1

Contratao de servios de treinamento e aperfeioamento de pessoal: caso de licitao, dispensa ou inexigibilidade?

por Luiz Cludio de Azevedo Chaves*

1 Introduo situao-problema

No de hoje a discusso, acalorada, diga-se, sobre como os rgos e

entidades da Administrao Pblica devem proceder para contratar para os servidores de seu

quadro de pessoal, cursos de graduao, de ps-graduao, palestras, treinamentos especficos,

conferencistas e instrutores, conciliando as normas legais para contratao de servios (CF, art. 37,

XXI e Lei 8.666/93) e as peculiaridades inerentes a essa espcie de prestao de servio. As

dificuldades so inmeras, e diversos so os fatores que contribuem para aumentar a insegurana

no momento de celebrar tais contratos.

O primeiro ponto diz respeito obrigao de realizar licitao. Como o

dever de licitar imperativo e faz-lo pelo critrio de menor preo regra geral, o problema advm

da imensa dificuldade (adiante veremos que na maioria dos casos haver impossibilidade) de se

estabelecer critrios de aferio idneos que apontem com segurana a proposta efetivamente

mais vantajosa, o que eleva sobremaneira o risco de insucesso na contratao. A experincia tem

demonstrado que contratos dessa natureza, quando licitados, no raro, anotam m prestao de

servio e no atendimento aos objetivos traados.

Por lado outro, os contratos celebrados com fundamento nas excees ao

dever de licitar (dispensa e inexigibilidade de licitao) geram enorme desconfiana quando

submetidos ao controle de legalidade. que os procedimentos de contratao sem licitao

costumam fornecer aos rgos de controle rica fonte de irregularidades e falhas processuais. Isso

acarreta maior rigor na investigao por parte desses rgos. Esse rigor provoca certo melindre,

uma espcie de temor geral nos setores responsveis em instruir os processos de dispensa e

inexigibilidade de licitao, que acabam sendo tambm mais rigorosos do que o necessrio, vendo

embarao onde ele no existe.

Outro fator que acaba soando negativo a existncia de sortida variedade

de profissionais e empresas para o segmento de ensino e capacitao. Provocado pelo temor

geral acima referido, o fato de haver, no mercado, grande variao de solues para uma mesma

2

demanda de treinamento, torna nebuloso o correto entendimento sobre questes como

singularidade e notria especializao. Assim, uma caracterstica do segmento que deveria ser

considerado salutar e proveitoso, no atual cenrio, termina por dificultar a instruo dos processos.

A falta de orientao adequada aos servidores envolvidos no processo de

contratao, que costumam no possuir conhecimentos bsicos sobre as normas que regem as

contrataes governamentais, como tambm, o distanciamento entre os setores responsveis

pelas contrataes e os rgos de assessoramento, aumenta ainda mais o abismo existente na

maioria dos rgos e entidades pblicas entre os setores de capacitao de pessoal e aqueles

ligados diretamente s contrataes (setores responsveis pela elaborao de editais e redao de

contratos, assessorias e procuradorias jurdicas). A falta de comunicao entre esses segmentos

trava a marcha processual, adiando a providncia, alm de criar um ambiente organizacional

desfavorvel soluo dos impasses surgidos no curso de sua instruo. No incomum os

processos serem desenvolvidos nos departamentos de capacitao (esse desenvolvimento sempre

consome precioso tempo) e, ao chegar s mos da Assessoria Jurdica ou Controle Interno, ser

contra indicada ou mesmo indeferida a contratao, retornando o processo para reiniciar a

instruo sob novas bases.

Em que pese haver na doutrina alguns excelentes trabalhos de grandes

mestres do Direito Administrativo tratando do assunto em apreo, procuraremos, neste trabalho, a

partir de uma viso mais pragmtica, lanar um pouco mais de luz sobre esse intrincado tema,

enfrentando as questes mais delicadas que o envolvem, a fim de ofertar s escolas de governo e

setores responsveis pela capacitao e desenvolvimento de pessoal, bem como s assessorias

jurdicas, novos parmetros para melhor realizar seus respectivos processos de contratao de

treinamentos, utilizando de forma segura os mecanismos que a lei pe disposio do agente

pblico.

2 A importncia e o papel da capacitao continuada na organizao

Nos dias de hoje a competio entre as empresas e a evoluo tecnolgica

predeterminam, a cada dia, novos rumos nas organizaes. Fatores como qualidade e

produtividade passam a ser perseguidos com maior afinco pelas corporaes de maneira que

possam acompanhar o ritmo dessas mudanas. unnime entre os estudiosos da Cincia da

Administrao que uma entidade, seja ela pblica ou privada, para alcanar resultados cada vez

mais positivos, necessita dar ateno ao seu corpo de funcionrios. Trat-los como verdadeiro

capital da empresa; capital que precisa ser preservado e mantido atualizado em relao ao seu

valor patrimonial. Afinal, qualquer instituio feita de pessoas; por mais mecanizada ou

automatizada ela seja, sempre sero as pessoas que faro a diferena no alcance dos objetivos

institucionais. Como bem assevera Ulrich1,

1 ULRICH, Dave. Os campees de Recursos Humanos: Inovando para obter os melhores resultados. 6. ed. So

Paulo: Futura, 1998

3

O diferencial competitivo para as empresas se constitui de seu capital

humano e intelectual, uma vez que o capital humano a fonte de criao e

de inovao. As pessoas compem a riqueza e o poder das organizaes. As

mquinas trabalham, mas no inventam...Como o ser humano o

principal insumo responsvel pela competncia e sucesso das organizaes,

torna-se necessrio entender como extrair das pessoas seus mais altos

nveis de criatividade, inovao, participao e engajamento.

Assim, manter o corpo de funcionrios motivado e atualizado com novas

tecnologias, novas metodologias e, mais ainda, mant-los agregados organizao meio hbil

para que esta se mantenha em um ciclo de melhoria contnua, atraindo, via de consequncia,

melhores resultados. Dentro desse perfil cultural, a medida que mais agrega valor ao capital

humano, sem sombra de dvida, a capacitao. Por meio dela, a entidade passa a se servir de

profissionais mais qualificados, aptos a melhor desempenharem seus papis, proporcionando

ganho de produtividade. Ademais disso, um bom plano de capacitao tambm funciona como

elemento motivador. O profissional submetido capacitao continuada se sente mais bem

cuidado pela instituio que serve; passa a se enxergar pea relevante no processo produtivo na

medida em que tratado como investimento daquela. Se sente responsvel por esse investimento

e em troca o devolve com seus maiores esforos e com entusiasmo. Profissionais com viso

moderna j avaliam o investimento em capacitao feito pelas empresas como um diferencial

positivo no momento de optar por uma vaga no mercado de trabalho.

No servio pblico no poderia ser diferente, pois a nica distino que se

faz em relao s empresas privadas que estas visam lucro. O avano dos meios de comunicao,

o acesso informao, o aumento da conscincia do cidado em relao aos seus direitos, bem

como o papel que deve desempenhar o gestor pblico, entre outros fatores, passou a exigir das

entidades pblicas maior comprometimento com os processos de gesto, pois cumprem funes

que interessam a toda sociedade. Ora, nunca se disse que rgo pblico no precisa ser moderno e

eficiente s porque no gera lucro. Ao contrrio, dever do Estado garantir coletividade cada vez

melhores servios.

Nesse contexto, a capacitao dos servidores representa, tal qual nas

empresas privadas, elemento essencial ao alcance desse objetivo. E, penso, no servio pblico, essa

necessidade mais gritante, no s pela importncia acima referida, mas tambm pelo fato de que

o ritmo da rotatividade profissional muito inferior do que o anotado nas empresas privadas. De

um modo geral, a maioria das carreiras pblicas, prende o servidor por dcadas, e em boa parte

dos casos, vai at a aposentadoria. Por isso, um quadro de servidores que provavelmente receber

pouca oxigenao, precisa estar submetido a programas de treinamento contnuo a fim de que ele

seja dotado de condies que lhe permitam, de um lado, acompanhar a evoluo da atividade

estatal, e do outro, manter-se motivado apesar dos vrios anos a servio do rgo.

4

3 Licitao: regra geral e excees

Dito isto, cada rgo ou entidade pertencente ao Poder Pblico precisa

dotar-se de meios que lhes permita cumprir essa misso, promovendo aes de capacitao interna

em carter continuado, criando programas de qualificao profissional entre outras medidas. Para

isso, por bvio, deve se servir da gama de servios da rea de ensino que o mercado oferece.

Todavia, no ser suficiente apenas planejar de forma coerente as aes de capacitao. Ser

igualmente importante selecionar o prestador de servios que atenda aos anseios da

Administrao.

Conforme visto no captulo introdutrio, na Administrao Pblica, essa

no uma tarefa das mais fceis, pois ao contrrio dos particulares, o Administrador Pblico no

possui a mesma liberdade de escolha quando necessita realizar compras, contratar servios e obras

ou alienar bens. Para faz-lo, necessita obedecer a um rigoroso procedimento preliminar

preestabelecido na forma da lei. Isto porquanto, na eventualidade de sua escolha vir a ser

equivocada, os prejuzos da m gesto sero sentidos por toda a sociedade. Da porque, a lei impe

a partir de quais critrios sero escolhidos os parceiros mais adequados para Administrao

Pblica. Tal comando encontra seu fundamento na Carta Magna de 1988. O art. 37, XXI da

Constituio Federal fixa o que chamamos de Princpio do Dever Geral de Licitar:

Art. 37 Omissis

...

XXXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios,

compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao

pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com

clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as

condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir

as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia

do cumprimento das obrigaes.

Trata-se de regramento geral, mas que, conforme o prprio dispositivo

indica no incio da sua redao, admite excees.

Concordando, pois, com a existncia de excepcionalidades casusticas, o

Constituinte atribuiu competncia para que norma infraconstitucional pudesse discorrer sobre as

possveis hipteses nas quais seria aceitvel o afastamento do dever de licitar. Vez ou outra uma

determinada situao de fato poder indicar que a realizao da licitao pblica poder no

satisfazer de forma adequada justamente o bem jurdico que visa tutelar, que o interesse pblico.

