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7/23/2019 articolo diritto

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Paoloefisio Corrias

Prof. ord. dell’Università di Cagliari

LA CAUSA DEL CONTRATTO DI ASSICURAZIONE:TIPO ASSICURATIVO O TIPI ASSICURATIVI? (*)

Sommario: 1. Contratto di assicurazione e contratti emessi da imprese di assicurazione. —1.1. I contratti aventi ad oggetto prestazioni di facere. — 2. Le diverse concezioni delcontratto di assicurazione. — 2.1. Le tesi unitarie. — 2.1.1. La teoria indennitaria. —2.1.2. La teoria del bisogno eventuale. — 2.2. Le impostazioni dualistiche — 3. Il quid proprium dei contratti strettamente assicurativi. — 4. Tipo assicurativo o tipi assicura-

tivi? — 4.1. Le assicurazioni di eventi dannosi. — 4.2. Le assicurazioni di eventi atti-nenti alla vita umana. — 5. I contratti assicurativi nel sistema dei contratti aleatori. —6. L’insuperabile dicotomia funzionale del contratto di assicurazione nell’ordinamentoitaliano. — 6.1. Le assicurazioni della salute.

1. — Il problema della visione in termini unitari ovvero dicotomici delcontratto di assicurazione, si pone unicamente con riguardo alle fattispecie dicui all’art. 1882 c.c. È, viceversa, estraneo ai negozi che, pur essendo suscetti-bili di essere legittimamente stipulati dalle imprese assicurative, in quanto in-

clusi dalla legge nel loro oggetto sociale (art. 11, comma 2o

, c. ass.), non pre-sentano una natura propriamente assicurativa.La complessiva attività contrattuale dell’assicuratore, descritta nei rami

vita e danni (art. 2, commi 1o e 3o, cod. ass.) e individuata dall’espressione« contratti emessi da imprese di assicurazione » (art. 1, lett. ss), c. ass.), sug-gerisce, dunque, una prima summa divisio tra i contratti assicurativi in sensostretto, contemplati dal codice civile e caratterizzati da una serie di elementi— che verranno precisati nel prosieguo (1) — tra i quali si staglia la possibileincidenza di un evento futuro ed incerto sulle posizioni soggettive dei con-traenti (c.d. rischio extracontrattuale, art. 1895 c.c.), e quelli che assicurativi

non sono (2

).I primi sono racchiusi nelle due specifiche tipologie, tradizionalmente in-dicate con le locuzioni « assicurazioni contro danni » e « assicurazioni sullavita », considerate dal legislatore del ’42 e munite tanto di una porzione di di-sciplina comune (Sezione I, Capo XX, Titolo III, Libro IV, c.c.) quanto di una

(*) Contributo destinato al Liber amicorum per il prof. Angelo Luminoso.(1) Infra, par. 3.(2) La conseguenza più significativa, in punto di disciplina, riposa sull’inapplicabilità,

almeno in via diretta, ai secondi del cospicuo blocco di norme codicistiche sul contratto diassicurazione (v., infra, par. 6).



regolamentazione distinta per comparto e contenuta prevalentemente — manon esclusivamente — nelle Sezioni II e III del menzionato Capo XX ( 3).

I secondi sono costituiti da una variegata gamma di figure che, per diver-se ragioni, il legislatore settoriale ha scelto di includere nell’oggetto socialedelle imprese di assicurazione, quantunque non presentino un’indole assicu-rativa.

Le più significative di queste sono sicuramente costituite dai « prodottifinanziari emessi dalle imprese di assicurazione » (art. 1, comma 1o, lett.w-bis), T.U.F.), ossia dalle polizze (previste dagli artt. 2, comma 1o, ramo IIIvita e 41 c. ass.) nel cui ambito le prestazioni dell’assicuratore sono diretta-mente collegate alla redditività o al valore di fondi collettivi di investimentointerni od esterni all’impresa (Unit linked ) o ad indici azionari o altri valori diriferimento ( Index linked ) (4) e dal contratto di capitalizzazione (artt. 2, com-

ma 1o

, ramo V vita e 179 c. ass.) (5). Inoltre, nonostante l’omessa menzionenella ricordata lettera w-bis, riteniamo che siano da considerare operazioniche presentano una matrice squisitamente finanziaria anche le operazioni digestione dei fondi pensione del ramo VI vita (6).

Con riguardo a queste figure è riscontrabile, per quello che riguarda iprofili precontrattuali e contrattuali, la sottoposizione ad una porzione signi-ficativa della disciplina del T.U.F., per le polizze dei rami III e V e del d. legi-sl. 252/2005, per quelle del ramo VI.

Al di fuori da tale ambito, un’importante e sicura manifestazione di con-tratto « non assicurativo » può rinvenirsi nelle polizze cauzionali o fideiusso-

(3) È opportuno precisare che la corrispondenza della ripartizione in tre sezioni delladisciplina del contratto di assicurazione alla distinzione tra norme generali (id est : riferibilia tutti i contratti assicurativi), norme proprie della assicurazione contro i danni e norme ri-ferite alla assicurazione sulla vita è da considerarsi solo tendenziale, posto che alcune di-sposizioni della prima sezione sono sicuramente applicabili alle sole assicurazioni contro idanni (artt. 1887, 1889, 1899 e 1901) mentre l’applicabilità di altre (artt. 1891, 1896,1897 e 1898, 1900) alle assicurazioni sulla vita è assai controversa e, comunque, non fre-quente e marginale. Di qui i seguenti rilievi: 1) diverse disposizioni definite generali fanno,in realtà, parte integrante della disciplina delle assicurazioni contro i danni; 2) l’ambito co-dicistico di disciplina comune dei due modelli risulta alquanto ristretto.

(4) Sulla natura di tali contratti, v., per tutti, Gambino, La responsabilità e le azioni

privatistiche nella distribuzione dei prodotti finanziari di matrice assicurativa e bancaria,in Assicuraz., 2007, p. 191 ss., spec. p. 194 ss. e, anche per ulteriori riferimenti aggiornati,Piras, Le polizze variabili nell’ordinamento italiano, Milano 2011; Volpe Putzolu, Le po-lizze linked tra norme comunitarie, Tuf e codice civile, in Assicuraz., 2012, p. 399 ss.

(5) In ordine a tale figura, cfr., in luogo di altri, Gandini, Sub art. 40, in La nuova di-sciplina dell’impresa di assicurazione sulla vita in attuazione della terza direttiva, a curadi Partesotti e Ricolfi, Padova 2000, p. 393. Inoltre, sia consentito un rinvio a Corrias,Contratto di capitalizzazione e attività assicurativa, Milano 2011.

(6) Costituisce opinione pacifica. V., comunque, Costi, I prodotti finanziari emessi dal-le banche e dalle imprese di assicurazione, in I prodotti finanziari bancari ed assicurativi (In ricordo di Gaetano Castellano), Milano 2008, p. 29. Sulla attività assicurativa di gestio-ne dei fondi pensione v. Martina, Fondi pensione chiusi e gestione dei rischi , Milano 2008.

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rie contemplate nel comparto danni (ramo 15, art. 2, comma 3o, c. ass.) econnotate dalla clausola a prima richiesta e senza eccezioni posto che, secon-do un condivisibile orientamento, oramai consolidatosi anche in giurispru-denza (7), tali operazioni configurano garanzie personali del credito assimila-bili, nella sostanza, al c.d. contratto autonomo di garanzia (8).

1.1. — Alquanto controversa, è l’inclusione nel novero dei contratti pro-priamente assicurativi dei negozi, contemplati nella disciplina extracodicisti-ca, che possono avere ad oggetto una prestazione di facere da parte dell’assi-curatore, ossia le assicurazioni di assistenza (9) e di tutela legale (10).

Quantunque, infatti, in tali contesti non manchi il rischio di un eventofuturo ed incerto e, pertanto, emerga un sicuro carattere aleatorio ( 11), è stataperò messa in discussione l’astratta compatibilità della prestazione in natura,

promessa dall’impresa, con l’obbligazione pecuniaria di pagamento dell’in-dennizzo che parrebbe connotare lo schema codicistico dell’assicurazione(contro i danni) (12).

Riteniamo, peraltro, che tale obiezione possa essere agevolmente superataalla luce del principio generale di equipollenza tra risarcimento per equiva-

(7) È sufficiente ricordare la nota pronuncia della Suprema Corte a sezioni unite del 18febbraio 2010, n. 3947 (con riguardo alla quale può vedersi il commento di Tartaglia, Le polizze fideiussorie, il contratto autonomo di garanzia e le sezioni unite, in Giust. civ.,2011, I, p. 497 ss.) nonché, la successiva Cass. 10 gennaio 2012, n. 65.

(8) Sulle ragioni per le quali va recisamente esclusa l’indole assicurativa delle polizze fi-

deiussorie, sia consentito, anche per gli opportuni riferimenti, di rinviare a Corrias, Garan- zia pura e contratti di rischio, Milano 2006, p. 493 ss. Inoltre cfr., recentemente, Calvo, Il contratto di assicurazione (Fattispecie ed effetti), nel Tratt. Franzoni , Milano 2012, p. 159ss.

(9) Contemplate e disciplinate dagli artt. 1, comma 3o, ramo 18 danni, 175 e 346 c.ass., nonché dall’art. 5 del Regolamento ISVAP n. 26/2009 e del Regolamento ISVAP n.12/2008. Cfr., tra gli altri, Scalfi, L’assicurazione tra rischio e finanza, Milano 1992, p. 10ss.; Candian, Il contratto di assistenza, in I contratti del commercio, dell’industria e del mercato finanziario, diretto da Galgano, III, Torino 1995, p. 2559 ss., spec. 2581 ss.; Vol-pe Putzolu, Prestazione di servizi nell’evoluzione del rapporto assicurativo, in Assicuraz.,2000, I, p. 7 ss.; Capotosti, L’assistenza turistica: un nuovo ramo di assicurazione? , in As-sicuraz., 1981, II, p. 64 ss.

(10) Artt. 1, comma 3o, ramo 17 danni e 163-164, 173-174 c. ass. V., in luogo di altri,Farsaci, L’assicurazione di tutela legale e di assistenza, Milano 2008, p. 44 ss.

(11) Il punto, sostanzialmente incontroverso, è rimarcato dagli autori richiamati nelledue note precedenti.

(12) V., in proposito, Pret. Torino, 12 maggio 1986, in Assicuraz., 1988, p. 88 ss., spec.p. 93 s. (peraltro riformata in secondo grado da Trib. Torino, 29 marzo 1990, in Assicu-raz., 1991, p. 141). Implicitamente, Salandra, Liceità del contratto di assistenza automo-bilistica, in Assicuraz., 1937, II, p. 43. È appena il caso di rilevare che la prassi ha sempreprevisto prestazioni (ancorché accessorie) in natura anche nell’ambito di figure strettamen-te assicurative. Si pensi alla c.d. assicurazione cristalli, dove l’assicuratore garantisce il ri-pristino della lastra spezzata, o al c.d. patto di gestione della lite che spesso accede alle assi-curazioni di responsabilità civile.

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lente ed in forma specifica — sancito, nel nostro sistema, dall’art. 2058 c.c.— il quale induce a ritenere che anche l’interesse dell’assicurato alla reinte-grazione del proprio patrimonio, al quale fanno riferimento gli artt. 1882 e1904 c.c., sia suscettibile di essere realizzato con diverse modalità ( 13).

V’è però una ragione ancora più profonda che, a nostro modo di vedere,dirada ogni residuo dubbio in proposito. Essa poggia sull’istituto del salva-taggio, e segnatamente, sulla facoltà — attribuita espressamente all’assicura-tore dall’art. 1914, comma 4o, c.c. — di intervenire direttamente nella fasetemporale che intercorre tra la verificazione del sinistro e il momento nel qua-le si manifesta (o può manifestarsi) il danno, proprio al fine di evitare o dimi-nuire il danno medesimo. Se, infatti, la legge consente sempre all’assicuratoredi effettuare una prestazione in natura per (cercare di) impedire che l’assicu-rato subisca le conseguenze negative di un evento dannoso, non può negarsi

la riconducibilità allo schema assicurativo delle ipotesi nelle quali le partiprogrammano ab origine la realizzazione dell’interesse dell’assicurato me-diante un prestazione di facere dell’assicuratore, sia essa preventiva o succes-siva rispetto alla verificazione del danno.

Su queste basi non dovrebbe dubitarsi dell’indole assicurativa delle assi-curazioni di tutela legale, non solo quando l’impresa si fa carico delle speselegali o peritali ma anche nelle ipotesi nelle quali, secondo quanto espressa-mente previsto dall’art. 173 c. ass., promette all’assicurato le prestazioni —in natura — occorrenti per la difesa dei suoi interessi in sede giudiziale ed ex-tragiudiziale.

Con riguardo alle assicurazioni di assistenza, invece, emergono ostacoli dialtra natura che non consentono di giungere alla stessa conclusione. Nel mo-dello di cui all’art. 175 c. ass., infatti, l’incertezza attiene non ad una situa-zione dannosa ma ad una situazione di difficoltà, pericolo o emergenza — chenon necessariamente determina una perdita patrimoniale —, a fronte dellaquale l’interesse dell’assicurato consiste nell’immediato superamento dellastessa. La legge ha, quindi, previsto un pronto e tempestivo intervento —spesso altamente specializzato — dell’impresa a favore dell’assicurato, chenon è in toto riconducibile alle esigenze squisitamente economiche per la rea-lizzazione delle quali sono oggettivamente predisposti i due modelli contem-

plati dall’art. 1882 c.c. Per esercitare il ramo 18, in definitiva, è essenzialeche l’impresa sia munita di una particolare organizzazione — nell’ambito del-la quale assume un rilievo preponderante la c.d. centrale operativa — atta agarantire la tempestività e l’efficacia degli interventi (14), non essendo, per

(13) Trattasi di un rilievo ampiamente condiviso. V. gli autori citati supra alle nn. 9 e10. Sui caratteri del rimedio di cui all’ art. 2058 c.c. reputiamo sufficiente richiamare icontributi di R. Scognamiglio, Il risarcimento del danno in forma specifica, in R. trim. d. proc. civ., 1957, p. 201 ss., spec. p. 228 ss. e D’Adda, Il risarcimento in forma specifica(Oggetto e funzioni ), Padova 2002, spec. p. 121 ss.

(14) Puntualmente, Volpe Putzolu, (nt. 9), pp. 9 e 17 ss. In senso analogo Candian,(nt. 9), pp. 2594 e 2598.




contro, sufficiente — diversamente da quanto vale per i contratti assicurativiveri e propri — che presenti unicamente i requisiti patrimoniali necessari pergarantire la copertura dei costi degli interventi medesimi (15).

Questa profonda differenza, rispetto al modello assicurativo, dell’eventoincerto al quale è subordinata la prestazione dell’impresa, nonché, di conse-guenza, dell’oggetto di quest’ultima, determina un significativo arricchimentodella causa del contratto di assistenza, che, a nostro avviso, non consente diincludere lo stesso nel perimetro strettamente assicurativo (16). Viceversa par-rebbe di essere innanzi ad un tipo autonomo di contratto aleatorio — suscet-tibile di essere stipulato dalle imprese di assicurazione — che presenta ele-menti sia dell’assicurazione contro i danni, in relazione al rapporto tra il pre-mio corrisposto dall’assicurato ed il costo della prestazione futura ed incertadell’impresa, che dell’appalto di servizi, in ordine ai caratteri e alle modalità

di esecuzione della stessa prestazione.

