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Tema: NULIDAD, ANULABILIDAD E
INAPLICABILIDAD EN EL CONTROL
CONSTITUCIONAL DE LA LEY
Autor: Carlos Izaba Ruiz
Tutor: Selene Guevara Solís
A mi madre, quien me ha dado la vida
y preservado en ella
A mis hermanos, hermanas, sobrino, Dolores y Gladys,
sin los cuales es incomprensible la poca bondad que hay en mí
A Mons. Jean Paul Gobel, sin cuya intervención
este trabajo jamás se habría materializado
A Mons. César García Magán, mi padre en la fe y espíritu,
de quien he recibido más de lo que he podido
esperar de un padre en la carne
Mi mayor gesto de gratitud se ha de dirigir a nuestro Padre celestial, quien en su
inmensa bondad y misericordia me ha permitido la existencia y cuidado de forma
especial a pesar de ser yo uno de sus hijos con menos méritos
Mis otros agradecimientos van:
A toda mi familia que ha puesto fe en mí y me ha motivado a seguir adelante
A Laura, Eduardo, José Ángel, Heberto, Odair y todos mis compañeros de curso;
les aseguro que el aprendizaje no hubiese sido el mismo sin ustedes a mi lado.
A mi tutora, Selene, quien ha hecho posible que me encaminase bien en la
realización de este trabajo
Y a todos aquellos estudiosos del derecho quienes nos han precedido, respecto
de los cuales, empleando palabras de Juan de Salisbury, “Somos como enanos
montados sobre las espaldas de gigantes; nosotros vemos mejor y más lejos que
ellos, no porque nuestra vista sea más aguda o nuestra talla más alta, sino porque
ellos nos elevan en el aire y nos levantan sobre su gigantesca altura.”
Índice
Introducción
Capítulo I. Nulidad y anulabilidad: Desarrollo histórico
1.1. NULIDAD Y ANULABILIDAD EN EL DERECHO ROMANO
1.2. LA NULIDAD Y ANULABILIDAD EN LA DOCTRINA FRANCESA DEL SIGLO XIX
1.2.1. Jean-Baptiste Perrin
1.2.2. Victor Hippolyte Solon
1.3. LA TEORÍA DE LA INEFICACIA JURÍDICA EN LA DOCTRINA ESPAÑOLA
ACTUAL
1.3.1. Nulidad
1.3.2. Anulabilidad
1.4. LA ANULABILIDAD EN LA TEORÍA DE KELSEN
Capítulo II. Nulidad y anulabilidad en el control constitucional de la ley
2.1. LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LOS CUERPOS NORMATIVOS EN LA
TRADICIÓN JURÍDICA DE OCCIDENTE
2.1.1. Roma
2.1.2. Edad media
2.2. LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DE CUERPOS NORMATIVOS EN EL
CONSTITUCIONALISMO ESTADOUNIDENSE
2.2.1. La delegación de poderes en Vattel
2.2.2. La delegación de poderes mediante un contrato en la teoría política de John
Locke
2.2.3. La delegación de poderes y la constitución de los Estados Unidos como
mandato: Brinton Cox
2.3. LA ANULABILIDAD DE LA LEY INCONSTITUCIONAL EN EL SISTEMA
KELSENIANO
2.3.1. La teoría pura del derecho
2.3.2. La teoría de la dinámica jurídica
2.3.3. La naturaleza exclusivamente constitutiva de los actos jurisdiccionales
2.3.4. Las sentencias del Tribunal Constitucional y la anulabilidad de la ley
inconstitucional
2.4. LA INCOMPATIBILIDAD DE UN SISTEMA CONSTITUTIVO DE CONTROL
CONSTITUCIONAL DE LA LEY CON LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS QUE LO
HAN ADOPTADO
Capítulo III: La ley inconstitucional en Nicaragua: ¿anulable o inaplicable?
La ley inconstitucional nula: una nueva solución
3.1. LAS EXCEPTIONES Y LA STIPULATIO INUTILIS EN EL DERECHO ROMANO
3.2. LA LEY INEFICAZ EN LA CONSTITUCIÓN DE ITALIA
3.3. LA LEY DE AMPARO Y LA INAPLICABILIDAD DE LA LEY INCONSTITUCIONAL
3.4. LA ANULABILIDAD DE LA LEY INCONSTITUCIONAL EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO NICARAGUENSE
3.5. LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LA LEY INCONSTITUCIONAL EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO NICARAGUENSE
Conclusiones
Recomendaciones
Bibliografía
Introducción
Comúnmente cuando se habla de sistemas de control constitucional de la ley se
hace referencia principalmente a la forma en cómo se organiza dicho control,
identificándose un sistema difuso propio de los Estados Unidos en que el control
constitucional se delega a cualquier órgano jurisdiccional, y un sistema
concentrado adoptado por Europa continental propuesto por Hans Kelsen que
consiste en atribuir dicho control a un órgano jurisdiccional especializado.
Sin embargo, la organización del control no es el único rasgo que diferencia a los
mencionados sistemas. También se distinguirán por el grado de invalidez que se
concibe recae sobre el acto normativo inconstitucional que se encuentra
íntimamente relacionado con la naturaleza del acto jurisdiccional. Desde esta
perspectiva los sistemas se clasificarán en declarativo, que es lo propio del judicial
review estadounidense, y constitutivo, que es lo definitorio del sistema kelseniano.
Siendo el grado de invalidez y la naturaleza del acto jurisdiccional factores útiles
para la diferenciación de los sistemas, se ha de recurrir al derecho civil y derecho
procesal para que proporcionen las nociones básicas sobre estos puntos. El
derecho civil en tanto que disciplina jurídica ofrecerá la teoría de las nulidades o
de la ineficacia jurídica en la que se dará amplio desarrollo a dos figuras de interés
para el presente trabajo: la nulidad y la anulabilidad, que se encuentran
relacionados con los actos jurisdiccionales, objeto de estudio del derecho
procesal. La exposición del desarrollo de esta teoría será el objeto del primer
capítulo.
El segundo capítulo se dedicará a la nulidad y anulabilidad de manera específica
en la esfera del control constitucional de la ley. Para ello se hará una aproximación
histórica al constitucionalismo estadounidense y a las teorías políticas de las
cuales éste ha bebido para comprender por qué ha adoptado el criterio de la
nulidad del acto normativo inconstitucional. Por otra parte, se hará un análisis de
toda la teoría jurídica de Kelsen para comprender la admisión del criterio de la
mera anulabilidad del acto normativo.
Al presentar la teoría jurídica kelseniana se podrá verificar que ésta rompe en
muchos sentidos con la tradición jurídica de occidente en general y con el
constitucionalismo de corte liberal del cual nace la constitución de los Estados
Unidos como primer ejemplar de una constitución rígida. Por esta ruptura, la figura
de la anulabilidad ya no se regirá por las reglas que tradicionalmente se habían
reconocido, entre las que se destaca el principio dispositivo, sino que vendrá a
explicarse mediante el criterio dinámico del ordenamiento jurídico que es parte de
toda la teoría pura del derecho elaborada por Kelsen. Y esta nueva concepción
desembocará en considerar la ley inconstitucional como un acto nada más
susceptible de extinción, es decir, meramente anulable.
En el tercer capítulo, a partir del conocimiento de los dos sistemas de control
constitucional con las correspondientes ideas que le sirven de base y que tienen
en común la consideración de que la constitución es el fundamento de validez de
todo el orden jurídico, se ha de proceder a descubrir qué tipo de criterio adopta el
ordenamiento jurídico nicaragüense en relación con el acto inconstitucional en la
Ley de Amparo.
Una vez habiendo determinado cuál es ese criterio, se ha de pasar a someterlo a
revisión para verificar su correspondencia con el constitucionalismo originario, del
cual el sistema estadounidense es el más fiel, para proponer una reforma
encaminada a acercar el sistema de control constitucional nicaragüense a dicho
constitucionalismo.
Capítulo I. Nulidad y anulabilidad: Desarrollo histórico
El objetivo que se persigue en este primer capítulo es presentar el desarrollo que
la nulidad y la anulabilidad han tenido como institutos jurídicos a lo largo de la
tradición romano-canónica común a los países de Europa continental e
Hispanoamérica.
Primero será necesario remontarse a los orígenes de estas dos figuras jurídicas
en el derecho romano que proporcionará la materia prima sobre la cual se
formulará toda una teoría. Luego se tendrá que hacer recurso al estudio sobre
dichas figuras realizado en la esfera del derecho civil, exponiendo la doctrina
francesa del siglo XIX que ofrece los primeros tratados dedicados de manera
exclusiva al tema de las nulidades para después presentar la actual doctrina
española que ofrecerá la formulación de la teoría de la ineficacia jurídica.
La justificación del recurso al derecho civil como disciplina científico-jurídica radica
en que es en esta área del derecho en la que se ha dado desarrollo a la teoría de
las nulidades o de la invalidez, teoría que ha sido empleada por las distintas áreas
jurídicas, incluyendo el derecho público.
Es ilustrativo lo que García de Enterría y Fernández (2008) tienen que decir, en
relación con el derecho administrativo, sobre la deuda respecto del derecho civil
en lo que se refiere a la teoría de las nulidades. Es de observar que la afirmación
de los autores mencionados es aplicable no sólo al derecho administrativo sino
también al derecho constitucional, al reconocer ellos que esta teoría ya forma
parte de toda la ciencia jurídica a la cual no se puede sustraer el derecho
constitucional:
La dogmática jurídico-administrativa no se ha construido de forma
apriorística, sino como resultado de la labor del juez y, más concretamente,
en el origen del Consejo de Estado francés. Esta formulación explica que la
teoría de las nulidades de los actos administrativos sea tributaria, en
principio, de la dogmática iusprivatista, que era el modelo con el que
inicialmente contaba el juez del contencioso.
Por otra parte, la teoría de la invalidez de los actos jurídicos es en la
actualidad patrimonio común de la ciencia jurídica, en cuanto esquema de
conceptos de teoría general del derecho, bien que esta teoría general se
haya construido y se siga construyendo fundamentalmente sobra las
técnicas y conceptos del derecho civil (p. 592).
De allí la necesaria referencia a la dogmática civilista que proporcionará las
nociones básicas que permitirán comprender cada una de estas figuras en el
ámbito del control constitucional de la ley. Sin embargo, si bien la dogmática
iusprivatista proporcionará dichas nociones, se tendrá que realizar una debida
tarea de abstracción que permitirá privar a la nulidad y a la anulabilidad de su
ropaje civilista para luego comprenderlas en el área del derecho público y, de
manera más específica, en el ámbito del control constitucional de la ley.