Assim, so previstas na Lei Geral das Licitaes e Contratos Administrativos, Lei Federal n.

8.666/93, em seus artigos 24 e 25 as situaes em que a Administrao poder deixar de promover

o certame licitatrio para a contratao de obras, servios e para as compras, celebrando o

5

contrato de seu interesse por via de adjudicao direta da pessoa do contratado. No primeiro

dispositivo, temos os casos de dispensa e, no segundo, o que interessa diretamente a este estudo,

os de inexigibilidade de licitao.2

Ao contrrio das situaes de dispensa, em que possvel desenvolver o

procedimento licitatrio, h casos nos quais, mesmo que se pretendesse realiz-lo, este seria

invivel. Essas situaes so caracterizadas pela norma licitatria como licitao inexigvel. A

inexigibilidade de licitao se configura num cenrio em que a competio se revela impossvel de

ser realizada, sendo esta sua marca nodal.

A impossibilidade de submeter o objeto disputa licitatria no

decorrente de fato externo como nos casos de dispensa. Na contratao emergencial (art. 24, IV),

por exemplo, o objeto pode ser perfeitamente licitvel, sendo o condutor do afastamento da

licitao a situao emergencial (fato externo) e a necessidade de abreviar a providncia a fim de

evitar-se dano relevante para a Administrao; na dispensa para contratao de instituio sem fins

lucrativos (art. 24, XIII), o afastamento da licitao deriva da natureza da pessoa do contratado, e

no do objeto do contrato, que tambm poderia ser submetido disputa. Ao contrrio disso, a

inexigibilidade surge sempre a partir do especfico objeto. O objeto, em si, ilicitvel. Nos casos de

dispensa, a autoridade competente pode optar pelo afastamento; na inexigibilidade, no h essa

opo.

verdade que muitas vezes, o objeto determinado em razo de sua

finalidade ou da natureza do negcio3, e, nesse compasso, um objeto, em princpio, licitvel, pode

assumir caractersticas que venham a inviabilizar a licitao. A construo de um museu, por

exemplo, que em princpio no guarda peculiaridade alguma, podendo ter seu projeto licitado

normalmente, poder ganhar contornos especiais se o Municpio que pretende constru-lo tiver por

escopo torn-lo capaz de dar visibilidade e prestgio internacional ou que ele se transforme no novo

smbolo da cidade, de forma a incrementar o turismo na cidade. Essa finalidade impe uma

caracterstica que torna o projeto especial, atribuindo-lhe uma marca singular. Assim, a natureza do

negcio tornou o objeto projeto arquitetnico para construo de um museu peculiar e,

consequentemente, ilicitvel por impossibilidade de comparao objetiva de propostas. A

inviabilidade, portanto, prpria do objeto; em qualquer caso nasce com o objeto a ser

contratado. Essa a lapidar lio de Celso Antnio Bandeira de Mello4, in verbis:

2 A doutrina reconhece ainda uma terceira modalidade de afastamento do dever geral de licitar, fulcrada no

art. 17, da Lei, chamada de licitao dispensada. Deixamos de fazer referncia a essa por tratar-se de

desobrigao de licitao para as alienaes de imveis.

3 Nesse sentido, FIGUEIREDO, Lucia Valle e FERRAZ, Srgio, Dispensa e Inexigibilidade de Licitao. So Paulo:

Malheiros, 1994, p.102. Vera Lcia Machado DAvila, in DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (org.) Temas

Polmicos sobre Licitaes e Contratos. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 127 admite que a inexigibilidade pode

tambm advir da pessoa do contratado, com o que discordamos.

4 Curso de Direito Administrativo. 17 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 497.

6

So licitveis unicamente objetos que possam ser fornecidos por mais de

uma pessoa, uma vez que a licitao supe disputa, concorrncia, ao menos

potencial, entre ofertantes... S se licita bens homogneos,

intercambiveis, equivalentes. No se licitam coisas desiguais. Cumpre que

sejam confrontveis as caractersticas do que se pretende e que quaisquer

dos objetos em certame possam atender ao que a Administrao almeja.

Considerando, pois, que a inviabilidade de licitao decorre das

caractersticas do prprio objeto ou do negcio (o que d no mesmo), seu reconhecimento no

ser fruto de deciso discricionria do agente competente, como ocorre nos casos de dispensa de

licitao. O senso de oportunidade e convenincia da autoridade incidir apenas na deciso de

celebrar ou no o contrato. Caso decida pela contratao, outra alternativa no lhe restar seno

reconhecer ser impossvel submeter a oportunidade de contratao competio.

4 A inexigibilidade de licitao fundada no art. 25, II: requisitos e traos marcantes

Importante novamente frisar que a impossibilidade de submeter

competio que afasta o dever geral de licitar. Essa impossibilidade sempre decorre do objeto, seja

porque nico, como nos casos de produto exclusivo5, seja porque, mesmo no sendo exclusivo, se

mostra inconcilivel com a ideia de comparao objetiva de propostas. E essa ltima em que

justamente se amolda a hiptese ora em exame. Vejamos o que diz a legislao:

Art. 25 inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio,

em especial:

...

II para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta lei,

de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria

especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e

divulgao;

Art. 13 Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos

profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos;

5 Sobre o tema, vide nosso Contratao por inexigibilidade de licitao com fornecedor ou prestador de

servio exclusivo. Breve anlise do art. 25, I da Lei 8.666/93. RJML de Licitaes e Contratos, n.26, p. 3 usque

12

7

II pareceres, percias e avaliaes em geral;

III assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou

tributrias;

IV fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios;

V patrocnio de causas judiciais ou administrativas;

VI treinamento e aperfeioamento de pessoal;

VII restaurao de obra de arte ou bem de valor histrico.

VIII (Vetado)

Como se v, o art. 25, II da Lei Geral de Licitaes reconhece que

determinados servios, os tcnicos especializados, quando singulares, so incomparveis entre

si, ainda que haja pluralidade de solues e/ou executores. O artigo 13 acima transcrito oferece

uma lista de quais servios so tratados como sendo tcnicos especializados. O elemento central

dessa hiptese de afastamento da licitao : possvel presena de vrios executores aptos, mas

invivel a comparao objetiva de suas respectivas propostas.6

A singularidade o elemento que torna o servio peculiar, especial. No

ser suficiente que o servio esteja descrito no art. 13, pois, de per si, no o faz especial (singular).

Deve haver, na execuo ou em suas caractersticas intrnsecas, algo que o torne inusitado. No se

pode confundir singularidade com exclusividade, ineditismo ou mesmo raridade. Se fosse nico ou

indito, seria caso de inexigibilidade por ausncia de contendores, fulcrada no caput do art. 25, e

no pela natureza singular do servio. O fato de o objeto ser prestado por poucos profissionais ou

empresas no impede que estes disputem o objeto. Logo, o fato de haver muitos ou poucos

profissionais aptos a executarem o servio indiferente para a configurao da singularidade. A

inviabilidade de competio decorre, invariavelmente, do objeto.

A despeito de haver opinies em sentido contrrio7, outro conceito que

entendemos equivocado a de que a singularidade pode decorrer da notria especializao de seu

6Quando a doutrina fala em impossibilidade de comparao objetiva entre as propostas, est se referindo,

no ao preo, mas ao objeto material da proposta. O preo, entre os vrios possveis executores at pode

(deve) ser colocado lado a lado para fins de comparao e estipulao de faixa de mercado, no intuito de

justificar a contratao sob o aspecto da economicidade; mas, como o objeto singular, no h um igual ao

outro. Por isso no comporta comparao.

7 Reconheo que parte da doutrina entende que a singularidade pode estar vinculada notria

especializao. Nesse sentido: MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro. 19.ed. Malheiros.

So Paulo, 1994, p. 258; MUKAI, Toshio, A natureza singular na contratao por notria especializao, RJML

de Licitaes e Contratos, n.26, p. 13/15

8

executor. Para essa corrente doutrinria, a notria especializao envolveria uma singularidade

subjetiva. Todavia, se imaginarmos que a inviabilidade pode decorrer da pessoa do contratado,

teramos que admitir a absurda ideia de que um mesmo objeto seria, a um s tempo, singular e

usual, conforme a pessoa que o executar. Ora, o servio ou no singular. Um projeto

arquitetnico para casas populares, desprovido de qualquer complexidade ou vanguardismo

tcnico, no pode ser classificado como singular apenas porque sua contratao recaiu no

escritrio de Oscar Niemeyer. O projeto, em si, continuaria usual. Jacoby8, de forma bastante

arguta, salienta que o processo de contratao de obras e servios inicia-se, necessariamente, pela

definio do objeto, o que envolve a elaborao do projeto bsico e/ou executivo, e no pela

escolha do executor. Acrescenta que quando os rgos de controle iniciam a anlise pelas

caractersticas do objeto, percebe-se quo suprfluas foram as caractersticas que tornaram to

singular o objeto, a ponto de inviabilizar a competio.

Enfim, a caracterizao da singularidade do objeto depender

exclusivamente do exame de seu ncleo, isto , daquele elemento central que materializa a prpria

execuo. Se este se mostrar especial, ser considerado como de natureza singular.

Todavia, para configurao da inviabilidade de competio, no bastar que

a contratao se amolde em um dos servios arrolados no art. 13 e que o possa ser caracterizado

como singular. Alm disso, ser imprescindvel que o mesmo seja prestado por profissional ou

empresa que detenha notria especializao. Somente na presena desses trs requisitos, e nessa

ordem, que estar configurada a inviabilidade de competio. A doutrina e a jurisprudncia no

destoam desse enunciado9.

5 Os servios treinamento e aperfeioamento de pessoal, do art. 13, VI, da L. 8.666/93

A expresso utilizada pela norma geral das licitaes no precisa se

considerado o segmento de Gesto de Pessoas. A terminologia hoje existente variada para

significar as mesmas espcies de servios, s sendo til mesmo para o campo da Cincia da

Administrao. Segundo Chiavenato10, utiliza-se a expresso treinamento, quando se quer indicar

8 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses, Contratao Direta sem Licitao. 9 ed. Frum. Belo Horizonte, 2011,

p.604.