2. — Soffermandoci sui contratti strettamente assicurativi, osserviamoche l’impostazione dicotomica secondo cui l’art. 1882 c.c., esprimerebbe duemodelli irriducibili ad unità, è stata sostenuta con vigore dalla dottrina preva-lente, sia con riguardo all’abrogato codice di commercio (17) che negli anniimmediatamente successivi alla emanazione del vigente codice civile ( 18). Ne-gli anni ’60, tuttavia, tale radicata convinzione, fondata soprattutto sulla for-mulazione letterale dell’art. 1882 c.c., è stata messa in discussione con il dif-fondersi dell’assicurazione privata contro gli infortuni (19), la cui complessi-

(15) Così, Capotosti, (nt. 9), p. 72.(16) Conformemente a quanto sostenuto nel testo, Capotosti, (nt. 9), pp. 69 s., 74; pre-

vale, tuttavia, l’opinione contraria (Candian, (nt. 9), pp. 2596 s.; Scalfi, (nt. 9), pp. 12, 31;Id., Dalla classificazione dualistica alla concezione pluralistica dei contratti di assicurazio-ne: contratto o contratti di assicurazione? , in Assicuraz., p. 146 s.; Farsaci, (nt. 9), p. 239s.), secondo cui tali figure darebbero luogo ad un tipo strettamente assicurativo, ancorchéautonomo — ossia diverso sia dalle assicurazioni contro i danni che da quelle sulla vita —,al quale, conseguentemente, si applicherebbero, in via diretta, le disposizioni generali delcodice civile sul contratto di assicurazione. Sul punto v. anche infra, par. 4.

(17) Cfr., senza alcuna pretesa di completezza, Valeri, La classificazione dei contratti di assicurazione, in R. d. comm., 1930, 347 ss., spec. 356; Brunetti, La teoria giuridica del

contratto di assicurazione, in Assicuraz., 1935, I, p. 438 ss.; Devoto, Alcune considerazioni giuridiche sul contratto di assicurazione, in Saggi in scienze assicurative dell’Università di Pisa, Pisa 1935, p. 57 ss., spec. pp. 60, 62, 87 ss.

(18) V., tra gli altri, Ferri, Manuale di diritto commerciale5, Torino 1980, p. 925 s.;Graziani, Manuale di diritto commerciale6, Napoli 1961, pp. 234 s., 251 s. e, seppure inuna prospettiva particolare che verrà sintetizzata nel prosieguo, Volpe Putzolu, L’assicurazione privata contro gli infortuni , Milano 1968, p. 119 ss., spec. p. 126 s. La rappresenta-zione più compiuta della teoria, peraltro, si deve a Fanelli, Le assicurazioni , nel TrattatoCicu-Messineo, XXXVI, 1, Milano 1973, pp. 90 ss., 461 ss.; Id., La « summa divisio » delleassicurazioni private: riflessioni su di un vecchio problema, in F. it., 1962, IV, c. 51 ss. Adessa, pertanto, si farà d’ora innanzi principalmente riferimento.

(19) Allo stato la problematica è riferibile alle assicurazioni della salute, contemplate

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tà (20) è ben rappresentata dalla — almeno apparente — ricorrenza conte-stuale di caratteristiche sia dell’assicurazione contro i danni che dell’assicura-zione sulla vita, potendo riscontrarsi, in particolare, che la lesione di un inte-resse di natura non patrimoniale e la previsione di una prestazionepredeterminata in modo forfetario, costituiscono tratti della seconda, mentrel’idoneità dell’evento a determinare oggettivamente alterazioni, diminuzioni epeggioramenti di un bene attinente alla persona umana — e, quindi, veri epropri danni in senso giuridico — richiamano lo schema della prima (21).

Sulla base di questo concreto problema di inquadramento, e, in verità,anche a seguito del fiorire — nel contesto di un progressivo affinamento dog-matico del metodo giuridico — degli studi sulla causa (e sull’oggetto) del con-tratto, avvenuto negli anni successivi alla emanazione del codice del ’42, unnutrito orientamento, ha ritenuto di poter attribuire un fondamento unitario

al contratto di assicurazione (22).Discostandosi da entrambi i filoni, infine, un’autorevole ma isolata voce

ha avanzato una concezione pluralista del modello codicistico assicurativo,sostenendo l’esistenza di uno schema aperto, caratterizzato da più sottotipi, inragione della varietà delle prestazioni suscettibili di essere promesse dall’im-presa (23). Per quanto suggestiva, tuttavia, tale idea non appare idonea ad in-ficiare l’alternativa tra concezione unitaria e dicotomica appena illustrata, inquanto siamo persuasi per un verso che alcune delle figure indicate come nonriconducibili all’eventuale binomio vita-danni — ossia le polizze finanziarie ei contratti di assistenza e di tutela giudiziaria — non appartengano all’area

dei contratti strettamente assicurativi (24); per altro verso che i rimanenti mo-delli richiamati a sostegno di tale convinzione, ossia le assicurazioni infortunie malattie, le assicurazioni della responsabilità civile e la riassicurazione, o

dai rami IV vita e 1 e 2 danni e comprensive dei casi nei quali il bene primario della salute,da intendersi come integrità psico-fisica dell’individuo, venga compromesso, non solo da uninfortunio o da una malattia, ma anche dalla longevità (v., amplius, infra, par. 6.1.).

(20) Oltre cinquant’anni fa, uno dei più autorevoli studiosi della materia, rilevava che« la natura giuridica dell’assicurazione infortuni costituisce, in un certo senso, la via mae-stra per affrontare il più vasto problema della natura giuridica del contratto di assicurazio-ne in generale » (Fanelli, Assicurazione privata contro gli infortuni , in Enc. dir., III, Milano1958, p. 586).

(21) V., amplius, infra, par. 6.1.(22) V. gli autori menzionati nel par. successivo. Nella vigenza del codice di commercio

si è levata a favore della concezione unitaria l’autorevole voce di Vivante (Trattato di dirit-to commerciale5, IV, Le obbligazioni (Contratti e prescrizione), Milano 1928, § 129, n.1856, 334 ss., spec. p. 338 s. e n. 1863, p. 356), secondo cui il minimo comune denomina-tore tra ogni specie di assicurazione è costituito da una generica « tecnica di sicurezza che ilcontratto permette agli assicurati », considerato « che l’impresa può coprire con sicurezza irischi altrui perché può raccogliere mercè le contribuzioni degli assicurati un fondo corri-spondente al valore attuale che dovrà loro pagare più tardi ».

(23) Scalfi, (nt. 16), p. 148 s.(24) V. supra, par. 1.




siano ascrivibili ad uno degli schemi nei quali si articola la dicotomia (25) op-pure — è il caso della riassicurazione — pongono problemi di individuazionedella fattispecie assai ampi ed articolati e, comunque, non riconducibili almero inquadramento tra i contratti assicurativi (26).

2.1. — Nella prospettiva unitaria, parte della dottrina ha sostenuto la na-tura indennitaria anche dell’assicurazione sulla vita, reputando che la morte egli altri eventi della vita suscettibili di essere contemplati, quali la nascita diun figlio, il matrimonio o la stessa sopravvivenza ad una data età, sarebberoin qualche modo idonei a determinare un danno in senso lato (27). Altri auto-ri, invece, rilevando che nell’ambito di ogni schema propriamente assicurati-vo, l’accadimento dell’evento — sia esso dannoso o attinente alla vita umana— determina, in capo all’assicurato, l’insorgenza di un bisogno economi-

co (28), sono giunti ad assegnare una funzione lato sensu previdenziale ad en-trambi i modelli (29).

Non essendo consentito né, peraltro, necessario, in questa sede, procederead un’analisi dettagliata di tutte le varianti di questi due orientamenti (30),

(25) Ciò vale per le prime due figure annoverabili, rispettivamente, alle assicurazioni dieventi della vita umana (infra, par. 6.1.) e alle assicurazioni di eventi dannosi.

(26) In tal senso, tra gli altri, di recente, Peccennini, Dell’assicurazione (Art. 1882-1932), in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma 2011, p. 274 ss.

(27) Cfr., sebbene sulla base di argomenti talvolta non coincidenti, Donati, Trattato del diritto delle assicurazioni private, II, Milano 1954, p. 21 s.; Ascarelli, Sul concetto unita-

rio del contratto di assicurazione, in Studi in tema di contratti , Milano 1952, p. 364 ss.spec. p. 391 ss.; Id., Elisir di lunga vita e interesse nell’assicurazione, in R. trim. d. proc.civ., 1952, p. 1148 ss.; Buttaro, voce Assicurazione in generale, in Enc. dir., III, Milano1958, p. 427 ss., spec. p. 435 s., 449, 454; dello stesso a., Assicurazione contro i danni , ivi,p. 493; Id., Assicurazione sulla vita, ivi, p. 611 ss.; tendenzialmente, Asquini, Su talune re-centi vedute circa la posizione giuridica dell’assicurazione contro gli infortuni , in Studi sul-le assicurazioni , Roma 1963, p. 5.

(28) La più diffusa illustrazione della teoria, c.d. economica, si deve a Gobbi, Osserva- zioni sulla relazione tra caratteri economici e giuridici dell’assicurazione, in Assicuraz.,1936, p. 249 ss.

(29) Cfr., in luogo di altri, Santoro Passarelli, Rischio e bisogno nella previdenza so-ciale, in R. it. prev. soc., 1948, p. 188; Id., Funzioni delle assicurazioni private e delle assi-curazioni sociali , in Assicuraz., 1962, p. 45. Viene correttamente ascritta a tale orienta-mento anche l’isolata opinione secondo cui le due figure assicurative previste dall’art. 1882c.c., presenterebbero come tratto comune il c.d. « trasferimento del rischio », ossia l’elimi-nazione, a vantaggio dell’assicurato, del rischio e/o dell’alea economica di un evento (Sa-landra, Dell’assicurazione3, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma 1979, p. 179 ss.,spec. p. 185 s.). Come precisa lo stesso sostenitore di tale opinione, infatti, siffatta genericaespressione, indica null’altro che la liberazione dell’assicurato medesimo dal fabbisognoeconomico derivante da un evento incerto.

(30) Si rinvia, in proposito, all’accurata esposizione di Rossetti, Il diritto delle assicurazioni , I, L’impresa di assicurazione. Il contratto di assicurazione in generale, Padova 2011,p. 738 ss. Recentemente, a favore della concezione unitaria, va segnalata l’interessante pro-spettiva di Gagliardi, Il contratto di assicurazione (Spunti di atipicità ed evoluzione del ti-

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classificabili come unitari (31), possiamo limitarci a constatare che nessuno diessi ha convinto pienamente, lasciando nel tempo un’impostazione sufficien-temente condivisa e/o consolidata, pur dovendo riconoscere che entrambihanno contribuito in maniera significativa all’esatto inquadramento del feno-meno assicurativo.

2.1.1. — La teoria indennitaria presenta, a nostro avviso, due meriti in-negabili.

Sul piano metodologico ha opportunamente rimarcato che il concetto dievento dannoso va individuato in un’ottica sistematica ed unitaria. Anche in am-bito assicurativo, non si può prescindere da un concetto generale di danno — pa-trimoniale e non patrimoniale — valevole per tutti i settori del nostro ordinamen-to e ricavabile, soprattutto anche se non in maniera esclusiva, dalle strutture nor-

mative contenute nella sede materiae dove il risarcimento del danno è disciplina-to in maniera più compiuta, ossia nell’impianto della responsabilità civile (32).

Su queste basi, si deve prendere atto che numerosi eventi della vita uma-na considerati in ambito assicurativo, quali la morte, la natalità e la nuzialità,si rivelano idonei a determinare veri e propri danni in senso giuridico, inquanto la prima è sempre valutabile economicamente con criteri oggettivicerti (33), al fine di determinare il risarcimento del danno patrimoniale in sen-so lato (comprensivo dei danni patrimoniali in senso stretto e del c.d. dannobiologico) (34) e le seconde determinano, sulla base dell’id quod plerumque

po), Torino 2009, 12, p. 324 s., e la posizione di Bracciodieta, Del contratto di assicurazio-ne. Disposizioni generali (Artt. 1882-1903), in Comm. Schlesinger , Milano 2012, pp. 19,23, 26.

(31) Del tutto isolata è la linea di pensiero che vede nella tecnica assicurativa, applicatasulla base di un’organizzazione imprenditoriale, l’elemento sufficiente a ridurre ad unità ilcontratto di assicurazione (Sotgia, La prestazione dell’assicuratore, in Assicuraz., 1959, I,p. 365 ss., spec. pp. 385 s., 397 s.). La tesi può essere abbandonata sulla base del convin-cente rilievo secondo cui l’incidenza delle regole tecniche dell’impresa assicurativa (che simanifesta soprattutto nelle modalità di calcolo delle riserve tecniche) sul contratto di assi-curazione, introduce un elemento di forte distinzione — e non di unità — tra i modelli vitae danni [Volpe Putzolu, (nt. 18), p. 62 ss., spec. p. 65 s.].

(32) Per questa condivisibile opzione metodologica, alla quale aderiamo convintamente,

cfr., Buttaro, Assicurazione in generale, (nt. 27), p. 444; Volpe Putzolu, (nt. 18), p. 162e, seppure in un diverso contesto argomentativo, Partesotti, La polizza stimata, Padova1967, p. 35 s., nt. 51 e 49.

(33) Così, esattamente, ed in linea con gli insegnamenti di Busnelli, richiamati alla suc-cessiva nt. 37, Rossetti, Il diritto delle assicurazioni , II, Le assicurazioni contro i danni ,Padova 2012, p. 586. Non è, quindi, condivisibile l’opinione avanzata da Scalfi, voce Assi-curazione (contratto di), in Dig. disc. priv. – sez. comm., I, Torino 1987, p. 339, volta a ne-gare alla morte la natura di evento intrinsecamente dannoso. Vero è che, per le ragioni chesi stanno per illustrare, nel meccanismo negoziale della assicurazione sulla vita, il legislato-re ha scelto di assegnare una valenza anodina all’eventuale carattere dannoso dell’evento.

(34) Con esclusione dei soli danni non patrimoniali, suscettibili di essere liquidati soloin via equitativa.




accidit , la necessità di affrontare nuove spese e, quindi, un’effettiva diminu-zione patrimoniale (35).

A tale impostazione è stato però eccepito che, per quanti sforzi si possanofare, alcuni eventi della vita umana, contemplati nei rami delle assicurazionisulla vita, non sono intrinsecamente di indole dannosa, non potendosi soste-nere, ad esempio, che la mera sopravvivenza di un soggetto ad una data età(id est : la longevità) e la minor efficienza che spesso ad essa consegue, possadar luogo ad un pregiudizio suscettibile di valutazione economica ( 36). È beneprecisare che si giunge a tale conclusione anche qualora si accolga la conce-zione di danno patrimoniale — a nostro avviso persuasiva — elaborata nelcontesto della responsabilità civile, da una nota ed autorevole dottrina e rece-pita per un lungo periodo anche dalla giurisprudenza, secondo cui il concettodi patrimonialità indicherebbe la suscettibilità di valutazione economica me-

diante criteri obiettivi anche se non necessariamente di mercato, ovvero, piùprecisamente, la misurabilità diretta in danaro del pregiudizio, secondo unapprezzamento socialtipico in grado di assicurare una adeguata base di uni-formità pecuniaria (37).

È agevole, infatti, constatare che il superamento di una data età non èproprio qualificabile come lesione e/o alterazione di un bene, né, tantomeno,le eventuali esigenze economiche che possono sorgere in capo all’assicurato intale circostanza, possono essere ritenute pregiudizi suscettibili di valutazionesecondo criteri sociali certi e consolidati.

V’è però una ragione ancora più pregnante e profonda che induce ad ab-

(35) V., in tal senso, Buttaro, Assicurazione in generale, (nt. 27), p. 449; in preceden-za, Ascarelli, Sul concetto unitario, (nt. 27), p. 412 s.

(36) Così, condivisibilmente, Volpe Putzolu, (nt. 18), pp. 12, 15 s. In senso analogo,tra gli altri, Salandra, (nt. 29), p. 180; Scalfi, (nt. 33), p. 339; Ferri, (nt. 18), p. 925 s.;sotto l’abrogato codice di commercio, Viterbo, Il contratto di assicurazione, in R. d. comm.,1932, I, p. 52. Contra, a nostro avviso con evidenti forzature, Ascarelli, Elisir di lunga vi-ta, (nt. 27), p. 1148, Buttaro, Assicurazione in generale, (nt. 27), p. 444; Donati, (nt. 27),p. 20 s.