La importancia de una exposición del desarrollo histórico de la nulidad y
anulabilidad radica en que se podrá verificar la naturaleza que distingue a una de
otra, poniéndose énfasis en el carácter automático de la nulidad y el carácter
provocado de la anulabilidad. Si bien, a la formulación de la distinción entre la
nulidad y la anulabilidad en términos de oposición entre ineficacia automática e
ineficacia provocada se llega hasta con la teoría de la ineficacia jurídica, dicha
distinción (que no se expresará de manera tan clara antes de dicha teoría) se
verá como una constante en el material heredado del derecho romano y la
reflexión de los juristas franceses que formularon la teoría de las nulidades.
1.1. NULIDAD Y ANULABILIDADEN EL DERECHO ROMANO
La historia de la anulabilidad y nulidad en el derecho romano se encuentra
íntimamente vinculada a la división existente en el mismo entre ius civile e ius
honorarium. Dicha división se realiza haciendo referencia a la fuente u origen de
una regla de derecho determinada (Wolff, 1951), haciéndose posible a partir de la
creación de una magistratura encargada de la administración de justicia en el año
367 a. C.: la pretura (Sherman, 1917).
Cada conjunto de reglas jurídicas guardará distintas instituciones, entre las cuales
se elegirán tres que facilitarán la comprensión de la nulidad y la anulabilidad. Entre
estas instituciones se ha de destacar la stipulatio, un tipo de contrato formal
perteneciente al ius civile (Long, 1912) y las exceptiones y la restitutium in
integrum cuyo nacimiento se debe a la actividad del pretor como oficial titular de la
pretura, instituciones que formarán parte de lo que se denomina ius honorarium
(Maynz, 1891).
El ius civile se constituirá de reglas jurídicas principalmente de origen
consuetudinario. También formarán parte del mismo los estatutos emitidos por el
pueblo romano reunido en comicios (Wolff, 1951).El ius civile se caracterizó por
ser rígido, formalista y poco adaptable a las condiciones sociales y económicas
cambiantes de Roma. De hecho el ius civile también sirvió como limitante al
contenido de los actos normativos de los comicios, no pudiendo estos revolucionar
sus principios (Wolf, 1951).
Aunque existió lo que se conoció como interpretatio iuris (Sohm, 1892; Wolf,
1951), consistiendo ésta en una interpretación extensiva de la letra de la ley,
permitiendo así una cierta adaptabilidad, la actitud conservadora y tradicionalista
de los romanos impidió que las instituciones y principios encuadrados dentro del
ius civile se alteraran considerablemente (Wolff, 1951).
Como ya se ha adelantado, a este ius civile pertenecerá una figura de relevancia
para el presente capítulo: la stipulatio. La stipulatio era un contrato formal y verbal
a través del cual dos sujetos entraban en una relación obligacional. Consistía en
una proposición y una correspondiente respuesta (Long, 1912) ambas sometidas a
los requisitos formalistas propios del ius civile y que aseguraban la validez de la
misma, es decir, su existencia ante los ojos del derecho y su consecuente eficacia
(Wolff, 1951). Guzmán Brito (1994) expone la forma en la que se materializaba la
stipulatio:
… (i) tanto la pregunta como la respuesta deben ser pronunciadas
oralmente (verbis); “hablando una y otra parte” (utroque loquente); (ii)
ambas partes deben estar presentes en el acto; (iii) la respuesta debe
seguir inmediatamente a la pregunta (continuus actus); (iv) la pregunta debe
contener ciertos verbos prescritos, que deben ser repetidos en la
respuesta. Tales son: spondes? spondeo! (sólo utilizables por ciudadanos
romanos), promittis? promitto!; dabis? dabo!; facies? faciam!; (v) la
respuesta tiene que ser congruente con la pregunta, y en realidad
constituye una entera adhesión al contenido de aquélla, manifestada con el
uso del mismo verbo ya empleado en la pregunta sin más ni menos (p. 10).
A la par del ius civile se desarrolló otro cuerpo de reglas jurídicas creado por la
actividad del pretor en su calidad de magistrado encargado de la administración de
justicia. Debido a que el pretor gozaba de discrecionalidad en el ejercicio de sus
funciones, éste introdujo formas que limitaron los efectos del ius civile y que
resultaban más conformes con la realidad económica y social de la época
(Willems, 1888; Abbot, 1902; Wolff, 1951)
Sin embargo, es menester decir que las reglas que van introduciendo los pretores
no se consideraron actos legislativos en virtud de los cuales se derogaban las
normas del ius civile, pues eran más bien técnicas a través de las cuales el pretor
buscaba soluciones a los casos presentados ante él (Maynz, 1891). De hecho
llegó a considerarse a este conjunto de normas como viva vox iuris civilis (Willems,
1888), indicando con ello que éstas eran más bien una concretización de las
reglas del ius civile, pues se concebía que el pretor se encontraba determinado en
su actuar por la costumbre que había adquirido fuerza de ley y por los actos
normativos emanados por los comicios (Sohm, 1892), concepción que se debe
considerar no conforme a la realidad pues, como ya se verá, el ius honorarium fue
más allá del ius civile creando instituciones no previstas por este último. Wolff
(1951) ofrece la siguiente observación respecto de la relación entre el ius civile e
ius honorarium:
The ius civile was the law true and proper of the Roman people, and for
several centuries all the law by which Roman citizens lived was ius civile.
From about the middle Republic, however, a new set of legal principles
began to form which was not considered as part of the ius civile; these
supplemented and partially superseded the ius civile. There was in Rome a
dual origin of legal rules, comparable to, though certainly not identical with,
the dualism of English common law and equity (p. 70).
El ius civile fue la verdadera y propia ley del pueblo romano, y por varios
siglos toda la ley que rigió al ciudadano romano perteneció al ius civile.
Aproximadamente desde mediados de la República, sin embargo, un nuevo
conjunto de principios legales empezó a formarse que no era considerado
como parte del ius civile; estos suplieron y parcialmente sustituyeron al ius
civile. Hubo en Roma un origen dual de reglas jurídicas, comparable,
aunque ciertamente no idéntico, al dualismo del derecho común inglés y la
equidad.
Debido a que estas técnicas empleadas por el pretor no constituían actos
legislativos, el sucesor de un pretor no estaba vinculado a la forma en la que había
decidido su predecesor en un caso determinado y ni siquiera el pretor ante el cual
se había presentado dicho caso se encontraba obligado a decidir de la misma
forma otro caso similar (Wolff, 1951).
A pesar de la carencia de carácter vinculatorio de las decisiones del pretor, se
extendió la práctica de presentar por parte de cada pretor al inicio del ejercicio de
su magistratura un edicto en el que se establecían los medios a través de los
cuales resolvería los casos presentados ante él durante el año que duraba su
oficio, pero aun así los pretores podían no cumplir lo que habían puesto en dichos
edictos, lo que llevó en el año 67 a. C. a la creación de la Lex Cornelia que
imponía el deber a los pretores de seguir su edictos (Wolff, 1951; Maynz, 1891,
Sohm,1892). Aun así, el deber de los pretores consistía en ceñirse a su edicto
durante el tiempo en el que ejercía su oficio, lo que indica que la vigencia del
edicto se extinguía con el cumplimiento temporal de dicho cargo, no siendo las
reglas o principios contenidos en el edicto obligatorios para el sucesor de un
pretor.
Sin embargo, se estableció como práctica común entre los pretores sucesores el
admitir las reglas o principios adoptados por el predecesor, constituyéndose así lo
que se denominó edictum traslaticium y de esta forma se constituyeron unas
auténticas reglas de derecho que conformaron el ius honorarium y que supusieron
una limitación a los efectos del ius civile. (Wolff, 1951; Maynz, 1891; Sohm, 1892).
Las innovaciones introducidas por el pretor en el derecho romano se harán
patentes en lo que se ha denominado el procedimiento formulario, sucesor del
procedimiento de las legis actionis, un procedimiento perteneciente al ius civile y
por tanto cargado de formalismo (Petit, 2007). Por cuestiones de espacio, se
omitirá alguna descripción del procedimiento de las legis actionis para
concentrarse en el procedimiento formulario, en el cual se dará origen a las
instituciones que servirán de materia prima para la construcción posterior de la
anulabilidad: las exceptiones y la restitutium in integrum (Wolff, 1951; De Castro y
Bravo, 1985; Planiol & Ripert, 1997).
Como se puede observar, el ius civile con su formalismo da gran importancia a los
actos externos realizados por los sujetos encaminados al establecimiento de una
relación jurídica. Es al conjunto de esos actos perceptibles por los sentidos al que
brinda una eficacia capaz de dar origen a una relación obligacional, sin tomar en
cuenta el aspecto subjetivo o interno de los sujetos que intervienen (Long, 1912).
Para el ius civile bastaba la realización de dichos actos materiales para determinar
que un sujeto quedaba vinculado a otro (Sohm, 1892). De no verificarse estos, el
ius civile consideraba inexistente a sus ojos la stipulatio, denominándola nulla que
“significa precisamente „nada‟ ” (Guzmán Brito, 1994. p. 24); he aquí el origen de
la nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho.
Con el ius honorarium, sin embargo, se da un paso adelante en relación al
formalismo rígido del ius civile y se considerarán los aspectos subjetivos e internos
de los sujetos, privados de esa envoltura formalista propia de la stipulatio,
encaminados a la formación de un vínculo jurídico, por ello los pretores
introducirán medios a través de los cuales los particulares podrán limitar o dejar
sin efectos aquellas stipulationes que gozaban de existencia jurídica a los ojos del
ius civile.
Así, dependiendo de si es una nulidad, una exceptio o una restitutio in integrum la
que recae sobre el acto éste será inválido, ineficaz o rescindible (Guzmán Brito,
1994). En los siguientes párrafos se expondrán los modos en los que operará
cada una de estas figuras.
Ya se ha adelantado que cuando se trata de la nulidad lo que está en juego es la
existencia jurídica misma de la stipulatio. Lo que se denomina nulla es la stipulatio,
no la obligación que se puede derivar de su perfeccionamiento. La ineficacia,
entendiendo ésta como la incapacidad de surtir algún efecto jurídico, es
simplemente una consecuencia de la no-existencia de la stipulatio.
Como es de la existencia de la que se trata, todas las causas de nulidad tendrán
que ver con los elementos constitutivos de la stipulatio. Por ello serán nulas
aquellas estipulaciones en las que falta uno o más de los requisitos formales
prescritos; en relación con esta causal de nulidad, serán también consideradas
nulas aquellas estipulaciones en las que tome parte un sordo, un mudo, un
demente o un infante, sencillamente por estar estos absolutamente incapacitados
para cumplir con dichas formalidades (Guzmán Brito, 1994).
