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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALICENTRO DE EDUCAÇÃO EM CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPSCURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICACOORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

ASPECTOS DESTACADOS DA JORNADA DE TRABALHO: UMESTUDO À LUZ DAS LEIS, DOUTRINAS E JURISPRUDÊNCIAS

KARLA BEATRIZ CABRAL

Itajaí, maio de 2006

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALICENTRO DE EDUCAÇÃO EM CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPSCURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICACOORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

ASPECTOS DESTACADOS DA JORNADA DE TRABALHO: UM ESTUDOÀ LUZ DAS LEIS, DOUTRINAS E JURISPRUDÊNCIAS

KARLA BEATRIZ CABRAL

Monografia submetida à Universidadedo Vale do Itajaí – UNIVALI, comorequisito parcial à obtenção do grau deBacharel em Direito.

Orientador: Professor Silvio Noel de Oliveira Júnior




ii

AGRADECIMENTO

Agradeço inicialmente a Deus, em quembusquei força, inspiração e luz nos momentos

de dificuldade e desanimo.

Aos meus pais Carlos e Leila, por eu estaraqui, viver e amar. Obrigado pai! Obrigada

mãe!

Ao meu marido Jefferson por todo seucarinho, amor, companheirismo e pelas

palavras de animo nas horas difíceis.

Aos meus amigos que tiveram grandeimportância em minha vida acadêmica,

especialmente minhas amigas PatríciaCastellem Strebe e Sabrina Fink, pelo respeito,

amizade sincera, compreensão e comcerteza momentos alegres que passamos

juntos nesses anos de faculdade.

Agradeço ainda a minha querida amigaPatrícia Raquel da Silva, por sua paciência e

pelas importantes contribuições paraconclusão deste trabalho.

Ao meu orientador, Profº Silvio Noel deOliveira Júnior pela atenção e orientação

dada a este trabalho;



iii

DEDICATÓRIA

Dedico esta monografia aos meus pais, portudo que abdicaram, por todos os sonhos

que renunciaram para garantir a realizaçãodos meus, sem eles eu não chegaria tão

longe.

Dedico também ao meu marido por serminha vida e meu porto mais que seguro, oqual soube pacientemente me aturar nesta

delicada trajetória de minha vidaacadêmica.



iv

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a

Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a

Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade

acerca do mesmo.


KARLA BEATRIZ CABRALGraduanda



v

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade

do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Karla Beatriz

Cabral, sob o título [Aspectos Destacados da Jornada de Trabalho: um

estudo à Luz das Leis, Doutrinas e Jurisprudências, foi submetida em

14/06/2006 à banca examinadora composta pelos seguintes professores:

Silvio Noel de Oliveira Júnior, Eduardo Erivelton Campos, José Silvio Wolff e

aprovada com a nota 10,0(Dez).


Silvio Noel de Oliveira JúniorOrientador e Presidente da Banca

MSC. Antonio Augusto LapaCoordenação da Monografia



vi

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ART Artigo

CLT Consolidação das Leis do Trabalho

CRFB Constituição da República Federativa do Brasil

CTPS Carteira de Trabalho e Previdência Social

DSR Descanso Semanal Remunerado

FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Serviço

OIT Organização Internacional do Trabalho

OJ Orientação Jurisprudencial

RR Recurso de Revista

SDI Seção de Dissídios Individuais

TRT Tribunal Regional do Trabalho

TST Tribunal Superior do Trabalho



vii

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a Autora considera estratégicas

à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos

operacionais.

Compensação de Jornada de Trabalho

Consiste o sistema de compensação de jornada de trabalho na

possibilidade de ser prorrogada, de forma bilateral, a jornada de trabalho

em um dia com a correspondente diminuição em outro dia, sem acarretar

acréscimo salarial de qualquer natureza. 1

Contrato Individual de Trabalho

É o negócio jurídico entre uma pessoa física (empregado) e uma pessoa

física ou jurídica (empregador) sobre condições de trabalho. No conceito

é indicado o gênero próximo, que é o negócio jurídico, como espécie de

ato jurídico. A relação se forma entre empregado e empregador. O que

se discute são condições de trabalho a serem aplicadas à relação entre

empregado e empregador.2

Doutrina

Ensinamento.3

Empregado

Preferimos, assim, definir empregado como a pessoa física que presta

serviços de natureza contínua a empregador, sob subordinação deste e

1 AZEVEDO, Jackson Chaves. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2001. p. 171

2 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001.p. 96.

3 XIMENES, Sergio. Mini dicionário ediouro da língua portuguesa. 2 ed. São Paulo: Ediouro,

2000.



viii

mediante pagamento de salário.4

Empregador

É o ente destituído de personalidade jurídica. Não é requisito para ser

empregador ter personalidade jurídica. Tanto é empregador a sociedade

de fato, a sociedade irregular que ainda não tem seus atos constitutivos

registrados na repartição competente, como a sociedade regularmente

inscrita na Junta Comercial ou no Cartório de Registro de Títulos e

Documentos. Será também considerado como empregador o condomínio

de apartamentos, que não tem personalidade jurídica, mas emprega

trabalhadores sob o regime da CLT (Lei nº 2.757/56)5.

Horário de Trabalho

Horário de trabalho é o espaço de tempo em que o empregado presta

serviços ao empregador, contando do momento em que se inicia até seu

término, não se computando, porém o tempo de intervalo.6

Horas extras

Horas extras são aquelas que ultrapassam a jornada normal fixada por lei,

convenção coletiva, sentença normativa ou contrato individual de

trabalho.7

Jornada de Trabalho

Jornada de trabalho diz respeito ao número de horas diárias de trabalho

que o trabalhador presta a empresa.8

Jurisprudência

4 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 145.

5 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 145.

6 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 437

7 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 27 ed. São Paulo: LTr,2001. p. 275

8 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 437



ix

Tradição estabelecida pela interpretação reiterada que os tribunais deram as leis,

ao aplicar-las aos casos concretos.9

Lei

Norma de direito estabelecida pela autoridade para discipliar a vida de

uma comunidade.10

9 XIMENES, Sergio. Mini dicionário ediouro da língua portuguesa. 2 ed. São Paulo: Ediouro,

2000.10 XIMENES, Sergio. Mini dicionário ediouro da língua portuguesa. 2 ed. São Paulo: Ediouro,

2000.



x

SUMÁRIO

RESUMO ...............................................................................................XII

INTRODUÇÃO ....................................................................................... 1

DA NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE TRABALHO .................. 41.1 DA HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO ......................................................4

1.1.1 HISTÓRIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO...........................................................4

1.1.2 HISTÓRIA DO DIREITO NO BRASIL ........................................................................10

1.2 NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DO TRABALHO .......................................13

1.2.1 NATUREZA JURÍDICA.........................................................................................13

1.2.2 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO ................................................................17

1.2.3 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO .....................................................................22

1.3 CONCEITOS ...................................................................................................24

1.3.1 CONCEITO DE DIREITO DO TRABALHO .................................................................24

1.3.2 EMPREGADO...................................................................................................26

1.3.3 EMPREGADOR .................................................................................................29

1.3.4 RELAÇÃO DE EMPREGO ....................................................................................31

1.3.5 RELAÇÃO DE TRABALHO....................................................................................32

DO CONTRATO DE TRABALHO .......................................................... 342.1 DO CONCEITO DE CONTRATO DE TRABALHO.............................................34

2.2 NATUREZA JURÍDICA .....................................................................................36

2.2.1 TEORIA CONTRATUALISTA ..................................................................................36

2.2.2 TEORIA ANTICONTRATUALISTA ............................................................................38

2.3 DOS ELEMENTOS ESSENCIAIS DO CONTRATO DE TRABALHO.....................39

2.3.1 CAPACIDADE DAS PARTES.................................................................................39

2.3.2 DA IDONEIDADE DO OBJETO .............................................................................41

2.4 DA FORMA DO CONTRATO DE TRABALHO ..................................................42

2.4.1 CONTRATO ESCRITO.........................................................................................42

2.4.2 CONTRATO TÁCITO ..........................................................................................44



xi

2.4.3 CONTRATO VERBAL..........................................................................................44

2.5 DA DURAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.............................................45

2.5.1 CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO ...............................................................45

2.5.2 CONTRATO POR PRAZO INDETERMINADO.............................................................50

2.6 DAS ALTERAÇÕES NO CONTRATO DE TRABALHO.......................................51

2.6.1 DOS PRINCÍPIOS ..............................................................................................52

2.6.1.1 Do Princípio Legal da Imodificabilidade ..............................................522.6.1.2 Do Princípio Doutrinário do Jus Variandi e Jus Resistentiae.............54

DA JORNADA DE TRABALHO.......................................................... 563.1 CONCEITOS E FUNDAMENTOS......................................................................56

3.1.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS ...............................................................................59

3.1.2 LIMITES E CONTROLE DE JORNADA ......................................................................64

3.1.3 EXCLUDENTE DO ARTIGO 62 DA CLT...................................................................69

3.1.4 HORAS EXTRAS................................................................................................72

3.1.5 HORÁRIO À DISPOSIÇÃO...................................................................................80

3.1.6 TURNOS DE REVEZAMENTO .................................................................................82

3.1.7 ALTERAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO .............................................................84

3.1.8 TRABALHO NOTURNO ........................................................................................85

CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................... 90

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .................................................. 92



xii

RESUMO

A presente monografia, realizada com base em

pesquisa científica, apresenta e analisa os mecanismos jurídicos dos

aspectos jornada de trabalho, previstos no sistema jurídico brasileiro, com

destaque ao esclarecimento do que realmente é jornada de trabalho,

quando e a forma de utilizá-la, pois nos dias atuais, ocorrem grande

distorções no emprego e nas durações e limitações das jornadas. O

presente trabalho é composto de três capítulos, que se destacam pelos

seguintes conteúdos e objetivos específicos: no primeiro capítulo consta o

resultado da pesquisa sobre a origem, evolução histórica do direito de

trabalho no mundo e no Brasil, bem como, o conceito, as características

da natureza jurídica e a autonomia do direito do trabalho, além da

pesquisa sobre os princípios as fontes abordadas por este e por fim é

explanado sobre os conceitos relacionados ao contrato de labor; no

segundo capítulo o produto da investigação foi “contrato de trabalho”,

de maneira genérica, seus conceitos, sua natureza jurídica, suas formas, a

sua duração, os elementos essências e as alterações no contrato de

trabalho; no terceiro e último capítulo é feita uma análise do tema

específico: “jornada de trabalho”, os seus conceitos e fundamentos, seus

antecedentes históricos, os limites e controles de jornadas, o conceito de

horas extra e os casos que a excluem, os horários a disposição, turnos e

revezamentos; trabalho noturno e, por fim, as possibilidades legais de

alterações da jornada de trabalho e seus meios; todo este estudo

conforme o que está previsto no sistema jurídico brasileiro vigente.



1

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto a pesquisa e

análise dos aspectos da Jornada de Trabalho com enfoque nas Leis,

Doutrinas e Jurisprudências, especialmente no uso regular dos seus limites e

controles no contrato de trabalho.

Os seus objetivos são, institucional: produzir uma

Monografia para a obtenção do grau de bacharel em Direito, pela

Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; geral: aperfeiçoar o

conhecimento profissional do pesquisador e se justifica, entre outros

motivos, pela necessidade atual do empregador brasileiro competir com

empresas estrangeiras que no seu país não sofrem ou não têm os mesmos

regulamentos da legislação trabalhista nacional para o controle de

jornada diária do empregado, o que gera constantes debates e entre

outros motivos, pela sua atualidade e relevância, devido aos constantes

debates e questionamentos doutrinários e jurisprudenciais, ressaltando os

fundamentos e objetivos da sua limitação os quais visam não só a tutela

do trabalho humano como também a dignificação da própria pessoa do

trabalhador em relação à licitude dos limites das jornadas de trabalho, em

nosso País. Nos dias atuais ocorrem compatibilidade entre flexibilização do

Direito do Trabalho em especial da Jornada de Trabalho com o princípio

da Proteção ao empregado, dando respaldos as convenções e aos

acordos coletivos sobre a matéria.

Para tanto, no Capítulo 1, será destacada a parte

histórica do direito do trabalho, sua origem e evolução, tratando também

da natureza jurídica , princípios e fontes do direito do trabalho, e por fim

demonstra os conceitos de direito do trabalho, os sujeitos que o compõe e

por conseqüência a relação de emprego e relação de trabalho.



2

O Capítulo 2, irá sintetizar aspectos gerais do Contrato

de Trabalho, tratando de forma mais ampla quanto a: forma, elementos

essenciais e a duração do contrato de trabalho, irá também verificar as

alterações no contrato de trabalho.

O Capítulo 3, discorrerá sobre o tema e escopo

principal desta pesquisa, que é Jornada de Trabalho, com enfoque na

legislação específica que regula a jornada de trabalho e a possibilidade

da prorrogação, bem como, os aspectos jurisprudenciais que decorrem

da aplicação destes preceitos segundo as atuais relações de trabalho.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das

reflexões sobre aspectos da jornada de trabalho, no ordenamento jurídico

brasileiro, e na doutrina predominante.

Para a presente monografia foram levantadas as

seguintes hipóteses:

ü Encontra-se uma previsão legal para a compensação dehoras extraordinárias, o qual o empregado no primeiromomento não recebe as horas excedentes trabalhadas.

ü as alterações contratuais, principalmente da jornada detrabalho, somente são possíveis por consentimento daspartes: empregado e empregador.

ü a jornada de trabalho do período noturno do trabalhadorurbano elastecida além do limite legal, terá as horas extrasque avançarem para o horário normal de trabalho a partirdas 05h00min, computadas com os acréscimos do artigo 7º,IX e XVI da CRFB/88.

Para encetar a investigação e discutir os resultados

adotar-se-á o método indutivo, que consiste em “pesquisar e identificar as



3

partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção

geral”.11 Operacionalizando com as técnicas do referente, da categoria,

dos conceitos operacionais e da pesquisa de fontes documentais. A

investigação foi realizada mediante o uso da técnica da pesquisa

bibliográfica, histórica e contemporânea, utilizando-se, sempre que

possível, de fontes primárias.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da

Pesquisa Bibliográfica.

11 PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador dodireito. p. 103.



4

CAPÍTULO 1

DA NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE TRABALHO

1.1 DA HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO

1.1.1 História Geral do Direito do Trabalho

A origem do direito trabalho está relacionada à

exploração da mão-de-obra, principalmente, à partir de 1750 com o

invento das primeiras máquinas industriais, pois se verifica o surgimento de

aspectos culturais, políticos e econômicos que o influenciaram.

Desta forma Martins [2001, p. 33] relata:

É impossível compreender o direito do trabalho semconhecer seu passado. Esse ramo do direito é muitodinâmico, mudando as condições de trabalho com muitafreqüência, pois é intimamente relacionado com asquestões econômicas.

As relações de trabalho ocorreram, no curso da

história, em basicamente cinco fases, segundo Russomano [1984, p. 105]:

“(...) - regime da escravidão; - regime de servidão; - regime das

corporações; - regimes das manufaturas e; - finalmente o regime do

salariato”.

A primeira relação de trabalho que se teve

conhecimento foi à escravidão, que se caracterizou pela submissão do

prisioneiro ao seu chefe.

Sobre o regime de escravidão Martins [2001, p. 34]

destaca:



5

(...) o escravo era considerado apenas uma coisa, nãotendo qualquer direito, muito menos trabalhista. O escravo,portanto, não era considerado sujeito de direito, pois erapropriedade do dominus. Nesse período, constatamos queo trabalho do escravo continuava no tempo, até de modoindefinitivo, ou mais precisamente até o momento em que oescravo vivesse ou deixasse de ter essa condição.Entretanto não tinha nenhum direto apenas o de trabalhar.

No mesmo sentido, Nascimento [2001, p. 37] menciona:

“Predominou a escravidão, que fez do trabalhador simplesmente uma

coisa, sem possibilidade sequer de se equiparar a sujeito de direito”.

Na servidão, por sua vez, os senhores feudais davam

proteção militar e política aos servos, mas, em contrapartida, estes tinham

que lhes prestar serviços nas suas terras.

Desta forma Nascimento [2001, p. 37] relata:

(...) embora recebendo certa proteção militar e políticaprestada pelo senhor feudal dono das terras, ostrabalhadores também não tinham uma condição livre.Eram obrigados a trabalhar nas terras pertencentes aos seussenhores.

Ainda para Sussekind et al [2000, p. 29]: “A servidão foi

um tipo muito generalizado de trabalho em que o individuo sem ter a

condição jurídica de escravo, na realidade não dispunha de sua

liberdade”.

O mesmo autor continua:

Não sendo escravos, na completa expressão do termo,estavam sujeitos às mais severas restrições, inclusive dedeslocamento, e os vilains francs e sokemen das aldeiassenhoriais de Flandres e da Inglaterra raramente tinhamlicença para se locomover para outras terras.



6

Na idade média surgiram as corporações de oficio, em

que existiam três personagens, os mestres, os companheiros e os

aprendizes.

Assim ensina Martins [2001, p. 34]:

Os eram os proprietários das oficinas, que já tinham passadopela obra-mestra. Os companheiros eram trabalhadoresque percebiam salários dos mestres. Os aprendizes eram osmenores que recebiam dos mestres o ensino metódico dooficio ou profissão.

Nas corporações, não havia existência de uma ordem

jurídica, no entanto, houve a conquista da maior liberdade do trabalhador

que passou a exercer sua atividade de forma organizada.

