CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO AULA 8 Servios Pblicos Ol pessoal, tudo bem? Os amigos Sandro e Elaine pegaram bem pesado com vocs no ltimo encontro, no? Por isso, prometo que, na aula de hoje, no teremos mais que 100 pginas . Os editais so, realmente, longos. Todavia, recomendo a memorizao: o tempo tem a mesma unidade de medida para todos. Ento, bom saber us-lo com maestria. O tempo, que tudo cura, tudo desvenda, deve ser tratado como amigo. No adianta querer brigar com o tempo, reclamando o fato de s-lo curto, no-suficiente para tudo etc. No lugar de reclamar, faamos render o tempo, indo, por exemplo, direto ao assunto, o qual tem sido exigido com certa frequncia nos mais recentes concursos. Mais uma vez vamos um pouquinho alm do exigido pelo edital, sempre pecamos por dar mais do que o necessrio, nunca menos, esse nosso lema. Consideramos importante, e por isso que faremos isso.

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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Noes Gerais CONCEITO Nossos eternos mestres, Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, ensinam que, no Brasil, segundo entendimento doutrinrio dominante, a atividade em si no permite decidirmos se um servio ou no pblico, uma vez que h atividades essenciais, como a educao, que so exploradas por particulares sem regime de delegao, e h servios totalmente dispensveis, a exemplo das loterias, que so prestados pelo Estado como servio pblico. Ah! Alm da referida obra, fiquei muito feliz ao ler o excelente livro do autor Gustavo Mello Knoplock, didaticamente construdo para os iniciantes de to apaixonante ramo do Direito, e ainda o livro de bolso do amigo Leandro Cadenas (fiquei impressionado com a qualidade e o poder de sntese). Mos obra. O Direito Administrativo no um dos mais digerveis, tragveis (no cigarro!), em poca de concursos pblicos, especialmente em razo de sua no total codificao, distintamente das matrias de Direito Constitucional, de Direito Penal, de Civil etc. Por exemplo, a Constituio Federal e sequer quaisquer normas infraconstitucionais trazem o conceito do que servio pblico. No entanto, hoje, no um conceito to-somente doutrinrio, isso porque, na esfera federal, o Decreto n. 6.017/2007 traz a seguinte definio (art. 2, inc. XIV): atividade ou comodidade material fruvel diretamente pelo usurio, que possa ser remunerado por meio de taxa ou preo pblico, inclusive tarifa. Obviamente, os vrios pontos lacunosos (no-codificados) do direito administrativo no devem ser levados para o lado negativo, devemos sim utiliz-los como um diferencial, pois nem todos tm acesso s informaes. O que, sinceramente, esperamos ser uma vantagem, tratando-se de Direito Administrativo. Na verdade, pouco importa se a doutrina no caminha em uma nica direo e se a jurisprudncia discordante, o que vale o pensamento das bancas, e, nesse ponto da disciplina (servios pblicos), as bancas costumam ser bem literais. Com base na leitura, chegamos concluso de no h mesmo definio infraconstitucional ou constitucional para servios pblicos. Nesse instante, a cabea do concursando pupila, pulsa, lampeja: onde ento encontrar a definio de servios pblicos? (In) felizmente essencialmente doutrinrio, como quase todo o direito administrativo, ressalvas feitas ao Decreto n. 6.017/2007. Bom, antes de apresentarmos os critrios doutrinrios para a definio de servios pblicos, que tal explorarmos juntos alguns detalhes constitucional e legal, sobre a disciplina. 2 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Como sabemos, do assoalho Constitucional de onde brotam todas as sementes dos demais ramos do Direito. Costumo, inclusive, exigir dos amigos alunos um estudo mais detido da disciplina Direito Constitucional, hbil instrumento para acertarmos questes de Administrao Financeira, de Direito Penal, de Direito Civil, e, como no poderia deixar de ser, de Direito Administrativo. De incio, encontramos dois grandes diplomas que preveem o assunto servios pblicos. O primeiro deles nossa Carta Constitucional, mais precisamente no art. 175. O segundo, a Lei n. 8.987/1995 (Lei de Concesses de Servios Pblicos), a qual traa, indica, enumera, AS REGRAS GERAIS em matria de concesses e de permisses de servios pblicos, sem que, no entanto, seja apresentada qualquer conceituao para servios pblicos, como j tivemos oportunidade de aprender. Ah! S um detalhe, entre muitos a serem apresentados. Apesar de nacional, a Lei de Concesses no se aplica aos servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens, como determina o art. 41 da Lei. Cabe aqui um breve parntese. Ao se falar em regras gerais, importante ter em mente o conceito da aula de licitaes, vale relembrar, norma editada pela Unio (art. 22, inc. XXVII, da CF/1988), porm, vlida para todos os entes polticos (a prpria Unio, estados, Distrito Federal, e municpios) norma Nacional ou geral, como costuma pontuar a doutrina. Em livro de Licitaes e Contratos, publicado pela Ed. Campus, houve o esmiuamento do alcance da Lei n. 8.666/1993 e o posicionamento do STF a respeito. Ah! Recomendo a leitura da obra, isso porque dizem, por a, que os autores so feras, por que ser? So eles: Cyonil Borges e Sandro Bernardes . Dentro de um critrio formal (tranquilidade... abaixo comentarei quais os critrios de definio de servios pblicos), a Constituio dispe que o Estado titular dos servios pblicos (sem abrir qualquer exceo), no entanto, a prestao, a execuo deles, no precisa ser necessariamente direta, ou seja, no h necessidade de o Estado utilizar do prprio aparato, rgos, instrumentos, ou agentes. Em outros termos, a prestao pode, ainda, ser indireta, sendo neste ltimo caso viabilizada por meio de concesso ou de permisso, sempre (e sempre!) precedidas de licitao. Abaixo, vejamos o dispositivo Constitucional correspondente: Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; 3 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO II - os direitos dos usurios; III - poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado. Da leitura do artigo, podemos extrair algumas concluses. A primeira a de que a meno a Poder Pblico inclui tanto a Administrao Direta como Indireta. Algum duvida que a Empresa de Correios e Telgrafos prestadora de servios pblicos, embora detenha a natureza de empresa pblica, enfim, entidade da Administrao Indireta? Mas, obviamente, frisamos que, tratando-se de entidades da Administrao Indireta, o Estado outorga os servios pblicos mediante lei. Com outras palavras, a prestao continua sendo DIRETA, porm, com a participao da Administrao INDIRETA. Nota: s a ttulo de lembrana, na outorga (prestao direta), a descentralizao dos servios ocorre mediante lei, transferindo-se a titularidade e a execuo; enquanto na delegao (prestao indireta), procedida por ato ou contrato, transfere-se apenas a execuo. A segunda concluso (extrada implicitamente) a de que, alm da concesso e da permisso, perceberemos que o Estado pode prestar indiretamente servios mediante autorizao de servios pblicos, sem previso, obviamente, no art. 175, mas sim conforme disposto no art. 21, inc. XII, da Constituio. Assinalo, de antemo, que as autorizaes de servios pblicos so formalizadas por ato administrativo e no contratos administrativos, como so as concesses e as permisses de servios pblicos. Alm disso, ressalto que a CF/1988 dispe que apenas as concesses e as permisses que sero precedidas de licitao, ou seja, as autorizaes dispensam procedimento prvio de licitao, de uma forma geral. Que tal retomarmos a questo sobre a definio dos servios pblicos, mas especialmente os critrios para sua definio? Como sobredito, no h uma definio Constitucional ou legal para servios pblicos. O que h a definio em Decreto do Poder Executivo Federal e de natureza doutrinria. Tratando-se de conceito eminentemente doutrinrio, existem critrios (correntes, escolas doutrinrias) para a definio de servios pblicos. Vejamos: a) Subjetiva ou orgnica: o nome em si j nos informa o servio pblico aquele prestado de forma direta pelo Estado. Crtica: ora, o Estado tambm pode prestar os servios de forma indireta (por particulares exemplo: concessionrias), logo, o presente critrio no satisfaz por completo, por esse motivo ter entrado em declnio nos dias atuais. 4 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO b) Material ou essencialista: a natureza da atividade que determina o enquadramento como servio pblico ou no. Em sntese: pblico todo servio que tem por objetivo a satisfao de necessidades coletivas essenciais e no secundrias. Esse o critrio adotado pela corrente essencialista, a qual consegue, de fato, identificar um ncleo relativo natureza da atividade que leve classificao de uma atividade como servio pblico. De acordo com tal critrio, pouco importa se o servio est previsto ou no em norma, prevalece o contedo, distintamente do que ocorre com a corrente formalista, a qual exige, necessariamente, a previso em lei. Crtica: embora a corrente essencialista conte com fortes defensores, pensamos que utiliza um conceito muito restrito de servio pblico, deixa de lado, por exemplo, os trabalhos internos realizados pelos servidores. Ser mesmo que esses no prestam servios pblicos? Deixa de lado, ainda, servios como de radiodifuso sonora e de imagens, pois, no-essenciais. Ser mesmo que a Rede Globo (Sinh Moa, por exemplo) no presta servios pblicos de telecomunicaes? Ah! Fiquem ligados, o irmo do Colombo vai libertar os escravos do Sr. Coutinho (pai). Antecipo que o Coutinho (filho) casar com a Adelaide e sofrer preconceitos na Cidade. O resto mantenho em sigilo . Em resumo: mesmo os servios no-essenciais (os ditos secundrios) e os servios administrativos (os internos Administrao) podem ser classificados como servios pblicos, tudo uma questo de escolha poltica, como veremos, a seguir. c) Formal: o Estado, por meio do ordenamento jurdico, o responsvel por estabelecer quais atividades devem ou no ser reconhecidas como servios pblicos. Sendo tais atividades cercadas por normas de Direito Pblico. o critrio adotado pela CORRENTE FORMALISTA. Crtica: atualmente, nem todo servio pblico regido por normas de direito pblico, existem servios (como a energia eltrica) prestados em carter essencialmente privados (por meio de concessionrias, por exemplo), com apenas derrogaes (interferncias do direito pblico), o que costumamos chamar em sala de sistema hbrido (um cadinho pblico, outro cadinho privado). Ah! Ressalto a existncia de servios prestados por particulares que no so propriamente servios pblicos, isso porque no delegados pelo Estado, logo, no cercados (sequer tangenciados) por normas de Direito Pblico, nem mesmo em carter hbrido, embora sejam servios de utilidade pblica, a exemplo da sade, do ensino. So servios autorizados pelo Estado, cabendo a este exercer o chamado Poder de Polcia sobre tais atividades. Esse ltimo critrio (formalista) o mais utilizado no Brasil. Agora que j vimos os critrios para a definio dos servios pblicos, passamos reproduo de mais uma das definies doutrinrias de servios 5 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO pblicos, pois, como sobredito, no h definio legal para servio pblico: Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruvel diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais institudo pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como prprios no sistema normativo. Como identificar o critrio formal no texto em itlico? O que falamos sobre o critrio formal? aquele estabelecedor do regime jurdico dos servios como sendo de Direito Pblico. Ento: o regime jurdico dos servios diferenciado, especial (consagrador de prerrogativas de supremacia e restries especiais...). Em sntese: de acordo com o critrio formal, servio pblico todo aquele prestado sob regime de direito pblico, total ou parcialmente (lembram das derrogaes?). CLASSIFICAES Antes das classificaes propriamente ditas, importa destacar que o servio pblico atividade inconfundvel com poder de polcia e mesmo com o conceito de obra pblica. Do primeiro se diferencia, pelo fato de ser atividade positiva (O Estado oferece a utilidade). Com outras palavras, o poder de polcia atividade eminentemente negativa (O Estado limita e restringe os direitos e as atividades), enquanto servio pblico atividade positiva. Da segunda (obra pblica) se diferencia pelo fato de ser a obra pblica de natureza esttica, diferentemente do servio pblico, atividade dinmica (senta na poltrona de nibus, acho que ele no vai ficar parado, ou vai? Se bem que a resposta depende da cidade nas cidades do RJ e SP vem-se pensando at na cobrana de IPTU sobre veculos, afinal, so quaseimveis ). Tratando-se de concursos pblicos, nada certo, como o caso das classificaes de servios pblicos. Apesar disso, abaixo sero expostas algumas classificaes bem relevantes para fins de concurso pblico, haja vista o objeto maior deste curso. De acordo com a doutrina, os servios podem ser: Coletivos (uti universi UNIVERSAIS) e singulares (uti singuli SINGULARES); Administrativos, econmicos, e sociais; Pblicos e de utilidade pblica; Prprios e imprprios. A primeira das classificaes apresenta a diviso em termos de generalidade, de alcance de destinatrios. Assim, os servios podem ser uti universi e uti singuli. 6 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Servios uti universi (ou gerais) so os servios pblicos prestados a grupos indeterminados de indivduos, a toda a coletividade, no se distinguindo os potenciais usurios, portanto, servios indivisveis. No possvel mensurar (medir) sua utilizao pelos usurios (por cabea), devendo ser financiados pelos impostos (quando for o caso), dado o carter no-contraprestacional de tal tributo (exemplos: segurana pblica; sade; iluminao pblica hoje custeada mediante contribuio de iluminao pblica; saneamento bsico etc.). J os servios uti singuli, individuais ou singulares, so os servios que se dirigem aos destinatrios individualizados, nomeados, sendo possvel medir, caso a caso, quanto do servio est sendo consumido, logo, so servios medidos por cabea. Quando postos em operao, geram direito ao indivduo que se apresenta em condies tcnicas adequadas ao seu recebimento na rea de prestao do servio. Distintamente dos servios uti universi, os uti singuli, pelo fato de admitirem mensurao individualizada, do ensejo cobrana de exao tributria taxa, caso o servio seja prestado pelo Estado (caput do art. 77 do Cdigo Tributrio Nacional: servio pblico especfico e divisvel, prestado ao contribuinte ou posto sua disposio), ou tarifa (espcie do gnero preo pblico cobrada por particulares p.ex.: concessionrias e permissionrias), ambas as espcies de natureza contraprestacional, aquilo que os tributaristas costumam chamar de prestaes sinalagmticas (o usurio s pode exigir a continuidade da prestao quando estiver cumprindo regularmente sua obrigao). Outro ponto de relevo que as taxas, pelo fato de decorrerem de lei, detm carter obrigatrio (diz o Cdigo Tributrio tributo toda prestao compulsria (...) art. 4). Assim, embora os servios no sejam utilizados, o administrado no tem a faculdade de no quitar o dbito junto ao Estado, achando-se os servios, por bvio, em pleno funcionamento. Com outras palavras, os servios individuais caracterizam-se pela obrigatoriedade, pois o contribuinte no tem opo, porque, mesmo que dele no se utilize, obrigado a remuner-lo, e pela continuidade, mesmo ocorrendo a inadimplncia do usurio, dever do Estado a prestao dos servios. Trava-se, ento, entre o contribuinte e o Poder Pblico, uma relao administrativo-tributria, solucionada pelas regras do Direito Administrativo (Resp 460271-SP STJ). Por sua vez, as tarifas sero cobradas no caso de utilizao efetiva de servios pblicos facultativos, como os de energia eltrica. Afirma-se, ainda, que as tarifas s podem ser cobradas pela prestao de servios uti singuli, o que, de certa forma, verdadeiro (regra geral). Acontece que a Lei n. 9.074/1995 garante a execuo de determinados servios por meio de concesso e de permisso, sem que, no entanto, detenham o carter individual, so exemplos: saneamento bsico e limpeza urbana (art. 2, caput). Separem regra de exceo, a vida concursstica sempre assim!