(37) È chiaro il riferimento al pensiero di Busnelli, manifestato in numerosi scritti, tra iquali ci limitiamo a ricordare, Diritto alla salute e tutela risarcitoria, in Tutela della salute

e diritto privato, a cura di Breccia e Busnelli, Milano 1978, p. 529; Problemi di inquadra-mento sistematico del danno alla persona, in R. crit. d. priv., 1987, p. 40 ss.; Non c’è quie-te dopo la tempesta. Il danno alla persona alla ricerca di uno statuto risarcitorio, in questa Rivista, 2012, p. 129 ss. In senso analogo, Franzoni, Dei fatti illeciti (Art. 2043, 2056-2059), nel Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma 2004, p. 19 s.; tendenzialmente, anchese in maniera non del tutto coincidente, Paradiso, Natura dell’interesse leso e qualificazio-ne del danno, in Resp. civ., 1997, p. 680 s. Le insormontabili difficoltà a demandare l’indi-viduazione del carattere patrimoniale del danno alla sola scienza economica (e, quindi almercato), infine, sono state opportunamente messe in evidenza nella accurata indagine diZiviz, Il danno non patrimoniale (Evoluzione del sistema risarcitorio), Milano 2011, p. 93s. Per la giurisprudenza, sulla scia della fondamentale C. Cost. 14 luglio 1986, n. 184, in F.it., 1986, I, c. 2053 ss., cfr., Cass. 27 dicembre 1994, n. 11169, in Corr. giur., 1995, p.470.

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bandonare la teoria. Nel meccanismo dell’assicurazione degli eventi della vitaumana, la legge non pone alcun limite (art. 1882 c.c.) alla facoltà delle partidi concordare liberamente, al momento della stipulazione, la misura dellaprestazione dell’impresa, a prescindere dall’eventuale idoneità di tali eventi adeterminare un danno (38). Ciò significa che il carattere dannoso dell’eventodella vita umana — ricorrente sicuramente in alcune ipotesi (nella morte) econ altrettanta certezza assente in altre (nella sopravvivenza ad una data età)— nonché, a fortiori , l’entità delle conseguenze dannose dello stesso, sonoconsiderati fattori anodini rispetto sia alla esigibilità che alla determinazionedella prestazione dell’impresa. Siffatti eventi, invero, costituiscono dei meripresupposti materiali ai quali è subordinata quest’ultima e non, come accadenella assicurazione contro i danni, i parametri fondamentali di riferimento siaper accertare la ricorrenza dell’interesse alla prestazione dell’assicuratore che

per la quantificazione della stessa (39).Del resto non è revocabile in dubbio che, sul piano generale, qualsiasi

fatto materiale (naturale o umano) sia suscettibile di assumere rilevanza giu-ridica nel nostro ordinamento in ragione della considerazione normativa chegli viene di volta in volta tributata, con il risultato che uno stesso fatto puòprodurre, anche simultaneamente, più di una conseguenza giuridica (40). Non

(38) Occorrerebbe, peraltro, porsi il problema di contemperare siffatta assenza di limi-ti espressi con la salvaguardia della funzione previdenziale — nettamente distinguibile ri-spetto a quella di mero risparmio o financo speculativa — che va riconosciuta alle assicu-

razioni di somme nel nostro ordinamento. Tale delicatissimo profilo, peraltro, risulta so-stanzialmente trascurato sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza, le quali non mettononeppure in discussione la facoltà delle parti di determinare ad libitum l’entità della pre-stazione (v., Scalfi, Il contratto di assicurazione. L’assicurazione danni , Torino 1991, p.31; Fanelli, Le assicurazioni , (nt. 18), p. 90 ss.; Calvo, (nt. 8), p. 167; Rossetti, (nt.30), p. 635; Cass. 21 giugno 1971, n. 1941, in F. it., 1971, I, c. 2506) e financo di stipu-lare una pluralità di polizze vita per lo stesso rischio (Rossetti, (nt. 30), p. 749). Fa ecce-zione, per alcuni versi, Ascarelli, Elisir di lunga vita, (nt. 27), p. 1149, il quale, nell’am-bito della sua impostazione, volta ad assegnare natura indennitaria anche all’assicurazio-ne sulla vita, solleva, per tali assicurazioni, il problema della valutazione preventiva del-l’esigenza economica dell’assicurato. Nella stessa direzione si vedano le penetranti osser-vazioni di Denozza, Contratto e impresa nell’assicurazione a premio, Milano 1978, pp.104 ss., spec. 106 s. Su tale delicato e significativo profilo verrà sviluppata qualche consi-

derazione nel prosieguo (v. par. 4.2.).(39) Qualche voce isolata ha sostenuto che anche nell’assicurazione contro i danni vi sa-

rebbero ipotesi — quali l’assicurazione del profitto sperato e la c.d. polizza stimata — nellequali le parti potrebbero svincolare l’entità della prestazione dell’assicuratore dal dannorealmente accaduto. Riteniamo però del tutto convincenti — ed ad essi rinviamo — gli ar-gomenti volti a dimostrare che, nonostante le apparenze, tali istituti non introducono, inrealtà, alcuna deroga al principio indennitario, alla luce del quale possono essere senz’altroletti e interpretati. Si veda, nello specifico, Buttaro, Assicurazione in generale, (nt. 27), p.443 per il profitto sperato e Partesotti, (nt. 32), p. 87 ss. e Pasanisi, L’assicurazione infor-tuni nella disciplina legislativa del contratto di assicurazione, in Assicuraz., 1962, I, p. 380s., per la polizza stimata.

(40) Il punto è pacifico. V., comunque, le autorevoli e limpide pagine sulla qualificazio-




deve perciò sorprendere che, in ambito assicurativo, un evento naturale (in-certo), quale la morte o l’infortunio, possa essere considerato e qualificato —non in ragione dell’idoneità a determinare perdite patrimoniali, come avvienein altri comparti dell’ordinamento — ma per l’attitudine a far sorgere esigen-ze e/o interessi diversi, di natura previdenziale (41).

2.1.2. — L’idea, espressa dall’altra nutrita frangia della concezione uni-taria, di attribuire una funzione lato sensu previdenziale — rappresentatadall’insorgenza di un bisogno economico — anche all’assicurazione contro idanni, probabilmente coglie e rappresenta con maggior efficacia la dimensio-ne sociale ed economica del fenomeno assicurativo, caratterizzato, in tutte lesue manifestazioni, dalla realizzazione dell’esigenza dell’assicurato di sicurez-za economica, a fronte del possibile accadimento di alcuni eventi dannosi, op-

pure relativi alla vita umana.Essa, tuttavia, è stata esattamente ritenuta carente, in quanto incapace di

dimostrare, sul piano tecnico-giuridico, la reale rilevanza funzionale di siffat-to « bisogno economico » che unificherebbe i due modelli assicurativi: si è li-mitata ad affermare l’esistenza di una generica funzione unitaria, senza decli-narne i connotati giuridici e rinunciando, in particolare, a individuare il quid proprium delle assicurazioni sulla vita, in rapporto ai tratti lineari ed evidentidell’assicurazione contro i danni (42).

Il « bisogno economico » è apparso, in definitiva, un concetto privo di rile-vanza giuridica, in quanto o si risolve in quello di danno, oppure esprime un si-

gnificato apprezzabile unicamente nel contesto delle scienze economiche (43).Tale sostanziale parificazione, sul piano giuridico, dei concetti di danno ebisogno eventuale, d’altro canto, consente di riscontrare la sostanziale coinci-denza delle due varianti della teoria unitaria — ossia quella indennitaria equella del bisogno eventuale — e, come tali, di esporre entrambe al medesimoordine di considerazioni critiche (44).

2.2. — Le impostazioni dualistiche rinvengono nella « sostanziale diver-sità degli eventi che il nostro ordinamento considera deducibili in assicurazio-

ne giuridica del fatto di Pugliatti, I fatti giuridici (con revisione ed aggiornamento di Fal-zea), Milano 1996, p. 3 ss.; in sede istituzionale, cfr. Carnevali, Appunti di diritto privato7,Milano 2003, p. 106.

(41) V., infra, par. 4.2.(42) Per tali rilievi v., tra gli altri, Ascarelli, Sul concetto unitario, (nt. 27), p. 359; Fa-

nelli, Le assicurazioni , (nt. 18), p. 470; Gambino, voce Assicurazione (Contratto di assicu-razione: profili generali), in Enc. giur. Treccani , Roma, 1988, p. 2.

(43) Così Donati, (nt. 27), 11 s., 19, il quale rileva che se l’evento contemplato in ambi-to assicurativo è inidoneo a provocare un danno patrimoniale in senso giuridico, esso, perquello che riguarda il nostro ordinamento, non può neppure provocare l’insorgenza di unbisogno economico.

(44) In tal senso, condivisibilmente, Volpe Putzolu, (nt. 18), p. 20 ss., 22.

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ne ed il cui verificarsi determina la prestazione finale dell’assicuratore » unostacolo insormontabile a qualsiasi tentativo di configurazione unitaria (45).Siffatta precisa scelta legislativa, infatti, implicherebbe la presenza di due pe-culiari schemi aleatori, strutturalmente analoghi ma funzionalmente diversiche, peraltro, esaurirebbero ogni possibile alternativa di contratto strettamen-te assicurativo nel nostro ordinamento (46).

Quantunque appaia più fedele al dato normativo e goda anche attual-mente di maggior credito (47), pure siffatta impostazione dualistica o dicoto-mica denota alcuni significativi limiti nel percorso argomentativo che la sor-regge.

Per incominciare, viene circoscritta indebitamente la seconda figura con-templata dall’art. 1882 c.c., alle assicurazioni sulla durata della vita umana,ossia alle ipotesi nelle quali viene preso in considerazione l’evento morte,

quello sopravvivenza ad una data età ovvero la combinazione di questi dueeventi (48). Verranno illustrate, viceversa, diverse e comprovate ragioni cheinducono a reputare l’espressione « evento attinente alla vita umana », dicontenuto assai più ampio (49), comprensivo di altri avvenimenti idonei ad in-cidere su significativi interessi della persona (50).

Il secondo e, riteniamo, principale difetto della costruzione dicotomica,riposa sull’inadeguata individuazione e precisazione della funzione — c.d.previdenziale — da contrapporre a quella risarcitoria-indennitaria, tracciata— invece — con estrema chiarezza ed in modo inequivoco, con riguardo alleassicurazioni contro i danni (artt. 1904 ss. c.c.) (51).

Merita, infine, di essere appositamente ricordata l’articolata e puntualevariante dell’impostazione dicotomica — rimasta, peraltro, sostanzialmenteisolata — che ravvisa l’elemento centrale di alterità tra i due schemi di cui al-l’art. 1882 c.c., non negli eventi suscettibili di essere contemplati, ma nelleregole tecniche sulle quali si fonda, nell’ambito dei due contratti, l’equilibriotra i premi corrisposti dagli assicurati e la prestazione promessa dell’impresa;segnatamente, nelle profonde differenze dei criteri di calcolo e di costituzione

(45) Così, Fanelli, Le assicurazioni , (nt. 18), p. 464, al quale sono riconducibili le pa-

role ricomprese tra le virgolette. V., inoltre, gli autori menzionati in precedenza (nt. 18).(46) Ancora Fanelli, Le assicurazioni , (nt. 18), p. 94 s. e, seppure implicitamente, Pa-sanisi, (nt. 39), p. 389.

(47) V., tra gli altri, Rossetti, (nt. 30), p. 750 s.; Ferrari, I contratti di assicurazionecontro i danni e sulla vita, nel Trattato Perlingieri , Napoli 2011, p. 146.

(48) In tale direzione, Fanelli, Le assicurazioni , (nt. 18), p. 82; Santoro Passarelli, Ri-schio e bisogno, (nt. 29), p. 185 s.

(49) In tal senso, Pasanisi, (nt. 39), p. 360 ss., spec., pp. 372, 378; 389; seppure indi-rettamente, Volpe Putzolu, (nt. 18), p. 162 s.

(50) V., infra, par. 4.2.(51) Ancora, ampiamente, infra, par. 4.2.




delle riserve tecniche (52). Riteniamo che il tradizionale ostacolo all’accogli-mento di tale impostazione, secondo cui dette regole, seppure giuridicamenterilevanti, non sarebbero da considerare sul piano della qualificazione del con-tratto (53), debba considerarsi superato, dovendosi, invece, prendere atto chealcune disposizioni relative alla corretta organizzazione e gestione dell’impre-sa assicurativa, incidono in maniera sensibile anche sulla disciplina del con-tratto (54). Ciò nonostante, condividiamo l’opinione secondo cui la valenzaqualificatoria espressa da tali disposizioni debba essere considerata comple-mentare e sussidiaria rispetto a quella — principale e prevalente — da attri-buire alle regole, direttamente riferite al rapporto assicurativo, che sancisconoil diverso ruolo svolto dall’evento futuro ed incerto nell’ambito del regola-mento contrattuale (55).

Anche tale impostazione, dunque, quantunque abbia fornito apporti as-

sai significativi per la ricostruzione del fenomeno assicurativo, non può, a no-stro avviso, essere accolta pienamente.

3. — Entrambi i contratti contemplati dall’art. 1882 c.c., presentano al-cuni elementi caratterizzanti che consentono per un verso, come si è rilevatoin principio, di distinguerli dagli altri negozi stipulati da imprese di assicura-zione non aventi natura assicurativa, per altro verso di sancirne l’autonomiaconcettuale rispetto alle altre figure aleatorie contemplate nel nostro ordina-mento.

Dalla lettura congiunta degli artt. 1895 e 1882 c.c. emerge, in primis, la

necessità che la prestazione delle parti — solitamente, ma non necessariamen-te, dell’assicuratore (56) — dipenda o, comunque, sia determinata o determi-nabile, sulla base dell’an o del quando dell’accadimento di un evento futuroed — almeno temporalmente — incerto. Siffatta incertezza oggettiva è espli-citamente richiesta, a pena nullità, dall’art. 1895 c.c. il quale, con tale pre-

(52) V. Volpe Putzolu, (nt. 18), spec. p. 126 s. L’a., richiama, in particolare, due isti-tuti relativi al contratto previsti nella disciplina delle assicurazioni sulla vita, quali la ridu-zione ed il riscatto (artt. 1924 e 1925 c.c.), che trovano ragione nella costituzione della ri-serva matematica (prevista nel solo comparto vita), e che, quindi, non sono in alcun modocompatibili con il contratto di assicurazione contro i danni.

(53

) Cfr. Salandra, (nt. 29), p. 181; Ascarelli, Sul concetto unitario, (nt. 27), spec. p.362.(54) V., infra, par. 3.(55) In tal senso, Gambino, (nt. 42), p. 15 s.; Fanelli, Le assicurazioni (nt. 18), p. 94,

nt. 37 e p. 455 ss., spec. p. 457; recentemente Rossetti, (nt. 30), p. 750; Inoltre, sulla va-lenza da assegnare agli obblighi volti a salvaguardare la solvibilità dell’impresa nel contestodel regolamento contrattuale assicurativo, sia consentito di rinviare a Corrias, Dissesto del-l’assicuratore e tutela contrattuale dell’assicurato, Milano 2001, p. 152 ss.; Id., (nt. 5), p.178 ss.

(56) L’eccezione riguarda le ipotesi di assicurazione a vita intera a premio fisso periodi-co, con prestazione dell’impresa predeterminata, nel cui ambito l’incertezza dell’eventomorte incide sulla entità della prestazione complessiva dell’assicurato (o del contraente).

SAGGI 53



scrizione, fissa la peculiarità del nostro modello rispetto ad altri schemi alea-tori che, quantunque stipulati nel contesto di una organizzazione imprendito-riale (ad esempio, giochi e lotterie), possono contemplare nel regolamentocontrattuale anche eventi incerti solo dal punto di vista soggettivo (57).

In un momento logico immediatamente successivo, l’art. 1882 c.c. circo-scrive ulteriormente la categoria dei contratti propriamente assicurativi in ra-gione dei caratteri dell’evento contemplato. Specificando che questo deve es-sere dannoso o attinente alla vita umana, infatti, tale norma introduce il fon-damentale requisito della « non indifferenza » dell’evento per l’assicurato ( 58);ossia l’idoneità dello stesso ad incidere su interessi dell’assicurato di rilevanzasociale (59).

