al privado aquellos riesgos que está encondiciones de controlar. Esta premisa es básica, en tanto que si losriesgos transferidos están bajo el control del privado y son cuantifica-bles le asignará un precio ajustado si quiere ganar la licitación en unmarco de competencia. Si los riesgos transferidos al privado están fue-ra de su control y, por tanto, de su capacidad de cuantificación, bienles asignará una prima de riesgo desorbitada, de lo que se derivaráque la utilización del esquema no generará beneficio alguno, o bienno podrá asumirlos, en tanto que el mercado no financiará los mis-mos, no existirá concurrencia y el contrato podría quedar desierto.

En apoyo de lo expuesto, cabe citar al Parlamento Europeo, queen su «Informe sobre la colaboración publico-privada y el Derechocomunitario en materia de contratación publica y concesiones2006/2043(INI)» ha puesto de manifiesto la virtualidad de estos me-canismos al señalar que, si bien no son la panacea para acometertodo tipo de inversiones, «si se realizan de forma correcta, las operaciones decolaboración con el sector privado suelen reducir los costes del ciclo de vida,mejorar el reparto de riesgos, acelerar la ejecución de las obras públicas y laprestación de servicios públicos, mejorando la calidad y produciendo efectos deahorro». Para que tales resultados se generen en la práctica señala elmismo Informe que «los gobiernos deberían, en primer lugar, concentrarseen mejorar sus capacidades administrativas y sus métodos de evaluación enlugar de ampliar la aplicación de la colaboración público-privada a nuevossectores. Habría que garantizar que, en caso de que se emprenda una colabo-ración, los riesgos sean asumidos por la parte que mejor pueda afrontarlos yque se aprovechan de forma eficaz las ventajas que brinda la participación delsector privado. Sin este planteamiento, el sector público corre el peligro de lle-


var a cabo proyectos de colaboración público-privada por razones inadecua-das, como una mejora a corto plazo de la situación presupuestaria en perjui-cio de una solidez financiera a largo plazo».

En segundo lugar, el eficiente uso de estos esquemas demandaque las Administraciones Públicas establezcan marcos públicos con-tractuales claros que definan las condiciones de prestación del pri-vado en cuanto a calidad y uso o puesta a disposición, así comomecanismos de control y deducción automática de pagos, en casode incumplimiento o deficiente cumplimiento. De este modo se ga-rantizará a los ciudadanos una provisión más eficiente de los serviciosdemandados. Algunos aspectos prioritarios, en este sentido, son:

• El establecimiento de un marco jurídico coherente y establepara la adjudicación de estos contratos, en particular para reducir loscostes de las operaciones (disminuyendo los riesgos jurídicos) y, demanera más general, para mejorar la competencia.

• La determinación previa del periodo durante el cual el socioprivado se ocupará de la explotación de la obra o del servicio en fun-ción de la necesidad de garantizar el equilibrio económico y fi-nanciero del proyecto. En concreto, la duración de la relación de colaboración se ha de fijar para garantizar la amortización de las in-versiones y una remuneración razonable del capital invertido y delriesgo asumido, así como la refinanciación de futuras inversiones.

• En tanto que las relaciones de CPP implican una prestación du-radera han de poder evolucionar para adaptarse a los cambios delentorno macroeconómico o tecnológico, así como a las necesidadesdel interés general. Resulta conveniente prever cláusulas de ajusteautomático, como las cláusulas de indización de precios, o establecerlas circunstancias en virtud de las cuales será posible llevar a cabo unarevisión de los cánones percibidos.

• En general, las modificaciones que tienen lugar durante la eje-cución de una CPP sólo son aceptables cuando un acontecimientoimprevisible las hace necesarias o cuando están justificadas por razo-nes de orden público, seguridad o salud públicas. En estos supuestoses conveniente preestablecer cláusulas que contemplen los paráme-tros objetivos sobre los cuales ha de llevarse a efecto el restablecimien-to del equilibrio financiero de las prestaciones de las partes.

• Las modificaciones no fundadas en acontecimientos imprevisi-bles que se produzcan durante la ejecución y que no estén contem-pladas en los documentos contractuales suelen dar como resultadoque se ponga en duda el principio de igualdad de trato de los opera-


dores económicos. Toda modificación sustancial, relativa al objetomismo del contrato, deberá asimilarse a la firma de un nuevo contra-to, lo que implicará una nueva convocatoria de concurso.

Un tercer aspecto indispensable para garantizar la correcta ejecu-ción de los esquemas de CPP es establecer mecanismos contablesque aporten la información necesaria para valorar la situación pre-supuestaria a medio y largo plazo y la incidencia sobre la sosteni-bilidad del presupuesto público.

Los gastos generados por los esquemas de CPP se contabilizan como gastos corrientes, incrementando los compromisos de gasto alargo plazo de la Administración. La falta de una contabilización adecuada de los pagos al privado ha determinado que estos esque-mas hayan sido acusados de falta de transparencia.

Frente a esto, y bajo la premisa de su correcta contabilización, po-demos afirmar que los esquemas de colaboración público-privadason más transparentes e implican un mayor control sobre la asigna-ción de gasto, toda vez que, una vez adjudicado el contrato, se tieneun exhaustivo conocimiento, tanto de las cantidades asignadas a laretribución del adjudicatario como del periodo de tiempo durante elcual se van a efectuar los pagos.

Debe tenerse en cuenta, además, que en el esquema de presu-puestación tradicional los recursos se asignan sin afectación a la fi-nanciación de los gastos, de manera que pueden destinarse tanto ainversión como a la financiación de gasto corriente. Esto supone que,en épocas de ajuste, se produzcan recortes discrecionales de los gas-tos, fundamentalmente de inversión. Por el contrario, los esquemasde colaboración introducen disciplina en la ejecución presupuestariaa largo plazo, fomentando ajustes estructurales en contra de los decarácter coyuntural. Así, se podría anticipar que el uso de estos es-quemas induce a la estabilidad en la evolución del gasto público, fa-voreciendo la estabilidad económica general.

Por último, y desde la perspectiva material de la correcta imple-mentación de estos esquemas, es esencial que las distintas Adminis-traciones Públicas establezcan unidades especializadas, integradaspor expertos en materia financiera, contable y jurídica, que se en-carguen de realizar los estudios y análisis previos que justifiquen lautilización de los esquemas de colaboración, su seguimiento conti-nuado y la evaluación de resultados perseguidos. Tales unidades sehan establecido en la mayoría de los países europeos, tanto a nivelcentral como regional.


En el precitado «Informe del Parlamento Europeo de 2006» secontiene una recomendación al respecto: «Las orientaciones políticasnacionales y las competencias existentes desempeñan un papel clave para el de-sarrollo y el éxito de la CPP. La creación de órganos especializados en la Ad-ministración Pública y la mejora de las competencias de gestión, tanto en elsector privado como en el público, darán lugar probablemente a mejores resul-tados en el futuro. En muchos lugares parece necesario un cambio de menta-lidad en la Administración Pública.»

3. EXPERIENCIA DESARROLLADA EN LA COMUNIDAD DE MADRID:NUEVOS HOSPITALES PÚBLICOS

El desarrollo de los esquemas de colaboración con el sector priva-do cobra una importancia especial para las Comunidades Autónomas.Éstas se han configurado como agentes públicos de primer ordenen la responsabilidad de provisión de servicios tras los procesos detransferencias competenciales que se desarrollaron, para la mayoríade aquéllas, a finales de los noventa. La asunción de responsabilidadesen la provisión de servicios tales como Educación, Sanidad o ServiciosSociales en general (familia, inmigración, cultura y deportes) han im-puesto a las mismas una importante carga en materia de gasto público.

Las autoridades regionales se enfrentan a una creciente demandade bienes y servicios por parte de los ciudadanos no sólo en cuantoa la cantidad suministrada, sino también en cuanto a la calidad de losmismos. En este escenario, el dilema que enfrentan los poderes pú-blicos es el de compaginar el inevitable crecimiento del gasto públicocorriente, consecuencia de la provisión de servicios, al tiempo queatienden las necesidades inversoras, creando capital fijo en la econo-mía en el momento presente, condición indiscutible para no frenarel proceso de crecimiento y desarrollo, fomentando la convergenciareal con Europa.

El desarrollo de mecanismos que permitan la mayor eficiencia enla gestión de los recursos públicos escasos se ha convertido en unaprioridad para las Administraciones Públicas y ha propiciado el pau-latino acercamiento al sector privado para que complemente los re-cursos necesarios para ejecutar los grandes proyectos públicos.

Las distintas Comunidades Autónomas se han planteado el esque-ma contractual óptimo para acometer proyectos de inversión en edi-ficios y equipamientos públicos demandados como consecuencia delproceso de transferencias, en especial de las educativas, sanitarias orelacionadas con la Administración de Justicia.


Para la ejecución y explotación de estos proyectos, la aplicación delesquema concesional basado en el riesgo de tráfico o demanda puederevelarse inapropiado. Esto ocurre bien porque la Administración noquiere desprenderse de la prestación del servicio público, bien porqueno considera adecuado transmitir en tales proyectos el riesgo de de-manda al concesionario. Ello sobre la base de la experiencia de otrospaíses que demuestra que, en tanto que éste es un riesgo que se esca-pa del control del privado, demandará un precio por su asunción quese traduce en un sobre coste para la Administración. Esto es, los bene-ficios de transferir al privado tales riesgos no compensan los costesque el privado imputa a la Administración por su asunción.

La ausencia de un marco contractual apropiado condujo al desarro-llo en la práctica de una fórmula que compatibilizase las necesida-des de articulación del proyecto con el marco legal disponible. Así,cuando no se concesiona el servicio público, sino que éste continúaprestándose por la Administración, la utilización del contrato de con-cesión de obra pública se ha reformulado para trasladar al concesio-nario, además del diseño, la construcción y el mantenimiento de laobra, la explotación de la obra. La explotación de la obra públicaconsiste en su puesta a disposición de la Administración concedenteen unas condiciones de operatividad y calidad óptimas prefijadas enparámetros objetivos establecidos en el contrato, dependiendo la re-tribución del concesionario del exacto cumplimiento de estos pará-metros objetivos. En el caso de la Comunidad de Madrid, éste hasido, básicamente, el esquema que se ha puesto en práctica en sietehospitales licitados en el 2005.

En el momento presente y con la inminente entra en vigor de laLey de Contratos del Sector Público (Ley 30/2007, de 30 de octubre,de Contratos del Sector Público) podríamos aventurarnos a afirmarque este esquema tendrá cobertura en el nuevo contrato de colabo-ración entre el sector público y el sector privado que se introduciráen nuestro ordenamiento.

Aun cuando la regulación de este contrato, contenida en el nuevotexto legislativo, plantea muchos y diversos interrogantes, parece queuna relación contractual de esta complejidad podría articularse a tra-vés de la figura del contrato de colaboración. No obstante, resulta untanto sorprendente y discutible la restricción que opera la normati-va española al limitar al procedimiento de contratación al diálogocompetitivo, en tanto que en Derecho comunitario se requiere únicamente que se apliquen a la contratación de las colaboracionespúblico-privadas las normas de contratación publica, admitiendo elprocedimiento, tanto abierto como restringido.


Por otra parte si, como es el caso que nos ocupa, nos encontramoscon que la prestación principal es propia del contrato de concesiónde obra pública, el régimen sustantivo será el de este contrato típico.Siguiendo con este razonamiento, si la pretendida relación complejaha sido desarrollada técnica, legal y financieramente bajo un esque-ma precedente, ¿podríamos invocar la complejidad como argumen-to necesario para acudir al contrato de colaboración? ¿Interesaráacudir a este régimen contractual cuando nos lleva a un procedi-miento de contratación nuevo, complejo y probablemente más costo-so que el procedimiento abierto aplicable al contrato de concesión?A mi entender, y salvo mejor opinión en contrario, una vez desarro-llado este esquema bajo la fórmula concesional, lo más convenienteserá continuar utilizando la misma e introducir en el contrato ele-mentos propios del de colaboración, tales como: el reparto de riesgosentre el sector público y el privado, la remuneración del contratistaligada a objetivos de rendimiento o el control por la Administraciónde los objetivos de rendimiento asignados al privado. Todos estoselementos son de enorme interés en tanto que constituyen la basede los esquemas de colaboración público-privada. Asimismo, resultaesencial con carácter general realizar un análisis comparativo conotras fórmulas de contratación a efectos de determinar los beneficiosque proporciona el uso de esta fórmula.

3.1. Características del contrato

La formula legal utilizada ha sido el contrato de concesión deobras públicas, contrato público administrativo, adjudicado por el procedimiento abierto. El privado concesionario es el encargadodel diseño, la construcción, el mantenimiento y la explotación de laobra pública, asumiendo la financiación de la inversión. La presta-ción de los servicios sanitarios permanece en el ámbito de la Admi-nistración.

En particular, el contenido del contrato incluye:

• La redacción del proyecto de construcción, de acuerdo con elanteproyecto aprobado por el órgano de contratación.

• La ejecución de las obras que se definan en el proyecto de cons-trucción por la sociedad anónima concesionaria, por sí misma o a través de un tercero subcontratado, incluyendo la dotación de mobiliario y del equipamiento necesario para la prestación de los ser-vicios residenciales y complementarios no sanitarios propios del mis-mo y las explotaciones comerciales.


• La explotación y mantenimiento de la obra pública, consistenteen la puesta a disposición de la obra pública (hospital), en unas con-diciones óptimas de utilización y calidad (100 % de disponibilidad ycalidad, 24 horas al día, todos los días del año) a través de la provi-sión de los necesarios servicios residenciales y complementarios nosanitarios establecidos en el pliego de cláusulas administrativasparticulares (en adelante, PCAP).

• Asimismo, corresponde al concesionario la explotación de laszonas complementarias y espacios comerciales autorizados por la Ad-ministración.

• Los servicios médico-sanitarios se excluyen del ámbito del con-trato, prestándose directamente por el personal propio de la Comu-nidad de Madrid.

El plazo de duración del contrato se fija en 30 años, contados des-de el día siguiente al de la formalización del mismo. En este plazo es-tán comprendidos los plazos para la redacción del proyecto y laejecución de la obra. Al cabo de los 30 años, la obra pública revertiráa la Administración concedente, así como las zonas complementariasanexas y los bienes e instalaciones incluidos en las zonas de explota-ción comercial.

El régimen económico-financiero del contrato viene determinadopor el Plan Económico-Financiero, aprobado por el órgano de con-tratación, y ha de elaborarse por el adjudicatario en el momento depresentar su oferta y forma parte de la misma.

Para los casos de incumplimiento definidos en el propio PCAP seestablece un régimen de penalidades, que es de aplicación indepen-diente de la aplicación de deducciones por fallos de disponibilidad ycalidad; de la obligación del concesionario de resarcir los daños y per-juicios derivados de los supuestos de incumplimiento; así como delejercicio por parte de la Administración de las potestades de resolu-ción o secuestro de la concesión.

La correcta articulación del esquema de CPP implica necesaria-mente establecer una distinción clara y precisa entre los supuestos de incumplimiento que dan lugar a la imposición de la penalidad correspondiente y los supuestos que implican un deficiente cumpli-miento del contrato. Estos últimos supuestos están tasados objeti-vamente en el pliego de prescripciones técnicas de explotación(PPTE, en adelante) y constituyen fallos de disponibilidad y calidad,que implicarán, en su caso, la aplicación de deducciones automá-ticas sobre la retribución del concesionario por la explotación de la obra.


Este aspecto es trascendente dado que las consecuencias jurídicasatribuidas por el PCAP a los supuestos de incumplimiento (aplicaciónde penalidades e incluso resolución del contrato) son diferentes delas que se derivan de los supuestos de cumplimiento deficiente, queno llega a ser un incumplimiento de contrato (fallos de calidad y dis-ponibilidad) en la explotación de la obra, por lo que ambas figurasdeben estar perfectamente delimitadas en cuanto a su ámbito en elPCAP y sin solapamientos que puedan originar dificultades en sucorrecta aplicación.

En resumen, el PCAP especificará claramente la total independen-cia de que goza el procedimiento de imposición de penalidades res-pecto de la aplicación de deducciones por fallos de disponibilidad ycalidad medidos de conformidad con los parámetros o indicadoresobjetivos establecidos en el PPTE.

3.2. Transferencia de riesgos

La determinación del alcance de la transferencia de riesgos es unelemento esencial para el tratamiento contable de la inversión.

En el modelo que nos ocupa, la Comunidad de Madrid ha opta-do por la completa transferencia al privado del riesgo de construc-ción y del riesgo de disponibilidad. El privado no asume en laexplotación del proyecto el riesgo de demanda, esto es, la retribucióndel concesionario no depende de la población atendida. Considera-mos que este elemento es esencial en materia de imputación de cos-tes a la Administración, en tanto que el privado no está asumiendoun riesgo sobre el que no tiene ningún control y por cuya asunciónimputaría una prima elevada. El privado asume el riesgo de que lasinstalaciones estén disponibles al 100 % y en unas determinadas con-diciones de calidad objetivadas en el PPTE definido por la Adminis-tración. La capacidad del privado para controlar el cumplimiento delas condiciones de disponibilidad y calidad supone que la retribuciónque demande será coste-efectiva.

Con carácter general, el PCAP establece que la ejecución del con-trato, en todas sus fases, se desarrollará a riesgo y ventura de la socie-dad concesionaria, que responderá de todos los daños y perjuicioscausados a terceros o de cualquier otra índole sin derecho a indem-nización, salvo por causa de fuerza mayor o imputable a la Adminis-tración.

En concreto, y según se desprende de la regulación contenida enel PCAP, la sociedad concesionaria asume los riesgos siguientes:


a) Riesgo de construcción

La sociedad concesionaria deberá elaborar el proyecto de cons-trucción y ejecución de las obras y dotaciones objeto del contrato, de-sarrollándolo de acuerdo con el anteproyecto de construcción, yejecutará las obras según dicho proyecto una vez aprobado por laAdministración.

Para que el traslado del riesgo de construcción sea efectivo, el con-cesionario deberá asumir los sobrecostes derivados de las modifica-ciones que surjan durante la construcción de la obra respecto delproyecto aprobado, así como los mayores costes derivados de posiblesretrasos en la entrega y puesta a disposición de la misma. En relacióncon estos aspectos, la regulación contenida en el PCAP establece:

• Modificaciones. Respecto de la redacción del proyecto, el órga-no de contratación, antes de su aprobación, podrá requerir correc-ciones al mismo o a cualquiera de sus fases. Ello no dará derecho alconcesionario a modificar el precio fijado en su oferta ni a la altera-ción del proyecto de licitación ofertado. Asimismo, se establece que laconcesionaria es la única responsable del contenido técnico del pro-yecto de construcción y asumirá íntegramente la responsabilidad delresultado final de la ejecución de las obras.

• Los excesos de unidades de obra ejecutada que no estén con-templados en el proyecto de construcción aprobado por la Adminis-tración o no correspondan a una modificación del mismo, aprobadacon carácter previo por la misma, no darán derecho a compensaciónalguna a favor de la sociedad concesionaria, sin perjuicio de las res-ponsabilidades en las que haya podido incurrir.

• Retrasos. Es obligación de la sociedad concesionaria ejecutar lasobras conforme al proyecto de construcción aprobado por la Admi-nistración, cumpliendo con los plazos ofertados para la terminaciónde las distintas fases de las obras e inicio de la explotación. El incum-plimiento de los plazos establecidos para la elaboración del proyectoo el retraso en la puesta en servicio de la obra, por parte de la socie-dad concesionaria, dará derecho a la Administración a optar por laimposición de penalidades, con pérdida de la garantía definitiva, opor la resolución del contrato, según proceda, todo ello de conformi-dad con lo recogido en el PCAP.

• Si opta por la imposición de penalidades, la Administración po-drá dar un plazo a la sociedad concesionaria para que tenga la obrapública en condiciones de ser puesta en servicio, siendo de cuenta yriesgo de la misma los mayores costes que se deriven del retraso. La


imposición de las penalidades no excluye la indemnización a quepueda tener derecho la Administración por daños y perjuicios origi-nados por la demora de la sociedad concesionaria.

• Defectos de ejecución. Durante el desarrollo de las obras, la so-ciedad concesionaria es responsable de los defectos que en la cons-trucción puedan advertirse, siendo de cuenta del adjudicatario elcoste correspondiente a las demoliciones, correcciones y reconstruc-ciones que sean necesarias, sin que ello suponga una ampliación delplazo contractual.

b) Riesgo de disponibilidad y calidad

La sociedad concesionaria asumirá los riesgos y responsabilidadesde toda índole que se deriven de la explotación de la obra públi-ca y de las zonas comerciales complementarias autorizadas en el PCAP.

La explotación de la obra pública se realizará poniendo a disposi-ción las instalaciones y el mobiliario mediante la prestación de los ser-vicios y explotaciones comerciales incluidas en los anexos del PCAP.

La retribución del concesionario con la que ha de hacer frente alos costes de la inversión, de la explotación, de la financiación y a laobtención de una rentabilidad está sujeta en su totalidad a deduccio-nes por fallos en la disponibilidad o calidad de las instalaciones o ser-vicios.

3.3. Mecanismo de pago

De conformidad con el requerimiento de los pliegos cada licitadordebería ofertar una cantidad máxima anual (CMA). Esta cantidadofertada tendría dos componentes:

• Cantidad fija anual (CFA). Que no puede superar el 40 % de la cantidad CMA y que no estaría expuesta al mecanismo de deduc-ciones.

• Cantidad variable anual (CVA). Como mínimo habría de repre-sentar el 60 % de la cantidad CMA ofertada y que está sujeta en su to-talidad a deducciones automáticas. Esta CVA debe ofertarse de formadesagregada para cada servicio al constituir la base para la aplicacióndel sistema de deducciones.

Destacar que, en la práctica, la mayoría de los licitadores ofertaronuna cantidad máxima anual sujeta en su totalidad a deducciones(100 % variable). No hicieron uso de la posibilidad de licitar una par-te de su retribución fija.


La disponibilidad y calidad requeridas en los pliegos se miden tra-vés de la verificación del cumplimiento de los estándares objetivos es-tablecidos en el PPTE y definidos específicamente para cada servicio.

El sistema de medición del cumplimiento de los estándares, a efec-tos de aplicar los niveles de deducción sobre la retribución del conce-sionario, se basa en el establecimiento de unas categorías de fallo(fallo de servicio y fallo de calidad), un tiempo de respuesta en funciónde la gravedad del fallo, y un tiempo de corrección. A continuaciónse describe el contenido básico de estos elementos:

• Categoría del fallo (CF):

– Fallos del servicio o de disponibilidad (FS). Afectan a la opera-tividad y uso de las áreas funcionales del hospital.

– Fallos de calidad (FC). Afectan a la calidad objetiva o percibidadel servicio.

• Tiempo de respuesta (TR). Es el tiempo en el cual el concesio-nario es requerido para recepcionar la notificación en respuesta alfallo (emergencia, 5’; urgencia, 30’; ordinario, 60’; programado, 15’,respecto a la hora acordada; no procede).

• Tiempo de corrección (TC). Es el tiempo máximo en el cual elconcesionario debe acometer las acciones correctoras para solucionarel fallo.

La ponderación conjunta de la categoría del fallo, de su tiempode respuesta y de su tiempo de corrección determinan el nivel deprestación del servicio y dan lugar a un porcentaje preestablecidode deducción.

Adicionalmente, se establece para cada parámetro una frecuenciacon la que debe efectuarse (el control diario, semanal, mensual, anualo conforme al protocolo) y una serie de métodos de supervisión apli-cables (encuestas de satisfacción y seguimiento, inspecciones físicas,auditorías operativas de servicios, análisis del sistema de registro deincidencias, comparación de estándares, revisión de documentaciónexigida en los PPTP).

No obstante, en la práctica el traslado efectivo de los riesgos dedisponibilidad y calidad requiere el establecimiento de un órgano o unidad de control que evalúe, efectivamente, el nivel de observan-cia por parte de la concesionaria de los estándares objetivados en elPPTE y de la aplicación automática de las deducciones correspon-dientes cuando el nivel de disponibilidad y calidad no sea el reque-


rido. A estos efectos, los PCAP establecen: «Para llevar a cabo la mo-nitorización, control y evaluación de todos los servicios de explo-tación de la obra pública, la Administración sanitaria creará a talefecto una Unidad Técnica de Control (UTC) con el fin de asegu-rar un correcto y continuo funcionamiento los 365 días al año, apli-cando, en su caso, las deducciones económicas por incumplimientode los indicadores establecidos. La UTC dependerá de la Adminis-tración y deberá mantener la adecuada coordinación con la sociedadconcesionaria».

Respecto del mecanismo de pago, cabe destacar que las deduccio-nes sobre la retribución del concesionario pueden alcanzar el total dela contraprestación a abonar al mismo por la explotación de la obra.Esto supone un traslado de riesgo económicamente significativo enla medida en que dicha cantidad variable cubre no sólo el coste de laexplotación de la obra, sino también una parte importante del costede la inversión. Así, una prestación deficiente por parte del concesio-nario puede poner al mismo en serias dificultades financieras e, in-cluso, a partir de un nivel determinado de deducciones, originar laquiebra de la concesionaria.

4. CONCLUSIONES

Bajo las premisas de una correcta ejecución, los esquemas de cola-boración con el sector privado pueden reducir los costes del ciclo devida, acelerar la ejecución de las obras públicas y la prestación de ser-vicios públicos, mejorando su calidad y produciendo efectos deahorro.

Para lograr estos objetivos, que son los que han de guiar la actua-ción de los poderes públicos, es preciso que la Administraciones Públicas establezcan los mecanismos legales, presupuestarios y ma-teriales que garanticen la racionalidad en la aplicación de estos meca-nismos.

Bajo estas premisas deberán establecerse marcos públicos contrac-tuales claros, mecanismos contables que aporten la información ne-cesaria para valorar la situación presupuestaria a medio y largo plazoy la incidencia de los gastos generados por el uso de estos esquemassobre la sostenibilidad del presupuesto público, a medio y largo plazo.

Asimismo, deben fortalecerse las capacidades administrativas através del establecimiento de unidades especializadas, integradas porexpertos en materia financiera, contable y jurídica que realicen estu-


dios y análisis previos que justifiquen la utilización de los esquemasde colaboración, un seguimiento de su desarrollo y una evaluacióncontinuada de los resultados.

En la Comunidad de Madrid se ha realizado un esfuerzo pioneroen España, estableciendo una unidad específica dentro de la Admi-nistración Pública encargada de asesorar a las unidades inversoras enla ejecución de estos proyectos. El objetivo es maximizar el uso efi-ciente de los recursos públicos, mejorando la cantidad y calidad delos servicios que se demandan por los ciudadanos.

El modelo utilizado para la ejecución de los hospitales puede seraplicable en general a aquellos equipamientos públicos que van a ser utilizados por la Administración para prestar un servicio público. Eneste esquema se transfieren al privado unas prestaciones y serviciosque están bajo su giro o trafico habitual, en los que su experiencia, sin duda, generará ahorros, mejorando los activos y servicios comple-mentarios necesarios para la provisión del servicio público. La Admi-nistración concentra sus capacidades y recursos en la provisión de laactividad puramente pública y deja al privado la provisión de aque-llas tareas en las que puede proporcionar valor añadido (construc-ción, mantenimiento, servicios complementarios).

Adicionalmente, la Administración mantiene el control sobre laprovisión por el privado de estos servicios complementarios, lo cualle permitirá garantizar la cantidad y calidad suministrada. El privado,por su parte, tiene la capacidad y el incentivo para suministrar elnivel requerido en tanto que su retribución es variable en función desu cumplimiento del contrato. Entendemos que es una fórmula queadecuadamente desarrollada puede generar ventajas tanto para elsector publico como para el privado, lo que redundará en últimainstancia en una mejora en la cantidad y calidad de servicios quereciben los ciudadanos.

5. BIBLIOGRAFÍA

Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, alComité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regionessobre colaboración público-privada y Derecho comunitario en ma-teria de contratación pública y concesiones. Bruselas, 15-XI-2005.

Explanatory Note – Competitive Dialogue – Classic Directive. PublicProcurement Policy. Directorate General Internal Market andServices. European Comisión. (CC/2005/04_rev 1 of 5.10.2005).


Libro Verde sobre la colaboración público-privada y el Derechocomunitario en materia de contratación pública y concesiones(Bruselas, 30-IV-2004).

Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

Propuesta de Resolución del Parlamento Europeo sobre la colabora-ción público-privada y el Derecho comunitario en materia de con-tratación pública y concesiones [2006/2043(INI)].


RESUMEN

El presente trabajo analiza las nuevas fórmulas de provisión debienes y servicios públicos que han permitido la colaboración del sec-tor privado en esta materia. Ahora bien, no se hace de manera om-nicomprensiva, sino limitada a un aspecto concreto: la incidencia quepresentan en el sistema de ingresos públicos.

En primer lugar, se pone de manifiesto la necesidad de un re-planteamiento de las políticas de tarificación. En este sentido, debetenerse en cuenta, por un lado, que estos nuevos modelos han su-puesto una alteración en los sujetos que financian el coste de las obrasy servicios públicos. Así, se ha pasado de una financiación mayori-taria a través del presupuesto y, por tanto, mediante tributos que re-caen sobre la colectividad, a otra que gravita sobre los usuarios de talesbienes. Ello obliga a analizar la aceptación social de tales sistemas. Porotro lado, también debe tenerse en cuenta que estas tarifas debencumplir objetivos adicionales a los de financiación, como son los me-dioambientales o de fomento de la intermodalidad.

En segundo lugar, y en relación con lo anterior, se analiza la natu-raleza jurídica de las tarifas. Así, parece muy dudoso que nuestra ju-risprudencia constitucional e, incluso, nuestra legislación permitacalificar en todo caso tales tarifas como precios privados. Por el con-trario, siempre que se trate de prestaciones exigidas por la prestación

Los sistemas de colaboración público-privada para la provisión debienes y servicios públicos. Su incidenciaen el sistema de ingresos públicos

Jesús Rodríguez MárquezProfesor titular de Derecho Financiero y Tributario.Instituto de Estudios Fiscales

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de servicios públicos, incluso aunque estén gestionados de maneraindirecta mediante concesión, deben recibir la calificación y el régi-men jurídico propio de las tasas.

Por último, también se incluye un breve estudio acerca del grava-men de las concesiones de obra pública, cuyo régimen tributario está planteando no pocos problemas, derivados de la compleja naturaleza jurídica del negocio.

Todo ello va precedido de una somera explicación de cada uno delos sistemas de colaboración público-privada, imprescindible para co-nocer el objeto del presente estudio.

1. PRESENTACIÓN

La materia objeto del presente trabajo –y, claro está, la del núme-ro monográfico de esta Revista– se encontraba prácticamente ausen-te de los estudios jurídico-financieros y tributarios hasta hace pocosaños. A lo sumo, los análisis desarrollados quedaban localizados en eltratamiento puntual de las concesiones –básicamente– en distintasfiguras impositivas.

No obstante, la fuerza de la realidad supuso su consideración ini-cial desde la perspectiva presupuestaria –que no de gasto público– afin de solventar los obstáculos normativos existentes para el desarro-llo de las operaciones que requerían las planificaciones financieras.Confluyó esta producción normativa con una más abundante biblio-grafía de los especialistas en Contabilidad Pública. Y ello, porque esen este ámbito donde se detecta precisamente el origen del proble-ma. Éste no es otro que la inclusión de la deuda generada por la obradentro de los perímetros de endeudamiento de los distintos nivelesde gobierno a efectos del cumplimiento del objetivo de estabilidadpresupuestaria. Por ello, es en Contabilidad Pública desde donde seaborda, en primer término, esta problemática. De esta forma se ana-liza el tratamiento de los distintos modelos operativos a efectos de loscriterios del SEC-95, de los cuales resulta la calificación o no de la in-versión realizada dentro del referido perímetro de endeudamiento.

Dicho en términos muy sencillos, puede establecerse la siguientesecuencia temporal en el desarrollo y estudio de estas nuevas fórmu-las de financiación de las infraestructuras, al menos en nuestro país:

– En primer lugar, se establece la restricción presupuestaria deri-vada del cumplimiento del objetivo de estabilidad. Ello obliga, a suvez, a establecer criterios acerca de cuáles son las condiciones para


que los activos y pasivos derivados de la construcción de una obra pú-blica figuren en la Contabilidad Nacional. Dichas reglas son las quese plasman finalmente en el SEC-95.

– A continuación, los poderes públicos se enfrentan a un dilemade difícil solución: la necesidad de continuar la provisión pública deinfraestructuras y la prohibición de incurrir en déficit excesivos.

– Ante esta situación, comienzan a proliferar fórmulas que, dandoentrada a la iniciativa privada o constituyendo entidades sometidasa Derecho privado, consiguen sortear la restricción presupuestaria yadelantar la ejecución de las obras.

– A partir de aquí se despierta el interés doctrinal por estas figu-ras. Sobre todo, como hemos dicho, en el ámbito de la ContabilidadPública, aunque también desde el Derecho administrativo.

En esta secuencia se inserta también el impulso de la Unión Eu-ropea en la llamada a la iniciativa privada y su incidencia sobre lanormativa española relativa a la contratación pública, que ha deter-minado la reciente aprobación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre,de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP).

Sin embargo, del análisis de las regulaciones del gasto y de los in-gresos públicos implicados en los circuitos financieros derivados de laprovisión de bienes y servicios públicos resulta que no se ha logradotodavía en España diseñar un contexto satisfactorio que atienda a to-das las necesidades de los titulares de los intereses financieros en jue-go. Y nos estamos refiriendo tanto a los intereses públicos como a loslegítimamente esgrimidos por los operadores privados que acogen lallamada a la inversión en obra pública, como creciente vertiente desu actividad empresarial. Es lo que en una obra anterior1 calificába-mos como falta de juridicidad en esta materia, provocada por una re-gulación fragmentaria y que ha venido siendo elaborada a impulsode las necesidades derivadas de la realidad cotidiana.

Dicho déficit se ha producido en una doble dirección. Por un la-do, en la adopción de las decisiones de gasto ínsitas en estas alterna-tivas y en la incidencia que presentan sobre la estructura del conjuntode gravámenes satisfechos por los ciudadanos. Por otro, en el des-pliegue de los mecanismos tradicionales de control, cuya operativi-dad hay que replantear ante el repliegue de los entes públicos a las

Los sistemas de colaboración público-privada para la provisión de bienes y… 113

1 Junto a JUAN LOZANO, A.: La colaboración público-privada en la financiación de in-fraestructuras y servicios públicos. Una aproximación desde los principios jurídico-financieros,IEF, Madrid, 2006.

funciones de titularidad y regulación en la provisión de bienes y ser-vicios públicos.

En el presente trabajo pretendemos analizar, de forma monográ-fica, cuál es la incidencia de estas nuevas formas de financiación deinfraestructuras y servicios públicos en el sistema de recursos pú-blicos. Es decir, nos vamos a centrar en un aspecto concreto de laprimera de las vertientes en las que se manifiesta esa ausencia deanálisis jurídico. Ello nos obliga a examinar tres problemas concre-tos. En primer lugar, la necesidad de un replanteamiento de las po-líticas de tarificación, de manera que responda a nuevos objetivos,como son las políticas ambientales o de transporte. En segundo lu-gar, el difícil encaje de la potestad tarifaria en nuestro actual orde-namiento jurídico y, en particular, el respeto a la reserva de Ley e,incluso, su posible naturaleza tributaria. Por último, los problemasque suscitan las nuevas fórmulas contractuales, pensadas para facili-tar la colaboración público-privada, a efectos de su sometimiento agravamen.

Con carácter previo, sin embargo, consideramos necesario realizaruna breve exposición de cada una de las fórmulas a través de las quese articula la participación privada en la financiación y provisión debienes y servicios públicos. Se trata, claro está, de una mera descrip-ción de los sistemas, claramente instrumental, que ni siquiera pre-tende acometer su análisis jurídico.

2. LOS SISTEMAS DE COLABORACIÓN DEL SECTOR PRIVADO EN LA PROVISIÓN DE BIENES Y SERVICIOS PÚBLICOS

2.1. El denominado «sistema español»

El modelo que se conoce como «sistema español» se caracterizapor la creación de una empresa pública participada mayoritaria o to-talmente por la Administración estatal, autonómica o local, que es laque va a acometer la ejecución y gestión de la obra pública de que setrate. Como se ha señalado, se trata de sociedades o entidades de ca-rácter instrumental en la medida en que no son generadoras de in-gresos y con capacidad de endeudamiento. Así, actuando en nombrepropio y por cuenta y mandato de su Administración, se ocupan dela construcción y gestión de determinadas infraestructuras2. En nues-


2 IZQUIERDO BARTOLOMÉ, R.: La necesidad de nuevas y mejores infraestructuras y el pro-blema de su financiación, Madrid, SEOPAN, 2000.

tro país, este tipo de entidades ha proliferado en las ComunidadesAutónomas3.

Las razones por las que se acude a este sistema son variadas. Enprimer lugar, viene a ser una manifestación de lo que se ha dadoen llamar «huida del Derecho administrativo», buscando el someti-miento, aunque sea parcial, de la actuación de la Administración alDerecho privado. En segundo lugar, permite acometer las inversio-nes de una forma más rápida de lo que reflejan las asignaciones pre-supuestarias.

Por último, hasta hace unos años ha sido una fórmula que permi-tía huir de las restricciones presupuestarias impuestas por las normascomunitarias, ya que el endeudamiento de la sociedad instrumentalno tenía la consideración de endeudamiento público4.

Pasando a caracterizar el modelo, puede afirmarse, de modo sin-tético, que funciona sobre la base de un convenio suscrito entre la Ad-ministración y el ente instrumental. Convenio que tiene un doblecontenido. Por un lado, se definen los cauces y procedimientos a se-guir para la ejecución de determinadas infraestructuras, lo que su-pone una decisión previa en cuanto a su naturaleza y cuantía porparte de la Administración. Por otro lado, la Administración se com-promete a financiar todos los costes derivados de la realización de laobra y a fijar el calendario mediante las correspondientes asignacio-


3 Entre otras muchas pueden citarse las siguientes:Gestió d’Infraestructures, S. A. (GISA), en Cataluña.Gestión de Infraestructuras de Andalucía, S. A. (GIASA).Áreas de Promoción Empresarial, S. A. (ARPEGIO), en Madrid.Sociedade Pública de Investimentos de Galicia, S. A. (SPI).4 Esta última ventaja de la utilización del «sistema español» ha decaído, en prin-

cipio, tras la entrada en vigor de las nuevas normas contables del sector público, esdecir, del SEC-95. Así, Eurostat ha previsto el tratamiento de estas sociedades man-datarias en la contabilidad nacional: si la entidad es de titularidad pública y ha sidocreada, precisamente, para financiar, construir y gestionar un activo que se pone adisposición de la Administración, los pagos que realice esta última no constituyen lacontraprestación de una «venta», sino que tienen la consideración de transferencias.Esta conclusión tiene una repercusión muy importante. Así, el SEC-95 distingue en-tre Administraciones Públicas y empresas con arreglo a un estricto criterio de mer-cado: si un operador económico orienta su producción a éste, es decir, los vende,debe integrarse en el sector empresas, con independencia de su titularidad públicao privada. A su vez, para precisar si la unidad económica orienta o no su producciónal mercado se acude a un criterio objetivo, como es que sus ingresos por ventas cu-bran, al menos, el 50 % de los totales de explotación. Pues bien, al considerarse quelos pagos de la Administración no tienen la consideración de ventas, las sociedadesque ahora nos ocupan no alcanzan dicho porcentaje y, por tanto, deben considerar-se como Administración Pública. Por ello mismo, su endeudamiento computa comodeuda pública.

nes presupuestarias. Este compromiso es el que permite a la sociedadacudir al crédito bancario o al mercado de capitales para obtener lafinanciación necesaria para la realización de la obra5. De esta mane-ra se puede anticipar su ejecución respecto de las previsiones presu-puestarias.