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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO A segunda das classificaes a de que os servios podem ser administrativos, econmicos e sociais. Servios Administrativos so os que a Administrao executa para atender a suas necessidades internas ou para preparar outros servios que sero prestados ao pblico, tais como os de imprensa oficial, das estaes experimentais e outros dessa natureza. Econmicos, tambm denominados de industriais ou comerciais, so os servios que produzem renda para quem os presta. A remunerao dos prestadores de servios econmicos se faz por intermdio de tarifas (espcie do gnero preos pblicos), a serem fixados pelo Estado, independentemente de este ser ou no o prestador do servio. Por fim, destacam-se os servios pblicos sociais, executados pelo Estado para atendimento de reclamos sociais bsicos e representam ou uma atividade propiciadora de comodidade relevante, ou servios assistenciais e protetivos. Diversos autores afirmam que os servios pblicos sociais so geradores de dficits, sendo sua sustentao financiada por intermdio de tributos. A ttulo de exemplo, podem ser citados como servios sociais: assistncia criana e ao adolescente; assistncia mdica e hospitalar etc. Os servios de utilidade pblica so os servios que a Administrao, reconhecendo sua convenincia, MAS NO SUA NECESSIDADE E ESSENCIALIDADE, ou presta-os diretamente sociedade ou delega sua prestao a terceiros (p. ex: concessionrios, permissionrios e autorizatrios). So exemplos de servios de utilidade pblica: transporte coletivo, energia eltrica, telefonia etc. Ah! Ao lado de servios pblicos privativos do Estado (art. 21, XI e XII, por exemplo), prestados direta ou indiretamente (concesso, permisso, e autorizao), em que se pressupe o uso de atos de imprio, destacam-se os servios pblicos no-privativos. Vale dizer, aos particulares lcito o desempenho de tais servios, independentemente de delegao do Poder Pblico, por meio dos instrumentos contratuais (permisso e concesso) ou atos administrativos (autorizaes). O amigo se questiona: quais so esses servios? Conforme o texto constitucional, podemos citar, pelo menos, quatro servios em que o Estado no detm a titularidade para prestao: educao, previdncia social, assistncia social, e sade. Vejamos o ltimo caso, que o objeto de nossa questo: - Sade: Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada. No caso de servios de sade prestados por particular no se fala em delegao, mas de outros requisitos estabelecidos em leis especficas, o que no vem ao caso para a preparao em concursos pblicos de uma forma geral. Observa-se que, embora no sejam servios delegados pelo Estado, ficam sujeitos por este ao rigor do controle, por meio do exerccio regular do 8 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO poder de polcia administrativa. H, inclusive, agncia reguladora federal com competncia para tanto, a ANS Agncia Nacional de Sade Suplementar. Por fim, os servios prprios e imprprios. Na viso de parte da doutrina administrativista (exemplo da Maria Sylvia), servios prprios so aqueles que, atendendo a necessidades coletivas, o Estado assume como seus e os executa diretamente (por meio de seus agentes) ou indiretamente (por meio de concessionrios e permissionrios). J os imprprios, embora atendam necessidades coletivas, no so de titularidade do Estado e nem por ele executados, porm, no fogem da proteo do Estado no uso Poder de Polcia, enfim, devem ser autorizados, regulamentados, e fiscalizados, no passam, portanto, de verdadeiras atividades privadas. Inclusive, por esse motivo, parte da doutrina sequer os reconhece como servio pblico em sentido jurdico, so exemplos: servios prestados por instituies financeiras e os de seguro e previdncia privada. Essa ltima classificao no clssico livro do Hely Lopes Meirelles aparece como servios pblicos autorizados: servios de txi, de despachantes, de pavimentao de ruas por conta dos moradores, de guarda particular de estabelecimentos e de residncias. Em concursos pblicos no existem verdades absolutas! O Cespe, para esta classificao, pautou-se nos ensinamentos do autor Hely Lopes, para quem os servios Pblicos PRPRIOS so os servios pblicos propriamente ditos, ou seja, aqueles prestados diretamente pela Administrao prpria comunidade, por reconhecer serem essenciais e necessrios sobrevivncia da coletividade e do prprio Estado. Por serem considerados prprios do Estado, s por este podem ser prestados, sem possibilidade de delegao a terceiros. So exemplos de tais tipos de servio: a defesa nacional e a atividade policial. J os servios de utilidade pblica (IMPRPRIOS) so os servios que a Administrao, reconhecendo sua convenincia, MAS NO A SUA NECESSIDADE E ESSENCIALIDADE, presta-os diretamente sociedade ou delega sua prestao a terceiros (p. ex: concessionrios, permissionrios e autorizatrios). Ressalto que, em qualquer caso, as condies de prestao e o controle so sempre do Poder Pblico, embora o risco da atividade possa ser assumido pelos prestadores do servio, os quais sero remunerados pelos usurios. So exemplos de servios de utilidade pblica: transporte coletivo, ENERGIA ELTRICA, telefonia, etc. O mais difcil no fazer o concurso pblico, em si, ainda ter de contar com a boa-vontade do examinador em adotar entendimentos unnimes ou, pelo menos, majoritrios na doutrina ou na jurisprudncia. Mais tudo bem, vamos fazer nosso papel passarmos logo no concurso! Por exemplo: na viso do Cespe, energia eltrica servio pblico imprprios, porque podem ser delegados; na viso da Esaf, energia eltrica servio 9 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO prprio, porque o Estado titular. Durma-se com um barulho desses! COMPETNCIA Como j nos costumeiro, vamos enveredar pelo assunto: as competncias materialmente estabelecidas no texto constitucional aos entes federados, no que diz respeito prestao de servios pblicos. De pronto, em resgate ao Direito Constitucional, relembro que a partio de competncias segue o princpio da predominncia do interesse. EITA! QUE PALAVRO ESSE? Calma, simples. A Unio tem competncia para assuntos de interesse Nacional; os estados, de interesse regional; os municpios, de interesse local; e o Distrito Federal (em razo de seu hibridismo), cumulativa ou mltipla (Local + Regional). Assim, constitucionalmente, compete privativamente: - Unio a prestao de servios de telecomunicaes, de energia eltrica, de transporte interestadual ou internacional, de radiodifuso sonora e de imagens etc. (competncia enumerada). - Aos estados, os servios de interesse regional. Aqui destacamos que os servios do Estado so achados por excluso, ou seja, de forma residual ou remanescente, exceo do servio de gs canalizado (competncia enumerada, nesse ponto) e dos prestados nas Regies Metropolitanas, nas Aglomeraes Urbanas, e nas Microrregies, de acordo com Lei Complementar, veja o que estabelece o 3 do art. 25: 3 - Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos de municpios limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum. O que quer significar competncia remanescente? Vamos explicao. Responda rpido: a quem compete prestar servios de transporte coletivo intermunicipal? Unio? No, porque Unio competem os servios de natureza interestadual ou internacional. Municpios? No, porque so responsveis pelos servios intramunicipais, regra geral. Logo, em razo do resduo, do que sobra, a competncia s pode ser do Estado. Alerto que existem servios intramunicipais tambm de competncia dos Estados. Por exemplo: o Metr de So Paulo uma Sociedade de Economia Mista prestadora de servio pblico de transporte urbano coletivo, porm, do Estado de So Paulo e no do Municpio. do Estado porque uma Companhia METROPOLITANA. Como vimos, cabe ao Estado a organizao dos servios situados nas regies metropolitanas, nos termos do 3 do art. 25 da CF/1988. 10 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO - Aos municpios, os servios de transporte coletivo urbano (leia-se: intramunicipais); ensino infantil e fundamental; funerrios. Esse ltimo servio (o funerrio) legal lembrar s em dias de prova , com o destaque que no esto constantes do texto constitucional, evidencia de que a enumerao dos servios na CF/1988 meramente exemplificativa (no exaustiva) para os municpios e Estados, assim podem os entes federados criar outros servios, em observncia, claro, ao princpio da predominncia do interesse. - Ao Distrito Federal, os servios de competncia dos Estados e dos municpios, em razo da competncia cumulativa ou mltipla. No entanto, nem todos os servios de competncia Estadual so de atribuio Distrital. Vamos leitura do art. 21, incisos XIII e XIV, da CF/1988: XIII - organizar e manter o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos Territrios; XIV - organizar e manter a polcia civil, a polcia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistncia financeira ao Distrito Federal para a execuo de servios pblicos, por meio de fundo prprio; Perceberam? Isso mesmo, nem todos os servios dos Estados so de competncia do Distrito Federal. At aqui tivemos contato com a competncia privativa quanto prestao de servios pblicos. Porm, no s de competncia privativa executam-se servios pblicos. oportuno registrarmos que o Legislador Constituinte tambm previu a execuo comum (competncia comum) pelos Entes Polticos de determinados servios pblicos, exatamente segundo disposto no art. 23 da CF/1988: competncia comum da Unio, do Distrito Federal, e dos Municpios. De acordo com a doutrina, a competncia comum de natureza administrativa e, diga-se de passagem, garantidora do exerccio concomitante por todos os Entes Federados, de tal sorte que os servios pblicos sero prestados (executados) de forma paralela, em condies de igualdade, sem nenhuma relao de subordinao, em sntese, a atuao (ou omisso) de um no impossibilita a atuao do outro. O exerccio da competncia comum no est sujeito regulamentao do servio publico exclusivamente pela esfera federativa de nvel mais elevado. Continuemos. Dos servios decorrentes da competncia comum, podem ser citados: I - cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia; V - proporcionar os meios de acesso cultura, educao e cincia; VII - preservar as florestas, a fauna e a flora; 11 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO IX - promover programas de construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico; XII - estabelecer e implantar poltica de educao para a segurana do trnsito. Por fim, chamo ateno ao amigo concursando para recente alterao pela Emenda Constitucional n. 53/2006. Houve a insero de leis complementares (plural) no lugar de lei complementar (singular) no pargrafo nico do art. 23 da CF/1988, com o propsito de se evitar conflitos no mbito da competncia comum ou, mesmo, evitar a prestao duplicada. Vejamos a nova redao: Pargrafo nico. Leis complementares fixaro normas para a cooperao entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bemestar em mbito nacional. Por todo o exposto, observamos que a competncia comum no importa subordinao entre os diferentes entes federativos, ou seja, no pode o ente de nvel mais elevado regular os servios de forma compulsria para os demais. Concesses de Servios Pblicos Lei n. 8.987/1995 PRINCPIOS Por serem destinados coletividade, os servios pblicos sob a incumbncia do Estado ou de seus agentes delegatrios (concessionrias e permissionrias, por exemplo) devem ser prestados com observncia de determinados padres, enfim, o servio pblico prestado aos usurios, aos cidados, deve ser adequado. A doutrina, em traduo aos requisitos do servio adequado (art. 6 da Lei n. 8.987/1995 Lei das Concesses de Servios Pblicos), costuma apontar mltiplos princpios inerentes prestao dos servios pblicos. So eles: - Continuidade Tambm denominado de Princpio da Permanncia, um forte item de prova. O Princpio da Continuidade estabelece que os servios pblicos no podem sofrer interrupo. dizer, no devem sofrer soluo de continuidade em sua prestao, a no ser em razo de situaes excepcionais. Nesse sentido, no caracteriza descontinuidade a interrupo da prestao do servio: Em razo de situao emergencial, e No caso de interrupo, APS AVISO PRVIO, quando: a) motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e 12 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO b) por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade. Veremos, mais frente, que, em nome do princpio da continuidade, permitido ao Estado o resgate (encampao ou retomada) do servio pblico concedido, com vistas ao atendimento do interesse da coletividade. A partir da leitura, podemos verificar que os servios podem ser interrompidos em caso de inadimplncia, com um detalhe: o corte de energia eltrica pressupe o inadimplemento de conta relativa ao ms do consumo, sendo invivel a suspenso do abastecimento, em razo de dbitos antigos, como entende o STJ (Resp 865.841): No lcito concessionria interromper o fornecimento de energia eltrica por diferena de tarifa, a ttulo de recuperao de consumo de meses, em face da essencialidade do servio, posto bem indispensvel vida. que resta cedio que a 'suspenso no fornecimento de energia eltrica somente permitida quando se tratar de inadimplemento de conta regular, relativa ao ms do consumo, restando incabvel tal conduta quando for relativa a dbitos antigos no-pagos, em que h os meios ordinrios de cobrana, sob pena de infringncia ao disposto no art. 42 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Cumpre