Corollario di tale requisito dell’evento, è l’interesse comune delle parti —assicuratore ed assicurato — al non verificarsi dello stesso, nel senso che l’as-

sicurato non deve poter trarre complessivamente alcun vantaggio dalla situa-zione nella quale verrebbe a trovarsi a seguito dell’accadimento (60). In casocontrario, infatti, qualora il regolamento contrattuale rendesse quest’ultimasituazione più favorevole rispetto a quella nella quale l’assicurato medesimosi trova al momento della stipulazione — in quanto verrebbe incrementato ilsuo patrimonio, senza alcun onere e/o svantaggio di altra natura — tanto lacausa indennitaria, quanto quella previdenziale verrebbero frustrate (61).

Il percorso di individuazione delle fattispecie propriamente assicurative

(57) Sul punto, tra gli altri, Paradiso, I contratti di gioco e scommessa, Milano 2003, p.

62.(58) Così, Gambino, (nt. 42), p. 9.(59) La funzione sociale tradizionalmente assegnata alle assicurazioni private, autore-

volmente evocata da Cottino ( L’assicurazione tra passato e presente in Irrera, L’assicurazione. L’impresa e il contratto, in Tratt. Cottino, Padova 2011, p. XX) è stata anche chia-ramente affermata dalla Suprema Corte (Cass. 30 dicembre 2011, n. 30174, in Assicuraz.,2012, p. 313).

(60) Limpidamente, Fanelli, Le assicurazioni , (nt. 18), p. 90 ss., il quale sottolinea chesiffatto comune interesse delle parti costituirebbe il principale elemento caratterizzante ditutti i contratti strettamente assicurativi.

(61) È appena il caso di rilevare che l’interesse dell’assicurato al non verificarsi del-

l’evento, appare evidente con riguardo a tutte le assicurazioni contro i danni, alle assicura-zioni sulla vita (rectius sulla morte) propria o dei propri cari e alle assicurazioni della salu-te, ma si manifesta effettivamente meno immediato con riguardo agli eventi sopravvivenza,nuzialità e natalità (generalmente auspicati) e alle assicurazioni sulla vita di un terzo alquale non si è legati affettivamente. In ordine ai primi può, tuttavia, rilevarsi che all’incre-mento strettamente patrimoniale dell’assicurato derivante dalla acquisizione della sommapromessa dall’impresa al verificarsi dell’evento, fa da pendant il sorgere di oneri e/o diffi-coltà di varia natura (anche economica) che, proprio l’acquisizione di tali risorse, può aiu-tare ad alleggerire, con la conseguenza che, a seguito dell’accadimento contemplato, puòaffermarsi l’insorgenza (non di un danno ma) di un bisogno lato sensu economico in capoall’assicurato. Con riguardo alla seconda ipotesi, invece, deve seriamente dubitarsi dellacompatibilità di tale tipologia di assicurazioni con la funzione previdenziale dell’assicura-zione sulla vita.




giunge, infine, a compimento con le norme — sia settoriali che codicistiche —che disciplinano l’incidenza dell’organizzazione imprenditoriale sul contratto.Queste impongono non solo che i negozi con i caratteri sinora descritti sianostipulati da un imprenditore commerciale, organizzato secondo alcuni precisie tassativi modelli societari (art. 14, comma 1o, sub a) c. ass.) ma anche che ilregolamento negoziale, per alcuni significativi profili, sia conforme alle regoletecniche-attuariali necessarie per la corretta gestione della impresa assicurati-va.

Queste regole, più precisamente, sono espresse tanto dall’insieme di dispo-sizioni (62), relative al rapporto tra il premio ed il periodo assicurativo, che in-cidono sensibilmente sull’equilibrio tra le prestazioni dei contraenti con riguar-do al momento dello scioglimento del rapporto, introducendo una significativaderoga ai comuni principi sinallagmatici nell’ambito dei contratti ad esecuzio-

ne continuata o periodica (63); quanto dalle norme previste a salvaguardia del-la solvibilità dell’impresa, le quali pongono a carico dell’assicuratore alcuniprecisi obblighi — tra i quali spiccano quelli sulla costituzione e l’impiego delleriserve tecniche, le quali devono essere adeguate agli impegni assunti (artt. 36 e37 c. ass.) — che, pur essendo, come si è rilevato, di natura strumentale e/o ac-cessoria, concorrono, tuttavia, a determinare la complessiva situazione sogget-tiva passiva di questo e, quindi, il contenuto del contratto.

In definitiva e riassuntivamente, i contratti assicurativi in senso propriosi stagliano nel nostro sistema rispetto a tutte le altre figure che possono pre-sentare tratti di affinità, in quanto presentano congiuntamente le quattro co-

muni caratteristiche appena descritte: aleatorietà del negozio connotata dal-l’incertezza oggettiva dell’evento contemplato, status di imprenditore com-merciale organizzato secondo precisi modelli societari del soggetto che assume

(62) Tra le quali l’art. 1901, comma 3o, c.c. è a nostro avviso la più significativa.(63) Trattasi del c.d. principio dell’indivisibilità del premio, in virtù del quale, in caso

di scioglimento anticipato del contratto, il premio relativo « al periodo di assicurazione incorso » non potrebbe in alcun caso essere restituito all’assicurato, con la conseguenza che,in siffatto arco temporale, l’assicurato sarebbe sprovvisto di copertura e, allo stesso tempo,tenuto ad adempiere la propria prestazione. Sono, tuttavia, da condividere le impostazionivolte a ridimensionare la portata di tale regola, da un lato sottolineando che essa non confi-

gura un principio generale inerente al contratto di assicurazione, ma si estrinseca in alcunetassative deroghe — risultanti da precise disposizioni di legge — alle comuni regole sullacorrispettività (artt. 1360, comma 2o, 1373, comma 2o e 1458, comma 1o, c.c.) valevoli an-che per tale negozio (così, Cass., 30 aprile 2010, n. 10596; inoltre depone espressamente intal senso l’art. 177, comma 3o, c. ass., che statuisce una rigorosa correlazione tra premio ecopertura assicurativa); dall’altro lato, suggerendo di frazionare quanto più possibile il« periodo in corso », in modo tale da farlo corrispondere a quello coperto dalla singola rata,anziché intenderlo sempre in misura annuale (così, Cass., 18 novembre 2010, n. 23264).V., in tale direzione, Partesotti, Recensione ad Angelo Bracciodieta (La divisibilità del premio di assicurazione, Napoli 1973, pp. XII-165), in questa Rivista, 1974, II, p. 378 ss.,spec. 382; Denozza, (nt. 38), p. 72 ss.; Corrias, (nt. 55), p. 194 ss.; Id., I contratti di assi-curazione dei rami vita nel nuovo codice delle assicurazioni private, in Banca, borsa, tit.cred., 2008, p. 228 s.; Bracciodieta, (nt. 30), p. 1 ss.

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il rischio, concorso delle regole tecniche sulla corretta gestione dell’impresaalla determinazione della disciplina del contratto; infine, quale aspetto davve-ro qualificante, oggettiva idoneità dell’evento contemplato a suscitare nell’as-sicurato un bisogno di natura economica (64), collegato a interessi di significa-tiva rilevanza sociale, suscettibile di essere soddisfatto, a costo parziale (65),tramite la prestazione dell’impresa.

4. — A fronte di siffatti elementi di comunanza, diviene ineludibile do-mandarsi se essi consentano la configurazione di un tipo contrattuale unita-rio (66) che, eventualmente, si articoli in due sottotipi, ovvero occorra prende-re atto della presenza di due tipi differenti, che hanno alcuni caratteri, soprat-tutto strutturali, analoghi, ma che si distinguono profondamente dal punto divista funzionale.

È opportuno precisare che con tale interrogativo non si sta ponendo unproblema unicamente terminologico o tuttalpiù classificatorio, né si vuole av-viare una mera esercitazione intellettuale.

Alle due alternative prospettate, viceversa, conseguono sensibili implica-zioni in ordine al ruolo assunto dal contratto (rectius, dai contratti) di assicu-razione nel sistema dei contratti aleatori, con particolare riguardo ai contattidi rischio, caratterizzati dalla causa indennitaria (67), e alle figure che espri-mono una funzione previdenziale (68). Infatti, la separazione concettuale deidue tipi assicurativi, potrebbe favorire un processo di aggregazione intorno ad

(64) Si è rilevato che l’impresa di assicurazione è organizzata per soddisfare unicamentebisogni di natura economica. Di qui l’irriducibilità delle assicurazioni di assistenza, orienta-ti a soddisfare anche l’interesse all’immediatezza e alla tempestività di un intervento spe-cializzato, allo schema propriamente assicurativo (supra par. 1, spec. nt. 16).

(65) Ossia tramite il congegno fondato sullo scambio tra una prestazione incerta, ade-guata a far fronte al bisogno derivante dall’evento contemplato, ed una prestazione certa,ma di entità notevolmente inferiore alla prima. Tale meccanismo è alternativo a quello delrisparmio, fondato sul semplice accantonamento delle risorse necessarie per far fronte al bi-sogno eventuale, il quale viene, appunto, soddisfatto a « costo pieno ». V., sul punto, De-nozza, (nt. 38), p. 10 s.

(66) Essendo persuasi che la ricostruzione del tipo contrattuale vada effettuata conside-rando il complesso di norme che costituiscono la disciplina del contratto (c.d. tipo normati-

vo) e non la sola nozione di contratto offerta dal legislatore per individuarne il concetto (ti-po legale), d’ora innanzi, quando si farà riferimento al tipo, si intenderà, appunto, il tiponormativo (v., De Nova, Il tipo contrattuale, Milano 1974, pp. 59 ss., 129 ss., spec. 140;Id., Il contratto (Dal contratto atipico al contratto alieno), Padova 2011, p. 157 ss., spec.p. 158 s.). La necessità di procedere alla individuazione di un tipo contrattuale consideran-do una pluralità di elementi caratterizzanti, peraltro, è stata più volte messa in evidenza,nell’ambito di impostazioni variamente articolate. Cfr. Spada, La tipicità delle società, Pa-dova 1974, p. 284; Cataudella, I contratti 3 (Parte generale), Torino 2009, p. 171 ss., spec.p. 174; recentemente, Del Prato, Contratti misti: variazioni sul tema, in questa Rivista,2012, p. 96 s.

(67) Sia consentito un rinvio a Corrias, (nt. 8), p. 263 ss.(68) Si perdoni l’ulteriore riferimento a Corrias, (nt. 5), p. 93 ss.




ognuno di essi di figure funzionalmente affini — contemplate dal legislatorein altri comparti del sistema privatistico o munite unicamente di tipicità so-ciale (69) — e, quindi, favorire il consolidamento di due categorie contrattualisu base funzionale — quali appunto, i contratti di rischio e i contratti previ-denziali —, da ordinare secondo lo schema logico tipo-sottotipo. Il vantaggioconcreto di tali operazioni, consiste nella possibilità di far riferimento alla co-spicua base normativa dei due modelli assicurativi de quibus, per ricavare ladisciplina direttamente applicabile alle figure ascrivibili a siffatte categoriecontrattuali.

Soprattutto, però, dall’impostazione seguita discendono rilevantissimeconseguenze pratiche in punto di disciplina dei contratti assicurativi.

Su un piano generale, potendo considerare tutte le norme codicistiche sulcontratto di assicurazione — e, segnatamente, le Sezioni I, II e III, contenute

nel Capo XX (70) — rivolte ad un unico tipo contrattuale, esse diverrebberosuscettibili di essere applicate in via diretta — e non unicamente analogica —ad ogni contratto che possa essere ritenuto di indole strettamente assicurati-va (71).

Più nel dettaglio, la soluzione prescelta condizionerebbe in maniera deci-siva la qualificazione e, quindi, l’individuazione della disciplina applicabilealle assicurazioni della salute. Se, infatti, si postulasse la concezione unitariadel contratto di assicurazione, non sarebbe necessario inquadrare le stesse nelprimo o nel secondo schema descritto dall’art. 1882 c.c., in quanto sarebberoad esse direttamente applicabili tutte le norme — concretamente compatibili

— riferite alla fattispecie assicurativa. Qualora, viceversa, si partisse dall’im-postazione dicotomica, sarebbe preventivamente necessario inquadrare le as-sicurazioni della salute in uno dei due tipi, con conseguente applicazione allestesse, in via diretta, della sola disciplina del tipo prescelto, salvo far riferi-mento alla disciplina dell’altro, eventualmente, in via analogica (72).

(69) Tra i contratti (o i patti) di rischio tipici, diversi dall’assicurazione contro i danni,possono ricordarsi la promessa del fatto del terzo, la clausola dello star del credere, la ga-ranzia della solvenza del debitore ceduto e la c.d. garanzia di fabbrica; tra gli atipici, i pattidi manleva e le garanzie patrimoniali apposte al negozio di cessione di partecipazioni azio-narie totalitarie (o di controllo); tra le figure che esprimono una funzione previdenziale

vanno menzionate la rendita vitalizia e i vari modelli contemplati nell’ambito della previ-denza complementare e/o integrativa.(70) Si desidera consapevolmente lasciare impregiudicata, in questo contesto, la contro-

versa questione attinente alla natura giuridica del contratto di riassicurazione, disciplinatonella Sezione IV.

(71) Per questa significativa notazione, Rossetti, (nt. 30), p. 636. Inoltre, tale ordine diidee legittimerebbe l’isolata opinione (Buttaro, Assicurazione contro i danni , (nt. 18), p.494) secondo cui alcune disposizioni contenute nella seconda sezione (art. 1904 c.c.) sareb-bero riferibili anche alle assicurazioni sulla vita, e alcune della terza sezione (artt. 1920-1922 e 1923 cpv.), anche alle assicurazioni contro i danni.

(72) È appena il caso di rilevare che la questione si complicherebbe ulteriormente se siritenesse di essere innanzi ad un contratto misto. In questa ipotesi, peraltro, si dovrebbero

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Reputiamo che per affrontare siffatto nodo problematico centrale, relati-vo alla natura dicotomica o unitaria del contratto assicurativo, occorra, in primis, soffermarsi sugli elementi ricavabili dalla definizione e dalla disciplinadel tipo contenute nella normazione codicistica ed extracodicistica del settoreassicurativo. Si avrà modo di constatare, però, che siffatto assetto normativosi rivelerà insufficiente per ricostruire in maniera compiuta l’assetto funziona-le dei due modelli e delimitare con precisione il perimetro di ognuno rispettoall’altro, rendendosi viceversa necessario rivolgere l’attenzione anche a princi-pi, valori ed interessi espressi, riconosciuti e tutelati in altre sedi del nostro or-dinamento giuridico (73).

Con tale consapevolezza occorre esaminare separatamente i due modelliin esame, appuntando l’attenzione sul ruolo che giocano i due eventi futuri edincerti — quello dannoso e quello attinente alla vita umana — sui rispettivi

regolamenti contrattuali, sia a livello di validità e, quindi, di efficacia del con-tratto, che sul piano della determinazione del contenuto della prestazione del-l’impresa.

4.1. — Nelle assicurazioni di eventi dannosi, l’evento futuro ed incerto —diversamente da quanto avviene nelle assicurazioni di eventi attinenti alla vi-ta umana — non assume rilievo unicamente in qualità di presupposto perl’esigibilità della prestazione dell’assicuratore (74), ma, per un verso, qualifical’interesse dell’assicurato al contratto, in ragione della sua necessaria conno-tazione dannosa (rectius: idoneità a determinare danni patrimoniali), dive-

nendo, quindi, determinante per la validità negoziale (art. 1904 c.c.); per al-tro verso, introduce un importante elemento di disciplina del contratto e, se-gnatamente, di determinazione del contenuto della prestazione dell’assicura-tore, la quale deve essere necessariamente collegata alle conseguenze negativedi carattere patrimoniale dell’evento, potendo essere inferiore ma mai supe-riore all’entità delle stesse (artt. 1907 e 1909 c.c.). Invero, in caso di diver-genza rispetto a siffatti criteri legali ed in assenza di dolo delle parti, il conte-nuto del contratto dovrà essere conformato dal giudice (75).

accettare tutte le incertezze e le diversità di vedute che evoca tale paradigma concettuale.Cfr., anche per i necessari riferimenti, Del Prato, (nt. 66), 87 s.; Sicchiero, voce Contratto

misto, in Enc. giur. Treccani , Agg., XVII, Roma 2009, 1 ss.(73) Da intendersi « quale insieme di fonti eterogenee ma reciprocamente armonizzate,seppur non in senso paritario bensì secondo un rigoroso rapporto gerarchico al cui vertice èla costituzione che, in modo diretto o indiretto, assegna a ciascuna di esse la propria funzio-ne normativa »: Cass., 19 giugno 2009, n. 14347.