Debe señalarse, sin embargo, que el cambio de los criterios conta-bles ha provocado, en ocasiones, importantes modificaciones de lasformas de actuación en materia de financiación. A estos efectos espreciso tener en cuenta las previsiones del Real Decreto 926/1998, de14 de mayo, por el que se regulan los fondos de titulización de acti-vos y las sociedades gestoras de fondos de titulización. De maneramuy resumida puede afirmarse que la titulización es una operaciónfinanciera por la que se transmiten determinados activos –principal-mente, derechos de crédito– a una entidad creada con dicha finali-dad –denominada fondo de titulización– para su comercialización enlos mercados financieros6.

Pues bien, existen sociedades mandatarias que acuden a este me-canismo para reducir o eliminar su endeudamiento7. La operación seestructura en tres fases. La primera ya la conocemos, porque es co-mún a todas las modalidades del sistema: la Administración encargaa la sociedad mandataria la realización de una obra pública, com-prometiéndose a la realización de transferencias para su pago. Dichocompromiso, como hemos señalado, genera unos derechos de crédi-to a favor de la sociedad instrumental. En segundo lugar, la sociedadcede los derechos de crédito a un fondo de titulización, satisfaciendoéste el valor actual de los mismos. Es decir, se trata de una técnica dedescuento mediante la que la sociedad recibe anticipadamente elimporte de sus derechos de crédito, pero, como es lógico, una vez deducida la correspondiente carga financiera. Estos ingresos le permiten a la entidad pagar las obras o cancelar las deudas existen-tes con las entidades financieras. Por último, la Administración man-dante paga al fondo de titulización las cantidades comprometidas deconformidad con lo previsto en el plan económico-financiero.


5 Vid. GONZÁLEZ MARIN, A.: «Límites a la financiación presupuestaria de infraes-tructuras», Nuevas formas de financiación de proyectos público, Madrid, Cívitas, 1999, pá-gina. 25.

6 ESQUIVIAS FERRIZ, F.: «Experiencias de financiación de infraestructuras y dota-ciones mediante empresas públicas: el caso Arpegio», «Límites a la financiación pre-supuestaria de infraestructuras», Nuevas formas de financiación de proyectos público,Madrid, Cívitas, 1999, pág. 168.

7 Como señalan PINA, V. y TORRES, L., es el caso de Arpegio (La iniciativa privada en el sector público: externalización de servicios y financiación de infraestructuras, Madrid,AECA, 2003, pág. 46).

Como puede observarse, esta solución supone eliminar el endeu-damiento de la sociedad mandataria, pero también implica trasla-darlo, de algún modo, a la Administración mandante. Así, no faltanopiniones que afirman que, con independencia de lo que señalen lasautoridades europeas, dicha deuda debe computarse a efectos de en-deudamiento público y de solvencia de la Administración8.

2.2. El «sistema alemán» o «de llave en mano»

Como es sabido, el sistema ordinario bajo el que se desenvuelveel contrato de obra pública implica que la retribución del constructorse va satisfaciendo con arreglo a los avances en la construcción me-diante la expedición de las correspondientes certificaciones de obras.Éstas se emiten de acuerdo con un presupuesto cerrado y aprobadopor la Administración, sin perjuicio de posibles revisiones de precios.

Bajo este modelo, que podemos denominar «tradicional», el pre-supuesto debe reflejar, en los mismos ejercicios en que se procede ala construcción de la obra, las correspondientes dotaciones para talfin. Por tanto, la ejecución de la obra tendrá su incidencia a efectosdel cómputo del endeudamiento de la Administración en los años enque aquélla se produce. Ello puede condicionar, lógicamente, el rit-mo de construcción de determinados proyectos públicos, que se re-trasarán como consecuencia de las restricciones presupuestarias.

Al objeto de eludir estos inconvenientes, Alemania –de ahí su nom-bre– procedió, durante la década de los noventa, a construir determi-nadas infraestructuras –autopistas– mediante un sistema que excluyelos pagos parciales vinculados al desarrollo de la obra. Es decir, bajoeste modelo la Administración contrata la construcción y financiaciónde un proyecto, pero reembolsando los costes e intereses una vez fi-nalizada y recibida la obra. De esta forma se consiguen dos objetivos.El primero, evidente, permite desplazar el endeudamiento de la Ad-ministración hasta el ejercicio en que se produce la recepción de laobra, facilitando su ejecución inmediata. El segundo, complementariodel anterior, permite un correcto control del gasto diferido, ya que elprecio de la construcción se concreta a la firma del contrato9.

En nuestro país este modelo fue introducido por el artículo 147de la Ley 13/1996, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden


8 BENITO LÓPEZ, B., y MONTESINOS JULVE, V.: «Análisis de la financiación ¿priva-da? de infraestructuras», op. cit., p. 17.

9 Vid. PINA, V. y TORRES, L.: La iniciativa privada en el sector público: externalizaciónde servicios y financiación de infraestructuras, op. cit., pág. 34.

Social, que regula el denominado «contrato de obra bajo la modali-dad de abono total del precio». Son dos las notas características deeste contrato. De un lado, se excluyen las certificaciones de obra,de manera que el contratista se obliga a financiar la construcción,adelantando las cantidades necesarias hasta la finalización de la obra.De otro lado, se produce un pago único a la recepción de la cons-trucción, si bien se prevé la posibilidad de que el precio se abonemediante un fraccionamiento de hasta diez anualidades.

Por otra parte, debe señalarse que tras la entrada en vigor delSEC-95 este sistema ha perdido parte de su atractivo. Así, la posibili-dad de fraccionar el pago hasta en diez años obedecía al deseo de pe-riodificar su incidencia en el déficit. Sin embargo, los nuevos criterioscontables obligan al registro total del gasto derivado del contrato enel momento de recepción de la obra, con independencia de su pago.

2.3. El «método británico» o «peaje sombra» y «los pagos por disponibilidad»

El sistema de «peaje sombra», que tiene su origen en el Reino Uni-do, puede caracterizarse del siguiente modo:

– Nos encontramos ante un modelo concesional –con el matiz queluego veremos–, en cuya virtud la Administración encarga a una em-presa la construcción y financiación de una infraestructura pública,otorgándole también su explotación.

– Por tanto, es el agente privado el que financia la construcción dela infraestructura, recuperando su inversión mediante su futura ex-plotación.

– No obstante, la empresa concesionaria no cobra un peaje a losusuarios, para los que el uso de las infraestructuras es gratuito.

– La remuneración a la compañía concesionaria es satisfecha porla propia Administración, de manera que aquélla se basa, sobre todo,en el nivel de utilización de la infraestructura. No obstante, los pagosno sólo toman en cuenta este factor, sino que también dependen delservicio prestado a través de la evaluación de los estándares de cali-dad y servicio10.

– En ocasiones, la Administración se compromete a pagar un mí-nimo que asegure la rentabilidad de la inversión para el caso de que


10 ACERETE GIL, J. B.: Financiación y gestión privada de infraestructuras y servicios pú-blicos. Asociaciones público-privadas, Madrid, IEF, 2004, pág. 87.

la demanda disminuya significativamente11. Asimismo, también sesuele fijar un máximo a pagar a partir del momento en que se ex-ceda de un determinado nivel de uso de la infraestructura.

– A la finalización del período concesional, el activo revierte a laAdministración, que puede explotarlo directamente o acudir, denuevo, a una fórmula de gestión indirecta.

Como puede observarse, este modelo, al igual que los anteriores,permite acometer de forma inmediata la construcción de infraes-tructuras públicas, difiriendo su pago a un período posterior. Pero,además, incluye su fraccionamiento en un plazo muy dilatado.

Esta fórmula, sin embargo, no puede emplearse para la construc-ción de cualquier equipamiento público, ya que resulta imprescindi-ble que pueda cuantificarse, de algún modo, su uso por parte de losciudadanos. En particular, ha sido empleado para la financiación decarreteras. Junto al sistema de «peaje sombra» también puede iden-tificarse uno mixto, conocido como de «peaje blando», en el que seproduce un pago por parte de los usuarios, que no cubre la totalidaddel importe de la obra, y un «peaje sombra» a cargo de la Adminis-tración, que financia así el resto de su cuantía.

Por lo que se refiere a su contabilización, Eurostat elaboró, en elaño 2000, criterios específicos para aquellos casos en los que, comoaquí sucede, el sector privado financia, construye y gestiona infraes-tructuras públicas12. En concreto, se plantean dos alternativas, quepodemos aplicar al sistema de «peaje sombra»13:

– Si durante el período de explotación de la obra la empresa pri-vada afronta la mayoría de los riesgos derivados de la propiedad y recibe la mayoría de los beneficios, aquélla se incorpora a su balance.De esta manera, la relación entre dicha empresa y la Administra-ción que satisface los cánones se reconduce, contablemente, a unarrendamiento operativo. Ello significa que sólo repercuten en el resultado presupuestario los pagos regulares realizados durante laexplotación de la infraestructura. Así, no tendrá ninguna incidenciadurante el período de su construcción y tampoco en caso de rever-sión a la finalización del período concesional. En tal caso, la obra se


11 Así ha sucedido, por ejemplo, en la construcción de la Autovía del Noroeste enla Comunidad Autónoma de Murcia (ibídem, pág. 140).

12 Manual sobre el déficit público y la deuda pública.13 Seguimos aquí el trabajo de BENITO LÓPEZ, B., y MONTESINOS JULVE, V.: «Aná-

lisis de la financiación ¿privada? de infraestructuras», op. cit., págs. 20-25.

incorpora a las cuentas de la Administración, compensado con unatransferencia de capital sin incidencia en el resultado presupuestario.

– Si durante el período de explotación es la Administración quienafronta la mayor parte de los riesgos derivados de la propiedad ytambién recibe la mayor parte de los beneficios, la infraestructura seincorpora a su balance desde la formalización del contrato y utilizan-do como contrapartida un préstamo de igual valor. En estos casos, larelación contractual se cataloga como de arrendamiento financiero.En estas condiciones, el valor actual del activo, que, insistimos, se re-gistra en el momento de formalización del contrato, se considera for-mación bruta de capital fijo y, por ello mismo, con incidencia en lacapacidad o necesidad de financiación. Durante el plazo de explota-ción, los pagos deberán dividirse en reembolso de principal e intere-ses, de forma que sólo estos últimos repercutirán en la capacidad onecesidad de financiación.

Como es lógico, en ambos casos la construcción de la infraestruc-tura tiene su incidencia en las cuentas públicas, pero varía, y mucho,su imputación temporal. Así, mientras que en el primer caso se pro-duce de manera fraccionada a lo largo de todo el período concesio-nal, como si de un alquiler se tratara, bajo la segunda fórmula tienelugar, por la mayor parte de su cuantía, en el momento de formali-zación del contrato.

Para finalizar, debemos referirnos también, aunque sólo sea paradescribirla, a una modalidad de financiación, íntimamente ligada al«peaje sombra», pero que se aplica en casos en los que no se puedeacudir a este último. Nos referimos a los denominados «pagos pordisponibilidad», pensados para los casos en que un operador priva-do construye una obra pública para que la Administración la empleecomo soporte a efectos de la prestación de un servicio. En dichas si-tuaciones no puede retribuirse al concesionario mediante el «peajesombra», toda vez que dicha fórmula no será aceptada por la parteque no tiene ningún control sobre el servicio que se presta y, por tan-to, sobre el grado de utilización de la obra que ha construido. Porello, en estos casos la retribución no se fija en función del uso de lainfraestructura, sino atendiendo a las condiciones de calidad en quela Administración puede utilizarla para prestar el servicio público deque se trate. Como puede observarse, el sistema no es más que unavariante del «peaje sombra», pero cuantificando la retribución, másque por el grado de utilización de la obra, por su calidad, medida entérminos de óptima puesta a disposición de la Administración paraque ésta preste un servicio público.


2.4. El modelo concesional: la concesión de obra pública

El modelo concesional, de gran tradición en nuestro Derecho,ofrece múltiples ventajas desde el punto de vista del cumplimiento delas restricciones presupuestarias. Así, en su versión más pura, no ge-nera déficit ni deuda, ya que la obra se financia por el concesionarioy éste obtiene la correspondiente retribución mediante los «retornos»que produce la explotación de la obra14.

Esta es, sin duda, la razón que ha provocado las últimas modifi-caciones de la normativa reguladora de los contratos de la Adminis-tración Pública, de manera que, en la actualidad, contamos con la regulación de diversas modalidades de contratación que permitenacudir a este modelo concesional con un mínimo de seguridad jurí-dica. La más importante es la denominada concesión de obra pú-blica, a la que ya hemos hecho referencia al tratar el «peaje sombra».Se trata de un contrato en cuya virtud la Administración otorga a unconcesionario, durante un plazo, la construcción y explotación, o so-lamente la explotación, de unas obras susceptibles de ser explotadas,reconociéndole el derecho a percibir una retribución consistente enla explotación de la propia obra o en tal derecho acompañado del depercibir un precio.

Exceptuando la posibilidad de establecer un «peaje sombra» o un«peaje blando», que ya hemos analizado, puede observarse que la re-tribución del concesionario nos sitúa, con carácter general, ante unamodalidad extrapresupuestaria de financiación de la obra pública.Así, se prevé que aquélla se derive, con carácter general, del preciosatisfecho por los usuarios y de la explotación de la zona comercial.

Sin embargo –y resulta frecuente–, también se prevé la posibilidadde que se realicen aportaciones públicas, en cuyo caso el sistema seconvierte en parcialmente presupuestario.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la reciente LCSP ha re-gulado el contrato de colaboración entre el sector público y el sectorprivado. De conformidad con su artículo 11, estos negocios se defi-nen como aquéllos en los que «una Administración Pública encarga auna entidad de derecho privado, por un período determinado en función de laduración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financia-ción que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que,


14 GÓMEZ-FERRER MORANT, R.: «El problema de la financiación de las obras pú-blicas: las sucesivas modificaciones de la LCAP 13/1995, de 18 de mayo, con especialreferencia a la financiación mediante concesión de dominio público», Comentarios a laLey de Contratos de las Administraciones Públicas, Madrid, Civitas, 2004, págs. 798-799.

además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suminis-tros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio pú-blico o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda alguna delas siguientes prestaciones:

a) La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, siste-mas y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualizacióno renovación, su explotación o su gestión.

b) La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.

c) La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tec-nología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones másavanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.

d) Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administra-ción del servicio público o actuación de interés general que le haya sido enco-mendado».

No obstante, debe tenerse en cuenta que el contrato se ha confi-gurado como una categoría residual, ya que el apartado segundo dedicho precepto afirma que sólo podrá celebrarse cuando previamen-te se haya puesto de manifiesto que otras fórmulas alternativas decontratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas. Y,en la mayoría de las ocasiones, bastará con acudir a la concesión deobra pública.

2.5. Las operaciones de colaboración de tipo institucionalizado:la creación de entidades públicas empresariales y la toma de control de una entidad pública por parte de un operador privado

Para finalizar, también debemos aludir a un modelo que puede ca-lificarse, en ocasiones, como extrapresupuestario. Nos referimos a lacreación de entes públicos empresariales que, como se ha señalado,constituyen un ejemplo de mezcla entre gestión pública y retribuciónprivada en el sentido de que el coste de las obras es soportado por sususuarios y no por el conjunto de los contribuyentes15.

Este tipo de entes no tienen un carácter instrumental, como suce-de con las empresas públicas que examinábamos al describir el «sis-tema español». Así, presentan una naturaleza comercial, de maneraque la mayor parte de sus ingresos provienen del ejercicio de su ac-


15 BENITO LÓPEZ, B., y MONTESINOS JULVE, V.: «Análisis de la financiación ¿privada?de infraestructuras», op. cit., pág. 17.

tividad. Ésta circunstancia les confiere una nota diferencial respectode las sociedades públicas, como es su capacidad propia de endeu-damiento. Esta no proviene de los compromisos públicos, como su-cede con las empresas instrumentales, sino de su propia capacidadpara generar ingresos. Por ello mismo también permiten la entradade capital privado.

A los efectos que a nosotros nos interesan, puede distinguirse en-tre entes que son autosuficientes y los que no. Dentro de la prime-ra categoría se encuentran Aeropuertos Españoles y NavegaciónAérea (AENA) y Puertos del Estado. Dichas entidades financian susinversiones, mayoritariamente, mediante los ingresos de su activi-dad y, de manera muy significativa, a través de las tasas cobradas alos usuarios16.

Entre los segundos cabe destacar la actuación del Gestor de In-fraestructuras Ferroviarias (GIF), que ha venido recibiendo aporta-ciones públicas para la realización de sus inversiones17. No obstante,es posible que la situación en el ferrocarril cambie tras la creación delAdministrador de Infraestructuras Ferroviarias (en adelante, ADIF).Así, el artículo 6 de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del SectorFerroviario (en adelante, LSF) prevé que la aprobación de proyectosde construcción de nuevas líneas ferroviarias o de sus tramos se rea-lizará mediante resolución del Ministerio de Fomento, que deberáprecisar si la ejecución corresponde al ADIF o al propio Ministerio.En el primer caso, el artículo 6.4 del Real Decreto 2395/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto de la entidad pú-blica empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias se-ñala que dicho organismo «deberá acometer la construcción con sus propiosrecursos». En el segundo, el Ministerio «podrá encomendar al ADIF la eje-cución de dichas obras con cargo a los recursos del Estado o de terceros, con-forme al correspondiente convenio» (art. 6.3).

Como puede observarse, este tipo de entidades, según los casos,pueden responder al modelo que representa el «sistema español»,percibiendo retribuciones y aportaciones de las Administraciones Pú-blicas. En tal caso, el sistema debe calificarse como presupuestario.

En otros supuestos actúan, al menos formalmente, bajo sistemastotalmente extrapresupuestarios, proviniendo la práctica totalidad


16 Ministerio de Fomento: Plan estratégico de infraestructuras y transporte, diciembrede 2004, pág. 154.

17 Según señala el Plan estratégico de infraestructuras y transporte, en el período 2000-2003 la aportación del Estado supuso el 30 % de la financiación de la inversión enferrocarriles, y en 2004 se ha reducido al 20 %.

de sus ingresos de los operadores privados. Si ello sucede, la realiza-ción de obras públicas por parte de estas entidades carece, en princi-pio, de incidencia sobre el presupuesto.

3. LA NECESIDAD DE REPLANTEAR LAS POLÍTICAS DE TARIFICACIÓN18

El primer problema que plantean las fórmulas antes examinadasdesde la perspectiva del ingreso es el del necesario replanteamientode la situación actual de las políticas de tarificación. La utilización delos recursos que componen el sistema tributario, y más recientemen-te también de los precios públicos, viene determinada priorita-riamente por la alternativa que plantea la distribución de la carga impuesta a los ciudadanos. Ello conlleva, desde la perspectiva jurídi-co-financiera, la inclusión de dichos elementos en la finalidad especí-fica a la que pueden servir unos u otros instrumentos fiscales en elproceso para justificar su elección. De ahí que se venga insistiendo enla necesidad de desarrollar la política de tarificación no con un meroobjetivo de incremento recaudatorio, sino para reformular la estruc-tura de los gravámenes y la manera en que se imponen y repartenentre el conjunto de los ciudadanos y los usuarios.

En la justificación de la distribución de la estructura global de losgravámenes de distinta naturaleza soportados por los ciudadanos con-viven en la actualidad argumentos diversos, algunos tradicionales dela dialéctica principio contributivo/principio retributivo y otros recien-temente añadidos. En este sentido, en ocasiones se recuerda la utilidadtradicional de tasas y precios para mantener o aligerar los niveles depresión fiscal derivados de las figuras impositivas que puedan actuarnegativamente sobre el crecimiento, la competitividad y el empleo.

De manera complementaria también se aboga por el incrementoen determinados ámbitos de una cultura participativa del colectivousuarios/beneficiarios en el diseño, financiación y explotación de lasinfraestructuras. Los defensores del establecimiento de una cierta co-munidad de intereses y cargas entre los usuarios y beneficiarios de lasinfraestructuras abogan por el desarrollo de fórmulas que atiendan ados aspectos complementarios entre sí. De un lado, la intervención deaquéllos en el diseño de las infraestructuras, así como en su gestión yfinanciación, tanto a nivel de implantación como de mantenimiento.


18 Este epígrafe recoge las reflexiones realizadas, junto a JUAN LOZANO, A., en «Lafinanciación privada de infraestructuras públicas: una visión general», LI Semana deDerecho Financiero, IEF, en prensa.

De otro lado, el sufragar los costes en mayor medida por parte dequienes obtienen un mayor beneficio y/o provocan un incrementode aquéllos. Este debate se está desarrollando en los diversos nivelesterritoriales internos y también en la Unión Europea, resultando deespecial actualidad la propuesta de modificación del régimen comuni-tario relativo a la aplicación de gravámenes a determinados vehículospor la utilización de infraestructuras de transporte.

Pero a los anteriores se añaden en la actualidad argumentos relati-vos a la asunción de finalidades extrafiscales –fundamentalmente me-dioambientales o de reducción de siniestralidad–, de fomento deintermodalidad y competencia entre infraestructuras, y relativas a lavisibilidad de los circuitos financieros como justificación intrínseca deun replanteamiento en el uso de la política de tarificación. Efectiva-mente, frente al mayoritario despliegue tradicional de los principiosde no afectación de recursos y unidad de caja, se viene considerandoque la aceptación social depende en gran medida del modo en que segasten los ingresos y de la visibilidad de los circuitos financieros quepueden activar el desarrollo de los impuestos específicos y los méto-dos de tarificación. Si los ciudadanos perciben que el dinero recauda-do por el pago de impuestos específicos con recaudación afectada–caso de los impuestos autonómicos establecidos para incrementar lafinanciación sanitaria o, incluso, a través de fórmulas poco exploradasen nuestro país, como las emisiones de títulos de deuda garantizadacon cargo a determinados impuestos indirectos– o por el uso de de-terminadas infraestructuras se reinvierte en su mantenimiento o en laconstrucción de infraestructuras alternativas –sistemas de financiacióncruzada– mejorará la legitimación social del sistema.

En este sentido refiere en su obra más reciente Ruiz Ojeda19 a lanoción de impuesto vinculado de Buchanan, destinado a nutrir unfondo especial con un funcionamiento contable separado con el quese financien determinados bienes y servicios que, a su vez, están di-rectamente ligados con la actividad sometida a imposición. Esto acer-ca el comportamiento de los contribuyentes al que sería el propio delos consumidores en un mercado competitivo al permitirles conocerel precio en impuestos que tienen que pagar para recibir determina-dos bienes y servicios públicos. Los impuestos personales diluyen,hasta casi hacerla desaparecer, la relación entre la producción de cier-tos recursos, las necesidades que la provocan y las preferencias y valoraciones de los usuarios/beneficiarios, ya que hacen de quien


19 RUIZ OJEDA, A.: La concesión de obra pública, Aranzadi, Pamplona, 2006, pági-nas 88-90.

domina el proceso presupuestario el protagonista exclusivo de las de-cisiones en la asignación de bienes y servicios. Se utiliza aquí la ideao expresión earmarkedtaxes, estrechamente ligada con la idea de bienes-club. El establecimiento de impuestos finalistas y de fondos en régi-men de caja separada hacen que el club quede formado por quienesde hecho usan el bien o el servicio, que son, al mismo tiempo, los quepagan para costear su producción, sin que se produzcan costes de ex-clusión significativos.

Tal como pone de relieve este autor, el caso de las infraestructurasde transporte tal vez sea uno de los ejemplos más claros. Una modali-dad interesante de gestión y financiación de bienes públicos basada enlos impuestos finalistas es la experiencia de los special districts, amplia-mente utilizada en Estados Unidos para una variada gama de infraes-tructuras y dotaciones. Mediante la constitución de special districts sepretende determinar una zona geográfica donde se considera que selocalizan los beneficiarios directos de la infraestructura, de forma quela autoridad o agencia que la gestiona recibe ingresos de determi-nados impuestos recaudados en ese ámbito geográfico. En esta línealanza Ruiz Ojeda una propuesta de creación de un fondo especial ali-mentado de los impuestos sobre los automóviles y los carburantes.De este modo, quienes tienen la necesidad, usan y provocan la cons-trucción de carreteras son los que sufragan los costes con un mayorprotagonismo. Igualmente, el descenso en la recaudación de talesimpuestos especiales resultaría un válido indicador de una variaciónde las preferencias de los usuarios hacia otros modos de transporte.

En consecuencia, no resulta honesto analizar el impacto del des-pliegue de las políticas de tarificación sin considerar su incidencia enel conjunto del sistema tributario y, más allá, de la totalidad de gra-vámenes satisfechos por los ciudadanos. Postergar esta consideraciónglobal puede conducir no a una reformulación de la naturaleza yestructura del conjunto de gravámenes que se corresponda con lasjustificaciones anteriores, sino simplemente al resultado de un incre-mento recaudatorio que distorsione el gravamen de las distintasmanifestaciones de riqueza.

4. LAS POLÍTICAS DE TARIFICACIÓN Y LA RESERVA DE LEY.NATURALEZA JURÍDICA DE LAS TARIFAS

Por otra parte, hay que tener presente que en el concepto globalde política de tarificación incluimos la totalidad de supuestos en quelos usuarios de bienes y servicios públicos satisfacen pagos individua-lizados por el acceso a los mismos, con independencia de que sean di-


rectamente percibidos por el sector público o que lo sean por losagentes privados que operan en las fórmulas de colaboración.

A este respecto debe tenerse en cuenta que sobre el sistema defuentes normativas de todo este universo de prestaciones gravitanlas exigencias del principio de reserva de Ley del artículo 31.3 de laConstitución española (en adelante, CE), en la conexión estableci-da con el concepto de prestación patrimonial impuesta elaboradapor la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

En este sentido resulta muy clarificadora la experiencia registradaen torno a las tarifas porturarias. Así, la Ley 48/2003, de 26 de no-viembre, de régimen económico y de prestación de servicios de lospuertos de interés general (en adelante, LREP) ha efectuado unacompleta redefinición de las prestaciones exigidas por el uso y apro-vechamiento del dominio portuario. Dicha reestructuración ha con-sistido, principalmente, en la conversión de un buen número de losantiguos precios privados en tasas. De esta forma, las prestacionesexigidas se acomodan mejor a su verdadera naturaleza a la vez quese respeta la reserva de Ley proclamada por el artículo 31.3 de la CE.

Hasta la entrada en vigor de esta norma, las tarifas portuarias erancalificadas como «precios privados», no sujetos, por tanto y en apa-riencia, a la reserva legal. Con esta medida, unida a otras muchas–principalmente, la creación de las autoridades portuarias como enti-dades públicas con autonomía de gestión, dotadas de personalidad ju-rídica y presupuesto propios, y gestionadas con criterios de eficacia yempresariales–, se pretendía convertir a cada puerto español en unaempresa que debía competir con el resto de puertos nacionales y ex-tranjeros. Así se pone de manifiesto en el Preámbulo de la Ley27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la MarinaMercante (en adelante, LPE) cuando afirma que «la entrada en vigor delMercado Único Europeo de 1 de enero de 1993 plantea un reto a los puertosespañoles y a sus sistemas de transporte terrestre: llegar a ser considerados por eltransporte internacional como una adecuada puerta de entrada de Europa». Elobjetivo anterior requiere, según el mismo Preámbulo, «la definición delas tarifas por servicios portuarios prestados directamente por las autoridadesportuarias como recursos de Derecho privado, en sustitución del anterior carác-ter de precios públicos que venía planteando problemas de rigidez y de adapta-bilidad para su necesaria utilización como instrumentos de gestión portuaria».

La configuración descrita de las tarifas, aún necesaria para unagestión portuaria competitiva y eficaz como la descrita, presenta, noobstante, serios problemas de encaje constitucional en nuestro orde-namiento jurídico, sobre todo a partir de la STC 185/1995, de 14 dediciembre.


Así, no pasaron muchos años para que la jurisprudencia comen-zara a afirmar que las tarifas portuarias, a pesar de la calificación for-mal otorgada por la Ley, eran, materialmente, tasas, anulándose lasliquidaciones de tales «precios privados» por serlo también las órde-nes ministeriales que desarrollaban tales prestaciones. Y todo ello confundamento, como hemos dicho, en la vulneración de la reserva deLey20. Tales pronunciamientos judiciales fueron los que motivaron laelaboración de la actual LREP.


20 Como primer hito en esta evolución, puede citarse la STS de 8 de febrero de1996 (RJ 1996, 1173). Esta resolución declara la nulidad de la Orden Ministerialde 17 de marzo de 1992, que regulaba, entre otras, la «Tarifa G-3: mercancías y pa-sajeros», por considerar a ésta una tasa, sujeta a reserva de Ley, en lugar de un preciopúblico, tal y como era calificada legalmente. Dicha tarifa, según la regulación deri-vada de la Ley 18/1985, de 1 de julio, comprende la utilización de las aguas del puer-to y dársenas, accesos terrestres, vías de circulación, zonas de manipulación yestaciones marítimas y servicios generales de policía. De alguna manera puede con-siderarse que esta tarifa es el antecedente de las actuales T-2 y T-3.

Pues bien, el Tribunal parte de la doctrina recogida en la STC 185/1995 y afirmaque la tarifa no puede considerase como un precio público por dos razones: de unlado, porque se trata de servicios que no están a cargo del sector privado, sino de or-ganismos dependientes del Ministerio de Obras Públicas; de otro, ya que «son de so-licitud obligatoria por los administrados impuesta por disposiciones reglamentarias y, en ciertaforma, constituyen condición previa o simultánea al ejercicio de la actividad, de modo que laelusión del pago sólo podría tener lugar absteniéndose del servicio, lo que elimina la libre vo-luntad, como ha dicho el Tribunal Constitucional» (FJ 5º).

Una vez sentado lo anterior, considera que la tarifa presenta naturaleza de tasa.Y ello porque «parece claro que el servicio que tiene por objeto la utilización de las aguas delpuerto y dársenas, las vías de comunicación y acceso al puerto, las estaciones marítimas, etc., yel disfrute de los servicios generales de policía beneficia a los sujetos pasivos, y, además, es de so-licitud obligatoria para quienes pretendan tales servicios portuarios, que implican intervenciónen la actuación de los particulares y son una manifestación del ejercicio de la autoridad».

La doctrina anterior ha sido recogida por otras resoluciones de nuestro TribunalSupremo, referidas a otras tarifas –la G-2, E-2 y E-4–, tales como las Sentencias de14 de julio de 1997 (RJ 1997, 6157) y de 14 de enero y 20 de febrero de 1999 (RJ 1999,57 y 1226). Esta última resolución era de especial interés, ya que parece insinuar quelas tarifas implantadas por la LPE también tenían el carácter de tasa y no de precio pri-vado. Así, señala que no cabe ahora hacer, «en atención a que aquí se está enjuiciando la le-galidad de disposiciones aplicables a una liquidación por Tarifa G-2 practicada el 31 de diciembrede 1986, conforme quedó dicho, ninguna valoración en punto a las tarifas por servicios portua-rios y a su consideración de “precios privados” que hace el artículo 70 de la Ley 27/1992, acaba-da de citar, pese a proceder su redacción de la Ley de Reforma 62/1997, y ser esta última posteriora la Sentencia Constitucional 185/1995, y pese a que la Ley antecitada 25/1998 no ha incluido,entre las tasas vigentes del Ministerio de Fomento, las “Tarifas por servicios portuarios” que sí ca-bía entender contemplaba, como se ha dicho, el ya derogado Real Decreto-ley 2/1996 con su re-misión al Real Decreto 2546/1985». Como puede comprobarse, el Tribunal muestra unacierta perplejidad ante la calificación de precio privado que efectúa la LPE y recuerdacómo el propio Decreto-ley 2/1996 consideraba, aun indirectamente, que las tarifasportuarias constituyen prestaciones patrimoniales impuestas de carácter público.

En cualquier caso, lo cierto es que todas las resoluciones que acabamos de citarse refieren, específicamente, al régimen de recursos portuarios derivados de las


Esta línea jurisprudencial desembocó en el planteamiento de unacuestión de inconstitucionalidad, por obra del ATS de 24 de sep-

Leyes 2/1966 y 18/1985. No obstante, bajo la regulación derivada de la LPE vuelvena reiterarse los pronunciamientos judiciales que afirman que nos encontramos anteuna tasa. El primero de ellos, cronológicamente –por lo que nosotros conocemos–,es la SAN de 26 de febrero de 1998 (JT 1998, 1511). El caso examinado por esta re-solución consiste en la impugnación de diferentes liquidaciones practicadas por laTarifa T-3. La actora entendía que eran nulas dichas liquidaciones, por serlo asíla disposición en que se basan, es decir, la Orden Ministerial de 30 enero 1996. Ésta,se afirma, no resulta conforme con la STC 185/1995, de 14 diciembre, al conculcarel principio de «reserva de Ley», ya que tales tarifas no pueden reputarse como pre-cios privados y sí como tasas. Pues bien, el Tribunal, después de examinar la doctri-na constitucional contenida en aquella resolución, llega a la conclusión de que,efectivamente, nos encontramos ante una tasa.

En primer lugar, afirma que «nos hallamos ante la prestación de unos servicios en régi-men de Derecho público, de solicitud obligatoria por los administrados, que tiene su base genéricaen el artículo 70 de la Ley 27/1992, pero cuyo desarrollo viene fijado por disposiciones regla-mentarias, en concreto la Orden Ministerial 30 enero 1996, que vino a modificar la Orden de19 de abril 1995». En segundo lugar, señala que el pago de dichas tarifas «en cierto modoconstituyen condición previa o simultánea para el ejercicio de tal actividad (utilización por las mer-cancías y pasajeros de las aguas del puerto, dársenas, etc., tal y como antes se ha descrito), de modoque la elusión del pago sólo podría tener lugar absteniéndose del servicio, lo que elimina la librevoluntad, como ha dicho el Tribunal Constitucional». Como consecuencia de ello, y a pesarde la declaración formal del artículo 70 de la LPE, no puede admitirse que nos en-contremos ante un precio privado. «Parece claro que el servicio que tiene por objeto la utili-zación por mercancías y pasajeros de los elementos portuarios antes expuestos beneficia a los sujetospasivos y es de solicitud obligatoria para quienes pretendan tales servicios, que implican interven-ción en la actuación de los particulares y son una manifestación del ejercicio de autoridad, por loque hay que concluir que la Tarifa T-3 constituye una tasa y, a mayor abundamiento, es una delas modalidades del hecho imponible de ellas que admite el artículo 13.1 de la Ley 8/1989 cuan-do dice que “podrán establecerse tasas por la prestación de servicios o realización de actividades enrégimen de Derecho público consistente en... servicios portuarios y aeroportuarios”.»

Todo lo anterior conduce a la anulación de las liquidaciones impugnadas, por ser-lo también la Orden Ministerial de la que derivan, como consecuencia de la vulnera-ción del principio de reserva de Ley. Así se reconoce que «las tarifas en que se subsume laT-3 tienen su base en la Ley 27/1992, pero todos los elementos para su concreción y cuantificaciónse han realizado por Orden Ministerial, como la hoy vigente de 30 de enero de 1996». Y, aunquenuestro Tribunal Constitucional permite una reserva relativa de Ley, exige, en cambio«que los parámetros fundamentales de lo que reglamentariamente se regula en cuanto a su fijacióno cuantía estén previstos por Ley, lo que no ocurre en el presente supuesto con la Ley de Puertos».

La argumentación anterior fue consolidándose en nuestra jurisprudencia. Asíaparece reiterada, en sus términos literales y entre otras muchas, en las SSAN de 13 deenero y 9 de febrero de 2000 (JT 2000, 107, 192 y 832). Pero es que, además, puede identificarse otra línea diferente en la propia Audiencia Nacional que, utili-zando argumentos parcialmente distintos, llega a idéntica conclusión. Es el caso dela SAN de 19 de octubre de 1999 (JT 1999, 1745). Se trata de una resolución con-fusa en cuanto a su argumentación, pero que concluye, claramente, la nulidad de laTarifa T-3. La Sentencia parece hacer depender el carácter obligatorio del serviciorecibido –y, por tanto, la naturaleza de tasa del precio exigido, según la resolución–de que la prestación de aquél exija la ocupación de parte del dominio público porparte del prestador. Esta circunstancia, según la Sentencia, excluye la concurrencia

tiembre de 200221, contra los apartados primero y segundo del ar-tículo 70 de la LPE. El primero es el que efectúa la calificación de lasprestaciones como precios privados, mientras que el segundo confie-


en la prestación de dicho servicio y, por tanto, determina su obligatoriedad, de con-formidad con la STC 185/1995.

En efecto, la resolución que venimos comentando afirma que «del conjunto de posiblesprestaciones realizables en los puertos marítimos comerciales la de descarga de mercancías –a la queprecisamente se refieren las liquidaciones impugnadas– es patente que determina la instalación demedios mecánicos o instalaciones especializadas que ocupan espacios de dominio público portuario.Esta ocupación provoca que al efectuarse sobre un limitado espacio físico dedicado a las operacio-nes de carga y descarga, la ocupación con instalaciones tenga un carácter excluyente para el restode quienes pretendan realizar este tipo de servicios y obligatoria para los usuarios del mismo en unadeterminada zona de influencia del puerto, no existiendo concurrencia en la prestación del servicioni libre elección en la recepción de las prestaciones». De estas afirmaciones se deduce que nosencontramos ante una prestación patrimonial de carácter público, en el sentido del ar-tículo 31.3 de la Constitución española, que queda sometida a reserva de Ley.

No obstante, el Tribunal afirma que esta conclusión parece empañada tras la en-trada en vigor de la LPE, cuyo artículo 70 califica a estas tarifas como precios priva-dos. Por tanto, se cuestiona si, en todo caso, cualquier prestación realizable en lospuertos daría origen a un precio privado o cabría admitir la figura de la tasa, juntoal precio privado, atendiendo a la prestación realizable. A juicio del Tribunal, la cla-ve para decidir esta cuestión estriba, como ya anticipó, en la posibilidad o imposibi-lidad de concurrencia en la prestación del servicio. Así, entiende que «es adecuadoseñalar que, junto a auténticos servicios públicos de utilización obligatoria, cabría establecer so-bre la zona portuaria otras actividades que no comportan tal obligatoriedad, puesto que puedenrealizarse en el espacio demanial del puerto en régimen de concurrencia sin suponer obligato-riedad para el usuario. Resultaría así un régimen dual de prestaciones: unas exigibles por laAdministración en régimen de Derecho público (tasas y precios públicos) y otras en régimen deDerecho privado (precios privados). Entrarían en el primer grupo todas aquellas actividadesasumidas por la Administración portuaria y gestionadas directa o indirectamente (en régimende concesión si tuviesen naturaleza económica) que comporten una exclusividad de hecho o dederecho derivada de la ocupación con las instalaciones, mientras que serían precios privados lasactividades asumidas que no suponen tal exclusividad en la prestación y recepción del servicio».

De esta forma, el Tribunal entiende que, al menos en teoría, pueden coexistir, deun lado, la tasa y el precio público como prestaciones patrimoniales de carácter públi-co, y de otro, el precio privado. No obstante, también advierte que dicha distinción nose deduce, claramente, de la LPE. Sin embargo, la resolución cree que sí se puede de-ducir implícitamente de su articulado. Concretamente, del propio artículo 70, cuandodistingue entre las liquidaciones que pueden exigirse en los casos que no hay concesióny «el tráfico portuario que utilice instalaciones en régimen de concesión administrativa construidaso no por particulares», que «estará sujeto al pago a la autoridad portuaria correspondien-te de las tarifas que se establezcan en las cláusulas concesionales, con las bonificacionesy exenciones que vengan determinadas en las mismas» (art. 70.4 de la LPE).