9 Vide: TCU, Smula 252; JUSTEN FILHO, Maral, Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos.

14. ed. Dialtica. So Paulo, 2010, p. 367; MELLO, Celso Antnio bandeira de, Op. Cit., p.508; DI PIETRO,

Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo. 5. ed., Atlas. So Paulo, 1995, p. 273; CARVALHO FILHO, Jos dos

Santos. 11 ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro, 2004, p. 226; JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses, Op. Cit. p. 605;

MUKAI, Toshio, Op. Cit.

10 CHIAVENATO, Idalberto, Gesto de Pessoas. 3. ed. Elsevier. Rio de Janeiro, 2008, p.402. TEIXEIRA, Gilberto

Explica que a expresso capacitao tornou-se uma espcie de jargo, pois no atual paradigma de ensino e aprendizagem, capacitar o outro questionvel. (O processo-ensino aprendizagem e o papel do professor como gestor d pensar. disponvel em www.serprofessoruniversitario.pro.br/modulos).

9

uma ao educacional que visa a um resultado rpido, aplicado de forma sistemtica, com o

objetivo de repassar ou atualizar conhecimentos, habilidades ou atitudes relacionados diretamente

execuo de tarefas ou sua otimizao no trabalho; desenvolvimento, quando a ao est

associada ideia de resultados de mdio prazo e se prope a um crescimento cognitivo, emocional

e pessoal; e, capacitao, para referir-se a ao educacional, tanto para treinamento como para

desenvolvimento. Todas elas so aes que visam desenvolvimento, aperfeioamento ou

manuteno de competncias. O termo aperfeioamento o menos preciso. Na verdade, falar em

aperfeioar significa dizer, no sentido mais puro, que o indivduo est a caminho da perfeio, o

que uma utopia, pois no possvel algum pretender chegar perfeio. Atualmente quase no

empregado, sendo utilizado como sinnimo de desenvolvimento.

Para os fins a que se destina este trabalho, passaremos a empregar a

nomenclatura legal, apenas para causar menor dificuldade com o emprego de variadas expresses.

Prosseguindo, no nos parece razovel interpretao restritiva para

considerar que o art. 13, VI quis limitar como conceito de servio tcnico especializado apenas as

aes de treinamento, devendo ser estendido a todas as aes de educao, em todos os nveis.

Assim, qualquer que seja o nome que se d para o servio (treinamento, aperfeioamento,

desenvolvimento, capacitao, ensino) o mesmo estar alcanado pelo inciso VI, do art. 13 da Lei

8.666/93. Esto includos nesse contexto a contratao de professores, instrutores e conferencistas

quando chamados por via direta (pessoa fsica); contratao de cursos de extenso (curta ou longa

durao), de graduao ou de ps-graduao na forma in company; inscrio em cursos de

extenso, de graduao ou de ps-graduao abertos a terceiros na forma presencial ou no sistema

EAD.

5.1 Natureza dos servios de treinamento e aperfeioamento de pessoal

Que os servios acima epigrafados atendem ao primeiro requisito, no

resta dvida, porquanto descritos no inciso VI, do art. 13. Diante disso, o prximo passo ser

determinar se, e em que casos, tais servios assumem caractersticas singulares a ponto de tornar a

licitao invivel. E para esse exame mister que se faa uma anlise sobre o que compe o ncleo

do objeto treinamento, pois exatamente nele onde se identificar a peculiaridade que poder

torn-lo singular.

Chamamos de ncleo do objeto do servio a parcela da execuo que lhe

d identidade, que materializa a execuo. A obrigao principal, que em qualquer servio um

fazer. No servio de limpeza, e.g., o ncleo do objeto reside na ao de limpeza propriamente dita

(o fazer). A metodologia, a periodicidade, os equipamentos e insumos constituem parte da

especificao, mas no por eles que o servio se d por executado, ou seja, sem o fazer o objeto

no se materializa. Apenas quando o servente, aplicando a metodologia, seguindo a periodicidade e

utilizando os equipamentos e insumos descritos no Termo de Referncia, realiza a limpeza que o

servio se d por executado. Eis a o ncleo do objeto limpeza. Ainda no mesmo exemplo, se

examinarmos o ncleo do objeto, perceberemos que, qualquer que seja o profissional, a empresa,

10

o local de execuo, a regio do Pas em que for executado, o servio ser basicamente realizado da

mesma forma. Em outro dizer, aplicando a metodologia e demais especificaes, o resultado ser

idntico e os objetivos perfeitamente alcanados, independentemente de quem o faa ou onde

seja executado. Da porque no se pode dizer que o servio de limpeza possui natureza singular. O

objeto permite comparao objetiva entre as vrias propostas. O mesmo, via de regra, no ocorre

nos servios de treinamento.

Nos servios de treinamento, a apresentao, objetivos gerais e especficos,

publico alvo, metodologia e o contedo programtico constituem caractersticas tcnicas do

objeto, mas definitivamente no seu ncleo. O objeto do servio de treinamento s se materializa

com a aula (o fazer). por meio desta ao que o professor/instrutor, fazendo uso da metodologia

diadtico-pedaggica, utilizando os recursos instrucionais e aplicando o contedo programtico,

realiza o objeto. Portanto, o ncleo do servio a prpria aula. Ora, se a aula, no se pode, em

regra, considerar que seja um servio usual ou executado de forma padronizada; no se pode

admitir que, quem quer que seja o executor (o professor), desde que aplicando os recursos acima,

obtenha os mesmos resultados. Afinal, como prprio do humano, as pessoas so diferentes entre

si.

Cada professor possui sua tcnica prpria, sua forma de lidar com grupos,

sua empatia, sua didtica, suas experincias pessoais, seu ritmo e tom de voz. Tudo isso compe

um conjunto que os tornam incomparveis entre si. Ademais disso, cada turma, porque composta

de pessoas, tambm possui caractersticas que distinguem uma da outra, o que torna cada aula

diferente uma da outra. Um grupo maior se comporta diferente de um com menos participantes;

uma turma pode ser mais indagadora do que outra; uma turma pode ser heterognea em relao

experincia e grau de escolaridade. Tudo isso requer do profissional, a cada servio, a necessria

adaptao. Inclusive o prprio professor ser diferente a cada aula proferida, ainda que do mesmo

tema, pois em um curso ouve uma pergunta de um aluno, que levanta uma questo no imaginada,

conduzindo o desenvolvimento do contedo a uma vertente no programada; para outra turma,

leu um livro ou artigo recm publicado que o leva a pesquisar novamente o assunto tratado e,

eventualmente, provocar mudana de viso e conceitos. Quer dizer, as aulas sempre sero

diferentes, seja na conduo, seja no contedo, seja na forma de exposio. No h como negar

que cada aula (cada servio) , em si, singular, inusitado, peculiar. Nesse diapaso, vale transcrever

excerto do Acrdo 439/1998-Plenrio, que ser melhor abordado mais adiante, citando lio de

Ivan Barbosa Rigolin, em artigo publicado ainda sob a vigncia do Decreto-Lei 2.300/86:

O mestre Ivan Barbosa Rigolin, ao discorrer sobre o enquadramento legal

de natureza singular empregado pela legislao ao treinamento e

aperfeioamento de pessoal (...) defendia que: A metodologia empregada,

o sistema pedaggico, o material e os recursos didticos, os diferentes

instrutores, o enfoque das matrias, a preocupao ideolgica, assim como

todas as demais questes fundamentais, relacionadas com a prestao final

do servio e com os seus resultados - que so o que afinal importa obter -,

nada disso pode ser predeterminado ou adrede escolhido pela

Administrao contratante. A reside a marca inconfundvel do autor dos

11

servios de natureza singular, que no executa projeto prvio e conhecido

de todos mas desenvolve tcnica apenas sua, que pode inclusive variar a

cada novo trabalho, aperfeioando-se continuadamente. (Treinamento de

Pessoal - Natureza da Contratao in Boletim de Direito Administrativo -

Maro de 1993, pgs. 176/79)

O mesmo no ocorre com os treinamentos cujo ncleo do servio no

reside na aula, mas no mtodo a ser aplicado. Nesses, a interveno do professor acessria, no

sendo determinante na obteno dos resultados esperados. A metodologia, sim, que a

responsvel pelo alcance desses resultados. Os cursos na metodologia Kumon um excelente

exemplo. Este mtodo preconiza um estudo individualizado que busca formar alunos

autodidatas...com material didtico prprio e auto-instrutivo, que permite ao aluno desenvolver os

exerccios com o mnimo de interveno do orientador....11 (grifamos). O ncleo do objeto, ou

seja, seu elemento essencial o mtodo e o material didtico empregado. Nesse caso, no se v

presente o requisito da singularidade, pois quem quer que seja o orientador, em razo de sua

mnima interveno, sero o mtodo e o material didtico os principais responsveis pela obteno

dos resultados.

Diante do acima exposto, correto afirmar que, sempre que o ncleo do

servio de treinamento for a aula (o fazer) significar que a atuao do professor ser

determinante para o alcance dos resultados pretendidos, apontando a natureza singular do servio.

Em contrapartida, caso o mtodo supere a interveno do mestre, o treinamento no apresentar

o elemento da singularidade. Percebe-se que a lgica do dever geral de licitar, em relao a estes

servios se inverte, sendo, a singularidade a regra geral, na medida em que a quase totalidade das

aes de capacitao so umbilicalmente dependentes da interveno do professor. Somente em

carter excepcional que um treinamento anotar caractersticas to prprias que exigir menor

interferncia do orientador.

Para afastar de vez a confuso que ainda persiste existir em relao ao

conceito de singularidade, abordemos a situao da contratao de cursos e treinamentos que no

so especializados ou originariamente montados para o rgo contratante. Ficamos com um

exemplo clssico: Curso de Redao Oficial ou Atualizao em Lngua Portuguesa.