Nascimento [2004, p. 523] destaca:

O trabalho se torna assalariado, e o aprendiz é,juridicamente, livre, ainda que impossibilitado dedesenvolver sua atividade profissional em outro lugar ou demodo diverso daquele que é imposto pelo mestre dacorporação da localidade onde vive.

E o mesmo autor continua: “(...) uma autonomia de

regulamentação das relações de trabalho, que se normalizam através dos

estatutos de cada corporação, sem interferência externa”.

Com o objetivo de enfraquecer os senhores feudais os

reis apoiaram as corporações, no entanto logo após restringiram os direitos

que estes haviam adquirido gerando grandes combates, com muitas

mortes e revoltas.

Sobre este tema Sussekind et al [2000, p. 32]:

Tais lutas chegaram a assumir graves proporções, como ade Lyon, na França, onde uma crise entre corporações de



7

comerciantes e de artífices deu causa a uma tremendarebelião, cujas conseqüências, diz Cotrim Neto, foram“condenações em massa”, enforcamentos, tortura e odesassossego que por muito tempo perdurou.

Ainda sobre a extinção das corporações de ofício

Martins [2001, p. 35] destaca:

Em 1791, logo após a Revolução Francesa, houve na Françao inicio de liberdade contratual. O decreto d’Allardesuprimiu de vez as corporações de ofício, permitindo aliberdade de trabalho. A Lei Le Chapelier, de 1791, proibia orestabelecimento das corporações de ofício, oagrupamento de profissionais e as coalizões, eliminando ascorporações de cidadãos.

A transformação mais profunda na história do trabalho

ocorreu no final século XVIII, causada pela Revolução Industrial e com o

surgimento da máquina a vapor.

Assim relata Martins [2001, p. 35]:

Afirma-se que o Direito do Trabalho e o contrato deTrabalho passaram a desenvolver-se com o surgimento daRevolução Industrial. Constata-se, nessa época, que aprincipal causa econômica do surgimento da RevoluçãoIndustrial foi o aparecimento da máquina a vapor comofonte energética.

O trabalho artesanal e manual foi substituído pelas

máquinas, que passaram a produzir em massa o que antes era fabricado

em pequena quantidade, substituindo a força humana, gerando

desemprego e ocasionando grandes revoltas.

Neste sentido Sussekind et al [2000, p. 32]:

Verificaram-se movimentos de protestos e até mesmoverdadeiras rebeliões com a destruição de máquinas, mas



8

posteriormente o desenvolvimento dos sistemas decomércio em especial, com a adoção da maquina a vapornas embarcações, estenderam-se os mercados, e,conseqüentemente as indústrias se desenvolveram,admitindo um maior número de trabalhadores, mas seussalários eram baixos, porque, com o antigo sistema doartesanato, cada peça custava muito mais caro do quecom a produção em série.

Com o advento da revolução industrial as relações de

trabalho começaram a adquirir a estrutura atual. Ao novo modo de

produção vai corresponder uma ideologia político-jurídica, uma

superestrutura, em termos marxianos. As relações de produção passam a

se firmar entre as mesmas forças econômicas atuais, quais sejam a classe

capitalista e a classe proletária. No âmbito do estado liberal burguês dos

séculos XVIII e XIX, as relações de trabalho se firmam com base em um

contrato de locação de serviços, onde os pactuantes são o capitalista e o

proletário.

Para Araújo, [2001, p.17]:

(...) o ponto de partida dos direitos sociais teve como molapropulsora, a Revolução Industrial, em que com a invençãode máquinas e sua aplicação e o aumento de quadros naindústria, revoltando os operários da época, os quais, emvários movimentos de protestos, depredara, máquinas,tendo em vista a resistência dos patrões em propiciarmelhores condições de salários.

Nesse entendimento Gomes; Gottschalk [1999, p. 117]:

O contrato de trabalho converteu-se em ato de adesão dotrabalhador a condições impostas discricionariamente pelaoutra parte. Para impedir que às massas sofressem os efeitosdessa escravidão, a lei conferiu aos trabalhadores certosdireitos, prerrogativas e vantagens, as quais figuram, nostermos do civilismo, como restrições à liberdade deestipulação do conteúdo da relação de trabalho. Essas



9

restrições proliferaram tanto, que essa relação passou a serdisciplinada por um complexo de normas jurídicas animadasde espírito diferente, constituindo o Direito do Trabalho.

Tal “legislação protetora” seria um conjunto de normas

a que se denominou Direito Social que, a despeito da nítida tautologia

que traz em si, parece ser ainda a melhor denominação.

Assim comenta Nascimento [2001, p. 43] sobre o

emprego na atualidade:

Os sociólogos e economistas observam que os empregos,na indústria, diminuíram; a hegemonia, na nova sociedade,não será mais exercida pelos proprietários dos meios deprodução; acionista e administrador de capital não seidentificam numa mesma pessoa e só pessoa; ganhamdestaque aqueles que têm conhecimento e a informação;o conceito de classe e de luta de classes sofre modificaçõesdiante de novos segmentos sociais e os conflitos geradospelos mesmos, fora da indústria (... ).


(...) a globalização da economia é um fato irreversível; aciência ganha importância como fator de desenvolvimentoda produção; e o Estado do bem-estar social comportouum aumento dos gastos globais coma proteção socialsuperior à possibilidade de pelos mesmos continuarrespondendo.

Verificou-se que a partir da década de 20 do século

passado que as Constituições dos países passaram a tratador do direito do

trabalho e, portanto, a constitucionalizar os direitos trabalhistas. Foi assim

no Tratado de Versalhes em 1919 que previu a criação da Organização

internacional do trabalho (OIT); na Itália apareceu na Carta del Lavoro de

1927; em 1948 com a Declaração universal dos direitos do homem,

conforme Martins [ 2001, p. 38].



10

1.1.2 História do Direito no Brasil

Para estudarmos a evolução do direito do trabalho em

nosso País, temos de nos deter, mesmo em rápido exame, no ambiente

político social do Império e das primeiras décadas do Regime

Republicano, nas origens de nossas Leis.

Süssekind et al [2000, p. 50] assim esclarece:

O processo evolutivo da legislação do trabalho tem umacorrelação direta com o ambiente político e, sobretudo,com o ambiente social e econômico: ele normalmentenasce e se desenvolve tendo em vista a pressão dosacontecimentos; não apenas da opinião pública, atravésdos chamados “movimento de opinião”, “campanhaspolíticas”, propagandas nos jornais e na praça pública, masespecificamente, da pressão material que se manifesta pormeio das greves, etc.

Como já fora estudado no item anterior as formas de

lutas, algumas vezes levadas ao extremo e das barricadas, visando ao

atendimento de reivindicações e sua solução além dos acordos coletivos

de curta duração vem sendo encontrada através da lei, utilizada, por

excelência, na solução estatal dos problemas sociais. Se esta foi, em

quase todo mundo a origem da legislação do trabalho pode-se incluir

neste caso o nosso País que gera assim “movimento descendente” que

resulta de uma ação de cima para baixo, do governo para coletividade,

assim considera Süssekind et al [2000, p. 50] .

Para Nascimento [2004, p. 61]:

Abolida a escravidão e proclamada a República, iniciou-seo período liberal do direito do trabalho, caracterizado poralgumas iniciativas que, embora sem maior realce,contribuíram para o ulterior desenvolvimento da nossalegislação.



11

Süssekind et al [2000, p. 52] sobre a questão do inicio

da República destaca:

No início da República. Já com relação aos atos doGoverno republicano e aos projetos parlamentares, pode-seafirmar que eles começaram a demonstrar o reflexo deproblemas vividos dentro de nossas fronteiras. Assim, sendo oBrasil um país eminentemente agrícola, os projetos de CostaMachado (1893) e de Moraes e Barros (1895 e 1899)dispunham sobre o trabalho ma agricultura. O projeto desteúltimo sobre locação agrícola, vetado pelo Presidente emexercício Manoel Vitorino Pereira, estabelecida até aindenização no caso de despedida injusta.

Ainda sobre os primeiros anos da República,

Nascimento [2004, p. 62] aponta importantes considerações:

Nos primeiros anos de República as greves eramesporádicas: uma em São Paulo em 1890, duas em 1891,quatro em 1893 e até 1896, uma a cada ano. Também rarasforam as greves em outros Estados, visando, na maioria dasvezes, melhores salários e redução da jornada diária detrabalho. Porém, no começo do século acentuaram-se.

Nascimento [2001, p. 45] ainda ressalta que:

Os fatores internos mais influentes foram o movimentooperário de que participaram imigrantes com inspiraçõesanarquistas, caracterizado por inúmeras greves em fins de1800 e início de 1900; o surto industrial, efeito da PrimeiraGuerra Mundial, com elevação do número de fábricas e deoperários – em 1919 havia cerca de 12.000 fábricas e300.000 operários; e a política trabalhista de Getúlio Vargas(1930).

Observa-se que a Revolução de 1930 trouxe no seu

objeto uma série de reformas sociais e um vasto programa de benefícios

aos trabalhadores, que foi declarada por motivos eleitorais como uma

revolução de superfície.



12

Assim relata Cesarino Júnior apud (Süssekind et al 2000,

p. 58):

“A legislação Social do Brasil começou, decididamente,após a Revolução de 1930. O Governo Provisório, que foiconstituído sob a chefia do então Presidente da República,Senhor Getúlio Vargas, criou o Ministério do Trabalho,Indústria e Comércio, que principiou realmente aelaboração das nossas leis sociais”.

Para Martins [2001, p. 38 - 40]:

Inicialmente, as Constituições brasileiras versavam apenassobre a forma do Estado, o sistema de governo.Posteriormente, passaram a tratar de todos os ramos doDireito e, especialmente, do Direito do Trabalho, comoocorre com nossa Constituição Atual.


Em 5-10-1988, foi aprovada a atual Constituição, que tratade direitos trabalhistas nos arts. 7º a 11. Na Norma Magna, osdireitos trabalhistas foram incluídos no Capítulo II, “DosDireitos Sociais”, do Título II, “Dos Direitos e GarantiasFundamentais”, ao passo que nas Constituições anterioresos direitos trabalhistas sempre eram inseridos no âmbito daordem econômica e social. Para alguns autores, o art. 7º daLei Maior vem a ser uma verdadeira CLT, tantos os direitostrabalhistas nele albergados.

Todas as Constituições Brasileiras desde 1934 passaram

a ter normas de direito do trabalho. Essas constituições foram aprovadas

em 1937, 1946, 1967, com a emenda Constitucional de 1969 e 1988,

conforme Nascimento [2001, p.46].

Entende Nascimento [2004, p. 80] que:

A ampliação das negociações coletivas é imperativodecorrente da adoção do princípio da liberdade sindical,



13

pela Constituição Federal de 1988 em diversos dos seusdispositivos. A liberdade de organização sindical só secompleta com a autonomia para a negociação.

A de se dar grande importância para a sistematização

das leis esparsas que deram origem a Consolidação das Leis do Trabalho -

CLT (1943).

Nascimento [2001, p. 47] explica que:

A Consolidação não é um código, porque, não obstante asua apreciável dimensão criativa, sua principal função foi ade reunião das leis existentes e não a criação, como numcódigo, de leis novas.

E conclui: “Ressalte-se a importância da CLT na história

do direito do trabalho brasileiro por influência que exerceu e pela técnica

que revelou”.

Ressalta-se a importância da CLT na história do direito

do trabalho brasileiro pela influência que exerceu e pela técnica que

revelou. O direito é dinâmico e se altera à medida que novas

necessidades de regulamentação das relações entre os grupos sociais e

as pessoas se renovam.

1.2 NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DO TRABALHO

1.2.1 Natureza Jurídica

A determinação da natureza jurídica de um ramo do

direito é encontrar o gênero próximo a que ele pertence, ou seja,

enquadrar o direito do trabalho nos ramos do direito.

As principais teorias explicam o direito do trabalho

como público ou como privado, porém existem outras teorias secundarias

que explicam como direito misto social ou unitário.



14

Assim entende Süssekind et al [2000, p.122]:

A universalização do Direito do Trabalho exerceu decisivainfluência na socialização de todo Direito. Por seu turno,constituiu ele a mais forte manifestação dessa socialização.A publicilização do Direito prevalece, inquestionavelmente,nos sistemas jurídicos atinentes ao novo ramo do Direito; masnele existem, igualmente, normas de Direito Privado,algumas meramente dispositivas, outras conceituadas comode ordem pública.

E conclui:

E não se pode negar, também, que nas regras jurídicas quese contêm nos sistemas concernentes ao Direito do Trabalhoocorre fusão inquestionável do interesse coletivo e doindividual. Daí as dificuldades para fixar sua posição naenciclopédia jurídica: como direito público privado ousocial misto ou como um todo unitário, contendo, embora,preceitos de direito público e de direito privado.

Neste sentido Nascimento [2004, p. 223] expõe:

Nenhuma uniformidade é encontrada na doutrina quandose trata de estabelecer a natureza do direito do trabalho.Divergem os autores e bastante. Para alguns é possívelenquadrar o direito do trabalho nos esquemas clássicos dodireito romano, para outros torna-se necessário admitir queo direito não é somente público e privado, existindo aoslado dessa divisão uma outra a que dão nomes os maisdiversos

Sendo assim entende-se que o direito do trabalho

pertence ao campo do direito público ou do direito privado.

Süssekind et al [2000, p.123] entende que:

Os que defendem o enquadramento do direito do trabalhono direito público ponderam que, nas relações de trabalho,a livre manifestação da vontade das partes interessadas foi



15

substituída pela vontade do Estado, o qual intervém nosmais variados aspectos dessas relações por meio de leisimperativas e irrenunciáveis. Embora os sujeitos de direito danova disciplina jurídica possam preencher, por mútuoacordo, parte do conteúdo das relações de trabalho, certoé que o fundamental resulta da imposição estatal. Apredominância do interesse do Estado, refletida noconteúdo institucional das relações de trabalho e nocontrole de sua aplicação, fundamentaria a naturezapública do Direito do Trabalho.


Se a maioria dos defensores da natureza jurídica do Direitodo Trabalho como direito público realça o fato de ter elenascido na intervenção do Estado nas relações de trabalhoe da conseqüente publicização do seu conteúdofundamental, ponderam, ao contrário, os partidários da suaclassificação como direito privado que as normas legais quelhe correspondem nasceram nos Códigos Civis, sendo que oinstituto básico do novo ramo da ciência jurídica é ocontrato de trabalho, cuja natureza jurídica é,indubitavelmente, de direito privado.

Devido a todas estas dificuldades conceituais,

inclinam-se muitos juristas pela unidade do direito abandonando qualquer

divisionismo estrutural.

Delgado [1999, p. 94] explica que:

Há autores, contudo, que consideram esse ramo jurídicoinassimilável a qualquer dos dois grandes grupos clássicos,enquadrando-se em um terceiro grande grupo de ramos dodireito, o Direito Social.

Assim termina:

A eleição de um terceiro segmento jurídico específico(consubstanciado no Direito Social), ao do Direito Público e



16

do Direito Privado, para abarcar o Direito do Trabalho,como se se tratasse de um terceiro gênero (tercius genus),tem raízes em Otto von Gierke, em fins do século passado,tendo sido incorporada por autores civilistas, como PaulRoubier, e jusboristas, como Arthur Nikisch.

Há autores que sustentam que o direito revela um

dualismo normativo decorrente de heterogeneidade dos elementos de

que se compõem e que não se interpretam, chegando assim ao Direito

Misto.

Nascimento [2004, p. 224], em sua obra assim

conceitua o Direito Misto: “(...) o direito do trabalho é direito misto, ou seja,

constituído tanto de normas de direito público como de normas de direito

privado, paralelamente”.

Para Süssekind et al [2000, p.125] o Direito Misto:

É inquestionável que no conteúdo do Direito do Trabalho, talcomo conceitua a maioria dos que o estudam, encontra-seregras de direito público e regras de direito privado, aformação recente do novo ramo da enciclopédia jurídica,nascido da reação do Estado ao individualismo excessivodo direito napoleônico, representa bem a superposição deduas esferas estranhas e algo antitéticas: a pública e aprivada.

Para Nascimento [200l, p. 70], registre-se a teoria

segundo a qual o direito do trabalho é direito unitário:

(...) resultante da fusão entre o público e o privado,nascendo um terceiro gênero (...), difere da concepção dedireito misto. Nesta coexistem, sem se infundirem, normaspúblicas e privadas. Naquela tal se dá, uma vez que os doistipos de normas, fundindo-se, criam uma terceira realidade.

Moraes Filho; Moraes [2000, p. 121] fazem importantes

considerações a respeito desta teoria:



17

O direito é um só, oriundo da mesma fonte objetiva, sujeitoaos mesmos métodos, com as mesmas notas característicasda universalidade, coercibilidade e legitimidade. Commaior ou menor acentuação de uma dessas notas, poucoimporta, de vez que se trata de simples questão de grau enunca de essência ou de substância.

Delgado [1999, p. 96] contrapôs-se á:

(...) tal visão de direito misto a concepção de direitounitário, pela qual a reunião de institutos de origem diversano Direito do Trabalho não lhe restaria a coerência e diretrizuniformes, formando um “todo orgânico, diferenciado etanto quanto possível auto-suficiente”.