Como consecuencia de todo lo anterior concluye afirmando que «las liquidacionespracticadas a la parte recurrente lo son por actividades de embarque y desembarque de mercan-cías, según Tarifa T-3; actividad esta que supone la utilización obligatoria de servicios que nose prestan en régimen de concurrencia, sino de utilización privativa y excluyente del dominiopúblico portuario». Por tanto, incumplen la reserva de Ley.

La doctrina anterior se ha reiterado en diversas SSAN, entre las que pueden ci-tarse las de 19 de enero y 1 de marzo de 2000 (JT 2000, 108 y 961).

21 JUR 2002, 258552.

re al ministro la aprobación de las reglas generales y especiales de lastarifas, así como la aprobación de los tipos máximos y mínimos den-tro de los que debían moverse las autoridades portuarias. Como consecuencia de ello se dictó la STC 102/2005, de 20 de abril, que declaró la inconstitucionalidad de las normas citadas. El argumentoempleado por el Tribunal no es otro que el de calificar estas tarifas noya como prestaciones patrimoniales impuestas de carácter público,que también lo son, sino como verdaderas tasas. Y ello puesto que,desde un punto de vista constitucional, los tributos son «prestacionespatrimoniales coactivas que se satisfacen, directa o indirectamente, a los entespúblicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públi-cos»22, definición plenamente aplicable, según esta resolución, a lastarifas portuarias.

En este sentido es importante resaltar que el Tribunal salva el es-collo de que los servicios portuarios se presten, en muchas ocasiones,de manera indirecta, acudiendo al artículo 2.2.a) de la Ley 58/2003, de17 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT). Dicho pre-cepto ha ampliado la definición de tasa al señalar que «se entiende quelos servicios se prestan o las actividades se realizan en régimen de derecho pú-blico cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en lalegislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidadcorresponda a un ente público». La cita expresa de dicha norma suponeotorgarle relevancia constitucional. Por tanto, parece que, en adelan-te, la interposición de un concesionario no va a poder servir, desdeeste punto de vista, para excluir la prestación de la categoría de tasa.

Tratándose, por tanto, de tasas, debe reputarse inconstitucional elartículo 70.2 de la LPE en la medida en que supera los límites, muyamplios dado su carácter relativo, de la reserva de Ley. Y ello ya queremite al ministro la determinación de los elementos esenciales deltributo y, en particular, de su cuantía, sin fijarle topes máximo y mí-nimo. Algo similar sucede con el artículo 70.1, al calificar las presta-ciones como precios privados. En este último aspecto, el Tribunal sepreocupa de aclarar que no está limitando la libertad del legisladorpara configurar las categorías jurídicas que considere adecuadas, taly como reconoció la STC 185/1995, de 14 de diciembre. La razón seencuentra en que, a diferencia de lo que sucedía con los precios pú-blicos, el Tribunal no se enfrenta ahora a un tipo nuevo de presta-ción, sino que el legislador se limita a calificar a las tarifas portuariascon «una categoría preexistente –los precios privados– que predetermina elrégimen jurídico, que es de aplicación a dichas contraprestaciones, excluyendo


22 Vid. STC 182/1997, de 28 de octubre.

las exigencias que derivan del principio de reserva de Ley establecido por la Constitución para las prestaciones patrimoniales de carácter público». Por ello es la propia calificación la que determina la inconstitucio-nalidad23.

Todo lo anterior nos conduce, más allá del caso concreto, al anti-guo, espinoso y nunca bien resuelto tema de la sujeción de la potes-tad tarifaria a correctos parámetros. Cuando menos, si no quierehablarse de «potestad tarifaria materialmente tributaria», en el régi-men de establecimiento y determinación de tarifas y precios, la in-tervención de los entes públicos a través de su actividad reguladoradebe instrumentarse de un modo técnico que permita entender cum-plidas las exigencias del principio de reserva de Ley en los términosestablecidos por la jurisprudencia del TC respecto a las prestacionespatrimoniales impuestas.

Pero es más, todo indica que vamos a asistir, en los próximos años,a una «recalificación», si se nos permite la expresión, de buena partede las prestaciones que exigen los concesionarios a los ciudadanos enlos supuestos de gestión indirecta de los servicios públicos. En estesentido debemos recordar, de nuevo, lo dispuesto en el artículo 2.2.a)de la LGT. Así, no sólo es que el propio TC le haya otorgado rele-vancia constitucional –lo que es muy importante–, sino que la mismaAdministración lo está empleando para considerar como tasas pres-taciones que hasta el momento tenían la consideración de tarifas,exigidas en régimen de Derecho privado por concesionarios o porsociedades mercantiles públicas. Es el caso del informe de la Direc-ción General de Tributos de 26 de octubre de 2007, donde se afirmaque «a la vista de la doctrina del Tribunal Constitucional en su Sentencia185/1995, de 14 de diciembre, como en las núms. 102/2005, de 20 de abril,y 121/2005, de 10 de mayo (…), y de la traslación legal de los criterios juris-prudenciales primero a la reforma de la Ley de Haciendas Locales por la Ley25/1998, de 13 de julio, y hoy día en el Texto Refundido de 2004, así comoen la Ley General Tributaria, esta Subdirección General no alberga dudas so-bre la calificación como tasa de las contraprestaciones que satisface el usuariodel servicio de suministro de agua potable, con independencia de la modalidadde gestión adoptada».

Como puede observarse, el Centro directivo considera que, seacual sea el modo de gestión del servicio, incluso a través de concesión,


23 Este pronunciamiento constitucional ha sido reiterado por la STC 121/2005,de 10 de mayo en relación con una redacción modificada del citado artículo 70 dela LPE. En la jurisprudencia ordinaria también ha sido acogido, como no podía serde otro modo. A título de ejemplo, podemos citar dos SSTS de 29 de septiembre de2005 (RJ 2005, 8406 y 8407).

la contraprestación exigida no puede tener otra naturaleza que la detasa. Además, añade que «las tasas recaudadas, en cuanto ingreso de dere-cho público de la Hacienda municipal, han de ingresarse por su importe totalen las arcas municipales, y ello con independencia de que se hayan utilizadosistemas de gestión directa o indirecta. En este último supuesto, la remunera-ción que se establezca a terceros, cuestión conceptualmente ajena a la relacióntributaria que se produce entre el ente público acreedor y el usuario del servi-cio municipal, habrá de hacerse con cargo a los presupuestos municipales».

Así las cosas, la generalización de esta doctrina implica los siguien-tes cambios en el que hemos denominado «modelo concesional»:

– En primer lugar, una alteración en la naturaleza de la presta-ción exigida a los usuarios, que pasaría a ser una tasa.

– En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, resultaríaindubitada la necesidad de que tales tasas fueran reguladas por Ley.

– En tercer lugar, y también como consecuencia de la nueva con-figuración de la prestación, podría plantearse la aplicación de algu-nos principios tributarios, señaladamente el de capacidad económica.

No estamos defendiendo que la cuantificación de la tasa se realiceen función de la capacidad económica de cada usuario, pero podríano descartarse, cuando sea posible, la introducción de supuestos deexención o de bonificaciones. Esto es, se trata de dar cumplimiento alo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Ta-sas y Precios Públicos, cuando señala que «en la fijación de las tasas setendrá en cuenta, cuando lo permitan las características del tributo, la capa-cidad económica de las personas que deben satisfacerlas».

– Por último, también tendría que alterarse la gestión de la tasa,ingresándose en el presupuesto público, aunque se declarara su afec-tación al mantenimiento del servicio, con pago final de su importe ala empresa concesionaria.

5. UN APUNTE ACERCA DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO DEL CONTRATODE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA24

Para finalizar, no queremos dejar pasar esta oportunidad sin in-cluir alguna reflexión en torno al régimen tributario del contrato deconcesión de obra pública. Éste, como sabemos, es el ropaje jurídico


24 De este tema nos hemos ocupado, junto a MARTÍN FERNÁNDEZ, en «Los supues-tos de no sujeción en el Impuesto sobre el Valor Añadido», Cuadernos Aranzadi de Jurisprudencia Tributaria, Pamplona, 2007.

utilizado para el desarrollo de buena parte de las fórmulas de parti-cipación de la iniciativa privada en la ejecución de obras públicas. Asísucede en el denominado «peaje sombra» o en el modelo concesionalpuro. Pues bien, frente a la proliferación en el uso de este negocio,puede constatarse una indefinición importante en su régimen tribu-tario, especialmente en el ámbito de la imposición indirecta. Ello di-ficulta el recurso a dicho negocio, generando una grave inseguridadjurídica. Por ello entendemos conveniente esbozar ahora alguna idea.Ideas que no van mucho más allá que la de plantear algunos de losinterrogantes acerca de dicha figura.

Como sabemos, el contrato de concesión de obra pública es aquelen cuya virtud la Administración otorga a un concesionario, duranteun plazo, la construcción y explotación, o solamente la explotación,de obras, reconociendo al mismo el derecho a percibir una retribu-ción consistente en su explotación, en dicho derecho acompañadodel de percibir un precio o cualquier otra modalidad.

Como puede observarse, este contrato tiene tres fases diferencia-das: la construcción de la infraestructura, su explotación por el con-cesionario y, finalmente, la reversión al ente público.

Vamos a examinar la aplicación de los principales impuestos indi-rectos implicados en cada una de estas fases. En concreto, nos vamosa ocupar del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante, IVA) yde la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Im-puesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Docu-mentados (en adelante, TPO).

A estos efectos, la primera tarea pasa por exponer el cuadro nor-mativo aplicable. De conformidad con el artículo 7.9 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante, LIVA) están no sujetas, como regla general, las conce-siones y autorizaciones administrativas. Esta norma debe ponerse enrelación con otras de nuestro ordenamiento. Así, la no sujeción ante-rior abre el camino a la sujeción de la operación a TPO, ya que estetributo y el IVA son, como regla general, incompatibles. En este sen-tido, el artículo 7.1.B) del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 deseptiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley delImpuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Docu-mentados (en adelante, TRLITPAJD) considera como transmisionessujetas las constituciones de concesiones administrativas, salvo las quese encuentran sujetas a IVA.

La regla general anterior –sujeción a TPO y no sujeción a IVA–presenta una excepción relevante. De conformidad con el artícu-


lo 7.9 de la LIVA están siempre sujetas al impuesto las concesionesque tengan por objeto:

– La cesión del derecho a utilizar el dominio público portuario.– La cesión de los inmuebles e instalaciones en aeropuertos.– La cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias.– Por último, las autorizaciones para la prestación de servicios al

público y para el desarrollo de actividades comerciales o industrialesen el ámbito portuario.

Así las cosas, debemos analizar, en primer lugar, qué sucede du-rante la fase de construcción. Desde el punto de vista de TPO y pesea la dicción literal del artículo 7.1.B) del TRLITPAJD debe concluir-se la no sujeción, siempre que se trate de una verdadera concesión deobra pública, donde el concesionario asume los riesgos de la opera-ción. En estos casos, como pone de manifiesto Falcón y Tella, no pue-de afirmarse que exista un desplazamiento patrimonial desde el entepúblico a favor del concesionario25.

Desde la perspectiva del IVA, tampoco se produce una operaciónsujeta al impuesto, ya que la obra, aunque de titularidad pública, no vaa ponerse a disposición del ente concedente hasta la finalización de lafase de explotación. La construcción supone, por tanto, una inversióndel concesionario necesaria para poder llevar a cabo la explotación. Eneste sentido podemos decir que, desde el punto de vista económico, laobra se construye por el concesionario para afectarla a su propia acti-vidad empresarial26. Esta idea es asumida por la DGT, en su contesta-ción a consulta de 21 de julio de 200627, donde acude a la nocióncomunitaria de entrega de bienes. Como sabemos, dicho concepto nopuede identificarse con el jurídico de transmisión de la propiedad,sino que la jurisprudencia comunitaria lo ha configurado como latransmisión del poder de disposición sobre un bien, de manera que elque lo recibe pueda disponer del mismo como si fuera su dueño. Par-tiendo de dicha concepción, la DGT considera que en estos contratosno se produce la entrega del bien a la finalización de la construcción, yaque el ente público no asume los riesgos inherentes a la misma28. Dicha


25 FALCÓN Y TELLA, R.: Régimen fiscal de la concesión de obra pública (IVA, ITPAJD,ICIO e IBI), Marcial Pons, Madrid, 2006, pág. 31.

26 Ibídem, pág. 72.27 Núm. V1569-06.28 Como señala Falcón y Tella, «el ente público concedente en ningún momento adquie-

re las facultades inherentes al propietario de una cosa, como son las de usar y disponer, por cuan-to el uso de la obra objeto de la concesión queda para el concesionario, ya que por definición eséste quien explota la obra» (ibídem, pág. 80).

asunción de riesgos se produce, para el centro directivo, a la finaliza-ción del plazo de explotación, cuando termina la concesión y los bie-nes revierten a la Administración.

Esta idea aparece ratificada por la propia normativa de contra-tación administrativa. Así, el artículo 227 de la LCSP prevé, a laterminación de las obras, el levantamiento de un acta de mera com-probación, pero no de recepción. Por el contrario, la recepciónformal, según este mismo precepto, no se produce sino al término dela concesión.

De particular importancia es la contestación a consulta de 5 denoviembre de 200729, donde, en términos muy claros y rotundos, laDGT entiende que la construcción de la obra es, en principio, irrele-vante desde el punto de vista del IVA, no pudiéndose afirmar queconstituye una entrega de bienes a favor de la Administración. Así,afirma que «la propia configuración legal del contrato, conforme a la cualla recepción de las obras y su incorporación al patrimonio del ente concedentetiene lugar al término de su duración prevista. Recuérdese que el acta que seproduce cuando se inicia la utilización de la obra es un documento en el quese hace constar la conformidad de la obra con los pliegos de cláusulas corres-pondientes, no otra cosa. El acta de recepción de obra, de efecto equivalente alque dispone el artículo 147 TRLCAP para los contratos de obra, se evacua ala finalización del contrato. De resultas de lo anterior, así como del hecho deque la explotación de la obra se realiza, por su propia cuenta y riesgo, por par-te del contratista concesionario, no se puede considerar que haya habido unaentrega de la misma al concedente, por cuanto el mismo no ostenta sobre la ci-tada obra más que una “titularidad formal”». Como puede observarse, setrata de un razonamiento que no sólo sirve para justificar la no suje-ción a IVA, sino que también refuerza la misma conclusión en rela-ción a TPO.

Por otra parte, también debe tenerse en cuenta que la obra se rea-liza sobre unos terrenos de titularidad pública, que se ponen a dispo-sición del concesionario para que ejecute la obra. Sin embargo, laDGT considera que, también en este aspecto, no hay ningún tipode operación sujeta. Así, la contestación a consulta de 1 de agosto de200530, afirma que «la entrega por el ente concedente a la consultante de de-terminados terrenos previamente expropiados para que en ellos se lleven a cabolas obras de construcción de la infraestructura ferroviaria no puede conside-rarse una operación sujeta al Impuesto». Y ello ya que «no puede considerar-se que los terrenos cedidos se encuentren afectos a una actividad empresarial o


29 Núm. V2339-07.30 Núm. V1665-05.

profesional desarrollada por la Administración, ni que los mismos hayan sidourbanizados por ésta, ni tampoco que la propia transmisión constituya por símisma el desarrollo de una actividad empresarial». Ahora bien, tampocopuede descartarse que, en el caso concreto, no concurra alguno de es-tos tres supuestos de entrega de terrenos en ejercicio de una actividadempresarial, como sucedería, por ejemplo, si los terrenos hubiesensido previamente urbanizados por la Administración y constituyeranuna aportación del ente público a la financiación de la obra31.

Durante la explotación se producirán operaciones gravadas, queserán las que se deriven de la actividad empresarial desarrollada porel concesionario.

A la finalización de la concesión puede pensarse que sí se produ-ce una verdadera entrega a efectos del Impuesto, recibiendo la obrael ente concedente. Ahora bien, se ha planteado la posibilidad deaplicar, aquí también, el supuesto de no sujeción del artículo 7.1.a)de la LIVA en la medida en que se está transmitiendo una rama deactividad32. Esta posibilidad es admitida por la DGT, en contestacióna consulta de 24 de abril de 200433, en un supuesto de resolución dela concesión de mutuo acuerdo con la finalidad de que fuera el propioEnte público el que prestara, en adelante, el servicio de asistencia sa-nitaria. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que no siempre se va adar el requisito de continuación de la actividad por parte de este úl-timo. No concurrirá, por ejemplo, si la obra se pone a disposicióndel uso público. Así sucedería, por ejemplo, en una autopista depeaje que, al revertir a la Administración, pasa a ser de uso públicoy gratuito34.

No obstante, la DGT parece haber elaborado un nuevo criterio através de la resolución de 5 de noviembre de 2007, antes citada. Así,partiendo del examen de la normativa y jurisprudencia comunitaria,considera que el contrato debe merecer una calificación unitaria aefectos de IVA, como entrega de bienes o prestación de servicios. En-tiende, asimismo, que lo esencial del contrato no es tanto la entregadel bien a favor del ente público a la finalización del período conce-


31 FALCON Y TELLA, R.: Régimen fiscal de la concesión de obra pública (IVA, ITPAJD,ICIO e IBI), op. cit., pág. 82.

32 Ibídem, págs. 95-106.33 JT 2004, 643.34 Si no se aplica el supuesto de no sujeción y el objeto de la obra es una edifica-

ción, se aplicará la exención regulada en el artículo 20.1.22 de la LIVA, relativa a lassegundas entregas de edificaciones. Nos limitamos a dejar esta cuestión aquí apun-tada, ya que excede los límites de la presente obra.

sional como su explotación, que siempre va unida a la primera. Portanto, llega a la conclusión de que las únicas operaciones relevantesson las prestaciones de servicios a que da lugar la ejecución del con-trato. Dicho con otras palabras, todo el negocio se reconduce, a efec-tos de IVA, a la realización de una prestación de servicios a favor delente concedente. Por último, teniendo en cuenta de que se trata dela modalidad de «peaje sombra», donde la retribución es abonadapor la Administración en función del uso de la infraestructura, con-sidera aplicable la regla de devengo prevista en el artículo 75.1.7 dela LIVA. En consecuencia, el Impuesto se devengará en la medida enque vayan siendo exigibles cada una de las prestaciones a abonar porla Administración.

A nuestro entender, y aunque esta resolución se circunscribe alámbito del IVA, la doctrina que acabamos de exponer supone ex-cluir el gravamen de TPO en todo caso, incluso en el momento definalización de la concesión. Y ello por la combinación de dos argu-mentos. De un lado, porque, como sabemos, nos encontramos antedos tributos incompatibles. De otro lado, ya que, según hemos visto,esta tesis supone gravar la totalidad de la operación a través del IVA,con una calificación unitaria del negocio. En consecuencia, no cabeexigir TPO.

No obstante, debe tenerse en cuenta que estas ideas se refieren,como hemos dicho, a un supuesto de «peaje sombra», donde el des-tinatario de la obra y del servicio es el mismo sujeto, la Administra-ción. Ahora bien, en caso de que la retribución del concesionarioconsista en la exigencia de un peaje al usuario puede que la soluciónno sea idéntica. Y ello ya que en tal situación la entrega final de la in-fraestructura al ente público cobra sustantividad propia. Por ello esposible que el centro directivo no reconduzca, en este caso, toda laoperación a una sola categoría de entrega de bienes o prestación deservicios. Es posible que considere que existe un servicio a favor delos usuarios y una ulterior entrega a favor de la Administración. Si asífuera, recobra sentido el plantearse la posible aplicación del supues-to de no sujeción regulado en el artículo 7.1.a) de la LIVA.

A nuestro juicio, sin embargo, la conclusión debe ser idéntica entodos los supuestos, admitiéndose siempre la calificación única deprestación de servicios en la medida en que el negocio es sustancial-mente idéntico en todas las situaciones. Así, cuando los usuarios pa-gan un peaje, entendemos que el destinatario del servicio siguesiendo la Administración en la medida en que el concesionario pro-vee a aquélla el servicio público que reciben los ciudadanos y que esde su responsabilidad. Lo único que cambiaría, según esta perspecti-


va, es la forma de retribución del concesionario, pero no la estructu-ra de la relación jurídica entre aquél y la Administración. Es más, lacalificación como tasa de la prestación exigida a los usuarios equipa-raría ambas situaciones, ya que ésta sería cobrada por la Administra-ción a los ciudadanos y posteriormente se pagaría la contraprestaciónal concesionario. Y, como hemos visto, parece que tanto la jurispru-dencia constitucional como la propia doctrina administrativa asumenesta posición.


RESUMEN

En primer lugar se describen las distintas fórmulas que se utilizanpara la financiación de inversiones en infraestructuras, agrupadas enfunción de su incidencia presupuestaria.

Se analizan a continuación el sistema tradicional, el abono total delprecio (método alemán), las inversiones directas realizadas por em-presas públicas y la concesión de obra pública, así como una ampliavariedad de procedimientos para retribuir al concesionario contem-pladas en la Ley de Contratos.

Continúa el trabajo con el examen de la concesión de obra públi-ca cuando el peaje lo paga la Administración (peaje «en sombra»),fórmula utilizada para la instrumentación del Programa de Adecua-ción de Autovías de Primera Generación, que constituye el preceden-te más claro de la colaboración público-privada, figura que ha sidofinalmente regulada en la nueva Ley de Contratos.

A todas las fórmulas de financiación estudiadas se dedica un apar-tado para examinar sus incidencias en el déficit público y las ventajaso inconvenientes de su utilización.

1. FINANCIACIÓN DE LAS INFRAESTRUCTURAS

Las principales normas de carácter general que regulan la finan-ciación de las infraestructuras son la Ley 47/2003, de 26 de noviem-

Tratamiento presupuestario de la colaboración público-privada

Mariano Puerto CelaSubdirector General de Programas Presupuestarios de Actividades Económicas.Ministerio de Economía y Hacienda

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bre, General Presupuestaria y la Ley 30/2007, de 30 de octubre, deContratos del Sector Público.

Este marco normativo admite un amplio abanico de fórmulas definanciación y gestión que pueden agruparse así:

– Inversiones directas, realizadas por los Departamentos Ministe-riales o sus organismos autónomos.

– Inversiones con pago diferido, que implican retrasar el abonodel coste de las obras y de la carga financiera a que da lugar dicho di-ferimiento (abono total del precio y peaje «en sombra»).

– Inversiones indirectas, realizadas por entidades distintas de laAdministración General del Estado pero con recursos presupuestarios.Se trata de inversiones realizadas por entidades públicas empresaria-les y sociedades mercantiles estatales financiadas fundamentalmentecon transferencias de capital o con aportaciones patrimoniales y am-pliaciones de capital (Sociedades de Agua, SEIASA’s, ADIF y SEITT).

– Inversiones con financiación «extrapresupuestaria, que incluyela concesión de obras públicas, cuando el peaje lo paga el usuario delas infraestructuras y las inversiones realizadas por entidades públi-cas empresariales o sociedades mercantiles estatales que se financiancon precios o tasas cobradas a los usuarios (AENA y Puertos del Esta-do, principalmente).

– Antes de examinar el tratamiento presupuestario de la colabo-ración público-privada analizaremos las fórmulas de financiación queacabamos de clasificar, poniendo especial énfasis en aquellas que pue-den considerarse como un antecedente de dicha colaboración. Estosantecedentes son:

– El abono total del precio.

– La concesión de obra pública con peaje a cargo usuario.

– La concesión de obras públicas con peaje a cargo de la Adminis-tración (peaje «en sombra»).

2. EL SISTEMA TRADICIONAL

Las inversiones directas realizadas por los distintos Departamen-tos Ministeriales y por sus organismos autónomos con cargo al capítulo 6. «Inversiones reales» de su presupuesto constituyen la fórmula tradicional de financiación presupuestaria de las infraestruc-turas.


Estas inversiones se financian con créditos para gastos que tienencarácter limitativo (art. 46 Ley 47/2003) y el pago del precio al con-tratista puede hacerse de manera total o parcial mediante abonos acuenta (art. 200 de la Ley 30/2007).

Dado que los proyectos de inversión en infraestructuras tienen unperíodo de ejecución que normalmente supera el ejercicio presu-puestario, está previsto que puedan asumirse compromisos de gastode carácter plurianual (art. 47 de la Ley 47/2003) por un período nosuperior a cuatro años, siempre que el gasto que se impute a cadauno de los ejercicios posteriores no exceda de la cantidad que resul-te de aplicar al crédito inicial los siguientes porcentajes: el 70 % en elejercicio siguiente, el 60 % en el segundo ejercicio y el 50 % en los ejer-cicios tercero y cuarto.

No obstante lo anterior, en casos especialmente justificados, el Go-bierno puede acordar la modificación de los porcentajes anteriores oincrementar el número de anualidades. Esta autorización legal vieneutilizándose frecuentemente en el caso de determinadas infraestruc-turas del transporte o hidráulicas debido a que el ritmo de realizaciónde las obras exige elevar los compromisos futuros si se quiere conse-guir la total ejecución de los créditos.

3. EL ABONO TOTAL DEL PRECIO

Dentro del apartado de inversiones con pago diferido se incluyen:

– El abono total de precio («método alemán»).

– La concesión de obra pública cuando el pago del canon lo rea-liza la Administración (peaje «en sombra»).

A continuación analizamos el denominado «método alemán», de-jando para un examen posterior el peaje «en sombra» por su consi-deración de antecedente de la colaboración público-privada.

El abono total del precio fue introducido en nuestro ordenamien-to jurídico por el artículo 147 de la Ley 137/1996, de Medidas Fisca-les, Administrativas y del Orden Social, que lo definió como aquelcontrato de obra en el que el precio será satisfecho por la Adminis-tración mediante un pago único en el momento de la terminación dela obra, obligándose el contratista a financiar la construcción adelan-tando las cantidades necesarias hasta que se produzca la recepción dela obra terminada.

Tratamiento presupuestario de la colaboración público-privada 143

La fórmula del pago total del precio está prevista en el menciona-do artículo 200 de la Ley 30/2007. En cuanto al tratamiento presu-puestario, el artículo 48.2 de la Ley 47/2003 dispone que se aplique elmismo procedimiento que para las inversiones normales en lo refe-rente a la adquisición de compromisos de gasto para ejercicios futuros.

El artículo 147 de la Ley 13/1996 fue desarrollado por el Real De-creto 704/1997, estableciendo su ámbito de aplicación y las limitacio-nes de su utilización. Según el artículo 1, el abono total del precioserá de aplicación a los contratos que cumplan las siguientes condi-ciones:

– Que tengan por objeto la construcción de infraestructuras decarreteras, ferroviarias, hidráulicas, en la costa y medioambientales.

– Que el precio total de licitación del contrato, excluidos los gastosfinancieros, sea superior a las siguientes cantidades:

• Carreteras: 24 millones de euros.

• Ferroviarias: 18 millones de euros.

• Costas y medioambientales: 6 millones de euros.

Por lo que se refiere a las limitaciones de su uso, el artículo 2 delReal decreto 704/1997 dispone que el cómputo total contratado encada ejercicio mediante esta modalidad no podrá ser superior al 30 %de los créditos iniciales dotados en el capítulo 6 del estado de gas-tos de la correspondiente sección presupuestaria. Establece tambiénque las cantidades contratadas por este procedimiento serán compu-tables a efectos de determinar el importe máximo de compromisosfuturos. Este aspecto ha sido recogido, como ya hemos visto, en el ar-tículo 48 de la Ley General Presupuestaria.

De acuerdo con este sistema se han autorizado a los Ministerios deFomento y de Medio Ambiente la contratación de obras desde el año1997 hasta 2005 por importe de 7.270 millones de euros, fundamen-talmente en carreteras. La más reciente aplicación del método delabono total del precio es la aprobación de un Plan Extraordinariode Carreteras 2005-2007 por importe superior a los 2.500 millones deeuros.

Cuando se empezó a utilizar este método, el impacto en el déficitpúblico quedaba diferido al momento del pago del precio. Sin em-bargo, actualmente el SEC’95 imputa el gasto en el momento en quese ejecuta la obra, con independencia de cuándo se pague. Por tan-to, dado el distinto criterio que rige en el presupuesto (criterio delpago) y en la contabilidad nacional (criterio del devengo), para la


determinación del déficit público es necesario realizar ajustes por ladiferencia, que deben ser tenidos en cuenta en el momento de esta-blecer el límite de gasto no financiero del Estado, lo que complica elproceso de programación presupuestaria.

Por otra parte, el diferimiento del pago compromete gasto para losejercicios futuros, que al tener que financiarse con el capítulo 6 redu-cen el margen disponible para la contratación de nuevas obras, dan-do lugar a presiones para aumentar el presupuesto con el fin demantener el volumen de obra licitado a los niveles de años anteriores.

Otra crítica que se suele hacer a este sistema es que se encarecenlas obras en relación al método tradicional de ejecución de obra me-diante el abono de certificaciones mensuales en concepto de pago acuenta por la obra ejecutada durante ese periodo. Este mayor costees debido a que el Estado puede obtener fondos emitiendo Deudapública a tipos de interés menores que el sector privado.

4. INVERSIONES INDIRECTAS REALIZADAS POR LAS EMPRESAS PÚBLICAS

Las principales sociedades mercantiles estatales y entidades públi-cas empresariales que realizan inversiones indirectas en infraestruc-turas son las siguientes:

– Dependientes del Ministerio de Fomento:

• Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF).

• Sociedad Estatal de Infraestructuras del Transporte Terrestre(SEITT).

– Dependientes del Ministerio de Medio Ambiente:

• Aguas de la Cuenca del Ebro, S. A. (ACESA).

• Aguas de la Cuenca del Guadalquivir, S. A.

• Aguas de la Cuenca del Norte, S. A.

• Aguas de la Cuenca del Segura, S. A.

• Aguas de la Cuenca del Tajo, S. A.

• Aguas de las Cuencas Mediterráneas, S. A.

• Aguas de la Cuenca del Duero, S. A.

• Aguas de la Cuenca del Júcar, S. A.


• Hidroguadiana, S. A.

• Depuradora del Baix Llobregat, S. A.

– Dependientes del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimenta-ción:

• SEIASA de la Meseta Sur, S. A.

• SEIASA del Nordeste, S. A.

• SEIASA del Norte, S. A.

• SEIASA del Sur y Este, S. A.

El ADIF se creó como consecuencia de la nueva estructura delsector ferroviario, establecida por la Ley 39/2003. Integra las fun-ciones asignadas al Gestor de Infraestructuras Ferroviarias (GIF), creado por el artículo 160 de la Ley 13/1996 de Medidas Fiscales, Ad-ministrativas y del Orden Social.

El ADIF construye y explota las líneas de alta velocidad suscepti-bles de generar ingresos suficientes para cubrir sus costes de inver-sión y de explotación. Recibe para ello aportaciones patrimonialesdel capítulo 8 del Ministerio de Fomento.

La SEITT es una sociedad mercantil estatal creada por Acuerdode Consejo de Ministros para la construcción, conservación y promo-ción de infraestructuras del transporte de titularidad estatal median-te las correspondientes encomiendas de gestión. La sociedad podráparticipar en sociedades estatales y privadas para el cumplimiento desus fines. Se financia mediante aportaciones de capital recogidas enel capítulo 8 del Ministerio de Fomento.

Las Sociedades de Aguas se crearon por Acuerdo de Consejo deMinistros al amparo del artículo 158 de la Ley 13/1996 de MedidasFiscales, Administrativas y del Orden Social. Su objeto social es lacontratación, construcción y explotación, en su caso, de toda clase deobras hidráulicas. Estas sociedades realizan sus inversiones al amparode un Convenio de Gestión Directa, que regula las relaciones de lamisma con la Administración. Reciben aportaciones de capital delCapítulo 8 del Ministerio de Medio Ambiente y recuperan los costesde inversión y de explotación mediante el pago de un canon por losusuarios, establecido mediante los correspondientes convenios.

Las SEIASA’s se crearon por Acuerdo de Consejo de Ministros alamparo del artículo 99 de la Ley 50/1998 de Medidas Fiscales, Admi-nistrativas y del Orden Social.


El objeto de estas sociedades, de acuerdo con el mencionado ar-tículo 99, es el siguiente:

– La financiación en concurrencia con la iniciativa privada de lasobras de modernización y consolidación de los regadíos que se con-templen en el ámbito del Plan Nacional de Regadíos.

– La promoción, contratación y explotación, en su caso, de lasobras en la forma que se determine en los estatutos.

Se financian también con aportaciones de capital del capítulo 8 delpresupuesto del Ministerio de Agricultura. Las relaciones con la Ad-ministración se regulan en un Convenio de Gestión Directa y recu-peran los costes de inversión y de explotación mediante el cobro deun canon a los regantes, establecido mediante los correspondientesconvenios.

Las aportaciones totales desde la fecha de constitución, así comolas previstas en el Presupuesto de 2008, son las siguientes, en millo-nes de euros.

Desde el punto de vista de la incidencia en el déficit público de lasinversiones realizadas por estas sociedades y entes públicos hay quetener en cuenta dos criterios:

– Si cubren al menos el 50 % de los costes de explotación medianteingresos de mercado, a efectos de contabilidad nacional se clasifi-can en el sector empresarial y sus inversiones son, por tanto, forma-ción bruta de capital de dicho sector, no computando en el déficitpúblico.

– Si producen ingresos suficientes para obtener beneficios suscep-tibles de retribuir los capitales aportados por la Administración a tra-vés del capítulo 8, tanto para compra de acciones como en conceptode aportaciones patrimoniales, tendrán la consideración de activos fi-nancieros y no incidirán en el déficit público.


TOTAL 31-XII-2008 PRESUPUESTO 2008

Sociedades de Aguas 3.150 365

SEIASA’s 914 88

ADIF 15.148 1.352

SEITT 6.282 2.451

5. LA CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA

La financiación de infraestructuras con recurso al capital privadodata de los años cincuenta, en que se realizaron las primeras autopis-tas de peaje por el sistema de concesión para la construcción y explo-tación de dichas infraestructuras.

Las primeras concesiones se otorgaron por normativas específicasque no regulaban la financiación, por lo que a partir de 1966 se op-tó por acudir al Decreto-ley. Mediante esta fórmula se otorgaron lassiguientes concesiones: Barcelona-La Junquera, Barcelona-Tarrago-na, Villalba-Villacastín, Bilbao-Behobia, Sevilla-Cádiz, Tarragona-Va-lencia y Valencia-Alicante.

La primera norma que regula de forma sistemática la construc-ción, conservación y explotación de las autopistas en régimen de con-cesión fue la Ley 8/1972, por la que se otorgaron determinadasventajas fiscales a las sociedades concesionarias, entre las que se en-cuentra el seguro de cambio por el que el Estado garantizaba el tipode cambio de los créditos en divisas que se pudieran obtener en el ex-terior, lo que ha supuesto una pesada carga para el Presupuestocomo consecuencia de las sucesivas devaluaciones de nuestra divisa.De dicha fecha datan las siguientes concesiones: Zaragoza-Mediterrá-neo, Bilbao-Zaragoza, El Ferrol-Frontera portuguesa, Burgos-Cantá-brico, León-Campomanes y Montmeló-Papiel.

A finales de los años noventa se vuelve a retomar el sistema deconcesión para la financiación de infraestructuras viarias y se pone enmarcha un Plan de Autovías de Peaje en dos fases. Esta medida, jun-to con el abono total del precio y la creación de entes como el Gestorde Infraestructuras Ferroviarias y las Sociedades de Aguas, formaronparte de un paquete de medidas más amplio encaminadas a reducirel déficit público y poder así cumplir con los criterios exigidos paraincorporarnos a la Unión Monetaria Europea.

La puesta en marcha del Plan de Autopistas de Peaje hizo necesa-rio la modificación de la Ley 8/1972. La primera modificación se pro-dujo por la Ley 13/1976 de Medidas Fiscales, Administrativas y delOrden Social, cuyo artículo 175 modificó determinados artículos dela Ley 8/1972. Nuevos cambios se produjeron posteriormente me-diante la Ley 55/1999, cuyo artículo 59 modificó otros artículos de lamencionada Ley 8/1972.

La primera fase del Plan supuso una inversión de 256 miles de mi-llones de pesetas y la construcción de 441 km de nuevas autopistas.Se realizaron tramos como Alicante-Cartagena, Estepona-Guadiaro yMálaga-Estepona.


La segunda fase fue aún más importante, construyéndose 769 kmde nuevas autopistas y realizándose una inversión de 671 miles de mi-llones de pesetas. En esta segunda fase se ejecutaron tramos comoCartagena-Vera, Ocaña-La Roda y Madrid-Toledo.

La diferencia fundamental de este Plan con las primeras auto-pistas es que no recibieron ventajas fiscales ni dispusieron de segurode cambio. No obstante, teniendo en cuenta la reducida rentabili-dad de algunos tramos, con el fin de hacer atractiva la concesión ala iniciativa privada, se utilizó la fórmula del préstamo participativoprevisto en el artículo 20 del Real Decreto-ley 7/1996 de MedidasUrgentes de Carácter Fiscal y de Fomento y Liberalización de laActividad Económica. Las características de estos préstamos son:

– Perciben un interés variable en función de la evolución de la ac-tividad de las empresa concesionaria.

– Sólo podrá amortizarse el préstamo participativo si se compen-sa con una ampliación de los fondos propios de igual cuantía.

– Los préstamos participativos tienen la consideración de fondospropios a los efectos de la legislación mercantil. En orden de prela-ción se sitúan después de los acreedores comunes.

Las condiciones más frecuentes en los préstamos participativosconcedidos son las siguientes:

– Retribución fija: 1,75 %.

– Retribución variable: 35 % sobre los ingresos de peaje si la IMDreal es inferior a la IMD1, fijada en el pliego de la concesión. Esteporcentaje se eleva al 50 % si la IMD real es superior a la IMD2, fija-da también en el pliego de la concesión.

– Vencimiento: enero del último año de la concesión.

La concesión de obra para la construcción y explotación de infra-estructuras cuando el peaje se cobra al usuario no afecta al déficit pú-blico, ya que los riesgos derivados de la obra y de la explotación sona riesgo y ventura de concesionario y, por tanto, no se garantiza larentabilidad de la concesión.

La infraestructura deberá reflejarse en el balance de la sociedadconcesionaria. La obra nueva se anotará como formación bruta de ca-pital fijo de la sociedad, sin incidencia en la capacidad o necesidad definanciación de la Administración. Si al final del periodo concesionalla infraestructura se entrega a la Administración, se anotará comoformación de capital fijo de la Administración compensada por una


transferencia de capital por el valor residual, sin incidencia, por tan-to, en la capacidad o necesidad de financiación.

Por lo que se refiere a los préstamos participativos otorgados concargo al capítulo 8. «Operaciones financieras», de los Presupuestosdel Estado, para que no afecten al déficit público es necesario que seotorguen en condiciones de mercado, para lo que deben valorarseconjuntamente la retribución fija, la variable y el plazo de reembolso.

La regulación actual del contrato de concesión de obra públicaestá recogida en la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, que,en su artículo 11, la define como aquel contrato que tiene por objetola realización por el concesionario de aquellas prestaciones corres-pondientes al contrato de obras (art. 6), incluidas las de restauracióny reparación de construcciones existentes, así como la conservación ymantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contra-prestación a favor de aquél consiste bien en el derecho a explotar laobra, o bien en dicho derecho acompañado de la percepción de unprecio.