Ouo com enorme frequncia o argumento segundo o qual estes cursos

no seriam de natureza singular porque o tema no complexo e h muitos professores de

portugus no mercado. Mais uma vez precisamos insistir que singularidade no sinnimo de

exclusividade ou raridade. No a quantidade de oferta de profissionais que indica a presena

desse elemento no servio, mas sim o exame do componente de seu ncleo. Ora, todos ns, em

nossa formao, desde o ensino fundamental, lembramos de professores que nos causava

entusiasmo e daqueles com os quais aprendamos com maior dificuldade. Dos que nos despertava

11

Disponvel em www.kumon.com.br

12

interesse sobre a disciplina e daqueles cujo tempo da aula rezvamos para passar mais depressa. Se

h professores que alcanam melhores resultados com seus alunos em relao aos seus pares, a

concluso a que se chega no ser outra seno a de que, mesmo sendo um curso sobre tema de

nvel mais elementar, e havendo milhares de professores aptos, se a interveno do mestre for

determinante para o alcance dos resultados desejados, presente estar o elemento singular do

servio.

5.2 Os cursos no sistema EAD

Uma questo atual que se deve levantar em relao aos cursos no sistema

distncia (EAD). A primeira vista, pode-se ter a sensao que pelo fato de ser dependente de

recursos de tecnologia da informao e a plataforma ser a mesma para todos os alunos e turmas,

teramos aqui claro exemplo de curso padronizado, portanto, no singular, o que um grande

equvoco. Os recursos tecnolgicos, apesar de padronizados, no constituem o ncleo (sempre ele

a ser investigado) central do objeto, mas sim, o seu respectivo contedo. E este, afinal, um

trabalho predominantemente intelectual. A elaborao do material instrucional e o

desenvolvimento do contedo (o fazer) so orientados pela perspectiva pessoal do Professor-

Conteudista, o qual possui mtodo de trabalho, viso cientfica e experincia que lhes so prprios.

Ademais, os melhores cursos desenvolvidos no sistema EAD so ditados pela a interveno do tutor

como componente determinante na obteno dos resultados. As orientaes sobre dvidas dos

alunos, mediao em fruns de discusso e a correo de trabalhos uma atividade igualmente

intelectual, e no mecanicamente automatizada. Por conseguinte, assim como os cursos

presenciais, os cursos no sistema EAD tambm guardam, em regra, as caractersticas de

singularidade, admitindo-se, excepcionalmente, que haja algum nessa sistemtica cujo mtodo

supere a interveno do Professor-Conteudista e o do Tutor.

6 A demonstrao de notria especializao

Considerando que j foram enfrentados os dois primeiros requisitos para a

configurao da inviabilidade de competio na contratao de treinamento e aperfeioamento de

pessoal, resta avanarmos sobre o ltimo obstculo. Determinamos o alcance do art. 13, VI, bem

como vimos como se detecta o elemento que torna singular o servio e quando essa singularidade

no verificada, passemos agora desafiar o problema da notria especializao. Avancemos, pois.

Parece-nos suficiente o texto da lei para dar soluo a eventuais impasses,

mas a prtica tem demonstrado que no bem assim. A primeira vista, tem-se uma falsa ideia de

que notrio especialista deva ser amplamente conhecido, quase famoso. Lgico que no. Veja-se o

texto legal:

Art. 25 - Omissis

...

13

1 - Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo

conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho

anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento,

equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades,

permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais

adequado plena satisfao do objeto do contrato.

Do texto acima transcrito no possvel encontrar nada que chegue perto

da ideia de fama ou algo do gnero. Notrio especialista o profissional (ou empresa) que nutre

entre seus pares, ou seja, ...no campo de sua especialidade... a partir do histrico de suas

realizaes, quer dizer ...decorrente de desempenho anterior...ou de outros requisitos

relacionados com suas atividades... elevado grau de respeitabilidade e admirao, de forma que se

...permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena

satisfao do objeto do contrato.

O pargrafo sub examine indica o norte de quais peculiaridades ou

requisitos so considerados idneos para aferir se um profissional ou no notrio especialista, a

saber: ...desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento,

equipe tcnica.... Mais ainda. A expresso ...ou de outros... d bem o tom de rol exemplificativo

desses requisitos. O legislador admite, portanto, que outros conceitos e requisitos, no ditados no

texto expresso da lei, podem servir de base concluso de que o profissional escolhido o mais

adequado satisfao do contrato. Nota-se tambm, que a enumerao dos requisitos so

alternativos. Significa que no obrigatrio que estejam todos contemplados na justificativa da

escolha, bastando apenas o apontamento de um deles para balizar a escolha. bom que se diga

que essa anlise deve estar relacionada com as finalidades do objeto. Para Maral Justen Filho12 a

notria especializao depender do tipo e das peculiaridades do servio tcnico-cientfico, assim

como da profisso exercitada. Vamos a um exemplo prtico retirado de um caso que me foi

trazido em sede de consulta.

Determinada Secretaria Estadual de Segurana Pblica, ao organizar evento

sobre criminalidade e segurana pblica, pretendeu contratar um policial civil para proferir uma

palestra direcionada aos policiais civis, militares e corpo de bombeiros. O tema seria relacionado a

abordagem policial. A organizao do evento, a cargo do setor de Gesto de Pessoas, pretendeu

realizar a contratao com fundamento no art. 25, II c/c 13, VI, da L. 8.666/93.

Chegando o processo na Assessoria Jurdica, no houve dificuldade em

reconhecer a presena dos requisitos necessrios ao enquadramento legal pretendido, exceto pela

no demonstrao de notria especializao. Houve, portanto, concordncia de que se tratava de

um servio tcnico (1 requisito) e que o mesmo tinha natureza singular (2 requisito). Porm,

entendeu a douta Assessoria que o profissional escolhido no apresentava nenhum dos requisitos

12

Op. Cit., p.371.

14

constantes do 1, do art. 25, pois era servidor de nvel mdio, sem nenhum livro ou artigo

publicado e sem histrico na atividade docente ou como conferencista.

A organizao do evento argumentou que a escolha havia recado na

pessoa do indicado pelo fato de ser ele policial de carreira com mais de 35 anos de atividade

policial, sem nenhuma anotao negativa em seus assentamentos, altamente condecorado, muito

conhecido e respeitado no meio policial pela sua lisura, tica e retido no exerccio das suas

atividades. Acrescentou ainda que a expectativa da organizao era no sentido de que, pelo fato de

ser policial com larga experincia operacional, suas palavras seriam melhor assimiladas pelo pblico

alvo a que se destinava a palestra.

Ora, como no reconhecer notria especializao no presente caso?! Pouco

importava se o profissional tem nvel superior ou mdio; se j publicou artigos e livros. A palestra

era operacional e o palestrante escolhido reunia as condies que permitiam inferir que ele, no

caso concreto, era indiscutivelmente mais adequado plena satisfao dos interesses da

Administrao. Claro, se a palestra tivesse tema mais complexo, por exemplo, sobre Processo

Penal, dirigida a Magistrados, Promotores e Procuradores de Justia, faltar-lhe-ia requisitos

importantes justamente por no se tratar de seu campo de especialidade. Mas para esse mesmo

pblico alvo, caso o tema da palestra fosse algo relacionado atividade operacional do policial,

para esse fim, mais uma vez poderia ser considerado notrio especialista.

A contratao, ao final, foi efetivada.

6.1 A discricionariedade intrnseca do ato de escolha do profissional ou

empresa

No h discrepncia na doutrina, tampouco na jurisprudncia, quanto ao

entendimento, bastante espancado neste trabalho, de que a singularidade no significa

exclusividade. Se assim o fosse, tratar-se-ia de inviabilidade ftica de licitao, tal qual o a

aquisio de produto exclusivo, e a contratao fundamentar-se-ia na cabea do artigo 25 da

norma geral de licitaes. Logo, para a execuo do servio certamente haver algumas alternativas

dentre as quais uma dever ser selecionada pela autoridade competente.

Jos dos Santos Carvalho Filho13 aponta que a norma no capaz de ditar

com rigor todas as condutas que um agente administrativo deve assumir para exercer as funes

que lhe so cometidas. Ante essa impossibilidade, para variadas situaes a prpria lei oferece a

possibilidade de valorao da conduta. So os casos em que o agente, para expedir o ato, avaliar,

com seu sentir ntimo a convenincia e a oportunidade dos atos que vai praticar porquanto na

qualidade de administrador dos interesses coletivos. exatamente o que ocorre no presente caso.

13

Manual de Direito Administrativo. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 36

15

Ao conceituar notria especializao, o dispositivo legal encerra com a

expresso que permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado

plena satisfao do objeto do contrato. No restam dvidas de que essa escolha depender de

uma anlise subjetiva da autoridade competente para celebrar o contrato. Nem poderia ser

diferente, pois se a escolha pudesse ser calcada em elementos objetivos a licitao no seria

invivel. Ela impossvel justamente porque h impossibilidade de comparao objetiva entre as

propostas.

Consequentemente, uma vez que a escolha se dar por meio de uma

avaliao subjetiva, ou seja, juzo de valor pessoal de quem detm a competncia para realizar a

escolha, partir da soma de informaes sobre a pessoa do executor (experincias, publicaes,

desempenho anterior etc), em comparao com esses dados dos demais possveis executores,

ntido est que a escolha essencialmente discricionria. Ser a autoridade competente que,

respeitando o leque de princpios a que se submete a atividade administrativa, notadamente,

legalidade, impessoalidade, indisponibilidade do interesse pblico e razoabilidade, e ainda,

sopesando as opes sua disposio, com fulcro em seu juzo de convenincia, indicar aquele

que lhe parecer ser o indiscutivelmente mais adequado plena satisfao do objeto do contrato.