Observa-se como ponto preponderante da natureza

jurídica destes institutos do direito do trabalho é a existência, em todos

eles, de penalidade em favor do próprio Estado principalmente sob a

forma de multa. Pela simples natureza de suas sanções, somos levados

desde logo a associar o direito do trabalho com o direito penal e com o

direito administrativo e previdenciário. Basta lembrar, quanto ao primeiro

capitulo do código penal vigente concernente aos crimes contra

organização do trabalho que pune de maneira geral, as fraude ou as

violências contra a fiel aplicação da legislação do trabalho. Moraes Filho

[2000, p. 128].

1.2.2 Princípios do Direito do Trabalho

A de se falar nos princípios constitucionais gerais

atinentes aos direitos e garantias fundamentais situados na Constituição

da República Federativa do Brasil de 1988, no Título II no qual dispõe o seu

artigo 5º:

(...)



18

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição nãoexcluem outros decorrentes do regime e dos princípios porela adotados, ou dos tratados internacionais em que aRepública Federativa do Brasil seja parte.

Observou-se que o Direito do Trabalho, como é um

ramo específico do direito tem seus princípios próprios. Nota-se em

primeiro lugar, que hoje existe liberdade de trabalho, pois, não impera a

escravidão ou a servidão, sendo as partes livres para contratar, salvo em

relação a disposições de ordem pública.

Süssekind et al [2000, p. 146] dispõe que:

Por sua vez, a Consolidação das Lei do Trabalho (CLT) incluios princípios gerais de direito, “principalmente do direito dotrabalho”, entre as fontes a que a Justiça do Trabalho e asautoridades administrativas devem recorrer para sanaromissões no campo das relações de trabalho.

Neste estudo percebeu-se, que são poucos os autores

que tratam dos princípios do Direito do Trabalho. Mesmo entre estes

poucos que versam sobre o tema não há unanimidade sobre quais seriam

os princípios da disciplina, dependendo da ótica de cada autor.

Alguns doutrinadores afirmam que os princípios estão

no ordenamento jurídico como realidades encontradas no seu interior.

Para Nascimento [2001, p. 114]:

Os princípios jurídicos ainda que plasmados nas normas einstituições jurídico-positivas e coerentes com as mesmas,têm sua raiz (e seu desenvolvimento) no âmbito dasvalorações ético políticas; quer dizer, são partículas doambiente moral de cada sociedade. Por essa razão,quando o operador jurídico faz uso dos mesmos, o Direito de‘auto-integra’ e se ‘hetero-integra’ ao mesmo tempo. Auto-integra-se porque aplica elementos implícitos no Direitopositivo e hetero-integra porque a correta aplicação de tais



19

presentes em germe no Direito não seria possível semindagar-se seu autêntico sentido, coisa que exige reconstruiro conjunto do qual fazem parte: o conjunto de valoraçõesético-políticas imperantes na sociedade de que se trata.

Martins [2001, p. 75] apresenta a seguinte classificação

aos princípios:

a) princípio da proteção;

b) princípio da irrenunciabilidade dos direitos;

c) princípio da continuidade da relação de emprego;

d) princípio da primazia da realidade;

e) princípio da razoabilidade;

f) princípio da boa-fé;

Conforme podemos observar no desenvolvimento

desta pesquisa a doutrina destaca os princípios abaixo:

No princípio da proteção, Süssekind et al [2000, p. 148]

entende que:

O princípio da proteção do trabalhador resulta de normasimperativas, e portanto, de ordem pública, quecaracterizam a intervenção básica do Estado nas relaçõesde trabalho, visando à autonomia da vontade.


Essas regras cogentes formam a baseado contrato detrabalho – uma linha divisória entre a vontade do Estado,manifestada pelos poderes competentes, e doscontratantes. Estes podem complementar ou suplementar omínimo da proteção.



20

Martins [2001, p. 75] entende o princípio da proteção

como:

Temos como regra que se deve proporcionar uma forma decompensar a superioridade econômica do empregador emrelação ao empregado, dando a este último umasuperioridade jurídica. Esta é conferida ao empregado nomomento em que se dá ao trabalhador a proteção que lheé dispensada por meio da lei.

E o mesmo autor:

Pode-se dizer que o princípio da proteção pode serdesmembrado em três: (a) o in dubio pro operário; (b) o daaplicação da norma mais favorável ao trabalhador; (c) oda aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador.

No princípio da irrenunciabilidade do direito

Nascimento [2004, p. 349] explica que este princípio tem a função de:

(...) fortalecer a manutenção dos seus direitos com asubstituição da vontade do trabalhador, exposta àsfragilidades da sua posição perante o empregador, pela lei,impeditiva e invalidamente da sua alienação.

Porém para Martins [2001, p. 76] neste princípio têm-se

como regras que:

(...) os direitos trabalhistas são irrenunciáveis pelotrabalhador. Não se admite, por exemplo, que otrabalhador renuncie suas férias. Se tal fato ocorrer, não teráqualquer validade o ato do operário, podendo reclamá-lasna Justiça do Trabalho.

E o mesmo autor continua:

Poderá, entretanto, o trabalhador renunciar a seus direitosse estiver em juízo, diante do juiz do trabalho, pois nesse



21

caso não se pode dizer que este empregado esteja sendoforçado a fazê-lo.

Além da aceitação da renúncia do direito como

mencionado acima pelo autor, encontra-se no artigo 7º, VI da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, também

plenamente admitido o rebaixamento salarial mediante convenção ou

acordo coletivo:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alémde outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto emconvenção ou acordo coletivo;

Füherer [2005, p 33] aponta importantes considerações

sobre o princípio da continuidade da relação empregatícia:

Salvo prova em contrário, o contrato de trabalho é tidocomo ajustado por tempo indeterminado. Alguns autoressustentam que este princípio também se manifesta naproibição da despedida arbitrária ou sem justa causa.

No entendimento de Martins [2001, p. 77]:

Presume-se que o contrato de trabalho terá validade portempo indeterminado, ou seja, haverá a continuidade derelação de emprego. A exceção à regra são os contratospor prazo determinado, inclusive o contrato de trabalho dotrabalhador temporário. A idéia geral é a de que se devepreservar o contrato de trabalho com a empresa, proibindo-se, por exemplo, uma sucessão de contratos de trabalhopor prazo determinado.

Visando a priorização da verdade real diante da

verdade formal o princípio da primazia da realidade é assim entendido



22

por Nascimento [2004, p. 349]: “Entre os documentos sobre a relação de

emprego e o modo efetivo como, concretamente, os fatos ocorreram,

deve-se reconhecer estes em detrimento dos papéis”.

Rodriguez [1982, p. 234] escreveu a propósito:

Isso significa que em matéria trabalhista, importa o queocorre na prática mais do que as partes pactuaram, emforma mais ou menos solene ou expressa, ou o que se insereem documentos, formulários e instrumentos de contrato.

Süssekind et al [200, p. 150] assim assevera:

O princípio da primazia da realidade, em razão do qual arelação objetiva evidenciada pelos fotos define averdadeira relação jurídica estipulada pelos contratantes,ainda que sob capa simulada, não correspondente arealidade.

E para Füherer [2005, p. 32] este princípio é:

(...) uma derivação do princípio da verdade real, queinforma todo processo penal. No direito do Trabalho temmaior valor o fato real do que aquilo que consta dedocumentos formais.

Assim, mesmo que o empregador registre um salário

menor na CTPS a manobra será ineficaz, pois, para todos os efeitos

trabalhistas, valerá o salário realmente pago ao empregado. Füherer

[2005, p. 32].

1.2.3 Fontes do Direito do Trabalho

O estudo das fontes do Direito, neste trabalho pode ter

várias significações à da sua origem, como fundamento das normas

jurídicas, além de suas divisões.



23

Classificam-se as fontes do direito em fontes materiais e

fontes formais. As primeiras são os fatores sociais que contribuem para

formação da substância do conteúdo da norma jurídica. As segundas são

os meios pelas quais a norma jurídica é estabelecida.

Neste sentido Russomano [1997, p. 37]: “A divisão

tradicional das fontes do Direito classifica-se em fontes materiais e

formais”.

Para Moraes Filho; Moraes [2000, p. 152]:

Com foros universais de aceitação na teoria geral do direito,se não desaparece totalmente, fica logo amenizada aambigüidade desde que se demos seus conceitos exatos.Deixando de lado as fontes históricas (objetos ou atosexteriores pelos quais se pode extrair o conhecimento dasregras concretas do direito existentes em determinadaépoca), podem ser ainda materiais e formais.

Süssekind et al [2000, p. 154] assim conceitua as fontes

materiais:

A comunicação simbólica, própria da sociedade humana,permitindo, através de gerações, a acumulação e atransmissão da “cultura” no sentido sociológico do termo, a“herança cultural”, dá àquela sociedade a notacaracterística da existência de uma ordem normativa.

E sobre as fontes formais o mesmo autor conceitua:

São as fontes formais que conferem à regra jurídica ocaráter de direito positivo. Durante muito tempo reduziramos juristas a duas fontes formais do direito: a lei e o costume,ou seja, a norma estabelecida pelo legislador e a normaformada, espontaneamente, pela convivência social.

No entendimento de Martins [2001, p. 60] as fontes

materiais são:



24

Fontes materiais são o complexo de fatores que ocasionamo surgimento de normas, envolvendo fatos e valores. Sãoanalisados fatores sociais, psicológicos, econômicos,históricos etc., ou seja, os fatores reais que irão influenciar nacriação da norma jurídica valores que o Direito procuradizer.

E as fontes formais para o mesmo autor: “Fontes formais

são as formas de exteriorização do direito. Exemplos: leis, costumes, etc”.

Tradicionalmente, a lei e o costume são considerados

as principais fontes formais do direito, ou seja, a norma estabelecida e

aceita pelo Estado. A Constituição é a mais importante fonte formal de

produção estatal do direito do trabalho. A de se mencionar ainda dentre

estas fontes de produção estatal, a Consolidação das Leis do Trabalho

que por sua vez encerra o maior contingente de normas imperativas.

1.3 CONCEITOS

1.3.1 Conceito de Direito do Trabalho

Direito do Trabalho é conjunto de normas e princípios

que disciplina as relações de trabalho subordinado, assegurando melhores

condições de trabalho ao trabalhador com medidas de proteção a estes

destinadas, conforme Martins [2001, p. 43].

Neste sentido Moraes Filho; Moraes [2000, p. 39]

destacam:

O direito do trabalho é o conjunto de princípios e normasque regulam as relações jurídicas oriundas da prestação deserviço subordinado, e excepcionalmente do autônomo,além de outros aspectos deste s últimos comoconseqüência da situação econômica social das pessoasque o exercem.



25

As teorias utilizadas para definição de Direito do

Trabalho são classificadas em: subjetivistas e objetivistas.

Sobre a teoria subjetivista, Nascimento [2001, p. 56]

ensina:

Subjetivistas são as definições que partem dos tipos detrabalhadores a que se aplica o direito do trabalho. Paraalguns, essas pessoas são todos os trabalhadores, posiçãoque é muito ampla. Para outros, nem todos os trabalhadoressão abrangidos pelo direito do trabalho, mas apenas ostrabalhadores denominados empregados.

O mesmo autor conceitua a teoria objetivista:

Objetivistas são as definições que partem não das pessoassobre as quais o direito do trabalho se aplica, mas damatéria de que se ocupa. Aqui também há divergênciasporque, para alguns, o direito do trabalho disciplina todas asrelações de trabalho, enquanto, para outros, recai apenassobre o trabalho subordinado e não sobre o trabalhoautônomo.

Para Martins [2001, p. 45] a teoria subjetivista toma por

base os tipos de trabalhadores a que se aplica o Direito do Trabalho:

Não se pode conceber, porém, que qualquer trabalhadorserá amparado pelo Direito do Trabalho, como ocorre como funcionário público e o trabalhador autônomo, que sãoespécies do gênero trabalhadores, não sendo assistidos pornossa matéria. O direito do trabalho vai estudar espécie deempregado, que é o trabalhador subordinado aoempregador, que não tem autonomia em seu mister.

Assim conceitua Russomano [1997, p. 24] sobre a teoria

subjetivista: “(...) os subjetivistas definem o Direito do Trabalho em função

dos sujeitos, isto é, das pessoas que participam da relação de emprego”.



26

O direito do trabalho tem por finalidade melhorar as

condições sociais e de trabalho, assegurando que o trabalhador possa

por meio de seu salário ter uma vida digna e que possa desempenhar seu

papel na sociedade, conforme Martins [2001, p. 46].

1.3.2 Empregado

O artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho assim

define Empregado:

Art. 3º - Considera-se empregado, toda pessoa física queprestar serviços de natureza não eventual a empregador,sob a dependência deste e mediante salário.

Assim conceitua Nascimento [2004, p. 575]:

“Empregado é a pessoa física que com ânimo de emprego trabalha

subordinadamente e de modo não-eventual para outrem, de quem

recebe salário”.

Nos conceitos utilizados pela Consolidação das Leis do

Trabalho podemos encontrar um conjunto de requisitos indispensáveis

para configuração do Empregado:

a) pessoa física;

b) habitualidade na prestação do serviço;

c) subordinação;

d) onerosidade;

e) prestação pessoal de serviços.

O primeiro aspecto da definição e empregado é a

condição de ser pessoa física, neste sentido Nascimento [2001, p. 161]

destaca:



27

Empregado é pessoa física ou natural. Não é possívelempregado pessoa jurídica. A proteção da lei é destinadaao ser humano que trabalha, à sua vida, saúde, integridadefísica, lazer. Não é preciso ressaltar que esses valores existemem função da pessoa natural. Não são bens jurídicostuteláveis nas pessoas jurídicas.

Tratando-se da não-eventualidade, Martins [2001, p.

128] assinala que diz respeito à forma habitual da prestação de serviço:

No contrato de trabalho, há a habitualidade na prestaçãode serviços, que na maioria das vezes é feita diariamente,mas poderia ser de outra forma, por exemplo: bastaria queo empregado trabalhasse uma vez ou duas por semana,toda vez no mesmo horário para caracterizar acontinuidade da prestação de serviços.

Sobre eventualidade, Russomano [1997, p. 77] destaca:

Em princípio, o trabalho eventual é aquele que não seinsere na ordem normal das atividades econômicas doempresário. Voltamos a um exemplo que nós própriosdesgastamos pelo uso reiterado: O eletricista que revisa asinstalações do estabelecimento, mesmo que sua tarefadure alguns dias ou semanas, realiza trabalho eventual. Omesmo eletricista, no entanto, poderá ser admitido comoempregado v. gr., na hipótese de o empresário necessitarda assistência permanente de um trabalhadorespecializado, quer pela natureza da sua atividadeeconômica, quer pela extensão da própria empresa.

Outro requisito é a subordinação que tem o mesmo

significado da palavra dependência descrita no artigo 3º da CLT.

Nascimento [2001, p. 161] assim define:

Empregado é um trabalhador cuja atividade é exercida sobdependência de outrem pra quem é dirigida. Nossa lei usaa palavra “dependência”. No entanto, em lugar dela



28

generalizou-se hoje outra expressão, a palavrasubordinação, da maior importância, uma vez quepretende dividir dois grandes campos de trabalho humano:o trabalho subordinado e o trabalho autônomo. Empregadoé trabalhador subordinado. Se o trabalhador não ésubordinado, será considerado trabalhador autônomo, nãoempregado.

Ainda sobre subordinação Rodriguez [1982, p. 17]:

Por conseguinte, acreditamos que o verdadeiro sentido dasubordinação, que caracteriza o contrato de trabalho, éaquele que chamamos jurídico, já que não introduzelementos estranhos e, dentro de sua flexibilidade, ofereceum critério capaz de caracterizar o contrato de trabalho edistingui-lo das demais figuras análogas ou parecidas.

Outro aspecto da definição de empregado é o

caráter oneroso do contrato de trabalho, quando estabelece que o

empregado sempre será remunerado, excluindo-se o trabalho gratuito.

Sobre onerosidade Sussekind et al [2000, p. 314]

destaca que:

(...) a prestação de trabalho não se dá a título gratuito,porque o contrato de trabalho é um contrato oneroso. Nãoé a falta de estipulação do quantum do salário ou o seupagamento sob forma indireta que desconfiguram acondição de empregado, e sim a intenção de prestar oserviço desinteressadamente, por mera benevolência.

Acerca da onerosidade Dallegrave Neto, [1998, p. 63]

aponta importantes considerações:

(...) presentes os demais requisitos de relação empregatíciae ausente apenas o pagamento salarial, configurar-se-á, emtese, o vinculo sob pena de legitimarmos a locupetação doempregador. Com efeito, o empregador não se poderá



29

beneficiar da própria torpeza, alegando inexistência dovinculo empregatício ante a falta de salário.

Quanto à atividade pessoal, Dallegrave Neto [1998,

p.61] assinala que ela se limita à figura do empregado:

Não se admite que o prestador do serviço constitua umapela jurídica ou entidade coletiva. O empregado há que sersempre pessoa física. E mais que isto: deve adimplir suaobrigação de forma pessoal. Este caráter intuito personae éessencial não só em face da fidúcia que norteia o liameempregatício, mas sobretudo, porque o empregador,quando celebra o contrato, objetiva a prestação de serviçodaquele determinado empregado. Logo, o obreirocontratado é insubstuível na relação de emprego.

Ainda sobre a pessoalidade Martins [2001, p.129] afirma

que:

A prestação de serviços deve ser feita com pessoalidade.ocontrato de trabalho é feito com certa pessoa, daí dizerque é intuitu personae. O empregador conta com certapessoa específica para lhe prestar serviços. Se oempregado faz-se substituir por outra pessoa, como por umparente, inexiste o elemento pessoalidade na referidarelação.