El contrato podrá comprender además:

– La adecuación, reforma y modernización de la obra para adap-tarla a las características técnicas y funcionales requeridas para lacorrecta prestación de los servicios.

– Las actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigi-bles para la adecuada prestación del servicio al que se destina la obra.

El contrato de concesión podrá también prever que el concesiona-rio esté obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y repararaquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas a la principal yque sean necesarias para que ésta cumpla su finalidad y permitan unmejor funcionamiento y explotación.

La Ley de Contratos del Sector Público permite una amplia variedad de formas de instrumentar las aportaciones de la Admi-nistración al sector privado que facilitan el diseño financiero de los proyectos con el fin de alcanzar la necesaria rentabilidad financiera.Las más significativas son las siguientes:

– El artículo 223 prevé que las obras puedan ser ejecutadas conayuda de la Administración, que podrá consistir en la ejecución porsu cuenta de parte de la misma o en su financiación parcial.

– El artículo 236, de acuerdo con lo previsto en el mencionado ar-tículo 223, establece que las ayudas de la Administración podránadoptar la forma de subvenciones o préstamos reintegrables, con o


sin interés, respetando en todo caso el principio de asunción de ries-go por el concesionario.

– El artículo 237 se refiere nuevamente a las aportaciones de laAdministración, indicando que pueden ser realizadas durante la fasede ejecución de las obras, una vez concluidas éstas o al término de laconcesión. Estas ayudas podrán consistir en aportaciones no dine-rarias.

– El artículo 238 dispone que el concesionario tendrá derecho apercibir de los usuarios o de la Administración una retribución por lautilización de la obra. Cuando la retribución la paga la Administra-ción estamos ante lo que se ha denominado peaje «en sombra». Tam-bién se prevé que el concesionario sea retribuido con los ingresosprocedentes de la explotación de la zona comercial vinculada a laconcesión.

– Por último, el artículo 239 contempla una amplia variedad deayudas al concesionario a fin de garantizar la viabilidad económicade la explotación de la obra. Se mencionan las subvenciones, losanticipos reintegrables y los préstamos participativos, subordinados ode otra naturaleza.

6. UN ANTECEDENTE DE LA COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA

El contrato de colaboración público-privada no estaba reguladode forma expresa en el Real Decreto Legislativo 2/2000 por el queaprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administra-ciones Públicas.

Aun así, en base a dicha Ley se han otorgado una serie de conce-siones mediante las que se ha puesto en marcha el Programa de Ade-cuación de Autovías de Primera Generación y que constituyen elprecedente más relevante de la fórmula de la colaboración entre el sector público y el sector privado.

El Programa se desarrolla en dos fases, actuándose en un total de1.522 km. La primera fase se centra en las autovías A-1, A-2, A-3 yA-4. En la segunda fase se actuará sobre las autovías A-5 y A-6.

La primera fase supone una inversión total de 868 millones de euros y una actuación sobre 995 km. Las inversiones de conser-vación y grandes reparaciones supondrán otros 1.117 millones deeuros, por lo que el coste total de esta primera fase será de 2.185 mi-llones de euros.


La necesidad de este Programa era consecuencia de las carac-terísticas que rodearon la ejecución de las primeras autovías en elmarco del primer Plan de Carreteras. En efecto, estas autovías,denominadas de primera generación, se construyeron aprovechan-do las carreteras existentes mediante su desdoblamiento, por lo queadolecieron de los avances técnicos, de trazado, de construcción y dedisponibilidad de fondos de que disfrutan las autovías construidas apartir de los años noventa y que, en gran parte de los casos, son ver-daderas autopistas, pero gratuitas.

Por otra parte, el aumento del tráfico, de las velocidades de circu-lación y del incremento del número de accidentes hacía necesaria sumodernización para que puedan ofrecer los niveles de seguridad yservicio similares a los que prestan las autovías y autopistas de recien-te construcción.

La instrumentación jurídica de los contratos de concesión otorga-dos para ejecutar la primera fase del Programa se ha realizado enbase a los artículos 221 y 123 de la antigua Ley de Contratos de lasAdministraciones Públicas (Real Decreto Legislativo 7/2000).

Las concesiones tendrán una duración de 19 años y 6 meses,prorrogables por otros seis, que se corresponden con el periodo2007 a 2026. La retribución del concesionario consistirá en un pagomensual por la Administración denominado «canon de demanda»,calculado en función de la utilización y calidad del servicio. En con-creto, el cálculo se realiza en función de:

– Tipo de vehículo.

– Número de vehículos-kilómetro de cada tipo que circula por laautovía.

– La tarifa aplicable a cada vehículo por kilómetro recorrido.

– El porcentaje aplicable a la tarifa unitaria cuando el tráfico su-pere el límite anual establecido en el contrato de concesión.

– Los factores de corrección, al alza o a la baja, en función de in-dicadores establecidos como estándares para evaluar el grado de ca-lidad alcanzado por el concesionario.

La puesta en marcha de las concesiones se inició, desde el puntode vista presupuestario, con el Acuerdo de Consejo de Ministros de17 de noviembre de 2006 por el que, en aplicación del artículo 47 de la Ley 47/2003 General Presupuestaria, se autorizó al Ministerio deFomento a adquirir compromisos de gasto para ejercicios futuros concargo al capítulo 6. «Inversiones reales» de la Dirección General de


Carreteras. El importe de estos compromisos se corresponde con laprevisión de los cánones a pagar al concesionario hasta el año 2026 ysupone un total de 6.505 millones de euros.

Para valorar en qué medida estos compromisos pueden suponeruna carga asumible en los futuros presupuestos hay que tener encuenta que para el pago del canon se utilizará parte de los créditosque actualmente se destinan al mantenimiento y conservación de lostramos objeto de concesión. En todo caso, suponiendo un crecimien-to anual del Capítulo 6 de los Programas de Creación de Infraestruc-turas y de Conservación y Explotación de Carreteras, gestionadospor la Dirección General de Carreteras, igual al crecimiento del PIBnominal, los compromisos futuros no superan en ningún año del pe-ríodo 2007 a 2026 el 6 % de las dotaciones previstas, lo que se consi-dera una carga asumible.

Por lo que se refiere a la incidencia de las inversiones previstas enlos contratos de concesión, pueden darse dos situaciones que depen-derá de quien asuma la mayoría de los riesgos derivados del contrato:

– Si los riesgos son asumidos por la sociedad concesionaria, la infraestructura se registraría en su balance y, por tanto, no habría repercusión en la capacidad o necesidad de financiación de la Admi-nistración. El contrato entre la sociedad y la Administración tendríalas características de un arrendamiento operativo.

Los pagos regulares (canon de demanda) de la Administración ala sociedad concesionaria se considerarían producción de mercadode la sociedad concesionaria consumidos por la Administración, porlo que constituirían necesidad de financiación de la Administración y,por tanto, afectarían al déficit público.

Si al final del período de concesión las infraestructuras se entre-gan a la Administración, se anotará como formación bruta de capitalfijo de la Administración, compensada con una transferencia de capi-tal por el valor residual, sin incidencia, por tanto, en la capacidad onecesidad de financiación.

– Si la Administración asume la mayoría de los riesgos derivados dela concesión, la infraestructura se debería registrar en su balance comoformación bruta de capital fijo, imputándose un préstamo de igual va-lor, generándose así una necesidad de financiación por el importe dela inversión. El contrato entre la sociedad y la Administración tendríaen este caso las características de un arrendamiento financiero.

Los pagos que realice la Administración (canon de demanda) de-berán dividirse entre reembolsos del principal y pagos de intereses


de la deuda. Los primeros reducirían el capital que se debe y los úl-timos generarían una necesidad de financiación.

Visto el planteamiento general del tratamiento en la contabilidadnacional del peaje «en sombra», hay que examinar el correspondien-te a las concesiones de la primera fase del Programa de Adecuaciónde Autovías de Primera Generación. De acuerdo con lo anterior,para que las inversiones a efectuar por el concesionario no computenen el déficit público es necesario que éste asuma el riesgo de construc-ción y al menos uno de los dos siguientes: riesgo de demanda y ries-go de disponibilidad.

Del examen del pliego de cláusulas administrativas particularesdel contrato de concesión queda claro que la construcción de la infra-estructura se realiza a riesgo y ventura del concesionario, con las so-las excepciones previstas en el artículo 214 de la vigente Ley deContratos del Sector Público (art. 144 de la antigua Ley de Contra-tos de las Administraciones Públicas), que establece el derecho delconcesionario a una indemnización por daños y perjuicios en caso defuerza mayor y siempre que no exista una actuación imprudente porparte del mismo. Además, el concesionario asume también el coste delos seguros. No parece, por tanto, que pueda cuestionarse que el ries-go de construcción corre a cargo del concesionario.

Por lo que se refiere a los otros dos riesgos, parece claro que elriesgo de demanda es muy reducido, ya que en el caso de autovías yaexistentes la previsión de tráfico puede realizarse con relativa exacti-tud. Por tanto, la cuestión a analizar es si el concesionario asume elriesgo de disponibilidad.

Este requisito parece que también se cumple, ya que el importedel canon a percibir por el concesionario está sujeto a correccionesautomáticas, al alza o a la baja, en función de un conjunto muy am-plio de indicadores de calidad del servicio. El pliego contempla, ade-más de este sistema de indicadores, un sistema de penalizaciones porincumplimientos graves de los umbrales, tiempos de respuesta y fre-cuencias de medida. Por todo ello puede aceptarse que el riesgo dedisponibilidad corre a cargo del concesionario.

7. EL NUEVO CONTRATO DE COLABORACIÓN ENTRE EL SECTORPÚBLICO Y EL SECTOR PRIVADO

De cara al otorgamiento de nuevas concesiones de obra públicapara la construcción y explotación de infraestructuras habrá quetener en cuenta el nuevo contrato de colaboración entre el sector


público y el sector privado, que aparece regulado por primera vezen la nueva Ley de Contratos del Sector Público (Ley 30/2007, de30 de octubre, que, de acuerdo a su Disposición final duodécima, en-tra en vigor a los seis meses de su publicación, es decir, el 1 de mayode 2008).

Según el artículo 11 de dicha norma, son contratos de colabora-ción entre el sector público y el sector privado aquellos en que unaAdministración Pública encarga a una entidad de derecho privado,por un período determinado, la realización de una actuación globale integrada que comprenda alguna de las siguientes prestaciones:

– La construcción, instalación o transformación de obras, equi-pos, etc., así como su mantenimiento, renovación, explotación ogestión.

– La gestión integral del mantenimiento de instalaciones com-plejas.

– La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incor-poren tecnología específicamente desarrollada con el propósito deaportar soluciones avanzadas y económicamente más ventajosas quelas existentes en el mercado.

Este nuevo contrato de colaboración sólo podrá utilizarse cuandose haya puesto de manifiesto previamente que otras fórmulas alter-nativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidadespúblicas.

La contraprestación a percibir por el contratista colaborador con-sistirá en un precio que se satisfará durante toda la duración delcontrato y que podrá estar vinculado al cumplimiento de determina-dos objetivos de rendimiento.

De acuerdo con el artículo 290, la duración de los contratos de co-laboración entre el sector público y el sector privado no podrá exce-der de 20 años con carácter general.

En cuanto a su contenido, el artículo 120 establece que deberácontener estipulaciones referidas a los siguientes aspectos:

– Identificación de las prestaciones principales que constituyen suobjeto y que condicionarán el régimen sustantivo aplicable al contra-to y delimitarán los deberes y derechos de las partes y las prerrogati-vas de la Administración.

– Las condiciones de reparto de los riesgos entre la Administra-ción y el contratista, desglosando y precisando la imputación de los


riesgos derivados de la variación de los costes de las prestaciones y laimputación de los riesgos de disponibilidad o de demanda derivadosde dichas prestaciones.

– Objetivos de rendimiento asignados al contratista, particular-mente en lo que se refiere a la calidad de las prestaciones de los ser-vicios, de la calidad de las obras y suministros y las condiciones en queson puestas a disposición de la Administración.

– Remuneración del contratista, que deberá desglosar las bases ycriterios para el cálculo de los costes de inversión, de funcionamien-to y de financiación, así como los ingresos que el contratista puedaobtener de la explotación de las obras o equipos.

– Causas y procedimientos para determinar las variaciones de laremuneración a lo largo de período de ejecución del contrato.

– Fórmulas de control por la Administración de las ejecucionesdel contrato, especialmente respecto a los objetivos de rendimiento.

– Sanciones y penalidades aplicables en caso de incumplimientode las obligaciones del contrato.

– Destino de las obras y equipamiento objeto del contrato a la fi-nalización del mismo, etc.

El nuevo contrato de colaboración público-privada constituye unafórmula más que viene a sumarse a otras ya experimentadas, quepuede ser útil como forma de atraer capital privado para la financia-ción de infraestructuras y, al mismo tiempo, introducir criterios demercado en la construcción y explotación de las mismas, establecien-do una distribución de riesgos que satisfaga a ambas partes y quepermita contabilizar la inversión en el balance del contratista sinincidencia en el déficit público, excepto el pago del canon o precioque, obviamente, sí incidiría en el déficit en el año en que se paga.

Como cualquier otro sistema de financiación, presenta ventajas einconvenientes. Entre las primeras habría que mencionar el adelan-to del disfrute de las nuevas infraestructuras, el aseguramiento de losplazos de ejecución, el control de los costes y la incorporación de lamayor eficiencia en la gestión que se atribuye al sector privado. En-tre los inconvenientes hay que destacar los compromisos de gasto para futuros ejercicios, que limitan la financiación de nuevos proyec-tos en un marco de estabilidad presupuestaria, así como el encareci-miento relativo que la financiación privada puede suponer en rela-ción con la financiación tradicional mediante Deuda pública.


Por tanto, la utilización de los contratos de colaboración público-privada debe hacerse en el marco de un programa de actuación enel que se justifique la conveniencia de utilizar esta fórmula contrac-tual, como acertadamente prevé, en su artículo 118, la nueva Ley deContratos del Sector Público, y se efectúe una valoración de la renta-bilidad económica y social de las obras a acometer en relación con loscostes del proyecto, incluidos los financieros y el beneficio del contra-tista. Dicho programa de actuación debe integrarse en la programa-ción plurianual en que se enmarcan los Presupuestos Generales delEstado y cuyos principios están recogidos en los artículos 28 a 31 de la Ley 47/2003 General Presupuestaria con el fin de garantizarel cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria, que, deacuerdo con el artículo 8 de la Ley 18/2001 General de EstabilidadPresupuestaria, es fijado por el Gobierno mediante Acuerdo de Con-sejo de Ministros referido a los tres ejercicios siguientes.


RESUMEN

A pesar de la proliferación de diferentes tipos de acuerdos de co-laboración entre el sector público y el sector privado en los últimosaños, la contabilidad financiera, a nivel nacional, no ha abordado to-davía el tema de forma específica. No obstante, a nivel internacionalesta materia ha sido objeto de estudio tanto por el International Ac-counting Standards Board (IASB)1 como por el International PublicSector Accounting Standards Board (IPSASB)2.

El IASB ha aprobado recientemente una Interpretación contable,la IFRIC-12, en la que se desarrolla el tratamiento contable de losacuerdos de concesión de servicios, es decir, acuerdos en los que unaentidad publica (denominada concedente) encarga a una entidadprivada (denominada operador) la prestación de un determinadoservicio público, siendo necesario para ello la utilización de una de-

El tratamiento contable de los acuerdosde concesión de servicios en las normasinternacionales de contabilidad

Mónica García SáenzInterventora y Auditora del Estado

No existe una mejor prueba del progreso de unacivilización que la del progreso de la cooperación.

JOHN STUART MILL

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1 IASB: International Accounting Standards Board. Es el Consejo Internacionalemisor de las normas internacionales de contabilidad y de información financierapara el sector privado (NIC-NIIF, según siglas en castellano; IAS-IFRS, según siglasen inglés).

2 IPSASB: International Public Sector Accounting Standards Board. Es el Conse-jo Internacional emisor de normas contables para el sector público conocidas por elacrónimo IPSAS (International Public Sector Accounting Standards). Está integradoen la IFAC, International Federation of Accountants.

terminada infraestructura que o bien construye o adquiere el ope-rador, o bien ya existe como uno de los activos de la concedente quela pone al servicio del acuerdo.

Esta interpretación sólo ofrece el tratamiento contable desde laóptica del operador y dispone que en aquellos acuerdos en los que elconcedente:

a) controle el servicio a prestar, los destinatarios y los precios o ta-rifas a exigir por el operador a los usuarios, y, además,

b) retenga cualquier interés residual sobre la infraestructura a laconclusión del acuerdo,

el operador no debe registrar la infraestructura en sus estados con-tables, porque no controla su uso, requisito necesario derivado de ladefinición de activo en las Normas Internacionales de InformaciónFinanciera.

En su lugar, el operador contabilizará un activo financiero si es elconcedente quien va a efectuar los pagos en contraprestación por laconstrucción (peaje en la sombra), ya que existe un derecho incondi-cional del operador a recibirlos. Si la remuneración por la construc-ción se fija en forma de precios a cobrar a los usuarios del servicio,entonces el operador registrará un activo intangible, ya que el dere-cho de cobro no es en este caso incondicional, sino que depende defactores tales como la frecuencia de uso.

Por su parte, el IPSASB ha comenzado a trabajar en el desarrollo deuna norma internacional de contabilidad pública relativa al tratamien-to contable de los acuerdos de concesión de servicios en los estados fi-nancieros del concedente (la entidad pública), norma que se encuentraen fase de borrador a exposición pública desde marzo de este año.

El IPSASB utiliza como referentes la FRS-5 del Consejo de Nor-mas Contables del Reino Unido, los criterios de Eurostat, los pro-nunciamientos del Consejo de Normas Contables de Sudáfrica, asícomo la IFRIC-12, aunque se inclina finalmente por un tratamientode la operación muy similar al previsto en la citada IFRIC-12, perodesde la óptica del concedente del acuerdo.

El proyecto de norma pretende dar también cobertura a aquelloscontratos en los que el concedente sólo tenga atribuida una de las doscircunstancias de control señaladas anteriormente (control del servi-cio a prestar, destinatarios y precios o bien retención de cualquier in-terés residual a la finalización del acuerdo sobre la infraestructuraobjeto del contrato) o, incluso, ninguna de ellas. En ambos casos nose considera necesario emitir nuevos criterios contables, sino que el


IPSASB remite a otras normas ya aprobadas (por ejemplo: normascontables sobre arrendamientos, o bien a las normas generales deinmovilizado en cuanto a la baja en cuentas de los activos utilizadosen la ejecución de los acuerdos de concesión de servicios).

Estas normas podrían influir de forma significativa en la contabili-dad financiera española. De hecho, las cuentas consolidadas de los gru-pos de sociedades en los que alguna de ellas emita valores a cotizaciónen alguno de los Estados miembros de la Unión Europea deben for-marse de conformidad con lo previsto en las Normas Internacionalesde Contabilidad adoptadas por la Unión Europea, y la IFRIC-12 podría ser adoptada en breve por un Reglamento de la Comisión. Eltratamiento previsto en la IFRIC-12 podría llevar a una empresa con-cesionaria (por ejemplo, una concesionaria de autopistas) a no podercontabilizar la infraestructura asociada al acuerdo y, en consecuencia, ala imposibilidad de capitalización de gastos financieros devengados conanterioridad a la entrada en funcionamiento del activo.

En el presente trabajo3 se analizan los debates y conclusiones delIASB y del IPSASB.

1. LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL IASB Y SUS IMPLICACIONES EN LA CONTABILIDAD DE LAS EMPRESAS. LA IFRIC-12

El Internacional Financial Reporting Interpretations Committee(IFRIC)4, Comité Internacional Emisor de Interpretaciones Contables

El tratamiento contable de los acuerdos de concesión de servicios en las… 161

3 En la elaboración de este trabajo se ha dispuesto de la información de la Inter-national Accounting Standards Board y de la International Federation of Accoun-tants y se ha utilizado la siguiente documentación:

– IFRIC-12: Service concession arrangements (International Financial ReportingInterpretations Committee).

– Consultation paper, march 2008, Accounting and financial reporting for serviceconcession arrangements (International Public Sector Accounting Standards Board).

Sólo se encuentra disponible la versión inglesa de ambos documentos, por lo queel estudio se ha desarrollado a partir de la traducción al castellano llevada a cabo porla propia autora.

– NIC 17: Arrendamientos (International Accounting Standards Board).– IFRIC-4: Determinación de si un acuerdo contiene un arrendamiento.– Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan

General de Contabilidad.– Orden de 10 de diciembre de 1998, del Ministerio de Economía y Hacienda,

por la que se aprueban las normas de adaptación del Plan General de Contabilidada las sociedades concesionarias de autopistas, túneles, puentes y otras vías de peaje.

4 IFRIC (International Financial Reporting Interpretations Committee). Es un co-mité integrado en el IASB que emite pronunciamientos interpretativos de las NIC-NIIFy que recibe la denominación de SIC o CNIIF en castellano, e IFRIC-Interpretations,en inglés.

integrado en el IASB, ha aprobado recientemente la InterpretaciónIFRIC-12, bajo la denominación acuerdos de concesión de servicios5.

En primer lugar es preciso aclarar que esta interpretación no con-templa en su totalidad el registro contable de cualquier acuerdo decolaboración público-privada, sino sólo el de aquellos acuerdos con-tractuales suscritos por una Administración Pública y una entidadprivada, que la IFRIC-12 denomina operador, por la que aquellaatribuye a éste la gestión de un determinado servicio público que re-quiere la utilización de cierta infraestructura.

Son notas características de este tipo de acuerdos:

– La naturaleza pública del servicio prestado.

– La existencia de una Administración Pública concedente delacuerdo de prestación de servicios públicos, entendiendo por talcualquier entidad integrante del sector público.

– La existencia de un operador privado que no actúa como unmero agente por cuenta del concedente, sino que es responsable almenos de la gestión de la infraestructura y de los servicios relaciona-dos con la misma.

Además, es muy frecuente que el operador esté obligado a entre-gar la infraestructura al concedente al finalizar el acuerdo de gestiónen determinadas condiciones y sin contraprestación o a cambio de unpago de cuantía no significativa, cualquiera que fuese la parte que lafinanció.

– El contrato que recoge el acuerdo establece el montante inicialde los precios a exigir por el operador, así como las revisiones de pre-cios por todo el período de vigencia del acuerdo de concesión.

1.1. Alcance de la IFRIC-12

En cuanto al alcance de la IFRIC-12, podemos distinguir un ám-bito subjetivo y un ámbito objetivo de la Interpretación:

– Desde el punto de vista de los sujetos, la IFRIC-12 se aplica ex-clusivamente a la contabilidad de la parte privada del acuerdo con-cesión de servicios con participación público-privada, es decir, aloperador. Queda, por tanto, pendiente el tratamiento de estas ope-raciones desde el punto de vista de la contabilidad pública, cuestiónque ya ha comenzado a abordar el IPSASB, como se comentará másadelante.


5 El texto de esta interpretación puede obtenerse de la web del IASB www.iasb.org

– En cuanto a la materia, los acuerdos concretos de concesión deservicios, incluidos dentro del ámbito de esta Interpretación, sonaquellos en los que se cumplen dos circunstancias:

a) El concedente (entidad pública) establece o dispone qué servi-cios debe prestar el operador con la infraestructura objeto del acuer-do, a quién debe prestarlos y a qué precios, y

b) El concedente (entidad pública) retiene para sí, ya sea por me-dio de la propiedad, posesión, usufructo u otro título, cualquier in-terés residual significativo sobre la infraestructura al finalizar elacuerdo de concesión.

Bastará con que se cumpla exclusivamente la primera condiciónen el caso de aquellos acuerdos de concesión de servicios con partici-pación público-privada cuya duración sea igual o superior a la vidaútil de la infraestructura objeto del mismo.

La Interpretación precisa algunos de los elementos que delimitanel alcance de la misma. A modo de ejemplo, dispone que bastará conque el concedente recoja en el acuerdo una referencia a precios má-ximos, aunque no los fije con exactitud, para que se cumpla el ele-mento precio.

La IFRIC-12 señala también que el control que debe detentar elconcedente sobre cualquier interés residual significativo implica unarestricción al operador en cuanto a la posibilidad de disposición porcualquier vía de la infraestructura (venta, garantía, etc.) y otorga alconcedente un derecho de uso de la misma durante todo el períodode vigencia del acuerdo.

La Interpretación distingue claramente entre el control sobre lainfraestructura y la gestión de la misma, afirmando que, si el conce-dente ostenta tanto el grado de control descrito en el punto a) ante-rior como cualquier interés residual sobre la infraestructura, quieredecir que controla la misma y que el operador únicamente la gestio-na en nombre del concedente, aunque, en muchos casos, pueda os-tentar una extensa capacidad de gestión.

En cuanto a infraestructuras que se utilizan, en parte, en este tipode acuerdos de colaboración público-privada y, en parte, para una ac-tividad privada, la IFRIC-12 dispone el tratamiento contable separadode la parte de infraestructura destinada a la actividad privada, siempreque ésta sea físicamente separable y susceptible de ser gestionada deforma independiente, cumpliendo así la definición de unidad genera-dora de efectivo de la NIC 36. Deterioro de valor de los activos. No obstan-te, si las actividades privadas, y por tanto fuera del alcance del acuerdode colaboración, son de carácter accesorio o complementario (por


ejemplo, la tienda o librería de un hospital), los requisitos del control seaplicarán sin tener en cuenta dichos servicios complementarios.

Se ha comentado anteriormente que es un requisito necesario enlos acuerdos de concesión de colaboración público-privada, objeto dela IFRIC-12, la existencia de una infraestructura mediante la cual eloperador presta el servicio objeto del acuerdo. La IFRIC-12 es apli-cable tanto a la infraestructura construida por el operador o adquiri-da por éste a un tercero para destinarla al cumplimiento del acuerdode prestación del servicio como a la infraestructura preexistente, a lacual el concedente da acceso al operador con el fin de que preste elservicio acordado.

En cuanto al ámbito de aplicación de la Interpretación, el IFRICrecibió comentarios relativos a la limitación del mismo, dado quedeja fuera muchos otros acuerdos que se celebran en la práctica. ElIFRIC argumentó en su momento que la Interpretación recoge losacuerdos considerados más frecuentes y, por otra parte, más necesi-tados de interpretación contable. Además, extender el ámbito objeti-vo de la IFRIC-12 hubiera supuesto una excesiva dilación en eltiempo de la aprobación de la Interpretación.

1.2. Cuestiones tratadas en la IFRIC-12

Las cuestiones que, en relación con estos acuerdos de concesiónde servicios, se plantea la IFRIC-12 son las siguientes:

– Tratamiento del derecho de uso que ostenta el operador sobrela infraestructura.

– Reconocimiento y valoración de la contraprestación pactada.• Servicios de construcción o mejora de la infraestructura.

- Modelo del activo financiero. Tratamiento contable.- Modelo del activo intangible. Tratamiento contable.

• Servicios de explotación de la infraestructura.• Costes por intereses.

a) Tratamiento del derecho de uso que ostenta el operador sobre la infraestructura

Sin duda es éste el tema más trascendental que regula la Inter-pretación. Ésta señala que en aquellos acuerdos de concesión de servicios públicos (ACS), en los que el concedente (parte pública) establece o dispone qué servicios debe prestar el operador con la in-fraestructura objeto del acuerdo, a quién debe prestarlos y a qué pre-cio, y además retiene para sí cualquier interés residual significativo


sobre la infraestructura al finalizar el ACS (acuerdos objeto de laIFRIC-12), el operador no registrará en sus cuentas como inmovili-zado material la infraestructura objeto del acuerdo, aunque la hu-biera financiado y/o construido.

La razón esgrimida por la Interpretación para justificar este crite-rio es que el operador no ejerce control de uso sobre la infraestruc-tura, ya que únicamente puede utilizarla con el fin de prestar elservicio público en nombre del concedente y de conformidad con lascondiciones establecidas en el contrato.

Esta decisión no ha estado en absoluto exenta de polémica. Du-rante el período de exposición pública del borrador de la IFRIC-12,algunas voces contestaron al IFRIC que el recurso al criterio del con-trol para determinar quién debe registrar la infraestructura, la Ad-ministración Pública o el operador privado, sin tener en cuenta elcriterio de quién asume los riesgos y ventajas, no es coherente con elcriterio vertido en otras normas internacionales, como la NIC 17.Arrendamientos, que dispone, en el caso del arrendamiento financiero,que el activo arrendado debe ser registrado en cuentas por la parteque asume sustancialmente los riesgos y beneficios inherentes a lapropiedad del mismo.

El IFRIC justifica su interpretación recurriendo a la definición de activo recogida en el Marco Conceptual de las NIC-NIIF. Dice elIFRIC que la primera nota delimitadora de los activos es que son bie-nes, derechos y otros recursos controlados económicamente por la em-presa y que, por tanto, si no existe control sobre un bien no se cumplela definición de activo y no puede haber registro del elemento.

Esta misma definición de activo se recoge en la primera parte,«Marco Conceptual» del Plan General de Contabilidad de 2007 (PGC2007), aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre.

Por otro lado, argumenta que la NIC 16. Propiedad, planta y equipo,define estos elementos como activos tangibles mantenidos para serusados en la producción de bienes o prestación de servicios para ob-tener rentas o con fines administrativos.

Estos activos –dice la NIC 16– se registrarán como inmovilizadomaterial, salvo que otra norma exija un enfoque diferente. Enfoque–dice el IFRIC– que se encuentra recogido en la NIC 17. Esta NICdefine un arrendamiento como un acuerdo por el que el arrendadorconfiere al arrendatario el derecho de uso de un activo a cambio deuna serie de pagos. La CNIIF 4 (IFRIC-4). Determinación de si unacuerdo contiene un arrendamiento establece que la expresión «derechode uso» utilizada en la NIC 17 debe ser entendida como «control del


uso del activo objeto del contrato». Por todo ello –concluye el IFRIC–que el control de uso es un requisito necesario para considerar queun acuerdo es un arrendamiento, y sólo entonces se puede entrar avalorar si se dan los requisitos fijados por la NIC 17 para la califica-ción de ese arrendamiento como financiero u operativo (financiero si transfieren sustancialmente los riesgos y ventajas inherentes a lapropiedad del activo, y operativo, en caso contrario). El IFRIC seplantea que en los acuerdos de concesión de servicios objeto de laIFRIC-12, en los que se cumplen los dos requisitos enumerados enel punto 2 del apartado anterior (Alcance de la IFRIC-12), el operadorno controla el uso de la infraestructura objeto del acuerdo y, por tan-to, no puede registrarse un inmovilizado material.

Esta cuestión puede suscitar importantes diferencias en paísescomo el nuestro, en los que el criterio seguido, hasta ahora, es el de laasunción (o transmisión) de los riesgos y ventajas inherentes a la titu-laridad del activo. A modo de ejemplo, las normas de adaptación delPlan General de Contabilidad de 1990 a las sociedades concesionariasde autopistas tratan como inmovilizado material del concesionario lainversión en autopistas, túneles, puentes y otras vías de peaje, y dis-ponen la inclusión obligatoria como mayor precio de adquisición ocoste de producción de las mismas de los gastos financieros devenga-dos durante el período de construcción, procedentes de fuentes de fi-nanciación efectivamente destinadas a dichas inversiones.

La influencia de la IFRIC-12 en la normativa contable nacionaldepende de dos cuestiones cruciales:

– En relación con las cuentas anuales consolidadas, depende laadopción de la IFRIC-12 por parte de la Comisión Europea a travésde un Reglamento comunitario. Las NIC/NIIF emitidas por el IASBy su Comité Interpretativo no son directamente aplicables a las em-presas europeas, salvo que éstas sean adoptadas por un Reglamentode la Comisión.

– En relación con las cuentas anuales individuales, por la revisiónde toda la normativa contable de caracter sectorial por parte del ICAC,tras la entrada en vigor del PGC 2007. Este texto normativo deja vi-gentes las normas de adaptación del PGC 1990 en todo aquello queno sea contrario a los criterios del nuevo Plan. En concreto, la Dispo-sición final cuarta del Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre,establece que, en el plazo de un año a contar desde la entrada en vi-gor del PGC 2007 (1 de enero de 2008), deberán ser aprobadas lasadaptaciones sectoriales del mismo a las sociedades concesionarias deautopistas, túneles, puentes y otras vías de peaje y las empresas del sec-tor de abastecimiento y saneamiento de aguas.


b) Reconocimiento y valoración de la contraprestación pactada

La Interpretación establece un tratamiento contable para la con-traprestación recibida por el operador (prestador de servicios) quevaría en función de la naturaleza del servicio prestado, pudiendo dis-tinguirse dos tipos de actuaciones bien diferenciadas:

– Construcción o mejora de la infraestructura que será utilizadapara prestar el servicio público.

– Prestación del servicio propiamente dicho mediante la explota-ción de la infraestructura, junto con la conservación y mantenimien-to de la misma.

Si el operador presta más de un servicio (por ejemplo, construyeo renueva la infraestructura y la explota) bajo las estipulaciones de unúnico contrato o acuerdo, la Interpretación establece que la contra-prestación recibida o por recibir se imputará entonces en función delvalor razonable6 de los servicios prestados cuando las cantidades pue-dan ser identificadas de forma separada.

b.1) Servicios de construcción o mejora de la infraestructura

La IFRIC-12 dispone que el operador registrará los ingresos ycostes derivados de los servicios de construcción o renovación de lainfraestructura de acuerdo con lo previsto en la NIC 11. Contratos deconstrucción.

El operador registrará en sus cuentas, por el valor razonable de lacontraprestación recibida o por recibir en relación con estos servicios:

– Un activo financiero, si la contraprestación figura como un de-recho contractual incondicional a recibir una suma en efectivo u otroactivo financiero del concedente (parte pública), ya sea en forma depagos determinados o determinables, o bien consista en la asunciónpor el concedente del posible déficit que pudiera existir entre las can-tidades recibidas por el operador de los usuarios del servicio públicoy ciertas cantidades fijadas en el contrato (incluso aunque la entregade esta cantidad al operador se haga depender de que éste se res-ponsabilice de que la infraestructura reúna determinados requisitosde calidad y eficiencia).


6 Valor razonable, según el Marco Conceptual del IASB, es el importe por el quepuede ser intercambiado un activo o liquidado un pasivo entre partes interesadas ydebidamente informadas que realicen una transacción en condiciones de indepen-dencia mutua. Con carácter general, el valor razonable se calculará por referencia aun valor fiable de mercado.

Los activos financieros así registrados recibirán el tratamiento pre-visto en la NIC 39. Instrumentos financieros y NIC 32. Presentación de losinstrumentos financieros, pudiendo calificarse por el operador comopréstamo o partida a cobrar7, efectuándose la imputación a resulta-dos de los intereses devengados conforme al tipo de interés efectivo.

– Un activo intangible, si la contraprestación se va a recibir di-rectamente de los usuarios del servicio público prestado mediante elcobro a éstos de un determinado precio fijado por el concedente.Este derecho de cobro no constituye un derecho incondicional a reci-bir efectivo, como en el caso anterior, ya que las cantidades a recibirpor el operador dependen de la utilización del servicio público enmayor o menor medida por los particulares.

El activo intangible así registrado recibirá el tratamiento previstoen la NIC 38. Activos intangibles.

En caso de que la contraprestación a recibir por el operador porlos servicios de construcción tenga un doble componente de activo fi-nanciero y de activo intangible será necesario contabilizar de formaseparada cada uno de estos componentes.

b.2) Servicios de explotación de la infraestructura

Según la IFRIC-12, el operador contabilizará los ingresos y costesrelacionados con el servicio de explotación de la infraestructura deconformidad con la NIC 18 Ingresos.

La Interpretación contempla también el caso de que el operadorse encuentre obligado por el acuerdo a mantener la infraestructuraen un determinado nivel de utilidad, o a devolverla al concedente alfinalizar el acuerdo de prestación de servicios en unas determinadascondiciones.

Estas obligaciones contractuales de mantener o restaurar la infra-estructura, salvo que cumplieran los requisitos para ser consideradasservicio de construcción o mejora (apartado 2.1), serán reconocidascomo una provisión y valoradas de conformidad con la NIC 37. Pro-visiones, activos contingentes y pasivos contingentes, esto es, por el valor ac-tual de la mejor estimación posible del importe necesario a satisfacerpara cancelar la obligación.


7 En el modelo del activo financiero, la IFRIC 12 admite la contabilización de unpréstamo y partida a cobrar, un activo financiero disponible para la venta o bienun activo financiero mantenido para negociar, si bien la primera calificación, como unpréstamo o partida a cobrar, sería la más frecuente.

b.3) Costes por intereses que soporta el operador

Según la IFRIC-12, los costes por intereses derivados del acuerdoy soportados por el operador (por ejemplo, intereses de préstamosconcertados por el operador con el fin de financiar la construcción oadquisición de la infraestructura) se tratarán como gasto financierodel período en que se devengan, salvo que se dieran las circunstan-cias necesarias para que el operador registrara un activo intangible(la contraprestación por el servicio prestado se recibe directamentede los usuarios mediante el cobro de un precio). En ese caso, el ope-rador tiene la opción de capitalizar los gastos financieros devengadosdurante la fase de construcción o mejora de la infraestructura, segúnel tratamiento previsto en la NIC 23. Costes por intereses.

El cuadro 1, sin pretender ser exhaustivo, recoge las fórmulasmás frecuentes previstas para los acuerdos de participación del sec-tor privado en la provisión de servicios públicos, según la IFRIC-12,y señala cuáles serían las normas internacionales de contabilidad apli-cables a cada uno de ellos. Esto pone de manifiesto que no todas lasformas de colaboración público-privada requieren una normativacontable específica a juicio del IFRIC.


CUADRO 1. TIPOS DE ACUERDOS DE PROVISIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Y NORMAS INTERNACIONALES

APLICABLES, SEGÚN LA IFRIC-12

Categorías Arrendatario Proveedor de servicios Propietario

Tipos de acuerdosmás frecuentes

Arrendamiento(ej.: el operadoralquila un activodel concedente)

Contrato deservicios y/o

mantenimiento

Rehabilitación/Construcción-

explotación-traspaso

Construcción-Propiedad-explotación

Privatización

Propiedad del activo Concedente (entidad pública) Operador (parte privada)

Inversión Concedente Operador

Riesgo de demanda Compartida Concedente Operador y/o concedente Operador

Duración media 8-20 años 1-5 años 25-30 añosIndefinida (obien limitadapor licencia)

Interés residual Concedente Operador

NIC aplicableArrendamientos

(NIC 17)

Ingresosexplotación

(NIC 18)

Acuerdos de concesión de servicios IFRIC-12

Inmovilizado material (NIC 16)

Nota: Fuente, IFRIC.


CUADRO 2. TRATAMIENTO CONTABLE DE LOS ACUERDOS DE CONCESIÓN DE SERVICIOS,

SEGÚN LA IFRIC-12

¿Controla el concedente o regula?• Qué servicio debe prestar el operador

con la infraestructura.• A quién debe prestarlo.• A qué precio.

NO

SÍ

SÍ

¿Controla el concedente cualquier in-terés residual sobre la infraestructura alfinal del acuerdo de concesión de ser-vicios, sea propiedad, usufructo, etc.?

El operador ¿construye la infraestruc-tura o la adquiere a un tercero con elfin de prestar el servicio?. O bien ¿seutiliza la infraestructura en dicho acuer-do de concesión de servicios hasta ago-tar su vida útil?

NO

NO

NO

SÍ

NO

NO

SÍ

SÍ SÍ

Nota: Fuente IFRIC.