Será ineficaz o inútil aquella estipulación que cumple con todos sus elementos
constitutivos y que, por lo tanto, goza de existencia a los ojos del ius civile pero
que se encuentra incapacitada para dar origen a un relación obligacional por un
vicio que recae sobre el consentimiento de la parte deudora. Esta ineficacia o
inutilidad es el resultado de un medio de defensa a favor del deudor que el pretor
introduce en la fórmula que éste remitía al sujeto encargado de decidir el caso
ante él presentado (Wolff, 1951).
Para comprender mejor la aparición de este remedio, se hace necesario
entenderlo como parte del procedimiento formulario ya mencionado. De acuerdo
con este procedimiento las controversias se resolvían en dos fases: la fase in iure,
enteramente en manos del pretor, y la fase apud iudicem o in iudicio, el juicio
propiamente dicho, que se desenvolvía ante un sujeto que carecía de
magistratura: el iudex (Maynz, 1891; Wolff, 1951; Petit, 2007).
En la fase preliminar del proceso formulario, el pretor estudiaba el caso
presentado ante él y éste elaboraba una fórmula que era el resultado de dicho
estudio y que luego se remitía al iudex para que éste resolviese el caso. Dicha
fórmula estaba constituida generalmente por tres partes: la demonstratio, la
intentio y la condemnatio.
La demonstratio se colocaba inmediatamente después del nombramiento del iudex
y consistía en una relación de hechos; la intentio contenía la pretensión del
demandante, es decir, lo que el demandante pedía a la justicia; y la condemnatio
contenía la autorización que otorgaba el pretor al juez para condenar o absolver
(Maynz, 1891; Petit, 2007).
Ante una demanda, el demandado podía defenderse contradiciendo directamente
el hecho sobre el cual el demandado fundaba su derecho, que consistía
principalmente en la negación de la existencia de una stipulatio (Petit, 2007). Sin
embargo, se dará origen a otro medio a través del cual el demandado podía
paralizar la pretensión del demandante, consistiendo este medio no en negar la
existencia de la stipulatio, sino en alegar un hecho por el cual la decisión del juez
no debía favorecer al demandante.
Este hecho se contendrá en la exceptio que formará parte de la fórmula y que
consistía en una autorización del pretor al iudex de tomar en consideración dicho
alegato en su juicio (Petit, 2007; Maynz, 1891; Wolff, 1951).
Cuando esta exceptio consistía en alegar que el acreedor se valió de una
conducta deshonesta para hacer al deudor participar en una estipulación válida,
ésta se denominó exceptio doli (Maynz, 1891; Wolff, 1951; Guzmán Brito; 1994).
En virtud de esta exceptio doli, el deudor quedaba liberado de la obligación que se
derivaba de la existencia jurídica o validez de la estipulación, pues esta última,
aunque válida, era considerada inutilis, es decir, ineficaz por no dar origen a una
obligación (Guzmán Brito, 1994).
Es de observar que al igual que la nulidad, la ineficacia se predica más de la
estipulación que de la obligación que podía resultar de ésta, es decir, la obligación
no existía pues la stipulatio había sido incapaz de crear un vínculo obligatorio y por
ello el demandado quedaba absuelto.
Por último, la restitutio in integrum consistía en dejar sin efecto a una estipulación
válida y eficaz. Los supuestos en los que era procedente este remedio diseñado
por el derecho pretorio eran la existencia de violencia, dolo, error en el
consentimiento, la minoría de edad del promitente y la ausencia (Maynz, 1891;
Sohm, 1892; Petit, 2007; Guzmán Brito, 1994).
La restitutium in integrum podía solicitarse al pretor en forma de acción o de
excepción. Tenía como objetivo restablecer las cosas al estado en que se
encontraban antes de la realización del negocio jurídico del cual, por su existencia
según el ius civile, se derivaba un daño o un perjuicio (Sohm, 1892; Petit, 2007;
Maynz, 1891). Respecto de la restitutium in integrum Petit indica que “Se llamaba
así la decisión en virtud de la cual el pretor, teniendo por no sucedida la causa del
perjuicio, destruía los efectos poniendo las cosas en el estado en que estaban
antes (1)” (2007, p. 692).
Poniendo atención a lo que el citado autor expone, se debe entender que
mediante la restitutium in integrum operaba una destrucción del negocio jurídico
válido de forma retroactiva pues se tenía como que éste jamás había sucedido.
Sin embargo no hay que perder de vista el carácter provocado de esta destrucción
que no es lo mismo a la no existencia del negocio jurídico nulo en virtud del ius
civile.
La restitutium in integrum adquirirá tal importancia que fue trasladada al ámbito
procesal para dejar sin efectos las sentencias de los jueces. Al empleo de esta
figura se debe relacionar el hecho que en tiempos de la República las sentencias
de los jueces tenían carácter definitivo, no existiendo ningún periodo durante el
cual dicho carácter estaba pendiente (Petit, 2007; Calamandrei, 1945). Lo que
indica con ello que mediante este instituto jurídico se provocaba la extinción de la
sentencia que causaba algún perjuicio a la parte que pedía la restitutium in
integrum, extinción de un acto que gozaba de existencia en el mundo jurídico.
Cosa distinta era la nulidad en la esfera del derecho procesal romano que
implicaba que la sentencia del juez por estar viciada no gozaba de existencia en el
mundo del deber ser, rasgo que tiene en común con el negocio jurídico nulo. Al
respecto Calamandrei expone (1945):
"...; así como la existencia jurídica de un negocio privado, que la ley
reconoce cuando se verifican determinados elementos constitutivos, no
puede concebirse cuando falte la presencia de estos elementos, que son
presupuestos esenciales de la misma, del mismo modo un pronunciamiento
del juez, al que falte alguno de los caracteres que la ley considera
necesarios para constituir el concepto de sentencia, no puede nunca
comenzar a existir en el mundo jurídico como sentencia: en tal hipótesis, el
pronunciamiento del juez, que sin embargo tiene vida en el mundo real
como estado de hecho, no produce cambio alguno en el mundo jurídico,
frente al cual es inexistente" (p. 40).
La importancia de las figuras jurídicas desarrolladas en el derecho pretorio y que
se han expuesto en líneas anteriores radica en que éstas operan a través del acto
del juez que obra en virtud de la autorización del pretor, identificándose en ellas un
carácter provocado. Ninguna de estas figuras opera por la misma fuerza del
derecho, pues el ius civile no las contemplaba como instituciones suyas y fueron
más bien institutos creados precisamente para limitar los efectos del ius civile.
Este carácter provocado de estas figuras es lo que se debe oponer al carácter
automático de la nulidad tanto en el derecho de contratos como en el derecho
procesal romano.
Se ha visto que la nulidad simplemente es inexistencia ante los ojos del derecho
como una sanción prevista por éste al incumplimiento de ciertas formalidades. En
cambio, se ha observado que las demás figuras por ser creación de un derecho
paralelo al ius civile, siempre operan a través de otro acto jurídico, ya sea la
sentencia del juez en el caso de los negocios jurídicos o ya sea un acto del pretor
en el caso de las sentencias de las que se derivaba un perjuicio para una de las
partes (Petit, 2007; Maynz, 1891; Sohm, 1892; Calamandrei, 1945).
Se debe decir, no obstante, que aunque el carácter provocado es común a estas
figuras, este carácter se manifiesta de manera distinta en cada una de ellas. Por
las exceptiones la stipulatio se dejaba privada de la capacidad de dar origen a una
obligación y por ello esta stipulatio se denominaba inutilis, pero la stipulatio seguía
existiendo en el mundo jurídico, es decir, ésta no se destruía; lo que ocurría era
que la exigibilidad de la prestación en base a la validez de la stipulatio
desaparecía al constituirse la stipulatio como ineficaz en virtud de la sentencia del
juez que admitía la exceptio.
En cambio, en virtud de la restitutium in integrum sí operaba una auténtica
destrucción de la stipulatio, por lo que que ésta dejaba de existir en el mundo
jurídico, lo que indica que la restitutium in integrum era un medio más radical que
las exceptiones. De ello se explica que la restitutium in integrum se concedía como
un medio de ultima ratio para aliviar el perjuicio que se provocaba a la parte que la
solicitaba, es decir, sólo se concedía cuando no existía ningún otro medio para
hacer desaparecer la causa del perjuicio (Maynz, 1891)
De esta manera, los institutos del derecho pretorio servirán de materia prima para
la elaboración del concepto de anulabilidad en cuyo núcleo se encuentra la idea
de una figura jurídica que se diferencia de la nulidad en que opera en virtud de
otro acto jurídico. El desarrollo teórico sobre la anulabilidad y las diferencias que
guarda con la nulidad serán el objeto de estudio de los civilistas que formularán lo
que se ha denominado teoría de las nulidades. Esta teoría luego se denominará
teoría de la ineficacia jurídica y proporcionará una explicación más profunda sobre
la nulidad y la anulabilidad, por ello la necesidad de recurrir a ella para luego
entender estas figuras en el campo del derecho constitucional.
A la vez, tomando en cuenta cómo este carácter constitutivo se da de una manera
particular en el caso de las exceptiones, se deberá hacer referencia a otra figura
que no se encontrará en la teoría de las nulidades ni en la teoría de la ineficacia
jurídica contractual y que, sin embargo, será de importancia para el presente
trabajo en lo referente al control constitucional de la ley: la inaplicabilidad. Esta
figura tendrá en común con las exceptiones en que no suponen una destrucción
del acto jurídico viciado, sino más bien un enervamiento del mismo que le impide
ser atendible.
1.2. LA NULIDAD Y ANULABILIDAD EN LA DOCTRINA FRANCESA DEL
SIGLO XIX
En Francia, durante el siglo XIX, se verá el nacimiento de tratados especializados
al tema de la nulidad. Es en estos tratados en los que se verá la formulación de la
teoría de las nulidades, que será la predecesora de la actual teoría de la ineficacia
jurídica contractual. Los tratados estudiados en este apartado pertenecerán a Jean
Baptist Perrin y Victor Hippolyte Solon.
Como se podrá observar en dichos tratados, aun no se empleará el término de
anulabilidad para designar un instituto jurídico distinto del de nulidad propiamente
dicha. La distinción empleada por estos tratadistas se referirá principalmente a los
intereses que las leyes tratan de proteger, así admitiéndose la clasificación entre
nulidades de derecho público y nulidades de derecho privado, las cuales se
identificarán con las nulidades absolutas y relativas respectivamente.
Se deberá recalcar que la diferencia entre la teoría de las nulidades expuesta por
estos autores y la actual teoría de la ineficacia jurídica radicará en que los
primeros harán referencia a la nulidad no sólo en relación a la figura del contrato
civil, sino también en relación a los actos jurídicos regulados por normas de
derecho público, ofreciendo así una perspectiva más amplia que la que ofrecerá la
teoría de la ineficacia jurídica contractual española y, por ende, de gran utilidad
para el presente trabajo.