Lembramos que o empregado é sempre uma pessoa

física, e que os traços de personalidade e aptidões profissionais, foram

fatores determinantes para sua contratação, dai a impossibilidade de sua

substituição sem o consentimento do tomador.

1.3.3 Empregador

O empregador é um dos sujeitos da relação jurídica

trabalhista, assim define o artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho:



30

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual oucoletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica,admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitosexclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais,as instituições de beneficência, as associações recreativasou outras instituições sem fins lucrativos, que admitiremtrabalhadores como empregados.

§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora,cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiveremsob a direção, controle ou administração de outra,constituindo grupo industrial, comercial ou de qualqueroutra atividade econômica, serão, para os efeitos darelação de emprego, solidariamente responsáveis àempresa principal e cada uma das subordinadas.

Assim dispõe Nascimento [2004, p. 602]:

Será empregador todo ente para quem pessoa física prestarserviços continuados, subordinados e assalariados. É pormeio da figura do empregado que se chegará à doempregador, independentemente da estrutura jurídica quetiver.

Martins [2001, p. 165] assim conceitua:

(...) empregador é o ente destituído de personalidadejurídica. Não é requisito para ser empregador terpersonalidade jurídica. Tanto é empregador a sociedadede fato, a sociedade irregular que ainda não tem seus atosconstitutivos registrados na repartição competente, como asociedade regularmente inscrita na Junta Comercial ou noCartório de Registro de Títulos e Documentos. Será tambémconsiderado como empregador o condomínio deapartamentos, que não tem personalidade jurídica, masemprega trabalhadores sob o regime da CLT (Lei nº2.757/56).



31

A pessoa física também pode ser considerada

empregadora, neste sentido destacam Moraes Filho; Moraes [2000, p. 253]:

(...) dentro da técnica jurídica, somente uma pessoa naturalou jurídica pode revestir-se da qualidade de empregador,sujeito de direitos e obrigações. Pode ser um simplesindivíduo, uma firma individual, uma firma societária oucoletiva, uma instituição ou fundação de qualquer espécie,com ou sem finalidade econômica.

Sobre a relação entre empregador e empresa Martins

[2001, p. 163] se manifesta:

A relação entre as pessoas e os meios para exercício daempresa leva à abstração, em que a figura mais importanteseria, na verdade, o empresário, em que o que preponderaá a organização do capital e do trabalho pelo último.

Equipara-se ao empregador os profissionais liberais,

instituições de beneficência e sem fins lucrativos, associações recreativas e

quaisquer outras instituições civis, quando contratarem trabalhadores,

para prestação de serviços.

1.3.4 Relação de Emprego

A relação de emprego surge de uma relação jurídica

entre as partes, originando o contrato de trabalho.

Gravatá; Morgado [2005, p. 23], assim explanam:

(...) relação de emprego corresponde a um tipodeterminado de relação de trabalho, que se caracterizapela prestação de subordinação, que deriva de umcontrato de emprego, ou como se costuma chamarcontrato de trabalho subordinado ou simplesmentecontrato de trabalho (stricto sensu), este um ajustetipicamente trabalhista, cuja as regras e requisitos de



32

configuração se encontram previstos na Consolidação dasLeis Trabalhistas .

Assim define Russomano [1997, p. 52]:

Relação de emprego é o vinculo obrigacional que une,reciprocamente o trabalhador e o empresário, subordinadoo primeiro às ordens legítimas do segundo, através docontrato individual de trabalho.

A relação de emprego caracteriza-se pela prestação

de serviço pessoal de natureza não eventual, mediante salário e

subordinação do empregado ao empregador.

Nascimento [2004, p. 500] assim define a relação de

emprego: “(...) relação jurídica de natureza contratual tento como sujeitos

o empregado e o empregador e como objeto o trabalho subordinado,

continuado e assalariado”.

Sendo o contrato de trabalho espécie do gênero,

negócio jurídico deve ter agente capaz e objeto lícito, possível

determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei,

segundo o Código Civil (artigo 104), conforme Nascimento [2004, p. 505].

1.3.5 Relação de Trabalho

A relação de trabalho é o vínculo jurídico do qual uma

pessoa presta serviços a outrem, sem subordinação.

Delgado [1999, p. 230] assim define relação de

trabalho:

(...) refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas porterem sua prestação essencial centrada em uma obrigaçãode fazer consubstanciada em trabalho humano. Refere-se,pois, a toda modalidade de trabalho humanomoderadamente admissível.



33

Gravatá; Morgado [2005, p. 23] mencionam que:

Por relação de trabalho entende-se toda aquela relaçãojurídica que esteja baseada num contrato de trabalho (latosensu), ou seja, aquela relação em que há um tomador deserviços e um prestador de serviços. Esse tipo de relação,normalmente, não é trabalhista, pois encontra seusfundamentos nos contratos civis de locação de serviços.Portanto, a expressão “contrato de trabalho” designa umgênero muito grande de contratos, compreendendo todotipo de trabalho, pelo qual uma pessoa se obriga a umaprestação de trabalho em favor de outra.

Sendo assim, podemos entender como relação de

trabalho, qualquer forma de prestação ou locação de serviço, qualquer

forma de relação jurídica onde haja prestação de trabalho humano e,

finalmente, toda forma de realização de trabalho prestado a outrem.



34

CAPÍTULO 2

DO CONTRATO DE TRABALHO

2.1 DO CONCEITO DE CONTRATO DE TRABALHO

A necessidade de limitar autonomia dos contratantes

na relação jurídica de trabalho pressupõe a existência de um contrato de

trabalho, o qual apresenta variados conceitos.

Martins [2001, p. 90] entende que a de denominação

correta de contrato de trabalho seria contrato emprego:

O termo mais correto a ser utilizado deveria ser de contratode emprego e relação de emprego, porque não trataremosda relação de qualquer trabalhador, mas do pacto entre oempregador e o empregado, do trabalho subordinado. Daípor que se falar em contrato de emprego, que fornece anoção exata do tipo de contrato de estaríamos versando,porque o contrato de trabalho seria gênero e o contrato deemprego, a espécie.

Machado Júnior [1999, p.184] entende que:

Assim sendo a expressão contrato de trabalho é muito maisampla e vaga, podendo referir-se a qualquer uma dessassituações de prestação de serviços, e por isso prefiro aexpressão “contrato de emprego”.

As definições de Relação de Trabalho e Relação de

Emprego, são para Delgado [1999, p. 230-231] assim distinguidas:

A primeira expressão tem caráter genérico: refere-se asrelações jurídicas caracterizadas por terem sua prestaçãoessencial centrada em uma obrigação de fazerconsubstanciada em trabalho humano. Refere-se, pois, a



35

toda modalidade de contratação de trabalho humanomodernamente admissível. A expressão relação de trabalhoenglobaria, desse modo, a relação de emprego, a relaçãode trabalho autônomo a relação de trabalho temporário, arelação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outrasmodalidades de pactuação de prestação de trabalho(como de trabalho de estágio, etc). traduz, portanto, ogênero a que se acomodam todas as formas depactuação de prestação de trabalho existentes no mundojurídico.

Nos termos do artigo 442 da Consolidação das Leis do

Trabalho, Contrato de Trabalho: “é o acordo tácito ou expresso

correspondente à relação de emprego”.

No entendimento de Maranhão [1981, p. 40] contrato

de trabalho em sentido estrito é:

(...) o negócio jurídico de direito privado pelo qual umapessoa física (empregado) se obriga à prestação pessoal,subordinada e não eventual de serviço, colocando suaforça de trabalho à disposição de outra pessoa, física oujurídica que assume os riscos de um empreendimentoeconômico (empregador) ou de quem é a este,legalmente, equiparado, e que se obriga a umacontraprestação (salário).

Para Moraes Filho; Moraes [2000, p. 236]:

(...) podemos conceituá-lo como acordo pelo qual umapessoa natural se compromete a prestar serviços nãoeventuais a outra pessoa natural ou jurídica, em seuproveito e sob suas ordens, mediante salário.

Ainda sobre a definição de Contrato de Trabalho

Martins [2001, p. 91] dispõe:

Contrato de trabalho é o negócio jurídico entre empregadoe empregador sobre condições de trabalho.



36

É o contrato de trabalho um pacto de atividade, pois nãose contrata um resultado. Deve haver continuidade naprestação de serviços, que deverão ser remunerados edirigidos por aqueles que obtém a referida prestação. Taiscaracterísticas evidenciam a existência de um acordo devontades, caracterizando a autonomia privada das partes.

O concurso da vontade para realização do contrato

de trabalho é indispensável, tendo em vista o seu caráter sinalagmático.

Assim é indispensável a existência do ânimo de contratar, do

consentimento, para realização do contrato de emprego.

2.2 NATUREZA JURÍDICA

As teorias modernas que explicam a natureza jurídica

entre empregado e empregador são as teorias do contratualismo e do

anticontratualismo.

2.2.1 Teoria Contratualista

Na teoria do contratualismo leva-se em consideração

a relação entre Empregador e Empregado como um contrato.

Conforme Delgado [1999, p.234]: “as correntes

contratualistas foram pioneiras na busca da explicação acerca da

natureza jurídica da relação de emprego”.

Martins [2001, p. 93] explica que:

A teoria contratualista considera a relação entreempregado e empregador um contrato. Trata-se de umcontrato, pois depende única e exclusivamente da vontadedas partes para sua formação. Há portanto, um ajuste devontades entre as partes.

No contratualismo existem duas fases que podem ser

definidas como: clássica e moderna.



37

Sobre a teoria clássica Nascimento [2001, p. 148] assim

destaca:

A clássica é caracterizada pela tentativa de explicar ocontrato de trabalho com base nos mesmos tiposcontratuais previstos pelo direito civil, a saber, oarrendamento (Josserand, Planiol etc.), sendo a força detrabalho arrendada pelo capital; a compra e venda(Pothier, Laurent, Carnelutti etc), porque o empregado évisto como alguém que vende o seu trabalho por um preçopago pelo empregador, que é o salário; a sociedade(Chatelain, Villey etc.), porque há uma combinação deesforços em prol de um objetivo comum, que é a produção;e o mandato (Troplong etc.), sendo o empregado omandatário do empregador. Todas essas teorias estãorejeitadas pela doutrina moderna, que prefere ver narelação de emprego um contrato de característicaspróprias e regido por um ramo particular do direito, o direitodo trabalho.

A teoria moderna do contratualismo é assim definida

pelo mesmo autor:

Os autores mais recentes (Barassi, Ramirez Gronda, Ventura,Pierre D`Ollier etc.) sustentam a natureza contratual,reconhecendo forte interferência estatal, de modo que asleis trabalhistas inserem-se automaticamente no contrato,restringindo a autonomia da vontade das partes.

Observa-se que para os contratualistas as relações

entre empregador e empregado têm como causa a vontade das partes e

constituem um mero ajuste de vontade.



38

2.2.2 Teoria Anticontratualista

Os defensores da teoria anticontratualista

fundamentam a inexistência da natureza contratual do vínculo

empregatício entre o empregador e o empregado.

Assim entende Martins [2001, p. 94]:

Para a teoria anticontratualista, o trabalhador incorpora-seà comunidade de trabalho, visando cumprir os objetivosalmejados pela produção nacional, sem existir autonomiade vontade na discussão das cláusulas contratuais.

A teoria do anticontratualismo nasceu na Alemanha

com a teoria da relação de trabalho.

Sobre esta teoria Nascimento [2001, p. 148] ensina:

(...) nascida sob o signo do nacional-socialismo, sustentaque a empresa é uma comunidade de trabalho na qual otrabalhador incorpora-se para cumprir os fins objetivadospela produção nacional. Nessa comunidade não existeuma soma de particulares relações contratuais entre osinteressados, mas só uma relação de trabalho em essênciaunitária, sem margem para a autonomia da vontade econstituída pela simples ocupação do trabalho humanopelo empregador.

O pensamento anticontratual expandiu-se para a Itália

e França com a teoria do institucionalismo.

Nascimento [2001, p. 149] esclarece:

A segunda sustenta que a empresa é uma instituição, naqual há uma situação estatutária e não contratual. Oestatuto prevê as condições de trabalho, que são prestadassob a autoridade do empregador, que é detentor do poderdisciplinar. O vínculo jurídico inicia-se pelo engajamento do



39

trabalhador na empresa e não por uma livre discussão decláusulas contratuais.

Observa-se com esta teoria que as normas do contrato

de trabalho são definidas pelo empregador, sendo que o empregado não

poderá discutir as cláusulas do Contrato de Trabalho, ficando assim o

empregado sujeito às regras que lhe são impostas. Caracterizando-se uma

relação de emprego.

2.3 DOS ELEMENTOS ESSENCIAIS DO CONTRATO DE TRABALHO

O contrato de trabalho, como todo negócio jurídico,

pressupõe para sua validade a concomitância de elementos essenciais

exigíveis para qualquer tipo de contrato e que são determinados pelo

artigo 104 do Código Civil, quais sejam, capacidade das partes e a objeto

lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.

2.3.1 Capacidade das Partes

Somente as pessoas capazes podem celebrar

validamente um contrato de trabalho. A capacidade, ante o

ordenamento jurídico, consiste na aptidão para adquirir direitos e contrair

obrigações.

Com relação à capacidade Dellegrave Netto [1998, p.

25] afirma:

(...) capacidade trabalhista é a aptidão reconhecida peloDireito do trabalho para o exercício de atos da vidalaborativa. O direito do trabalho não introduz inovações noque concerne à capacidade do empregador, preserva,aqui, portanto, o padrão jurídico assentado no Direito Civil.

O Código Civil em seu artigo 3º estabelece que são

absolutamente incapazes para exercer pessoalmente os atos da vida civil:



40

(a) os menores de 16 anos; (b) os loucos de todo gênero; (c) os surdos-

mudos que não puderem exprimir sua vontade; (d) os ausentes,

declarados tais por ato do juiz. O artigo 4º enlenca os relativamente

incapazes: (a) os maiores de 16 anos e os menores de 18 anos; (b) os

pródigos; (c) os silvículas.

Para o direito do trabalho Gomes; Gottschalk [2004, p.

146] expõe:

A incapacidade pode ser de qualquer dos contraentes,tanto do empregador como do empregado. Sãoabsolutamente incapazes de estipular contrato de trabalho:

a) os menores;

b) os psicopatas;

c) os que não podem exprimir sua vontade.

Os que não atingiram certa idade não podem celebra-locomo empregado ou empregador. Assim também, osalienados mentais surdo-mudos impossibilitados demanifestarem consentimentos.

Martins [2001, p. 98] observa que:

(...) o inciso XXXIII do art.7º da Constituição proíbe o trabalhodo menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, apartir de 14 anos. Logo, é permitido o trabalho do menoraprendiz de 14 a 18 anos (arts.402 e 403 da CLT). Assim, omenor de 16 anos não tem capacidade para o trabalho,exceto se for aprendiz e a partir dos 14 anos.

A capacidade absoluta é, portanto adquirida aos 18

anos, sendo que, antes de alcançada esta idade, a partir dos 16 anos, o

menor poderá firmar recibos de salários, no entanto para fins de rescisão



41

de seu contrato de trabalho, necessitará da assistência dos responsáveis

para efeito de quitação.

2.3.2 Da Idoneidade do Objeto

A idoneidade do objeto é também elemento essencial

para validade do contrato de trabalho. No entanto há necessidade de

verificar se existe contrato de trabalho entre os trabalhadores que prestam

serviços para empresas ou pessoas que tem por objeto atividade ilícita.

Em relação ao objeto posicionam-se duas correntes.

Uma delas posiciona-se pela existência da relação de emprego.

Neste sentido Martins [2001, p. 99] conceitua:

(...) mesmo na prestação de serviços em atividades ilícitas,como jogo do bicho ou de bingo, em prostíbulo, casas decontrabando ou que vendem entorpecentes, é impossíveldevolver ao trabalhador a energia gasta na prestação deserviços, devendo o obreiro ser indenizado com oequivalente, em face das partes não poderem retornar aosestado anterior em que se encontravam, mormente porquehaveria enriquecimento do tomador de serviços, emdetrimento ao prestador de serviços. Assim, teria direito oobreiro às verbas de natureza trabalhista.

O mesmo autor ainda menciona a existência de outra

corrente que se posiciona pela inexistência da relação de emprego:

A outra corrente entende que, sendo ilícita a atividade doempregador, a prestação de serviços a este não geraqualquer direito de natureza trabalhista, pois o ato jurídico éinvalido.

Nascimento [2004, p. 505] destaca que:

Se o objeto da relação de emprego é ilícito ou imoral, aconseqüência será sua ineficácia, como ocorre com todo



42

ato jurídico; também o direito civil considera uma dascondições de validade do ato jurídico a licitude do seuobjeto.

Assim conclui-se que o objeto do contrato de trabalho

tem direta influência sobre a licitude do mesmo, podendo, não se

caracterizar, para fins previdenciários quando irregular, gerando

entretanto, débitos trabalhistas à cargo do patrão.

2.4 DA FORMA DO CONTRATO DE TRABALHO

Conforme o artigo 443 da CLT a forma do contrato

individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente,

verbalmente ou por escrito e quanto ao prazo poderá ser por prazo

determinado ou indeterminado.

Assim destaca o artigo da CLT:

Art - 443 o contrato individual de trabalho poderá seracordado tácita ou expressamente, verbalmente ou porescrito e por prazo determinado ou indeterminado.

O contrato de Trabalho não exige obrigatoriamente

uma forma para ser realizado, basta que exista a vontade das partes.