¿La infraestructura ya existía y figura-ba en cuentas del concedente, dandoacceso a la misma al operador paraque preste el servicio?

DENTRO DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA IFRIC-12El operador no reconoce la infraestructura como inmovilizado material

o como activo arrendado

El operador registra un

ACTIVO FINANCIERO

El operador registra un

ACTIVO INTANGIBLE

¿El operador tiene derecho a cobrar alos usuarios del servicio público?

¿El operador tiene un derecho contrac-tual e incondicional de recibir del con-cedente dinero u otro activo financiero?

FUERA DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA IFRIC-12

1.3. La información a presentar en memoria en relación con los ACS. El pronunciamiento SIC-29

Por su parte, existe un pronunciamiento del Comité de Interpre-taciones del IASB (actual IFRIC, anteriormente denominado SIC)que recoge la información que los operadores y los concedentes(cuestión curiosa, habida cuenta de que el IASB emite pronun-ciamientos contables para el sector privado) deben incluir en la me-moria en relación con los acuerdos de concesión de servicios. Estepronunciamiento es el SIC-29, bastante anterior en su aprobación ala IFRIC-12 y que continúa vigente.

Las informaciones exigidas por el SIC-29 son:

a) una descripción del acuerdo;

b) los términos relevantes del acuerdo que puedan afectar al im-porte, calendario y certidumbre de los flujos de efectivo futuros (porejemplo, el período de la concesión, fechas de revisión de precios ylas bases sobre las que se revisan los precios o se renegocian las con-diciones);

c) la naturaleza y alcance (esto es, la cantidad, período de tiempoo importe, según lo que resulte adecuado) de:

i) los derechos a usar determinados activos;

ii) las obligaciones de proporcionar o los derechos de recibir laprestación de servicios;

iii) las obligaciones de adquirir o construir elementos del inmo-vilizado material;

iv) las obligaciones de entregar o los derechos a recibir deter-minados activos al término del período de concesión;

v) las opciones de renovación y de rescisión, y

vi) otros derechos y obligaciones (por ejemplo, reparacionesimportantes);

d) cambios en el acuerdo que hayan ocurrido durante el ejercicio.

2. LOS TRABAJOS DEL IPSASB Y SUS IMPLICACIONES EN LA CONTABILIDAD PÚBLICA

Por su lado, el IPSASB, en parte movido por la aprobación de laIFRIC-12 y por la falta de regulación de los ACS desde el punto de vista del concedente (entidad pública), creó un grupo de trabajo


para estudiar el tema en noviembre de 2006, del que ha formado par-te la Intervención General de la Administración del Estado, dentrodel subgrupo consultor. El resultado de estos trabajos es un docu-mento (fecha, marzo de 2008)8 que pretende servir de base para queel IPSASB apruebe en un futuro próximo una norma internacionalde contabilidad pública e información financiera sobre ACS. Actual-mente se encuentra en fase de exposición pública, a la espera de ob-servaciones y comentarios.

El documento introduce el tema recogiendo dos aspectos gene-rales, como son la delimitación de la figura de los acuerdos de cola-boración público-privada (ACPP) y los tipos de acuerdos que se incluyen bajo esta denominación.

Por lo que respecta a la delimitación de la figura que nos ocupa,el documento del IPSASB destaca que los ACPP se configuran comouna alternativa eficaz y eficiente a los métodos tradicionales de losque dispone el sector público para la prestación de servicios públicosque requieren determinadas infraestructuras o instalaciones comple-jas. Señala, además, que, mientras que dichas fórmulas tradicionalesexigen al sector público asumir la mayoría de los riesgos asociados alproyecto, en los ACPP los riesgos se distribuyen normalmente entreel sector público y el sector privado.

El documento identifica, al menos, seis tipos de riesgos asociadosa un proyecto de construcción de infraestructuras o instalacionespúblicas y prestación de servicios públicos a través de las mismas,que son:

Riesgo de construcción. Incluye los riesgos que pueden surgir du-rante la fase de construcción del proyecto, como defectos en losmateriales de construcción, retrasos en la construcción, deficienciastécnicas, riesgos laborales, entre otros.

Riesgo de disponibilidad. Es el riesgo de que la infraestructura o ins-talación pública no sea capaz de proveer suficiente servicio, ya seapor una gestión insuficiente o por no reunir los estándares de calidad.

Riesgo de demanda. Este riesgo se refiere a la variabilidad en la can-tidad de servicio que se requiere o se consume por los usuarios de lainfraestructura o instalación pública. (Los usuarios pueden ser elpropio sector público, un tercero, como los ciudadanos, o ambos.)


8 El texto de esta interpretación puede obtenerse de la web de la IFAC www.ifac.org,en el apartado Exposure drafts.

Riesgo operativo y de mantenimiento. Este riesgo comprende una se-rie de riesgos que pueden aparecer una vez que la infraestructura oinstalación pública está en condiciones de funcionamiento, como, porejemplo, el aumento de los precios (incluida la mano de obra), la es-casez de materiales, los daños causados por desastres naturales y laobsolescencia.

Riesgo del valor residual. Es el riesgo que supone la variación entreel precio de mercado de la infraestructura o instalación pública al fi-nal de la PPP y el valor de mercado esperado originariamente.

Riesgo de financiación. Es el riesgo de la no obtención de la finan-ciación necesaria para llevar a cabo el proyecto o de que se obtengaa tal tipo de interés que impida obtener los niveles de beneficio es-perado. Este riesgo puede deberse a condiciones propias de las par-tes implicadas en el proyecto (limitaciones al endeudamiento, etc.) obien a las consideraciones de los inversores respecto al riesgo queconlleva el mismo.

El sector público firma ACPP con la finalidad de conseguir unamayor rentabilidad de sus proyectos mediante una distribución ópti-ma de los riesgos mencionados anteriormente, rentabilidad que nun-ca alcanzaría con la sola asunción de los mismos, y también, y concarácter prioritario, como fórmulas de financiación de infraestructu-ras e instalaciones públicas compatibles con las restricciones presu-puestarias y de cumplimiento de los objetivos fijados en relación conel déficit público.

En cuanto a los tipos de ACPP, debido al incremento en la utiliza-ción de los mismos en los últimos años, las formas que éstos adoptanhan variado significativamente. Normalmente, en su configuraciónse atiende al grado de participación del sector privado en las dife-rentes fases del proyecto, y a medida que ésta aumenta se incremen-tará el nivel de riesgo y de responsabilidad.

En cuanto al alcance del documento, éste se ciñe a los acuerdos deoperaciones de concesión y aquellos otros ACPP que combinan el ele-mento construcción con el elemento operaciones de concesión. To-dos ellos se agrupan bajo la denominación acuerdos de concesión deservicios. Los acuerdos incluidos en el ámbito del documento elabo-rado por el IPSASB se definen a continuación.

Operaciones de concesión. Por medio de estos acuerdos, el sector pú-blico confiere al sector privado el derecho a prestar un determinadoservicio público, ya sea de forma directa o mediante la utilización deuna infraestructura o instalación pública preexistente y siguiendo los


parámetros fijados por la entidad pública concedente. En este tipo deacuerdos se transfieren al sector privado determinados riesgos y ven-tajas asociados a la prestación del servicio, y es muy frecuente que lainfraestructura preexista o que las instalaciones públicas no requie-ran actuaciones de construcción de carácter significativo. En muchosde esos acuerdos el sector público recibe una contraprestación inicialo bien una serie de pagos a cambio de dar acceso al operador priva-do a la infraestructura y prestación del servicio. Por su parte, el ope-rador privado tiene en ese tipo de acuerdos la facultad de cobrartarifas a los usuarios. En otros acuerdos de operaciones de concesión,la entidad pública realiza pagos sucesivos al operador privado a me-dida que se cumplen los criterios de prestación del servicio.

La diferencia entre este tipo de acuerdos y los contratos de servi-cios o de gestión es que los primeros tienen una duración mayor yllevan aparejada normalmente la utilización de una infraestructurapreexistente. Además, el operador asume ciertos riesgos y ventajasasociados a la prestación del servicio, que no asume la parte privadade un contrato de servicios.

Acuerdos bajo las fórmulas Diseña-construye-opera-mantiene y Diseña-construye-financia-opera

En los acuerdos Diseña-construye-opera-mantiene se combinan lasprestaciones típicas de los acuerdos de diseño y construcción y de las operaciones de concesión. El operador privado asume los riesgosde construcción de la infraestructura o instalación pública, junto conlos de prestación del servicio y el mantenimiento de la misma. En losacuerdos Diseña-construye-financia-opera el operador privado constru-ye la infraestructura o instalación pública, asumiendo los costes definanciación de la misma, presta los servicios públicos asociados ygeneralmente retorna la infraestructura o instalación a la entidad pú-blica al concluir el acuerdo. Como podemos apreciar, en este tipo deacuerdos se añade, respecto del anterior, el riesgo de financiación de la obra. Este acuerdo es considerado como el modelo de partici-pación público-privada más utilizado, cuando el mismo incluye laconstrucción de infraestructuras o instalaciones.

Acuerdos bajo las fórmulas Construye-detenta-opera-transfiere y Construye-detenta-opera

En los acuerdos Construye-detenta-opera-transfiere el operador privadodetenta la infraestructura o instalación pública hasta la finalización deacuerdo, momento en que transfiere su titularidad al sector público. Enconsecuencia, los riesgos y responsabilidades asociados a la propie-


dad del activo se atribuyen al sector privado hasta la conclusión delacuerdo, lo que implica un plazo superior al previsto en los acuerdosDiseña-construye-financia-opera, comentados anteriormente. Los acuer-dos Construye-detenta-opera difieren de los acuerdos Construye-detenta-ope-ra-transfiere, en que la titularidad del activo no se transfiere al sectorpúblico a la finalización del acuerdo, por lo que el riesgo asumido porel operador privado es mayor, porque continúa incluso a su conclusión.

2.1. Registro contable de las infraestructuras e instalacionespúblicas asociadas a un ACPP en la normativa comparada

El documento señala que muchos países carecen de una normativaespecífica aplicable a los ACPP y que recurren a sus marcos concep-tuales para registrar la propiedad o infraestructura asociada a dichosacuerdos. Sin embargo, hay países u organismos que sí han reguladoel tema de forma expresa, utilizando, además, diferentes enfoques:

– Consejo de normas contables del Reino Unido.

– Eurostat.

– Consejo de normas contables de Sudáfrica.

– IFRIC (Comité del IASB), si bien ya hemos visto que sólo ofrececriterio contable para el operador privado. El criterio de la IFRIC-12ya ha sido debidamente expuesto en el apartado anterior, por lo queno será objeto de tratamiento en este punto.

a) Consejo de normas contables de Reino Unido9 (ASB UK)

El ASB UK tiene regulada la materia en una modificación (deno-minada Nota F) a su norma de información financiera (FRS 5), Re-porting the substance of transaction, y que regula las iniciativas definanciación privadas y otros contratos similares10 (PFI), en la que labase para registrar contablemente la propiedad asociada al contratoson los riesgos y beneficios económicos. Esta norma es el referenteutilizado por los consejos emisores de normativa contable pública enAustralia y Nueva Zelanda para el registro de los ACPP en dichospaíses, aunque con algunas diferencias en su aplicación.

La FRS 5 establece que una parte reconocerá un activo como in-movilizado cuando tenga acceso a los beneficios derivados de la pro-piedad y esté expuesta a los riesgos inherentes a tales beneficios. Si


9 Accounting Standards Board United Kingdom.10 Los acuerdos de colaboración público-privados o asociaciones público-priva-

das se denominan en el Reino Unido Private Finance Initiative (PFI).

dicha parte es el concedente (entidad pública), entonces asume laobligación de efectuar una serie de pagos al operador para cubrir elcoste del activo.

Para determinar cuál es la parte que debe registrar la infraestruc-tura ligada al acuerdo como activo hay que tratar de forma sepa-rada los pagos por prestación del servicio de los pagos por la infraestructura en la medida en que éstos sean separables.

La FRS 5 (Nota F) examina una serie de factores que podrían serrelevantes a la hora de determinar la parte que asume las potencia-les variaciones en los beneficios y pérdidas derivados de la propiedad(que es quien debería registrar el activo según la IFRS 5). A modo deejemplo, señalaremos algunas de ellas:

– Si el riesgo de demanda es significativo, existe una clara evi-dencia de que debe registrarse el activo por la parte que asume talriesgo.

– Si el operador puede permitir el acceso de terceros distintos alconcedente y obtener de ellos ingresos que cubran sus costes, enton-ces es el operador quien debería registrar el activo.

– Si el concedente establece los requerimientos básicos del activoy cómo debe ser gestionado y asume los costes de cualquier cambioen la gestión, entonces registra el activo. Por el contrario, si el opera-dor tiene suficiente discrecionalidad para ejecutar el acuerdo PFI ytoma las decisiones importantes sobre el tipo de construcción y la for-ma de ejecutarla, entonces asume los riesgos y ventajas y debe regis-trar el activo.

– Cuando el factor obsolescencia y los efectos en los cambios de latecnología sean significativos, la asunción de los costes y de cualquierbeneficio derivado de los mismos permite identificar la parte quedebe registrar el activo.

– En aquellos acuerdos PFI en los que el riesgo del valor residualsea significativo, la parte que lo asume podría normalmente registrarel activo.

• El concedente asume el riesgo del valor residual si adquiere latitularidad del activo al final del contrato a cambio de una cantidadfija de efectivo, o bien cuando la propiedad vaya a ser traspasada aun nuevo operador elegido por el concedente por un precio fijo, asícomo en el caso de que los pagos sean de una cuantía suficiente para cubrir cualquier valor residual en el momento de su reversión.

• El operador asume el riesgo del valor residual cuando retienela propiedad del activo al finalizar el contrato, así como cuando el


activo vaya a ser transferido al concedente o bien a otro operador porsu valor de mercado.

Sin embargo, la IFRS 5 nunca apela al riesgo de construccióncomo determinante de quién debe registrar el activo, ya que aquél seproduce con anterioridad al inicio de la concesión de servicios. Loque se trata de concretar es quién debe reconocer el activo una vezque éste ya está construido y se ha iniciado la prestación de servicios,y el riesgo de construcción no tiene apenas impacto durante la fasede gestión del activo.

b) Eurostat (Comisión Europea)

En 2004 Eurostat dio una nueva redacción a la parte IV.4.2 delManual del SEC 95 sobre el déficit público y la deuda pública, reempla-zando el capítulo anterior por otro bajo el título Contratos de largaduración entre unidades públicas y unidades privadas (asociacionespúblico-privadas). En dicho capítulo Eurostat establece cómo deberíacontabilizarse el activo asociado a un ACPP con fines estadísticos. Elenfoque de Eurostat se basa en el principio de asunción de riesgoseconómicos, de forma similar al criterio seguido por el ASB UK. Sinembargo, en un esfuerzo por simplificar el análisis de riesgos, Euros-tat tiene en consideración exclusivamente los más significativos. Así,el operador sólo registrará el activo en el supuesto de que asuma:

– el riesgo de construcción, y, además,

– el riesgo de disponibilidad o bien el riesgo de demanda.

La diferencia con el criterio del ASB UK estriba en los riesgos específicos tenidos en cuenta por cada uno de estos organismos, es-pecialmente por lo que se refiere al riesgo de construcción, no contemplado por el ASB UK y sí por Eurostat.

c) Consejo de normas contables de Sudáfrica

Este organismo emitió en septiembre de 2005 una norma contablebajo el título Guía para la contabilización de las asociaciones público-priva-das11. Esta norma establece el tratamiento contable desde el punto devista del concedente exclusivamente, y distingue dos tipos de ACPP:

– Aquellos en los que el operador desarrolla una función insti-tucional, es decir, presta servicios públicos o ejecuta funciones admi-nistrativas y asume de forma sustancial los riesgos asociados. El concedente es el principal destinatario de los servicios.


11 Guidelines on Accounting for Public-Private Partnerships.

– Aquellos en los que el operador utiliza bienes públicos con finescomerciales.

En ambos casos la nota a considerar en la determinación del re-gistro contable del activo asociado al ACPP es la titularidad del mis-mo a la finalización del acuerdo y se basa en las pautas contables paralos arrendamientos.

En el primer supuesto, y siempre que el ACPP exija la construc-ción de un inmovilizado, si éste revierte al concedente al final delacuerdo es el concedente quien registrará el activo, como si de unarrendamiento financiero se tratara.

En cuanto a los bienes muebles objeto del contrato, el acuerdo es-tablecerá si revierten al concedente o bien los retiene el operador parasí, registrándose por el concedente cuotas de arrendamiento financie-ro en el primer caso y de arrendamiento operativo en el segundo.

Respecto aquellos ACPP en los que el concedente transmite aloperador el derecho a utilizar un determinado activo para sus finescomerciales, el activo continuaría registrado en las cuentas del con-cedente, porque es éste quien mantiene el control y la propiedad delactivo hasta la finalización del acuerdo, momento en que, además, el uso del activo revierte al concedente. El concedente registrará tam-bién como inmovilizado los activos construidos al inicio del ACPP quedeban revertir a la finalización del acuerdo.

2.2. La propuesta contable del grupo de trabajo del IPSASB

Una vez considerados estos enfoques, el grupo de trabajo los resu-men en dos: el enfoque basado en el control y el enfoque basado enlos riesgos y ventajas. Cada uno de ellos encuentra su justificaciónen un aspecto diferente de la definición de activo contenido en laIPSAS 1. Presentación de estados financieros. El criterio de control se basaen la definición de activos como «recursos económicos controladospor una entidad […]». El criterio de los riesgos y ventajas se basa enla afirmación «[…] de los que se espera obtener beneficios o potencialde servicio en el futuro». El grupo de trabajo afirma que, según estadefinición de activo, para que el concedente pudiera registrar la pro-piedad asociada a un ACPP como activo debería cumplir tanto el re-quisito del control como el de asunción de los riesgos y ventajas, porlo que considera que ambos deben ser tenidos en cuenta para deter-minar cómo el concedente debe registrar dicho activo.

No obstante, el documento acaba estableciendo un criterio coinci-dente con el de la IFRIC-12, ya que propone que el concedente (enti-dad pública) registre como un activo en sus cuentas la infraestructura


asociada a un ACPP siempre que lo controle, entendiendo por controlel cumplimiento de los dos requisitos estudiados al exponer el criteriode la IFRIC-12 –determinación de los servicios a prestar, destinatariosy precio o escala de precios a exigir [condición a)] y conservación decualquier interés residual sobre el activo al final del acuerdo, sea a tra-vés de la propiedad o cualquier otro título válido [condición b)]–. El gru-po de trabajo considera que, en esos casos de control, el concedente seencuentra, además, sujeto a los riesgos y ventajas derivados de la pro-piedad con la que se presta el servicio, puesto que espera recibir el po-tencial de servicio asociado al activo, lo que, unido al control, indicaque el activo puede ser registrado como tal en las cuentas del conce-dente por cumplirse la definición de activo de la IPSAS 1.

a) La información financiera a suministrar por el concedente cuando cumple las condiciones del control

Partiendo de la base de que el concedente cumple los requisitos decontrol, el documento del IPSASB se cuestiona dos temas funda-mentales en relación con los ACCPP o acuerdos de concesión de ser-vicios (ACS):

– Momento de registro del activo.

El IPSASB considera que el concedente registrará el activo asocia-do al ACS cuando se cumplan los requisitos generales de reconoci-miento de los activos previstos en la IPSAS 17. Propiedad, planta yequipo (lo que puede producirse durante el período de construccióno bien cuando el activo está en condiciones de funcionamiento).

Simultáneamente el concedente registrará un pasivo por la obli-gación con el operador que ha aportado el activo.

El IPSASB considera que el registro del activo se puede realizardurante la fase de construcción siempre que el valor de la edificaciónen curso pueda ser medido con fiabilidad. Esto se debe a que el con-cedente o bien asume el riesgo de construcción o bien los términosdel acuerdo prohíben a las partes renunciar al contrato sin imponerpenalidades significativas. Si no se cumple ninguna de estas circuns-tancias, los criterios de reconocimiento del activo no se producen has-ta que la construcción está completa.

– Importe por el que se valora el activo y el pasivo asociado tantoen el ejercicio de reconocimiento como en los siguientes:

i) En caso de que el concedente realice pagos periódicos durante lavida del acuerdo y sea posible separar la parte de los mismos corres-


pondiente a la construcción de la parte que remunera el servicio, el ac-tivo y el pasivo asociado se valorarán de forma similar a un arrenda-miento financiero, según la IPSAS 13. Arrendamientos; esto es, por elvalor razonable del activo o bien por el valor actual de los pagos perió-dicos acordados si fuera menor. En cuanto a la valoración posterior, elactivo estaría sujeto a las reglas de amortización y deterioro establecidaspara el inmovilizado material y la obligación se valoraría según la formaprevista para los pasivos en el arrendamiento financiero; esto es, comoun pasivo financiero, imputándose en los ejercicios posteriores en fun-ción del coste amortizado. La parte de los pagos que remunera el servi-cio prestado se reconoce como un gasto cuando se devenga.

ii) Si el componente construcción y el componente prestación deservicios no pueden ser diferenciados, entonces no se podría deter-minar el coste histórico del activo, esto es, su precio de adquisición.En esta situación, el IPSASB estima que lo más correcto sería valorarel activo y el pasivo asociado por el valor razonable del activo.

iii) Si la compensación al operador se establece mediante una com-pensación no monetaria o bien mediante el cobro de una tarifa a losusuarios, el IPSASB propone que el concedente registre el activo por suvalor razonable. El pasivo asociado se registraría por el mismo importemás, en su caso, el importe recibido del operador o menos el im-porte pagado por el concedente. Este último amortizará la obligacióny reconocerá un ingreso durante la vida del acuerdo de concesión deservicios.

iv) En los acuerdos en los que se utiliza un activo que ya figurabaen las cuentas del concedente, generalmente no se practicará ningúnregistro contable adicional. El IPSASB estima que no existe deterio-ro del activo en los estados contables del concedente por el hecho depermitir el acceso a la infraestructura y la utilización o gestión delmismo por el operador bajo los términos del acuerdo de concesiónde servicios, dado que en ese caso el activo es considerado por el con-cedente como un activo no generador de efectivo, tal como se defineen la IPSAS 21. Deterioro de activos que no generan efectivo.

b) La información financiera a suministrar por el concedente cuando no cumple las condiciones del control

b.1) El concedente no cumple ninguna de las dos condiciones de control

El IPSASB propone que en aquellos acuerdos de concesión de ser-vicios en los que no se cumple ninguno de los criterios de control, el


concedente no debe registrar el activo asociado. En consecuencia,cualquier gasto derivado del ACS corresponderá al servicio y no a laconstrucción, y se debe registrar cuando se devengue, esto es, cuan-do se producen los beneficios derivados del servicio. Si existe un ac-tivo que ya estaba registrado en las cuentas del concedente al iniciodel ACS, éste debería ser dado de baja en cuentas (tal como disponela IPSAS 17. Propiedad, planta y equipo).

b.2) El concedente tiene la facultad de determinación de los servicios a prestar, destinatarios y precio o escala de precios a exigir, pero no conserva ningún interés residual sobre el activo al final del acuerdo

Si el concedente controla el uso del activo exclusivamente duran-te el período de vigencia del acuerdo (como es el caso de algunosacuerdos bajo la forma Construye-detenta y opera), el IPSASB proponeque se registre como si de un arrendamiento se tratara, de acuerdocon la IPSAS 13.

En acuerdos en los que el concedente controla el uso del activo ex-clusivamente durante el período de vigencia del ACS y el acuerdo nocumple la definición de arrendamiento, porque el concedente de-tenta además la titularidad del activo durante el período de vigenciadel mismo, el IPSASB propone que si el ACS conlleva la construcciónde la infraestructura (obra nueva), el concedente registre el activo yel pasivo asociado, como se ha comentado en el punto a) anterior,para el caso en que se cumplían las dos condiciones de control. A lafinalización del acuerdo se reflejaría la transferencia del activo al ope-rador, dando así el concedente de baja en cuentas el activo por suvalor contable.

En caso de que el concedente no tuviera la titularidad del activodurante el período que dura el acuerdo, no podría, obviamente, re-gistrar el activo, contabilizando exclusivamente los gastos derivadosdel acuerdo cuando se devenguen.

b.3) El concedente conserva algún interés residual sobre el activo al final del acuerdo, pero durante su vigencia no controla el uso del mismo

En aquellos ACS en los que va implícita la construcción de una in-fraestructura, pero el concedente no controla el uso que de la misma sehaga durante la vigencia del acuerdo (como es el caso de algunos acuer-dos bajo la forma Construye-detenta-opera-transfiere), el IPSASB proponeque el concedente registre un activo por la diferencia entre el valor ra-


zonable esperado del activo a la finalización del acuerdo y la cantidadque éste deberá pagar al operador en el momento de la reversión. Elvalor del activo se incrementaría en caso de que se efectuasen pagos aloperador en relación con el activo durante la vigencia del acuerdo.

En esta misma situación, pero suponiendo que la infraestructu-ra no se ha construido en virtud del acuerdo, sino que ya existía enlas cuentas del concedente, entonces dice el IPSASB que el conce-dente debería aplicar la contabilidad de arrendadores prevista en laIPSAS 13. Arrendamientos, siempre que el ACS reúna los requisitos paraser considerado arrendamiento. Si no puede asimilarse a un arrenda-miento, entonces el concedente dará de baja en cuentas el activo porsu valor neto contable, registrando el correspondiente ingreso (o ex-cepcionalmente gasto) en la cuenta del resultados del ejercicio en quese inicia el acuerdo. Asimismo, registrará otro activo por la obligaciónque tiene el operador de devolverlo a la conclusión del acuerdo, va-lorándolo por el valor razonable esperado de la infraestructura al fi-nal del ACS.

El cuadro 3 describe esquemáticamente el reflejo contable de unacuerdo de concesión de servicios para el concedente, según la ópti-ca del grupo de trabajo del IPSASB.


CUADRO 3. REGISTRO DE UN ACUERDO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS EN LA CONTABILIDAD DEL CONCEDENTE

SÍ

NONO

NOSÍ

SÍ

NO

NO

SÍ

SÍ

Nota: Fuente, IPSASB.

El acuerdo ¿es un contrato de servicios o de gestión?

El acuerdo ¿es del tipoDiseña-construye?

El acuerdo ¿es unaprivatización?

Tipo de PPP no contempladoen el documento del IPSASB

¿Se puede considerar el ACPP un ACS?

Contabilizar los gastos a medida

que se presta el servicio.

Contabilizar losgastos de forma

similar a un contrato de construcción

normal

Dar de baja el activo conforme

a la IPSAS 17

¿Cumple el ACS los dos criterios de control?

Registro del activo y del pasivo asociado querefleja la obligación con

el operador por lacontraprestación(monetaria o no

monetaria) por el activo

IR AL CUADRO 4


Nota: Fuente, IPSASB.

CUADRO 4.TRATAMIENTO EN LA CONTABILIDAD DEL CONCEDENTE DE LOS ACUERDOS DE CONCESIÓN DE

SERVICIOS QUE NO CUMPLAN LOS REQUISITOS DE CONTROL

NOSÍ

SÍ

SÍ

NO

NO

NO

NO

NO

Nuevo

Nuevo Existente

SÍ

SÍ

SÍ

¿Reúne sólo el criteriodel control de uso?

Aplicar las normas de contabilidad de

arrendatarios (IPSAS 13)

¿El activo es nuevoo ya existía en lacontabilidad del

concedente?

¿Cumple el ACS losrequisitos de unarrendamiento(concedente = = arrendador)

Aplicar las normasprevistas paraarrendadores (IPSAS 13)

Registrar el exceso del valorrazonable del activo a la

conclusión del ACS sobre lacantidad que el concedentedeberá satisfacer al operadoren la reversión. Este activo

se verá incrementado con elimporte de los pagos que el concedente pueda hacer

al operador durante laduración del ACS

El concedenteno registra el

activo.Registra los

gastosderivados delACS cuando

se devenguen

Dar de baja elactivo segúndisponen lasnormas de

inmovilizado yregistrar los

posiblesgastos cuandose devenguen

No reflejar elactivo y

registrar losgastos

relacionadoscon el ACScuando sedevenguen

Registrar el activodurante todo el ACS.A la finalización delmismo darlo de baja

en cuentas segúndisponen las normas

de inmovilizado

Dar de baja en cuentas elactivo según las normas

contables deinmovilizado y reflejar

otro activo que recoja laobligación del operador

de revertir el activo

El activo ¿es de nuevaconstrucción o era un

activo del concedente?

¿Reúne el ACSalguno de los

criterios de control?

PROCEDE DEL CUADRO 3

Existente

¿Reúne sólo el criterio decontrol sobre cualquier

valor residual del activo?

El ACS no reúneninguno de los

criterios de control

El concedente¿detenta la

propiedad delactivo durantela vigencia del

ACS?

El ACS ¿cumple la definición de arrendamiento?

(concedente = arrendatario)

c) Otras cuestiones

El documento del IPSASB trata otras cuestiones en relación conlos ACS que se resumen a continuación:

c.1) Garantías y otros compromisos a cargo del concedente (por ejemplo: asunción de responsabilidad subsidiaria de pagode los préstamos formalizados por el operador para financiarla construcción del activo, en caso de que éste no pagase)

El IPSASB considera que si estas garantías y compromisos sí cum-plen la definición de pasivo financiero, entonces debería aplicar el con-cedente las disposiciones de la norma de instrumentos financieroscorrespondientes a pasivos financieros (el referente es la NIC 39 has-ta que el IPSASB apruebe una norma de instrumentos financieros). Siel pasivo no cumple los requisitos para ser considerado financiero,entonces se registrará una provisión, aplicando los criterios de laIPSAS 19. Provisiones, activos y pasivos contingentes.

Vemos cómo se recurre a las normas generales de registro de pa-sivos sin que en este punto se establezca una regulación específica ydistinta.

c.2) Ingresos a favor del concedente derivados de un ACS

– Derivados de cláusulas que disponen un reparto de las tarifascobradas por el operador a los usuarios entre éste y el concedente.

Según el IPSASB, el concedente debe registrar el ingreso deriva-do de este tipo de cláusulas (así como los cobros pendientes) cuandose devengan, de conformidad con el fondo económico del acuerdoprincipal y siempre que se estime que cualquier evento contingentedel que se hubiera podido hacer depender la percepción, como pue-de ser la consecución de un determinado nivel de ingresos, ya se haproducido.

– Cobros establecidos en el contrato a favor del concedente.

Si el contrato que regula el ACS establece unos ingresos fijos a fa-vor del concedente, éste los registrará cuando se devenguen duran-te el plazo que dura el acuerdo, comenzando en la fecha de inicio delperíodo concesional, es decir, cuando la infraestructura está comple-tamente operativa y el operador puede gestionarla, e iniciar la pres-tación del servicio por el que se van a cobrar las tarifas. Hasta enton-ces el concedente no puede cumplir con su parte del acuerdo, que esla de dar acceso al operador a la infraestructura.


Cuando la infraestructura está totalmente operativa, el concedentepuede reconocer los cobros que le atribuye el contrato, dependiendode las circunstancias del ACS, como ingreso, utilizando el método li-neal o bien aquel método que mejor refleje el consumo económico deloperador por su acceso a la infraestructura y/o el valor del dinero.

Cualquier anticipo recibido del operador antes del inicio de laprestación del servicio se registrará por el concedente como unaobligación hasta que se devengue el correspondiente ingreso.

– Información a incluir en la memoria de las cuentas anuales.

El documento del IPSAB concluye con una referencia a la infor-mación que los concedentes de ACS deben incluir en la memoria delas cuentas anuales:

i) Una descripción general de los ACS vigentes en el ejercicio delque se informa, incluyendo una justificación de los motivos que hanllevado a su celebración.

ii) La naturaleza y extensión de los derechos adquiridos con ob-jeto del acuerdo (como, por ejemplo, la provisión de ciertos serviciosy la participación en los ingresos).

iii) La naturaleza y extensión de las obligaciones, garantías y otroscompromisos asumidos por el ACS (por ejemplo, garantías de la deu-da del operador, así como garantías de un mínimo nivel de ingresospara el operador).

iv) Aspectos del ACS que puedan tener impacto en la prestacióndel servicio a los ciudadanos (por ejemplo, información sobre la ges-tión y mantenimiento de la infraestructura, efectos del incumplimien-to del operador en la prestación del servicio, así como informaciónsobre la situación financiera del operador).

v) Naturaleza e importe de los activos y pasivos que figuran en losestados financieros del concedente y están relacionados con el ACS.

3. CONCLUSIÓN

Los reguladores contables internacionales IASB e IPSASB han in-cluido recientemente en sus agendas el tratamiento de ciertos tiposde acuerdos de colaboración público-privada, los llamados acuerdos deconcesión de servicios (ACS).

El IASB cuenta ya con una Interpretación aprobada en relacióncon en este tema, la IFRIC-12. El IPSASB dispone de un documen-to muy completo en relación con estas operaciones con propuestas


concretas sobre los aspectos cruciales, pero que aún debe pasar el trá-mite de ser aprobado por los miembros del Consejo. Ambos Conse-jos reguladores llegan a conclusiones prácticamente idénticas encuanto a la forma de registrar los ACS, aunque abordan el tema des-de ópticas diferentes (la parte privada y la parte pública).

En España, el ICAC y la IGAE, reguladores contables nacionalesen materia de contabilidad privada y pública, respectivamente, se en-cuentran inmersos en las labores de reforma contable de sus respec-tivos planes y otra normativa contable.

Por lo que se refiere a la contabilidad de empresas, el tratamientode los ACS será un tema a debatir en la redacción de la nueva adap-tación del PGC 2007 a las empresas concesionarias de autopistas,túneles, puentes y otras vías de peaje. Esta adaptación, junto con lade empresas dedicadas al saneamiento y abastecimiento de aguas,deberían estar aprobadas antes de finales de 2008, según establecela Disposición final cuarta del Real Decreto 1514/2007, de 16 de no-viembre, por el que se aprueba el PGC 2007.

No hay que olvidar, por otro lado, que cuando la IFRIC-12 seaadoptada por un Reglamento de la Unión Europea, ésta será de obli-gado cumplimiento en la formulación de las cuentas anuales consoli-dadas de grupos contables en los que alguna de las empresas que loconstituyen emitan valores admitidos a cotización en cualquier Esta-do miembro de la Unión Europea.

El problema es que la IFRIC-12 se basa en un criterio de controlpara determinar qué sujeto contable debe registrar la infraestructu-ra asociada a un ACS, mientras que, hasta ahora, la normativa con-table española era más partidaria de seguir el criterio de asunción deriesgos y ventajas asociados a la titularidad del activo en cuanto al re-flejo en cuentas del mismo.

En materia de contabilidad pública, cabe esperar que el futuroPlan General de Contabilidad Pública, en el que trabaja la IGAE, in-cluya el registro de los ACS desde el punto de vista de la entidad pú-blica concedente, y habrá de decantarse por el criterio de controlseguido por los reguladores internacionales o, por el contrario, porapartarse de tal criterio y disponer que las infraestructuras objeto deun ACS, al igual que otros inmovilizados, deben ser registradas porlos sujetos que asumen los riesgos y ventajas inherentes a la titulari-dad de las mismas. Las IPSASB constituyen un referente importantepero no obligatorio para nuestra contabilidad pública.

Cabe pensar en cualquier caso que ambos reguladores nacionalesllegarán a soluciones homogéneas.


1. INTRODUCCIÓN

El contrato de colaboración entre el sector público y el sectorprivado, en la nueva Ley de Contratos del Sector Público, es un con-trato de carácter residual y así se establece, expresamente, en elapartado 2 del artículo 11 de la Ley, a cuyo tenor «sólo podrán cele-brarse contratos de colaboración entre el sector público y el sector privadocuando previamente se haya puesto de manifiesto, en la forma prevista en elartículo 118, que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten lasatisfacción de las finalidades públicas». Este apartado se introdujo du-rante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley con la moti-vación de «precisar el carácter “residual” del contrato de colaboración entreel sector público y el sector privado, que es subsidiario respecto a otras figurascontractuales» (enmienda número 159 del Grupo Parlamentario Socia-lista del Congreso). Por consiguiente, y en coherencia tanto con la le-tra de la norma como con la finalidad perseguida por el legislador,parece claro que uno de los objetivos prioritarios en el control de estetipo de contratos ha de ser el de verificar la justificación de la imposi-bilidad de utilización de otras «fórmulas alternativas» de contratación(obsérvese la extraordinaria amplitud del concepto legal utilizado).

Por otra parte, en la Ley de Contratos del Sector Público apenasexisten elementos diferenciadores entre el contenido del contratode colaboración público-privada y el del contrato de concesión deobra pública ni tiene cobertura en esta norma la hipótesis de que,cuando una obra no sea susceptible de explotación económica, no

Los diferentes modelos de colaboraciónpúblico-privada y su control

José Antonio Esperón LázaroLetrado del Tribunal de Cuentas

187

puede utilizarse la concesión de obra pública y debe, necesariamen-te, acudirse al contrato de colaboración público-privada, poniéndo-se, como ejemplos de especial procedencia de esta fórmula decontratación, la construcción de hospitales o de edificios adminis-trativos para su posterior arrendamiento a la Administración. Tam-poco figuran en la Ley algunos de los elementos que podrían considerarse propios de esta figura contractual (la asunción por elcontratista de la titularidad del inmueble construido y el destinodel inmueble para su arrendamiento a una Administración Pública).Un hospital público, al menos teóricamente, podría ser susceptiblede explotación económica, aunque ello fuera mediante fórmulas definanciación alternativas al cobro de precios a los usuarios, tales como«precios en la sombra» o subvenciones. La finalidad del arrenda-miento del inmueble a la Administración no sólo no se menciona enel articulado de la Ley, sino que, incluso, parece que la Ley apuntahacia otros objetivos para este tipo de contratos: así, el contrato decolaboración público-privada se configura como un contrato dirigi-do, fundamentalmente, a la consecución de unos objetivos definidosy evaluables a lo largo de toda su duración y relacionados con laprestación de servicios y la consiguiente explotación de las obras[véanse los arts. 11, 118.1, 120.c) y d) de la Ley de Contratos delSector Público].

En el artículo 11 de la Ley de Contratos del Sector Público se de-fine el contrato de colaboración público-privada como aquél me-diante el cual una Administración encarga a una entidad de derechoprivado «la realización de una actuación global e integrada que, ademásde la financiación de inversiones inmateriales, obras o de suministros…,comprenda alguna de las siguientes prestaciones…». La contratación de laconstrucción de un edificio (hospitales o edificios administrativos)para su arrendamiento a la Administración una vez construido noencaja en la finalidad pretendida por el legislador para este tipo decontratos, por lo que, de producirse, tal actuación podría implicarun fraude de ley.

La línea divisoria entre los contratos de concesión de obra públi-ca y los de gestión de servicios, por una parte, y los de colaboraciónpúblico-privada, por otra, en la nueva Ley de Contratos del SectorPúblico es significativamente difusa porque los objetos de ambos ti-pos de contratos son muy similares (véanse los arts. 7, 8 y 11 de laLey); confusión que se aprecia, particularmente, en el artículo 290,relativo a la duración de los contratos de colaboración público-priva-da, en el que se concibe, incluso, la existencia de contratos de esta na-turaleza en los que «por razón de la prestación principal que constituye su


objeto y de su configuración, el régimen aplicable sea el propio de los contra-tos de concesión de obra pública».