observar que a vedao da suspenso dos servios no diz respeito, obviamente, ao desvio do servio de forma fraudulenta (o vulgo gato). Sabendo, no entanto, que o dbito decorrente de suposta fraude no medidor no pode ser apurada unilateralmente pela concessionria, sob pena de ser ilegtima a suspenso do fornecimento, pelo fato de no se garantir ao usurio o exerccio da ampla defesa e do contraditrio. J em termos doutrinrios, o amigo concursando deve saber distinguir servios compulsrios de servios facultativos. Compulsrio? Facultativo? Que isso quer dizer? Facultativos so os servios prestados pelas concessionrias e pelas permissionrias. So os servios regidos pela Lei n. 8.987/1995, em que a remunerao formalizada por TARIFA (o cidado usa se e quando quiser). Nesse caso, como vimos (3 do art. 6 da Lei n. 8.987/1995), a concessionria pode suspender a prestao do servio. Esse o entendimento do STJ, inclusive (RESP 510478-PB). Enquanto isso, os servios compulsrios, impostos de forma coercitiva pelo Estado e cobrados mediante TAXA (exemplo: taxa de incndio, taxa judiciria), no podero sofrer soluo de continuidade, pois a Fazenda Pblica conta com instrumentos hbeis de cobrana, como a inscrio em dvida ativa para futura execuo do devedor. Nesse contexto, pergunta-se: possvel o corte do fornecimento de gua? Sim, possvel. O Supremo Tribunal Federal STF sinalizou que 13 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO a cobrana de gua pode ser formalizada por preo pblico, logo, no tem carter tributrio. Sendo assim fixado por Decreto do Poder Concedente, admitindo-se a interrupo em virtude do inadimplemento do usurio, nos termos do 3 do art. 6 da Lei n. 8.987/1995. Para afastar quaisquer dvidas, ressaltamos que o entendimento do STF acompanhado pelo Superior Tribunal de Justia em diversos julgados (RESP 363.943-MG e RESP 337.965-MG, por exemplo). E como fica o inadimplemento das pessoas jurdicas de Direito Pblico? No Recurso Especial 649746. o Superior Tribunal de Justia STJ entendeu que, tratando-se de pessoa jurdica de direito pblico, prevalece nesta Corte a tese de que o corte de energia possvel (Lei 9.427/96, art. 17, pargrafo nico), desde que no acontea indiscriminadamente, preservando-se as unidades pblicas essenciais, como hospitais, pronto-socorros, escolas e creches. Assim, seria lcito concessionria interromper o fornecimento de energia eltrica se, aps aviso prvio, determinado Municpio devedor no solvesse a dvida oriunda de contas geradas pelo consumo de energia. Entretanto, para que no seja considerado ilegtimo, o corte no pode ocorrer de maneira indiscriminada. Fica o recado: - De acordo com o REsp 594095, o STJ legal o corte da energia, desde que no sejam atingidas reas cujo corte de energia possa acarretar perigo segurana da populao ou demasiado prejuzo coletividade, tais como delegacias, ruas, hospitais e escolas pblicas. bom o TCU ficar de olho e pagar regularmente suas contas . - No RE 649746, a suspenso do fornecimento de energia eltrica de alguns trechos de ruas e no de um bairro ou todo o municpio, no se qualifica como suspenso indiscriminada. - Generalidade Por fora dos princpios da generalidade, da igualdade, da universalidade, os servios pblicos devem ser prestados, sem qualquer discriminao, a todos que satisfaam as condies para sua obteno, sendo imprescindvel a observncia de um padro uniforme em relao aos administrados. Nota-se, assim, um duplo sentido quanto ao princpio. De um lado, os servios pblicos devem ser prestados ao maior nmero possvel de usurios, dizer, deve ter o mximo de amplitude. Por outro lado, a prestao de servio pblico no deve conter discriminaes, quando, claro, as condies entre os usurios sejam tcnica e juridicamente idnticas. Afinal, como j dizia Aristteles, devemos tratar os iguais na medida de suas igualdades e os desiguais 14 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO medida que se desigualam. Assim, no h qualquer ofensa ao princpio da universalidade faixas distintas de tarifas. Atualidade Os servios pblicos devem ser continuamente atualizados, assimilando novas tecnologias e tendncias, evitando-se, assim, a obsolescncia. A doutrina costuma denomin-lo, ainda, de princpio do aperfeioamento ou da adaptabilidade. Tal requisito guarda estreita relao com o princpio da eficincia, como se v, mas com ele no se confunde. Dos requisitos de servio adequado o nico que tem definio na Lei n. 8.987/1995! Percebemos, claramente, que a atualidade vem a ser uma das aplicaes do princpio da eficincia, no sentido de que o progresso da qualidade das prestaes ao usurio deve ser considerado como um dos direitos do cidado, de modo que o Estado, ao assumir um servio como pblico, impe-se tambm correlato dever de zelar pelo seu aperfeioamento, para que os frutos da cincia e da tecnologia sejam distribudos. Modicidade das Tarifas O prestador do servio pblico deve ser remunerado de maneira razovel. Contudo, os usurios no devem ser onerados de maneira excessiva. Nesse sentido, o Poder Pblico deve aferir (mensurar, medir) o poder aquisitivo dos usurios, para que estes no sejam alijados do universo de beneficirios. Inclusive, o Legislador prev as chamadas receitas alternativas ou complementares, com o propsito de manter a tarifa cada vez mais atrativa, acessvel. O amigo concursando, ao longo da presente aula, j teve e ter outros sinais de que a forma de remunerao das concesses ocorre por meio de tarifas, que espcie de preo pblico, e no por taxas (espcie tributria). Assim, de modo geral, a tarifa deve se destinar manuteno do servio, bem como ao seu contnuo aperfeioamento, proporcionando a justa remunerao ao concessionrio, de acordo com o estabelecido no contrato firmado. Para que mantenham o equilbrio financeiro inicialmente estabelecido, estipulado, as tarifas devero ser revisadas periodicamente, para mais ou para menos, em razo do evento verificado (art. 9 da Lei 8.987/1995). Esclareo que as alteraes unilaterais nos contratos de concesso no observam o limite de 25%, conforme previsto na Lei n. 8.666/1993, sendo cabvel, portanto, o dever da manuteno do equilbrio econmico-financeiro acima de tais patamares. Voltando um pouco: o que so receitas alternativas? Vai dizer que no ficou com dvidas? Bom, ningum duvida que a prestao dos servios pblicos seja pautada na modicidade da tarifa, isto , as tarifas devem ser mdicas o suficiente para permitir a incluso de um maior nmero de usurios quanto 15 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO utilizao do servio concedido. Pergunta o amigo concursando: mas o que isso tem a ver com receita alternativa? Tudo, respondemos. Para o clculo das tarifas devem se consideradas, ainda, outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados que podero ser gerados com a concesso (art. 11 da Lei). Quem nunca percebeu, por exemplo, ao longo das estradas tarifadas (Via Dutra ou Carvalho Pinto ou Bandeirantes ou qualquer rodovia tarifada), terrenos pblicos sendo explorados por particulares? Isso mesmo, so (ou podem ser) as receitas alternativas, utilizadas com a finalidade de ajudar no custo do servio, revertendo em reduo da tarifa para o usurio. Por fim, registro que o reajuste e reviso das tarifas so clusulas essenciais nos contratos de concesso as que se refiram reviso e ao reajuste das tarifas (inc. IV, art. 23), as quais, ainda, podero ser diferenciadas em funo das caractersticas tcnicas e dos custos especficos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usurios (art. 13). Essa ltima passagem refora a idia de as tarifas serem diferenciadas no importa ofensa ao princpio da igualdade (da universalizao), estando fora de questo, portanto, admitir-se a prestao gratuita dos servios. Cortesia Um breve parntese. Talvez seja entre os requisitos aquele que muita das vezes no sentimos a presena, no verdade? Porm, dever do prestador do servio tratar com civilidade, com urbanidade, os usurioscidados do servio pblico, dado que sem os usurios o que seria do servio pblico? Pode-se afirmar que o destinatrio do servio pblico tem o direito de ser tratado com urbanidade e cortesia, mesmo porque a prestao que lhe ofertada no consubstancia um favor que lhe generosamente concedido, mas se trata da consecuo (execuo) de um dever (encargo pblico mnus pblico), bem como de um direito do cidado, j afirma a doutrina. - Segurana Os servios pblicos devem ser prestados sem riscos ao usurio, devendo o prestador adotar as providncias necessrias para minimizar estes riscos. Obviamente, essas medidas possuem uma relao de custobenefcio que deve ter em conta no s fatores econmicos, mas tambm a dignidade do destinatrio do servio. Eficincia O Princpio, ou dever, de eficincia encontra embasamento constitucional (art. 37, caput, da CF/1988), como tivemos oportunidade de estudar. Ao se proceder a avaliaes quanto eficincia, o Poder Pblico poder aperfeioar suas alocaes de recursos, aportando recursos de maneira adequada entre o servio a ser prestado e a demanda social. A lista completa dos requisitos do servio adequado est na Lei n. 8.987/1995, em seu art. 6: regularidade, continuidade, eficincia, 16 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. DIREITOS E DEVERES DAS PARTES Vamos nos socorrer literalidade da Lei. O art. 31 da Lei de Concesses fornece um rol de atribuies (deveres, obrigaes) a cargo das concessionrias, como por exemplo prestar servio adequado e manter em dia o inventrio e o registro dos bens vinculados concesso, entre outros: Art. 31. Incumbe concessionria: I - prestar servio adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas tcnicas aplicveis e no contrato; II - manter em dia o inventrio e o registro dos bens vinculados concesso; III - prestar contas da gesto do servio ao poder concedente e aos usurios, nos termos definidos no contrato; IV - cumprir e fazer cumprir as normas do servio e as clusulas contratuais da concesso; V - permitir aos encarregados da fiscalizao livre acesso, em qualquer poca, s obras, aos equipamentos e s instalaes integrantes do servio, bem como a seus registros contbeis; VI - promover as desapropriaes e constituir servides autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; VII - zelar pela integridade dos bens vinculados prestao do servio, bem como segur-los adequadamente; e VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessrios prestao do servio. Pargrafo nico. As contrataes, inclusive de mo-de-obra, feitas pela concessionria sero regidas pelas disposies de direito privado e pela legislao trabalhista, no se estabelecendo qualquer relao entre os terceiros contratados pela concessionria e o poder concedente. Questo interessantssima saber o possvel papel das concessionrias quanto desapropriao. De pronto, observo que a declarao de desapropriao no pode ser feita pela concessionria, ato exclusivo do Estado. J a promoo da desapropriao pode ser entregue concessionria, sem maiores problemas, desde que, obviamente, haja previso no edital e no contrato. Esclareo que a promoo no passa de dar curso s tratativas do procedimento de 17 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO desapropriao, como por exemplo pagar as indenizaes cabveis, ajuizar a ao na justia, em caso de desapropriao no-amigvel. Nos termos do pargrafo nico do referido dispositivo legal, percebemos que as contrataes, inclusive de mo-de-obra, feitas pela concessionria sero regidas pelas disposies de direito privado e pela legislao trabalhista, no se estabelecendo qualquer relao entre os terceiros contratados pela concessionria e o poder concedente. Ainda no que concerne responsabilizao das concessionrias, reproduzo o art. 25 da Lei de Concesses. Vejamos: Art. 25. Incumbe concessionria a execuo do servio concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuzos causados ao poder concedente, aos usurios ou a terceiros, sem que a fiscalizao exercida pelo rgo competente exclua ou atenue essa responsabilidade. A partir da leitura, respondam: a ausncia de fiscalizao atenua ou exclui a responsabilidade da concessionria? Nem uma coisa nem outra! O fato de o Estado no ter fiscalizado execuo da concesso no tem o condo (efeito) de inverter a responsabilidade da concessionria (no atenua e sequer exclui a responsabilidade), enfim, a prestadora continua diretamente responsvel junto aos usurios e a terceiros. Destaco que a resoluo dos conflitos surgidos pode ser resolvida com o emprego de mecanismos privados, inclusive a arbitragem, sendo realizada, no caso, no Brasil e em lngua portuguesa. Um outro importante encargo o que tm as concessionrias de servios pblicos, de direito pblico e privado, nos Estados e no Distrito Federal, de oferecer ao consumidor e ao usurio, dentro do ms de vencimento, o mnimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus dbitos. Porm, no s de encargos vivem as concessionrias, por exemplo, nos termos 28 da Lei, nos contratos de financiamento, as concessionrias podero oferecer em garantia os direitos emergentes da concesso, at o limite que no comprometa a operacionalizao e a continuidade da prestao do servio. E, na mesma linha, o art. 28-A da Lei dispe que: Art. 28-A. Para garantir contratos de mtuo de longo prazo, destinados a investimentos relacionados a contratos de concesso, em qualquer de suas modalidades, as concessionrias podero ceder ao mutuante, em carter fiducirio, parcela de seus crditos operacionais futuros, observadas as seguintes condies: FORMA DE REMUNERAO O servio est sendo prestado pela concessionria e no pelo Estado?