2.4.1 Contrato Escrito

Determinados contratos de trabalho têm que ser

necessariamente celebrados por escrito, como o de artistas (Lei 6.533/78,

artigo 9º), o de aprendizagem (artigo 428 da CLT), o do Atleta Profissional

de Futebol (Lei 9.615/98, artigo 28), e o do trabalho temporário (Lei

6.019/74).

Sobre os contratos escritos Martins [2001, p. 101] expõe:



43

Devem constar por escrito os contratos de trabalho quandoexigir uma disposição legal e, em todo caso, os celebradospara formação, por tempo ou obra ou serviço determinado,cuja duração seja superior a quatro semanas.


Algumas normas estabelecem que o contrato de trabalhotem que ser necessariamente escrito, como o do atletaprofissional de futebol (art. 3º da Lei nº 6.354/76), a deartistas (art. 9º da Lei nº 6.533/78), o de aprendizagem(artigo 428 da CLT) e o contrato temporário (art. 11º da Leinº 6.019/74). O contrato entre empresa tomadora deserviços e a empresa de trabalho temporário também temde ser feito, necessariamente por escrito.

Russomano [1997, p. 94] assim se manifesta:

A vantagem dos contratos de trabalho escritos é notória. Asprincipais empresas do país admitem seus empregados,hoje em dia, mediante documento assinado, sobretudopela conveniência do empregador na formalizaçãoimediata da opção do trabalhador pelo FGTS. A segurançae a precisão dos direitos e das obrigações ficamresguardados pelo contrato escrito, o que nem sempreocorre nos contratos verbais e, muito menos, nacontratação tácita.

As condições de trabalho, como acordo de

compensação de horas, prestação de horas extraordinárias, e a

permissão de descontos por danos culposos acarretados pelo empregado

somente se revelam mediante a forma escrita. Deste modo, em resumo os

contratos de trabalho não precisam da forma escrita, a não ser quando

trazem limitações aos direitos dos trabalhadores sob enfoque do princípio

da continuidade.



44

2.4.2 Contrato Tácito

É o contrato que decorre da aceitação das atividades

do outro sem existir qualquer oposição por qualquer das partes, de modo

que existam os requisitos caracterizadores do contrato de trabalho.

Quanto à forma tácita do Contrato Individual do

Trabalho, Nascimento [2001, p. 150] se manifesta:

(...) o ajuste tácito, caracterizado pela inexistência depalavras escritas ou verbais. O ajuste tácito é depreendidoem decorrência de um comportamento. Será a prestaçãode serviços de alguém, sem a oposição de outrem paraquem é dirigida, o comportamento do qual são tiradas asconclusões indicativas de que há um vinculo de emprego.Tácito é o que não é expresso.

Martins [2001, p. 102] assim destaca:

O ajuste das disposições contratuais pode ser tácito, mesmoque as partes não façam nenhum arranjo claro, inequívoco,nenhum entendimento direto e taxativo. Com acontinuidade da prestação de serviços revela-se a vontade,a concordância na pactuação do contrato de trabalho.

Observa-se que ocorre o contrato de trabalho

tacitamente quando a vontade não ocorrer de através de palavras

escritas ou verbais.

2.4.3 Contrato Verbal

É o contrato, como o próprio nome já diz, em que o

ajuste entre as partes é efetuado de forma verbalizada.

Segundo Nascimento [2001, p. 150] há o ajuste verbal

quando:



45

(...) entre empregado e empregador há simples troca oralde palavras sobre alguns aspectos e que, por se tratar deum acordo de vontades produzirá efeitos jurídicos,obrigando reciprocamente os interlocutores.

Na visão de Martins [2001, p. 101]: “ qualquer contrato

pode ser feito verbalmente, bastando haver o ajuste entre as partes”.

Nesta forma de contrato, não será preciso combinar

detalhes do contrato, basta que acordem sobre o trabalho. Mesmo sendo

desta forma, ao Empregado serão garantidas todas as normas de

proteção previstas no direito do trabalho.

2.5 DA DURAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Os Contratos de Trabalho quanto ao prazo de duração

classificam-se em por Prazo Determinado e Prazo Indeterminado.

No Contrato de Trabalho por Prazo Determinado, as

partes ajustam antecipadamente sua vigência e o Contrato de Trabalho

por Prazo Indeterminado não indica a data para seu término, o que

decorre do princípio da continuidade.

2.5.1 Contrato por Prazo Determinado

O Contrato de Trabalho por Prazo Determinado tem

que ser obrigatoriamente estabelecido por escrito, para evitar fraudes na

contratação.

O conceito legal de Contrato de Trabalho por Prazo

Determinado, é assim estabelecido no parágrafo 1º do artigo 443 da CLT,

que assim descreve:

§ 1º - Considera-se como de prazo determinado o contratode trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ouda execução de serviços especificados ou ainda da



46

realização de certo acontecimento suscetível de previsãoaproximada.

A duração do Contrato de trabalho por Prazo

Determinado pode ser fixada por unidade de tempo ou pela natureza do

serviço a ser executado pelo empregado Gomes [2004, p. 158] assim

menciona:

Na primeira hipótese, o tempo extintivo é o certo, também oé o evento. Mas na segunda, é apenas certo o evento. Nãoé o dia em que se se realiza, o quando. O trabalhador sabeque o contrato se extinguirá, mas ignora quando. É o casopor exemplo, do pedreiro contratado para trabalhar naconstrução de um edifício de apartamentos. Nem semprepoderá precisar a data em que o contrato vai terminar, massabe que há de cessar um dia, no qual se desligará,automaticamente, do empregador. Do mesmo modo, éincerto o dia em que termina uma série de serviçoscompreendidos numa safra; não é incerto o evento, poisque há de ser concluída um dia.

Ainda sobre o término da do Contrato de Trabalho por

Prazo Determinado Martins [2001, p. 103] destaca:

O término do pacto por tempo determinado pode sermedido em função do número de dias, semanas, meses ouanos, ou em relação a certo serviço específico, comotérmino de uma obra, ou, se for possível fixaraproximadamente, quando houver término de umacontecimento, como o término de uma colheita, que serealiza periodicamente em certas épocas do ano. É ocontrato de safra, que tem a duração dependente devariações estacionais de atividade agrária (parágrafo únicodo art. 14 da Lei nº 5889/73).

Segundo o artigo 443, § 2º da CLT o Contrato de

Trabalho por Prazo Determinado somente será válido em se tratando de:

(a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a



47

predeterminação do prazo; (b) de atividades empresariais de caráter

transitório; (c) de contrato de experiência.

No tocante ao serviço de natureza transitória Martins

[2001, p. 103] exemplifica:

O serviço de natureza transitória é o que é breve, efêmero,temporário. Aqui está-se falando de serviço transitório e nãode atividade empresarial de caráter transitório. Seria o casode contratar um empregado temporariamente paraatender a um breve aumento de produção em certoperíodo do ano. A transitoriedade deverá ser observada emrelação as atividades do empregador e não do empregadode acordo com as necessidades de seu empreendimento.Serviços cuja natureza justifique a predeterminação deprazo são, a rigor, os serviços transitórios.

Ainda sobre serviço de natureza transitória Nascimento

[1999, p. 600], assim expõe:

Entende-se por atividade transitória, em primeiro lugar,aquela que se limitar no tempo. Transitório é aquilo que ébreve, passageiro, dura pouco, efêmero. Assim, o serviçoque o empregado executar deve ter breve duração,contrastando-se, portanto, com a permanência própria dasatividades da empresa e pertinentes aos seus fins normais.

As atividades empresariais de caráter transitório, são asempresas de exploração de atividade diversa da normalpara atender a uma oportunidade de mercado, comoacontece com os ovos de páscoa, fogos de artifício, lojasde enfeites de natal.

Sobre estas atividades empresariais de caráter

transitório Nascimento [1999, p. 600], esclarece:

Aqui, a transitoriedade será, em primeiro lugar, da própriaempresa, cuja existência limitar-se-á, no tempo, pelospróprios fins a que se destina. Se uma empresa é constituída



48

para construir um ponte no interior, pode admitir pessoalenquanto existir, isto é, até que cumpra os fins para os quaisfoi constituída, a construção da ponte. Depois disso,desaparecerá a própria empresa, desconstituir-se-á. O seupessoal, admitido a prazo, terá os contratos de trabalhoterminados.

O prazo de vigência dos Contratos de Trabalho por

Prazo determinado, não poderão ser pactuados por prazo superior a dois

anos, conforme caput do artigo 445 da CLT, que transcreve-se:

Art. 445 - O contrato de trabalho por prazo determinadonão poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos,observada a regra do art. 451.

Os Contratos de Trabalho por Prazo determinado

poderão ser prorrogados apenas uma vez. Após este evento, passam a ser

considerados Contrato de Trabalho por Prazo Indeterminado. Assim

estabelece o artigo 451 da CLT:

Art. 451 - O contrato de trabalho por prazo determinadoque, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de umavez passará a vigorar sem determinação de prazo.

Neste sentido Martins [2001, p.105] assim esclarece:

O fato de a atual redação do art. 445 da CLT determinar aobservância do art. 451 da CLT, de haver uma únicaprorrogação, veio a terminar com a controvérsia sobre apossibilidade de se prorrogar por mais dois anos o pacto portempo determinado já acordado por dois anos. Isso querdizer que o contrato de trabalho pode ser prorrogado poruma única vez (art 451 da CLT), porém deve observar oprazo máximo de dois anos (art. 445 da CLT). Assim, não épossível fazer um contrato de trabalho por tempodeterminado ou de obra certa de dois anos e prorrogá-lopor mais dois anos, pois a regra contida no art. 445 da CLTestá sendo desrespeitada, ou seja, o prazo máximo docontrato de trabalho por tempo certo ser de dois anos,



49

incluída a prorrogação.

Para Sussekind et al [2000, p. 266] não há de se

confundir prorrogação do contrato a prazo com a simples continuação

do trabalho além do fixado:

Na primeira hipótese, os contratantes, expressa outacitamente, no inicio do contrato ou no ato doprosseguimento da relação, convencionam a prorrogaçãodo mesmo contrato, que continua nas mesmas condições.Se, porém, a relação prossegue, depois de atingir ocontrato seu termo, sem que tenha havido aquela intençãode prorrogá-lo, este se extingue, automaticamente,passando a relação a ser regida, daí em diante, pelosprincípios legais referentes a contrato sem prazo(...).

Outra hipótese de validade dos Contratos de Trabalho

por Prazo Determinado mencionada na CLT é a possibilidade do

empregador ajustar um contrato de experiência.

Sobre o contrato de experiência Martins [2001, p. 108]

comenta:

Alguns autores entendem que o contrato de experiênciaseria um pacto preliminar ao contrato de trabalho. Outrosmencionam que o contrato de experiência seria uma dascláusulas do contrato por tempo indeterminado, em queem certo período iria verificar-se se o empregado temaptidão ou condições de se adaptar ao novo local detrabalho.

Para Machado Júnior [1999, p. 231] não há

necessidade de observância na qualificação do empregado:

(...) não há qualquer restrição quanto a qualificação exigidapara realização das atividades pelo empregado,podendo,então, realizar, até tarefas desqualificadas, de ajudante,servente, etc..



50

Mesmo tratando-se de contrato de experiência existe

a necessidade de anotação na carteira de trabalho e previdência social

nos termos do artigo 29 da CLT.

A duração máxima do contrato de experiência

determinado pelo parágrafo único do artigo 445 da CLT é de 90 dias,

podendo ser prorrogado uma única vez e que a soma de seus prazos não

ultrapassem 90 dias.

Pode-se encontrar em nossa legislação outras

hipóteses de Contratos de Trabalho por Prazo Determinado, quais sejam,

os contratos de safra (parágrafo único do art. 14, da Lei nº 5.889/73), de

artistas (artigo 9º, da Lei 6.533/78), de aprendizagem (artigo 428 da CLT),

de técnico estrangeiro (Decreto-lei nº 691/69), de obra certa (Lei nº

2.959/58) e o de Atleta Profissional de Futebol (artigo 30 da Lei nº 9.615/98),

trabalho temporário (Lei 6.019/74), etc.

2.5.2 Contrato por Prazo Indeterminado

Contratos de Trabalho por Prazo Indeterminado são de

duração contínua, quando o trabalho é prestado sem qualquer

interrupção.

Sobre o Contrato de Trabalho por Prazo Indeterminado

Sussekind et al [2000, p. 265] menciona:

O contrato de trabalho, como sabemos, é um contratosucessivo. Daí resulta que, como acontece com os demaiscontratos dessa natureza, ele se realiza, de regra, no que sea sua duração, sem determinação do prazo. Portanto, ocontrato de trabalho caracteriza-se, em princípio, pelosentido de continuidade; vive enquanto se verifica umacircunstância a que a lei atribui o efeito de fazer cessar arelação que ele se origina.



51

O mesmo autor continua: “Dessa continuidade

específica dos contratos sucessivos deriva a conseqüência de que a

indeterminação do prazo se presume”.

Martins [2001, p.115] esclarece:

No Direito do Trabalho, a regra é a contratação por tempoindeterminado. O contrato de trabalho é um contrato deprestações sucessivas, de duração. Em razão do princípioda continuidade do contrato de trabalho, presume-se queeste perdura no tempo. A exceção é a contratação porprazo determinado, de acordo com as determinaçõesespecíficas contidas na lei.

Observa-se que via de regra dá-se o contrato de

trabalho por prazo indeterminado, não indicando seu termo, sendo o

contrato de trabalho por prazo determinado a exceção a regra.

2.6 DAS ALTERAÇÕES NO CONTRATO DE TRABALHO

Como a relação de emprego prolonga-se, via de

regra, no tempo, durante o seu desenvolvimento, podem ocorrer

modificações tanto de seus sujeitos (alteração do empregador – venda

da empresa ou mudança em razão social), como das condições objetivas

da prestação de serviço.

A Consolidação das Leis do Trabalho no seu artigo 468,

assim fundamenta as alterações:

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é licita aalteração das respectivas condições por mútuoconsentimento e, ainda assim, desde que não resultem,direta ou indiretamente prejuízos ao empregado, sob penade nulidade da cláusula infringente dessa garantia.

Para Nascimento [2001, p. 231] os motivos

determinantes das alterações nas condições do contrato resultam de:



52

(...) causas econômicas, como dificuldades da empresa emmanter seus pagamentos, pessoais do empregado, comointeresses que quer ver atendidos, causas comuns daempresa e dos trabalhadores, como a elaboração de umnovo regulamento na empresa por uma comissão conjunta,ou, ainda, um fato jurídico,como um incêndio que leva aempresa a eliminar instalações destruídas.

Pode-se dizer que as alterações no contrato de

trabalho são classificadas de várias maneiras, entre elas - quanto à

origem: obrigatórias e voluntárias, ou - quanto ao objeto: qualitativas e

quantitativas.

Gravatá; Morgado [2005, p. 70] destacam:

O direito do trabalho também assegura a inalterabilidadecontratual, todavia não ampara integralmente a autonomiada vontade tal qual conhecida pelo Direito Civil. Isso ocorre,porque a lei trabalhista reconhece a desigualdadeontológica existente entre empregado e empregador,que,embora juridicamente iguais, não o são social eeconomicamente. Portanto, reconhecer a possibilidade deas partes do contrato de trabalho alterarem-no livre seriaexpor o empregado às poderosas forças da pressãoeconômica.

O entendimento doutrinário sobre as alterações

contratuais são que o trabalhador não poderia aceitar uma condição de

trabalho pior que a anterior; além disso o obreiro poderia ser induzido em

erro pelo empregador, ou por não ter condições de discernir se o ato

praticado pelo empregador que lhe é prejudicial – ou até mesmo sofrer

coação patronal, conforme Martins [ 2001, p. 282].

2.6.1 Dos Princípios

2.6.1.1 Do Princípio Legal da Imodificabilidade

As alterações no contrato de trabalho não pode ser



53

unilateralmente modificada. Vigora assim o princípio da imodificabilidade

ou inalterabilidade do contrato de trabalho conforme artigo 468 da CLT,

citado acima.

Sendo assim explica Nascimento [2001, p. 232]:

Nenhuma condição de trabalho pode ser modificadaunilateralmente pelo empregador, regra contida em nossalei ao dispor que “nos contratos individuais de trabalho só élicita a alteração das respectivas condições por mútuoconsentimento, e ainda assim desde que não resultem,direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob penade nulidade da cláusula infringente desta garantia”.

Martins [2001p. 281] assim ilustra:

O princípio da imodificabilidade do contrato de trabalhoreflete uma forte intervenção do Estado na relação entreempregado e empregador, de modo a de que o primeiro,por ser o pólo mais fraco dessa relação, não venha a serprejudicado com imposições feitas pelo segundo edecorrentes do seu poder de direção. Daí a necessidadede interferência do Estado, evitando que o empregadoraltere unilateralmente as regras do pacto laboral. Trata-se,portanto, de uma norma de ordem pública, que restringe aautonomia da vontade das partes contratantes.

Pode-se exemplificar este princípio com o seguinte da

seguinte forma: o empregado que sempre recebeu salário em dinheiro

não pode, por ato unilateral do empregador, passar a receber salário

misto, sendo parte em dinheiro e parte em utilidades.

Maranhão [1981, p. 203] ressalta que:

(...) os contratos são feitos para serem cumpridos: pacta suntservanda. Daí uma conseqüência lógica: qualqueralteração em suas cláusulas há de resultar, também, demutúo acordo. No contrato de trabalho, tais cláusulas nem,



54

como sabemos, sempre resultam da vontade doscontratantes.