1.2.1. Jean-Baptiste Perrin
Perrin en su obra sobre las nulidades afirma que "La nullité d'un acte est la non
existence de cet acte aux yeux de la loi" (1816, p. 37). De dicha definición, se
puede concluir que la nulidad simplemente se conceptualiza como inexistencia
jurídica.
La nulidad como categoría estará sujeta a una clasificación bipartita: la nulidad de
derecho público y la nulidad de derecho privado. Se ha de observar que, si bien, el
término técnico-jurídico de anulabilidad aún no se emplea en esta obra, el
contenido de dicha institución jurídica se ha de formular bajo el término de nulidad
de derecho privado y, de manera más específica, bajo el término de nulidad
relativa.
Las nulidades de derecho público o absolutas son aquellas que las leyes, cuyo fin
principal es la protección de los intereses generales o el bien común, llevan
aparejadas como sanción. Dentro de estas leyes figuran las que versan sobre la
división de funciones públicas de acuerdo a la materia, las encaminadas a la
protección del orden público y las formalidades que la ley establece como
requisitos para la validez de los actos. Por esta razón las nulidades de derecho
público pueden ser propuestas por cualquier sujeto e incluso pueden ser
declaradas de oficio por el juez.
Las nulidades de derecho privado tienen como objeto los intereses de los
particulares. Entre ellas se encuentran las relativas que se caracterizan porque las
leyes señalan el sujeto que goza del privilegio de alegarlas. Con esto se ha de
entender que no cualquier sujeto podrá alegar una nulidad relativa, sino sólo
aquéllos facultados por la ley.
Perrin hace esta clasificación bipartita de las nulidades en oposición a la
clasificación que comúnmente se aceptaba en los textos legales y en las obras de
derecho de la época:
Dans certains lois, et dans quelques ouvrages de droit, il est parlé de
nullités radicales.
Les auteurs du Repertoire de jurisprudence, (édition de 1784) semblaient
regarder le mot radicale comme synonime d'absolue, ou comme un
complément de l'idée attachée à celui-ci. Ils disaient: << on distingue deux
sortes de nullités; l'une absolue et radicale, et l'autre respective. >> (1816.
p. 92).
En ciertas leyes, y en algunas obras de derecho, se habla de nulidades
radicales.
Los autores del Repertorio de jurisprudencia, (edición de 1784) parecen
considerar la palabra radical como sinónimo de absoluta, o como
complemento de la idea vinculada a ésta. Ellos decían << se distinguen dos
clases de nulidades; una absoluta y radical, y la otra relativa>>.
La razón que aduce el autor para dicha oposición es el hecho que la radicalidad,
es decir, el carácter originario de una nulidad se predica tanto de las nulidades de
derecho público como de las de derecho privado: "En effet, une nullité radicale est
celle que existe ab initio. L'acte est nul dans son principe, dans sa racine";"Une
nullité relative n'est donc pas moins radicale qu'une nullité absolue" (1816, p.93).
Por ello sostiene que las nulidades radicales no pueden ser una especie
autónoma:
Il suit de là que les nullités dites radicales ne sont point une espèce à part.
L'expression dont il s'agit convient également aux nullités de droit public et à
celles de droit privé. Si elle est utile, c'est uniquement pour ramener à des
idées claires ceux qui seraient tentés de confondre la voie de nullité avec
les voies de rescision, de restitution et de résolution" (p.93)
Se sigue de ello que las nulidades radicales no son una especie aparte. La
expresión de la que se hace uso conviene de igual manera a las nulidades
de derecho público y a aquéllas de derecho privado. Si es útil, es
únicamente para aclarar ideas a aquellos que se veían tentados a confundir
la acción de nulidad con las acciones de rescisión, de restitución y de
resolución.
Al identificar la radicalidad o el carácter originario como un dato común a las dos
clases de nulidades, el autor ofrece una aclaración de suma importancia que
luego será retomada por la teoría de la ineficacia jurídica española.
Si se hubiese seguido atribuyendo el carácter radical sólo a las nulidades
absolutas se hubiese caído en el error de identificar el momento en el que la
nulidad opera con el mecanismo por el cual opera. Las nulidades absolutas por ser
de derecho público tienen la particularidad de operar por la misma fuerza del
ordenamiento jurídico, rasgo que no se puede atribuir a la nulidad de derecho
privado o relativa, pues ésta opera siempre mediante la puesta en acción de dicha
nulidad por parte de un individuo facultado por el ordenamiento jurídico para tal
efecto.
Se debe poner lo expuesto en el párrafo anterior en relación con lo que se ha
expuesto sobre la restitutio in integrum romana. Se debe recordar que este
instituto del derecho pretorio implicaba que el negocio jurídico del cual resultaba
un perjuicio para alguna de las partes era destruido desde el principio, pues se
tenía que dicho negocio no había existido.
Pero esta destrucción operaba mediante la acción de la parte lesionada y en virtud
de una concesión que hacía el pretor a favor de la parte que la solicitaba. El
negocio jurídico sobre el que recaía este medio de protección de intereses
particulares no era considerado inexistente por la misma fuerza del derecho, pues
en sí gozaba de existencia jurídica a los ojos del ius civile, dato que lo diferenciaba
del negocio jurídico nulo que era inexistente según este último.
Una prueba más referente a la distinción entre el carácter originario de una nulidad
y el mecanismo por medio del cual opera dicha nulidad la proporcionará el autor
cuando opone las nulidades a la rescisión. Como la rescisión es un instituto
irrelevante para este trabajo, sólo se presentará lo que el autor expone de ella en
relación a la nulidad para descubrir más datos pertenecientes a esta última. Así el
autor presenta dos distinciones entre las dos figuras de las cuales se puede inferir
la naturaleza de las nulidades:
3.° Il est des cas où les nullités ont leur effet ipso iure, sans que le juge les
prononce,...
Dans aucune circonstance, la rescision n'a lieu de plein droit. Elle doit
toujours être prononcée par le juge.
5.° L'action en nullité, sauf les exceptions partculières, est éteinte par la
prescription de dix ans. (Art. 1304 du Code civil.)
L'action en rescision dans les ventes est prescrite par deux années. (Art.
1676 du même Code.) (p.100).
3.° Hay casos en los que las nulidades tienen su efecto ipso iure, sin que el
juez las pronuncie…
En ninguna circunstancia, la rescisión tiene lugar de pleno derecho. Ella
siempre debe ser pronunciada por el juez.
5.° La acción de nulidad, salvo las excepciones particulares, se extingue por
la prescripción de diez años. (Art. 1304 del Código civil)
La acción de rescisión en la compraventa prescribe a los dos años (Art.
1676 del mismo Código).
En el numeral tres el autor establece una diferenciación entre la rescisión y la
nulidad respecto de la forma en que estas dos figuras operan, es decir, hace
referencia al mecanismo por medio del cual éstas funcionan. Pero lo más
importante que el autor expone es que “hay casos en los que las nulidades tienen
su efecto ipso iure”, dando a entender que no en todos los casos las nulidades
operan de pleno derecho, necesariamente haciendo referencia a que ciertas
nulidades tienen otra forma de operar.
Esto es lo propio de lo que posteriormente se denominará anulabilidad. Se debe
recordar que el término anulabilidad aún no se emplea para designar una
institución distinta de la nulidad de pleno derecho, sin embargo, el contenido
propio de la anulabilidad ya está formulándose teóricamente. Ya se ha adelantado
que ese contenido se expondrá mediante el vocablo de nulidad relativa que tiene
la particularidad de operar mediante la acción de un sujeto y la sentencia del juez,
pues no opera de pleno derecho.
En el numeral cinco, como se puede observar, el autor somete la nulidad a
prescripción; pero ¿es toda nulidad sometida a prescripción? ¿A qué tipo de
nulidad se refiere el autor cuando la somete a prescripción? Para contestar esta
pregunta se deberá recurrir a lo que el autor trata sobre la prescripción de la
nulidad en su obra.
Lo primero que el autor dice sobre la prescripción en relación a algún derecho
subjetivo es que se da lugar a una ratificación tácita cuando dicho derecho se
pierde por el lapso del tiempo:
Il naît de la prescription une sorte de ratification tacite. Car, celui qui laisse
perdre ses droits par le laps de temps, est censé approuver ce qui s'est fait
à son préjudice, et renoncer aux moyens que la loi lui accordait pour en
obtenir le redressement (p.380).
Nace de la prescripción una especie de ratificación tácita. Pues, se entiende
que aquél que deja perder sus derechos por el lapso del tiempo, aprueba
aquello que se ha hecho en su perjuicio, y renuncia a los medios que la ley
le ha concedido para obtener la reparación.
Poniendo esta descripción de la prescripción en relación con la nulidad, se puede
concluir que la nulidad o, mejor dicho, la acción de nulidad es un medio que la ley
ha dispuesto a favor de los particulares para atacar ciertos actos o negocios
jurídicos. Como es un medio puesto por la ley en manos de los particulares éste
se ha de regir por el principio dispositivo, por el cual se deja al particular decidir si
ha de hacer empleo de él o no, empleo que está sometido a un plazo cumplido el
cual se extingue el derecho a hacer uso de ese medio, pues se presume que el
particular acepta ese acto o negocio que le puede perjudicar.
Pero ¿es toda nulidad regida por el principio dispositivo y por lo tanto sujeta a
prescripción? El autor da la respuesta en el siguiente párrafo:
... l'on ne peut pas plus aujourd'hui qu'avant le Code, prescrire contre les
nullités de droit public. <<La troisième hypothèse, dit Dunod, est lorsque la
prohibition de la loi forme une nullité absolue qui peut être proposée par
toutes sortes de personnes, parce qu'elle est fondée sur une cause publique
et perpétuelle qui n'est pas tirée de l'interêt particulier de certaines
personnes ou d'une qualité temporelle de certaines choses. Cette nullité
absolue empêche toute prescription.>>(pp. 381-382)
… no se puede ahora ni antes del Código, prescribir contra las nulidades de
derecho público. <<La tercera hipótesis, dice Dunod, es cuando la
prohibición de la ley forma una nulidad absoluta que puede ser opuesta por
toda clase de personas, porque está fundada sobre una causa pública y
perpetua que no está sujeta al interés particular de ciertas personas o a la
calidad temporal de ciertas cosas. Esta nulidad absoluta impide toda
prescripción.>>
Si bien el autor en los párrafos expuestos no indica con el término de nulidad de
derecho privado a aquellas nulidades que no operan de pleno derecho y que están
sujetas al principio dispositivo y por lo tanto sujetas a prescripción, se infiere por lo
expuesto que éstas son características propias de la nulidad de derecho privado.
Esto es así porque una nulidad que opere por la misma fuerza del ordenamiento
jurídico se opone en naturaleza a aquellas nulidades que operan en virtud de la
acción de los particulares y que están sometidas a prescripción.