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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Como vimos, quando prestado por particulares, a cobrana de natureza contratual via TARIFA; j quando prestado pelo Estado (diretamente), a cobrana dos servios de natureza legal por TAXA. PERMISSO x CONCESSO Nesse instante, antes de passarmos ao comparativo entre permisso e concesso, o amigo concursando tem o dever (quase legal) de recordar os melhores momentos da aula de atos administrativos. Naquela oportunidade, apontamos que os atos administrativos so, sinteticamente, declaraes UNILATERAIS do Estado ou de QUEM lhe faa as vezes.... Ou seja, at mesmo um particular pode participar ao lado do Estado, colaborar com o Estado na prestao de determinadas tarefas, como o caso das concessionrias. Tanto verdade que os atos das concessionrias, atinentes prestao dos servios pblicos, so considerados ADMINISTRATIVOS, que o prprio texto constitucional (art. 37, 6) estende a RESPONSABILIDADE OBJETIVA s pessoas jurdicas de DIREITO PRIVADO, desde que PRESTADORAS DE SERVIOS PBLICOS. A partir de agora algumas breves noes sobre os institutos das concesses e permisses, com acrscimo das autorizaes. A doutrina costumava conceituar a permisso como o ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administrao Pblica faculta ao particular a execuo de servio pblico ou a utilizao privativa de bem pblico. Todavia, aps a edio da Lei n. 8.987/1995, a definio ganhou novos contornos, isso porque, de acordo com o art. 40 da Lei, a permisso de SERVIO PBLICO ser formalizada mediante CONTRATO ADMINISTRATIVO DENOMINADO DE ADESO, que observar os termos da Lei n. 8.987/1995 e as demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo Poder Concedente. Portanto, depreende-se que existem, pelo menos, dois tipos de permisses: As formalizadas por atos administrativos (utilizao privativa de bem pblico), e As instrumentalizadas por contrato de adeso (execuo de servio pblico). Por relevante, aponto para a impreciso terminolgica do dispositivo no que se refere revogabilidade unilateral do contrato. Amigos, no seria mais adequado o uso do termo resciso unilateral? Sim, afinal de contas contratos so rescindidos, sendo a revogabilidade instituto inerente a atos administrativos. Mas, tratando-se de concurso, sejam decoradores e no muito crticos. Assim, fixem: possvel a revogao do contrato de permisso, ante o que dispe a Lei n. 8.987/1995. 19 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO O conceito legal de permisso de servios pblicos dado pelo inc. IV do art. 2 da Lei n. 8.987/1995, a saber: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Da leitura do conceito, a cabea do amigo palpita: qual ser a diferena entre permisso e concesso? Informamos que, embora o STF tenha afastado qualquer distino conceitual (ADin 1.491/98 DF), a doutrina costuma apontar para os seguintes itens, e que nos serve como uma luva a ttulo de concurso, vejamos: Quanto ao executor do servio pblico: na concesso, o contrato s pode ser firmado com pessoa jurdica ou consrcio de empresas; na permisso, com pessoa fsica ou pessoa jurdica. Conclui-se, portanto, que no h concesso para pessoa fsica, ou permisso para consrcio de empresas; Quanto precariedade: a permisso dotada de precariedade, caracterstica no encontrada na concesso. Por conseguinte, a permisso passvel de revogao (mesmo sendo contrato); a concesso, no.