A lei considera ainda, como condição para validade

da modificação a inexistência de prejuízo ao trabalhador, sem especificar

de que tipo, se estritamente econômico ou também, de ordem pessoal,

segundo Nascimento [2001, p. 233].

2.6.1.2 Do Princípio Doutrinário do Jus Variandi e Jus Resistentiae

Em contraste ao princípio legal e geral da

imodificabilidade das condições de trabalho a doutrina trabalhista adotou

o princípio do jus variandi, onde o empregador em casos excepcionais

pode alterar, por imposição e unilateralmente, as condições de trabalho

de seus empregados.

Nascimento [2001, p. 234] explica que: “O jus variandi

fundamenta alterações relativas à função, ao salário e ao local da

prestação de serviços”.

É o comentário de Carrion [2006, p. 338]:

Do lado da empresa as mutações possíveis têm depermanecer entre dois limites: o de seu interesse, o jusvariandi e, frente a frente, o direito de resistência doempregado; que sejam respeitadas todas as cláusulas evantagens estipuladas quando da contratação e todas asque, mesmo não contratadas, lhe tenham sido concedidastácita ou expressamente, tenham ou não valor econômico,e mesmo quando personalíssimas.

Para Martins [2001, p. 283], o entendimento deste

princípio é:

O empregador poderá fazer, unilateralmente, ou em certoscasos especiais, pequenas modificações no contrato detrabalho que não venham a alterar significativamente o



55

pacto laboral, nem importem prejuízo ao operário. É o iusvariandi, que decorre do poder de direção do empregador.

Maranhão [1981, p. 79] assinala que o princípio do jus

resistentiae é:

(...) o direito que tem o empregado de se opor àsdeterminações ilegais do empregador, às que fujam ànatureza do serviço ajustado, que humilhem oudiminuam moralmente ou que o coloquem em graverisco.

O empregado poderá também se opor a certas

modificações que lhe causem prejuízos diretos ou indiretos ou sejam

ilegais, que é o que se chama a invocação do princípio de ius resistentiae,

inclusive pleiteando a rescisão indireta do contrato de trabalho.

Após analisado o contrato de trabalho, seus conceitos,

sua natureza jurídica, suas formas, sua duração e as alterações no

contrato de trabalho no próximo capítulo será feita análise do tema

específico: Jornada de Trabalho.



56

CAPÍTULO 3

DA JORNADA DE TRABALHO

3.1 CONCEITOS E FUNDAMENTOS

Os autores que se especializaram nos estudos sobre

jornada de trabalho não são unânimes quanto á denominação do tema,

havendo três formas de expressá-lo, a saber: jornada de trabalho,

duração do trabalho e horário de trabalho.

Martins [2001, p. 437]:

Jornada de Trabalho é a quantidade de labor diário doempregado.

O conceito de jornada de trabalho tem que ser analisadosob três prismas: do tempo efetivamente trabalhado, dotempo à disposição do empregador e do tempo in itinere.

Para Machado Júnior [1999, pág. 240]:

Os autores consignam na existência de três teorias

para conceituação da jornada de trabalho:

− tempo efetivamente trabalhado;

− tempo a disposição do empregador no centro de

trabalho e,

− tempo a disposição do empregador no centro de

trabalho ou fora dele.

Em nossa legislação, na diretriz do artigo 4º da CLT:



57

Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período emque o empregado esteja à disposição do empregador,aguardando ou executando ordens, salvo disposiçãoespecial expressamente consignada.

Parágrafo único - Computar-se-ão, na contagem de tempode serviço, para efeito de indenização e estabilidade, osperíodos em que o empregado estiver afastado do trabalhoprestando serviço militar e por motivo de acidente dotrabalho.

Nascimento [2001, p. 262], assim ensina:

Na lei predomina a segunda orientação, isto é, a jornadade trabalho como tempo a disposição do empregador nocentro de trabalho. O art. 4° da CLT considera como deserviço efetivo o tempo em que o empregado estiver adisposição do empregador, mas para fins de indenização eestabilidade.

Dentre dos princípios que se universalizaram visando a

proteção do trabalho humano e a dignificação do trabalhador, cumpre

destacar os referentes a limitação do tempo de trabalho. Se os dois

principais objetivos e obrigações decorrentes da relação de emprego são

o trabalho prestado pelo empregado e o salário pago pelo respectivo

empregador torna-se evidente a importância do sistema legal que impõe

limites a duração do trabalho. A limitação do tempo de trabalho foi

consagrada pela legislação comparada através de um tríplice aspecto: a

duração do trabalho, o repouso semana e as férias anuais.

Para o doutrinador Süssekind et al [2000, p. 791], a

limitação do tempo de trabalho possui, portanto, fundamentos:

a) De natureza biológica, uma vez que visa a combater os

problemas psicofisiológicos oriundos da fadiga e da

excessiva racionalização do serviço;



58

b) De caráter social, por isto que possibilita ao trabalhador

viver, como ser humano, na coletividade a que pertence,

gozando os prazeres materiais e espirituais criados pela

civilização, entregando-se a pratica de atividades

recreativas, culturais e físicas, aprimorando seus

conhecimentos e convivendo, enfim, com sua família;

c) De índole econômica, porquanto restringe o desemprego

e acarreta, pelo combate à fadiga, um rendimento

superior na execução do trabalho.

No mesmo sentido, para Martins [2001, p. 440], os

fundamentos para a limitação da jornada de trabalho são pelo menos

três:

(a) biológicos, que dizem respeito aos efeitospsicofisiológicos causados ao empregado, decorrentes dafadiga;

(b) sociais: o empregado deve poder conviver e relacionar-se com outras pessoas, de dedicar-se à família, de dispor dehoras de lazer;

(c) econômicos.

Gomes; Gottschalk [2004, p. 281 - 282], apresenta a

seguinte visão quanto ao aspecto tríplice sobre a limitação do tempo de

trabalho:

a)Fisiológico;

b)Moral e social;

c)Econômico.

O mesmo autor explica:



59

Se o organismo humano se entrega a uma atividade semtrégua, a fadiga se converte em fadiga crônica. Esta, comoobserva Labranca, predispõe o indivíduo às doenças econduz à invalidez e velhice, abreviando a vida humana.Palacios, estudando as projeções sociais da fadiga,demonstra a sua nociva influência sobre o desenvolvimentodo próprio organismo, a mortalidade, os acidentes detrabalho, a tuberculose, e até mesmo a fadiga hereditária,como uma das causas mais sérias das perturbações sofridaspelo organismo da mulher, que repercutem dolorosamentena descendência.

Azevedo [2001, p. 167] traz a seguinte observação:

Percebe-se, portanto, que a limitação do tempo detrabalho visa não só à tutela do trabalho humano comotambém à dignificação da própria pessoa do trabalhador,fundamentando-se em questões de ordem biológica, sociale econômica.

Nos estudos aqui realizados, observou-se que existem

fundamentos sociais e familiares da limitação da jornada de trabalho, pois

com a limitação o empregado passa a desfrutar de maior tempo com a

família, pode ir ao clube, à igreja, estudar, etc.

3.1.1 Antecedentes históricos

Historicamente, ocorreram movimentos reivindicatórios

visando à diminuição da jornada de trabalho, principalmente da

instituição da jornada de trabalho de 08 horas.

Assim explica Nascimento [2001 p. 257]:

Na Inglaterra (1847), o Parlamento discutiu projeto cujajustificativa era a seguinte: “Para que a agitação fosseconduzida tranqüilamente, para que cessassem todas asdiscussões entre o capital e o trabalho, para que a mais nãohouvesse greves, ameaças, injurias em relação aos patrões,dentro ou fora do parlamento”, fixou-se a duração diária do



60

trabalho em 10 horas.


A França (1848) também resolveu estabelecer a jornada de10 horas em Paris e 11 horas nas Províncias, segundo leiinspirada por Louis Blanc, fundamentada em que “otrabalho manual prolongado não só arruína a saúde dostrabalhadores, mas também os impede de cultivar ainteligência, prejudicando a dignidade do homem”. Nomesmo ano, entretanto, voltou a lei à jornada de 12 horas.

Martins [2001, p. 435] elucida que:

Na Inglaterra, em 1847, foi fixada a jornada de 10 horas. NaFrança, em 1848, foi estabelecida a jornada de trabalho de10 horas; em Paris, 11 horas. Em 1868, nos Estados Unidos, ajornada foi determinada em oito horas no serviço públicofederal.

Em 1891, Igreja já se preocupava com limitação da

jornada de trabalho, de modo que o trabalho não fosse prolongado por

tempo superior ao que as forças do homem permitissem, a conquista da

jornada de 08 (oito) horas, acontece com a Rerum Novararum.

Para Süssekind et al [2000, p. 791]:

(...) a Igreja, pela voz de Sua Santidade o Papa Leão XIII,publicou em 1891 a famosa Encíclica “Rerum Novarum”,que exerceu remarcada influência, não apenas entre ostrabalhadores, mas também entre os governantes elegisladores, de quem dependia a decretação das medidasde proteção ao trabalho humano.

Como ilustra Nascimento [2001, p 258], em sua obra:

A influência Encíclica “Rerum Novarum” (1891) se fez sentirna determinação desses rumos legislativos, ao declarar que



61

“não deve o trabalho prolongar-se por mais tempo do queas forças permitem.

A declaração de princípios feita na Conferência das

Nações Aliadas, realizada em Paris, e incorporada ao Tratado de

Versalhes, estabeleceu que as Nações contratantes se obrigavam a

adotar a jornada de oito horas ou a semana de 48 horas de trabalho,

assim elucida Martins [2001, p. 435].

Maranhão [1981, p. 88] ensina:

Para tornar efetiva a universalização dos preceitos deproteção ao trabalho, o Tratado de Versalhes criou aOrganização Internacional do Trabalho (OIT). E tal era aimportância que esse organismo dispensava ao problemada fixação da jornada de trabalho em oito horas ou dasemana de 48, que o principal ponto da ordem do dia daprimeira Conferência que realizou na capital norte-americana, em outubro de 1919, dizia a respeito justamenteà “aplicação do princípio da jornada de oito horas ou dasemana de 48 horas”.

Na mesma concordância, Nascimento [2001, p. 258]:

Foi, porém, o Tratado de Versailles (l919) a cristalização dajornada diária de 8 horas, com a criação da OrganizaçãoInternacional do Trabalho e a promulgação da Convençãon. 1 pela Conferência de Washington.

Dessa conferência resultou a Convenção Internacional

nº 1, que o Brasil, porém não ratificou. As primeiras Leis trabalhistas sobre

duração do trabalho iniciaram a partir da década de 30.

Süssekind et al [2000, p. 794], relata que: “Com a vitória

da Revolução de 1930, todavia, cumpriu Getúlio Vargas o prometido em

sua campanha eleitoral, expedindo, entre as leis de proteção ao trabalho

(...)”.



62

E segue:

Com esses decretos, foi adotada a jornada de oito horas detrabalho com a possibilidade de ser elevada a dez horasmediante acordo entre empregados e empregadores epagamento de remuneração suplementar, com umadicional sobre o salário-hora. Nas indústrias insalubres e nostrabalhos subterrâneos era vedado o trabalho além das oitohoras. Durante a jornada era obrigatório um intervalo pararefeição e repouso. Como trabalho efetivo entendia-se todoo tempo em que o empregado estivesse a disposição doempregador.

A Constituição de 1946 em sua artigo 157, inciso V

estabeleceu que:

Art. 157 - A legislação do trabalho e a da previdência socialobedecerão nos seguintes preceitos, além de outros quevisem a melhoria da condição dos trabalhadores:

(...)

V - duração diária do trabalho não excedente a oito horas,exceto nos casos e condições previstos em lei.”

Em 1967, a Constituição de 1967 em seu artigo 158,

inciso VI, determinou:

Art. 158 - A Constituição assegura aos trabalhadores osseguintes direitos, além de outros que, nos termos da lei,visem à melhoria, de sua condição social:

(...)

VI – duração diária do trabalho não excedente de oitohoras, com intervalo para descanso, salvo casosespecialmente previstos”.



63

Martins [2001, p. 437], relata que com a Emenda

Constitucional nº 01, de 1969, manteve praticamente a mesma redação:

“duração diária do trabalho não excedente a oito horas, com intervalo

para descanso, salvo casos especialmente previsto (art. 165 – inciso VI)”

A constituição de 1988, promulgada em 05 de outubro

de 1988, modificou a orientação que vinha sendo seguida

constitucionalmente, estabelecendo em seu artigo 7º, inciso XIII que:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alémde outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

Inciso XIII - duração do trabalho normal não superior a oitohoras diárias e quarenta e quatro semanais, facultada acompensação de horários e a redução da jornada,mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

(...)

Inciso XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizadoem turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociaçãocoletiva;”

Para o doutrinador Saad [2000, p. 209], ocorreram as

seguintes alterações, na Constituição de 1988: “A Carta de 88 reduziu a

duração semanal do trabalho de 48 para 44 horas. Manteve a jornada de

8 horas de 2ª a 6 ª feira e de 4 horas no sábado, o que conduz ao total de

44 horas”.

Há ainda em 1943, a aprovação da Consolidação das

Leis do Trabalho que incorporou o Decreto-lei nº 2.308 e o restante da

legislação esparsa sobre a matéria.



64

Nascimento ratifica [2001, p. 259] que: “A CLT (1943)

incorporou o Decreto-lei n. 2.308 e os regimes especiais”.

O mesmo autor continua: “A Constituição de 1988

manteve a duração diária de 8 horas e reduziu a semanal de 48 para 44

horas”.

Observamos o fulcro de estudo na Consolidação das

Leis do Trabalho, em seu artigo 58:

“Art. 58 - A duração normal do trabalho, para osempregados em qualquer atividade privada, não excederáde 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixadoexpressamente outro limite”.

O artigo 58 da CLT está em harmonia com o preceito

constitucional (CRFB/88 – artigo 7º, inciso XIII), esse “outro limite” significa

ser lícito às partes estabelecerem jornada de menor duração, pois as

normas que regulam a duração do trabalho são imperativas e têm

natureza publicística, conforme Saad [2002, p. 209]

3.1.2 Limites e Controle de jornada

Seguindo o conceito de Gravatá; Morgado [ 2005, p.

31], “que jornada de trabalho é a quantidade de horas em que deve o

empregado prestar serviços ou permanecer a disposição.” Encontramos

na CRFB 88, no artigo 7º, inciso XIII ( mencionado acima), que limita em

oito horas diárias a duração normal do trabalho, como regra geral. A

mesma norma constitucional estabelece uma quantidade máxima de

horas de trabalho, considerando que semanalmente deverá ser de 44

horas.

Para Cunha [1997, p. 133]:

A Consolidação das Leis do Trabalho, no Capítulo II do TítuloII, traz as regras gerais sobre a duração da jornada de



65

trabalho, atentando-se para as derrogações resultantes dodisposto na Constituição Federal.

O artigo 58 da CLT (mencionada acima) também faz

menção ao limite da jornada de trabalho. Porém apresentou novidades

através do artigo 58-A da CLT:

Art. 58-A - Considera-se trabalho em regime de tempoparcial aquele cuja duração não exceda a vinte e cincohoras semanais.

§ 1º - O salário a ser pago aos empregados sob o regime detempo parcial será proporcional à sua jornada, em relaçãoaos empregados que cumprem, nas mesmas funções,tempo integral.

§ 2º - Para os atuais empregados, a adoção do regime detempo parcial será feita mediante opção manifestadaperante a empresa, na forma prevista em instrumentodecorrente de negociação coletiva.

Carrion [2004, p. 103] assim explica esta inovação:

O art. 58-A e seus §§ em nada modificam a anterior; ainterpretação dessa norma esta jungida à intenção dolegislador, que é exclusivamente medida paliativa esubstitutiva do desemprego; os efeitos dessa norma,exclusivamente para os contratos já vigentes impõemregime de horário máximo de 25 horas semanais e opçãomanifestada perante a empresa, na forma prevista eminstrumento decorrente de negociação coletiva.

O mesmo autor: “Os empregados sob o regime de

tempo parcial não poderão prestar horas extras (art. 5, § 4º, red. MP 2.164-

41/01)”.

Para Gravatá; Morgado [2005, p. 33]:



66

Os empregados contratados sob esse regime estãoproibidos de prestar horas extras (art.59, § 4º da, CLT), paraque se evitem fraudes e para que haja um aumento nonúmero de empregos, que é o objetivo da norma.

Martins [2001, p. 440 - 441] instrui que:

O inciso XIII do art. 7º da Constituição permite que a jornadaseja apenas compensada ou reduzida, mediante acordo ouconvenção coletiva, não possibilitando aumento dajornada, ao contrario da Norma Ápice anterior que fazia aressalva de trabalho superior a oito horas em casos especiaisprevistos em lei. A lei também poderá reduzir a jornada detrabalho do empregado, pois o máximo é previsto naConstituição como oito horas, mas não o mínimo.

E conclui: “A Constituição não fixa a jornada de

trabalho em 7h20min, mas em oito horas diárias. Logo, não são extras as

horas que excederem 7h20 minutos diárias”.

Em determinadas atividades, a jornada legal pode ser

inferior a oito horas, a exemplo, da jornada de trabalho dos bancários,

que é de 6 horas diárias, e dos operadores de telefonia e dos empregados

em minas de subsolo, que é também, de 6 horas diárias e 36 semanais. Os

advogados têm jornada de 4 horas contínuas e de 20 horas semanais,

salvo acordo ou convenção coletiva de trabalho ou em caso de

dedicação exclusiva.