2. PROBLEMÁTICA DEL CONTROL PREVIO DE ESTOS CONTRATOS Y SU INCIDENCIA EN EL CONTROL POSTERIOR. OBJETIVOS DE LA FISCALIZACIÓN EXTERNA

Previamente al análisis de la problemática que afecta al control ex-terno y a posteriori de los contratos de colaboración público-privada,es conveniente hacer una breve referencia sobre la relación existen-te en estos contratos, entre dicho control y las circunstancias en quepuede desarrollarse el control interno y previo durante la tramita-ción de los correspondientes expedientes de contratación.

El control interno y previo se lleva a cabo, normalmente, en tresmomentos o etapas a lo largo de la tramitación de los expedientes decontratación, a saber: el control técnico y normativo de los proyectosde obras cuyos resultados se ponen de manifiesto en los informes desupervisión de los proyectos, el control de legalidad sobre el conteni-do del clausulado de los contratos, que se materializa en los informesde las asesorías jurídicas sobre los pliegos de cláusulas administrati-vas particulares, y el control de legalidad sobre el gasto inherente acada contrato, que se materializa en los informes de las Intervencio-nes sobre las correspondientes propuestas de gastos.

Este esquema de control se ve notablemente alterado en la nuevaregulación procedimental de los contratos de colaboración jurídico-privada, como veremos a continuación:

En primer lugar, por la previsible indefinición de las prestacionesconstitutivas de su objeto. En este sentido, nos encontramos anteunos contratos particularmente complejos, entendiéndose por tales,según los artículos 118 y 164 de la Ley de Contratos del Sector Pú-blico, aquellos en los que el órgano de contratación no se encuentreobjetivamente capacitado para definir los medios técnicos aptos parasatisfacer las necesidades u objetivos, además de aquellos casos en losque el órgano de contratación no esté en condiciones de establecer,unilateralmente, los mecanismos jurídicos y financieros necesariospara llevarlos a cabo.

Cuando el objeto del contrato consista en la ejecución de obraso cuando las obras formen parte de un objeto más amplio, la com-plejidad de orden técnico implicará, generalmente, la imposibilidado inconveniencia de redacción del correspondiente proyecto por la

Los diferentes modelos de colaboración público-privada y su control 189

Administración, hipótesis, además, expresamente prevista en el ar-tículo 11.2 de la Ley de Contratos del Sector Público, que permiteal contratista colaborador «en los términos previstos en el contrato… rea-lizar, total o parcialmente, los proyectos». A diferencia del supuesto pre-visto en el artículo 108.1 de la Ley de Contratos del Sector Públicopara la contratación conjunta de proyectos y obras, en el que se re-quiere una supervisión preceptiva de los proyectos redactados porlos adjudicatarios, aunque no previamente a la adjudicación delcontrato, formando parte de las actuaciones preparatorias, sino conposterioridad a la formalización del mismo (art. 108 de la Ley deContratos del Sector Público), en los contratos de colaboración en-tre el sector público y el privado no se regula el control de los pro-yectos, aunque podría establecerse en el clausulado del contrato[art. 120.g) de la Ley de Contratos del Sector Público]; a estos efectosdebemos tener en cuenta que la adjudicación de los contratos ad-ministrativos, categoría en la que, específicamente, se hallan com-prendidos los contratos de colaboración entre el sector público y elsector privado, según el artículo 19 de la Ley de Contratos delSector Público, es el acto mediante el que se perfeccionan los mis-mos y, por tanto, a partir del cual nacen las obligaciones y los dere-chos entre las partes (art. 27 de la misma Ley); habida cuenta deque la adjudicación es anterior a la formalización del contrato,puede resultar que la Administración resulte vinculada con unaempresa antes de concretarse aspectos importantes en el clausula-do del contrato.

En segundo lugar, en estos contratos el pliego de cláusulas admi-nistrativas particulares se sustituye por un denominado «documentodescriptivo», característico del diálogo competitivo (art. 165 en rela-ción con el art. 119 de la Ley); documento cuyo sometimiento al con-trol previo de legalidad por parte de las asesorías jurídicas no estáprevisto en la Ley, a diferencia de lo que ocurre con respecto al plie-go de cláusulas, para el que se establece expresamente este control enel apartado 6 del artículo 99 de la Ley de Contratos del Sector Pú-blico.

Por último y en tercer lugar, la preceptiva utilización del procedi-miento del diálogo competitivo (art. 164.3 de la Ley de Contratos delSector Público), directamente relacionado con la supuesta compleji-dad de los contratos, aporta no pocas dosis de incertidumbre y deriesgos añadidos desde la óptica del control previo, ya que permiteque la cobertura financiera del contrato pueda no determinarse porla Administración contratante previamente a la licitación del contra-to, contrariamente a lo que sucede en la generalidad de los contratos


en los que este aspecto se materializa en la tramitación del expedien-te de gasto, simultánea a la del expediente de contratación, y se con-creta en la aprobación del gasto, previo informe de la Intervención,inmediatamente antes de la apertura del procedimiento de adjudi-cación.

En el procedimiento de diálogo competitivo, por el contrario, lacobertura financiera del contrato puede ser uno de los aspectos ob-jeto del diálogo con los licitadores o «candidatos», ya que, según elartículo 166 de la Ley de Contratos del Sector Público, «en el trans-curso de este diálogo podrán debatirse todos los aspectos del contrato». Porconsiguiente y en la hipótesis de que la cobertura financiera fueseuno de los aspectos incluidos en el diálogo, el control previo delgasto público propio de las Intervenciones podría no tener lugar,porque, a tenor de lo dispuesto en el apartado 4 del precitado ar-tículo 166, «tras declarar cerrado el diálogo e informar de ello a todos losparticipantes, el órgano de contracción les invitará a que presenten su ofer-ta final, basada en la solución o soluciones presentadas y especificadas du-rante la fase de diálogo», y, por tanto, no se daría entrada en esta fasedel procedimiento a la Intervención, que podría quedar absoluta-mente marginada de la concreción de la cobertura financiera delcontrato.

A la vista de las consideraciones anteriores y sin perjuicio de lo quepueda establecerse en la normativa presupuestaria, es posible con-cluir que, en la nueva regulación jurídica de los contratos de colabo-ración entre el sector público y el sector-privado, la relevancia delcontrol previo puede ser mínima e incluso nula, lo que en absolutoresulta tranquilizador e implica una traslación del control a otrosmomentos posteriores al nacimiento del contrato.

Desde esta perspectiva, el control externo que, por su propia na-turaleza, es un control a posteriori, dado que se realiza a partir dela rendición de cuentas o de la remisión de los contratos, adquiereuna extraordinaria relevancia y, por ende, el ejercicio de la funciónfiscalizadora, propia del Tribunal de Cuentas y de los órganos auto-nómicos equivalentes de control externo.

El objetivo de la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentasestá fijado en el artículo 9 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuen-tas y no es otro que verificar el sometimiento de la actividad econó-mico-financiera a los principios de legalidad, eficiencia y economía;principios que se reiteran y desarrollan en el artículo 13 de la Leyal establecerse cuál ha de ser el contenido del informe o memoriaanual del mencionado Tribunal.


3. FISCALIZACIÓN Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El primero de los principios informadores del ejercicio de la funciónfiscalizadora del Tribunal de Cuentas, enunciados en su normativa,es el de legalidad, que consiste en la comprobación del someti-miento de las actuaciones a «la Constitución, las Leyes reguladoras de losingresos y gastos del sector público y, en general, de las normas que afecten a laactividad económico-financiera del mismo» [art. 13.1.a) de la Ley Orgánicadel Tribunal de Cuentas].

Desde esta perspectiva, la fiscalización externa de los contratos decolaboración entre el sector público y el sector privado adolece de unaproblemática importante: en primer lugar, por la muy escasa regula-ción de este tipo de contratos contenida en la Ley de Contratos delSector Público y, en segundo lugar y como consecuencia de lo ante-rior, por las amplísimas facultades discrecionales que dicha normati-va reconoce al gestor; problemática que podría concretarse en lossiguientes aspectos:

Según el artículo 118 de la Ley de Contratos del Sector Público,para iniciar la tramitación de un expediente de contrato de colabo-ración público-privada es necesario elaborar un documento denomi-nado «evaluación previa», en el que, según expresión literal del citadoartículo, «se ponga de manifiesto que, habida cuenta de la complejidad delcontrato, la Administración no está en condiciones de definir, con carácterprevio a la licitación…» una serie de aspectos. Llama la atención que laexpresión utilizada por el legislador sobre la finalidad de esta eva-luación haya sido la de poner de manifiesto determinadas cuestionesy no justificarlas o acreditarlas, es decir, demostrar su verdadera exis-tencia, por lo que, en la fiscalización, es posible que nos encontremos,frecuentemente, con esta limitación inicial, lo que implicará la reali-zación de pruebas específicas adicionales para verificar la efectivaexistencia de los supuestos de hecho requeridos por la normativapara celebrar este tipo de contratos.

No obstante, debemos tener en cuenta que este documento com-plementa al previsto con carácter general para toda la contratacióndel sector público en el artículo 22 de la Ley de Contratos del SectorPúblico, a cuyo tenor, antes de iniciarse un procedimiento de adju-dicación, deben determinarse con precisión «la naturaleza y extensiónde las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado,así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas,… dejandoconstancia de ello en la documentación preparatoria…», si bien no seespecifica el tipo de documento en que esta actuación debe mate-rializarse.


El contenido del programa funcional (art. 119 de la Ley de Con-tratos del Sector Público) que ha de incluirse en el del documentodescriptivo para el diálogo competitivo (art. 165) y que, como an-teriormente se ha comentado, en estos contratos sustituye a los plie-gos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, segúnel artículo 93.3 de la Ley, apenas está perfilado en la Ley. Así, en elprimero de los artículos citados, sólo se indica que el programa funcional «contendrá los elementos básicos que informarán el diálogo con loscontratistas y… se identificará… la naturaleza y dimensión de las necesidadesa satisfacer, los elementos jurídicos, técnicos o económicos mínimos que debenincluir necesariamente las ofertas para ser admitidas al diálogo competitivo, ylos criterios de adjudicación del contrato».

Nos encontramos, pues, con una regulación jurídica que nadatiene que ver, por tanto, con la pormenorizada y exhaustiva orde-nación del contenido de los pliegos, especialmente del pliego decláusulas administrativas particulares, en la vigente normativa legaly reglamentaria. El diferente tratamiento legal de los pliegos decláusulas administrativas particulares con respecto a los programasfuncionales se pone de manifiesto en un aspecto de particular rele-vancia, cual es el de los criterios de adjudicación del contrato: mien-tras en el artículo 134.1 de la Ley de Contratos del Sector Públicose indican, aunque con carácter orientativo y no limitativo, una se-rie de criterios específicos que pueden utilizarse en la adjudicaciónde los contratos, esta enunciación de criterios no aparece en la regulación específica de los contratos de colaboración público-privada contenida en el artículo 119, de forma que el gestor podríaalbergar la peligrosa idea de carecer de un marco de referencia uni-forme, lo que, previsiblemente, daría lugar a una notable dispari-dad de criterios de adjudicación en contratos similares, aunque,habida cuenta de que el artículo 134 de la Ley forma parte de laSección 1ª del Capítulo I del Título I del Libro III, relativa a lasnormas generales para la adjudicación de todos los contratos, sindistinción de procedimientos, en puridad los criterios del artícu-lo 134.1 también serían de aplicación al diálogo competitivo y, portanto, a los contratos de colaboración jurídico-privada, así como lasrestantes orientaciones y prescripciones contenidas en el precitadoartículo.

Hay aspectos esenciales de la vinculación jurídica entre el contra-tista y la Administración que quedan al margen de la regulaciónnormativa y reglamentaria establecida para la generalidad de loscontratos, permitiéndose su establecimiento discrecional mediante lanegociación con las empresas en el contexto del diálogo competitivo.


Este vacío legal es de tal magnitud que puede afirmarse que el con-trato administrativo, categoría en la que se encuadran formalmentelos contratos de colaboración entre el sector público y el privado, según el artículo 19.1 de la Ley de Contratos del Sector Público,podría resultar desnaturalizado por las amplísimas facultades dis-crecionales que la Ley de Contratos del Sector Público atribuye alórgano de contratación en la determinación del clausulado de estoscontratos al permitirse la alteración de algunas de las notas caracte-rísticas, tradicionalmente definitorias del contrato administrativo, yque tienen su máxima expresión en las denominadas «facultadesexorbitantes de la Administración» (tales como la determinación uni-lateral del contenido del contrato, el ius variandi o poder de modifi-cación y de interpretación unilateral del mismo o el principio deejecución a riesgo y ventura del contratista) y que tienen como fina-lidad asegurar la prevalencia del interés público sobre el interés pri-vado, a diferencia de la igualdad entre las partes, característica de lacontratación privada.

La discrecionalidad en la configuración de estos contratos se ma-nifiesta en la posibilidad de pactar cláusulas de reparto de riesgos en-tre la Administración y el contratista, contrarias al principio generalde ejecución a riesgo y ventura de éste, contemplada en el artícu-lo 199 de la Ley de Contratos del Sector Público, o condicionesdistintas a las establecidas con carácter general en la normativa paraproceder a la modificación o a la resolución del mismo [a incluir enel clausulado del contrato de conformidad con el art. 120.i) de lamencionada Ley].

4. FISCALIZACIÓN Y PRINCIPIO DE EFICACIA

Si tenemos presente que el control externo que realiza el Tribunalde Cuentas es posterior y no previo a la gestión, el ejercicio de la fun-ción fiscalizadora con respecto al principio de eficacia ha de tenercomo finalidad comprobar el grado de consecución de los objetivosprogramados, así como la idoneidad de dichos objetivos para la sa-tisfacción del interés público o, en otras palabras, para la solución delas necesidades existentes que, en su momento, fueron invocadas porel gestor para justificar la tramitación y adjudicación del contrato decolaboración público-privada.

Este principio, que siempre ha de estar presente en las fiscaliza-ciones del Tribunal de Cuentas por disposición expresa de los artícu-los 9 y 13 de su Ley Orgánica, tiene una mayor trascendencia, si cabe,


en el control externo de este tipo de contratos, en consonancia con elmarco legal regulador de los mismos.

En este sentido, el artículo 11.3 de la Ley de Contratos del SectorPúblico establece que «la contraprestación a percibir por el contratista co-laborador consistirá en un precio… que podrá estar vinculado al cumplimien-to de determinados objetivos de rendimiento»; por otra parte, al regularseel contenido de la «Evaluación previa», en el artículo 118.1 se indicaque deben ponerse de manifiesto «los medios técnicos necesarios para al-canzar los objetivos propuestos», y, finalmente, una de las cláusulas depreceptiva inclusión en el documento de formalización de estoscontratos, según el artículo 120.c) de la Ley de Contratos del SectorPúblico, debe referirse a los «objetivos de rendimiento asignados al contra-tista, particularmente en lo que concierne a la calidad de las prestaciones delos servicios, la calidad de las obras y suministros y las condiciones en que sonpuestas a disposición de la Administración».

En consecuencia con esta regulación, el grado de cumplimientode los objetivos programados y la idoneidad de los mismos adquiereuna enorme relevancia en el control externo de estos contratos, lo que,a su vez, implica un difícil reto para todos los organismos e institucio-nes responsables de dicho control y, en particular, para el Tribunal deCuentas, que necesitarán dotarse de medios personales y materialesaltamente cualificados y especializados en las diferentes materiassobre las que puedan versar los contratos para verificar adecuada-mente el grado de eficiencia y eficacia alcanzado en la gestión.

En conclusión, la fiscalización de los contratos de colaboración en-tre el sector público y el sector privado deberá comprobar si se hanestablecido unos objetivos claros, concretos y evaluables con precisión,mediante los correspondientes indicadores de gestión, y si dichosobjetivos son los adecuados para la satisfacción de las necesidades queen su día justificaron las contrataciones.

5. FISCALIZACIÓN Y PRINCIPIO DE ECONOMÍA

A partir del principio de eficacia podemos acercarnos ya al otrogran principio informador de la función fiscalizadora: el de econo-mía en la gestión de fondos públicos. Ya no se trataría sólo de verifi-car si existen unos objetivos definidos, acordes con el interés público,mediante indicadores que permitan constatar su cumplimiento, sinotambién de analizar si dichos objetivos se han conseguido alcanzarcon el menor coste posible; habida cuenta de que los recursos eco-


nómicos son siempre escasos y susceptibles de usos alternativos, ha-brá que examinar si su utilización ha sido razonable.

No se van a analizar aquí las diferentes formas de financiación delos contratos de colaboración entre el sector público, únicamente nosdetendremos un momento a reflexionar sobre algunos aspectos pun-tuales y de particular interés en la fiscalización de estos contratos.

Según el artículo 118 de la Ley de Contratos del Sector Público,en la Evaluación previa a la apertura del procedimiento de adjudica-ción, ha de efectuarse «un análisis comparativo con formas alternativas decontratación que justifiquen en términos de obtención de mayor valor por pre-cio (el consabido «Value for Money»), de coste global o de imputación deriesgos, los motivos de carácter jurídico, económico, administrativo y financie-ro que recomienden la adopción de esta fórmula de contratación». Por consi-guiente, cuando se fiscalice un contrato de este tipo habrá quecomprobar, en primer lugar, si existían unas necesidades de interéspúblico que pudieran justificar la propuesta de contratación y si lamejor opción para satisfacer estas necesidades consistía, precisamen-te, en el contrato de colaboración entre el sector público y el privadocon preferencia a los demás contratos administrativos. En otras pala-bras, será necesario verificar si, en la Evaluación previa, se demues-tra que ese tipo de contrato es más económico que otro, no bastandopara ello con que se mencione de pasada la supuesta economía o seinvoque una mera conveniencia, sino que deben figurar estimacio-nes, cálculos y datos precisos y convincentes de la bondad económicaque del contrato se presume.

Además, el segundo párrafo del mencionado artículo permite algestor realizar la Evaluación previa «de forma sucinta» cuando se den«razones de urgencia no imputables a la Administración contratante que acon-sejen utilizar el contrato de colaboración entre el sector público y el sectorprivado», sin que para ello se requiera que se trate de una urgencia«imperiosa», a diferencia de la urgencia justificativa del procedimien-to negociado [art. 154.e) de la Ley de Contratos del Sector Público].La redacción de este segundo párrafo del artículo 118 es preocu-pante porque no sólo permite reducir el contenido de la Evaluaciónprevia cuando exista una urgencia, sino que la supuesta urgencia eselevada a la categoría de justificación de la elección de la fórmulade contratación. La literalidad de este párrafo llevaría al absurdo deconsiderar que, cuando existan razones de urgencia, no será necesa-rio acreditar nada de lo requerido en el párrafo anterior, sino quebastará con esas razones para utilizar el contrato de colaboración en-tre el sector público y el sector privado; sobrarían, pues, en este caso,las restantes consideraciones de índole económico-financiera o de efi-


cacia, algo que, ciertamente, debemos rechazar por no compadecer-se con la sistemática jurídica más elemental: la razón de ser de estecontrato no puede consistir en la mera urgencia, ya que, para hacerfrente a dicha urgencia y al margen de la restantes consideraciones,existen en la normativa otros cauces específicos: concretamente, latramitación urgente del expediente, prevista en el artículo 96 dela Ley de Contratos del Sector Público, o el procedimiento negociadocon invocación de imperiosa urgencia previsto en el apartado e) delartículo 154 de la misma Ley.

Por otra parte, y habida cuenta de que los contratos de colabora-ción entre el sector público y el sector privado sólo pueden adjudi-carse mediante el procedimiento del diálogo competitivo (art. 164.3de la Ley de Contratos del Sector Público), siempre estarán sujetos ala condición requerida en el citado artículo para la utilización de di-cho procedimiento, a saber: la de tratarse de «contratos particularmentecomplejos cuando el órgano de contratación considere que el procedimientoabierto o el restringido no permite una adecuada adjudicación del contrato»,considerándose a estos efectos «que un contrato es particularmente com-plejo cuando el órgano de contratación no se encuentre objetivamente capaci-tado para definir… los medios técnicos aptos para satisfacer sus necesidades uobjetivos o para determinar la cobertura jurídica o financiera de un proyecto»,lo que implica, además de la justificación de la insuficiencia de me-dios del órgano de contratación, otra justificación negativa: la de lano utilización del procedimiento abierto o del procedimiento res-tringido.

Un aspecto que conlleva la existencia de un mayor riesgo en la fis-calización de estos contratos es el de la amplísima discrecionalidad dela que goza el gestor para fijar o no un precio cierto. En efecto, frenteal principio general del precio cierto de los contratos del sector públi-co, establecido en el apartado primero del artículo 75 de la Ley deContratos del Sector Público, al que se llega, ordinariamente, median-te la tramitación del expediente de gasto y la aprobación del presu-puesto de licitación, previamente a la licitación del contrato y laposterior determinación del precio del contrato mediante la selecciónde una oferta económica que no exceda de dicho presupuesto, en loscontratos de colaboración entre el sector público y el privado la co-bertura financiera del contrato y la remuneración del contratista sonaspectos que pueden formar parte del diálogo competitivo entre laAdministración y las empresas, de forma que se podrán llegar a resul-tados muy diversos en función de cómo se desarrolle dicho diálogo.

Así, junto al requisito establecido con carácter general en el artícu-lo 26.1 de la Ley de Contratos del Sector Público de que en los con-


tratos ha de mencionarse «el precio cierto o el modo de determinarlo», enestos contratos, y según se dispone en el artículo 120 de dicha Ley,deben incluirse las cláusulas siguientes:

Una relativa a la «remuneración del contratista, que deberá desglosar lasbases y criterios para el cálculo de costes de inversión, de funcionamiento yde financiación y, en su caso, de los ingresos que el contratista pueda obtener dela explotación de las obras o equipos en caso de que sea autorizada»; otra conlas «fórmulas de pago y, particularmente, condiciones en las cuales, en cadavencimiento o en determinado plazo, el montante de los pagos pendiente de sa-tisfacer por la Administración y los importes que el contratista pueda obtener»,y otra con las «fórmulas de control por la Administración de la ejecución delcontrato, especialmente respecto a los objetivos de rendimiento…».

Además, el artículo 11.3 de la Ley de Contratos del Sector Públi-co prevé que el precio «podrá estar vinculado al cumplimiento de determi-nados objetivos de rendimiento», y en el artículo 75.5 se permite, aunquecon carácter excepcional, la celebración de contratos con «preciosprovisionales cuando, tras la tramitación de… un diálogo competitivo (únicoprocedimiento establecido para los contratos de colaboración entre elsector público y el privado), se ponga de manifiesto que la ejecución del con-trato debe comenzar antes de que la determinación del precio sea posible por lacomplejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una técnica nueva oque no existe información sobre los costes de prestaciones análogas y sobre loselementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un preciocierto».

La sola lectura de los preceptos citados ofrece una idea aproxi-mada de la extremada complejidad y de la dificultad que en estos contratos puede llegar a tener la fijación de un precio cierto; previsiblemente, nos encontraremos con un precio consistente enuna remuneración del contratista variable en función de cómo evo-lucionen una serie de parámetros a lo largo de la ejecución del con-trato, con lo que la incertidumbre es importante. En realidad, estesistema de fijación de precios implica, por parte del órgano de la Ad-ministración encargado de controlar la ejecución del contrato y, enparticular, de controlar los pagos, la necesidad de realizar, periódica-mente, auditorías sobre la gestión de la empresa adjudicataria paracomprobar que se estén cumpliendo los objetivos programados, y ellorequiere, a su vez, una mayor dotación de personal e, incluso, lo que,en función del volumen de las contrataciones, podría hacer aconseja-ble el establecimiento de un organismo especializado tanto en la con-tratación como en el seguimiento de la ejecución de estos contratos,con el consiguiente incremento del gasto público que ello implicaría.


RESUMEN

El artículo aborda el alcance del análisis que debe efectuarse, des-de la perspectiva de la máxima eficiencia económica, entre las dife-rentes alternativas a través de las cuales se puede afrontar lanecesaria inversión para una adecuada prestación de un servicio pú-blico, optando, entre las distintas estructuras posibles de colaboraciónpúblico-privada (CCP) en contraposición con una alternativa de ges-tión pública, por aquella alternativa que se presente como más efi-ciente en el uso de los escasos recursos presupuestarios de que sedispone.

Más en concreto, el artículo muestra los aspectos generales queimpactan en el análisis de la eficiencia económica de las CCP en losproyectos de infraestructuras públicas, teniendo en cuenta la expe-riencia del autor en esta materia en España a las que agrega otras re-ferencias de las experiencias británica y danesa.

En el estudio se desglosan los diferentes costes a considerar en laevaluación: de construcción, de operación, de mantenimiento y re-posición y, de modo singular, financieros, así como la incidencia delmarco jurídico y de la idiosincrasia del país en el que se programa di-cha colaboración. Por otra parte, se manifiesta la necesidad de consi-derar el peso relativo de la inversión inicial con respecto a los gastosanuales futuros, los tipos de riesgo a transferir y la capacidad de en-deudamiento del sector público, junto a otros criterios de caráctercualitativo que también pueden afectar a la toma de decisión.

La eficiencia económica en las colaboraciones público-privadas

Francisco Domínguez SampedroEx Director de Inversiones del Sector Público.Banco Europeo de Inversiones

199

Finaliza el artículo poniendo de manifiesto la complejidad deltema, además de la dificultad añadida de su generalización, lo queexige un análisis riguroso y exhaustivo de las diferentes alternativasantes de adoptar una decisión definitiva.

1. INTRODUCCIÓN

En los últimos años, tanto por motivos de escasez de recursos pre-supuestarios como por una creciente opinión sobre la mayor eficien-cia del sector privado, se ha incrementado la participación de esteúltimo en la gestión y provisión de infraestructuras y servicios públi-cos. En Europa esta mayor participación se puso de moda hace unosveinte años con el gobierno de Margaret Thatcher en el Reino Uni-do, que fue la impulsora de la financiación privada de proyectos pú-blicos mediante su «Private Finance Initiative» (PFI)1.

Hay que tener en cuenta, sin embargo, que, si el sector privadoparticipa en una inversión del tipo que sea, lo hace para conseguiruna rentabilidad financiera determinada. Este planteamiento impli-ca que el proyecto en cuestión tiene que presentar unos flujos de in-gresos en dinero que no todos los proyectos públicos ofrecen. En elcaso de muchas inversiones públicas (educación, sanidad, transporteurbano, ferrocarriles, etc.) lo que se genera son beneficios económi-co-sociales para la colectividad y no ingresos en dinero, que en mu-chos casos o no existen o son insuficientes para compensar los costosde la inversión a lo largo de toda la vida de la infraestructura.

Efectuando una simplificación se pueden diferenciar, por consi-guiente, dos tipos de proyectos: los que pueden generar ingresossuficientes a través de los pagos de los usuarios con un nivel relati-vamente bajo de riesgos, y los que no alcanzan dicha suficiencia.Los primeros presentan potencialmente una rentabilidad financierasuficiente para poder interesar al sector privado, mientras que los se-gundos requieren apoyo y contribuciones financieras por parte de lasAdministraciones Públicas, si se desea contar con la participación pri-vada en los mismos.

Ha de tenerse en cuenta, por consiguiente, que involucrar al sec-tor privado en este último tipo de proyectos implica comprometerrecursos presupuestarios (presentes y/o futuros) para compensar al


1 En España, el sector privado ya tenía una participación importante en el sectorde autopistas de peaje y, en menor medida en aquella época, en el ámbito de los ser-vicios municipales.

partícipe privado de la falta o insuficiencia de ingresos del proyec-to, reconociendo que, al final, quien paga la infraestructura y susservicios es mayoritariamente (si no en su totalidad) el erario públi-co y no directamente los usuarios en función del uso que hacen dela misma2.

Por dicho motivo considero que, antes de tomar una decisión fi-nal sobre si la participación privada es la mejor manera de afrontaruna inversión y sobre la forma específica de cómo se ha de estructu-rar dicha participación, es importante realizar un análisis comparati-vo de la eficiencia económica de las distintas estructuras posibles decolaboración público-privada (CPP) comparándola con una alterna-tiva de gestión pública. El objetivo de este análisis comparativo debie-ra ser identificar la alternativa más eficiente en el uso de los recursospresupuestarios, tanto presentes como futuros.

En este artículo3 se van a revisar ciertos aspectos generales que im-pactan en el análisis de la eficiencia de las CPPs en los proyectos deinfraestructuras públicas, así como la metodología seguida a través deun análisis comparativo. En la realización de esta revisión se incorpo-ran referencias a la experiencia británica y danesa y, principalmente,a proyectos directamente conocidos que se han llevado a cabo enEspaña4. Como complemento a este análisis se agrega un anexo espe-cífico sobre los costos financieros privados, que son el principal incon-veniente de las CPPs.

Huelga decir que las opiniones expresadas en este artículo sonestrictamente personales, aunque estimo que muchas pueden sercompartidas por los expertos en esta materia y no representan ni

La eficiencia económica en las colaboraciones público-privadas 201

2 Se hace abstracción en esta consideración de los impuestos que como ciudada-nos pagan dichos usuarios.

3 El núcleo central de este artículo retoma y amplía mi presentación en las jor-nadas sobre CPPs realizadas en el Consejo Económico y Social de la Comunidad deMadrid los días 27-28 de marzo de 2008.

4 El contenido del presente artículo se basa en mi experiencia en la financiaciónde proyectos de CPPs a lo largo de los últimos 10 años en España, en los que he par-ticipado como asesor financiero de distintas Comunidades Autónomas y de entes yotras Administraciones Públicas, actividad para la que fui designado en Comisión deServicios, aunque bajo la nómina del Banco Europeo de Inversiones. Los proyectosen los que he participado han sido principalmente de transportes (autopistas, con ysin peaje, y metros, tanto en concesión como de gestión pública). En menor medidahe estado involucrado en esquemas de proyectos de vivienda social de alquiler, conposible opción de compra, de zonas industriales y algunos proyectos de hospital. Enla mayor parte de los mismos se realizó un análisis previo de eficiencia económicacomo primera actuación antes de decidir su estructura final.

comprometen, de ningún modo, a los planteamientos y actuacionesde mi antiguo patrón, el Banco Europeo de Inversiones.

2. DEFINICIÓN DE EFICIENCIA ECONÓMICA

El objetivo del análisis de eficiencia económica –lo que los británi-cos describen como value for money– es elegir, ex-ante y de entre variasalternativas posibles, aquella que resulte más adecuada para llevar acabo el proyecto o la infraestructura concerniente5, de forma que, te-niendo en cuenta todas las limitaciones existentes, cualquiera que seasu naturaleza, ofrezca el menor costo global posible para la colectivi-dad en general y para la Administración responsable en particular.Por costo global se quiere expresar los costos netos de ingresos de to-do tipo que puedan presentarse a lo largo de la vida útil de la infraes-tructura, asumiendo, como se ha argumentado anteriormente, quelos ingresos del proyecto, si los hubiera, son inferiores a sus costes.

3. COMPLEJIDAD

Como se desprende de la definición anterior, el análisis compara-tivo ha de efectuarse entre todas las diferentes alternativas, incluyen-do las CPPs, atendiendo a los aspectos cuantitativos y cualitativos.Específicamente, el análisis cuantitativo comparativo requiere esti-mar y desglosar, para cada alternativa, los costes e ingresos, si los hu-biera, que puedan generarse a lo largo de toda la vida del proyecto.En consecuencia:

– Lo primero que ha de efectuarse es determinar el plazo deanálisis, que debiera estar relacionado con la vida útil de la infraes-tructura. Así, para proyectos de larga vida útil dicho plazo ha de exten-derse, como mínimo, a 20-25 años. Contemplar plazos superiores a30-35 años no se considera realista, dadas las incertidumbres del futu-ro y el hecho de que los valores actuales (VAN) resultantes de descon-tar valores futuros a más de dicho plazo tienden a ser muy reducidos.

– Los costes han de desagregarse, diferenciando entre:

• costes de inversión iniciales (principalmente de construcción);

• costes de mantenimiento y reposición;


5 En el artículo uso indistintamente las palabras proyecto o infraestructura parareflejar la misma realidad.

• costes de operación en sentido amplio, incluyendo en los mis-mos los costes de personal, servicios externos, gastos generales, ener-gía, seguros, etc.;

• costes financieros: si se realizase un análisis detallado, como seviene haciendo en muchos proyectos en España, se estimarían tam-bién todos los impuestos que afectasen a la operación. En relacióncon esta estimación puede señalarse que el aspecto fiscal es menos im-portante en el caso de proyectos del gobierno central, para quien losimpuestos son transferencias que se compensan al final de la opera-ción, mientras que para las restantes Administraciones la importan-cia del IVA sobre los pagos anuales ligados a la gestión privada de lainfraestructura puede exceder significativamente a los valores dedu-cidos de otras alternativas públicas. Más adelante se expone cómo sepuede simplificar el análisis comparativo sin necesidad de tener queestimar los impuestos, como se efectúa en Gran Bretaña.

– Con la información anterior se puede evaluar el VAN de costosnetos de las distintas alternativas, que en el caso de las CPPs implica-rá computar, como paso intermedio, los pagos anuales que, se estima,deberá realizar la correspondiente Administración en el futuro algestor privado.

4. CONSIDERACIONES INICIALES SOBRE LOS COSTES DEL SECTOR PÚBLICO Y DEL PRIVADO

Los comentarios y reflexiones que a continuación se recogen so-bre los diferentes costes que han de considerarse en la evaluación deestas operaciones se basan en mi propia experiencia y en la percep-ción general de expertos involucrados en estos temas, si bien se reco-noce que la posición ahora mantenida puede resultar en algunoscasos controvertida y que en otros puede haber diversidad de opi-niones.

a) Costes de construcción

La opinión más generalizada, y de ella participa ciertamente la po-sición británica como más adelante se expondrá, es que el sector pri-vado es más eficiente en controlar los costes y los plazos de ejecución.Sin embargo, hay que tener en cuenta que, en el caso de concesioneso contratos llave en mano, la empresa privada incluye normalmente,lo que es lógico, una prima de riesgo que puede alcanzar el 15 % delprecio del contrato.


Ante esta circunstancia, también cabe pensar que, en el caso dedisponer de buenos gestores públicos de infraestructuras que pue-dan diversificar sus riesgos constructivos (y en España los hay enalgunas Comunidades Autónomas), es posible que en ocasionespuedan conseguir un coste de construcción menor al de los gestoresprivados. A este respecto, la información disponible parece indicarque tanto GIASA (Gestión de Infraestructuras de Andalucía, S. A.),como GISA (Gestió d’Infraestructuras, S. A., de Cataluña) y SPI (Ga-licia) y otras entidades públicas soportan habitualmente unos costesde obra inferiores al 15 %.

En esta valoración influye enormemente el grado de definicióndel proyecto y la ausencia de importantes modificaciones a lo largode su vida útil. Cuanto menor es la definición del proyecto y mayo-res los cambios que se espera introducir, mayor es el coste privadoque se debe esperar, según se deduce de la opinión británica y de laexperiencia española

b) Costes de operación

La opinión más común, también rubricada por la posición britá-nica, es que el sector privado controla mejor los costes de personal y,por ende, la mayor parte de otros costos de la operación, aunque enciertas concesiones sus gastos generales pueden ser más elevados quelos de un gestor o empresa pública.

c) Costes de mantenimiento y reposición

Estas partidas constituyen probablemente la parte menos atendi-da en los proyectos públicos –se les suele reconocer como la cenicien-ta de los proyectos–, dado que o bien se subestiman o, por cuestionesde mecánica presupuestaria, no se les dedican fondos suficientes.Éste es un punto que se debe cuidar mucho en el análisis comparativo,ya que, aunque el sector privado pudiera parecer más caro –así lomantiene la opinión británica–, sobre todo en proyectos con elevadosgastos de reposición distantes en el tiempo, dicha conclusión pudie-ra venir propiciada por una subestimación de dichos costes por laparte pública.

d) Costes financieros

Los costes financieros privados son siempre superiores a los públi-cos en su doble vertiente: el coste de la deuda y el coste del capitalprivado. En los pasados ejercicios, la diferencia para el primero esta-


ba alrededor del 1 %, mientras que para el coste del capital la dife-rencia oscilaba entre un 3 y un 7 %, aproximadamente. En el tiempopresente, con las turbulencias actuales de los mercados financieros, esmuy probable que estas diferencias hayan aumentado sensiblemente,más teniendo en cuenta que las aseguradoras monoline, que en ocasio-nes garantizaban la financiación, están en situación de crisis extrema.Y, aunque el apalancamiento pudiera mitigar este impacto negativo,las actuales condiciones financieras requieren con toda probabilidadun menor apalancamiento que antes, lo que agrava la situación adi-cionalmente.

A fin de poder evaluar la importancia de los costes financieros,cabe señalar que, de estimaciones efectuadas para distintos proyectosen los que he participado antes de la crisis crediticia actual, se dedu-cía que el sobrecosto financiero llegaba a exceder el equivalente del25-30 % del costo inicial de inversión. Al final del artículo, adjuntocomo anexo una comparación simplificada realizada entre una estruc-tura pública (con transferencia de riesgos al sector privado) y unconjunto consolidado de concesiones, con el objetivo de analizar unaposible forma de realizar nuevos proyectos de infraestructura viaria,así como de rehabilitar y mantener vías existentes sin peaje. Comose verá más adelante, del análisis se desprende que, dada una capa-cidad presupuestaria de pago anual futuro fija y limitada por partede la Administración, la estructura pública permitiría realizar y ges-tionar a priori una inversión de más de un 30 % superior a la de lasconcesiones privadas6.

Como conclusión de los comentarios anteriores y como observa-ción general, ha de señalarse que, ante el cometido de tener quehacer en la actualidad un análisis comparativo de costes, deberíanmodelarse las diferencias relativas entre los costes privados y los pú-blicos, sintetizadas en el siguiente cuadro:


6 Lo anterior no se debiera generalizar, ya que las cifras para un hospital seríandistintas, dada la diferente intensidad de capital con respecto a los otros gastos (es-pecialmente de personal) a lo largo de la vida del mismo, comparado con un proyec-to de infraestructura viaria. La información del anexo es sólo un ejemplo concreto,que puede que sí sea generalizable para proyectos viarios, bien gestionados pública-mente y –como el ejemplo determina– con transferencia de riesgos al sector privado.No debe olvidarse que, en general, siempre es la empresa privada la que construye,hace el control de obra, mantiene y, en ocasiones, gestiona la infraestructura (comoejemplo, Madrid Calle 30).

De todas maneras, el ejemplo del Anexo no se basa en el análisis que se hizopara Madrid Calle 30, aunque la conclusión pudiera ser similar, en cuanto al ahorrode recursos presupuestarios (vía menores pagos anuales) que representa utilizar unaempresa mixta en relación con una concesión privada.


Costes de inversión Similares

Costes de operación Más baratos los privados

Costes de mantenimiento y reposición Similares

Costes financieros Sustancialmente inferiores a los públicos

5. IDIOSINCRASIA, MARCO LEGAL Y OTROS ASPECTOS

A continuación se pasa revista a aspectos, como la idiosincrasia,el marco jurídico del país y otros elementos adicionales que tam-bién influyen, y que deberían tenerse en cuenta, en el análisis com-parativo de la eficiencia económica de las diferentes alternativas enestudio:

– En Gran Bretaña, los proyectos llave en mano y a precio fijosuelen cumplirse en los términos convenidos. Es decir, que si uncontratista se equivoca en el precio, intenta cumplir sus obligacio-nes, aunque pueda ponerse en peligro la solvencia de su empresa.Este comportamiento va unido a una mayor libertad en la ejecuciónen el diseño y método constructivo del proyecto. Resultan evidenteslas diferencias entre estas actuaciones y las observadas en nuestropaís.