Mais uma vez nos socorreremos de excerto do j citado Acrdo 439/98-Plenrio, TCU, que traz

citao de brilhante lio de Eros Roberto Grau:

Sobre a prerrogativa da Administrao de avaliar a notria especializao

do candidato, invocamos novamente os ensinamentos de Eros Roberto

Grau, na mesma obra j citada: '...Impem-se Administrao - isto , ao

agente pblico destinatrio dessa atribuio - o dever de inferir qual o

profissional ou empresa cujo trabalho , essencial e indiscutivelmente, o

mais adequado quele objeto. Note-se que embora o texto normativo use o

tempo verbal presente (', essencial e indiscutivelmente, o mais adequado

plena satisfao do objeto do contrato'), aqui h prognstico, que no se

funda seno no requisito da confiana. H intensa margem de

discricionariedade aqui, ainda que o agente pblico, no cumprimento

daquele dever de inferir, deva considerar atributos de notria

especializao do contratado ou contratada.' (Eros Roberto Grau, in

Licitao e Contrato Administrativo - Estudos sobre a Interpretao da Lei,

Malheiros, 1995, pg. 77) (grifamos)

Em relao a essa afirmao, no mesmo precedente, encontramos as

palavras de Jacoby, in verbis:

Portanto, cabe ao administrador avaliar se determinado profissional ou

no notrio especialista no objeto singular demandado pela entidade,

baseando-se, para tal julgamento, no desempenho anterior do candidato e

nas demais caractersticas previstas no 1 do art. 25 da Lei de Licitaes.

16

Quem, seno o administrador, poder dizer se determinado instrutor

'essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do

objeto do contrato', (...) Apenas ele, mediante motivao em que relacione

as razes da escolha, poder identificar no professor ou na empresa

contratada os requisitos essenciais impostos pelas particularidades do

treinamento pretendido. ('in' Contratao Direta sem Licitao, Braslia

Jurdica, 1 ed., 1995, pg. 306) (grifo acrescentado)

idntica a posio de Celso Antnio Bandeira de Mello14, que, com a

habitual preciso, esclarece que:

natural, pois, que, em situaes deste gnero, a eleio do eventual

contratado a ser obrigatoriamente escolhido entre os sujeitos de

reconhecida competncia na matria recaia em profissional ou empresa

cujos desempenhos despertem no contratante a convico de que, para o

caso, sero presumivelmente mais indicados do que os de outros,

despertando-lhe a confiana de que produzir a atividade mais adequada

para o caso. H, pois, nisto, tambm um componente inelimitvel por parte

de quem contrata.

No pode, pois, ser subtrado do prprio alvitre da autoridade, e s a ela

competir, a deciso sobre qual notrio especialista deva recair a contratao. O que no se

admitir que a escolha no seja calcada em argumentos que no se direcionem concluso de

que o escolhido possui notria especializao, nem tampouco que os argumentos sejam

flagrantemente desarrazoados; que a escolha seja pautada por um capricho ou uma preferncia

meramente pessoal. Entre vrios professores, a autoridade poder, sim, optar pelo que se mostrar,

em seu sentir, mais adequado, mesmo que seja autor da proposta mais elevada. Porm, no estar

livre de apontar as razes pelas quais reconheceu nele o profissional mais adequado.

6.2 Quem detm o notrio saber: o professor ou a empresa?

Outro questionamento de ordem prtica que comumente suscitado o

problema de se identificar se a empresa ou o profissional o detentor da notria especializao.

Em princpio, pode parecer um obstculo de simples soluo. que o art. 25, II da Lei cita ambos a

partir do emprego da conjuno alternativa ou (...com profissionais ou empresas...). De fato, a

norma admite que possa ser considerado notrio especialista tanto o profissional como a empresa.

14

Op. Cit., p. 507.

17

Quanto ao profissional, no h qualquer dificuldade de reconhecimento. Mas em relao

empresa, o assunto outro.

H dois tipos de empresa nesse segmento: as empresas de organizao de

eventos; e, as instituies com objetivo social voltada ao ensino e pesquisa. Nesse ltimo conjunto,

h instituies vinculadas ao Poder Pblico, em geral, fundaes, e privadas. E estas ltimas, se

subdividem entre as que tm e as que no tm fins lucrativos.

Em um primeiro plano, cumpre destacar que a empresa (pessoa jurdica) s

pode ser considerada notria especialista quando ela prpria for responsvel por produo tcnica

ou cientfica. o caso das instituies ou empresas cujo objetivo social voltado ao ensino e

pesquisa, seja ela vinculada ao poder pblico ou de natureza privada, com ou sem fins lucrativos.

Nesses casos, a escolha certamente se dar em funo da produo tcnica ou cientfica com a

assinatura da instituio, ou seja, aquilo que confere notoriedade para a instituio, tais como,

cursos reconhecidos nacional ou internacionalmente, anurios, peridicos, relatrios, pesquisas,

alm daqueles requisitos exemplificados no 1 do art. 25, II, ou seja, ...organizao,

aparelhamento, equipe tcnica....

Mas encontram-se fora do conceito de notria especializao as empresas

de organizao de eventos15, porque sua atividade no singular. Afinal, elas apenas renem e

coordenam vrios servios para a consecuo do objeto (realizao do curso), que em medida

alguma, s excepcionalmente, seriam considerados singulares, tais como: aluguel de espao e de

equipamentos, impresso de material didtico, servios de Buffet, hospedagem, transporte, entre

outros, inclusive, a contratao do profissional que ir ministrar o curso. No podem, portanto, ser

consideradas notrias especialistas. Mas, na prtica, isso acaba causando uma perturbao, pois na

grande maioria dos casos a escolha se d em funo do profissional, que de fato o notrio

especialista, mas o contrato celebrado em nome de uma empresa de organizao de eventos.

Ora, se estas empresas no podem ser consideradas notrias especialistas, como seria possvel

justificar apontar a singularidade do servio e a notria especializao do profissional, mas assinar

contrato com a empresa? Para melhor entender e dar soluo correta a esse impasse, antes,

preciso conhecer um pouco do mercado de treinamento.

O segmento de treinamento de pessoal muito vasto. H incontveis

empresas, instituies e profissionais para as mais diversas reas. A contratao pode ser realizada

com empresas ou diretamente com os profissionais. Mas de um modo geral, raramente os

profissionais so contratados diretamente como pessoa fsica, mediante Recibo de Pagamento a

Autnomo-RPA. Duas so as razes. De um lado, para o contratante sai mais dispendioso, pois alm

dos honorrios, o contratante deve recolher 20% da remunerao ao INSS, o que eleva a despesa

total. Assim, os rgos evitam contratar por essa forma. Por outro lado, para o profissional tambm

Nos referimos a empresa de organizao de eventos sem deixar de reconhecer que muitas delas so

especializadas em eventos de ensino e capacitao, tais como seminrios, congressos, work shops, cursos

abertos a terceiros e in company. De qualquer forma, no so responsveis por produo tcnica ou

cientfica, nem tampouco executam servios de natureza singular.

18

desinteressante. Quando contratado diretamente pelos rgos costumam ser orientados a incluir

no valor dos honorrios, as despesas relativas a transporte, estadia, alimentao e todas as demais

necessrias ao cumprimento do contrato. Essas despesas so, portanto, antecipadas com recursos

do prprio profissional para somente serem ressarcidas ao tempo do adimplemento da

Administrao. Cedio que , infelizmente, os atrasos de pagamento provocados pelos rgos da

Administrao Pblica, o risco da contratao passa a ser extremamente elevado. Da porque os

profissionais, em sua maioria, evitam a contratao nesses moldes. A forma mais comum de

contratar o profissional por intermdio de empresas de organizao de eventos. A pergunta que

se faz : como justificar a contratao? A resposta pode estar no prprio art. 25 da Lei 8.666/93,

em seu inciso III.

J ficou assente que a inexigibilidade de licitao aqui tratada se funda na

impossibilidade de comparao objetiva das propostas. Em outro dizer, que a seleo da proposta

mais vantajosa, necessariamente, far-se- por critrios de ordem valorativa de cunho pessoal do

agente competente (ato discricionrio). Teleologicamente, a mesma origem do reconhecimento

da inviabilidade de competio para contratao de profissionais do setor artstico, isto ,

impossibilidade de comparao objetiva entre as possveis propostas. Realmente, se uma Prefeitura

quer contratar um(a) cantor(a) ou banda popular para animar a festa de aniversrio da cidade, no

teria como estabelecer critrios objetivos para avaliar as vrias propostas dos mais diversos

artistas, inclusive com estilos musicais tambm variados.

Mas veja-se que o art. 25, inciso III, autoriza a contratao do artista no s

por via direta, mas tambm ... atravs de empresrio exclusivo.... Por analogia, a mesma soluo

pode ser conferida contratao de professores, quando contratados por intermdio de empresas

de organizao de eventos. No desarrazoado reconhecer que o docente atuar mediante

intermediao, exatamente como comum na classe artstica. Entendo que a situao mais que

anloga; quase idntica a dos profissionais do setor artstico. Como o cerne da inexigibilidade o

mesmo, no haveria bice algum na contratao do profissional atravs de seu empresrio, in casu,

as empresas do ramo de organizao de eventos. No que o professor contratado tenha que

demonstrar ser exclusivo de forma permanente de uma certa empresa de organizao de eventos.

Mesmo porque isso quase inexistente no mercado. Mas, para o projeto especfico, alvo da

contratao, sem dvida, atuar em carter de exclusividade. Uma exclusividade relativa. Mas, uma

exclusividade.

Poder-se-ia defender que a tese da exclusividade relativa ora proposta

no totalmente adequada sob o argumento de que um nico professor por trabalhar para vrias

empresas de organizao de eventos, poderia figurar em vrias propostas (de suas vrias

parcerias). Seguindo esse raciocnio, tambm seria admissvel caber licitao, posto que haveria,

em tese, vrios contendores para o mesmo objeto (contedo e professor). Definitivamente no.

De fato, a realidade do mercado nesse segmento profissional possui essa

configurao. Cada professor/conferencista atua ao lado de mais de uma empresa ou instituio. E

tambm verdade que, com extrema frequncia, os rgos, na fase interna da contratao,

sobretudo, na fase de cotao de preos, acabam por receber propostas de vrias empresas, tendo

19

o mesmo profissional como ncora do projeto. Ocorre que a escolha por qual empresa esse

profissional ir atuar, caso aceite o projeto, do exclusivo alvitre dele prprio, e no das empresas

pelas quais habitualmente atua. Ele quem decidir, ao seu talante, se aceitar ou no o projeto e

qual empresa o intermediar junto ao contratante. Assim, mesmo podendo haver vrias propostas,

ao optar pela empresa que melhor lhe atenda, estar, o profissional, a conceder sua escolhida,

uma exclusividade relativa.