O controle do horário e da jornada de trabalho, dos

empregados é fundamental para que se constate a existência de horas

extras a pagar. Por essa razão, deve o empregador adotar algum tipo de

controle, bem como fixar o quadro de horário em lugar bem visível. Como

determina o artigo 74 da CLT:

Art. 74 - O horário do trabalho constará de quadro,organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do



67

Trabalho e afixado em lugar bem visível. Esse quadro serádiscriminativo no caso de não ser o horário único para todosos empregados de uma mesma seção ou turma.

§ 1º - O horário de trabalho será anotado em registro deempregados com a indicação de acordos ou contratoscoletivos porventura celebrados.

§ 2º - Para os estabelecimentos de mais de deztrabalhadores será obrigatória a anotação da hora deentrada e de saída, em registro manual, mecânico oueletrônico, conforme instruções a serem expedidas peloMinistério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação doperíodo de repouso.

§ 3º - Se o trabalho for executado fora do estabelecimento,o horário dos empregados constará, explicitamente, deficha ou papeleta em seu poder, sem prejuízo do quedispõe o § 1º deste artigo.

Para Martins [2001, p. 442]:

O horário de trabalho dos empregados constará de quadro,organizado, conforme modelo expedido pelo Ministério doTrabalho, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro serádiscriminado no caso de não ser o horário único para todosos empregados de uma seção ou turma. Será o horárioanotado em registro de empregados com a indicação deacordos e contratos coletivos porventura celebrados. Paraos estabelecimentos de mais de 10 trabalhadores, seráobrigatória a anotação da hora de entrada e saída, emregistro manual, mecânico ou eletrônico, conformeinstruções expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendohaver pré-assinlação do período de repouso. Se o trabalhofor executado fora do estabelecimento, como do motorista,o horário de trabalho dos empregados constaráexplicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder.

Carrion [2004, p. 127 - 128] assim expõe sobre o quadro

de horário de trabalho:



68

Permanece o modelo de quadro de horário (Port. 576/41,ratificada pela Port. 3.626/91), mas é dispensado seu usoquando houver registro individual controlado de entrada esaída e pré-assinalação de repouso e alimentação.

E comenta ainda sobre o registro de entrada e saída:

“Deve ser anotado pelo próprio empregado e, sendo mecânico, conterá

sua assinatura, para autenticá-lo”.

Os Egrégios Tribunais assim tem feito seus

entendimentos:

É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez)empregados o registro da jornada de trabalho na forma doart. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada doscontroles de freqüência gera presunção relativa deveracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elididapor prova em contrário (TST – Súmula 338, revisada pela Res.TST 121/03)

Não há como atribuir força probante aos cartões de pontomecânico apresentados pelo empregador, que nãocontêm assinatura do empregado e não foram admitidospelo mesmo como verdadeiros (TST, RR 17.348/90.0, CnéaMoreira, Ac. 1ª T. 2.994/91)

Süssekind et al [2000, p. 818] ratifica que:

O registro da permanência dos empregados em livro ponto,fichas ou sistemas eletrônicos tem por finalidade, nointeresse dos contratantes, a comprovação do tempo queaqueles ficaram a disposição do empregador: início e fimda jornada e do correspondente intervalo. Aliásestabelecimentos com mais de dez empregados éobrigatória a adoção de controle de observância dohorário de trabalho, seja através de livros, de registromecânicos ou eletrônicos.se o empregador não mantivertais livros ou registros, estará infringindo norma legal de



69

ordem pública, que o sujeitará a penalidade de naturezaadministrativa, aplicável pelo Ministério do Trabalho.

Visando a simplificação e a adequação do sistema de

controle de jornada de trabalho, foi expedida pelo Ministério do Trabalho,

a portaria nº 1.120, de 09 de novembro de 1995, dispondo:

Art. 1 - Os empregadores poderão adotar sistemasalternativos de controle da jornada de trabalho, desde queautorizados por convenção ou acordo coletivo detrabalho.

§ 1º O uso da faculdade prevista neste artigo implica apresunção de cumprimento integral pelo empregado dajornada de trabalho contratual ou convencionada vigenteno estabelecimento.

§ 2º O empregado será comunicado antes de efetuado opagamento da remuneração referente ao período em queestá sendo aferida a freqüência de qualquer ocorrênciaque ocasione alteração de sua remuneração em virtude daadoção de sistema alternativo.

Lembra-se ainda que por força da lei 9.841, de 05 de

outubro de l999, no seu artigo 11, dispõe que Microempresa e a Empresa

de pequeno Porte, não se aplica o preceituado o aludido no artigo 74 da

CLT.

3.1.3 Excludente do artigo 62 da CLT

A Lei prevê ainda casos em que os empregados estão

excluídos da jornada normal de trabalho, ou seja, devido a sua condição

especial ou ao tipo de trabalho que executa, não estará abrangido pelas

regras do artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Como explica Giusti [ 2004, p. 60 - 61]:



70

(...) certos empregados estão excluídos da jornada detrabalho, por força do artigo 62 da CLT. São aqueles quepossuem atividade incompatível com a fixação do horário eos gerentes, diretores ou chefes de departamento.

Os empregados que exercem atividades externas,

além do caso dos empregados domésticos, cuja natureza do trabalho

desenvolvido é incompatível com a limitação de horário e jornada, e por

conseqüência estes não terão direito a horas extras.

Na redação antiga do artigo 62 da CLT os

trabalhadores excluídos eram os vendedores pracistas, os viajantes e

todos os que exercessem, funções de serviço externo, sem controle de

horário de trabalho ficando assegurando o direito a repouso semanal

remunerado; os gerentes, assim considerados os de padrão mais elevados

e vencimentos de destaque, sem prejuízo igualmente do direito de

repouso semanal remunerado; os trabalhadores da estiva e de capatazia,

que estão sujeitos a regime especial.

A lei nº 8.966, de 27 de dezembro de 1994, deu nova

redação ao artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho:

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto nestecapítulo:

I - os empregados que exercem atividade externaincompatível com a fixação de horário de trabalho,devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalhoe Previdência Social e no registro de empregados;

II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargosde gestão, aos quais se equiparam, para efeito do dispostoneste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo seráaplicável aos empregados mencionados no inciso II desteartigo, quando o salário do cargo de confiança,



71

compreendendo a gratificação de função, se houver, forinferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de40% (quarenta por cento).

Entende Martins [2001, p. 443] que: “Poder-se-ia dizer

que o art. 62 da CLT seria inconstitucional, pois o inciso XIII do art. 7º da

Constituição estabelece que o empregado deve trabalhar oito horas

diárias e 44 semanais”.


Entretanto, o art. 62 da CLT não está mencionando que oempregado deva trabalhar mais do que a jornadaespecificada na Constituição, apenas que aquelas pessoasque não tem controle de horário ou os gerentes, de modogeral, deixaram de ter direito a horas extras, pois no primeirocaso é difícil dizer qual horário em que prestam serviços, portrabalharem externamente, e no segundo caso oempregado faz o horário que quer, podendo entrar maiscedo e sair mais tarde, ou entrar mais tarde e sair maiscedo, a seu critério.

Ensina assim Machado [1999, p. 264]:

O dispositivo exclui da proteção da limitação da jornada detrabalho exclusivamente os empregados que exercematividade externa incompatível com a fixação de horário detrabalho, devendo essa situação ser anotada na carteira detrabalho e no registro de empregados.

O mesmo autor:

Ou seja, somente o empregado que trabalha em jornadaexterna incompatível com a fixação da jornada detrabalho, é que está excluído da proteção legal. Não basta,pois, que o empregado não tenha controle de sua jornadaexterna; é indispensável que esse controle seja impossível,mesmo indiretamente.



72

Para Saad [2000, p. 216]:

Do novo texto do art. 62 da CLT se depreende que o cargode confiança não se caracteriza, doravante, apenas comos poderes de gestão que o titular do cargo venha areceber do empregador. É imprescindível que o salário docargo de confiança seja, pelo menos, superior em 40% aodo cargo efetivo.

O Tribunal Superior do Trabalho faz assim seu

entendimento:

O art. 62 da CLT foi recepcionado pela atual Carta Magna,pois exceptua circunstâncias de trabalho não sujeitos ahorário ou quais o controle da jornada se faz impraticável,em presença das quais inexiste obrigação de remunerarcomo extraordinário o trabalho prestado. Essas disposições,por específicas, não se atritam, mas, ao contrario,complementam a norma genérica do art. 7º, inciso XIII, daCF (TST, RR 313.641/96.6, Armando de Brito, Ac. 5ª T.10.531/97).

Finda o legislador, na tentativa de prevenir a fraude,

estabelecendo mecanismo baseado em critério objetivo, tendente a

impossibilitar que sejam rotulados de “gerentes”, “chefes”, “encarregados”

etc., empregados que, na verdade, não se colocam nessa forma dentro

da hierarquia da empresa, e que submetidos a jornadas extraordinários,

não tem remuneradas as horas assim trabalhadas.

3.1.4 Horas Extras

Como já visto, a jornada de trabalho tem seu limite

máximo estipulado em oito horas diárias e quarenta e quatro horas

semanais. Em várias situações esses horários máximos são excedidos

quando temos a prorrogação da jornada normal de trabalho, com a

conseqüente prestação de serviço em horas extras. Como descrito no

artigo 59 da CLT:



73

Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá seracrescida de horas suplementares, em número nãoexcedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entreempregador e empregado, ou mediante contrato coletivode trabalho.

§ 1º - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalhodeverá constar, obrigatoriamente, a importância daremuneração da hora suplementar, que será, pelo menos,20% (vinte por cento) superior à da hora normal.

§ 2º - Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, porforça de acordo ou convenção coletiva de trabalho, oexcesso de horas em um dia for compensado pelacorrespondente diminuição em outro dia, de maneira quenão exceda, no período máximo de um ano, à soma dasjornadas semanais de trabalho previstas, nem sejaultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

§ 3º - Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho semque tenha havido a compensação integral da jornadaextraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará otrabalhador jus ao pagamento das horas extras nãocompensadas, calculadas sobre o valor da remuneraçãona data da rescisão.

§ 4º - Os empregados sob o regime de tempo parcial nãopoderão prestar horas extras.

Nossa Constituição faz a seguinte menção sobre o

tema em seu artigo 7º, XVI:

(...)

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, nomínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

Martins [2001, p. 448], assim conceitua horas extras:



74

Horas extras são as prestadas além do horário contratual,legal ou normativo, que devem ser remuneradas comadicional respectivo. A hora extra pode ser realizada tantoantes do inicio do expediente, como após seu términonormal ou durante os intervalos destinados a repouso ealimentação. São usadas as expressões horas extras, horasextraordinárias ou horas suplementares, que têm o mesmosignificado.

Para Carrion [2004, p. 106], horas extras são:

Consideraram-se extras as horas trabalhadas além dajornada normal de cada empregado, comum ou reduzida;é o caso do bancário que trabalhe sete horas; ou docomerciário que pactue e trabalhe apenas quatro horaspor dia – a quinta hora já será extra; de outro modo oempregador podia contratar jornada inferior habitual,convocando o empregado a trabalhar oito horas apenasquando lhe conviesse, sem garantir-lhe salário de 8 horas.Mesmo sem ultrapassar a jornada normal, são consideradashoras extraordinárias as que se trabalham em dia útilquando o empregado tem obrigação de fazê-lo.

O legislador, que havia acertado como premissa

inalterada o principio da jornada máxima legal de oito horas diárias ou

quarenta e quatro horas semanais, teve de ceder passos a realidade da

vida econômica e permitiu, expressamente a primeira e a mais importante

derrogação no referido Princípio.

Assim explica Gomes; Gottschalk [2004, p. 288]:

O trabalho extraordinário exigido para fazer em face doaumento da produção, no interesse do empregador, é amais importante derrogação ao princípio da limitação daduração diária de trabalho. A permissão está subordinada,porém, a: 1º) um máximo de duas horas diárias excedentespor dia e 12 semanais; 2º) pagamento de um sobre-saláriomínimo a partir de 50% superior à hora normal; 3º)celebração de acordo ou convenção coletiva.



75

Sendo assim aquilo que excede a jornada normal é

considerada hora extraordinária, que deve ser remunerada com

acréscimo de, no mínimo de 50%, artigo 7º inciso XVI, da CRFB 88.

A lei brasileira permite horas extraordinárias em cinco

casos: - acordo de prorrogação, - sistema de compensação, - força

maior, - conclusão de serviços inadiáveis e - recuperação das horas de

paralisação conforme Nascimento [ 2004, p. 869].

Para Giusti [2004, p. 61]:

O acordo de compensação de horas é realizado entre aspartes para que a jornada de trabalho possa ser estendidaalém do permitido em lei, com o correspondentepagamento do adicional. Conforme o artigo 59 da CLT,deverá o acordo ser escrito. O limite será acréscimo de atéduas horas diárias, totalizando 10 horas trabalhadas nasemana.

Cunha [1997, p. 138 - 139]:

No sistema brasileiro, a jornada de trabalho poderá serprorrogada em até dez horas semanais, para atendersistema de compensação de jornada, ou seja, duas horasdiárias, não excedendo o limite de quarenta e quatro horassemanais. Por duas horas diárias mediante acordo paraprorrogação.

Martins [2001, p. 448 - 449), chama a atenção para:

O limite da prorrogação de horas é de mais duas por dia,totalizando 10 horas (art. 59 da CLT). É claro que, se oempregado prestar mais de duas horas extras por dia, teráque recebê-las, pois geraria enriquecimento ilícito doempregador em detrimento do esforço do empregado,além do que as partes não poderiam voltar ao estadoanterior, devolvendo ao obreiro a energia despendida.Excedido o limite de duas horas por dia, haverá multaadministrativa.



76

A lei 9.601de de janeiro de 1998, ao alterar o § 2º e

acrescentar o § 3º à CLT, artigo 59, criou o “Banco de Horas”, onde as

horas extras trabalhadas em um dia são compensadas com a

correspondente diminuição em outro dia.

Führer [2005, p. 72] menciona que:

A lei 9.601/98 criou o Banco de Horas, possibilitando adispensa do pagamento do acréscimo de hora extra se, porforça de acordo ou convenção coletiva, for previstacompensação, como redução de horário em outrodia,obedecidos certos limites (at. 59, §§ 2º e 3º, da CLT).

Azevedo [2001, p. 172 - 173], assim ensina:

Consiste o sistema de compensação de jornada detrabalho na possibilidade de ser prorrogada, de formabilateral, a jornada de trabalho em um dia com acorrespondente diminuição em outro dia, sem acarretaracréscimo salarial de qualquer natureza.

O mesmo autor lembra que a matéria esta

contextualizada na Constituição Federal, tratada no artigo 7º, XIII, in verbis:

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horasdiárias e quarenta e quatro semanais, facultada acompensação de horários e a redução da jornada,mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

O sistema de compensação de jornada de trabalho

insere-se no rol das prorrogações bilaterais de jornadas de trabalho, em

que deve imperar o consentimento das partes envolvidas na relação de

emprego.

Manifestando-se sobre o tema, porém, a SDI-1, do TST

fez expedir a Súmula 85, admitindo a validade do acordo individual de

compensação: “Compensação de jornada. O acordo individual para



77

compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em

sentido contrário.

Gravatá; Morgado [2005, p. 34], assim expõe:

Por esse sistema, o excesso de horas trabalhadas emdeterminado período do ano (aquele em que hánecessidade de aumentar a produção) poderá sercompensado em outro período, sem pagamento de horasextras, desde que não seja ultrapassado o módulo anual de2.640 horas, nem a jornada de 10 horas diárias.

O mesmo autor ressalva que:

Se o contrato de trabalho for rescindido antes de haver acompensação integral das horas trabalhas, o empregadorterá de pagar as horas não compensadas com acréscimode 50% .

Outra situação jurídica que permite a prorrogação da

jornada de trabalho é a previsão do artigo 501 da CLT:

Art. 501 - Entende-se como força maior todo acontecimentoinevitável, em relação à vontade do empregador, e para arealização do qual este não concorreu, direta ouindiretamente.

§ 1º - A imprevidência do empregador exclui a razão deforça maior.

§ 2º - À ocorrência do motivo de força maior que não afetarsubstancialmente, nem for suscetível de afetar, em taiscondições, a situação econômica e financeira da empresanão se aplicam as restrições desta lei referentes ao dispostoneste Capítulo.

Carrion [2004, p. 403-404] comenta sobre o tema:



78

A força maior adotada pelo texto abrange o caso fortuito(imprevisto e imprevisível) e a força maior em sentido restrito(fato previsto ou previsível), ambos superiores às forças dequem lhes suporta os efeitos a norma repisa que aimprevidência exclui a configuração de força maior; podeconsistir em fenômenos naturais, atos humanos privados, leisnovas ou atos do governo.

Para Nascimento [2004, p. 873], força maior é:

Força maior é, em síntese, o acontecimento imprevisível,incogitável, para qual o empregador em nada ocorreu. Ex.:incêndio, inundação etc.

Havendo força maior, a lei autoriza a prorrogação dajornada diária de trabalho dos empregados, dispondo, noentanto, que a remuneração será paga como normal. Nãofixa limitação.

O Tribunal Superior do Trabalho assim entende:

Força Maior não confunde com risco do negócio, que é sódo empregador (TST, AI 1.910/75, Coqueijo Costa, Ac. 3ª T.16353/75).