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Feita a apresentao da permisso, passemos ao estudo brevssimo da autorizao. A doutrina diverge quanto possibilidade de delegao de prestao de servios pblicos mediante autorizao. Apesar disso, para efeito de concurso, podemos inserir a autorizao como uma das formas de prestao de servios pblicos. E mais: os servios autorizados constituem, hoje, a nica forma de prestao de servios pblicos no necessariamente antecedida por licitao (vimos que a regra art. 175 que a licitao seja prvia, mas para CONCESSES E PERMISSES) e, ainda, no implicando a celebrao de contrato, uma vez que a autorizao quanto prestao de servios pblicos formalizada por ATO ADMINISTRATIVO. Reativando a memria do amigo concursando, informamos que o fundamento para a prestao de servios pblicos por meio de autorizao encontrado no art. 21, incisos XI e XII da CF/1988, os quais atribuem competncia Unio para explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso tais servios. Os servios autorizados no gozam das prerrogativas inerentes s atividades pblicas, auferindo apenas as vantagens que lhes forem deferidas no ato de autorizao, sujeitando-se sempre, afirme-se, modificao ou supresso sumria, dada a precariedade tpica da autorizao. Regra geral, no haver direito de indenizao ao particular que tiver sua autorizao revogada.

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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO E a pergunta de balanar terras: a autorizao ato discricionrio ou vinculado? No tenho dvida de que, regra geral, as autorizaes so atos discricionrios. Porm, para toda boa regra, temos sempre uma excelente exceo (vlida, principalmente, para prova!). Nesse sentido, registro o teor do art. 131, 1, da Lei n. 9.472/97 A Lei Geral de Telecomunicaes (LGT): Autorizao de servio de telecomunicaes ato administrativo vinculado que faculta a explorao, no regime privado, de modalidade de servio de telecomunicaes, quando preenchidas as condies objetivas e subjetivas necessrias. Ainda que passvel de crtica, temos que aceitar essa nova modalidade de autorizao prescrita pela LGT autorizao vinculada. Enquanto for considerada vlida, no se pode negar eficcia a norma. Podese critic-la, mas no recusar sua eficcia. Ah! Inclusive, destaco que j foi cobrado pelo Cespe, claro que em prova da Anatel! Vamos fazer um quadro-resumo sobre as principais diferenas entre a concesso, a permisso, e a autorizao. SERVIOS PBLICOS Concesso Contrato Administrativo Sempre exigida (Concorrncia)* Definitividade Pessoas Jurdicas ou Consrcios de empresas** Permisso Contrato Administrativo (de adeso) Sempre exigida Licitao (modalidade) Vnculo Partes envolvidas (Depende do valor) Precariedade e Revogabilidade Pessoas jurdicas ou fsicas Dispensada Precariedade e Revogabilidade Pessoas jurdicas ou fsicas Autorizao Ato Administrativo

Natureza

*Recentemente, vem-se admitindo o uso da modalidade de licitao leilo. Com a venda das aes, o Estado transfere o controle acionrio para particulares, os quais passam condio de prestadores de servios pblicos. **A concesso no pode ser formalizada com pessoa natural (fsica), no entanto, pode ser celebrado com ente despersonalizado, isso mesmo, os consrcios de empresas no tm personalidade jurdica. Ressalto que a Lei da Parceria Pblico-Privada exige a constituio de pessoa jurdica 21 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO antes da celebrao do contrato (sociedade de propsito especfico SPE). J a Lei n. 8.987/1995 apenas faculta a constituio. SUBCONCESSO A Lei n. 8.987/1995 (Lei de Concesses de Servios Pblicos) trata do instituto da subconcesso no art. 26: Art. 26. admitida a subconcesso, nos termos previstos no contrato de concesso, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente. 1o A outorga concorrncia. de subconcesso ser sempre precedida de

2o O subconcessionrio se sub-rogar todos os direitos e obrigaes da subconcedente dentro dos limites da subconcesso. Em sntese, so os seguintes os requisitos a serem observados para a subconcesso: Previso contratual (contrato de concesso); Autorizao do poder concedente; Deve ser precedida de licitao pblica (modalidade concorrncia); e Transferncia de todos os direitos e obrigaes, dentro dos limites da subconcesso. Que tal avanar em outras oportunas observaes sobre o assunto? A subconcesso no se confunde com a cesso (ou transferncia da concesso), isso porque a concessionria originria, apesar da subconcesso, mantm-se vinculada ao Poder Concedente, no sendo afastado, portanto, seu dever de manter a prestao do servio adequado. J na transferncia (ou cesso), o contrato de concesso entregue nas mos de terceiros, havendo a substituio da empresa originalmente vencedora da licitao. O art. 27 da Lei n. 8.987/1995 trata da transferncia, a qual antecedida, necessariamente, da anuncia do Poder Concedente, sob pena de decretao de caducidade, observadas ainda as seguintes condies: Atendimento s exigncias de capacidade tcnica; Idoneidade financeira; Regularidade jurdica e fiscal; e Cumprir todas as clusulas do contrato em vigor. H doutrinadores que defendem a inconstitucionalidade da transferncia, afinal de contas, distintamente do que ocorre com a subconcesso, promovida sem que haja o prvio procedimento de licitao. 22 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO O 2 do art. 27 autoriza tambm a assuno do controle da concessionria por seus financiadores (no propriamente um caso de transferncia), com o propsito de reestruturao financeira e assegurar a continuidade da prestao dos servios, com uma particularidade: so indispensveis as exigncias de regularidade fiscal e jurdica, podendo, assim, o Poder Concedente alterar ou dispensar os demais. Apesar da transferncia do controle, no haver alterao das obrigaes da concessionria e de seus controladores ante ao Poder Concedente. FORMAS DE EXTINO Diversas so as formas de extino das concesses, de acordo com a Lei n. 8.987/1995. Para a felicidade de todos e para o bem geral dessa nao de concursandos, comentaremos, uma a uma, as hipteses de desfazimento contratual. A primeira delas o Advento do Termo Final. certamente a forma mais natural de extino da concesso. conhecida, doutrinariamente, como reverso da concesso. bem simples: ocorrido o prazo final (termo) conforme estabelecido no instrumento contratual, a extino ocorrer naturalmente (de pleno direito), sem necessidade de avisos anteriores ou notificaes. Pelo fato de a extino pelo tempo no decorrer de vcios ou ilegalidades, os efeitos da extino ocorrero da por diante (ex nunc efeitos no-retroativos), sem que, logicamente, a responsabilidade do concessionrio seja afastada por atos praticados quando o contrato ainda se encontrava vigente. Por que razo a doutrina denomina REVERSO essa forma de extino? porque com o trmino da concesso, os bens ditos reversveis devero retornar Administrao, ou seja, aqueles de propriedade da prpria Administrao, bem como aqueles vinculados aos servios objeto da concesso e que se encontravam na posse do concessionrio, ainda que tenha sido este quem os tenha adquirido. Importante frisar que a indicao dos bens reversveis clusula essencial nos contratos de concesso (inc. X do art. 23 da Lei n. 8.987/1995). Todavia, embora alguns (muitos) bens sejam reversveis, o Poder Concedente dever indenizar o concessionrio com relao aos investimentos realizados em bens ainda no-amortizados ou nodepreciados ao fim do contrato. Essa medida visa a evitar que o executante do servio fique desestimulado em realizar novos investimentos quando a concesso estiver prxima de seu trmino. Obviamente, a indenizao dever ser pelas parcelas restantes dos bens, ou seja, pelo valor que falta para sua total amortizao ou depreciao. A segunda das formas de desfazimento a caducidade. Bom, antes de tratarmos da caducidade do contrato de concesso, peo toda ateno do amigo concursando para o fato de que a CADUCIDADE DO 23 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO CONTRATO no se confunde com a CADUCIDADE DO ADMINISTRATIVO.