– En España, la práctica habitual hasta el presente ha sido signi-ficativamente distinta de la descrita para Gran Bretaña, tendiendolos contratistas a cotizar a la baja para posteriormente, mediante mo-dificados y reformados, resarcirse en el precio. Es frecuente obser-var esta situación incluso en el caso de las concesiones de obrapública, en las que el representante del constructor en la concesio-naria no necesariamente tiene toda la información o puede contro-lar los costes de construcción de la obra. En consecuencia, lo que seha programado como contrato a precio cerrado y plazo fijo no esfrecuente que se vea ratificado en la práctica en el desarrollo de lasconcesiones españolas.

– El comportamiento anterior está directamente vinculado al gra-do de definición y a las modificaciones esperadas en los proyectos alo largo del tiempo. En Gran Bretaña, el Departamento del Tesoro(«HM Treasury») da a entender en sus guías que es menos aconseja-ble utilizar estructuras de CPP en los casos en que se esperan muchasmodificaciones a lo largo de la vida del proyecto, o cuando su grado

de definición es reducido y, por consiguiente, elevado el riesgo demodificaciones, en cuanto a su alcance y especificaciones.

– La anterior consideración puede que se derive, en parte, de losdistintos marcos legales, ya que, según la información disponible, enGran Bretaña no existe el concepto del «riesgo imprevisible», quetantos debates y disputas puede ocasionar en nuestro país. En dichopaís la transferencia de riesgo al sector privado es, por consiguiente,más real que en el nuestro.

– La experiencia británica anterior a la PFI (private finance initiati-ve) era que el sector público era mal gestor de los proyectos, con ele-vados retrasos y sobrecostos. Esta conclusión fue la causa de que laseñora Thatcher pusiera en marcha dicha iniciativa con la intención demejorar la eficiencia y fomentar un sector privado experto en la ges-tión de proyectos públicos. En España puede que haya experienciasdiversas, desde una gestión ineficiente a otra comparable a las bue-nas prácticas privadas, como lo atestiguan algunas compañías pú-blicas de infraestructuras de algunas Comunidades Autónomas. Esposible que el debate en nuestro país, quitando algunos puntos devista más extremos, no haya sido tan extremo e intenso como enGran Bretaña. Al fin y al cabo hay que pensar que, aunque el gestorsea público, el contratista siempre es un privado.

– En Gran Bretaña existía y se mantiene actualmente el objetivopolítico de desarrollar un sector privado potente en la gestión de in-fraestructuras públicas. Se estima que este objetivo se refleja en elanálisis cuantitativo que se realiza en Gran Bretaña, en donde, comose verá más adelante, se penaliza sustancialmente la alternativa públi-ca. Un objetivo similar es el que también subyace actualmente en Di-namarca, aunque sea un sector más incipiente y con un marco legalque tampoco está demasiado definido.

– El peso relativo de la inversión inicial con respecto a los gastosanuales futuros puede afectar significativamente a la comparaciónpúblico-privada, ya que, dado que los costes financieros privadosson muy superiores, en el supuesto de que el sector público tengacapacidad de endeudamiento, cuanto mayor es la inversión inicialrelativa a los costes totales del proyecto, mayor debe ser la eficien-cia gestora privada para poder compensar los sobrecostos finan-cieros.

– Sobre este punto influyen también los tipos de riesgo a transferir,ya que hay algunos riesgos, como el de utilización de la infraestruc-tura o de tráfico en los transportes, que, aunque son potencialmentetransferibles, encarecen y, en ocasiones, pueden llegar a imposibilitar


la financiación privada de los proyectos. Como muestra, se puedeseñalar que en Dinamarca los grandes proyectos de transporte, porejemplo los puentes de peaje entre las islas o entre Dinamarca y Sue-cia, los realiza siempre el sector público.

– Se ha utilizado en un punto anterior la expresión «en el caso deque el sector público tenga capacidad de endeudamiento». Éste es unpunto importante en nuestro país en el que tienden a existir restric-ciones de tipo presupuestario. Ésta no es la situación de Dinamarca,ni tampoco lo ha sido hasta el presente en Gran Bretaña. En estospaíses, los posibles efectos de consolidación o no en las cuentas públi-cas de los costes de los proyectos no se tienen en cuenta en la tomade la decisión. Por el contrario, en nuestro país parece que en mu-chas ocasiones la única forma de llevar a cabo ciertas infraestructurases involucrando al sector privado a través de una concesión de obrasy servicios. Se estima que esta situación se presenta, en gran parte,porque la postura de la Intervención General de la Administracióndel Estado es más restrictiva en nuestro país que en otros de la UniónEuropea y consolida como públicos la mayoría de los proyectos pro-gramados.

– A resultas de lo anterior, en mi opinión y en la de otros exper-tos, la no utilización de todas las figuras que permite la doctrina deEurostat, que incluye la posibilidad de usar compañías mixtas o en-tes públicos, con transferencias de riesgos adecuados al sector priva-do y pagos a precios de mercado, puede hacer que se tomen ennuestro país decisiones sobre CPPs no óptimas desde el punto de vis-ta del uso de recursos presupuestarios.

– Se estima que ésta es una consideración importante porque, sise concluye que una alternativa de CPP con importante presencia pú-blica es más barata, forzar a usar únicamente una estructura pura-mente privada origina que nominalmente no se aumenta el déficitpúblico presente a expensas de incrementar, en mayor medida, losdéficit futuros a través de los pagos tarifarios que deberá realizar elsector público para pagar de forma diferida los servicios de dicha in-fraestructura7.


7 Aun así, aunque una alternativa privada fuese más cara, si la alternativa pú-blica no pudiera aplicarse por el motivo que fuese, la opción de aplicar aquéllapodría justificarse si los costes de oportunidad de no realizar la inversión en elmomento necesario, o los beneficios de adelantarla en el tiempo, excediesen los po-sibles sobre-costos privados con respecto a una alternativa pública diferida en eltiempo. Desgraciadamente nunca he visto realizado este tipo de análisis en nuestropaís.

6. DE LA TEORÍA A LA PRÁCTICA: EXPOSICIÓN DE CÓMO SE REALIZAN LOS ANÁLISIS COMPARATIVOS EN DINAMARCA Y EN GRAN BRETAÑA8

a) Marco general del análisis comparativo

Tanto en Gran Bretaña como en Dinamarca el análisis del proyec-to tiene una parte cuantitativa, centrada en sus aspectos económicos–realizada mediante la aplicación de un modelo en Excel, más com-plejo en Gran Bretaña y más sencillo y, en mi opinión, más deficien-te todavía en Dinamarca–, y una parte cualitativa. En Gran Bretaña,en caso de duda, cuando el análisis cualitativo y el cuantitativo difierenligeramente en su resultado comparativo, se recomienda la opciónmás favorable desde el punto de vista cualitativo. En Dinamarca, porel contrario, se valoraría más el impacto económico resultante delanálisis cuantitativo.

b) Análisis cualitativo

El análisis cualitativo en Dinamarca es relativamente más sencillo,valorándose principalmente los efectos de las dos opciones sobre lacolectividad (samfundspolitiske vurdering) y sobre los aspectos operativosde la Administración Pública responsable del proyecto (operationellevurdering). En el caso británico, el análisis cualitativo es más extenso,centrándose en el caso CPP únicamente y considerando aquellosaspectos que harían deseable y factible la solución CPP.

A continuación se detallan los principales elementos que se anali-zan cualitativamente en Gran Bretaña, algunos de los cuales se con-sideran también en Dinamarca:

– La posibilidad de estimar el nivel de servicios requeridos a lar-go plazo y de su especificación sobre la base de resultados esperados(output based specifications), tanto cuantitativa como cualitativamente,de forma objetivamente verificable.

– La existencia de un número suficiente de operadores interesa-dos en participar en los proyectos sobre la base de CPPs, ya que, de


8 Las referencias para Gran Bretaña son: HM Treasury «Value for Money Assess-ment Guidance» (nov. 2006), y «Quantitative Assessment-User Guide» HMT (agosto2004). Para Dinamarca: «Vejledning om OPP, til bekentgoerelse om OPP, partneringog noegle tal» (febrero de 2004), y «Teknisk manual, Vurderings vaerktoej til Offe-nentlig-Private Partnerskaber (OPP)» (febrero de 2005), publicados por EBST (De-partamento de Construcción adscrito al Ministerio de Hacienda).

existir pocos operadores, el precio de los servicios sería demasiadoelevado.

– La pertinencia o no de incluir servicios no esenciales (soft ser-vices).

– Los impactos operacionales/menor flexibilidad para el sectorpúblico y los costes de seguimiento y administración adicionales9.

– La necesidad de transferir riesgos apropiados (no necesaria-mente todos, principalmente construcción y disponibilidad) e incen-tivar el desempeño del sector privado.

– El fomento de la innovación en la provisión de los servicios y laposibilidad de dar la mayor libertad posible en el diseño y construc-ción para que el sector privado optimice los costos globales del pro-yecto (life cycle costs)10.

– La adecuación del marco contractual a la vida esperada de losactivos (sin que existan necesidades de renovación importantes) y alhorizonte temporal en que se puedan estimar razonablemente loscostos esperados, y posibilidad de incluir flexibilidad en el alcance delos servicios11.

– Posibilidad o no de efectuar benchmarking/market testing periódi-cos para evaluar la calidad/precio relativos de los servicios con respec-to a los de otros proyectos similares.

c) Análisis cuantitativo

El análisis cuantitativo en Dinamarca compara el valor actual neto(VAN) de los flujos totales del proyecto realizado vía CPP –se inclu-


9 Este aspecto también se tiene en cuenta en el análisis cuantitativo (como uncosto adicional del caso CPP), aunque el impacto probablemente no es grande. Porotro lado, se recomienda que, debido a dichos costos, la financiación privada es sóloapropiada para proyectos superiores a 20 millones de libras o cuando no existenriesgos de cambio tecnológico importantes a corto y medio plazo.

10 El supuesto subyacente es que existe una compensación entre los costes de in-versión y los de mantenimiento y reposición, por lo que hay que elegir entre solu-ciones de diseño y constructivas que optimicen los costos globales (mayores costos deconstrucción pueden ser compensados por menores costos de mantenimiento y re-posición, y viceversa), buscando el menor coste global posible a lo largo de toda lavida del proyecto.

11 La conciliación de dichos objetivos es complicada, ya que existe una compen-sación (trade-off) entre flexibilidad y coste. Así, la inclusión en el contrato de preciosunitarios para posibles modificaciones en el alcance de los servicios lleva un coste adi-cional, por lo que a mayor flexibilidad mayor coste.

yen costos de inversión, explotación, mantenimiento, reposición yde transferencia al final del proyecto, e ingresos– con el de los flujosobtenidos del proyecto ejecutado presupuestariamente por el sectorpúblico. El problema principal que se aprecia en la metodología da-nesa actual es que no tiene en cuenta la financiación y con ello losefectos de los mayores costes de la financiación privada, por lo queexiste un sesgo sustancial que se concreta en una subestimación de lastarifas privadas. Por el contrario, el efecto de la financiación sí se tie-ne en cuenta explícitamente en el caso británico. En Gran Bretaña elVAN del procedimiento presupuestario ejecutado por el sector públi-co se compara con el VAN de las tarifas que se prevé aplicar en elcaso de la CPP.

En ambos países en el análisis cuantitativo se introducen ajustesligados a la transferencia de riesgos en los CPPs. En Dinamarcaestos ajustes se producen incrementando o reduciendo los valorescorrespondientes del procedimiento presupuestario para modelarel caso CPP12, mientras que, por el contrario, en Gran Bretaña sonprincipalmente los valores de costes iniciales del procedimientopresupuestario los que se incrementan, por considerar su sesgooptimista13. Por lo que se refiere a los costes de CPP, su estimaciónse efectúa mediante el uso de consultores o utilizando las bases dedatos resultantes de la experiencia ya acumulada en muchos tiposde proyectos.

En Gran Bretaña, una vez estimados los costes principales delcaso CPP (excluyendo los impuestos) se introduce el esquema de fi-nanciación y se estiman las tarifas de forma que resulten en una TIR(tasa interna de retorno) del capital privado invertido antes de im-puestos de entre el 13-18 %. Como ya se ha comentado, es el VANde estas tarifas el que se compara con el VAN de costes netos del pro-


12 En Dinamarca, los denominan ajustes de valor y de riesgo (Vaerdi y Risiko) quese computan separadamente para cada concepto (costes de inversión, ingresos, costesde explotación, etc.).

13 Así se incrementan mediante el ajuste ligado al «Optimism Bias Factor»:– El coste de inversión (10-40 %); los costes de reposición, en función de su valor

relativo en VAN con respecto a los del caso CPP, entre 0 y 40 % de la diferenciaen VAN entre dichos costos; los costes de explotación –excluidos los de personal–10-30 %, y los costes residuales (en Dinamarca los llaman de transferencia y seríanasimilables a los ligados a la reversión en España) entre un 35 y un 70 % en valorreal (escalados por la inflación) del costo inicial de inversión, según si el VAN de cos-tos de reposición del PSC es superior o inferior al 50 % del VAN de dichos costos enel caso CPP.

cedimiento presupuestario. Ha de señalarse que, aunque se incluyela financiación, el modelo británico –a diferencia de los usados enEspaña– no computa los impuestos potenciales, vía la generación decuentas de pérdidas y ganancias que tienen en cuenta las amortiza-ciones y gastos financieros correspondientes. Esta actuación simpli-fica el modelo, que asume que los flujos de caja netos después degastos y amortizaciones financieras se distribuyen en gross dividends, esdecir, antes de impuestos, ya que una parte iría a pagar impuestos yotra a dividendos. No se tienen en cuenta posibles restricciones de losbancos en dicha distribución y se asume que se reparten en su totali-dad dichos flujos de caja.

7. CONCLUSIÓN

Se estima que la exposición anterior pone de manifiesto la com-plejidad del tema, así como la dificultad de generalizar, lo que refuer-za la necesidad de realizar ex-ante un análisis de eficiencia económicaadecuado al proyecto concreto, así como de las posibles alternativas,tanto públicas como de CPPs, para su puesta en práctica, sin aceptara priori necesariamente como buenas las recetas que pudieran estarde moda en cada momento. De todas maneras, tanto los supuestos yla realización del análisis como la decisión final dependerán en granmedida de:

– La idiosincrasia y el marco jurídico del país y de la Administra-ción correspondiente, así como de sus objetivos de política econó-mica.

– La naturaleza del proyecto concreto, en particular la intensidadrelativa de la inversión en capital con respecto a los costos anuales depersonal y explotación, así como de los servicios potencialmente aso-ciados a la infraestructura.

– El grado de definición del proyecto y el riesgo de modificacio-nes sustanciales futuras en su diseño, alcance y composición de losposibles servicios asociados.

– La situación financiera de la Administración contratante y delgrado de libertad que tenga para endeudarse o para usar estructurasCPP innovadoras con mayoría pública, pero con transferencia deriesgos al sector privado.

Como última reflexión se ha de señalar que, aunque tanto enGran Bretaña como en nuestro país ya se dispone de una cartera im-portante de CPPs en marcha, se estima que es aún prematuro inten-


tar dictaminar si estos proyectos han alcanzado el éxito esperado des-de el punto de vista de la eficiencia económica de los recursos presu-puestarios, ya que son pocos los que están en funcionamiento convarios años de experiencia. Sería interesante poder efectuar dentrode un tiempo un análisis ex-post de algunos de estos proyectos parapoder comparar el resultado esperado inicialmente con el alcanzadoen su desempeño real.

ANEXO I: SOBRECOSTE FINANCIERO PRIVADO

1. Antecedentes

La experiencia británica, que fue en su día pionera con su Priva-te Finance Initiative («PFI»), ha mostrado tanto las ventajas como al-gunos de los inconvenientes de intentar transferir excesivos riesgos alsector privado. Así, al igual que el transferir el riesgo medioambien-tal no es factible en la gran mayoría de los casos, hay situaciones enlas que la transferencia del riesgo de utilización de la infraestructurao de tráfico puede resultar excesivamente costosa. Por ello, los pro-yectos de carreteras de peaje en la sombra (shadow tolls) que se hanrealizado en los últimos años en Gran Bretaña se han basado más enla disponibilidad de la infraestructura (availability) que en el tráficoque la utiliza.

Uno de los aspectos que se empieza a reconocer actualmente comoun inconveniente de la PFI es el mayor costo de la financiaciónprivada, lo que hace que en algunos proyectos la mayor eficienciaprivada en la gestión puede no llegar a compensar los mayores cos-tos de la financiación. Esta situación se presenta sobre todo en pro-yectos de carreteras libres de peaje, donde no pagan los usuarios y enlos que el valor de la inversión excede muy sustancialmente al valoractual (VAN) de los costes anuales de gestión, mantenimiento y con-servación aun en un horizonte inferior al de su vida útil14. Esta cir-cunstancia ha originado que en ciertos casos se utilicen gestorespúblicos para dichos proyectos15.


14 El VAN de dichos costes, que se computa descontando los costes anuales a latasa de descuento de referencia (entre el 6 y el 7 %, habitualmente), es muy inferioral 50 % del valor de la inversión.

15 Además de los casos citados en Dinamarca, la mayoría –hasta el presente– delas carreteras interestatales de peaje en USA son públicas, y también hay algunos ca-sos en España en distintas Comunidades Autónomas.

Para una mayor eficiencia económica se requiere que, de ser ungestor público el gestor de la infraestructura, éste contrate tanto laconstrucción como el mantenimiento de la infraestructura con el sec-tor privado, con transferencia de los riesgos de construcción y dispo-nibilidad en contratos espejo (back to back) respecto del contrato quele liga a la Administración.

De este modo, los pagos de la Administración al gestor públicoestarían condicionados al cumplimiento de plazos y estándares deservicio que, de no cumplirse, darían lugar a penalizaciones y deduc-ciones en los pagos anuales contractuales. A través de los subcontra-tos, el gestor público podrá pasar los incumplimientos back to back a loscontratistas privados, de forma que las posibles minoraciones en susingresos, por incumplimiento de plazos en la construcción, o de losestándares de servicio convenidos, fuesen absorbidas en su mayorparte por los subcontratistas. Este planteamiento es el mismo queteóricamente hacen los concesionarios privados con los contratistas ycon los proveedores de servicios auxiliares y de mantenimiento.

Un buen gestor público con capacidad de contratar libremente enel sector privado el personal, las asistencias técnicas pertinentes (comoel project management), los contratos de obra y mantenimiento, suendeudamiento, etc., constituiría una unidad institucional indepen-diente, financieramente autosuficiente que no tendría necesidad derecurrir a subvención de ningún tipo16. Además, tanto sus ingresoscomo sus costes vendrían refrendados por el mercado, ya que refle-jarían los costes e ingresos subyacentes en los subcontratos, ademásde los costes propios de su gestión.

2. Causas de los mayores costes financieros privados

El sobrecosto financiero privado tiene varios motivos. El principalse deriva de la mayor TIR (tasa interna de retorno) que espera elsector privado sobre el capital invertido con respecto al sector públi-co17; ello, unido a unos mayores márgenes bancarios y otros requisi-


16 Con excepción de los recursos financieros de constitución iniciales, los buenosgestores públicos actúan de una manera comercial y financieramente sostenible sinrequerir inyecciones recurrentes de recursos propios por parte de la Administración.

17 Desde el punto de vista de eficiencia económica, con buscar una TIR públicaque exceda en unos dos o, como máximo, tres puntos porcentuales el tipo de interésde la deuda a largo plazo de la Administración debiera ser suficiente. Ello no sólo cu-briría los costes de oportunidad de los recursos invertidos en el capital o patrimonioinicial del gestor público, sino que también generaría una prima adicional para cu-brir los riesgos incurridos por la Administración.

tos (como ratios de cobertura y apalancamiento) de la deuda del pro-yecto privado frente al público, encarece sustancialmente la financia-ción. Otro efecto inducido por la mayor TIR del capital después deimpuestos es que, para obtener una TIR superior, hay que generarun flujo de ingresos y por consiguiente de impuestos superior, lo queocasiona un encarecimiento adicional de los precios/tarifas necesariosque el privado fija para recuperar la inversión en la infraestructura ysu gestión18.

Además, el sector público puede, en general, diversificar el ries-go de construcción entre varios proyectos, mientras que el conce-sionario privado no tiene una cartera suficiente. En consecuencia,usualmente incrementa sus precios mediante una prima de riesgoque, en ocasiones, se ve incrementada aún más para financiar suaportación de capital, sobre todo en el caso de constructores o pro-veedores que no tengan una vocación como operadores de infraes-tructuras. Esta situación, de producirse, refuerza el efecto perversode la mayor TIR de capital esperado, ya que incrementa artificial-mente el capital necesario a igual porcentaje de capitalización de lainversión, todo lo contrario que en el caso de proyectos públicos,donde las entidades financieras generalmente aceptan menores por-centajes de capital con respecto a la inversión que en el caso de losproyectos privados.

Otro aspecto que tiene su importancia en muchos proyectos de in-fraestructura, como las carreteras, es la diferencia entre la vida me-dia de los activos y el período concesional. Así, si en la inversiónpredominan componentes de larga vida útil, como túneles o elemen-tos similares, la concesión de la obra al sector privado fuerza a éste aamortizarlos en plazos inferiores al de su vida media. Ello se hace através de dotaciones al fondo de reversión, lo que se traslada a pre-cios o tarifas técnicas superiores a las necesarias en el supuesto de quese pudiesen amortizar los activos de acuerdo con sus vidas medias.

Los sobrecostos financieros descritos anteriormente pueden exce-der, aun con una estructura financiera-contractual de reparto de ries-gos óptima, el equivalente al 30 % del valor de la inversión19. Estaconclusión implica que, en el caso de CPPs donde los usuarios no


18 Como orden de magnitud, el VAN de los impuestos por IRPF en una conce-sión es usualmente muy superior al capital privado invertido inicialmente.

19 Si la estructura de reparto de riesgos entre la Administración y el concesiona-rio privado no es óptima, el sobrecoste financiero puede exceder ampliamente esteporcentaje.

pagan por el uso de la infraestructura, el VAN de los pagos diferidosde las Administraciones en los proyectos de concesiones privadaspuede exceder potencialmente en dicha cifra al VAN de los pagospresupuestarios que resultarían en el caso de que el promotor hubie-ra sido un buen gestor público.

3. Ejemplo

A continuación se incluye un ejemplo comparativo entre una po-sible estructura de gestor público (alternativa A) y su alternativa priva-da (concesiones-alternativa C), que se basa20 en un estudio que realicéhace unos años para una Administración en el área de carreteras.Dado que la mayoría de las hipótesis eran las mismas21, el efecto re-sultante es debido principalmente a los superiores costos financierosprivados.

Como se ven en las hojas resumen del modelo al final del texto deeste Anexo, partiendo de la hipótesis de que la Administración sólopudiese, en principio, comprometerse a pagos futuros anuales máxi-mos de 407 millones de euros en valor real, un buen gestor público(el ente en el modelo) podría ejecutar y gestionar (mantener, re-poner, etc.) una inversión inicial de 4.200 millones de euros. En con-traposición, un conjunto de posibles concesionarios privados sólopodría gestionar una inversión de 3.180 millones, aproximadamen-te, con los mismos pagos máximos anuales. Es decir, que con un buengestor público teóricamente se podría, en principio, afrontar unainversión adicional de un 30 % superior a la efectuada con variosconcesionarios privados para la misma carga presupuestaria máximafutura.

Visto de otra manera, por cada millón de euros de inversión (envalor corriente más gastos capitalizados y reservas iniciales) del entepúblico se requerirían aproximadamente 1,72 millones de euros depagos anuales futuros (en VAN) por parte de la Administración con-tratante (ratio VAN/Inversión de 1,72 de la hoja), frente a los 2,3 mi-llones de pagos anuales de las concesiones (ratio de 2,30).


20 Se han modificado ligeramente algunas referencias por motivos de confiden-cialidad.

21 En las hipótesis de tipo no financiero la única diferencia es asumir que losprivados tendrán una tercera parte menos de deducciones en los cumplimientos deestándares (3 % contra el 4 % para el caso de gestor público) y que generarán unos8 millones de euros al año más en ingresos comerciales.

4. Hipótesis principales del modelo

El modelo financiero subyacente es el mismo en los dos casos. Encuanto a las condiciones financieras, éstas reflejan las existentes haceun par de años, por lo que en la actualidad tanto el apalancamientocomo los ratios de cobertura del servicio de la deuda serían más exi-gentes, aunque impactarían de forma relativamente similar tanto enla alternativa pública como en la privada, o, en todo caso, serían másduras en la alternativa privada, lo que ampliaría la brecha de la in-versión posible.

En los costes de inversión se asumía que estaban incluidos los deproyecto y dirección de obra, considerándose que se repartían entrelos ejercicios 2005-2008. La inversión en valor 2005 se indexaba un0,75 % por encima de la inflación utilizada, que se consideraba del2,3 % anual. Aunque el IVA no se había considerado en la inversiónni en el flujo de caja, sí se ha tenido en cuenta el efecto de la finan-ciación del IVA durante el período de construcción en todas las alter-nativas. También se considera el IVA en el cómputo del VAN de lospagos anuales de la Administración.

Dado que no se disponía de estimaciones de las distintas compo-nentes de la inversión con sus vidas útiles respectivas, se asumió, aefectos de su amortización, que la vida media era de 50 años en to-das las alternativas.

En el caso de las concesiones (alternativa C), para evitar sesgos enel análisis no se había incluido ninguna prima de riesgo en el coste deinversión22, a pesar de que es práctica usual en muchos casos. La di-ferencia entre el activo amortizado en la vida de las concesiones –asu-midas hasta el año 2039 (unos 34 años)– y la amortización contablese imputaba a la cuenta de pérdidas y ganancias como dotación alfondo de reversión. Adicionalmente, en este caso se consideraba quese podrían activar los gastos financieros diferidos tal y como permitíael plan contable de autopistas, aunque esta práctica fuese, en mi opi-nión, financieramente perniciosa –se generan beneficios que danlugar a impuestos, aunque los flujos de caja sean negativos, lo queorigina endeudamiento adicional.

En la alternativa C se asumía que el sector privado buscaba unaTIR global del capital (incluyendo la deuda subordinada), después


22 Es decir, que se asume que el mismo proyecto cuesta lo mismo sea quien seael que lo ejecute: el ente como inversión directa con transferencia de riesgos a loscontratistas o un concesionario privado.

de impuestos, cercano al 10 % y que se optimizaba el capital o re-cursos propios necesarios en todos los casos. En todas las alternati-vas se aceptaba que los socios privados –en la alternativa C– y laAdministración o el mercado –en la alternativa A– aportabantambién un préstamo subordinado al 8,3 % en el caso de las con-cesiones y al 7,3 % en el del ente. Se asumía que la inversión públi-ca buscaba una TIR global del 7 %, aproximadamente. En la TIRpública se tenía en cuenta el valor residual de la inversión en 2039,ya que no se consideraba el fondo de reversión como en las conce-siones.

El capital necesario de las concesiones privadas se estimaba en800 millones de euros (21 % de la inversión corriente con gastoscapitalizados), que se aportaban durante los ejercicios 2005-2008. Enel caso del ente público –alternativa A– se asumía que las aportacio-nes de fondos propios eran por un total de 720 millones (14 % de lainversión corriente con gastos capitalizados). Los préstamos subor-dinados eran, respectivamente, de 159 y 210 millones en amboscasos (un 4 % de la inversión corriente con gastos capitalizados) yque se aportaban en porcentaje de forma idéntica al capital/recursospropios.

Los costes de personal, explotación, mantenimiento y conserva-ción (incluidas las reposiciones que se consideran anualizadas) seaceptaban en todos los casos equivalentes al 2 % de la inversión inicialen valor 2005, indexándose con la inflación. Dicho valor es probable-mente conservador, dada la ausencia de peajes (mayores costes depersonal e inversión a reponer).

Los ingresos comerciales anuales ligados a posibles áreas de servi-cios de la alternativa A se consideraban inferiores (6 millones) a los dela alternativa C de las concesiones (12 millones).

Los pagos anuales diferidos de la Administración, como se dijo alprincipio, se consideran en ambos casos limitados en valor 2005 a unglobal máximo anual de 407 millones de euros. Se estima que losconcesionarios privados tendrán una mejor gestión de la explotacióny mantenimiento, por lo que se considera que recibirán penalizacio-nes por incumplimiento de los estándares requeridos en promediodel 3 % de los pagos máximos anuales sujetos a dichos estándares,mientras que para el caso del ente público dicha penalización equi-valdría en promedio al 4 % (un 30 % superior).

En la alternativa C, para reducir al máximo el coste financiero dela financiación (es decir, intentar minimizar el sobrecoste privado),movilizando a la banca institucional (BEI, KFW, ICO, etc.), se asumía


que los pagos de la Administración tendrían una componente pordisponibilidad de la infraestructura, pagos A (que podrían cederse alBEI/KFW/ICO, u otros bancos a largo plazo), como se ha estructura-do con éxito en otras concesiones en las que he asesorado, y que, porconsiguiente, los préstamos supersenior, aunque estructuralmentesubordinados, ya que tienen mayor carencia y plazo (30 años, vidamedia de unos 23-24 años23), tendrían un margen inferior a los prés-tamos complementarios (se asume un interés del 5,4 % para ellos24),ya que su garantía principal reposa en la cesión de dichos pagos (po-sición supersenior).

Aunque no es estrictamente necesario, ya que lo fundamental pa-ra los bancos sería el tipo de estatuto del ente, se asumía que su fi-nanciación se diseñaría siguiendo, a efectos de mejor gestión ysolvencia, una estructura similar a la de la alternativa C, parecidaaunque no se hiciera formalmente como una financiación de proyec-tos. Ello se consideraba más prudente, ya que ponía límites teóri-cos (o reales, si se quiere) al endeudamiento del ente –vía tener querespetar unas coberturas del servicio de la deuda (aunque menosexigentes que para las concesiones, tal y como se esperaba del mer-cado), lo que reforzaría su solvencia y autosuficiencia sin necesidadde requerir apoyos de la Administración distintos de la inyección derecursos propios iniciales. Ello podía además permitir considerar laopción de titulizar los créditos que se derivarían de los pagos de la Administración en el caso de que dicha opción fuese más barataque los préstamos bancarios.

En la alternativa C, el resto de financiación bancaria (préstamoscomplementarios) se asumía a más corto plazo (20 años) y su reem-bolso reposaba en el excedente de los pagos A sobre el servicio de ladeuda supersenior, así como en la cesión de los pagos B, que estánsujetos a las minoraciones por incumplimientos de la calidad del ser-vicio. Se ha mantenido la misma estructura de financiación comercialy pagos B (aunque formalmente no se cediesen en garantía) en elcaso de la alternativa A, ya que contractualmente (relación Adminis-tración-ente) es bueno diseñarlos así y permite tener la máxima fle-xibilidad al menor coste posible a la hora de obtener la financiación,sea del tipo que sea. El tipo de interés estimado oscilaba entre el 6,3 %


23 La vida media es superior en los préstamos al ente de la alternativa A(26 años).

24 El coste del préstamo supersenior del ente se asumía ligeramente inferior alde las concesiones, lo que se ha reflejado en 0,1 % menos en el tipo de interés de laalternativa A para la deuda institucional.

de la concesión y el 5,5 %25 para el ente, ya que se asumía que la es-tructura de pagos de la Administración sería similar, aunque obvia-mente los pagos A y B difiriesen en cada caso, por el efecto diferencialde los costes financieros y porque las coberturas del servicio de ladeuda serían mucho más exigentes en el caso de las concesiones queen los préstamos al ente.

Para asegurar el servicio de la deuda en el caso de producirseeventualidades negativas no previstas, o para absorber el efecto deposibles penalizaciones y deducciones en los pagos por incumpli-miento de los estándares de calidad y servicio requeridos contractual-mente por la Administración, en la alternativa C se había asumidoque se requeriría una cuenta de reserva para el servicio de la deuday reposiciones de 200 millones de euros, que estaría dotada con fon-dos de la financiación inicial. Por prudencia y por no sesgar el aná-lisis se ha incluido también una cuenta de reserva similar en laalternativa A de 300 millones de euros, aunque probablemente nofuese necesaria o se pudiera sustituir por una línea de tesorería ade-cuada.

Como se sintetiza en las hojas que se adjuntan como resumen delmodelo, el resultado alcanzado es favorable al sector público frente alprivado, lo que viene a confirmar la necesidad de efectuar un análi-sis comparativo riguroso, dentro de la complejidad de estas operacio-nes, que fundamente la opción por la alternativa estimada másventajosa.


25 Los tipos de interés reflejaban los de hace unos dos años a largo plazo más unpequeño margen adicional para poder absorber posibles subidas en los tipos, asícomo posibles oscilaciones en los mismos a lo largo de los años (recordemos que elanálisis es a más de 30 años).


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DOCUMENTACIÓN, NOTASY COMUNICACIONESDOCUMENTACIÓN, NOTASY COMUNICACIONES

Cuando se promulga una nueva Ley, y más si tiene la trascenden-cia económica de la Ley de Contratos del Sector Público, surgen in-mediatamente una importante cantidad de trabajos, algunos de loscuales no tienen la calidad que sería deseable, sino que nacen al calorde la necesidad que tenemos los profesionales de encontrar una guíapara desenvolvernos en las procelosas aguas de la nueva regulaciónlegal. No es ese desde luego el caso del libro de José Antonio More-no Molina y Francisco Pleite Guadamillas, publicado por la editorialLa Ley bajo el título La nueva Ley de Contratos del Sector Público. Estu-dio sistemático.

La obra hace honra a su nombre de estudio sistemático, como ve-remos, y para ello empieza con una muy sólida Introducción, quecontiene más de 60 páginas y en la que, sin entrar todavía en el exa-men del texto de la Ley de Contratos del Sector Público, se preocu-pa de enmarcar el contexto en el que ha surgido la nueva Ley,cuestión esta muy necesaria para la comprensión de la misma.

Así, en esa Introducción los autores se refieren al Derecho comu-nitario como principal razón del nacimiento de la Ley, pero señalan-do que no todo el Derecho comunitario aplicable a la contrataciónpública se encuentra en las Directivas sobre contratos, sino que tie-

Nota sobre La nueva Ley de Contratos del Sector Público. Estudio sistemático1

Antonio-Ramón Rodríguez CastañoLetrado del Tribunal de Cuentas

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1 Ficha bibliográfica:«La nueva Ley de Contratos del Sector Público. Estudio sistemático».Autores: MORENO MOLINA, José Antonio, y PLEITE GUADAMILLAS, Francisco.Año. 2008. Editorial La Ley. ISBN: 9788497258722. 1.196 págs.

nen una importancia fundamental los principios del Tratado de laComunidad Europea interpretados por el Tribunal de Justicia delas Comunidades Europeas, y en relación con esto se comentantambién en la Introducción las numerosas condenas que ha recibidoEspaña del citado Tribunal de Justicia y que indudablemente haninfluido en la redacción de la Ley.

Tal y como se ha señalado anteriormente, los autores no abordanen la Introducción el estudio de la Ley, pero sí realizan algunas inte-resantes reflexiones, que proceden indudablemente de dicho estudioy que sin duda se han incluido en la Introducción por ser el lugar demás apropiado encaje. Se trata de la manifestación de los autoresde que la nueva Ley tiene por finalidad garantizar los principiosgenerales de la contratación pública y que, sin embargo, sigue con-servando un riesgo de huida de los mismos por el mantenimientode procedimientos de contratación de carácter excepcional y por lafuerte elevación de los umbrales que permiten acudir a ellos.

En el resto de la Introducción se refieren los autores a la tramita-ción de la Ley de Contratos del Sector Público, a su estructura y en-trada en vigor, tratando también la Ley llamada de «Sectores Es-peciales»2.

A partir de la Introducción, la obra se divide en capítulos que si-guen la estructura de la nueva Ley.

El capítulo I se refiere a las Disposiciones Generales de la Ley deContratos del Sector Público, tratando lo que tal vez sea la más impor-tante novedad de la Ley, esto es su ámbito subjetivo. Dicen los auto-res que la intención del legislador es superar el planteamiento de laLey del 95, que se dirigía principalmente a los contratos celebradospor las Administraciones Públicas y se basaba en el contrato adminis-trativo, sustituyéndola por una norma que ya en su propio nombredice que quiere ser de todo el sector público, lo que realiza medianteuna doble actuación: se extiende el ámbito subjetivo de la Ley y seabandona el contrato administrativo como núcleo de regulación, in-tentando construir una regulación general para todos los sujetos so-metidos a la Ley, sean o no Administraciones Públicas. Sin embargo,los autores hacen suyas las críticas contenidas en el dictamen del Con-sejo de Estado al anteproyecto de Ley respecto a que, aunque la Leyse presenta como una norma de la actividad contractual del sector


2 Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en lossectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

público, el grueso de la regulación sigue girando sobre normas pen-sadas para las Administraciones Públicas.

Una de las más interesantes aportaciones de la obra que aquí seglosa es el estudio que realiza de las sucesivas reformas legislativas es-pañolas en materia del ámbito subjetivo de la legislación de contratospúblicos, reformas motivadas por sucesivas sentencias condenatoriasy reformas que siempre eran incompletas, de «manera inexplicable» se-gún los autores. Ese estudio puede, a mi juicio, clarificar grandemen-te la interpretación de la nueva regulación del ámbito subjetivo dela Ley.

Continúa el capítulo I tratando el ámbito objetivo de la Ley deContratos del Sector Público, donde resulta especialmente interesan-te el estudio de los contratos in house providing, que no se regulanestrictamente dentro del ámbito objetivo de la Ley, sino que el artícu-lo 4 remite precisamente al artículo 24.6, que se encuentra dentro delas Disposiciones Generales sobre la contratación del sector público.

En el capítulo II se sigue la sistemática de la Ley definiendo losdiferentes tipos contractuales con una introducción clarificadora,donde distingue entre Administraciones Públicas –que pueden cele-brar tanto contratos administrativos como contratos privados– yentes, organismos y entidades del sector público que no sean Admi-nistraciones Públicas, que evidentemente sólo pueden realizar con-tratos privados.

Una novedad de la Ley, que a los autores les parece una soluciónpositiva, es la de someter al control de la jurisdicción contencioso-ad-ministrativa los actos preparatorios de los contratos, aunque éstos seancontratos privados celebrados por entes no administrativos.

El capítulo III se refiere a la formalización e invalidez de los con-tratos administrativos, así como a los recursos contra los mismos. Lanovedad más importante en esta materia es precisamente la forma deimpugnación de los actos preparatorios o de adjudicación de esoscontratos, forma que en realidad se extiende a todos los contratos so-metidos a regulación armonizada, esto es, el recurso especial en ma-teria de contratación de los artículos 37 y 38 de la Ley. Los autoresanalizan el origen del recurso en la Directiva 89/665/CEE del Conse-jo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las dis-posiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a laaplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudica-ción de los contratos públicos de suministros y de obras, y más con-cretamente en ciertas sentencias del Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas, como la de 15 de mayo de 2003 en el asun-

Nota sobre La nueva Ley de Contratos del Sector Público... 227

to C214/2000 Comisión contra España, en la que se declaró el incum-plimiento del Reino de España por no haber adoptado las medidasnecesarias para dar cumplimiento a los artículos 1 y 2 de las Directi-vas citadas y, más concretamente, «al someter por regla general la posibi-lidad de que se tomen medidas cautelares en relación con las decisionesadoptadas por las entidades adjudicadoras a la necesidad de interponer pre-viamente un recurso contra la decisión de la entidad adjudicadora».