6.3 A criteriosa escolha do profissional ou empresa

Reconhecendo que a eleio do profissional uma deciso essencialmente

discricionria, mas que, ao mesmo tempo, deve fundar-se em argumentos razoveis, relevantes e

verdicos, ao comparar-se os profissionais, ver-se- que mais de um rene excelentes condies de

execuo do objeto. Aps a anlise dos requisitos que o 1, do art. 25 enumera (no se nega que

so exemplificativos, ao mesmo passo que constituem eficiente bssola a orientar a anlise) a

indicao poder ser direcionada por razes, que, talvez, isoladamente, no seriam suficientes para

tanto. Sejamos prticos.

Digamos que um hospital pblico pretenda contratar um professor para

ministrar curso de elaborao de termo de referncia destinado aos servidores das reas tcnicas

responsveis pela especificao de insumos e equipamentos mdico-hospitalares. Em pesquisa,

verificou-se que h vrios timos profissionais no mercado, com formao acadmica, publicaes

importantes e vasta experincia docente no tema e com timas avaliaes, estando trs deles

disponveis para o projeto. Em qual deles poderia recair a escolha? Qualquer um. Assim, a

autoridade competente ter que traar algum parmetro que justifique sua deciso. Dentre os trs

profissionais disponveis um demonstrou ter ministrado anteriormente o treinamento em tela em

hospitais pblicos. Poder-se-ia justificar sua escolha exatamente por esse aspecto. A autoridade

competente poderia inclinar-se licitamente na direo deste, sob a justificativa de que dentre os

profissionais disponveis, este seria o mais adequado por ter vivenciado a experincia de ministrar

cursos em rgos da Sade Pblica, o que permite inferir que sua expertise docente conta com o

conhecimento das peculiaridades inerentes aos produtos e equipamentos que habitualmente so

adquiridos em hospitais pblicos.

7 Inscrio em cursos abertos a terceiros

Esse tema quase no encontra tratamento especfico na doutrina. No

mbito do Tribunal de Contas da Unio, os precedentes no chegam a esgotar o assunto. A

referncia mais importante que se tem junto Corte Federal de Contas a do j referido Acrdo

439/1998-Plenrio. No voto da lavra do Min. Adhemar Paladini Guisi, restou consignado que:

Retomando proposta de deciso em estudo, consideramos

desnecessrio firmar entendimento quanto inexigibilidade de licitao

20

para inscrio de servidores em cursos abertos a terceiros. Os cursos

abertos para os quais no cabe licitao so aqueles inusitados, quer por

no haver previso de sua repetio, quer pela indiscutvel notoriedade do

instrutor, ou ainda aqueles oferecidos por uma nica empresa. Em todos os

casos o texto da Lei suficientemente claro: h inviabilidade de

competio. Para os cursos regularmente oferecidos por mais de uma

empresa, no h que se falar em inexigibilidade, pois no h singularidade

no objeto e, portanto, a competio perfeitamente possvel. O que pode

ocorrer o desinteresse dos prestadores do servio em participarem de

certame licitatrio, o que caracterizaria a hiptese de dispensa de licitao

prevista no inciso V do, art. 24 (licitao vazia).

Nada obstante o reconhecido saber do ilustrado Ministro, sou forado a

discordar em parte. Estou de pleno acordo com o trecho em que diz que ...Em todos os casos o

texto da Lei suficientemente claro: h inviabilidade de competio. Mas entendo que por

motivos outros, no aqueles expostos no douto voto.

Em primeiro lugar, no correto afirmar que h inviabilidade de

competio para cursos abertos a terceiros ...quer por no haver previso de sua repetio...,

porque h numerosos casos de cursos que se repetem ao longo do ano em vrias cidades e com

vrias empresas. Tambm equivocado reconhecer que a inviabilidade de competio fruto da

...indiscutvel notoriedade do instrutor..., em virtude de tudo o que j foi dito acima sobre o fato

de que a notria especializao no precede a singularidade do objeto, mas o contrrio. Quanto

aos cursos ...oferecidos por uma nica empresa... estar-se-ia falando de inviabilidade por

ausncia absoluta de competidores, com fundamentao legal no art. 25, caput, mas com

procedimentos de justificativa anlogos ao do art. 25, I, o que exigiria da empresa organizadora

uma declarao ou certido de exclusividade. No o que est sendo aqui tratado.

Realmente, o texto da Lei suficiente para a hiptese de inscrio de

servidores em cursos abertos. invivel a competio em razo de ser, aquele evento, especfico,

nico. Pode haver programao do mesmo tema, com o mesmo instrutor, pela mesma empresa, na

mesma cidade, mas ainda sim, cada qual ser nico. Os vrios cursos, ainda que idnticos,

representam objetos apenas assemelhados, porm, distintos. No se pode cogitar no sentido de

que h vrias opes intercambiveis. Argumentar que o curso pretendido se repetir ao longo do

ano, no convincente, pois constituem objetos no cotejveis. Uma prova disso que no

possvel garantir que um curso aberto venha a ser realizado, pois depende de qurum mnimo para

sua confirmao. Portanto, jamais poderiam ser postos em comparao e disputa.

Assim, para cursos abertos a terceiros, penso que a fundamentao correta

na cabea do art. 25 da lei geral das licitaes e no em seu inciso II c/c art. 13, VI. Antes mesmo

de ser caso de singularidade e de demonstrao de notria especializao, hiptese de

inviabilidade absoluta de competio. A notria especializao do palestrante/instrutor pode servir

21

de lastro para a justificativa da escolha daquele especfico evento, para acomodao do ato em

relao aos princpios de direito a que se submetem todos os agentes pblicos. Mas no integra,

necessariamente, a fundamentao jurdica do afastamento do dever geral de licitar.

Diante disso, podemos afirmar que inexigvel a licitao para inscrio de

servidor em curso aberto a terceiros, por absoluta inviabilidade de competio, na esteira do art.

25, caput, da Lei 8.666/93.

8 Entendimento do TCU sobre o tema

O dilema da contratao de cursos, professores, conferencistas no mbito

da Administrao Pblica no recente e h muito vem sendo alvo de debates no meio doutrinrio

e no mbito do controle externo.

O primeiro enfrentamento de maior destaque junto ao Tribunal de Contas

da Unio est consignado na Deciso 535/1996, cuja relatoria ficou a cargo do Min. Paulo Afonso.

Provocada por meio de representao interposta pelo Instituto Sezerdello Correa-ISC, escola de

contas do TCU, o Plenrio deliberou autorizar o ISC a promover o procedimento conhecido como

credenciamento16, visando pr-qualificao de professores para contrataes futuras, nas vezes em

que a escola necessitar, com arrimo no art. 25, caput:

O Tribunal Pleno, diante das razes expostas pelo Relator, DECIDE: 1 -

autorizar o Instituto Serzedello Corra a proceder ao cadastramento de

docentes para ministrarem treinamento/aperfeioamento na rea-fim do

Tribunal; 2 - autorizar o ISC a proceder, sempre que necessrio,

contratao direta, por prazo determinado, dos docentes previamente

cadastrados e selecionados de acordo com o currculo, dando-se

preferncia aos professores do local onde ser realizado o

treinamento/aperfeioamento; 3 - autorizar o Instituto a proceder, nos

demais casos, a licitaes para a contratao de instrutores, realizando,

dado o contedo didtico de cada disciplina, um certame licitatrio para

cada conjunto de cursos de uma mesma disciplina; 4 - determinar a

incluso da presente Deciso, bem como do Relatrio e Voto que a

fundamentam, na Ata da Sesso Ordinria realizada nesta data.

Como se v do decisum acima transcrito, naquela assentada, o Relator

houve por bem distinguir duas espcies de treinamento: a) cursos rea-fim; e, b) cursos rea-meio.

Desse modo restou consignado que os cursos que fossem destinados aos servidores atuantes da

16

Sobre credenciamento, vide o excelente artigo de DALLARI, Adilson Abreu, Credenciamento. RDE n.

05/2006, Salvador, BA

22

rea-fim do Tribunal, deveriam ser contratados sem licitao fulcrado no art. 25, II e 1. c/c art.

13, VI da Lei 8.666/93, por reconhecer, somente a estes treinamentos, a caracterstica da

singularidade, bem como a necessidade de serem ministrados por profissionais de notria

especializao. J os cursos destinados rea-meio deveriam ser ordinariamente licitados, segundo

o entendimento do relator, em sntese, por no apresentarem nenhuma caracterstica que os torne

singular.

Essa diviso em categorias como elemento justificador do afastamento do

dever geral de licitar no resolve o impasse. Basta imaginar que o mesmo curso seria ilicitvel em

um rgo, em virtude de ser-lhe especfico de sua rea finalstica e, em outro, seria cabvel a

licitao, por ser relativo atividades auxiliares. Sob essa viso, um treinamento destinado aos

mdicos e enfermeiras de um hospital pblico, visando capacitao na triagem e diagnstico da

dengue seria singular a exigir a contratao de notrio especialista; mas se o mesmo curso fosse

ministrado para os mdicos e enfermeiras do Departamento de Sade, de um Tribunal de Justia, o

curso seria licitvel. J vimos e revimos que a singularidade dos servios se prende ao prprio

objeto. Ora, ou o objeto singular ou no . No possvel imaginar o mesmo treinamento,

destinado ao mesmo pblico alvo, possa ser, ao mesmo tempo, licitvel e inexigvel.

Posteriormente, a Corte Federal de Contas voltou a enfrentar o problema a

partir de denncia sobre eventuais ilegalidades cometidas pelo TRT da 16 Regio na contratao

de cursos para seus servidores nos anos de 1995 e 1996. Na oportunidade, o eminente, Min. Carlos

tila, abandonando a tese da relativizao dos cursos em relao sua rea de aplicao, passa a

enxergar a questo sob outro ngulo, inclinando-se pela no adoo de procedimento licitatrio

para contratos dessa natureza, conforme o excerto extrado de seu voto, abaixo transcrito:

(...)Considero muito pouco razovel fixar, mediante interpretao rgida e

estrita da Lei, barreiras convencionais desnecessrias para o trabalho dos

administradores dos programas de capacitao dos servidores pblicos.