Además, se debe hacer referencia al carácter absoluto de la nulidad de derecho
público, por el cual cualquier persona puede oponerla, en tanto que consiste en
una sanción prevista por las leyes que protegen los intereses generales, en
oposición al carácter relativo propio de las nulidades de derecho privado que son
sanciones previstas por leyes que protegen intereses privados.
Con ello se concluye que hay nulidades que operan de pleno derecho sin la
intervención de algún sujeto, con carácter absoluto y no sujetas a prescripción, y
nulidades en las que es necesaria la puesta en marcha por un sujeto a quien la ley
reconoce como titular de ese derecho de acción y sujeto al principio dispositivo y a
prescripción. He aquí la distinción que se hará más claramente cuando se trate de
la teoría de la ineficacia jurídica entre ineficacias provocadas y automáticas.
Más adelante Perrin presentará las reglas generales mediante las cuales opera la
nulidad, entre las que se destacan:
1) Los actos serán nulos sólo si se oponen a las leyes.
2) Serán nulos aquellos actos que carecen de una formalidad o condición
prescrita por la ley.
3) Lo que es nulo desde su principio no puede ser convalidado.
4) Lo que es nulo no produce ningún efecto.
5) Las nulidades son de derecho estricto, es decir, deben estar establecidas
de manera expresa por la ley, por lo que los jueces no pueden declarar
nulidad donde la ley no la ha establecido. Esta regla es manifestación de
aquella máxima según la cual las nulidades son textuales y no virtuales: pas
de nullité sans text.
Las reglas presentadas en los numerales 3) y 4) son simplemente el
reconocimiento de principios que ya regían la nulidad desde el derecho romano.
Sobre la regla contenida en el numeral 5) el autor presentará algunas excepciones
resultantes de algunos principios generales que rigen a la nulidad, de tal manera
que aunque la ley no la contemple como sanción para determinados supuestos de
forma expresa, el acto será siempre nulo. Entre estos supuestos los de mayor
interés serán: 1) La carencia de poder para la realización del acto; 2) La
incompetencia del funcionario público que lo realiza; 3) Todo acto que contravenga
leyes cuyo objeto es la protección del bien general.
De las excepciones presentadas se deberá considerar dos que serán de una gran
utilidad para lo que posteriormente se ha de tratar. Dichas excepciones serán las
contenidas en el numeral 1) y 2). La primera se refiere a la carencia de poder en
general, entendiendo como poder el estar habilitado para realizar un acto jurídico
de acuerdo con la ley. La segunda es una particularización de la primera
excepción en la esfera de competencias de los funcionarios públicos. Respecto de
la primera regla Perrin dirá lo siguiente:
Selon Cochin << Il n'y a pas de nullité plus essentielle que celle qui se tire
du défaut de pouvoir de l'officier qui a instrumenté.>>
Le conseil d'état, dans son avis du 4 juillet 1813, a consacré cette vérité en
déclarant dans ses motifs << que c'est un principe constant qu'il n'y a pas
de plus grand défaut que le défaut de pouvoir.>>
Il n'est donc pas nécessaire que la loi ait prononcé la nullité, puisque l'acte
manque par sa base (pp.177-178).
Según Cochin << No hay nulidad más esencial que aquella que resulta de
la falta de poder del oficial que ha actuado>>
El consejo de estado, en su resolución del 4 de julio de 1813, ha
consagrado esta verdad declarando en sus motivos << que es un principio
constante que no hay mayor falta que la falta de poder>>
Por lo tanto no es necesario que la ley haya pronunciado la nulidad, puesto
que el acto carece de su base.
Como ya se ha adelantado la primera excepción se ha de considerar en términos
generales, encontrando una especificación de la misma en la segunda excepción,
la cual se refiere a la incompetencia de los funcionarios públicos. Perrin dice al
respecto que “L‟incompétence est aussi un défaut de pouvoir” (p. 182).
Si bien Perrin menciona estas reglas en tanto que excepciones a la regla según la
cual las nulidades deben siempre ser expresas en la ley y no tácitas, el autor
brinda un dato de importancia para este trabajo.
Es verdad que cuando el autor habla de falta de poder se está refiriendo a la
carencia de poder de determinados sujetos en relación con la ley, no haciendo
referencia a la actuación del legislador en relación con la constitución. Sin
embargo, esta misma regla es la que se ha de trasladar a la esfera de relaciones
entre las actuaciones de la entidad que ejerce el poder legislativo y la constitución
como norma suprema, punto que será tratado más adelante.
Por el momento se podrá decir que la nulidad de los actos de aquellos que
carecen de poder para emitirlos es una nulidad absoluta, teniendo que concluir
que opera de pleno derecho y que es imprescriptible, pues el acto es nada más
una apariencia de acto jurídico al no estar informado por el poder para emitirlo. Sin
embargo, se debe ser cauto en esta afirmación pues el autor no lo dice
expresamente; se necesitará ponerse en contacto con la obra de Victor Hippolyte
Solon para llegar de manera clara a dicha conclusión.
Por lo general, Perrin dedica su tratado principalmente a la nulidad de derecho
público; la nulidad de derecho privado será tratada en relación con la nulidad de
derecho público, estableciendo el autor algunas distinciones entre esta última y la
primera. Aunque entre las diferencias que expone el autor entre una y otra se
pueden inferir el carácter automático de la nulidad de derecho público y el carácter
provocado de la nulidad relativa, aun no se establece de manera nítida dicha
diferenciación.
Faltó al autor establecer de manera expresa entre los rasgos distintivos de una y
otra esa dicotomía entre carácter provocado y carácter automático. La razón por la
cual el autor faltó en ello es porque el criterio que él emplea para su clasificación
es el de los intereses que la ley trata de proteger, siendo para él el mecanismo por
el que opera la nulidad un dato no tan esencial. Puede ser también que dicha
distinción haya sido algo comúnmente aceptado entre los juristas de la época al
punto que no era necesario aclarar algo que ya estaba asumido como regla
general.
Sin embargo, el próximo autor ofrecerá la distinción entre nulidades de pleno
derecho o automáticas y las nulidades provocadas de manera expresa, siendo
esto un paso más en el desarrollo teórico de la figura de la anulabilidad.
1.2.2. Victor Hippolyte Solon
Solon ofrecerá una clasificación más pormenorizada que la propuesta por Perrin.
Aunque el propósito de su obra será tratar la nulidad en el área del derecho civil,
ésta sigue la línea de la obra de Perrin que brinda un estudio sobre la nulidad
desde una perspectiva más amplia que aquella encontrada en los autores de la
teoría de la ineficacia jurídica contractual.
Al igual que Perrin, Solon principalmente hace una clasificación de las nulidades
en relación con las leyes que las contemplan como sanción, leyes que tienen
como objeto la protección de diversos intereses.
Así las leyes estarán sometidas a una graduación que va desde las leyes que
tienen como objeto directo la protección de los intereses generales de la sociedad
que regula, pasando por aquellas que tienen como objeto aquellos intereses
privados que de manera directa afectan el interés general hasta desembocar en
aquellas leyes que tienen como exclusivo objeto los intereses privados que
afectan nada más de manera indirecta el bien común. Esta clasificación de las
leyes servirá de base a la clasificación de las nulidades en especies.
La primera clase de nulidades, retomando la clasificación de Perrin, la constituirán
las nulidades de derecho público y las de derecho privado. Las primeras son las
sanciones previstas por la ley a aquellos actos que contravengan normas cuyo
objeto será la organización de la sociedad y el bien general. Las segundas serán
aquellas que regularán los actos entre los particulares considerados
individualmente.
La segunda clase la formarán las nulidades de derecho público propiamente
dichas y las de derecho público con carácter secundario. Estas últimas serán
aquéllas que, si bien se refieren a intereses privados, se elevan sobre los
intereses exclusivamente privados, como las nulidades que se contemplan como
sanción a los actos que contravienen las formalidades prescritas por la ley a los
actos procesales.
La tercera clase engloba a las nulidades absolutas y las relativas. Las primeras,
como había afirmado Perrin, pueden ser propuestas por cualquier individuo ya que
la norma que las contempla tiene como objeto el bien general, de allí su
identificación con las nulidades de derecho público propiamente dichas. Las
segundas se refieren a un círculo más reducido de sujetos habilitados para
proponerlas, estando sujetas al principio dispositivo.
La cuarta clase incluye a las nulidades de pleno derecho y a aquellas nulidades
que son el resultado de una acción interpuesta por los individuos (nullité par voie
d‟action). Las primeras son las pronunciadas de manera expresa por el legislador
(nulidades textuales) o aquellas que, sin ser expresadas como sanción en la ley,
operan en virtud de un vicio que impide la formación del acto. Las segundas serán
aquéllas que necesitan estar sometidas a la apreciación del juez y que no impiden
que el acto o negocio jurídico se constituya. Así el autor hace la distinción entre
actos “nuls de plein droit, ou seulement annulables” (1833, p. 8).
Esta última clasificación que ofrece es fundamental, ya que por primera vez se
está distinguiendo las clases de nulidades en base a la forma o mecanismo según
el cual operan. De esta manera se tiene por un lado a una nulidad que impide que
el acto llegue a formarse, es decir, llegue a tener existencia jurídica,
denominándose a éste como acto nulo de pleno derecho; y por otro lado se tiene a
una nulidad que no impide que el acto llegue a formarse, sino que se somete a
una destrucción motivada por la puesta en acción de un medio ejercido por un
sujeto y la consiguiente apreciación del juez, denominándose a este último acto
meramente anulable.
A partir del reconocimiento expreso de actos meramente anulables que son
aquellos susceptibles de destrucción en oposición a los actos nulos de pleno
derecho, el autor ofrece de manera más clara el material que servirá para la
formación posterior de la figura de la anulabilidad.