(74) Determinando la trasformazione in un vero e proprio obbligo dell’originaria sogge-zione all’evento incerto che l’impresa assume con la stipulazione del contratto. Per l’illu-strazione dei caratteri peculiari della situazione passiva dell’assicuratore, v., ampiamente,Gambino, L’assicurazione nella teoria dei contratti aleatori , Milano 1964, passim, ma spec.pp. 127 ss., 309 ss.; successivamente, nella stessa direzione, Corrias, (nt. 8), pp. 61 ss., 78ss.; Luminoso, Il rapporto di durata, in questa Rivista, 2010, I, p. 516 ss., spec. p. 520 s.

(75) È opportuno precisare che la legge attribuisce al giudice un vero e proprio potere di in-




Ma vi è di più, potendo constatare che la connotazione dell’evento in ter-mini di dannosità incide sul concetto stesso di rischio assicurativo (art. 1895c.c.), assegnando allo stesso una valenza specifica, diversa da quella cheemerge nelle assicurazioni di eventi della vita umana.

Nello schema della assicurazione di eventi dannosi, infatti, la nozione di ri-schio descrive non tanto o non soltanto la possibilità di un evento, futuro ed incer-to, idoneo a determinare danni, quanto, più precisamente, la possibilità di undanno futuro ed incerto. Il rischio, in altri termini, non è individuato dall’incer-tezza del sinistro (id est : dell’evento dannoso) ma dall’incertezza dei danni che daquesto possonoderivare (76), con il corollario— particolarmente significativo conriguardo ad alcuni modelli di assicurazioni della responsabilità civile (77) e alleassicurazioni c.d. retroattive — che la situazione di rischio e, quindi, di interesseall’assicurazione (art. 1904 c.c.) va considerata sussistente (artt. 1895 e 1896

c.c.), a fronte di un sinistro già verificatosi, ma del quale sono ancora incerte —nell’an onel quantum — le conseguenze che da esso possono derivare (78).

Fermi questi aspetti, può rilevarsi che nonostante le significative peculia-rità della disciplina contrattuale, derivanti, in larga misura, dalle regole nellequali si articola il c.d. principio indennitario (artt. 1904 ss. c.c.) (79), l’assicu-razione contro i danni manifesta una struttura ed una funzione assai lineari,in quanto allo schema biunivoco evento dannoso (rectius danno da eventodannoso) incerto — prestazione non superiore alle conseguenze dell’evento,

tervento sul contenuto del contratto (analogo a quello previsto in caso di clausola penale ecces-siva, in virtù dell’1384 c.c.) consentendogli, nel caso in cui le parti pattuiscano senza dolo una

prestazione dell’impresa eccedente il valore reale della cosa assicurata, di ricondurre la presta-zione medesima alla misura del valore reale della cosa, nonché di ridurre proporzionalmente,per l’avvenire, il premio dovuto dall’assicurato (art. 1909, comma 2o, c.c.).

(76) La differenza normativa e, quindi, concettuale tra sinistro (o evento dannoso) edanno da sinistro è ricavabile, con sufficiente chiarezza, dagli artt. 1882, 1913 e 1914,comma 3o, c.c. La prima norma, infatti, fa riferimento al « danno prodotto da un sinistro »,le seconde, relative agli obblighi di avviso e salvataggio, indicano il comportamento che, ve-rificatosi il sinistro, deve tenere l’assicurato al fine di evitare o diminuire il danno da essoprodotto (v., in proposito, Cass. 12 dicembre 2008, n. 29202; corsivi nostri). Una chiaraindicazione in tal senso è, inoltre, ricavabile dall’art. 514, comma 1o, c. nav. che, a proposi-to del rischio c.d. putativo, distingue l’ipotesi nella quale « il rischio non è mai esistito o hacessato di esistere » da quella in cui « il sinistro è avvenuto prima della conclusione del con-

tratto ».(77) Che contemplano la c.d. clausola claims made, volta a determinare convenzional-mente, in deroga da quanto previsto dal primo comma dell’art. 1917 c.c., il periodo di effi-cacia della garanzia assicurativa. In proposito cfr., Volpe Putzolu, La clausola « claimsmade ». Rischio e sinistro nell’assicurazione r.c., in Assicuraz., 2010, p. 1 ss.; Bugiolacchi, I mobili confini del tipo assicurativo: considerazioni in tema di assicurazione della R.C. conclausola claims made, in Resp. civ., 2012, p. 922 ss.

(78) V., ampiamente, Volpe Putzolu, Le assicurazioni. Produzione e distribuzione, Bo-logna 1992, p. 63 ss.; sul punto, peraltro, già Fanelli, Considerazioni sul concetto giuridicodi rischio nell’assicurazione, in Assicuraz., 1944, p. 47 s.

(79) Sul principio indennitario v., in aggiunta alle limpide ed efficaci pagine di Parte-sotti, (nt. 32), p. 1 ss., Fanelli, (nt. 18), p. 137 ss. e Scalfi, (nt. 38), p. 189 ss.

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corrisponde una precisa ed incontrovertibile proiezione funzionale: la prote-zione totale o parziale del patrimonio dell’assicurato, ossia la sicurezza di nonsubire (o limitare) i danni derivanti dalla diretta incidenza dell’evento nelladi lui sfera economica (80).

Si tratta di un interesse di natura patrimoniale che di per sé non attiene adiritti fondamentali della persona (81). Tuttavia, all’assicurazione di eventidannosi va riconosciuta una pregnante valenza sociale (82) sia sotto il profilostrettamente individuale, in quanto mezzo di tutela della proprietà e del ri-sparmio (83) — ossia, in definitiva, (dei frutti) del reddito da lavoro (84) —,che dal punto di vista collettivo, in quanto possibile strumento di supporto al-l’attività produttiva e, quindi, di esercizio dell’attività economica (85).

4.2. — In ordine alle assicurazioni di eventi relativi alla vita umana,

sembrerebbe di poter constatare che alla struttura altrettanto lineare, caratte-rizzata dalla subordinazione ad un evento futuro ed incerto della prestazionedell’impresa, non corrisponda un assetto di interessi e, quindi, una funzionealtrettanto chiara e definita.

Il legislatore del ’42 si è limitato a fornire due indicazioni: l’assenza divincoli relativi alla determinazione della prestazione dell’impresa e la generi-ca attinenza dell’evento contemplato alla vita umana. È, dunque, desumibilecon certezza la natura personale e non patrimoniale degli interessi tutelati,ma mancano indici sufficienti per individuare e circoscrivere con esattezzasiffatti interessi. In particolare non è dato ricavare se la definizione legislativa

sia da considerare rivolta alle sole assicurazioni sulla durata della vita umana(sopravvivenza, morte e combinazione di questi due eventi), oppure occorratener conto anche delle assicurazioni che subordinano la prestazione dell’im-presa ad altri eventi della vita significativi per la persona.

(80) Sulla causa di risarcimento, espressa dalla nostra figura, v. Partesotti, (nt. 32), p.88 e Gambino, (nt. 42), p. 18.

(81) Vi sono, però, delle ipotesi nelle quali la difesa di interessi patrimoniali, in ambitoassicurativo, si risolve, in maniera manifesta, nella protezione di valori della persona (sipensi alla copertura assicurativa della prima abitazione o dei redditi da lavoro). V., infra,par. 6. Su un piano generale, la possibile inerenza del diritto patrimoniale all’area degli in-teressi primari della persona è chiaramente illustrata da Liserre, Costituzione ed autono-mia contrattuale, in Vita e pensiero, 2008, p. 88.

(82) V., ancora, Cottino, (nt. 59), p. XX.(83) Così, perspicuamente, Cardani, La dignità costituzionale dell’assicurazione priva-

ta, in Dir. prat. ass., 1987, p. 452.(84) V., Di Gaspare, Il lavoro quale fondamento della Repubblica, Dir. pubbl., 2008, p.

887 s.(85) Così, Graziani, (nt. 18), p. 232, il quale mette in evidenza come « la possibilità di

allontanare dall’impresa gli effetti dannosi del sinistro, garantendone un pronto risarcimen-to, significhi spesso porre in essere le premesse indispensabili per la vita stessa dell’impresae rappresenti in ogni caso un coefficiente rilevante di sicurezza e prosperità ».




In proposito, come si è anticipato, svariati e pregnanti argomenti sembra-no avvalorare la seconda alternativa (86).

In primis, il tenore letterale dell’art. 1882 c.c. che, omettendo qualsiasiriferimento alla « durata » della vita, parrebbe in linea astratta evocare ognipossibile avvenimento, oggettivamente importante per l’individuo (incidentesulla salute, sullo status familiare, sull’occupazione e simili), che si manifestanel corso della vita stessa (87); in secondo luogo, l’inclusione, ad opera del-l’art. 2, comma 1o, cod. ass, della nuzialità, della natalità e dell’invalidità gra-ve nei rami vita (88): quantunque, infatti, non sia corretto assegnare un valorequalificatorio decisivo alla classificazione dei rischi nei rami (89), non può ne-garsi che essa esprima una forte valenza indicativa.

Non sembra, invece, che possano essere tratti riscontri di segno oppostodalla disciplina dell’assicurazione sulla vita di cui agli artt. 1919 ss. c.c., in

quanto se è innegabile che essa contenga diverse regole riferibili alle sole assi-curazioni sulla durata della vita umana (90), è altrettanto evidente che altredisposizioni — altrettanto e forse financo maggiormente significative (91) —non siano circoscritte a tale ambito.

Per far piena luce su questo ed altri caratteri del tipo assicurativo in esa-me e, quindi, in ultima analisi, focalizzare senza approssimazioni la funzioneche esso esprime, occorre, come già rilevato, prendere atto dell’incompletezzadelle — seppure importanti e non trascurabili — indicazioni provenienti dallanormativa codicistica ed extracodicistica del comparto assicurativo e rivolger-si, quindi, al sistema, considerato nella sua globalità, al fine di mettere a fuo-

co gli interessi suscettibili di essere tutelati mediante l’atto di autonomia pri-vata de quo e, ancora, individuare gli eventuali limiti entro i quali la libertàcontrattuale si può in esso esprimere.

Un ausilio fondamentale, in proposito, giunge dai principi e dai valori ri-

(86) In ordine alle posizioni espresse sul punto, v., supra, par. 2.2., spec. ntt. 48 e 49.(87) In tale direzione estensiva, già da tempo, Cass. 21 giugno 1971, n. 1941, cit., 2505

e Cass., 2 ottobre 1972, n. 2802, in Assicuraz., 1973, II, p. 212, secondo cui è « evento at-tinente alla vita umana il proseguire e il modo di essere dell’esistenza biologica dell’assicu-rato o di una terza persona indicata in contratto ovvero un qualsiasi altro avvenimento del-lo svolgersi della vita di tali persone » (corsivo nostro).

(88) Rispettivamente, nei rami II e IV.(89) Sono da condividersi, sul punto, le osservazioni di Scalfi, (nt. 38), p. 66, esplicita-

mente condivise da Candian, (nt. 9), p. 2567.(90) Quali, ad esempio, le norme che contemplano gli istituti della riduzione e del ri-

scatto (artt. 1924 e 1925 c.c.) o che, comunque, presuppongono un accumulo di risparmio(art. 1923, comma 2o, c.c.). Nello specifico, l’inapplicabilità dell’art. 1924 c.c. alle assicu-razioni contro gli infortuni e le malattie è stata disposta espressamente da Cass. 21 giugno1971, n. 1941, cit., p. 2502, spec. p. 2507 s.

(91) Si staglia, al riguardo, l’art. 1923, comma 1o, c.c. che dispone la sottrazione dellesomme dovute dall’impresa all’azione esecutiva e cautelare dei creditori dell’assicurato. So-no, altresì, assai rilevanti le norme sull’assicurazione a favore di terzo (artt. 1920 ss. c.c.).

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cavabili dalla Costituzione e dalla normativa dell’Unione Europea di rilevan-za costituzionale e, in modo particolare, da una norma della prima che, a no-stro avviso, concorre direttamente a determinare il tipo normativo del con-tratto di assicurazione di eventi della vita umana, sia integrandone la defini-zione codicistica, che introducendo un profilo fondamentale della sua discipli-na.

Trattasi dell’art. 38 che, va ricordato, manifesta la sua portata precettivaanche con riguardo alla previdenza non riconducibile al sistema pensionisticopubblico o obbligatorio (id est : attuato direttamente da organi statali), inten-dendo con questa tanto la c.d. previdenza complementare in senso stretto,quanto la previdenza c.d. libera o, anche, privata tout-court (92), nell’ambitodella quale — come è stato espressamente sancito dalle Sezioni unite dellaSuprema corte (93) — va indubbiamente annoverato il contratto di assicura-

zione sulla vita.Ebbene, riteniamo che dalla lettura congiunta dei commi secondo e quinto

della norma menzionata, sia desumibile il pieno riconoscimento e la più ampiatutela della causa negoziale previdenziale nel nostro ordinamento; venga cioèpreservato, al massimo grado, l’interesse di ogni cittadino (94) a proteggersi,tramite atti di autonomia privata, nei confronti di bisogni, riconosciuti comesocialmente rilevanti, derivanti da accadimenti relativi alla vita umana.

Il percorso tecnico-interpretativo che sorregge questa convinzione meritadi essere brevemente illustrato. È pressoché pacifico, oltre che confermato dailavori preparatori della Costituzione, che alla formula « assistenza privata »

contenuta nel quinto comma dell’art. 38, sia da riconoscere una portata am-pia, tale da comprendere, in aggiunta alle attività assistenziali in senso stret-to, contemplate dal primo comma dell’art. 38, anche quelle di natura previ-denziale richiamate dal secondo comma dello stesso articolo (95). In tale otti-

(92) In ordine a tal aspetti cfr., in luogo di altri, Olivelli e Ciocca, voce Previdenzacomplementare (I) Diritto del lavoro), in Enc. giur. Treccani , XXIV, Roma 2001, p. 6 s.;Olivelli, Previdenza libera, complementare e privata, in Olivelli e Pessi, La previdenzacomplementare nella comunità europea, Milano 1992, spec. p. 24; Pessi, Lezioni di dirittodella previdenza sociale6, Padova 2008, p. 141; Tursi, La previdenza complementare nel sistema italiano di sicurezza sociale, Milano 2001, 24 ss., p. 61 ss.

(93) Cass., sez. un., 31 marzo 2008, n. 8271, in Resp. civ., 2008, p. 1282.(94) Il primo corollario di tale lettura congiunta delle due disposizioni costituzionali, in-

fatti, consiste nel superamento di ogni dubbio in ordine alla possibilità di estendere l’opera-tività degli atti negoziali di natura previdenziale anche al di fuori dall’ambito del lavoro e/odelle professioni, attribuendo ad ogni cittadino il diritto di perseguire nella massima misurapossibile, la realizzazione dei bisogni socialmente rilevanti di cui al secondo comma dell’art.38 Cost.

(95) V., tra gli altri, Olivelli e Ciocca, (nt. 92), pp. 2 e 6; Olivelli, La costituzione e lasicurezza sociale (Principi fondamentali), Milano 1988, p. 172; Ciocca, La libertà della previdenza privata, Milano 1998, p. 55; Tursi, (nt. 92), p. 29, nt. 30; Id., Gli irrisolti pro-blemi teorici e sistematici della previdenza complementare, in Dir. econ. ass., 2010, p. 684s.




ca, pertanto, la disposizione di cui al quinto comma legittima pienamente gliatti di autonomia privata volti a realizzare gli interessi assistenziali e previ-denziali — indicati nei primi due commi — che nel loro insieme, danno luogoal concetto di sicurezza sociale, munendo gli stessi del massimo grado di con-siderazione (96).