Bastam as enormes dificuldades naturais que j se antepem sua tarefa -

como o caso, precisamente, da escassa disponibilidade de mestres e

instrutores qualificados, experientes, e com boa didtica para transmitirem

conhecimentos aos treinandos. Assim, tanto para a contratao de

professores e instrutores para ministrar aulas em cursos organizados pelo

prprio rgo, quanto para pagar a matrcula e participao de servidores

em cursos especializados, organizados por terceiros e abertos inscrio de

outros interessados - em ambos os casos - entendo que se caracteriza a

inviabilidade de competio prevista no item II do art. 25, combinado com o

item VI do art. 13 da Lei das Licitaes, sendo assim facultado aos

administradores considerar, se assim o entenderem, inexigvel o processo

de licitao.(...) (TCU, Deciso 747/1997, Rel. Min. Carlos lvares da Silva)

23

Encaminhou seu voto ao Plenrio da Corte com a seguinte proposta de

deciso:

(...)8.2. considerar enquadramento na hiptese de inexigibilidade de

licitao prevista no inciso II do art. 25, combinado com o inciso VI do art.

13, da Lei n 8.666/93, a contratao de professores, conferencistas ou

instrutores, para ministrar aulas em cursos de treinamento, de formao ou

de complementao de conhecimentos especializados de servidores, bem

como para sua inscrio em cursos abertos a terceiros, destinados ao

ensino de matrias especializadas, sempre que no se trate de treinamento

baseado em tcnicas e mtodos padronizados de ensino;(...)

O Plenrio, mesmo no acolhendo a proposta de deciso, deliberou da

seguinte forma:

O Tribunal Pleno, ante as razes expostas pelo Relator, DECIDE: 1.

conhecer da denncia em pauta por atender aos requisitos de

admissibilidade previstos no caput do art. 213 do Regimento Interno para,

no mrito, consider-la improcedente; 2. remeter cpia do Relatrio e

Voto, da Deciso no acolhida, bem como desta Deciso, SEGECEX, para

que, no prazo de at sessenta (60) dias, coordene estudo e apresente

concluses sobre a matria constante do item 8.2 da Deciso no acolhida,

para posterior deliberao do Tribunal;(...)

A deciso acima gerou estudos que culminaram na Deciso 439/1998, cuja

relatoria coube ao Min. Adhemar Paladini Ghisi, e que se tornou um divisor de guas sobre a

matria. A Secretaria Geral de Controle Externo do Tribunal, unidade tcnica designada para

conduzir os estudos, chegou concluso de que, na imensa maioria dos cursos, a interveno do

instrutor determinante para a obteno dos resultados pretendidos, sugerindo, ao final, como

proposta de deciso, que a Corte fixasse o entendimento de que ...se enquadra na hiptese de

inexigibilidade de licitao prevista no inciso II do art. 25, combinado com o inciso VI do art. 13, da

Lei 8666/93 a contratao de professores, conferencistas ou instrutores, para ministrar aulas em

cursos de treinamento, de formao ou de complementao de conhecimentos de servidores

especializados,.... Mas assim o fez limitando o entendimento apenas em relao queles

treinamentos que fossem desenvolvidos de modo especfico para a unidade contratante, ou ainda

aqueles voltados para as peculiaridades dos provveis treinandos. Prosseguindo na proposta de

encaminhamento, tambm entendeu ser perfeitamente possvel a realizao de certame licitatrio

nos casos de cursos ...baseados em programas convencionais ou dirigidos a servidores no

especializados..., por entender que, nestes casos, no existe o elemento da singularidade.

24

Nada obstante, o entendimento do relator foi ainda mais longe, aduzindo

que

...a inexigibilidade de licitao, na atual realidade brasileira, estende-se a

todos os cursos de treinamento e aperfeioamento de pessoal..e que a

inexigibilidade de licitao para contratao de treinamento e

aperfeioamento de pessoal, na atualidade, regra geral, sendo a licitao

exceo.

Acompanhado unanimidade pelo Pleno, o TCU fixou o seguinte

entendimento:

O Tribunal Pleno, diante das razes expostas pelo Relator, DECIDE: 1.

considerar que as contrataes de professores, conferencistas ou

instrutores para ministrar cursos de treinamento ou aperfeioamento de

pessoal, bem como a inscrio de servidores para participao de cursos

abertos a terceiros, enquadram-se na hiptese de inexigibilidade de

licitao prevista no inciso II do art. 25, combinado com o inciso VI do art.

13 da Lei n 8.666/93; 2. retirar o sigilo dos autos e ordenar sua publicao

em Ata; e 3. arquivar o presente processo.

Em que pese a fora dos argumentos expendidos ao longo do extenso e

brilhante voto em apreo, bem como dos luminares mestres citados no relatrio que lhe deu

supedneo, enxergo, com as devidas vnias, que este entendimento merece as pequenas reformas

aqui propostas.

Como dito antes, tambm partilhando do entendimento de que na

contratao de cursos, a regra a inexigibilidade e a licitao a exceo, penso que o ponto de

referncia deva ser o grau de interferncia do instrutor para o alcance dos resultados pretendidos

no treinamento. Reconhecendo a existncia (em via de exceo) de cursos cuja metodologia

didtico-pedaggica torna a interveno do instrutor menos determinante na obteno dos

resultados, penso que no se deva generalizar da forma como decido pelo Egrgio Tribunal de

Contas da Unio. Todo o processo de contratao de cursos deve exigir da autoridade competente

seu correto enquadramento legal, com demonstrao da presena inequvoca de todos os

requisitos legais (explicitao da caracterstica singular do servio, demonstrao de notria

especializao e justificativa da razo da escolha do executor dentre as alternativas possveis). A

generalizao reconhecida na Deciso 439/1998, que considera presumidamente singulares todos

os cursos, pode conduzir ao enfraquecimento da instruo do processo na medida em que torna

quase desnecessria a caracterizao do servio como sendo singular.

25

Tambm considero pouco correta a fundamentao no art. 25, II c/c 13, VI

da Lei 8.666/93 para inscrio de servidores em cursos abertos. Como suso defendido, a licitao

para os cursos abertos invivel, antes, pelo fato de que, cada um, nico. Claro que em boa parte

dos casos, o curso aberto tambm poder ser enquadrado no dispositivo acima quando prestado

por notrio especialista. Mas sendo ou no singular, sendo ou no prestado por notrio

especialista, por exemplo, um curso aberto na metodologia Kumon, este seria ilicitvel pelas

extensas razes aqui j defendidas. Da porque a melhor soluo para contratos dessa natureza

fundamentar o afastamento no art. 25, caput.

Por fim, bom que fique claro que apesar de ter sido proferida h mais de

14 anos, a Deciso 439/1998 ainda continua balizando as decises da Corte Federal de Contas,

como se v, apenas a ttulo de ilustrao, os seguintes precedentes: Acrdo 654/2004 - Segunda

Cmara Rel. Min. Lincoln Magalhes da Rocha; Acrdo 1886/2007 - Segunda Cmara Rel. Min.

Marcos Bemquerer; Acrdo 1247/2008 Plenrio Rel. Min. Marcos Bemquerer; Acrdo

1762/2011 - Segunda Cmara Rel. Min. Augusto Sherman

9 Impossibilidade de utilizao de dispensa em substituio inexigibilidade de licitao

Nos processos de contratao direta, no incomum a ocorrncia de casos

em que uma mesma demanda de interesse pblico possa vir a ser atendida por meio de mais de

uma hiptese legal de afastamento do certame obrigatrio. Se h um vazamento em uma parede

de um banheiro, seu reparo, sem dvida, um caso emergencial (art. 24, IV), pois a considerar que

o vazamento aguarde a deflagrao e concluso de um torneio licitatrio, os prejuzos decorrentes

podem se tornar insuportveis. Mas esse reparo pode no ser to dispendioso e seu custo

permanecer no limite da dispensa de licitao em razo do valor (art. 24, I). A contratao do

reparo poderia ser formalizada por qualquer um dos dois fundamentos. Salientamos acima que um

curso aberto a terceiros inexigvel por no haver como ser cotejado com outro, por tratar-se de

objeto nico, mas tambm no se afasta a idia de que pode tratar-se de um curso cuja

interveno do instrutor seja determinante para o alcance dos objetivos e ser apresentado por

profissional notrio especialista. A inscrio do servidor poderia ser amparada tanto no art. 25,

caput como no art. 25, II c/c art. 13, VI, todos, da Lei 8.666/93. A despeito disso, no ser possvel

que um caso inexigibilidade tambm possa ser enquadrada como dispensa de licitao. Uma no

pode ser alternativa outra. Em um exemplo prtico, no correto contratar a inscrio de um

servidor em um curso aberto na dispensa de licitao em razo do baixo valor (art. 24, II). A razo

simples.

J dissemos que o trao distintivo entre os institutos da dispensa e da

inexigibilidade de licitao reside no fato de que, no primeiro, a licitao uma opo, ou seja,

perfeitamente vivel; no segundo, ela impossvel. Por isso correto afirmar que, nos casos de

dispensa, a licitao chega a ser instaurada, para, caso a autoridade assim decida, ser afastada

(dispensada) por deciso de mrito administrativo. Na inexigibilidade, a licitao sequer

instaurada, pois impossvel. Portanto, um objeto cuja licitao inexigvel no pode ser contratado,

26

alternativamente, por dispensa de licitao posto que esta admite a licitao. Ora, ou a licitao

impossvel, ou possvel. Ambos, jamais! Veja-se o perspicaz apontamento de Celso Antnio

Bandeira de Mello17, ao conceituar a inexigibilidade de licitao, verbis:

Segue-se que h inviabilidade lgica deste certame, por falta de seus

pressupostos lgicos, em duas hipteses: a) quando o objeto pretendido

singular, sem equivalente perfeito...b) quando s h um ofertante. Em

rigor, nos dois casos cogitados, no haveria como falar em dispensa de

licitao, pois, s se pode dispensar algum de um dever possvel. Ora, em

ambas as situaes descritas a licitao seria inconcebvel. Celso Antnio

Bandeira de Mello, p.498.