En el capítulo relativo a la aptitud para contratar con el sector pú-blico (capítulo IV), los autores realizan un estudio siguiendo la siste-mática de la Ley, y así se ocupan de la capacidad, la solvencia, laclasificación y las prohibiciones para contratar, pero no se limitan arecoger el contenido legal y a comentarlo, sino que el capítulo estátrufado de referencias jurisprudenciales y de dictámenes de órganosconsultivos en los que se han resuelto determinadas cuestiones clási-cas en la materia. Cabe citar el Informe 12/2003, de 23 de julio, de laJunta Consultiva de Contratación Administrativa sobre la capacidadde las sociedades civiles y las comunidades de bienes para contratarcon la Administración Pública y la posibilidad de celebrar un contratode consultoría y asistencia con más de una persona física; la STS de28 de febrero de 2005, que reconoce la legitimación de las UTEs parala interposición del recurso contencioso-administrativo, y, por último,el Informe 7/2002, de 12 de julio, de la Comisión Permanente de laJunta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidadde Cataluña sobre solvencia económica y financiera y profesional otécnica.

Los capítulos relativos al objeto y al régimen de garantías desarro-llan la regulación legal, debiendo citarse como muy interesante elepígrafe relativo al régimen de las garantías prestadas por terceros, apesar de que no exista novedad alguna en la regulación de la Ley deContratos del Sector Público, pues su artículo 85 se limita a copiar li-teralmente el 46 del TRLCAP, pues los autores comentan la doctrinade la STS de 11 de junio de 2002, relativa a la intervención del ava-lista en el procedimiento administrativo, y la de 2 de diciembre de1996 del TSJ de La Rioja sobre la misma materia.

Se dedican dos capítulos, el VII y el VIII, a las normas regulado-ras de la preparación de los contratos, pero debe advertirse que enlos mismos solamente se recogen los preceptos de carácter genérico,pues en esta materia los autores no han seguido a la Ley de Contra-tos del Sector Público, que trata agrupadamente las normas de pre-paración de todo tipo de contratos, y así la obra objeto de estarecensión trata los artículos específicos de preparación al tratar cadatipo de contrato.


Dentro del estudio de las normas de preparación que tiene debemoshacer una especial referencia al tratamiento que los autores hacen delas llamadas condiciones especiales de ejecución y, más concretamen-te, de la cuestión de la igualdad entre mujeres y hombres, dondetratan cómo la Ley de Contratos del Sector Público incorpora al or-denamiento español las Directivas 2002/73/CE de reforma de la Di-rectiva 76/207/CEE, relativa al principio de igualdad de trato entrehombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la for-mación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo,y la Directiva 2004/113/CE sobre aplicación del principio de igualdadde trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios ysu suministro.

La selección del contratista es la parte de la regulación de la con-tratación pública en que un cambio más radical ha introducido lanueva Ley de Contratos del Sector Público, por ello la obra que esta-mos comentando le dedica dos amplios capítulos, el IX y el X.

Como señalan los autores, la normativa de selección del contratis-ta es directa transposición de la Directiva 2004/18, razón por la quela Disposición final séptima de la Ley declara básicos los preceptosque regulan esta materia, con mínimas excepciones.

Abre la Ley la regulación de la selección del contratista y la adju-dicación del contrato con una parte general englobadora de los prin-cipios generales de transparencia, igualdad de trato, publicidad,confidencialidad, etc., principios que, como señalan los autores, elTribunal de Justicia de las Comunidades Europeas extiende no sóloa los contratos que caen dentro del ámbito de la Directivas comuni-tarias sobre contratación pública, sino también a todos los contratosque celebren los órganos de contratación sujetos a las Directivas, yaque así lo exigen diversos preceptos del Tratado de la ComunidadEuropea. En este apartado también se comenta la jurisprudenciaeuropea, de vital trascendencia.

Después continúa la obra haciendo un recorrido por los distintosprocedimientos de adjudicación y funcionamiento de los mismosmediante el juego de las adjudicaciones provisional y definitiva, no-vedad de la Ley de Contratos del Sector Público. Sobre el engarce delos distintos procedimientos y el juego de las dos adjudicaciones re-sultan sumamente clarificadores los diagramas insertados en las pá-ginas 475 y 504.

Resulta del mayor interés el estudio, basado en abundante juris-prudencia europea, relativo a los criterios de valoración que han deconducir a la selección de la oferta económicamente más ventajosa;


los autores hacen además una especial consideración de la utilizaciónde criterios medioambientales y sociales.

Por último se trata en esta materia la racionalización de la técnicade contratación, que no es más que la utilización de una seria demedios que van a permitir a los órganos de contratación reducir di-versos plazos de tramitación, por lo que su actuación resultará másflexible.

En su capítulo XI el libro objeto de esta recensión aborda los efec-tos de los contratos, donde debemos hacer referencia a un exhausti-vo estudio jurisprudencial de las responsabilidades derivadas dedaños causados por contratistas y concesionarios de la Administra-ción, siendo también muy interesante el tratamiento que realizan losautores del pago del precio en los contratos.

En los capítulos XII a XVII la obra trata lo que podíamos llamarla parte especial de la Ley de Contratos del Sector Público, esto es, lanormativa propia de los contratos de obras, de concesión de obra pú-blica, de gestión de servicios públicos, de suministros, de servicios yde colaboración entre el sector público y el sector privado.

Para abordar esa parte especial, los autores han seguido la estruc-tura tradicional, no la de la nueva Ley, y así respecto a cada contratotratan conjuntamente el concepto, las actuaciones preparatorias, laadjudicación y los efectos, cuestiones estas que en la Ley de Con-tratos del Sector Público se regulan por separado respecto a cadacontrato, agrupándose los actos por su naturaleza común, por ejem-plo, los preparatorios.

Los dos últimos capítulos de la obra tratan, respectivamente, delos órganos de contratación y de asistencia y de la utilización de me-dios electrónicos, informáticos y telemáticos.

En el primer caso, los autores abordan algunas cuestiones polémi-cas, como la desconcentración y delegación de competencias, respec-to de la que glosan el Informe 50/1996, de 18 de octubre, de la JuntaConsultiva de Contratación Administrativa o la ausencia del Abo-gado del Estado en la Mesa de contratación, sobre la que comentanel dictamen del Consejo de Estado número 46211, de 7 de junio de 1984.

Respecto a la utilización de medios electrónicos, los autoresabordan la cuestión desde la legislación europea y el estudio de lasituación anterior a la Ley de Contratos del Sector Público, queconsideran de ausencia de previsiones en el TRLCAP y de parcial en


cuanto a la normativa reglamentaria. Resultan clarificadores y de in-terés los gráficos insertos en las páginas 997 y 1001.

Concluye la obra con una importante bibliografía y con formula-rios de pliegos de cláusulas administrativas particulares (diferentessegún el procedimiento de adjudicación) y de documentos de forma-lización de los contratos de obras, de servicios y de suministros.

Por último debe señalarse que en todos los capítulos se contieneuna relación de las concordancias de los preceptos de la LCSP estu-diados en el mismo con diversas normas, así como la indicación delcarácter básico o no básico de los artículos de la LCSP, y la cita de di-versas sentencias, comunitarias y nacionales, y diversos informes, deJuntas Consultivas y del Consejo de Estado. Las citadas concordan-cias han implicado necesariamente un gran trabajo para los autoresque debemos de agradecer quienes vamos a poder hacer un ampliouso de ellas.

En conclusión, la obra de José Antonio Moreno Molina y Francis-co Pleite Guadamillas es el fruto de un trabajo muy sólido, es unaobra rigurosa y casi podría decirse que enciclopédica, y, desde luego,tengo la convicción de que los profesionales de la materia tenemosuna importante deuda con ellos.


LEGISLACIÓNY JURISPRUDENCIALEGISLACIÓNY JURISPRUDENCIA

INTRODUCCIÓN

Siguiendo similar metodología a la de los números anteriores,ofrecemos en esta sección al lector interesado en ello una informaciónde carácter general sobre la legislación y la jurisprudencia más rele-vante producida en el tercer cuatrimestre del año, en relación con lasmaterias que directa o indirectamente afectan a la actividad económi-co-financiera del sector público, así como sobre las fiscalizacionesaprobadas por el Pleno del Tribunal.

En la primera parte, «Legislación y otros aspectos», constan, siste-máticamente ordenadas, Leyes del Estado y autonómicas, Decretosu Órdenes ministeriales y demás Resoluciones. La información quese proporciona consiste en el enunciado de la disposición y en lareferencia del periódico oficial donde se publica para facilitar suconsulta.

La segunda parte, «Jurisprudencia», recoge, principalmente, lasresoluciones dictadas por la Sala de Justicia de la Sección de Enjuicia-miento del Tribunal, figurando una breve descripción de su funda-mentación jurídica. También se hace mención, cuando procede, delas sentencias y autos pronunciados por el Tribunal Constitucional yel Tribunal Supremo en materias que afecten al Tribunal de Cuentas.

Tercer cuatrimestre del año 2007

Javier Medina GuijarroJosé Antonio Pajares Giménez

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La tercera parte refleja las «Fiscalizaciones» del Tribunal de Cuen-tas, incluyendo, en su caso, la resolución aprobada por la ComisiónMixta en relación con el resultado fiscalizador que se trate, con el Bo-letín Oficial de su publicación.

1. LEGISLACIÓN Y OTROS ASPECTOS

1.1. Leyes estatales

■ LEY 23/2007, de 8 de octubre, de creación de la Comisión Na-cional del Sector Postal (BOE nº 242, de 9 de octubre de 2007).

■ LEY 24/2007, de 9 de octubre, por la que se modifica la Ley50/1981, de 30 de diciembre, reguladora del Estatuto Orgánico delMinisterio Fiscal (BOE nº 243, de 10 de octubre de 2007).

■ LEY 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Públi-co (BOE nº 261, de 31 de octubre de 2007).

■ LEY 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de con-tratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los ser-vicios postales (BOE nº 261, de 31 de octubre de 2007).

■ LEY 36/2007, de 16 de noviembre, por la que se modifica laLey 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursospropios y obligaciones de información de los intermediarios financie-ros y otras normas del sistema financiero (BOE nº 276, de 17 de no-viembre de 2007).

■ LEY 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la infor-mación del sector público (BOE nº 276, de 17 de noviembre de 2007).

■ LEY ORGÁNICA 14/2007, de 30 de noviembre, de reformadel Estatuto de Autonomía de Castilla y León (BOE nº 288, de 1 dediciembre de 2007).

■ LEY ORGÁNICA 15/2007, de 30 de noviembre, por la que semodifica la Ley Orgánica 10/1995, del Código penal en materia de seguridad vial (BOE nº 288, de 1 de diciembre de 2007).

■ LEY 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Se-guridad Social (BOE nº 291, de 5 de diciembre de 2007).

■ RESOLUCIÓN de 26 de noviembre de 2007, de la Interven-ción General de la Administración del Estado, por la que se establecela estructura de la cuenta justificativa de los pagos de libramientos deretribuciones de personal en activo (BOE nº 291, de 5 de diciembrede 2007).


■ LEY 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación delas hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se es-tablece determinada norma tributaria (BOE nº 294, de 8 de diciem-bre de 2007).

■ LEY 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consu-midores en la contratación de bienes con oferta de restitución delprecio (BOE nº 299, de 14 de diciembre de 2007).

1.2. Leyes autonómicas

1.2.1. Comunidad Autónoma de Galicia

■ LEY 13/2007, de 27 de julio, de modificación de la Ley 4/1988,de 26 de mayo, de la función pública de Galicia (BOE nº 226, de 20 de septiembre de 2007).

1.3. Reales Decretos

■ REAL DECRETO 1463/2007, de 2 de noviembre, por el que seaprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 18/2001, de 12 de di-ciembre, de Estabilidad Presupuestaria, en su aplicación a las entida-des locales (BOE nº 264, de 3 de noviembre de 2007).

■ REAL DECRETO 1514/2007, de 16 de noviembre, por el quese aprueba el Plan General de Contabilidad (BOE nº 278, de 20 denoviembre de 2007).

■ REAL DECRETO 1515/2007, de 16 de noviembre, por el quese aprueba el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y MedianasEmpresas y los criterios contables específicos para microempresas(BOE nº 279, de 21 de noviembre de 2007).

2. JURISPRUDENCIA TRIBUNAL DE CUENTAS. SALA DE JUSTICIA

2.1. Sentencias y resúmenes doctrinales

■ SENTENCIA 16/07, de 26 de septiembre de 2007. Recurso deapelación nº 31/06, interpuesto contra la Sentencia de 26 de enerode 2006, dictada en el procedimiento de reintegro por alcan-ce nº A75/02. Corporaciones Locales: T. A. de M. 2000, S. L. (Mála-ga). Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Medina Guijarro.

Tercer cuatrimestre del año 2007 237

La Sala establece que la prueba en la segunda instancia tiene ca-rácter excepcional y analiza la valoración de la prueba, que corres-ponde al juez de primera instancia y frente a la cual no pueden pre-valecer meras alegaciones de parte. El acta de la inspección tributariatiene una eficacia probatoria iuris tantum, pero no implica necesaria-mente que por sí misma pueda desvirtuar la valoración realizada porel juzgador de instancia.

La Sala analiza también la doctrina sobre los actos realizados enfraude de ley.

Finalmente, se aborda la falta de legitimación pasiva, que la Salarechaza por cuanto los recurrentes tenían la condición de administra-dores de una sociedad municipal de capital público.

■ SENTENCIA 17/07, de 26 de septiembre de 2007. Recurso deapelación nº 23/07, interpuesto contra la Sentencia de 21 de septiem-bre de 2006, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº A-35/03. Corporaciones Locales-Ayuntamiento de Marbella, E. 2000, S. L.(Málaga). Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Medina Guijarro.

La Sala analiza los requisitos necesarios para la interrupción de laprescripción y señala que no es necesario el conocimiento formal delas actuaciones interruptivas por parte de los perjudicados, tal y comose desprende del tenor literal de la Disposición adicional tercera de laLey 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, ya que losprocedimientos de fiscalización no se dirigen contra nadie y no existe,como en el Derecho administrativo, un interesado a quien se debanotificar la existencia del procedimiento.

La Sala rechaza igualmente la falta de legitimación pasiva de quie-nes eran miembros del Consejo de Administración de la sociedad, loscuales estaban sujetos al régimen de responsabilidad del artículo 133de la Ley de Sociedades Anónimas y tenían las más amplias faculta-des de gestión y disposición de los bienes de la misma.

De igual forma, la Sala rechaza la alegación de que el cargo de di-chos administradores era meramente formal. La aceptación del cargosupone para los miembros del Consejo de Administración la asunción,por imperativo legal, de una responsabilidad, que queda igualmentereflejada en los estatutos de la sociedad.

También se rechaza la falta de litisconsorcio pasivo necesario por-que la pretensión de traer al proceso a los miembros de la Corpora-ción Municipal propietaria del capital social carece de fundamento,toda vez que la sociedad mercantil, de cuyo Consejo de Administra-ción los recurrentes eran miembros, tiene personalidad jurídica pro-


pia y patrimonio propio. Esta alegación constituye asimismo un casode grave negligencia al reconocer que aceptaron el cargo de adminis-tradores como meros testaferros.

La Sala declara que, frente a lo solicitado por los recurrentes, en elproceso contable no se puede modificar el contenido de un informede fiscalización del Tribunal de Cuentas, ya que la función fiscaliza-dora del Tribunal de Cuentas es constitucionalmente distinta e inde-pendiente de la jurisdiccional.

La fiscalización de las cuentas antes de la consolidación de las mis-mas no puede ser en modo alguno una irregularidad imputable alTribunal, sino una muestra de negligencia por parte de los cuenta-dantes, a quienes correspondía la obligación de llevar a cabo dichaconsolidación.

■ SENTENCIA 18/07, de 27 de septiembre de 2007. Recurso deapelación nº 15/07. Procedimiento de reintegro nº 135/04. Ramode Corporaciones Locales (Junta Vecinal de Valdealiso), León. Po-nente: Excma. Sra. Dña. Ana Mª Pérez Tórtola.

La Sala rechaza el argumento de apreciación indebida de la prue-ba en la instancia mediante el análisis exhaustivo de la documenta-ción que obra en autos.

Los justificantes de los pagos deben ajustarse a las previsiones delordenamiento jurídico no sólo en los aspectos materiales, sino tam-bién formales.

La Sala no aprecia temeridad ni mala fe procesal después del es-tudio y valoración de los hechos concretos y la conducta de las partesen el proceso.

■ SENTENCIA 19/07, de 15 de octubre de 2007. Recurso deapelación nº 10/07 interpuesto contra Sentencia de 7 de noviembrede 2006, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº C-46/05-0 (Consorcio de la Zona Franca de Cádiz), Cádiz. Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Medina Guijarro.

Analiza la Sala de Justicia la naturaleza del recurso de apelacióncomo una revisio prioris instantiae con dos limitaciones: la prohibiciónde la reformateo in peius y la imposibilidad de entrar a conocer sobreaquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sidoobjeto de impugnación.

Continúa analizando la Sala de Justicia la prescripción de las res-ponsabilidades contables y entiende que la revisión contable de la ges-tión de un cuentadante realizada por el propio Consorcio interrum-


pe el plazo de prescripción. Afirma asimismo la Sala que el procedi-miento fiscalizador también interrumpe el plazo de prescripción nosiendo necesario el conocimiento formal por el interesado.

En esta Sentencia también se recoge la necesidad de justificaciónde los gastos protocolarios o representativos y se analiza la acomoda-ción jurídica de dichos gastos a los presupuestos normativos que losamparan.

Sigue analizando la Sala de Justicia en esta resolución el principiode carga de la prueba y que los Informes de Fiscalización son unmedio cualificado de prueba que gozan del valor de presunción iuristantum y admiten, por tanto, prueba en contrario.

También se recoge en esta Sentencia que en caso de incompare-cencia al acto del juicio de una de las partes citada expresamentepara tomarle declaración resultará de aplicación la consecuencia pre-vista en el artículo 304.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de consi-derar reconocidos los hechos en los que dicha parte hubiera interve-nido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramenteperjudicial.

Por último se analizan los elementos necesarios que han de con-currir para declarar la responsabilidad contable de un gestor de cau-dales públicos y la condena en costas en instancia sobre la base de unaactuación procesal temeraria y obstruccionista, diferenciando los dostipos de temeridad procesal: la dolosa y la culposa.

■ SENTENCIA 20/07, de 16 de octubre de 2007. Recurso deapelación núm. 35/06 interpuesto contra Sentencia de fecha 18 de abrilde 2006, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº B16/04. Ramo de Corporaciones Locales, provincia de Cádiz.Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio de la Rosa Alemay.

Analiza la Sala de Justicia la naturaleza del recurso de apelación.También se contempla en esta Sentencia la naturaleza pública de los caudales o fondos sobre la base de analizar la procedencia de losbienes con los que se nutren esos fondos, la incorporación de esos bie-nes a las actividades encuadradas en el sector público y la adscripciónde los mismos a una finalidad general que deben cumplir, reforzado,además, por el hecho de que los caudales públicos fuesen de titulari-dad municipal.

Señala la Sala de Justicia que el Tribunal, sin apartarse de la causade pedir, puede acudir a fundamentos de hecho y de derecho distin-tos de los que las partes hayan querido hacer valer.


Sigue afirmando la Sala que la responsabilidad contable es unaresponsabilidad por daños que han de ser efectivos, evaluables eco-nómicamente e individualizados.

Continúa analizando la Sala de Justicia la existencia de culpa o ne-gligencia grave por omisión de los comportamientos esenciales exigi-bles a un gestor de fondos públicos, sin que a ello obste la interven-ción de otras personas en el iter causal.

Por último, la Sala de Justicia considera que no puede imputarseresponsabilidad contable a quien tenía mancomunadamente con otrasdos personas poder de disposición de una cuenta bancaria, siendonecesaria la firma de dos de ellos para dicha disposición, si no ha que-dado probado en autos que él firmó los cheques que carecían enabsoluto de justificación.

■ SENTENCIA 21/07, de 2 de noviembre de 2007. Recurso deapelación nº 10/06 interpuesto contra la Sentencia de 16 de septiem-bre de 2005, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº A-74/02. Ramo de Corporaciones Locales, Málaga. Ponente: Excmo.Sr. D. Felipe García Ortiz.

Analiza la Sala de Justicia la naturaleza del recurso de apelación.También señala al analizar la excepción de falta de legitimación pasi-va planteada por los apelantes que los miembros del Consejo de Ad-ministración de una sociedad municipal mercantil tienen la condiciónde gestores de fondos públicos. Continúa analizando el carácter soli-dario de la responsabilidad de estos miembros del Consejo de Admi-nistración, salvo que prueben que desconocían el acto o acuerdo lesi-vo, o que conociéndolo hicieron todo lo conveniente para evitar eldaño u oponerse a él.

Afirma asimismo la Sala que el inicio de un procedimiento fiscali-zador interrumpe la prescripción.

En esta Sentencia la Sala de Justicia, a la vista de los nuevos docu-mentos aportados en la segunda instancia, entiende que quedan jus-tificadas algunas cantidades declaradas como alcance en la resoluciónrecurrida.

Por último, termina señalando que no puede considerarse jurídi-camente aceptable la reproducción en el recurso de apelación de lasalegaciones efectuadas en primera instancia en cuanto la segunda ins-tancia obedece a la necesidad de depurar los resultados ofrecidos porla primera.


■ SENTENCIA 22/07, de 2 de noviembre de 2007. Recurso deapelación nº 14/07 interpuesto contra la Sentencia de 20 de febrerode 2007, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº B 79/04. Ramo de Corporaciones Locales, Navarra. Ponente: Excmo.Sr. D. Felipe García Ortiz.

Analiza la Sala de Justicia la naturaleza del recurso de apelación. Re-coge también esta Sentencia el concepto amplio de gestor de fondospúblicos, si bien excluye de este criterio amplio aquellos casos relativosa empleados que no manejan, utilizan o administran fondos públicosy aquellos otros que, aunque los manejen, no hubieren contado en nin-gún momento con la correspondiente autorización, mandato o delega-ción, aunque fuese de hecho de la superioridad, pues, en estos casos,existiría una posible responsabilidad penal y civil, pero no contable.

Sigue afirmando la Sala que es responsable contable el Secretario-Interventor, que consintió que otra persona realizase en la prácticafunciones que le correspondían a él, ocasionando un daño a los cau-dales públicos.

Continúa analizando la Sala la compatibilidad de la jurisdiccióncontable y la penal y las diferencias entre una y otra. Entiende laSala que cabe modular, en fase de ejecución de sentencia, la efectividadde la declaración de responsabilidad contable en la medida en que sehaga efectiva la responsabilidad civil derivada del delito, evitando asíque se produzca una duplicidad o, al menos, un exceso de resarci-miento que determinaría un enriquecimiento injusto para la Admi-nistración perjudicada, lo cual sería contrario a derecho.

La Sala califica de gravemente negligente la conducta del Interven-tor por la falta de control de los movimientos de la cuenta bancariamunicipal y la ausencia de la diligencia debida en la custodia y controlde los talonarios de cheques de titularidad de la Corporación Local.

■ SENTENCIA 23/07, de 20 de diciembre de 2007. Recurso deapelación nº 21/07 interpuesto contra la Sentencia de 6 de marzode 2007, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº A-77/06. Ramo de Correos, Barcelona. Ponente: Excmo. Sr. D. FelipeGarcía Ortiz.

Analiza la Sala de Justicia el principio de carga de la prueba en elproceso contable y la concurrencia de negligencia grave por no ha-ber adoptado suficientes medidas precautorias sobre la custodia devalores filatélicos.

■ SENTENCIA 24/07, de 21 de diciembre de 2007. Recurso deapelación nº 44/06 interpuesto contra la Sentencia de 21 de abril


de 2006, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº A-99/02. Ramo de Corporaciones Locales (Sanidad y Consumo), Mála-ga (Marbella). Ponente: Excmo. Sr. D. Felipe García Ortiz.

Analiza la Sala de Justicia la naturaleza del recurso de apelación.También señala al analizar la excepción de falta de legitimación pasi-va que los miembros del Consejo de Administración de una sociedadmunicipal mercantil y la directora gerente en base a las funcionesdetalladas en los estatutos sociales tienen la condición de gestores defondos públicos.

Asimismo se afirma en esta Sentencia que el régimen jurídico mer-cantil regulador de las compañías mercantiles privadas es el que deberegir tanto la constitución como la actividad ordinaria de las socie-dades privadas municipales, quedando limitada la aplicación de lareglamentación local en materia de organización y funcionamientoexclusivamente al procedimiento y régimen de adopción de acuerdosde la Junta General de la empresa.

Continúa afirmando la Sala que el inicio de una fiscalización in-terrumpe la prescripción, no siendo necesario un conocimiento formaldel interesado.

Entiende la Sala que existe responsabilidad contable de los miem-bros del Consejo de Administración y de la gerente por no habercontrolado la actividad de la Comisión Gestora y haber realizadounos pagos no debidos a sus miembros, quienes, además, ostentabanla condición de concejales del Ayuntamiento.

Afirma la Sala que no puede considerarse jurídicamente aceptablela reproducción en el recurso de apelación de las alegaciones efectua-das en primera instancia en cuanto la segunda instancia obedece a lanecesidad de depurar los resultados ofrecidos por la primera.

Por último, la Sala analiza la responsabilidad de los miembros delConsejo de Administración, señalando que esta responsabilidad es so-lidaria, salvo que por los miembros de dicho Consejo se pruebe quedesconocían el acto o acuerdo lesivo o que, conociéndolo, hicierontodo lo conveniente para evitar el daño u oponerse a él, y afirma queconcurren todos los requisitos necesarios para declarar la responsabi-lidad contable de los apelantes.

2.2. Autos y resúmenes doctrinales

■ AUTO de 19 de septiembre de 2007. Recurso de apelación nº 40/04. Procedimiento de reintegro nº 134/00. Ramo de Corpora-


ciones Locales. Madrid. Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio de la RosaAlemany.

La Sala analiza la naturaleza y los supuestos en los que procede elrecurso de queja contra las resoluciones de los consejeros de instan-cia que inadmiten la apelación y recuerda que contra los autos reso-lutorios de súplica no procede recurso alguno.

Sigue afirmando la Sala que en este caso no nos encontramosante un simple error en la instrucción de los recursos, sino que tantola forma de la resolución como el régimen de su posible impugnaciónprocesal forman parte de su contenido jurídico, y ese contenido, al nohaber sido recurrido, pasó en autoridad de cosa juzgada, tal y comoestablece el artículo 207.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

■ AUTO de 16 de octubre de 2007. Recurso del artículo 48.1 dela Ley 7/1988 nº 21/06 (actuaciones previas nº 187/05), y acumuladosnº 22/06 (actuaciones previas nº 1/06), nº 23/06 (actuaciones previasnº 27/06), nº 24/06 (actuaciones previas nº 184/06), nº 25/06 (actua-ciones previas nº 185/05) y nº 26/06 (actuaciones previas nº 186/05).Ramo de Corporaciones Locales, Marbella (Málaga). Ponente: Exce-lentísimo Sr. D. Felipe García Ortiz.

Analiza la Sala de Justicia la naturaleza y motivos del recurso delartículo 48.1 de la Ley 7/88, señalando que por la vía de este recursono pueden enjuiciarse cuestiones que vengan claramente referidas ala propia esencia de la relación jurídico-procesal que haya de enta-blarse en el o los ulteriores procesos jurisdiccionales que, en su caso,se incoen, por lo que la Sala no puede entrar a conocer de la cuestiónrelativa a la legitimación pasiva.

Señala la Sala que los delegados instructores no tienen por quérealizar todas las diligencias que les propongan los presuntos respon-sables si consideran que con las ya realizadas es suficiente, pero sídeben valorar las alegaciones que realicen los comparecidos y darrespuesta a las mismas, más aún cuando dichas alegaciones podríanafectar a la posible responsabilidad contable que pudiera incoarse conposterioridad.

Señala la Sala de Justicia que por la vía de este recurso no puedeconocerse de cuestiones que no han sido planteadas en las actuacio-nes previas, ya que este recurso no tiene por objeto habilitar un trá-mite para que los interesados puedan subsanar o ampliar su actua-ción en las actuaciones previas, sino revisar, como consecuencia delejercicio de pretensiones impugnatorias, si los actos del delegado ins-tructor han provocado una denegación injusta de diligencias proce-dentes o han sido causa de indefensión.


Por último, analiza la Sala de Justicia la naturaleza de las actuacio-nes previas, entendiendo que están limitadas por el propio objeto queles atribuye el legislador y que no pueden llegar a una exhaustividado profundidad que las convierta en una anticipación de la fase pro-batoria que la ley prevé para la primera instancia procesal.

■ AUTO de 31 de octubre de 2007. Recursos acumulados nos 5/05y 6/05 del artículo 48.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril, interpuestoscontra providencias de fechas 10 y 17 de febrero de 2005, dictadas enlas actuaciones previas nº 42/04. Ramo de Corporaciones Locales,Ciudad Real. Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Medina Guijarro.

La Sala de Justicia señala que los defectos de los poderes son sus-ceptibles de subsanación.

Afirma también que no se causa indefensión por no suspender lasactuaciones previas por estar alguno de los interesados incurso en unproceso de incapacitación, ya que las sentencias dictadas en estos pro-cesos tienen siempre carácter constitutivo y su eficacia es ex nunc.

Entiende la Sala que no cabe hablar de vulneración del principiode tutela judicial efectiva en las actuaciones previas, ya que las garan-tías reconocidas en el artículo 24 de la Constitución no son traslada-bles, sin más, fuera del ámbito propiamente jurisdiccional.

Por último, la Sala analiza la figura jurídica del apoderamiento di-ferenciándola de la representación legal.

■ AUTO de 31 de octubre de 2007. Recurso del artículo 48.1 dela Ley 7/88 nº 24/07 (actuaciones previas nº 9/07). Ramo de Enti-dades Locales, Granada. Ponente: Excma. Sra. Dña. Ana Mª PérezTórtola.

La Sala recuerda la naturaleza del recurso del artículo 48.1 de laLey 7/88, al que define como especial y sumario, en el que no se pue-den ventilar pretensiones sobre la existencia o no de responsabilidadcontable, y que sólo puede interponerse por los motivos tasados queestablece el artículo 48.1 de la Ley 7/88.

La finalidad que persiguen las actuaciones previas es llegar a de-mostrar de forma razonable, que no exhaustiva, la existencia de unaposible responsabilidad contable, para lo cual no es necesario realizartodas las diligencias solicitadas por los interesados, lo cual podría sercontrario al deber de celeridad que contiene el artículo 47 de laLey 7/88, sino únicamente las suficientes para mostrar indicios dedicha existencia. Distintas de las diligencias que puedan solicitar losinteresados son las alegaciones que puedan realizar ante el delegado


instructor, las cuales deben ser objeto de valoración y respuesta poréste.

Respecto de la motivación necesaria, entiende la Sala que bastacon que el acta de liquidación provisional recoja los hechos cuyaexistencia ha sido razonablemente demostrada y en los que se fundanunas conclusiones que son meramente provisionales.

■ AUTO de 31 de octubre de 2007. Recurso del artículo 48.1 dela Ley 7/88 nº 26/07. Actuaciones previas nº 45/06. Ramo de Comu-nidades Autónomas, Huelva. Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio de laRosa Alemany.

Entre los modos de terminación de los procedimientos jurisdiccio-nales contables, el artículo 78.1 de la Ley 7/88 prevé el desistimientoque, a tenor de lo establecido en el apartado segundo del referido ar-tículo, se regirá por lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdic-ción Contencioso-Administrativa.

Así, conforme establece el artículo 74 de la Ley de la JurisdicciónContencioso-Administrativa, el desistimiento será admisible en cual-quier momento anterior a la Sentencia, y para que produzca efectosel desistimiento del representante en juicio será necesario que loratifique el recurrente o que esté autorizado para ello.

■ AUTO DE 31 de octubre de 2007. Recurso del artículo 48.1 dela Ley 7/88 nº 61/05. Actuaciones previas nº 163/04. Ramo de Corpo-raciones Locales. Estepona. Ponente: Excma. Sra. Dña. Ana Mª PérezTórtola.

El plazo para la interposición del recurso del artículo 48.1 de laLey 7/88 es preclusivo o de caducidad, dada la improrrogabilidad delos plazos procesales, conforme establece el artículo 128 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, transcurrido el cual«se tendrá por caducado el derecho y por perdido el trámite que hu-biera dejado de utilizarse». En este sentido ha señalado el TribunalConstitucional, en el Auto de 12 de junio de 1996, que dicha improrro-gabilidad es una garantía esencial de seguridad jurídica.

■ AUTO DE 2 de noviembre de 2007. Recurso de apelación nº 39/06. Diligencias preliminares nº 183/05. Ramo de CorporacionesLocales, Huelva. Ponente: Excma. Sra. Dña. Ana Mª Pérez Tórtola.

La Sala de Justicia analiza el archivo de actuaciones que regula elartículo 46.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas enla fase de diligencias preliminares. Para que dicho archivo proceda esnecesario que los hechos denunciados manifiestamente no revistan los


caracteres de alcance o cuando no fuera éste individualizado con re-ferencia a cuentas determinadas o a concretos actos de administra-ción, custodia o manejo de caudales o efectos públicos. La Sala entien-de que el término «manifiestamente» ha de ser interpretado de formaestricta, pues lo contrario podría vulnerar el derecho a la tutela judi-cial efectiva, que en el ámbito contable ha sido desarrollado por la doc-trina de la Sala en torno a tres ejes o principios: el deber judicial depromover y cooperar en la efectividad de la tutela, el principio de ra-zonabilidad y, por último, el principio pro actione, que, a su vez, se des-compone en el principio antiformalista y en el de subsanabilidad.

■ AUTO DE 2 de noviembre de 2007. Recurso de apelación nº 46/06. Procedimiento de reintegro nº 167/00. Ramo de Corpora-ciones Locales, Murcia. Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio de la RosaAlemany.

La Sala de Justicia estudia la posibilidad de comparecencia en laaudiencia previa por medio de oficial habilitado por procurador.Después de estudiar los artículos 543.4 de la vigente LOPJ y el artícu-lo 29 del Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales deEspaña, aprobado por Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre,concluye que existe una laguna en tal sentido, pues las normas ante-riores contemplan tal posibilidad, pero no concretan los supuestos enlos que puede proceder la sustitución, por lo que deberá interpretar-se por el juez de manera prudencial y ponderada en qué casos se ad-mite. Pues bien, entiende la Sala de Justicia que si bien la norma esdudosa, debe prevalecer en este caso una interpretación antiformalis-ta y, con apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional, concluirque el defecto observado sería en todo caso un defecto subsanable,por lo que, de acuerdo con el artículo 65 de la Ley 7/88 de Funciona-miento del Tribunal de Cuentas y del artículo 11.3 de la LOPJ, el jueza quo debería haber concedido a la parte la posibilidad de subsanar eldefecto observado en la representación, ya que lo contrario atentacontra el derecho a obtener la tutela judicial efectiva.

■ AUTO DE 2 de noviembre de 2007. Recurso de apelación nº 5/07. Procedimiento de reintegro por alcance nº 75/05. Ramo dela Administración del Estado (Ministerio de Economía y Hacienda),Baleares. Ponente: Excma. Sra. Dña. Ana Mª Pérez Tórtola.

La Sala estudia la condena en costas en los casos de fin del proce-so por sobreseimiento por reintegro de las cantidades. Entiende laSala que no procede aplicar al caso lo que dispone el artículo 22 dela LEC, como había hecho el juzgador de instancia, para los casosde satisfacción extraprocesal de las pretensiones, sino la aplicación


analógica de las disposiciones sobre el allanamiento, con el que el so-breseimiento de reintegro muestra identidad de razón.

■ AUTO DE 20 de diciembre de 2007. Recurso del artículo 48.1de la Ley 7/1988 nº 34/07. Actuaciones previas nº 10/07. Ramo deEntidades Locales, Ciudad Real. Ponente: Ecmo. Sr. D. Javier MedinaGuijarro.

El recurso previsto en el artículo 48.1 de la Ley 7/88 es un recur-so especial y sumario por razón de la materia por medio del cual nose persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de deba-te en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pre-tende es ofrecer a los intervinientes en las actuaciones previas unmecanismo de revisión de cuantas resoluciones puedan cercenar susposibilidades de defensa. Así, los motivos de impugnación no puedenser distintos de los taxativamente establecidos en la Ley.

La Sala recuerda que las actuaciones previas tienen carácter pre-paratorio del ulterior proceso jurisdiccional y que el delegado ins-tructor debe realizar sólo aquellas diligencias de averiguación quesean suficientes para llegar a un juicio razonable acerca de los hechosde que se trate.

La Sala sostiene un concepto material de indefensión, de forma talque la mera vulneración formal de las normas procesales no es sufi-ciente, sino que debe llevar consigo la privación del derecho a la de-fensa y ser el perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.

3. FISCALIZACIONES

■ RESOLUCIÓN de 25 de septiembre de 2007, aprobada por laComisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, enrelación al Informe de fiscalización de las principales actuaciones me-dioambientales realizadas por la autoridad portuaria de Barcelonaen el período 2000-2004 en relación con el Plan Director del Puertode Barcelona y del proceso de formalización y ejecución de los contra-tos de obras que han dado lugar a aquellas actuaciones (BOE nº 285,de 28 de noviembre de 2007).

■ RESOLUCIÓN de 25 de septiembre de 2007, aprobada porla Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas,en relación al Informe de fiscalización de los sectores públicos auto-nómico y Local, ejercicio 2002 (BOE nº 285, de 28 de noviembrede 2007).


■ RESOLUCIÓN de 25 de septiembre de 2007, aprobada por laComisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, enrelación al Informe de fiscalización del Consejo Económico y Social,ejercicio 2004 (BOE nº 285, de 28 de noviembre de 2007).


NORMAS BÁSICAS PARA LA PREPARACIÓN DE ORIGINALES

1. A continuación del título de la colaboración se indicará el nombre del autor y elcargo o la titulación.

2. Se elaborará un resumen del artículo, de una extensión de medio folio, que se en-tregará en español y, a ser posible, en inglés.

3. La estructura debe responder al siguiente esquema:a) Los apartados en que, en su caso, se divida el artículo irán precedidos de un

número (arábigo) y del correspondiente epígrafe en minúscula y en negrita.b) Las posibles subdivisiones irán precedidas de dos dígitos y el correspondiente

epígrafe en letra normal.c) Si resultaran indispensables mayores subdivisiones, estas irán precedidas de

una letra minúscula seguida de medio paréntesis –a), b), c)...– y el epígrafe, ensu caso, en letra normal.

4. Evitar subrayado. En su lugar, emplear cursiva.5. Las notas se numerarán correlativamente y se consignarán a pie de página.6. Los originales deberán ir acompañados de soporte informático o enviarse por

correo electrónico, además de en papel.7. La extensión de los artículos deberá estar comprendida entre 15 y 30 páginas a es-

pacio y medio y por una sola cara.8. Los originales y la correspondencia sobre los mismos deberán dirigirse a la Secre-

taría del Consejo Editorial (c/ Padre Damián, 19 - 28036 Madrid - Tel.: 91 592 10 10.E-mail: [email protected]), que facilitará las instrucciones concretas que se le soliciten.

Nota: Los originales que se publiquen en la Revista podrán incluirse también en la edi-ción electrónica de la misma dentro de la página de Internet del Tribunal de Cuentas.

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Marzo 2008 número 20

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ARTÍCULOS A N L S P C L C TC AÑOLA DE …...final del último capítulo, que «la vitalidad dinámica del sistema de empresa mixta –un sistema de empresas simultáneamente de capita-les