E o Tribunal Regional do Trabalho:

Dificuldades financeiras não refletem caso de foca maior,pelo que não de falar-se na aplicação do art.501 da CLT(TRT/SP, 2.930.399.672, Sergio Junqueira Machado, Ac. 9ª T.14.509/95).

Quanto aos serviços inadiáveis, como emana do

próprio texto legal (artigo 61 da CLT), são aqueles cuja realização

imediata se torna imperiosa para evitar o perecimento de um bem

econômico ou prejuízo manifesto que certamente adviria de sua

inexecução, conforme Süssekind et al [ 2000, p. 829].



79

Sendo assim, ressalta-se que nem toda a prorrogação

de jornada enseja pagamento de horas extraordinárias ou depende de

prévio acordo com o empregado ou de previsão em norma coletiva. Essas

exceções acham-se previstas no artigo 61 da CLT:

Art. 61 - Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá aduração do trabalho exceder do limite legal ouconvencionado, seja para fazer face a motivo de forçamaior, seja para atender à realização ou conclusão deserviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretarprejuízo manifesto.

§ 1º - O excesso, nos casos deste artigo, poderá ser exigidoindependentemente de acordo ou contrato coletivo edeverá ser comunicado, dentro de 10 (dez) dias, àautoridade competente em matéria de trabalho, ou, antesdesse prazo, justificado no momento da fiscalização semprejuízo dessa comunicação.

§ 2º - Nos casos de excesso de horário por motivo de forçamaior, a remuneração da hora excedente não será inferiorà da hora normal. Nos demais casos de excesso previstosneste artigo, a remuneração será, pelo menos, 25% (vinte ecinco por cento) superior à da hora normal, e o trabalhonão poderá exceder de 12 (doze) horas, desde que a leinão fixe expressamente outro limite.

§ 3º - Sempre que ocorrer interrupção do trabalho,resultante de causas acidentais, ou de força maior, quedeterminem a impossibilidade de sua realização, a duraçãodo trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessárioaté o máximo de 2 (duas) horas, durante o número de diasindispensáveis à recuperação do tempo perdido, desdeque não exceda de 10 (dez) horas diárias, em período nãosuperior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essarecuperação à prévia autorização da autoridadecompetente.

Martins [2001, p. 459] esclarece:



80

Permite-se a prorrogação da jornada normal de trabalhoocorrendo necessidade imperiosa. Esta pode ser entendidacomo a decorrente de força maior, para atendimento deserviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretarprejuízo manifesto.

Assim para a prorrogação de sobrejornada decorrente

de necessidade imperiosa e para o caso de implantação de banco de

horas não haveria a necessidade da concordância do empregado ou

pagamento do acréscimo do artigo 7º, XVI da CRFB/88, respectivamente.

3.1.5 Horário à disposição

A lei considera como hora de serviço aquela em que o

empregado esta a disposição do empregador, aguardando ordens, assim

preconiza a CLT em seu artigo 4º, caput:

Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período emque o empregado esteja à disposição do empregador,aguardando ou executando ordens, salvo disposiçãoespecial expressamente consignada.

Süssekind et al [2000, p. 805 - 806], esclarece que:

Empregado de sobreaviso é aquele que permanece emlocal ajustado com o seu empregador para eventuaisconvocações, visando a execução de determinadosserviços. Esse regime foi previsto na CLT apenas para osferroviários, em relação aos quais permitiu a organização deescala de sobreaviso de até 24 horas, na própria residência,devendo as horas correspondentes à escala serremuneradas à razão de 1/3 do salário normal (§ 2º do art.244).

Martins [2001, p. 468] traz as seguintes considerações:

“Na prática, a hora de sobreaviso, que era aplicada exclusivamente aos

ferroviários, acabou sendo estendida a outros tipos de empregados”.



81

E o mesmo autor assim assevera: “Preconizam alguns

que a hora de sobreaviso prevista no § 2º do art. 244 da CLT seja aplicada

não só ao ferroviário, mas por analogia aos médicos, engenheiros,

motoristas etc”.

Existem casos em que o empregado fica em sua

residência, à disposição do trabalho, como pode ocorrer com

engenheiros de manutenção, relações públicas, os zeladores etc. O

empregado pode também utilizar um aparelho BIP ou semelhante,

esperando chamadas.

A Orientação Jurisprudencial nº 49 da SDI do TST passou

a entender que o fato do empregado portar BIP não caracteriza

sobreaviso, como se lê em sua redação:

HORAS EXTRAS. USO DO BIP. NÃO CARACTERIZADO O"SOBREAVISO". O uso do aparelho BIP pelo empregado, porsi só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez queo empregado não permanece em sua residênciaaguardando, a qualquer momento, convocação para oserviço.

Chama-se ainda a atenção para a distinção de

sobreaviso para regime de prontidão.

O doutrinador Martins [2001, p. 468], leciona:

Distingue-se o sobreaviso do regime de prontidão, em que o§ 3º do art. 244 da CLT considera como “prontidão” oempregado que ficar nas dependências da estrada,aguardando ordens. A escala de prontidão será, nomáximo, de 12 horas. As horas de prontidão serão, paratodos os efeitos, contadas à razão de 2/3 do salário-horanormal.

E conclui:



82

Nota-se, portanto, que no sobreaviso o empregado fica emcasa, podendo ser chamado a qualquer momento, por issodeve ficar aguardando comunicação do empregador. Noregime de prontidão, o empregados não fica em casa, masnas dependências da estrada de ferro, aguardando ordens,estando, portanto, à disposição do empregador.

Porém para o doutrinador Machado Júnior [1999,

p. 243 -244]:

O sobreaviso ou a prontidão não são legalmente definidoscomo jornada de trabalho, mas, pela restrição sofrida peloempregado em sua liberdade de locomoção,foi estipuladauma remuneração específica,e tanto não se consideramcomo jornada de trabalho que nas horas de sobreaviso emperíodo noturno,não é devido o adicional correspondente.

A situação é curiosa, pois enquanto ao empregado é

permitida a permanência em seu domicilio em convívio com seus

familiares e situações de lazer e até repouso é inegável que eles esteja

sujeito a incomodo permanente e certa limitação de suas atividades

normais. A remuneração dessas horas é matéria controversa, assim

considera Führer [ 2005, p. 71].

3.1.6 Turnos de revezamento

Conceitua-se o trabalho realizado em turnos

ininterruptos de revezamento, aquele que submete o trabalhador ao

horário de trabalho variados a cada período (semana, quinzena, etc..).

Determina a Instrução Normativa nº 01, de 12 de outubro de 1988:

A referida Jornada depende da ocorrência doconcomitante de vários fatores:

Existência de turnos. Isso significa que a empresa mantémuma ordem ou alternação dos horários de trabalhosprestados em revezamento;



83

Que os turnos sejam de revezamento. Isto é, que os turnos serevezem não sejam fixos;

Que o revezamento seja ininterrupto. Há continuidade noperíodo de 24 horas independente de haver ou não,trabalho aos domingos.

Gravatá; Morgado [2005, p. 42], entendem que:

O turno ininterrupto de revezamento se dá quando, namesma empresa, no mesmo local de serviço, ostrabalhadores atuam em forma de rodízio, em diversosperíodos de trabalho, garantindo o funcionamento continuoda empresa. Em diversas atividades empresariais modernas,as empresas não podem interromper suas atividades, nemno dia, nem na semana.

A jornada de trabalho máxima a ser exigida do

empregado que estiver submetido aos chamados turnos ininterruptos de

revezamento acha-se disciplinada em nível constitucional no artigo 7º, XIV

(CRFB/88):

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado emturnos ininterruptos de revezamento, salvo negociaçãocoletiva;

Cabe ressaltar que a regra constitucional admite

flexibilização mediante negociação coletiva, conforme Orientação

Jurisprudencial n° 169 do SDI do TST: “Quando na empresa o sistema de

turno ininterrupto de revezamento, é valida a fixação de jornada superior

a seis horas mediante negociação coletiva”.

O revezamento ocorre quando, para o mesmo

empregador, o empregado cumpre todos os horários de trabalho possíveis

dentro de 24 horas. O trabalhador reveza, periodicamente, todos os



84

horários do dia; cada semana ou cada mês labora em um horário

diferente.

3.1.7 Alteração da jornada de trabalho

A redação do artigo 468 da Consolidação das Leis do

Trabalho aponta para as possibilidades de alterações na relação de

trabalho:

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita aalteração das respectivas condições por mútuoconsentimento, e ainda assim desde que não resultem,direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob penade nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Carrion [2004, p. 330-331], em comentários a CLT:

A jornada de trabalho também é inalterável, mas de formamenos rígida. Desde logo o puro arbítrio empresarial deconvocar o empregado para horário que lhe interessar(quantidade de horas ou turno) será ineficaz; a não ser nocaso especialíssimo do que foi contratado para substituir osdemais, que tem horário efetivo. Dentro do mesmo turnoserá possível a modificação. Salvo prejuízo comprovado.

Cunha [1997, p. 80 - 81], assim abrange:

No que concerne ao horário, temos que, dentro da jornadade trabalho pactuada, o empregador pode alterarlivremente o horário do empregado, desde que não sejaaumentada a jornada, e não haja transposição de turnos,por exemplo, do diurno para o noturno e vice versa.Entretanto, tratando-se de trabalho noturno e perigoso, ouinsalubre, a jurisprudência autoriza a transposição de turno,mesmo implicando a perda dos acréscimos salariaiscorrespondentes aos adicionais (noturno e insalubre), postoque a tanto recomenda o interesse social.



85

A mudança de horário dentro do mesmo turno a

supressão, das horas noturnas e da mudança do período noturno para

diurno (Súmula 265 do TST), são consideradas possíveis, conforme Führer

[ 2005, p.60]

Ensina Süssekind et al [2000, p. 819-820], que:

(...) a empresa tem o direito de alterar, por ato unilateral, ohorário de trabalho no curso da relação de emprego (jusvariandi) desde que:

a) não infrinja disposição de lei, de convenção ou acordocoletivo ou de sentença normativa;

b) não conste do contrato de trabalho estipulaçãoconsensual sobre sua fixação;

c) não haja transposição de horário diurno para misto ounoturno, deste para diurno ou misto, ou ainda, deste paradiurno ou noturno;

d) não objetive, maliciosamente, impedir a execução docontrato de trabalho.

É de se observar também como indireto o prejuízo

causado na vida pessoal do empregado, em decorrência da alteração,

como por exemplo: um curso escolar cujo horário era incompatível com a

jornada anterior; eventuais riscos a que se submetera o empregado na

nova situação, em virtude do horário de transito entre o local de trabalho

e sua residência.

3.1.8 Trabalho noturno

O artigo 73 da CLT estabelece o período noturno como

sendo:

Art. 73 - Salvo nos casos de revezamento semanal ou



86

quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior àdo diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá umacréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre ahora diurna.

§ 1º - A hora do trabalho noturno será computada como de52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.

§ 2º - Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, otrabalho executado entre as 22 (vinte e duas) horas de umdia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte

§ 3º - O acréscimo a que se refere o presente artigo, em setratando de empresas que não mantêm, pela natureza desuas atividades, trabalho noturno habitual, será feito tendoem vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos denatureza semelhante. Em relação às empresas cujo trabalhonoturno decorra da natureza de suas atividades, o aumentoserá calculado sobre o salário mínimo geral vigente naregião, não sendo devido quando exceder desse limite, jáacrescido da percentagem.

§ 4º - Nos horários mistos, assim entendidos os queabrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horasde trabalho noturno o disposto neste artigo e seusparágrafos.

§ 5º - Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se odisposto neste Capítulo.

Para fins legais, trabalho noturno é aquele

desenvolvido dentro dos horários preestabelecidos na própria lei.

A Constituição de 1988, em seu artigo 7º, IX, assim

dispõe:

(...)



87

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

Como visto, o artigo 73 da CLT estabelece o período

noturno como sendo entre 22h de um dia e às 5h do dia seguinte, na

atividade urbana, como também que seu adicional será de no mínimo,

20% (vinte por cento) sobre as horas trabalhadas.

Giusti [2004, p. 63] detalha que:

A hora noturna é considerada reduzida, ou seja, nãoequivale a 60 minutos, e sim a 52 minutos e 30 segundos, deforma que, tendo o empregado trabalhado 7 horas,durante o período noturno, a equivalência será de 8horas.O advogado e o empregado rural não fazem jus a essaredução,pois sendo maior o adicional noturno compensariaa hora noturna reduzida.

Chama-se atenção para a Súmula 60, do TST:

“Adicional Noturno – O adicional Noturno, pago com habitualidade,

integra o salário do empregado para todos os efeitos. (RA 105/74, DJ,

24.10.74)

Martins [2001, p. 471] expõe:

O adicional noturno que for pago com habitualidadeintegra o salário do empregado para todos os efeitos, comoférias, 13º salário, aviso prévio indenizado, DSR’s, FGTS etc.

Para os trabalhadores rurais, a hora noturna é idêntica

à hora normal (60 minutos), mas o adicional devido é de 25% (vinte e

cinco por cento) – artigo 7º, § único, da lei nº 5.889/73. Existe também as

diferença entre os marcos de horários trabalhadores na pecuária e na

agricultura.

Machado Júnior [1999, p. 253-254] detalha:



88

O trabalho noturno para os empregados rurais tem regraspróprias (Lei nº 5.889/73, art. 7º):

a) na lavoura, é considerado noturno o trabalhodesenvolvido das 21 às 5 horas do dia seguinte;

b) na atividade pecuária, noturno é o trabalho realizadodas 20 às 4 horas do dia seguinte;

c) o adicional será de 25%;

d) não existe a ficção jurídica da redução da jornadanoturna;

Nos casos de turno ininterruptos de revezamento, é

devido o adicional noturno sobre as horas trabalhadas dentro do período

noturno legal.

Gomes e Gottschalk [2004, p. 293-294]:

Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangemperíodos diurnos e noturnos, fácil é o confronto do saláriopara efeito de acréscimo: as horas noturnas serãoacrescidas de 20% no mínimo.

Na prorrogação da jornada (hora extra) do

empregado que trabalha em horário noturno, o adicional de hora extra

deverá incidir sobre o valor da hora noturna (art. 73, §5º da CLT).

Nesse sentido Martins [2001, p. 474]:

Não se pode falar em prorrogação de trabalho noturno seeste já terminou, pois é realizado das 22 as 5h00. o queocorre após as 5h00, se o empregado continuatrabalhando, é a renovação, uma seqüência àquilo que oobreiro já havia começado: o horário de trabalho. O horárionoturno já se findou. O que se inicia é outro espaço detempo, pois não há descontinuidade na prorrogação.



89

É assim a Orientação Jurisprudencial 6 do SDI-1 do TST:

Adicional noturno. Prorrogação em horário diurno.Cumprida integralmente a jornada no período noturno eprorrogada esta, devido é também o adicional quanto àshoras prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5 º da CTL.(convertida na súmula 60, Res. TST, 129/05 DOU 20.04.05)

A lei brasileira proíbe o trabalho noturno a menores de

18 anos, dada a nocividade. Com relação ao trabalho da mulher, a Lei.

7.855/89 revogou as proibições existentes, de sorte que as mulheres

podem trabalhar em igualdade de condições com os homens, em

trabalho noturno.



90

CONSIDERAÇÕES FINAIS

No presente trabalho foram abordados os aspectos

destacados da jornada de trabalho, segundo a melhor doutrina e

jurisprudência aplicadas a matéria e a estruturação prevista para esta

monografia de conclusão de curso.

No que concerne aos objetivos propostos foram

constatados, efetivamente, a atualidade e a complexidade do tema

quando aplicado às relações de trabalho atuais, levando-se em

consideração, principalmente, as pressões sofridas pelo Direito do Trabalho

para “flexibilização” das suas regras para adequação das novas ordens

econômicas.

A seguir serão transcritas as hipóteses apresentadas na

introdução deste trabalho e realizado as, respectivas, análises das

hipóteses, com base no resultado da pesquisa sintetizado nos três capítulos

desta monografia.

Verificou-se que a primeira hipótese restou confirmada

pois encontra-se uma definição legal para a compensação, o qual traduz

que poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo

ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for

compensado pela correspondente diminuição em outro dia.

Em relação à segunda hipótese ficou demonstrado

que as alterações no contrato de trabalho somente serão possíveis pelo

consentimento das partes, desde que não resulte direta ou indiretamente

prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente

desta garantia.



91

A última hipótese trabalhada na pesquisa restou

confirmada, conforme súmula 60 do TST a qual dispõe que cumprida

integralmente a jornada do trabalhador urbano no período noturno e

prorrogada esta, devido é também o adicional noturno quanto às horas

prorrogadas.

Ficou constatado, assim, que a limitação da jornada

de trabalho e o respeito às regras fixadas entre patrão e empregado têm

objetivo, não só jurídico e econômico, mas, também, social e sociológico,

pois além da obrigatoriedade quanto ao pagamento do ônus decorrente

da sobrejornada, compete ao patrão a responsabilidade civil pela saúde

física e mental do seu empregado.

Esta monografia venceu o seu propósito investigatório,

analisou cientificamente as hipóteses previstas acima. Porém, na

seqüência do estudo deste tema ficou confirmada a necessidade de mais

pesquisa, análise, sugestões e debates científicos que visem o

aperfeiçoamento do controle e proteção ao trabalhador e do próprio

Direito Trabalhista. Isto, para manter a garantia do direito preventivo e

reparador, motivado por lei, e para afastar a ineficácia prática de

mecanismo que não consegue defender a aplicação da de uma jornada

de trabalho justa.



92

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

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