In particolare, tale interpretazione consente di considerare il secondocomma dell’art. 38 — peraltro inspiegabilmente ed ingiustificatamente tra-scurato dalla dottrina (97) — munito di una valenza precettiva diretta e im-mediata che « tipizzerebbe » i contratti aventi funzione previdenziale ( 98). Piùprecisamente, da un lato tale norma parrebbe evocare una di quelle non fre-quenti ipotesi nelle quali la valutazione della meritevolezza dell’interesse rela-tiva ad un tipo contrattuale — quale, appunto, i contratti di assicurazione cheesprimono una funzione previdenziale — viene effettuata a livello normativo

non (o non solo) dal legislatore ordinario — come avviene per la maggiorparte dei negozi tipici (rectius nominati) del nostro sistema — ma anche di-rettamente da quello costituzionale (99); dall’altro lato, e soprattutto, a taledisposizione, come anticipato, andrebbe assegnata una precisa efficacia inte-

(96) Va quindi senz’altro condivisa l’opinione (Olivelli, La costituzione e la sicurezzasociale, (nt. 95), p. 171), secondo cui la specifica e rafforzata tutela costituzionale dellaprevidenza (e dell’assistenza) privata non può essere confinata nel generale — ancorchéimportante — riconoscimento della libertà di iniziativa economica sancito dall’art. 41 Cost.

(97) Lo rilevava già Cinelli, Appunti per un dibattito sulla previdenza integrativa, in R.

it. d. lav., 1986, I, p. 904; recentemente, con riguardo specifico alla previdenza comple-mentare, cfr. Tursi, Gli irrisolti problemi , (nt. 95), p. 684.(98) In ordine all’efficacia diretta delle norme costituzionali, ossia all’idoneità delle stes-

se ad incidere immediatamente sulla disciplina dei rapporti interindividuali, è d’obbligo ri-cordare l’autorevole insegnamento di Pugliatti (La retribuzione sufficiente e le norme dellacostituzione, in R. giur. lav., 1949-1950, p. 190; Ancora sulla minima retribuzione suffi-ciente ai lavoratori , in R. giur. lav., 1951, II, p. 175), ripreso e valorizzato da Perlingieri,in numerosi scritti tra i quali, Salvatore Pugliatti e il « principio di massima attuazione del-la costituzione », in Rass. d. civ., 1996, spec. p. 813 ss.; Il diritto civile nella legalità costi-tuzionale2, Napoli 1991, p. 189 ss., spec. p. 193 s.; Il principio di legalità nel diritto civile,in Rass. d. civ., 2010, p. 164 ss. A quest’ultimo a., va, peraltro, riconosciuta — così, Gros-si, La cultura del civilista italiano (Un profilo storico), Milano 2002, nt. 30 — la più stre-nua difesa della rilevanza delle norme costituzionali nei rapporti interindividuali.

(99) Riteniamo che l’ipotesi più significativa di intervento diretto della Costituzione nel-la qualificazione di un determinato tipo contrattuale, attenga al contratto di lavoro subor-dinato, con riferimento al quale è sorta la questione specifica relativa ai limiti posti dallaCostituzione alla disponibilità del tipo contrattuale da parte del legislatore ordinario, risoltain senso positivo — ossia con l’esplicita affermazione di detti limiti — dalla Consulta (cfr.,C. Cost. 29 marzo 1993, n. 121 [in F. it., 1993, I, 1, c. 2432] e 31 marzo 1994, n. 115 [ F.it., 1994, I, 1, c. 2656]). Sul punto cfr. D’Antona, Limiti costituzionali alla disponibilitàdel tipo contrattuale nel diritto del lavoro, in Arg. d. lav., 1995, p. 63 ss.; Avondola, L’in-disponibilità del tipo contrattuale in sede legislativa nella nostra giurisprudenza costituzio-nale e in quella comunitaria, in R. it. d. lav., 2007, II, spec. p. 246 s.; Romei, Tra politica ediritto: rileggendo « limiti costituzionali alla disponibilità del tipo contrattuale nel dirittodel lavoro, in Dir. lav. rel. ind., 2009, p. 77 ss., spec. pp. 80-81, 85 ss.

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grativa sia della norma definitoria di cui all’art. 1882 c.c. che, più in genera-le, della disciplina del negozio (100).

Il completamento della definizione riguarda gli « eventi della vita uma-na » suscettibili di essere assicurati, dovendosi ritenere tali — oltre alla vec-chiaia — l’infortunio, la malattia, l’invalidità e la disoccupazione involonta-ria (101). Sul piano della disciplina, invece, viene fissato il limite estremo dellafunzione previdenziale, la quale non potrebbe giungere a tutelare interessi de-gli assicurati ulteriori rispetto all’ottenimento di « mezzi adeguati alle loroesigenze di vita » (102).

Individuata così, nel suo nucleo essenziale, la causa previdenziale, occor-re, per completezza, dar atto di un orientamento che propone un ampliamen-to della stessa, reputando che essa possa comprendere non solo i bisogni so-cialmente rilevanti, tipizzati nel comma secondo dell’art. 38, ma un’ampia

gamma di bisogni individuali della persona, anche atipici, meritevoli di tute-la (103), attinenti ad eventi della vita umana.

Riteniamo che siffatta proposta estensiva sia condivisibile nella misura incui non conduca a snaturare la funzione in esame, evocando la stessa con ri-guardo ad operazioni che, per quanto lecite e apprezzabili, si rivelano, inrealtà, di altra natura e, segnatamente, di risparmio e/o investimento (104) e,come tali, contemplate da altre norme, anche di rango costituzionale (art.47).

Occorre, infatti, tener presente che agli atti di autonomia privata conno-tati dalla funzione previdenziale è riservato un trattamento normativo di fa-

vore che si traduce, sul piano contrattuale, in significativi vantaggi per il be-neficiario della prestazione, ai quali, però, spesso corrispondono ingenti sacri-fici per altri soggetti con i quali egli entra in relazione ( 105). Pertanto, siffatte

(100) Si tratterebbe di una di quelle norme costituzionali « direttamente incorporatenella disciplina legale del contratto » secondo l’efficace espressione di Mengoni, Autonomia privata e costituzione, in Banca, borsa, tit. cred., 1997, I, p. 4 s.

(101) L’idoneità del secondo comma dell’art. 38 Cost. a fissare direttamente il nucleofondamentale degli interessi della persona, socialmente rilevanti, che caratterizzano la fun-zione previdenziale è affermata chiaramente da Tursi, (nt. 92), p. 28.

(102) In ordine al concetto di « adeguatezza », C. Cost. 27 giugno 1986, n. 173, ha pre-

cisato che i « mezzi adeguati alle esigenze di vita da assicurare non sono solo quelli che sod-disfano i bisogni elementari e vitali ma anche quelli che siano idonei a realizzare le esigenzerelative al tenore di vita conseguito... in rapporto al reddito e alla posizione sociale raggiun-ta in seno alla categoria di appartenenza... ». Sul punto, ampiamente, tra gli altri, Tursi,(nt. 92), p. 85 ss.; Olivelli, (nt. 95), p. 155 ss.

(103) Così, tra gli altri, Grandi, Previdenza integrativa e previdenza privata, in Questio-ni attuali del diritto del lavoro, Roma 1989, p. 222 s. e, anche per ulteriori riferimenti,Toffoli, Rilievi critici sulla prescrizione breve in matreria di assicurazione (sulla vita), in Ass., 1997, p. 140.

(104) Come rileva, Ciocca, (nt. 95), p. 24.(105) L’art. 1923, comma 1o, c.c., come è noto, introduce penetranti limitazioni alla re-

sponsabilità patrimoniale dell’assicurato (artt. 2740, comma 2o, c.c. e 545 c.p.c.), sottraen-




significative deroghe ad importanti principi del nostro sistema, sono giustifi-cate unicamente dalla tutela di interessi e valori primari della persona.

Inoltre, l’assicurazione di eventi della vita umana configura un contrattoaleatorio in senso stretto — ossia idoneo a determinare, in capo alle parti, unoggettivo incremento patrimoniale sulla base della mera incertezza oggettivadi un evento — che viene ammesso nel nostro ordinamento unicamente in ra-gione della particolare rilevanza degli interessi della persona (id est : previden-ziali) che tramite tale meccanismo possono essere realizzati (106).

Per queste ragioni si rende necessario, al fine di evitare sconfinamenti edabusi, stabilire con precisione quali tra i numerosi bisogni attinenti all’esi-stenza umana che possono venire astrattamente in considerazione, debbonoessere considerati degni di apprezzamento e, quindi, di tutela « previdenzia-le » (107).

Riteniamo che per operare tale valutazione, occorra considerare, in ag-giunta alle chiare indicazioni che ci giungono dal più volte menzionato secon-do comma dell’art. 38, la tavola dei diritti e dei valori fondamentali della per-sona che caratterizzano il nostro sistema normativo, la quale è ricavabile, in primis dalla Carta costituzionale (108), quindi dalla normativa comunitaria dirilevanza costituzionale, nel cui ambito assume particolare rilievo la Carta deidiritti fondamentali UE (c.d. Carta di Nizza) (109).

Su queste basi parrebbe di poter includere tra tali interessi e valori pri-mari, oltre alla salute (110), alla vecchiaia (id est : alla sopravvivenza) (111) eall’occupazione (o alla non disoccupazione) espressamente contemplati dal-

do all’azione esecutiva e cautelare dei suoi creditori, le somme dovute dall’impresa. Nellastessa direzione, il secondo comma dell’art. 1923 c.c., introduce, per l’ipotesi di assicura-zione sulla vita a favore di terzo, una significativa deroga alle regole comuni in tema di suc-cessioni che avvantaggia notevolmente il beneficiario della prestazione assicurativa in pre-giudizio degli eventuali creditori ereditari. Anche gli artt. 1920, 1921 e 1922 c.c., infine,introducono importanti deroghe, ispirate ad un più accentuato favor tertii , allo schema ge-nerale di cui agli artt. 1411 ss. c.c., al fine di tutelare maggiormente il beneficiario dellaprestazione previdenziale.

(106) Il punto verrà sviluppato nel par. successivo.(107) Così, esattamente, Olivelli, (nt. 95), p. 155.(108) Esplicitamente in tale direzione Simi, Contributo allo studio della previdenza, in Il

pluralismo previdenziale secondo costituzione, Milano 1986, p. 134 e Olivelli, (nt. 95), p.155 ss., spec. p. 159, secondo cui « l’art. 38 si pone come il complemento necessario dellatutela della persona umana, perseguita dalla Carta Costituzionale (artt. 2 e 3 Cost.) ».

(109) Assurta, come è risaputo, al rango di legge formale (avente lo stesso valore giuridi-co dei trattati dell’UE), a seguito dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona.

(110) Sul diritto alla salute quale « norma primaria di riferimento per l’interprete in re-lazione all’evoluzione dei diritti della persona » v., recentemente, Cass. 11 maggio 2009, n.10741, in F. it., 2010, I, p. 147.

(111) In tal senso, cfr. anche l’art. 2, sub 1), lett. a) della direttiva 2002/83/CE del par-lamento europeo e del consiglio del 5 novembre 2002 (relativa all’assicurazione sulla vita).

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l’art. 38, quelli, socialmente rilevanti (112), relativi, alla famiglia, alla filiazio-ne e all’istruzione (art. 9, 29, 30, 31, 33 e 34 Cost. e 33 e 34 C.d.f. UE), conparticolare riguardo al diritto alla maternità (art. 34, comma 1

o

, C.d.f. UE) eall’istruzione dei minori (113), nonché quelli relativi alla prima abitazione (art.2, 15 e 47, comma secondo, Cost.) (114). Più in generale, riteniamo che sidebba tendenzialmente far riferimento all’intera gamma di interessi e di valo-ri della persona umana che integrano i cc.dd. diritti sociali ( 115) i quali, secon-do un condivisibile orientamento, costituiscono una species dell’ampio genusdei diritti costituzionali cc. dd. fondamentali (o inviolabili), contemplati e tu-telati dagli artt. 2 e 3, comma 2o, Cost. (116).

A questo punto, la causa dell’assicurazione sulla vita (rectius, di eventiattinenti alla vita umana), tradizionalmente indicata con l’ambigua formula« funzione previdenziale », appare sufficientemente delineata (117): essa è co-

(112) Ossia che non hanno rilevanza puramente individuale, ma possono interessare di-rettamente gran parte della collettività (Olivelli, (nt. 95), p. 157 s.).

(113) Conformemente, il legislatore settoriale contempla le assicurazioni di nuzialità enatalità (ramo II, art. 2, comma 1o, c. ass.).

(114) Sull’inclusione del diritto al godimento di un’abitazione dignitosa tra i diritti fon-damentali della persona, v., ampiamente, Breccia, Il diritto all’abitazione, Milano 1980, p.21 ss.; più recentemente, Paciullo, Il diritto all’abitazione nella prospettiva dell’ housingsociale, Napoli 2008, p. 49 ss.

(115) Si reputa che tale categoria di diritti comprenda e riassuma le varie manifestazioni

dei diritti inerenti al mondo del lavoro, della famiglia, dell’istruzione, della salute e del-l’abitazione. V., ampiamente, Mengoni, I diritti sociali , in Arg. d. lav., 1998, 1 ss., spec. p.6 ss.; Baldassarre, voce Diritti sociali , in Enc. giur. Treccani , XI, Roma, 1989, p. 13 ss.; inprecedenza, Corso, I diritti sociali nella costituzione italiana, in R. trim. d. pubbl., 1981,II, p. 755 ss.

(116) V. Mengoni, La tutela giuridica della vita materiale nelle varie età dell’uomo, in R. trim., 1982, pp. 1126 s., 1135 s.; Baldassarre, (nt. 115), 28 ss.; Avio, I diritti inviolabili nel rapporto di lavoro, Milano 2001, p. 182; Fenucci, Recenti orientamenti della Corte sui diritti fondamentali , in Corte costituzionale e diritti fondamentali , a cura di Califano, Tori-no 2004, p. 50 ss. Sulla natura dei diritti fondamentali o inviolabili, in rapporto agli altridiritti e/o valori costituzionali, v. Modugno, I principi costituzionali supremi come parame-tro nel giudizio di legittimità costituzionale, in Il principio di unità del controllo sulle leggi nella giurisprudenza della Corte Costituzionale4, a cura di Modugno, Agrò e Cerri, Torino2002, p. 292 ss., spec. pp. 298 s., 302.

(117) Alla luce di quanto osservato, non sembra, quindi, condivisibile l’idea, recente-mente ribadita da una autorevole dottrina, secondo cui mancherebbero i presupposti nor-mativi per assegnare all’assicurazione sulla vita una funzione necessariamente previdenzia-le (Volpe Putzolu, (nt. 4), p. 407 s.). Se, infatti, può convenirsi sull’insufficienza delle nor-me codicistiche relative all’assicurazione sulla vita (artt. 1919 ss. c.c.) per individuare conprecisione i caratteri nei quali si estrinseca la funzione della figura, deve, viceversa, conte-starsi il metodo seguito dall’a., volto ad operare l’(ulteriore) verifica circa la necessaria ine-renza della funzione previdenziale alla nostra figura, limitandosi a considerare, appunto, lesole norme relative al fenomeno assicurativo, senza tener conto delle altre indicazioni pro-venienti dal sistema e, segnatamente, dai principi sui contratti aleatori e dai principi e daivalori costituzionali.




stituita dagli interessi che costituiscono l’oggetto dei cc. dd. diritti sociali (118),i quali, come si è sottolineato, sono perseguibili entro i limiti dell’adeguatezzadelle prestazioni preventivate alle esigenze di vita.

Ciò detto, rimangono da stabilire le conseguenze, nell’ambito dei singoliregolamenti contrattuali, dell’eventuale mancato rispetto della funzione pre-videnziale, così circoscritta.