Entre las causas de la nulidad que el autor ofrece se encuentra nuevamente la
falta de poder para la realización de un acto. Dada la importancia de esta causal
de nulidad para el presente trabajo se deberá desarrollar con mayor amplitud. Se
permitirá al autor expresar en sus propias palabras lo que sostiene al respecto:
165. C'est un principe incontestable que le vice le plus essentiel des actes
est pris du défaut de pouvoir de celui que les a faits. Non major est
defectus, quam defectus potestatis... Ce n'est, en effet, que par exception et
par une espèce de privilége commandé par l'intérêt public, que certains
individus ont reçu de la loi, exclusivement à d'autres, le droit de donner aux
actes un caractére authentique.- Il est évident que ce privilége ne peut
appartenir qu'au fonctionnaire revêtu de la confiance de la loi, à celui qui,
par le fait de sa nomination à la place qu'il occupe, est censé avoir donné
des gages de son intelligence et de sa probité. - Il ne peut non plus
appartenir au fonctionnaire, à l'officier ministériel qui dépasserait les bornes
de sa compétence ou de ses attributions. Car, il est de principe qu'un excés
dans la compétence, dans le mandat, ou dans les attributions équivaut à
l'absence totale de compétence, de mandat, ou d'attribution... (pp. 94-95)
165. Es un principio indiscutible que el vicio más esencial de los actos es el
que resulta de la falta de poder de aquél que los realiza. Non major est
defectus, quam defectus potestatis… Sólo es, en efecto, por excepción y
por una especie de privilegio ordenado por el interés público, que ciertos
individuos han recibido de la ley, exclusivamente de entre otros, el derecho
de dar a sus actos un carácter auténtico.- Es evidente que este privilegio
sólo puede pertenecer al funcionario revestido de la confianza de la ley, a
aquél que, por el hecho de su nominación al puesto que ocupa, se supone
ha dado pruebas de su inteligencia y de su probidad. – Ya no puede
pertenecer al funcionario, al ministro que sobrepasaría los límites de su
competencia o de sus atribuciones. Pues, es de principio que un exceso en
la competencia, en el mandato, o en las atribuciones equivalen a la
ausencia total de competencia, de mandato, o de atribución…
Se debe dirigir la atención a lo que el autor concibe como exceso de poder,
entendiéndose éste como una extralimitación respecto de las atribuciones
establecidas por la ley para un funcionario público. El autor equipara el exceso de
poder a la carencia total de poder, siempre entendiendo esta carencia en el campo
de relaciones entre las actuaciones del funcionario público y la ley.
Sin embargo, se deberá reconocer que esta misma concepción será admitida en la
esfera del derecho constitucional, cuando se analicen las actuaciones del órgano
que ejerce el poder legislativo en relación con la norma suprema en el
constitucionalismo estadounidense.
Al ser la carencia de poder una causal de nulidad, se debe saber qué tipo de
nulidad se constituye sobre el acto emitido por el funcionario público que excede
las atribuciones establecidas por la ley. Para ello se citará al autor nuevamente:
170.5.°En fin, la compétence ou le pouvoir d'un juge ou d'un officier
ministériel tiennent tellement à l'essence des actes, que la violation des
formalités pescrites par la loi emportent nullité de plein droit, lorsque, dans
la volonté du legislateur, le caractère ou le pouvoir de ce magistrat ou de cet
officier ministériel sont subordonnés à l'observation de ces formalités... (p.
96)
170.5.° En fin, la competencia o el poder de un juez o de un ministro está
tan vinculada a la esencia de los actos, que la violación a las formalidades
prescritas por la ley conllevan nulidad de pleno derecho, cuando, en la
voluntad del legislador, el carácter o el poder de ese magistrado o de ese
ministro son subordinados a la observación de esas formalidades…
De manera definitiva se concluye que la nulidad que recae sobre un acto realizado
sin estar facultado para tal es una nulidad de pleno derecho. La idea ya podía
visualizarse en la exposición de Perrin; pero, como se manifestó en su momento,
el autor no presenta esta idea de manera expresa.
El aporte de Solon permite afirmar que para la doctrina tradicional todo acto
llevado a cabo sin el respaldo de una facultad para emitirlo es nulo de pleno
derecho, por ser las leyes que contemplan esta sanción aquellas que protegen los
intereses generales. Por proteger intereses generales la nulidad prevista por estas
leyes será a la vez de derecho público y absoluta, no pudiendo estar sometidas a
prescripción tal y como Perrin lo expone.
Que el acto sea nulo de pleno derecho significa que no ha llegado a formarse,
entendiéndose con esto que el acto es inexistente en el mundo del deber ser,
admitiéndose la concepción original de los romanos que reducía el acto nulo a un
acto sin existencia jurídica.
Después de presentar los rasgos generales y las causales de las nulidades, el
autor expone que éstas pueden ser propuestas mediante acción o excepción
cuando lo que está en juego es un negocio jurídico. Sin embargo, ya que el autor
no trata de la nulidad de manera exclusiva en el campo del derecho civil, sostiene
que las nulidades pueden en otras áreas, como en el derecho procesal, oponerse
mediante otros medios.
Concretamente en el derecho procesal, Solon reconoce las figuras de la casación
y la apelación como los medios por los cuales las nulidades pueden alegarse.
Estas nulidades serán de aquéllas que son sanciones establecidas por normas de
derecho público con carácter secundario. Son de derecho público porque dichas
leyes regulan la actuación de los órganos jurisdiccionales, que es de interés
público, sin embargo tienen ese carácter secundario porque la nulidad sólo se
hace valer por actuación de los particulares habilitados por las leyes, es decir, no
actuarán de manera inmediata, sino sólo por la oposición que ellos hagan de las
mismas.
Ya Perrin en su obra había señalado que ciertas leyes que regulan la formalidad
de los actos en aras de su validez (leyes que generalmente son de derecho
público y que por ende establecen nulidades absolutas) contemplaban casos de
nulidades de derecho privado cuando los derechos en juego se dejan a la
disposición del interesado o son, como él mismo denomina, "ouverts et certains "
(1816. p. 54).
Como se puede observar aunque las leyes que regulan dichos actos son de
derecho público se considera que dichas leyes sólo contemplan nulidades de
derecho privado en tanto en cuanto se deja a la disposición de los particulares que
éstas actúen, rigiéndose por ello por el principio dispositivo.
Esto se verá patente en el derecho administrativo también. Aunque el derecho
administrativo es derecho público, pues regula la actuación de la Administración
Pública, no todos los casos de infracción a las leyes por los actos administrativos
serán casos de nulidad absoluta, pues habrá casos en los que la nulidad operará
nada más que por intervención de los particulares afectados por el acto
administrativo ilegal. De esta manera recaerá sobre el acto administrativo nada
más que una nulidad relativa:
La anulabilidad o nulidad relativa tiene, por el contrario, unos efectos mucho
más limitados. Su régimen propio viene delimitado por dos coordenadas: el
libre arbitrio del afectado y la seguridad jurídica. De acuerdo con estos
presupuestos el o los afectados por un acto anulable, y solo ellos, pueden
pedir la declaración de nulidad dentro de un cierto plazo, transcurrido el
cual, si no se produce reacción, el acto sana y el vicio de nulidad queda
purgado. El inejercicio de la acción de nulidad y el consentimiento expreso o
tácito de quien puede ejercitarla producen el efecto sanatorio (García de
Enterría & Fernández, 2008. p. 593)
Más adelante, Solon es enfático en la admisión de la necesidad de un
pronunciamiento por parte de un órgano jurisdiccional en cualquier caso de
nulidad “car les nullités ne produisant pas leurs effets de plein droit" (1833, p 282).
A esta última afirmación se deberá ofrecer una aclaración, pues a simple vista
pareciere que el autor sólo admite la existencia de nulidades constituidas por
resolución judicial, contradiciéndose en su admisión de las nulidades de pleno
derecho en oposición a las nullités par voie d‟action.
Lo que realmente quiere dar a entender el autor con ello es que aunque existan
las nulidades de pleno derecho que operan de manera automática se hace
indispensable el pronunciamiento de las mismas por una autoridad competente en
base al principio según el cual nadie puede hacerse justicia por sus propios
medios y en su propia causa. Solon afirma que:
Observez neanmoins que la nullité de plein droit ne produit véritablement
son effet qu'autant qu'elle est reconnue par jugement; car, il n'appartient pas
aux particuliers de se rendre justice à eux-mêmes; ils ne peuvent jamais
l'obtenir que par l'intermédiaire des magistrats spécialement chargés de la
leur administrer, et qui, par cela même, sont considéré comme les
auxiliaires de la loi; tanquam legale auxilium (p. 9)
Observen no obstante que la nulidad de pleno derecho produce su efecto
sólo en tanto es reconocida en juicio; pues, no les corresponde a los
particulares hacerse justicia a sí mismos; ellos sólo pueden obtenerla a
través de magistrados especialmente encargados de administrarla, y que,
por ella misma, son considerados auxiliares de la ley; tanquam legale
auxilium.
En esa misma línea se coloca Perrin años antes de la obra de Solon cuando
explica el verdadero significado del adagio “Nullités de plein droit n‟ont pas lieu en
France”. El autor hace la siguiente indicación al respecto:
Selon les docteurs el les jurisconsultes les plus éclairés, elle n'a jamais dû
signifier, et il n'en peut résulter autre chose, sinon qu'il faut s'adresser au
juge pour reconnaître et prononcé la nullité.
Cette dernière opinion est la seule raisonable. Elle ne détruit pas la fiction
légale d'après laquelle un acte nul est censé n'avoir jamais existé.
Seulement elle subordonne la naissance de cette fiction à la vérification
préalable des vices de l'acte attaqué. En cela, elle renferme un hommage
au bon order qui ne permet pas que personne se rende justice a soi-même.
(1816. pp. 132-133)
Según los doctores y jurisconsultos más ilustrados, jamás ha significado, y
no puede resultar otra cosa de ella, sino que hace falta dirigirse al juez para
reconocer y pronunciar la nulidad.
Esta última opinión es la única razonable. No destruye la ficción de acuerdo
a la cual un acto nulo se tiene como que jamás ha existido. Solamente
somete el nacimiento de esa ficción a la verificación previa de los vicios del
acto atacado. En ello, ella contiene un homenaje al buen orden que no
permite que ninguna persona se haga justicia a sí misma.
Estas declaraciones son de suma importancia para el tema que se ha de tratar
posteriormente. A manera de anticipación se deberá decir que Kelsen rompe con
este criterio propio de la doctrina tradicional, pues considera que desde el
momento en que el acto reputado nulo entra en el conocimiento de un órgano
jurisdiccional ya no se habla propiamente de nulidad sino de anulabilidad. Esto
porque para Kelsen, como más adelante se expondrá, los actos jurisdiccionales
son sólo de carácter constitutivo, reservando el concepto de acto nulo a aquellos
cuya inexistencia jurídica es tan evidente que no es necesario someterlos al
conocimiento del órgano jurisdiccional.
Para concluir este apartado dedicado a la formulación de la teoría de las
nulidades, es obligación manifestar que en las obras expuestas se establecen los
lineamientos generales de lo que será la nulidad y la anulabilidad. Como ha de
poderse ver en el apartado siguiente, la teoría de la ineficacia jurídica desarrollada
por los juristas españoles admitirá dichos lineamientos con la particularidad de que
el término técnico-jurídico de la anulabilidad tendrá aparición en sus textos,
manifestándose así como una figura autónoma respecto de la nulidad y
permitiendo un mejor entendimiento de la misma.