ATO

Essa ltima ocorre em razo de norma superveniente que torna a situao anterior com ela incompatvel, no decorre de ato volitivo (de vontade) da Administrao, mas sim do Legislador (a ttulo de recordao: lei de Zoneamento Urbano que probe a colocao de publicidade em vias pblicas). Feita essa observao, passemos caducidade do contrato de concesso. De acordo com o art. 38 da Lei n. 8.987/1995, a inexecuo total ou parcial do contrato acarretar, a critrio do poder concedente, a declarao de caducidade da concesso. A caducidade diz respeito resciso do contrato por culpa (em sentido amplo) do concessionrio. Como aponta a doutrina, a caducidade modalidade de encerramento da concesso por ato do Poder Concedente, antes da concluso do prazo inicialmente fixado, em razo de inadimplncia do concessionrio; isto , por motivo de fato comissivo ou omissivo, doloso ou culposo, imputvel ao concessionrio. No caso, por ter sido o concessionrio quem deu causa extino da concesso, enfim, quem violou as obrigaes contratuais, o Poder Pblico no tem que indeniz-lo, seno com relao parcela no-amortizada do capital representada pelos equipamentos necessrios prestao do servio e que revertero ao concedente e, ainda assim, A POSTERIORI. Os motivos que podem levar decretao de caducidade, de acordo com o art. 38 da Lei n. 8.987/1995, so os seguintes: I - o servio estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critrios, indicadores e parmetros definidores da qualidade do servio; II - a concessionria descumprir clusulas contratuais ou disposies legais ou regulamentares concernentes concesso; III - a concessionria paralisar o servio ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipteses decorrentes de caso fortuito ou fora maior; IV - a concessionria perder as condies econmicas, tcnicas ou operacionais para manter a adequada prestao do servio concedido; V - a concessionria no cumprir as penalidades impostas por infraes, nos devidos prazos; VI - a concessionria no atender a intimao do poder concedente no sentido de regularizar a prestao do servio; e VII - a concessionria for condenada em sentena transitada em julgado por sonegao de tributos, inclusive contribuies sociais. Da leitura acima, tudo indica que a caducidade sempre ato discricionrio (acarretar, a critrio do poder concedente). No entanto, existe uma nica exceo legal, enfim, em que a caducidade ser ATO 24 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO VINCULADO. Por ser hiptese excepcional, pedimos toda cautela. Vejamos o que diz o art. 27 da Lei: A transferncia de concesso ou do controle societrio da concessionria sem prvia anuncia do poder concedente implicar a caducidade da concesso (leia-se: ato vinculado). A decretao de caducidade deve observar as formalidades contidas na Lei n. 8.987/1995. O rito a ser seguido para a decretao da caducidade, quando esta vier a ocorrer, o seguinte: a) O concessionrio deve ser comunicado quanto ao descumprimento contratual que poder dar motivo possvel decretao da caducidade. Nesse particular, concede-se prazo ao concessionrio para que a irregularidade seja sanada; b) No sanada a citada irregularidade, instaura-se o devido procedimento administrativo, por meio do qual se deve abrir o contraditrio, com os meios que lhe so inerentes (ampla defesa) ao concessionrio; c) Constatada a inadimplncia, a caducidade deve ser declarada por decreto do Poder Concedente (Ah! Nos dias atuais, determinadas Agncias Reguladoras podem funcionar como Poder Concedente). Alm da caducidade, outras sanes podero ser impostas ao concessionrio, conforme previso contratual. No h dvidas, ento, de que a caducidade constitui penalidade imposta ao concessionrio em razo de sua inadimplncia. Contudo, ser devida indenizao ao concessionrio em relao aos investimentos no-amortizados ou no-depreciados, at para que evitemos o injusto enriquecimento sem causa por parte do Estado. De toda forma, o montante das multas contratuais e os danos causados pelo concessionrio devem ser descontados dos valores a serem indenizados (observao: temos aqui uma exceo regra de que a cobrana de multa no tem carter auto-executrio). No h, obviamente, a necessidade de a indenizao ser prvia decretao da caducidade, ao contrrio, ser calculada no curso do processo (4 do art. 38). Declarada a caducidade, no resultar para o poder concedente qualquer espcie de responsabilidade em relao aos encargos, nus, obrigaes ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionria (6 do art. 38). Frisamos que a Lei n. 8.987/1995, diferentemente da Lei de Licitaes (Lei n. 8.666/1993 art. 71), no faz ressalva nem mesmo responsabilidade solidria quanto aos dbitos previdencirios. A terceira (e uma das mais importantes) formas de extino a encampao. Tambm chamada por alguns doutrinadores de resgate ou de retomada, a encampao encontra previso no art. 37 da Lei n. 8.987/1995, que assim a define: a retomada do servio pelo poder concedente durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico, 25 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO mediante lei autorizativa especfica e aps prvio pagamento da indenizao, na forma do artigo anterior. Notem, a encampao em nada se confunde com a caducidade, pois ocorre no em razo de inadimplncia do concessionrio, mas sim do interesse da Administrao em retomar o servio. Por fora de tal interesse, o concessionrio no pode se opor encampao. Outros dois pontos distintivos com relao caducidade que a encampao depende de LEI AUTORIZATIVA especfica e DO PRVIO PAGAMENTO DE INDENIZAO ao concessionrio, tal como estabelecem os artigos 36 e 37 da Lei n. 8.987/1995, que constituem condio de validade do ato de encampao. Por fim, que tal mais um quadro-resumo, agora sobre as principais diferenas entre a caducidade e a encampao: SERVIOS PBLICOS Encampao (ou resgate) Motivo Natureza Indenizao Autorizao legislativa Convenincia e oportunidade Ato discricionrio Sempre prvia Sempre prvia Caducidade (ou decadncia) Inexecuo do contrato Ato discricionrio* Se houver, a posteriori Dispensada

*Existe um nico caso em que a caducidade ato vinculado (art. 27), exatamente citado no comando da questo, ora em anlise. Embora a Lei n. 8.987/1995 cuide de concesses e de permisses, no chega a tratar minuciosamente das permisses, remetendo s regras das concesses, no que couber. Por exemplo, as formas de desfazimento utilizadas para as concesses so estendidas, em quase sua maioria, s permisses, como o caso da resciso. A resciso a forma de extino da concesso por iniciativa do concessionrio. Difere essencialmente da caducidade e da encampao, que so formas de extino da concesso unilaterais, ou seja, viabilizadas diretamente pela Administrao. O pressuposto bsico para a resciso o descumprimento por parte do concedente das normas legais, regulamentares ou contratuais. De acordo com a Lei n. 8.987/1995 (art. 39), a resciso depende de ao judicial especialmente intentada com esse objetivo. Atente, ainda, que a resciso do contrato de concesso absolutamente diferente da resciso dos contratos decorrentes da Lei n. 8.666/1993. Nesta ltima norma so dezoito motivos diferentes para a 26 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO resciso dos contratos administrativos (releiam o art. 78 da Lei n. 8.666/1993), podendo ser: unilateral, amigvel, e judicial. J nos contratos de concesso de servios pblicos, o motivo de resciso um s: descumprimento de obrigaes por parte da Administrao Pblica. Agora, adivinhem em que prazo pode a empresa concessionria suspender a prestao de servios pblicos? Em razo da necessidade de continuidade dos servios pblicos, a prestao no poder ser interrompida at o trnsito em julgado da sentena judicial, reconhecendo a inadimplncia da Administrao. A continuidade dos servios pblicos, que constitui verdadeiro princpio administrativo, torna extremamente rgida a oponibilidade da exceo do contrato no cumprido pelo concessionrio. Seria um timo item de prova! Por fim, acrescentemos ao rol de formas de desfazimento (j vistas) a anulao e a falncia. A anulao nossa (velha) conhecida, consistindo na invalidao (na retirada) do contrato de concesso por motivo de ilegalidade. A ilegalidade tanto pode estar presente supervenientemente assinatura do contrato como ter sua origem na etapa da licitao, procedimento prvio celebrao do contrato de concesso. Os amigos devem estar lembrados que os efeitos da decretao de nulidade so ex tunc, ou seja, efeitos retroativos ao momento da ocorrncia do vcio. A anulao da concesso encontra previso no inc. V do art. 35 da Lei n. 8.987/1995 e ter por consequncia a responsabilizao de quem houver lhe dado causa. No se pode confundir a anulao com as formas de extino j expostas, as quais pressupem um contrato vlido, mas mal executado (inadimplncia) ou cuja execuo pelo concessionrio tenha se tornado inconveniente ao interesse pblico. A falncia, ao lado da extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual, forma de desfazimento (de pleno direito) do contrato de concesso. Abrimos um parntese para esclarecer que a empresa (ou firma) individual no pessoa jurdica, mas sim o nome adotado pela pessoa fsica para uso em seu comrcio. Em razo disso, o falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual, aplica-se s s permisses, haja vista somente pessoas jurdicas ou consrcios de empresas acharem-se aptas celebrao de concesso de servio pblico. INTERVENO Com o fim de assegurar a adequao na prestao do servio e o fiel cumprimento das normas contratuais, o Poder Concedente, no lugar de declarar a caducidade (mediante Decreto do Executivo), pode tambm mediante Decreto promover a interveno.