Non dovrebbe dubitarsi, in primo luogo, che qualora con lo schema assi-curativo dovessero essere tutelati interessi non riconducibili ai diritti socialie/o le parti dovessero convenire una prestazione palesemente superiore rispet-to all’esigenza previdenziale, non potrebbero trovare applicazione le evocateregole di favore (119) giustificate dalla funzione previdenziale, almeno per ciòche concerne la porzione di prestazione che risultasse eccedente rispetto allatutela delle esigenze di vita (120).

Assai più delicato, invece, è stabilire se nelle stesse ipotesi, dal momentoche il negozio risulterebbe esorbitante rispetto all’attività negoziale consentitaalle imprese di assicurazione e, comunque, si porrebbe in contrasto con il re-gime disposto per i contratti aleatori meramente speculativi (121), debba rile-varsi la nullità del medesimo, oppure constatarsi la non azionabilità in giudi-zio dello stesso ai sensi dell’art. 1933, comma 1o, c.c. ovvero, ancora, nel casospecifico di mancanza di adeguatezza della prestazione convenuta, possanooperare strumenti conformativi di controllo del contenuto del contratto daparte del giudice, analoghi a quelli previsti dalla legge per la c.d. soprassicu-razione (art. 1909, comma 2o, c.c.) (122), nell’ambito dell’assicurazione contro

i danni.Soffermandoci su quest’ultimo profilo — considerato che in questa sedenon è sicuramente consentito inoltrarsi nei complessi ed articolati problemirelativi alla nullità o alla non azionabilità del negozio aleatorio, stipulato daun’impresa di assicurazione, che risulta eccedente rispetto alla causa assicura-tiva — rileviamo che la soluzione ipotizzata, in virtù della quale il giudice po-

(118) Si tratta, a nostro avviso, di una ulteriore ed emblematica manifestazione di « pe-netrazione dei diritti sociali nel campo del diritto privato » (Perulli, Diritto del lavoro e di-ritto dei contratti , in R. it. d. lav., 2007, p. 438).

(119

) V. nt. 105.(120) Quest’ultima indicazione è ricavabile dal principio, chiaramente espresso dallaConsulta (C. Cost. 13 dicembre 2005, n. 444, in Giust. civ., 2006, p. 264; C. Cost. 4 di-cembre 2002, n. 506), e successivamente seguito dalla Suprema Corte (Cass. 22 marzo2011, n. 6548) con riguardo ai trattamenti pensionistici obbligatori, secondo cui questi so-no impignorabili (fatte salve le eccezioni previste dalla legge per crediti qualificati) nellasola parte della pensione necessaria per assicurare al pensionato mezzi adeguati alle esigenze di vita mentre, per la residua parte, sono pignorabili nella misura di un quinto (corsi-vo nostro).

(121) V., infra, par. successivo.(122) O ipotizzati dalla dottrina (Partesotti, (nt. 32), spec. p. 91 ss.) con riguardo alla

polizza stimata (art. 1908, comma 2o, c.c.).

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trebbe adeguare (rectius, ridurre) la prestazione dell’impresa eccedente e,correlativamente, i premi pagati (o che debbono ancora essere pagati) dall’as-sicurato, alle effettive esigenze che il contratto previdenziale è destinato asoddisfare, va, a nostro avviso, considerata con attenzione ma senza eccessivadiffidenza (123), in quanto consentirebbe la conservazione del contratto nel ri-spetto, però, del principio di meritevolezza nei contratti aleatori.

Alla luce delle considerazioni svolte, è senz’altro possibile adesso proce-dere al raffronto con la funzione risarcitoria espressa dell’assicurazione controi danni, al fine di tirare le somme in ordine alla ricorrenza di un minimo co-mune denominatore tra i due modelli.

5. — Il riscontro dell’estrema rilevanza sociale degli interessi tutelati tra-mite le assicurazioni sulla vita (rectius, degli eventi della vita umana), rende

esplicita la ragione per la quale il legislatore ha incluso tale contratto tipiconel novero delle figure che godono di piena tutela giuridica — financo di unatutela rafforzata, sul piano contrattuale, nei confronti dei terzi (124) — quan-tunque consentano alle parti di realizzare un arricchimento — id est : di incre-mentare oggettivamente il proprio patrimonio — sulla base della mera incer-tezza di un evento (125).

È noto, infatti, che nell’ordinamento italiano sono valutati con tendenzia-le sfavore e, comunque, con diffidenza gli schemi aleatori nei quali viene rico-nosciuta rilevanza giuridica a siffatta incertezza, quando tali negozi siano sor-retti dalla sola causa lucrandi (126), ossia dal perseguimento di un incremento

patrimoniale senza un corrispondente sacrificio, o con un sacrificio alquanto

(123) Tale ipotesi di lavoro, invero, lambisce un particolare e delicatissimo profilo del-l’ampia tematica relativa ai limiti apponibili all’autonomia privata (v., per tutti, Schlesin-ger, L’autonomia privata ed i suoi limiti , in G. it., 1999, p. 229). Trattasi della misura nel-la quale è consentito, nel nostro ordinamento, ipotizzare interventi conformativi (id est :correttivi del contenuto del contratto) del giudice, in mancanza di espresse previsioni legali;problema oggetto, soprattutto alla luce del mutato e mutante quadro normativo, di pene-tranti e tutt’altro che assonanti riflessioni. Cfr., le accurate sintesi, comprensive dei princi-pali riferimenti di dottrina, di Scoditi, Gli interventi del giudice e della legge sul regola-mento contrattuale, in R. d. priv., 2002, II, p. 571 ss. e D’Adda, Nullità parziale e tecniche

di adattamento del contratto, Padova 2008, spec. p. 277 ss., nonché le riflessioni di Scali-si, Autonomia privata e regole di validità: le nullità conformative, in questa Rivista, 2011,p. 735 ss., spec. p. 738 ss.; Id., Forma solenne e regolamento conformativo: un ossimoro del nuovo diritto dei contratti? , ivi , p. 417 ss.

(124) V., infra, nt. 105.(125) Come si sta per precisare nel testo, nessun arricchimento può, viceversa, verificarsi

nell’ambito dell’assicurazione di eventi dannosi, in quanto la ricorrenza dell’insieme di re-gole nel quale si traduce il c.d. principio indennitario, impedisce in radice che il patrimoniodell’assicurato possa incrementarsi, a seguito del verificarsi dell’evento incerto contemplato.

(126) Sulla causa lucrandi come minimo comun denominatore di tutti i negozi aleatoriin senso proprio, cfr., tra gli altri, Paradiso, (nt. 57), p. 77 ss.; Di Giandomenico, Il contrat-to e l’alea, Padova 1987, p. 201 ss.




modesto rispetto all’entità del possibile guadagno (127). Può in particolare ri-scontrarsi che nei contratti aleatori tipici, l’attribuzione della piena tutela (id est : della coercibilità in giudizio) al meccanismo che subordina l’esigibilità ola determinazione della misura della prestazione di una (o di entrambe) leparti ad un evento incerto, dipende dalla circostanza che siffatta finalità spe-culativa coesista con ulteriori funzioni, socialmente apprezzabili (128).

Tale notazione consente, a nostro avviso, di trarre un’ulteriore e — rite-niamo — decisiva conferma della diversità tra i due modelli assicurativi de-scritti dall’art. 1882 c.c.

Nel meccanismo contrattuale delle assicurazioni contro i danni, la neces-saria ricorrenza di un possibile danno, quale presupposto del contratto e, allostesso tempo, limite alla prestazione del garante, impedisce in radice, che l’as-sicurato possa, in alcun modo, incrementare il proprio patrimonio in ragione

del verificarsi o meno dell’evento incerto contemplato. Ciò conduce a rilevareche tali modelli configurano una categoria di contratti aleatori del tutto parti-colare e, si potrebbe dire, sui generis, in quanto, pur obbedendo allo schemaevento incerto — esigibilità (o determinazione del quantum) della prestazio-ne, difetta in essi il requisito che, come si è appena rilevato, connota causal-mente tutte le altre figure aleatorie tipiche presenti nel nostro ordinamento,ossia l’idoneità dell’evento a determinare un oggettivo arricchimento delleparti (causa lucrandi ) (129).

Le assicurazioni di eventi della vita, viceversa, configurano un contrattoaleatorio « pieno », sicuramente connotato da siffatta finalità lucrativa, la

(127) In tal senso, v., ampiamente, Paradiso, (nt. 57), p. 77 ss., spec. p. 79 s., il qualesottolinea che far dipendere dall’intrinseca incertezza dell’evento, l’integrità dei patrimoniindividuali senza collegare gli impoverimenti e gli arricchimenti a fisiologiche variazioni delvalore delle prestazioni, « è causa di instabilità e di insicurezza sociale, prospetta il rischiodi alterazioni pilotate dei mercati finanziari, fomenta avventatezza e avidità, offre occasioniper approfittamenti o speculazioni su passioni altrui ». L’insufficienza della causa lucrandi a sorreggere pienamente i negozi aleatori è messa in evidenza anche da Capaldo, Contrattoaleatorio e alea, Milano 2004, 64, p. 147 s., p. 185 ss. Tale delicata questione, infine, èemersa in alcuni studi sulla causa del contratto, nell’ambito dei quali sono stati menzionatii giochi e le scommesse tollerati (ossia non proibiti ma neppure assistiti da azione), qualiipotesi paradigmatiche di contratti che possono essere ritenuti leciti ma non degni e/o meri-

tevoli di piena tutela, posto che il legislatore consente la non ripetibilità dell’adempimentospontaneo (soluti retentio), ma non reputa giustificato il costo sociale della coercibilità ingiudizio. V., per tutti, Breccia, Causa, in Il contratto in generale, nel Tratt. Bessone, XIII,3, Milano 1999, p. 89 ss., spec. p. 102 s.; precedentemente, Trimarchi, Istituzioni di diritto privato11, Milano 1996, p. 226 s.

(128) Per l’individuazione degli interessi — ulteriori rispetto alla causa lucrandi — che,di volta in volta, legittimano i singoli negozi aleatori muniti di piena tutela v., ancora, Pa-radiso, (nt. 57), p. 85 ss. e Capaldo, (nt. 127), p. 115 s., 147 s., p. 185 ss., secondo la qua-le siffatti interessi sarebbero riducibili ad un minimo comune denominatore, consistentenella gestione e neutralizzazione del rischio.

(129) In tal senso, sia consentito un rinvio a Corrias, (nt. 8), p. 260 ss., spec. pp. 262 s.,271 ss.

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quale è associata alla funzione previdenziale, ed è tollerata, appunto, solo invirtù di tale associazione. In ragione di siffatto complesso intreccio funziona-le, d’altro canto, tale strumento contrattuale quanto si dimostra efficace e so-cialmente utile, altrettanto si rivela sfuggente e può divenire persino pericolo-so (130), qualora non venga rispettata siffatta compenetrazione tra il possibilearricchimento dell’assicurato e la tutela di interessi previdenziali e, più esatta-mente, non sia garantito l’asservimento del primo alla seconda. Di qui l’estre-ma importanza, più volte rimarcata, di un’accurata selezione degli eventi del-la vita suscettibili di essere considerati dalle parti, mediante l’ancoraggio aivalori costituzionali primari della persona, nonché l’opportunità di limitare lalibertà delle parti nella determinazione della prestazione dell’assicuratore, al-l’adeguatezza dell’entità di questa alle reali esigenze di vita che conseguono alverificarsi degli eventi.

6. — Questa profonda ed intrinseca diversità del ruolo assunto dalle due fi-gure assicurative nel sistema complessivo dei contratti aleatori conduce, in defini-tiva, a prendere atto che nel diritto italiano i contratti propriamente assicurativisono oggettivamente idonei a realizzare due e due sole funzioni, sufficientementedelineate, ad ognuna delle quali corrisponde una precisa disciplina.

Ciò non significa che i nostri due negozi non presentino alcune caratteri-stiche comuni soprattutto, ma non esclusivamente, di genere strutturale (131).Tuttavia, per le ragioni addotte, queste non sono sufficienti per la configura-zione di un tipo contrattuale unitario. Si è innanzi a due tipi differenti che, se

si vuole, possono costituire insieme una sottocategoria (di contratti aleatori)ai quali il legislatore ha riconosciuto una porzione — per il vero modesta —di disciplina comune (c.d. disciplina metatipica) (132). Pertanto — in aggiuntaa siffatta disciplina metatipica — ai due modelli saranno applicabili, in viadiretta, le sole disposizioni contenute nelle rispettive sezioni (133), mentre l’ap-plicabilità ad ognuno di essi della disciplina prevista per l’altro, sarà possibilesolo in via analogica, con riguardo alle disposizioni che risultano concreta-mente compatibili.

(130) Va ricordato, al riguardo, il rilievo di un autorevole studioso secondo cui se si vo-

lesse topograficamente attribuire alle assicurazioni sulla vita un posto nella sfera dell’auto-nomia privata, questo posto non potrebbe essere che al limite di quest’ultima, dove essaconfina con la necessità (Fanelli, Le assicurazioni , (nt. 18), p. 91).

(131) V., supra, par. 3.(132) Con tale espressione si indica la tendenza legislativa ad accorpare, in ordine ad al-

cuni profili da regolamentare, diversi tipi contrattuali sotto un’unica disciplina, spesso dicarattere vincolistico (Gitti, La « tenuta » del tipo contrattuale e il giudizio di compatibili-tà, in questa Rivista, 2012, I, p. 493 ss.). Tale fenomeno, è chiaramente riscontrabile in or-dine alle norme (alcune delle quali inderogabili) contenute nella sezione I del Capo XX, edapplicabili ad entrambi i modelli assicurativi (v., supra, par. 1, nt. 3).

(133) Sez. II, artt. 1904 ss. per le assicurazioni contro eventi dannosi, e Sez. III, artt.1919 ss. per le assicurazioni relative ad eventi della vita umana.




Sulla base dello schema ordinatorio delineato è possibile, a questo punto,inquadrare compiutamente l’intera materia contrattuale assicurativa, ossia ilcomplesso dell’attività negoziale suscettibile di essere legittimamente posta inessere dalle imprese di assicurazione.

A fronte di ogni singola figura da qualificare occorrerà in primis verifica-re se essa presenta i requisiti del contratto propriamente assicurativo.

In caso di riscontro positivo (134), al fine di individuare la disposizioni co-dicistiche — ulteriori rispetto a quelle generali — applicabili in via diretta, sirenderà necessario soffermarsi sui caratteri dell’evento contemplato e, segna-tamente, appurare se esso possa essere considerato dannoso e/o attinente allavita umana, ai sensi dell’art. 1882 c.c.

Se l’evento esprime una sola di tali qualifiche (135), il contratto sarà age-volmente riconducibile ad uno dei due schemi assicurativi tipici, con applica-

zione della relativa disciplina secondo quanto poc’anzi precisato.Qualora, viceversa, l’accadimento risulti sia dannoso che attinente alla

vita umana e, quindi, il regolamento contrattuale sia idoneo, sul piano astrat-to della rispondenza degli effetti alla fattispecie normativa descritta, a realiz-zare entrambe le funzioni — risarcitoria e previdenziale (136) —, si rende ne-cessario dirimere siffatta potenziale compresenza di due funzioni.

In proposito, riteniamo che la funzione previdenziale prevalga su quellaindennitaria o, meglio, assorba la stessa, in ragione della maggior rilevanzadegli interessi che essa tutela, con conseguente applicazione della disciplina— contenente meno vincoli per le parti nella determinazione del contenuto

del contratto e più vantaggi per l’assicurato rispetto ai terzi — prevista per leassicurazioni di eventi della vita, concretamente compatibile con la singolafattispecie.

Tale direzione, d’altro canto, è stata tracciata in maniera inequivoca dallegislatore con riguardo all’assicurazione dell’evento morte, il quale pur es-sendo, come si è cercato di dimostrare, di indole intrinsecamente dannosa è

(134) In caso di esito negativo della verifica, come rilevato in principio (supra, par. 1,nt. 2), al negozio saranno applicabili le sole disposizioni del codice delle assicurazioni —valevoli, come è noto, per tutti i contratti emessi da imprese di assicurazione — potendosifare riferimento alle norme codicistiche di cui agli artt. 1882 ss., solo in via analogica, in

quanto compatibili.(135) In via meramente esemplificativa, possono menzionarsi le assicurazioni di merci

trasportate o le assicurazioni del credito (art. 2, comma 3o, rami 7 e 14 danni, c. ass.), atti-nenti indubbiamente ad un evento unicamente dannoso, ovvero le assicurazioni di soprav-vivenza, che riguardano un evento della vita umana sicuramente non dannoso.