Se debe reconocer en lo tratado por Perrin y Solon que la gran distinción entre las
nulidades es que unas operan de manera directa en virtud del ordenamiento
jurídico mismo cuando los intereses en juego son intereses generales, y otras
nada más se regirán por el principio dispositivo, cuando lo que se trata de proteger
son intereses particulares.
Otro dato de gran importancia que estos autores brindan es que las normas de
derecho público contemplan generalmente nulidades de pleno derecho, siendo de
manera excepcional el empleo de nulidades relativas por este tipo de leyes. En
relación con este último dato se debe decir que la actuación de aquellos órganos
que ejercen el poder por atribución del ordenamiento jurídico generalmente se
encuentra regulada por normas que contemplan nulidades de pleno derecho, regla
que podrá trasladarse al ámbito de relaciones entre el legislador y la constitución
(como se da en los Estados Unidos de América), por ejercer el primero un poder
delegado por la última.
1.3. LA TEORÍA DE LA INEFICACIA JURÍDICA EN LA DOCTRINA ESPAÑOLA
ACTUAL
Antes de tratar la teoría de la ineficacia jurídica expuesta por los juristas españoles
se deberá hacer una advertencia. Esta teoría, como ya se adelantó, se desarrolla
exclusivamente en relación a la figura del contrato civil, siendo distinta de la teoría
de las nulidades expuesta por los juristas franceses en que la nulidad y la
anulabilidad se tratan como figuras dentro del derecho civil y, concretamente,
dentro de la teoría general del contrato, careciendo del carácter más amplio que le
impregnaron los autores de la teoría de las nulidades.
Sin embargo, dicha teoría de la ineficacia jurídica contractual, a la vez que
proporciona una categorización acertada, ofrece una exposición doctrinal de lo
que es la anulabilidad como instituto jurídico distinto de la nulidad, facilitando una
comprensión más profunda de dicha figura para luego entenderla en el ámbito del
derecho público.
Que la anulabilidad tal y como se ha desarrollado en el derecho civil en tanto que
disciplina jurídica y que ha sido adoptada, junto con la nulidad, por las distintas
áreas del derecho es un criterio ampliamente aceptado. Santos Briz expone el
criterio adoptado por la jurisprudencia española al respecto:
Las figuras de inexistencia y de nulidad radical y absoluta, declara la
sentencia de 8 de octubre de 1963, son comunes a todos los ámbitos
jurídicos, y también la anulabilidad es tan propia del Derecho Público como
del privado, según ya se dijo en sentencia de 14 de enero de 1956 (1973. p.
453).
De esta manera se deberá exponer las figuras tal y como dicha teoría las presenta
con sólo aquellos rasgos con los que se pueden trasladar a otras áreas del
derecho y concretamente al derecho público. Esto supone despojar dichas figuras
de sus rasgos civilistas para sólo quedarse con aquello que es común a ellas en
cualquier área del derecho.
Antes de tratar las figuras de la ineficacia jurídica individualmente, se ha
considerado conveniente hacer referencia a la categorización que la doctrina
española ofrece, suponiendo ésta un avance en la explicación de estas figuras. En
dicha doctrina se han formulado ciertas categorías conforme a distintos criterios:
1) El mecanismo de producción o actuación; 2) el círculo de personas o intereses
afectados por la ineficacia; 3) el momento en el que se producen; 4) el alcance de
la ineficacia; 5) el origen de la ineficacia (Diez-Picazo, 1996).
En virtud del mecanismo por el que opera la ineficacia, ésta podrá ser automática
o provocada. Esta dicotomía se debe de poner en relación con la tradicional
división entre nulidades de pleno derecho y nulidades sometidas a la apreciación
del juez (según Solon nullités par voie d‟action).
Esto prueba que la actual teoría de la ineficacia jurídica retoma los lineamientos ya
expuestos por la teoría de las nulidades, suponiendo esto una continuidad con la
concepción tradicional que mira en la nulidad de pleno derecho nada más que
inexistencia jurídica. Se permitirá a Diez-Picazo aclarar en qué consiste la nulidad
de pleno derecho:
Llamamos automática a la ineficacia cuando ésta se produce por la fuerza
misma del ordenamiento jurídico y sin necesidad de ningún otro requisito
adicional. La tradición jurídica denomina a esta forma de producción del
efecto jurídico como ipso iure, esto es, por obra del mismo Derecho. La
misma idea se expresa modernamente al decir "de pleno derecho"... De
"pleno derecho" quiere decir que no es necesario que nadie inste ante los
órganos jurisdiccionales, o, lo que es lo mismo, que algo puede ser puesto
en juego sin necesidad de la previa declaración y, por consiguiente, que hay
ineficacia desde el momento mismo en que el contrato ineficaz aparece
(1996, p. 459).
De acuerdo al círculo de personas o intereses afectados, la ineficacia podrá ser
absoluta o relativa. Será absoluta cuando el acto jurídico no despliega ningún
efecto para nadie; se podría decir que esta ineficacia es erga omnes como la
denomina Diez-picazo (1996. p. 461). Será relativa cuando el acto jurídico
despliegue ciertos efectos frente a un grupo de personas y frente a otras no, o
cuando despliegue distintos efectos frente a distintos grupos de personas.
Tradicionalmente se ha reconocido que el carácter absoluto o relativo de una
figura de la ineficacia jurídica tiene que ver con los sujetos legitimados para
proponer la ineficacia jurídica correspondiente. Si bien Diez-Picazo no define la
ineficacia jurídica absoluta o relativa en relación a los sujetos legitimados, se
puede comprender que su definición realmente no está en oposición con la
definición tradicional.
Dado que un acto jurídico absolutamente ineficaz no afecta a nadie, se
sobreentiende que cualquier persona está legitimada por la ley para pedir de los
órganos jurisdiccionales que se declare como tal. Lo mismo ha de ocurrir con la
relativa, nada más que el grupo de sujetos es más reducido.
La ineficacia será sobrevenida u originaria atendiendo al momento en que se
produce. Si ésta tiene lugar en el momento de celebración del acto jurídico ha de
denominarse ineficacia originaria. Si se verifica en un momento posterior a la
celebración del acto, será una ineficacia sobrevenida. Ahora bien, Diez-Picazo es
enfático en diferenciar entre el carácter automático o provocado de la ineficacia del
carácter originario o sobrevenido de la misma:
La ineficacia puede ser originaria y la sanción aplicarse ab initio, sin
perjuicio del mecanismo de actuación de esta sanción, es decir, sin perjuicio
de que exija o no un poder de impugnación... Del mismo modo la ineficacia
sobrevenida puede ser también automática o provocada. La ineficacia
puede sobrevenir por virtud de la aparición de un supuesto de hecho al cual
el ordenamiento jurídico la liga automáticamente (1996. p. 462).
Que el carácter originario no debe confundirse con el carácter automático de una
ineficacia jurídica es una proposición común a los juristas. Se ha visto en páginas
anteriores cómo Perrin atribuye la radicalidad, es decir el carácter originario, a los
dos tipos de nulidades, la absoluta y relativa.
Por su alcance, la ineficacia podrá ser total o parcial. Será total cuando la
ineficacia se extienda a todo el acto, y será parcial cuando sólo afecta a ciertos
puntos contenidos en él.
La ineficacia puede resultar de un defecto o imperfección del negocio jurídico o del
acto, siendo ésta una ineficacia estructural. Cuando ese defecto o imperfección se
verifica no en lo que constituye al negocio o acto, sino en la consecuencia que
éste despliega, siendo ésta “un resultado contrario a derecho o un resultado que el
Derecho no puede consolidar” (1996. p. 463), la ineficacia se calificará de
funcional. Esta distinción se hace válida en relación exclusiva con la figura del
contrato, por lo que no es de mucha utilidad para el derecho público, ya que las
ineficacias que se estudian en este son estructurales en tanto que se dan por
vicios presentes en el acto jurídico, vicios de fondo o de forma.
Después de la clasificación de la ineficacia en sus distintas categorías, se pasará
a exponer las especies o figuras de la ineficacia jurídica que quedan englobadas
en cada una de ellas. Se debe advertir que cada figura de la ineficacia caerá en
más de una, por lo que se debe comprender que dichas categorías no son
excluyentes.
La doctrina actual ha de admitir como figuras de la ineficacia jurídica la nulidad,
que corresponde a la nulidad absoluta de los autores de la teoría de las nulidades
y la anulabilidad, denominada por los anteriores autores como nulidad relativa.
Si bien dentro de sus detalles los distintos autores que exponen dichas figuras
pueden discrepar hay un fondo bastante amplio en el que todos coinciden; al
respecto Santos Briz dice lo siguiente: “Prescindiendo de matices secundarios, la
doctrina jurídica ha llegado a cierto acuerdo en cuanto a la determinación de los
grados de invalidez o ineficacia…” (1973. p. 449).
1.3.1. Nulidad
En virtud de esta figura se considera que el acto se tiene “por no realizado” (Diez-
Picazo, 1996. p. 471) debido a un defecto al que la ley sanciona con dicha
ineficacia. De acuerdo a la categorización ofrecida por el mencionado autor, se
debe concluir que la nulidad es una ineficacia estructural, automática que puede
ser originaria o sobrevenida.
Se ha de considerar estructural pues es el resultado de una imperfección en el
acto, imperfección que se puede atribuir al hecho de que el acto contraviene a las
leyes, como se ha observado a lo largo de este trabajo. Es automática pues opera
en virtud de la misma ley y no requiere de una acción propuesta por los
particulares, al punto que puede ser declarada de oficio por el juez.
En cuanto a su carácter originario o sobrevenido se debe recordar la
diferenciación que Diez-Picazo ha ofrecido entre las categorías de la ineficacia
tomando en cuenta la forma en que la que operan y el momento en el que operan.
De la misma forma, la nulidad podrá ser parcial o total, absoluta o relativa. En
cuanto a este punto, se debe recordar que el carácter absoluto o relativo de la
nulidad tendrá que ver con los sujetos afectados por la misma, siendo absoluta
cuando cualquiera pueda verse afectado por ella y relativa cuando sea un número
reducido el afectado.
Del carácter automático de la nulidad se tiene como consecuencia que no es
necesaria una acción para que ésta opere, sin embargo, ya como planteaban
Perrin y Solon, es necesario la intervención de los órganos jurisdiccionales para
que “la cuestión quede definitivamente zanjada” (Diez-Picazo, 1996. p. 473).