Nada obstante, fato corriqueiro nos rgos pblicos a inscrio de

servidores nos cursos abertos com fundamento no art. 24, II, isto , na dispensa de licitao em

razo do valor, o que vem a ser completamente equivocado, alm de atrair alguns inconvenientes

operacionais.

Uma das irregularidades mais encontradas pelo controle externo a

dispensa de licitao com a caracterizao do chamado fracionamento ilegal de despesa, no qual

o rgo realiza diversas contrataes, deixando de por em prtica a licitao que seria

correspondente ao conjunto de contratos que poderiam ser contratados concomitantemente.

Como os limites financeiros da dispensa do art. 24, I e II so de observncia rigorosa, ao sustentar a

inscrio nesse fundamento legal, o rgo fica impedido de formalizar despesa superior ao limite

legal, impedindo, o mais das vezes, a capacitao do nmero de servidores que o rgo necessita

qualificar.

Em muitos casos esse procedimento desenvolvido apenas e to somente

em virtude da menor burocracia exigida para esse caso de dispensa em relao aos demais casos de

contratao direta, sobretudo, os de inexigibilidade. De um modo geral, as dispensa de licitao

para contratos de pequena monta, encontram caminhos mais facilitados nas rotinas

administrativas, o que no ocorre para o restante dos casos de contratao direta. A principal delas

a iseno da obrigao de publicao do ato de ratificao na imprensa oficial, conforme redao

do art. 26, da L. 8.666/9318, que alm de muito dispendiosa, poderia se tornar um entrave na

contratao.

17

Op. Cit., p. 498.

18 Art. 26. As dispensas previstas nos 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situaes de

inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do

pargrafo nico do art. 8 desta Lei devero ser comunicados, dentro de 3 (trs) dias, autoridade superior,

para ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condio para a eficcia

dos atos.

27

A respeito desse aspecto, o Tribunal de Contas da Unio, ao apreciar

representao19 interposta pela Secretaria de Material, Patrimnio e Comunicao Administrativa

do TCU- SEMAT, contestando orientao da Secretaria de Controle Interno do TCU - SECOI, ambos

os setores internos da prpria Corte de Contas, firmou entendimento no sentido de que no faria

sentido que os contratos celebrados com dispensa de licitao ou inexigibilidade que

permanecessem abaixo dos limites financeiros da dispensa dos incisos I e II do art. 24, tivessem sua

eficcia condicionada a um procedimento cujo valor seria incompatvel com a despesa em si,

decidindo da seguinte forma:

(...) 9.2. determinar Secretaria de Controle Interno do TCU que reformule

o SECOI Comunica n 06/2005, dando-lhe a seguinte redao: a eficcia

dos atos de dispensa e inexigibilidade de licitao a que se refere o art. 26

da Lei 8.666/93 (art. 24, incisos III a XXIV, e art. 25 da Lei 8.666/93), est

condicionada a sua publicao na imprensa oficial, salvo se, em observncia

ao princpio da economicidade, os valores contratados estiverem dentro

dos limites fixados nos arts. 24, I e II, da Lei 8.666/93.

Assim, todo contrato amparado em um dos dispositivos legais que

autorizam o afastamento do dever geral de licitar cujo valor total no ultrapassar os limites do art.

24, I e II ficam desobrigados da publicao de que trata o art. 26 da mesma Lei. Via de

consequncia, no se deve concluir, do julgado acima, que o TCU reconhece a possibilidade do

duplo enquadramento, como muitos ainda pensam, ou seja, sempre que a despesa ficar abaixo dos

limites financeiros ditados no art. 24, I e II, neles poder-se-ia fundamentar a contratao, qualquer

que fosse o pressuposto da contratao direta. Errado. O que inexigvel deve continuar sendo

tratado como tal; a contratao emergencial, como emergencial deve ser instruda, e assim por

diante, no importando o valor do contrato. Nesse diapaso, colhemos trecho da Declarao de

Voto no mesmo precedente da lavra do Min. Augusto Scherman Cavalcanti que pe uma p de cal

sobre o assunto, verbis:

Assim, ante as mesmas razes, concordo com o nobre Relator em

privilegiar a economicidade tambm nos casos de dispensa previstos nos

incisos de III a XXIV e de inexigibilidade previstos no art. 25 da Lei 8.666/93,

cujos custos se encontrem dentro dos limites prescritos nos incisos I e II do

art. 24 da mesma Lei. Penso, contudo, deva restar claro que, nas hipteses

de dispensa (incisos III a XXIV do art. 24) e de inexigibilidade (art. 25) de

baixo valor, embora a eficcia do ato, em face do princpio da

economicidade, no fique vinculada publicao dele na imprensa oficial,

os demais requisitos do art. 26 e de seu pargrafo nico (como a

apresentao de justificativas e o encaminhamento do ato autoridade

superior no prazo indicado para ratificao), bem como os requisitos

19

TCU, Acrdo 1.336/2006-Plenrio, Rel. Min. Ubiratan Aguiar.

28

especficos que caracterizam as aludidas espcies de dispensa e a

inexigibilidade, devem ser mantidos e criteriosamente observados.

Para os servios de que se cuida o presente trabalho, no se deve utilizar a

dispensa do art. 24, I e II para contratar inscrio de servidores em cursos abertos. A acomodao

legal correta o art. 25, caput. Esse posicionamento poder suscitar uma reflexo sob o prisma da

aparente fuga ao dever de licitar, ou violao ao princpio da moralidade, pois, adotando a tese ora

defendida, um rgo poder inscrever em um nico curso aberto nmero ilimitado de servidores, o

que verdade. Mas esse no seria o argumento vlido para obstar a inscrio abrigada no art. 25,

caput, mas sim o exame de razoabilidade do ato da autoridade competente, que dever vir balizada

por anlise de oportunidade e convenincia em encaminhar muitos servidores a um curso aberto,

diante da alternativa de realizar treinamento fechado, inclusive sob o especial apreo ao impacto

financeiro de ambas as possibilidades. Muito embora seja regra excepcional, os dispositivos que

permitem a no licitao foram inseridos no ordenamento jurdico para serem utilizados sem

receio do agente pblico, apenas com os devidos cuidados. Com essa inclinao, veja-se o teor da

lio de Jacoby20 em excelente trabalho disponibilizado na rede mundial de computadores:

No vedado contratar notrios especialistas: ao contrrio, em vrias a

nica hiptese em que o interesse pblico poder ser efetivamente

satisfeito, residindo nesse ponto angular a fora imanente do comando

legal, justificadora da exceo ao princpio constitucional da licitao.

Do mesmo modo, se o objeto apresentar as caractersticas que o torne

singular, no ser vivel, tambm sob o aspecto lgico, a utilizao do art. 24, VIII ou XIII21 para

contratao dos servios aqui estudados, ainda que a pessoa do contratado seja, no primeiro caso,

rgo ou entidade pertencente Administrao Pblica, ou, no segundo uma instituio sem fins

lucrativos com objetivo social voltado ao ensino ou pesquisa, porquanto ser ilgico admitir que algo

possa ser, a um s tempo, singular ou exclusivo e licitvel.

20 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A contratao direta por notria especializao.Jus Navigandi, Teresina,

ano 5, n. 38, 1 jan. 2000. Disponvel em: http://jus.com.br/revista/texto/428. Acesso em:16 abr. 2013.

21 Art. 24 dispensvel a licitao:(...)VIII para aquisio por pessoa jurdica de direito pblico interno, de

bens produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que integre a Administrao Pblica e que

tenha sido criado para esse fim especfico em data anterior vigncia desta Lei, desde que o preo

contratado seja compatvel com o mercado; (...) XIII na contratao de instituio brasileira incumbida

regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de

instituio dedicada recuperao social do preso, desde que a contratada detenha inquestionvel

reputao tico-profissional e no tenha fins lucrativos.

29

10 Concluso

Destarte, com base no que foi aqui exposto, podemos sintetizar a

contratao de servios de treinamento e aperfeioamento de pessoal, nas mais variadas formas,

no mbito dos rgos e entidades da Administrao Pblica, com as seguintes concluses:

a) a inexigibilidade fundada no art. 25, II da Lei 8.666/93 depende da conjugao de trs requisitos, a saber: ser um dos servios arrolados no art. 13 da mesma Lei; possuir caractersticas que o torne singular; e, ser prestado por notrio especialista;

b) os servios de treinamento e aperfeioamento de pessoal encontram-se discriminados no inciso VI, do art. 13;

c) nos servios de treinamento e aperfeioamento de pessoal, a determinao da singularidade est relacionada ao ncleo do seu objeto, que a aula;

d) como a aula uma atividade humana (no mecnica) e os variados docentes so incomparveis entre si, sempre que a interveno destes for determinante para a obteno dos resultados pretendidos, o servio ser singular;

e) tais servios so, em regra, singulares, salvo aqueles cujo mtodo supere o docente na obteno dos resultados esperados;

f) na contratao de cursos, a escolha da pessoa do executado ato discricionrio e exclusivo da autoridade competente, que dever apontar as razes que o fizeram inclinar-se por este ou aquele profissional ou empresa;

g) cursos abertos a terceiros so sempre ilicitveis pelo fato de ser objeto nico que se esgota com a execuo, devendo ser contratados com base no art. 25, caput da Lei Geral de Licitaes;

h) no vivel contratar por dispensa de licitao um objeto que, por sua natureza, seja exclusivo ou singular, ainda que aparentemente presentes os requisitos da hiptese de dispensa;

Acrescento, por fim, que o presente trabalho foi desenvolvido a partir da

experincia que vivencio diuturnamente, tanto na qualidade de palestrante e docente em cursos

abertos e na modalidade in company, como na de servidor pblico incumbido das funes ligadas

s contrataes governamentais. Como testemunha das enormes dificuldades encontradas pelos

servidores que exercem, em suas respectivas unidades administrativas, a funo de planejar e

executar as aes de capacitao de seu quadro de pessoal vi-me no dever de debruar-me nestas

laudas as quais, espero, ao menos ser capaz acrescentar elementos positivos ao debate e

evoluo da matria.

Essa foi a viso que me serviu de norte.

*Bacharel em Administrao e Direito. Especialista em Direito Administrativo. Professor da

F