(136) Siffatta valenza bipolare dell’evento è stata riconosciuta espressamente dalla giuri-sprudenza in materia di infortuni sul lavoro: « il diritto alla rendita per inabilità da infortu-nio sul lavoro conferisce al titolare non soltanto un indennizzo in forma pecuniaria per ilverificarsi di un determinato evento assicurato ma anche e soprattutto mezzi economiciadeguati alle sue esigenze di vita, in presenza di accadimenti sfavorevoli che cagioninoun’impossibilità o limitazione della sua attività lavorativa e quindi uno stato di bisogno. »(Cass. 20 dicembre 2011, n. 27679).

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stato però considerato, nel contesto assicurativo, non per tale carattere, maper la sua idoneità ad incidere su interessi della persona di natura previden-ziale. La medesima indicazione, quindi, varrà per le altre assicurazioni che, aprescindere dai rami nei quali sono state classificate (137), tutelano interessiprevidenziali, ossia esigenze di vita che scaturiscono dalla compromissione didiritti primari della persona (cc.dd. diritti sociali).

Come appare intuitivo, il discorso riguarda, in primis, le varie tipologie diassicurazioni della salute (138), alle quali, in ragione della loro diffusione edello spessore dei problemi giuridici che sollevano, conviene dedicare una ap-posita, ancorché breve, riflessione.

6.1. — L’espressione « assicurazioni della salute », che sta gradual-mente soppiantando il tradizionale riferimento alle polizze infortuni e/o

malattie, descrive le fattispecie assicurative nelle quali l’assicurato vienegarantito nei confronti della possibile compromissione del bene primarioconsistente nella propria integrità psico-fisica. Si tratta di tutte le ipotesinelle quali la menomazione determina l’insorgenza di un danno alla perso-na, del quale l’assicurato medesimo desidera programmare una compensa-zione più o meno estesa, concordando preventivamente una prestazioneidonea allo scopo.

I rischi coperti, descritti nei rami IV quarto vita e 1 e 2 danni, con unaprogressiva graduazione in termini di gravità dell’evento e delle conseguenzeda esso derivanti, consistono nell’invalidità permanente totale o parziale o

nell’inabilità temporanea, anch’essa totale o parziale, provocate da una lesio-ne corporale (o infortunio), da uno stato morboso (malattia) o, ancora, dal-l’avanzare dell’età (longevità o senescenza). In queste ipotesi, in considerazio-ne della grave difficoltà a « monetizzare » il danno alla persona e/o lo stato dimenomazione dell’integrità psico-fisica dell’’individuo e, allo stesso tempo,della necessità di perseguire un’ampia e tendenzialmente integrale riparazio-ne del danno medesimo — slegata, cioè, dai criteri strettamente patrimonialidel danno emergente e del lucro cessante — la prestazione dell’assicuratoreviene predeterminata convenzionalmente in modo forfetario, all’atto dellaconclusione del contratto.

A tali modelli vengono solitamente contrapposte le cc.dd. assicurazioni dispese mediche o sanitarie, le quali hanno ad oggetto non una prestazione ri-messa alla libera determinazione delle parti, bensì la mera rifusione delle spe-se affrontate dall’assicurato per far fronte all’evento che incide sulla salute,ossia per coprire il solo danno emergente, strettamente attinente alle spese do-

(137) Si è sottolineata, in proposito, la valenza indicativa ma non decisiva della classifi-cazione dei rischi nei rami (par. 4.2, nt. 89).

(138) Alla luce di quanto osservato, peraltro, sembrerebbero da qualificare in terminiprevidenziali — quantomeno ai fini dell’applicazione dell’art. 1923, comma 1o, c.c. — an-che le esigenze di proteggere la prima abitazione e la propria occupazione.




cumentabili necessarie per le cure mediche (visite, esami diagnostici, degenza,interventi chirurgici, farmaci e simili).

Laddove con riguardo alla natura delle prime — e, segnatamente, delleassicurazioni contro gli infortuni, generalmente più studiate — si è sviluppatoun acceso dibattito che, allo stato, non risulta affatto essersi sopito, né, tanto-meno, attestato su alcuna posizione consolidata o, comunque, appagan-te (139), le seconde, viceversa, secondo l’opinione dominante, non porrebberoalcun problema di qualificazione, essendo da considerare espressioni certe diassicurazioni contro i danni e, segnatamente, del patrimonio, soggette in totoai limiti derivanti dal principio indennitario (140).

Essendo consentita, in questa sede, unicamente un’osservazione inciden-tale, in ordine a un fenomeno di estrema complessità e di grande rilevanza so-ciale che necessita di essere analizzato in tutte le sue articolazioni (141), ci li-

mitiamo a rendere esplicito il contributo che dallo schema ordinatorio deicontratti assicurativi proposto poc’anzi può giungere sia sul piano generale,con riguardo alla qualificazione delle assicurazioni della salute che, più neldettaglio, per definire la relazione che intercorre tra queste e le assicurazionidi spese mediche.

In merito al primo profilo, iniziamo ad osservare che, in quanto connota-te dal rischio di un evento futuro ed incerto, idoneo a determinare l’insorgen-za di un bisogno economico dell’assicurato attinente a interessi e valori social-mente rilevanti, non v’è dubbio che le assicurazioni della salute configurinocontratti strettamente assicurativi.

(139) Cfr., per una accurata panoramica, Rossetti, (nt. 33), p. 572 ss. È appena il casodi rilevare che la giurisprudenza più recente, pur con passaggi argomentativi incerti, ricon-duce tali figure alle assicurazioni contro i danni (v. sulla scia di Cass., sez. un., 10 aprile2002, in Assicuraz., 2002, p. 105 ss.; Cass. 12 febbraio 2008, n. 3268; Cass. 11 gennaio2007, n. 395, in Resp. civ., p. 1294); in precedenza, i giudici propendevano, in manieragradualmente meno risoluta con il passare degli anni, per l’ascrivibilità alle assicurazionisulla vita (v. Cass. 1 aprile 1994, n. 3207; Cass. 10 novembre 1994, n. 9388, in Giust. civ.,1995, I, p. 949; Cass. 8 novembre 1979, n. 5755; Cass. 19 settembre 1979, n. 4788; Cass.2 ottobre 1972, n. 2802, cit., p. 207; Cass. 15 novembre 1960, n. 3048, in G. it., 1962, I,c. 453), pur non mancando qualche aperto riferimento ad un « terzo genere assicurativo »(Cass., 21 giugno 1971, n. 1941, cit., p. 2506 s.).

(140) Espressamente in tal senso, Cass. 20 agosto 1992, n. 9689, in Corr. giur., 1992, p.1340; per la dottrina, in luogo di altri, Irrera, (nt. 59), p. 453 s., 465.

(141) È sufficiente evocare le assicurazioni per l’assistenza di lungo periodo (c.d. polizze Long Term Care), le quali, pur essendo state considerate in alcuni pregevoli contributi, ri-chiedono ulteriori riflessioni in ordine tanto alla esatta individuazione delle tipologie che simanifestano nella prassi, quanto alla adeguata qualificazione delle stesse. Cfr., GremigniFrancini, Tutela degli anziani ed assicurazioni per l’assistenza di lungo periodo alla lucedei diritti fondamentali , in Diritto privato europeo e diritti fondamentali (Saggi e ricerche) ,a cura di Commandé, Torino 2004, p. 213; Di Nella, Le assicurazioni per il rischio di nonautosufficienza. Modelli e tutele, in La tutela del consumatore assicurato tra codice civile elegislazione speciale, a cura di Cavazioni, Di Nella, Mezzasoma e Rizzo, Napoli 2012, p.217 ss.

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Fermo questo punto, si è anticipato che l’esatta individuazione della fun-zione di tali negozi, alla quale consegue la determinazione del complessivotrattamento normativo ad essi riferibile, è reso assai arduo dalla circostanzache ci si trova innanzi ad un evento sicuramente dannoso — in quanto idoneoa determinare un danno alla persona — ma di incerta classificazione come« evento della vita umana » (art. 1882 c.c.) e ancora, con riferimento al qua-le, è prevista una prestazione, prefissata convenzionalmente, del tutto svinco-lata dalla determinazione — non solo effettiva, ma anche ipotetica e poten-ziale — del danno che tale evento è idoneo ad arrecare.

Ebbene, in ordine ai dubbi sulla riconducibilità di tali tipologie di acca-dimenti agli « eventi attinenti alla vita umana », un ausilio fondamentalegiunge, come si è rilevato, dall’art. 38 Cost. che, equiparando la valenza« previdenziale » della vecchiaia a quella della malattia, dell’infortunio e del-

l’invalidità, conduce decisamente ad includere nella portata dell’espressionecodicistica tutte le menomazioni dell’integrità psico-fisica dell’individuo, aprescindere dalla gravità che presentano e dalle modalità con le quali si ma-nifestano (142).

Emerge, quindi, la presenza di una di quelle fattispecie, evocate poc’anzi,nelle quali il carattere dannoso e, allo stesso tempo, attinente alla vita umanadell’evento incerto, consente di ipotizzare, in linea astratta, entrambi gli sche-mi di cui all’art. 1882 c.c. In proposito, se si tiene a mente che, in tali conte-sti, la funzione previdenziale, in quanto costituzionalmente più pregante, as-sorbe quella indennitaria, la contraddizione che parrebbe annidarsi nella pos-

sibilità, per le parti, di determinare la prestazione dell’impresa prescindendodalle conseguenze dannose dell’evento che compromette la salute, può esseresuperata: siffatta libertà contrattuale trova giustificazione nella prevalenzadella disciplina delle assicurazioni di eventi della vita rispetto a quella delleassicurazioni contro i danni.

In termini più espliciti, in quanto assicurazioni previdenziali, le assicura-zioni della salute sono tendenzialmente soggette all’applicazione diretta del-l’intera disciplina dell’assicurazione sulla vita (Sez. III del capo XX) (143), conesclusione delle sole disposizioni, ivi contenute, compatibili unicamente con leassicurazioni relative alla durata della vita umana (144). Alle stesse figure, in-

vece, dal momento che nel regolamento contrattuale che esprimono non è ri-conosciuta rilevanza giuridica all’eventuale idoneità dannosa dell’evento con-templato, saranno tendenzialmente inapplicabili le regole che costituiscono

(142) V., supra, par. 4.2.(143) In ordine all’applicabilità del fondamentale art. 1923 c.c., cfr., Cass. 19 luglio

2004, n. 13342 (la quale peraltro, in maniera a nostro avviso non condivisibile, limita la ri-feribilità della norma alle assicurazioni di infortuni mortali); Trib. Reggio Emilia, 10 ago-sto 1994, in Gius., 1995, p. 59; Cass. 2 ottobre 1972, n. 2802, cit., p. 214; Cass., 15, no-vembre 1960, n. 3048, cit., p. 453.

(144) V., supra, par. 4.2., nt. 90.




espressione del principio indennitario (145), con la conseguenza, che le partinon saranno tenute a rispettare la corrispondenza tra quantum della presta-zione e quantificazione dei danni alla persona, imposta dallo stesso (146).

Da quanto osservato, non deve però trarsi la conclusione che, nell’ambitodegli schemi contrattuali in esame, i contraenti possano determinare ad libi-tum l’entità della prestazione dell’impresa. La necessità di collegare, almenoin linea di massima, l’ammontare della prestazione promessa alle esigenzeeconomiche che potrebbero sorgere in conseguenza della menomazione psico-fisica dedotta nel contratto, infatti, è richiesta anche nel contesto della funzio-ne previdenziale e, precisamente, riposa sul concetto di « adeguatezza » tramezzi previsti (o assicurati) ed esigenze maturate a seguito del verificarsi del-l’evento (147).

Tale chiave di lettura consentirebbe, a nostro avviso, di superare la grave

incoerenza nella quale è incorso l’orientamento giurisprudenziale che si è re-centemente espresso sulla disciplina applicabile all’assicurazione contro gliinfortuni non mortali. Esso, infatti, da un lato ha ritenuto riferibile a talecontratto l’art. 1910 c.c. — sicura e diretta manifestazione del principio in-dennitario — al fine di evitare che l’assicurato possa ottenere, a fronte delmedesimo rischio, più prestazioni (da parte di più assicuratori), conseguendocosì un indebito arricchimento, dall’altro lato, però, non è riuscito a spiegarein modo soddisfacente perché la discrezionalità delle parti nel fissare la pre-stazione di un unico assicuratore non possa essere assoggettata ad alcuna li-mitazione, nonostante l’infortunio (non mortale) venga considerato alla stre-

gua di un comune evento dannoso, e come tale in toto sottoposto, per ammis-sione di questa stessa giurisprudenza, alla regola indennitaria (148).Se richiamato e ritenuto applicabile, infatti, quest’ultimo principio — in

virtù del quale all’assicurato non è consentito conseguire una somma com-plessivamente superiore all’entità del danno subito — va coerentemente con-siderato in tutte le sue manifestazioni, prescindendo, nello specifico, dalla cir-costanza che l’arricchimento (id est : il conseguimento di un ristoro maggiorerispetto al danno subito) derivi dall’ammontare della prestazione di un soloassicuratore (art. 1909 c.c.) oppure da un importo complessivo, derivantedalle prestazioni di una pluralità di assicuratori (1910, comma 3o, c.c.).

(145) L’inapplicabilità del principio indennitario alle assicurazioni contro gli infortuni èsostenuta, seppure su basi diverse, anche da Pasanisi, (nt. 39), p. 382.

(146) È appena il caso di precisare, peraltro, che alcune norme previste per le assicura-zioni contro i danni, sono senz’altro suscettibili di essere applicate, in via analogica, alle as-sicurazioni della salute, qualora non contrastino con la funzione previdenziale.

(147) V., supra, par. 6.(148) V., Cass., 10 aprile 2002, n. 5119, cit., p. 116 s. In senso analogo, Cass., 9 marzo

2006, n. 5102. Siffatta incoerenza è messa in evidenza anche da Ferrari, (nt. 47), p. 153.Infine, la necessità della congruità della copertura rispetto al danno, è stata recentementerimarcata, seppure in una diversa prospettiva, da Semeghini, Assicurazione cumulativa e principio indennitorio, in Banca, borsa, tit. cred., 2012, pp. 673 ss.

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Vero è che nei contesti descritti il principio indennitario non opera affat-to e il tendenziale collegamento tra l’entità della somma complessivamentepromessa all’assicurato — non importa se da uno o più assicuratori — e leesigenze economiche che potrebbero sorgere in conseguenza dell’evento con-templato è assicurato dalla « adeguatezza » tra prestazioni ed esigenze previ-denziali, richiesta dall’art. 38, comma 2o, Cost.

In ordine al secondo profilo evocato e relativo alle assicurazioni di spesemediche, tali osservazioni inducono, a nostro avviso, ad impostare in manieradiversa rispetto alla visione tradizionale il rapporto tra queste e le assicurazio-ni sulla salute, constatando la piena riconducibilità delle prime all’ambito ti-pologico delle seconde. Può, infatti, precisarsi che le assicurazioni di spesemediche — anch’esse connotate dalla funzione previdenziale — costituiscononull’altro che una species di assicurazioni sulla salute, nel cui ambito le parti

hanno stabilito, a seguito di una ponderata valutazione dei propri interessi —e non, va sottolineato, in ossequio al principio indennitario — di determinarela prestazione dell’assicuratore per relationem, con riferimento alle spese me-diche effettivamente sostenute, anziché con una somma prestabilita in modoforfettario. Anche a queste assicurazioni, pertanto, si applicheranno, nei ter-mini precisati poc’anzi, le disposizioni di cui agli artt. 1919 ss. c.c.


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