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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Costumo fazer a seguinte comparao: se o cabelo est ressecado, com as pontas quebradas, o caso de se raspar a cabea? Obviamente que no, primeiro vamos ao salo, na tentativa de recuperar a madeixa (interveno - cauterizao). Agora, se o tcnico informa que no tem jeito, pois o cabelo pixaim, o remdio o desfazimento (a caducidade). Nos termos do art. 33 da Lei, o prazo para instaurar o procedimento administrativo de at 30 dias. Ressaltando que a interveno no ato punitivo, tem sim carter profiltico (preventivo), ento no h por que se garantir direito ampla defesa de forma prvia. Aps o Decreto de interveno, o Poder Concedente tem o prazo de at 30 dias para instaur-la, depois de instaurado, o procedimento administrativo dever ser concludo no prazo de at 180 dias, sob pena de considerar-se invlida a interveno. Com outras palavras, entre a decretao e o prazo mximo da interveno (j decretada), temos 210 dias. Como vimos, dois so os caminhos quando da cessao da interveno. Ou a administrao do servio ser devolvida concessionria (cabelo recuperado), precedida de prestao de contas pelo interventor, ou extinta a concesso (corta a madeixa).

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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Parceira Pblico-privada Lei n. 11.079/2004 CONSIDERAES INICIAIS Vamos recordar um conceito do captulo sobre Contratos e Licitaes: norma geral. Foi repassado aos amigos que as normas gerais em matria de contratao e licitaes so editadas pela Unio, segundo dispe o inc. XXVII do art. 22 da CF/1988. E como normas gerais (Leis Nacionais), so vlidas para todos os entes polticos (federados), formando um tipo de paradigma, um esqueleto bsico, a ser cumprido. Bom, a ementa da Lei da PPP estabelece: Institui normas gerais para licitao e contratao de parceria pblico-privada no mbito da administrao pblica, o que vem a ser confirmado pelo art. 1 da Lei: Art. 1o Esta Lei institui normas gerais para licitao e contratao de parceria pblico-privada no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Pargrafo nico. Esta Lei se aplica aos rgos da Administrao Pblica direta, aos fundos especiais, s autarquias, s fundaes pblicas, s empresas pblicas, s sociedades de economia mista e s demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Todavia, peo sua ateno para no efetuar uma leitura apressada da norma, pois, se assim procedermos, seramos levados a considerar toda a Lei da PPP como sendo norma geral, no ? Mas isso no corresponde verdade, pelo menos em termos absolutos, pois existem dispositivos aplicados apenas Unio, isto , a Lei da PPP hbrida, parte nacional, parte federal, como podemos perceber no captulo VI da referida norma (disposies aplicveis Unio). Exemplo: Art. 22. A Unio somente poder contratar parceria pblico-privada quando a soma das despesas de carter continuado derivadas do conjunto das parcerias j contratadas no tiver excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente lquida do exerccio, e as despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 (dez) anos subseqentes, no excedam a 1% (um por cento) da receita corrente lquida projetada para os respectivos exerccios. No art. 15 da Lei, h a disposio de competncia dos Ministrios e das Agncias Reguladoras submeterem o edital de licitao ao rgo gestor, proceder licitao etc. Detm, ainda, a atribuio de encaminhar, com periodicidade semestral, relatrios circunstanciados acerca da execuo dos contratos de PPP. Portanto, mais uma norma vlida (adstrita) para Unio.

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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Por fim, no art. 25 da Lei da PPP, h o estabelecimento de competncia da Secretaria do Tesouro Nacional para a edio de normas gerais relativas consolidao das contas pblicas aplicveis aos contratos de parceria pblico-privada. Em sntese: a Lei da PPP mista, havendo dispositivos aplicveis to somente Unio (cyonistro isso, no?). MODALIDADES DE PPP Conforme os 1 e 2 do art. 2 da Lei n. 11.079/2004, percebemos duas modalidades de PPP: patrocinada e administrativa. A patrocinada no oferece problemas, afinal, o prprio nome j denuncia seu significado: a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas simples (regida pela Lei n. 8.987/1995), com cobrana de tarifas, e ADIO da contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado (TARIFA + CONTRAPRESTAO PECUNIRIA). Em sntese: se no houver contraprestao do Poder Concedente, teremos uma concesso COMUM (leia-se: regida pela Lei n. 8.987/1995). J a PPP concesso administrativa refere-se a contrato de prestao de servios de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens. Uma dvida que ronda os amigos concursandos: usuria direta, indireta, o que isso representa? Imaginem. Servios prestados em um presdio, pergunta-se: a populao usuria direta? No, o Estado usa do servio diretamente, sendo sentido apenas indiretamente pelos cidados. Agora. Servios prestados em Hospital populao. Nesse caso, a populao recebe-os diretamente, sendo indiretamente prestados ao Estado. Em outros termos, se os servios so internos Administrao, o Estado usurio direto; agora, se de efeitos externos, o Estado usurio indireto do servio prestado. Tudo uma questo de ponto referencial, como dizia Newton. RESTRIES QUANTO FORMALIZAO DA PPP Abaixo, algumas vedaes estabelecidas pela Lei para a realizao de PPP: a) Quanto ao valor: a PPP no pode ser inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de reais); b) Quanto ao tempo: a PPP deve ter periodicidade mnima de cinco anos e mxima de 35 anos; c) Quanto rea de atuao: a PPP no pode ser utilizada para delegao das atividades de Poder de Polcia, Regulao, e Jurisdicional (servios exclusivos do Estado, portanto); e 30 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO d) Quanto matria: no cabvel para o objeto nico de fornecimento de mo-de-obra, o fornecimento e instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica. Se isso fosse possvel, teramos uma empreitada e no uma concesso! TIPOS DE CONTRAPRESTAO Vimos que um dos traos distintivos entre a concesso comum (Lei n. 8.987/1995) e a especial (regida pela Lei n. 11.079/2004) exatamente o fato de na PPP, alm da tarifa e, se for o caso, receitas alternativas, o parceiro privado fazer jus ao percebimento de contraprestao pecuniria paga (desembolsada) dos cofres pblicos (do Poder Concedente). Ah! S mais uma informao. Os amigos devem ter cincia de quais so as formas de contraprestao a serem utilizadas pela Administrao Pblica, para o pagamento ao parceiro privado, nos termos do art. 6 da Lei da PPP, vejamos: Art. 6o A contraprestao da Administrao Pblica nos contratos de parceria pblico-privada poder ser feita por: I ordem bancria; II cesso de crditos no tributrios; III outorga de direitos em face da Administrao Pblica; IV outorga de direitos sobre bens pblicos dominicais; V outros meios admitidos em lei. (grifos nossos) Conhecem regra mais importante que a regra de ouro (aquela estudada em AFO)? Ento, encontra-se na Lei da PPP. A Lei n. 11.074/2004 clara ao estabelecer que o pagamento no pode ser antecipado, ou seja, para haver a contraprestao, os servios objeto do contrato devem ter sido disponibilizados. Essa regra mais importante do que a regra de ouro. Agora, muita ateno, o pargrafo nico do art. 7 da referida Lei faculta Administrao (se houver previso contratual) efetuar o pagamento relativa parcela j fruvel do servio. Por exemplo: o Governo de So Paulo decide construir uma nova linha de Metr (Linha Amarela os amigos devem ter ouvido falar da catstrofe!), ligando Vila Snia a Fradique Coutinho e, por fim, de Fradique Coutinho a Estao da Luz. Terminada a primeira parte da obra (Vila Snia a Fradique Coutinho), pode a Administrao entregar parcela da contraprestao, desde que, obviamente, os servios j estejam em operao no trecho j construdo. Ah! Aqui em SP j est em funcionamento o trecho Paulista e Brigadeiro Faria Lima, porm, por enquanto, gratuitamente. Um ltimo detalhe. Para a correta caracterizao do contrato como concesso patrocinada ou administrativa, faz-se necessria a contraprestao parcial ou integral. Nesse momento, o amigo se assusta: contraprestao integral, jurava que era apenas parcial! 31 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Desvende, oh, Mister M, senhor dos concursos, esse mistrio... L vai, ento. O primeiro caso relativamente simples, quem paga pelos servios de um Presdio, os usurios? No, obviamente no... (desculpem a brincadeira). O Estado, nesse caso, ficar encarregado pelo pagamento integral, por se tratar de uma concesso administrativa. J quanto PPP na modalidade patrocinada, pedimos muita (ou toda) cautela, o 3 do art. 10 da Lei de PPPs dispe que, via de regra, a contraprestao do parceiro pblico para o privado no exceder 70% da remunerao devida, porm, SE HOUVER AUTORIZAO LEGISLATIVA ESPECFICA, no h bice para que esse limite, que uma regra geral, seja superado. TIPOS DE GARANTIA O nome da Lei Parceria Pblico-Privada, ou seja, existe uma repartio objetiva de riscos entre o Pblico e o Privado, enfim, alm do dinheiro pblico, deve haver a entrada de recursos privados, a ttulo de financiamento do projeto. A contraprestao pblica garantida pelo Poder Concedente, nas espcies j vistas. No entanto, para conseguir atrair investidores para o financiamento de tamanho empreendimento, a Lei enumera algumas garantias prestadas pelo Poder Pblico, no caso de haver frustrao da contraprestao, entre as quais (art. 8 da Lei): I vinculao de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituio Federal; II instituio ou utilizao de fundos especiais previstos em lei; III contratao de seguro-garantia com as companhias seguradoras que no sejam controladas pelo Poder Pblico; IV garantia prestada por organismos internacionais ou instituies financeiras que no sejam controladas pelo Poder Pblico; V garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; VI outros mecanismos admitidos em lei. Os incisos III e IV deixam claro que o Poder Pblico no pode exercer o controle. Isso nos parece bem lgico, pois a sistemtica da PPP a participao de capital pblico com o privado, se fosse controlado pelo Poder Pblico, teramos capital pblico-pblico. Logo no seria possvel, por exemplo, um seguro-garantia com a CEF, empresa pblica controlada pela Unio. Ah! Importantssimo. Das garantias previstas na Lei, a Unio decidiu pela constituio de um Fundo Garantidor, no limite global de R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhes de reais), enfim, um fundo com a finalidade de prestar garantia de pagamento de obrigaes pecunirias assumidas pelos parceiros pblicos federais em virtude das parcerias firmadas. 32 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO De acordo com o 1 do art. 16, esse Fundo tem a natureza PRIVADA e patrimnio prprio, logo separado do patrimnio dos cotistas (Unio, fundaes pblicas, e autarquias, conforme o caso). SOCIEDADE DE PROPSITO ESPECFICO SPE Talvez pelo assunto ser novo no cenrio nacional, as bancas examinadoras ainda no estejam desafiando nossa inteligncia, como ocorre nas demais partes da disciplina, as questes sobre PPP so estritamente literais. Quanto ao assunto SPE, segue a reproduo do art. 9 da Lei n. 11.079/2004. Art. 9o Antes da celebrao do contrato, dever ser constituda sociedade de propsito especfico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. 1o A transferncia do controle da sociedade de propsito especfico estar condicionada autorizao expressa da Administrao Pblica, nos termos do edital e do contrato, observado o disposto no pargrafo nico do art. 27 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. 2o A sociedade de propsito especfico poder assumir a forma de companhia aberta, com valores mobilirios admitidos a negociao no mercado. 3o A sociedade de propsito especfico dever obedecer a padres de governana corporativa e adotar contabilidade e demonstraes financeiras padronizadas, conforme regulamento. 4o Fica vedado Administrao Pblica ser titular da maioria do capital votante das sociedades de que trata este Captulo. 5o A vedao prevista no 4o deste artigo no se aplica eventual aquisio da maioria do capital votante da sociedade de propsito especfico por instituio financeira controlada pelo Poder Pblico em caso de inadimplemento de contratos de financiamento. (grifos nossos) A ideia da participao do Poder Pblico igual quela j construda com relao s garantias, no lgico que o Poder Pblico controle a SPE, isso porque no teramos uma PPP, mas sim Parceria Pblico-Pblico. S lembro que, para toda boa regra, segue uma excelente exceo. Assim, imaginando que o financiador da SPE o BNDESPAR (empresa pblica federal), ao haver o inadimplemento por parte da concessionria, possvel que indiretamente o Estado passe ao controle da SPE, mas, lembrem-se, isso excepcional! Lembro que, nos contratos da PPP, podem ser previstas clusulas adicionais, conforme estabelecido no 2 do art. 5. Vejamos: 2 Os contratos podero prever adicionalmente:

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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO I os requisitos e condies em que o parceiro pblico autorizar a transferncia do controle da sociedade de propsito especfico para os seus financiadores, com o objetivo de promover a sua reestruturao financeira e assegurar a continuidade da prestao dos servios, no se aplicando para este efeito o previsto no inciso I do pargrafo nico do art. 27 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; II a possibilidade de emisso de empenho em nome dos financiadores do projeto em relao s obrigaes pecunirias da Administrao Pblica; III a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizaes por extino antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias pblico-privadas. LICITAO NA PPP A exemplo das concesses simples (reguladas pela Lei n. 8.987/1995), a PPP ser precedida de licitao na modalidade CONCORRNCIA (Lei 11.079/2004, art. 10). Chamo ateno para a especialidade desta modalidade de licitao, que para parte da doutrina denomina-se concorrncia-prego, isso porque o edital pode admitir propostas escritas, seguidas de lances em viva voz (sem limitao a quantidades de lances) e possibilidade de restrio aos licitantes cuja proposta escrita for no mximo 20% (vinte por cento) maior que o valor da melhor proposta (no prego de 10%, esto lembrados?). E mais: admite-se a inverso de fases, isso mesmo, o julgamento preceder a habilitao. Nota: Chamo ateno do amigo para recente alterao da Lei n. 8.987/1995 (art. 18-A, com redao dada pela Lei n. 11.196/2005), a qual faculta que o Edital preveja a inverso de fases, tal qual ocorre com o Prego, prevendo que s aps a classificao das propostas na licitao da concesso que ser examinada a habilitao do licitante vencedor. Abaixo, transcrio do artigo. Art. 18-A. O edital poder prever a inverso da ordem das fases de habilitao e julgamento, hiptese em que: I - encerrada a fase de classificao das propostas ou o oferecimento de lances, ser aberto o invlucro com os documentos de habilitao do licitante mais bem classificado, para verificao do atendimento das condies fixadas no edital; II - verificado o atendimento das exigncias do edital, o licitante ser declarado vencedor; III - inabilitado o licitante melhor classificado, sero analisados os documentos habilitatrios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, at que um licitante classificado atenda s condies fixadas no edital; 34 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto ser adjudicado ao vencedor nas condies tcnicas e econmicas por ele ofertadas. A diferena do procedimento, no caso de licitao da concesso, que PODER ocorrer tal inverso (entre habilitao e julgamento), enquanto no Prego a inverso de fases OBRIGATRIA (primeiro, necessariamente, classifica, s depois, ento, procede-se a habilitao). Ah! Um ltimo detalhe. semelhana do permissivo contido na Lei de Concesses comuns, a Lei da PPP tambm expressa em admitir o uso de arbitragem (inciso III do art. 11). Consrcios Pblicos De pronto, vejamos o que estabelece expressamente a CF/1988, em seu art. 241: Art. 241. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos. (Redao dada pela Emenda Constitucional 19, de 1998) Sabemos que os examinadores so orientados a criarem 25% de questes faclimas, 50% de questes de nvel mdio, e 25% para os alunos-co . Bom, as questes sobre consrcios pblicos tm sido para alunos no-ces, isso porque estritamente literais. Vejamos alguns detalhes sobre os consrcios pblicos. No entanto, prefiro, por amor ao pragmatismo, no tecer profundas consideraes sobre o tema, por acreditar que no ser exigido com elevado grau de dificuldade. Na dvida, seguem brevssimas consideraes: a) A Lei n. 11.107/2005, que regula a contratao de consrcio, Lei Nacional, enfim, editada pela Unio estendendo seus efeitos a todos os entes polticos, o que no afasta, sobremaneira, a competncia de os entes legislarem sobre o tema. Os demais entes federativos, inclusive, devero adaptar as legislaes prprias, acaso j editadas, s regras gerais da referida Lei; b) Tais ajustes so contratos administrativos celebrados por entes polticos, apenas (leia-se: federados Unio, estados, DF, municpios). Quer dizer, no existem consrcios pblicos celebrados entre entes administrativos (autarquias, fundaes, e empresas governamentais); c) So pessoas jurdicas, ou de direito pblico ou de direito privado. Quando de direito pblico, integram a Administrao Indireta de todos os entes consorciados, de acordo com a Lei, na qualidade de ASSOCIAO PBLICA; 35 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO d) A Unio s formar consrcio pblico com o municpio se o Estado deste municpio tambm estiver participando, logo, no pode participar isoladamente com municpios. Exemplo: Unio e municpio de BH, s se o Estado de MG estiver participando; e) Tais consrcios podem ser contratados diretamente sem licitao pelos entes da Administrao; e f) O limite para a dispensa de licitao em razo do valor (art. 24, pargrafo nico, da Lei de Licitaes) de 20% da modalidade convite, a exemplo do que ocorre com as Agncias Executivas, Sociedades de Economia Mista, e Empresas Pblicas.

Resta claro que os consrcios pblicos tanto podem ser pessoas jurdicas de direito pblico ou de direito privado. Quando de direito pblico, integram a Administrao Indireta de todos os entes consorciados, de acordo com a Lei, isso na qualidade de ASSOCIAO PBLICA. Porm, tratando-se de consrcio pblico constitudo nos termos da legislao civil, a personalidade ser de direito privado. Nota: peo ao amigo concursando a leitura detida dos trechos a seguir, pelo fato de o consrcio tratado acima no se confundir com o consrcio de empresas da Lei de Concesses ou de Licitaes. O art. 19 da Lei 8.987/1995 cuida da participao de empresas em consrcio na concesso de servio pblico, fixando as seguintes regras: Quando permitida, na licitao, a participao de empresas em consrcio, observar-se-o as seguintes normas: I - comprovao de compromisso, pblico ou particular, de constituio de consrcio, subscrito pelas consorciadas; II - indicao da empresa responsvel pelo consrcio; III - apresentao dos documentos exigidos nos incisos V e XIII do artigo anterior, por parte de cada consorciada; IV - impedimento de participao de empresas consorciadas na mesma licitao, por intermdio de mais de um consrcio ou isoladamente. Primeira coisa: a participao de empresas em consrcio na concesso de servios pblicos uma FACULDADE colocada disposio da Administrao. Nesse sentido, o art. 19 da Lei diz, de forma clara: Quando permitida, na licitao, a participao de empresas em consrcio... Observamos que o vencedor da licitao fica obrigado a promover a constituio e registro do consrcio, antes da celebrao do contrato. Isso significa dizer que se constitui empresa? Absolutamente, no. Os consrcios no so pessoas jurdicas, so entidades despersonalizadas, que resultam do agrupamento de empresas que, 36 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO para melhor desempenharem suas funes, optam pela conjugao de esforos (consrcio), pois, isoladamente, no teriam condies financeiras ou tcnicas para o pretendido (pelo menos em tese). Nesse caso, a empresa lder que ficar responsvel perante o poder concedente pelo cumprimento das obrigaes decorrentes da concesso, sem prejuzo da responsabilidade solidria das demais consorciadas. E surge o questionamento: no entanto, seria possvel a determinao de que o consrcio se constitusse empresa, antes da celebrao do contrato? exatamente o que dispe o art. 20 da Lei de Concesses: facultado ao poder concedente, desde que previsto no edital, no interesse do servio a ser concedido, determinar que o licitante vencedor, no caso de consrcio, se constitua em empresa antes da celebrao do contrato. Percebam nosso negrito: a constituio em empresa ato discricionrio, ou seja, fica a critrio do Poder Concedente, mas, em todo caso, deve haver previso no edital. Ah! J na Lei da PPP a constituio em SOCIEDADE DE PROPSITO ESPECFICO obrigatria! RESPONSABILIDADE DOS ENTES CONSORCIADOS Os entes consorciados (os entes federados em torno do consrcio) respondem SUBSIDIARIAMENTE e no solidariamente. Na responsabilidade subsidiria, a administrao direta somente responde por obrigaes quando comprovada a insolvncia patrimonial do ente que integra a administrao indireta. Ou seja, a entidade da administrao indireta responde por si e, no caso de ter assumido obrigaes maiores que seu patrimnio que, liquidado primeiro este, poder a administrao direta se