Es necesario hacer un énfasis en la necesidad de que aunque la nulidad no opere
en virtud de otro acto jurídico, sino en virtud del mismo ordenamiento, ésta debe
ser sometida al conocimiento del juez que se encargará de despejar la apariencia
del acto jurídico, estableciéndose así una compatibilidad entre un efecto directo
dispuesto por el ordenamiento jurídico y la función jurisdiccional. Y esto porque
una parte de la doctrina formuló la inexistencia jurídica como una figura distinta a
la nulidad, la cual no debía estar sujeta a la apreciación del juez. De Castro y
Bravo considera esta postura como “retroceso respecto del antiguo Derecho”
(1985. p. 475), ya que el principio según el cual los órganos jurisdiccionales
intervenían, aunque la nulidad fuese de pleno derecho, en aras de no permitir que
nadie se hiciese justicia a sí mismo ya era ampliamente admitido por los juristas
de tradición romano-canónica. Al respecto, el mencionado autor afirma lo
siguiente:
… Siguiendo la doctrina tradicional, la ineficacia del negocio nulo se
produce “ipso iure”, por sí misma y sin necesidad de la intervención judicial.
Esta será inevitable en algunos casos; así, cuando se requiera para vencer
la resistencia de quienes sostengan la validez y, en especial, cuando sea
necesaria para borrar la apariencia de validez de que goce el negocio;…
Mas, aun en estos casos, no se solicita del Juez que cambie, anule o
resuelva la situación existente, sino que se le pide una declaración sobre la
realidad jurídica existente… (1985. p. 475)
Si bien el autor hace esta aclaración en relación al negocio jurídico, ésta puede ser
aplicable a todo acto jurídico. El concebir la nulidad como una mera inexistencia
tendrá consecuencias de suma importancia. Entre éstas figura un principio que la
rige desde el derecho romano: quod ab initio vitiosum est non potest tracto
tempore convalescere y esto se refiere precisamente a que para los casos de
nulidad la acción siempre es perpetua, pues aquello que es inexistente desde sus
inicios por el sólo paso del tiempo no llega a constituirse en un acto. Por ello la
acción de nulidad no está sujeta a prescripción tal y como Perrin (1816) había
afirmado de la nulidad de derecho público.
1.3.2. Anulabilidad
El rasgo principal que distingue a la anulabilidad de la nulidad es que la primera es
un instituto jurídico creado para la salvaguardia de los intereses de determinados
sujetos y por ello ésta ha de depender de la puesta en acción por parte de los
mismos. Santos Briz (1973) dirá respecto de la anulabilidad:
Mientras en el caso de la nulidad el ordenamiento interviene directamente,
en la hipótesis de la anulabilidad tal intervención es únicamente mediata y
subordinada a la iniciativa de la parte, a la que se confiere en definitiva la
opción sobre mantenimiento o eliminación de un cierto orden de intereses
(p. 457).
Y Brugi (2000) afirmará que:
Entre el acto nulo y anulable median diferencias fundamentales; en el
primero la invalidez se determina, antes que nada, por un interés público;
en el segundo, primordialmente, por un interés privado. El primero no existe
ni tiene ninguna eficacia; el segundo la conserva hasta que sea impugnado
con fundamento (p. 62).
Esta característica de la anulabilidad como medio para proteger ciertos intereses
es algo que tiene en común con las exceptiones y la restitutium in integrum en el
derecho romano. Y este rasgo como ya se pudo ver acompañará a la anulabilidad
o nulidad relativa inclusive al ámbito del derecho público como se presentó en lo
referente a la impugnación de los actos jurisdiccionales y administrativos.
Mientras en el derecho de contratos se establece la anulabilidad como el resultado
de “un vicio originario que no constituye una causa suficiente para la nulidad
radical del contrato” (Puig Brutau, 1978. p. 279), se debe hacer notar que este
rasgo no pertenecerá a la anulabilidad en la esfera del derecho público. En el
derecho público la anulabilidad no guardará diferencias respecto de la nulidad por
la clase de vicios que recaigan en el acto jurídico. Será sencillamente el rasgo que
este instituto jurídico se rige por el principio dispositivo lo que lo diferenciará de la
nulidad de pleno derecho, según el cual se deja al sujeto habilitado por el
ordenamiento jurídico para el ejercicio de la acción de anulabilidad la decisión de
oponerla o no, adquiriendo plena validez el acto anulable de no ejercitarse dicha
acción.
Así la invalidez del acto tendrá un carácter eminentemente provocado, es decir, la
ineficacia del acto tendrá lugar si un sujeto facultado por el ordenamiento jurídico
ejerce una acción en virtud de la cual la sentencia del órgano jurisdiccional crea
una situación jurídica inexistente antes de la emisión de dicho acto, es decir, no se
limita a constatar una situación ya existente.
De esta manera, la acción de anulabilidad y la correspondiente sentencia no
serían declarativas. Es porque hasta que se emite la sentencia constitutiva que los
efectos del acto operan pues es un acto válido hasta ese entonces (Puig Brutau,
1978), por ello es que Diez-Picazo ha denominado, retomando una tradicional
expresión, a los contratos anulables como contratos “claudicantes” (1996. p. 494),
expresión que puede ser perfectamente aplicable a los actos jurídicos en la esfera
del derecho público.
Por ser la anulabilidad un medio de protección de intereses, existe una limitación
en cuanto a los sujetos que han de ser facultados para ejercer la acción de
anulabilidad, así siendo la anulabilidad una ineficacia de carácter relativo. Este
carácter ya era reconocido en esta figura por la teoría de las nulidades y de allí
que a la anulabilidad también se denomine nulidad relativa.
La anulabilidad, al igual que la nulidad, será una ineficacia estructural porque es
en virtud de un vicio intrínseco que el acto se hace susceptible de invalidez, es
decir, no es un factor externo al acto lo que lo hace anulable.
Podrá ser una ineficacia originaria o sobrevenida, dependiendo de si los efectos
de la sentencia son retroactivos o no, aunque debe entenderse como regla general
que los efectos de la sentencia son retroactivos. Al respecto Diez-Picazo señala lo
siguiente:
… Si la sentencia sólo tuviera efectos ex nunc y para en adelante, ello
significaría, en puridad, no anular, sino extinguir la relación contractual
previamente creada, que no es, indudablemente, lo que la ley ha querido.
La anulación tiene que suponer, dentro de lo posible, un retorno de las
cosas al ser y el estado que tenían antes de la celebración del negocio. Por
eso toda anulación, cualquiera que sea su mecanismo o su forma de
articulación, debe entenderse que tiene efectos retroactivos, a menos que la
ley disponga otra cosa (1996. p. 495).
Como lo esencial de la anulabilidad es su carácter provocado, el ordenamiento
jurídico ha sometido la acción de anulabilidad a un plazo pasado el cual ésta no
podrá ser ejercida y esto como expresión del principio de seguridad jurídica que
según García de Enterría y Fernández (2008) es una de las coordenadas que
rigen esta figura jurídica.
Con lo anteriormente expuesto se puede afirmar de manera definitiva que la
anulabilidad tiene como rasgo definitorio el regirse por el principio dispositivo ya
que el ordenamiento jurídico pretende con dicho instituto proteger los intereses de
los particulares que están en la libertad de hacer valer o no esos intereses, y de
allí que se dé como consecuencia el que esta figura de la ineficacia jurídica goce
de una naturaleza provocada. La nulidad de pleno derecho en cambio al ser la
sanción que disponen las leyes que protegen intereses generales no está en
dependencia de la actuación de los individuos y por ello opera de manera
automática.
Esta distinción entre la nulidad y la anulabilidad es patente en el derecho público
también. Sin embargo, la anulabilidad en el campo del control constitucional de la
ley no tendrá este rasgo que tradicionalmente se le ha atribuido. La anulabilidad
en el control constitucional de la ley tiene un origen propio en la teoría general del
derecho expuesta por Kelsen y de allí que dicha figura no sea idéntica a la
anulabilidad que se ha desarrollado en la tradición jurídica de occidente. Para
comprender la anulabilidad en esta área se tendrá que tratar dicho tema en su
correspondiente capítulo. Sin embargo es conveniente hacer una breve exposición
preliminar antes de tratar el tema más a fondo.
1.4.LA ANULABILIDAD EN LA TEORÍA DE KELSEN
Se ha dicho que la anulabilidad en la teoría kelseniana tiene unos rasgos que la
distinguen de la anulabilidad o nulidad relativa tal y como se ha desarrollado en la
teoría de las nulidades y de la ineficacia jurídica.
La anulabilidad o nulidad relativa tiene como característica dentro de la doctrina
tradicional el ser un instituto creado por el ordenamiento jurídico del que se
pueden valer los particulares para defender sus intereses, y por ello está regida
por el principio dispositivo que permite a estos tomar la decisión de emplearla o
no. Todo esto porque lo que se ve afectado por un acto jurídico son los derechos
de esos particulares. De allí se deriva que esta figura no opere automática o
inmediatamente, pues requiere ponerse en acción por ellos.
Esto es un dato común de la anulabilidad en todas las áreas jurídicas. Así se
podrá verificar como actúa la anulabilidad a través de los medios de impugnación
en el ámbito procesal, empleándose figuras como la apelación o la casación
(Solon, 1833; Carnelutti, 1959). También se verá en el ámbito del derecho
administrativo mediante los recursos de revisión y apelación, a través de los
cuales los particulares impugnan actos administrativos que afectan sus intereses
(Escorcia, 2009). Inclusive se puede verificar la anulabilidad en la esfera del
derecho procesal constitucional con la figura del amparo que pretende la extinción
del acto que lesiona derechos establecidos en la constitución (Ampié Vílchez,
2006).
Todos estos medios a través de los cuales se pretende la destrucción del acto
anulable tienen en común que están sujetos a un plazo pasado el cual se extingue
el derecho a hacer empleo de ellos y permite que el acto anulable se consolide, es
decir, todos estos medios de impugnación están sujetos a prescripción que es otro
dato presente en la figura de la anulabilidad.
Estos son precisamente las características que distinguen la anulabilidad de la
nulidad de pleno. Pero Kelsen revolucionará el concepto de anulabilidad
privándola de estas características definitorias. Y la razón por la cual ocurre esto
en la teoría de Kelsen es porque para el autor sencillamente no existe la nulidad
de pleno derecho y todos los actos viciados, ya afecten intereses particulares o
generales, serán meramente anulables.
Al no regirse ya la anulabilidad por el principio dispositivo, su carácter provocado
se entenderá como una consecuencia del principio de la dinámica jurídica que
forma parte de todo la teoría general del derecho que Kelsen construyó. Y es esto
lo que hará concebible que la ineficacia jurídica que recaiga sobre los actos
normativos inconstitucionales sea la mera anulabilidad. Pero para una mejor
compresión de este tema, se deberá de tratar en su correspondiente capítulo.
Para dar término al presente capítulo se debe recordar respecto de la nulidad de
pleno derecho que tradicionalmente tiene como rasgo principal el que
ordenamiento jurídico actúa directamente impidiendo que el acto viciado llegue a
tener existencia alguna en el mundo jurídico, identificándose en ella a una
ineficacia jurídica automática, todo ello porque lo que está en juego son los
intereses generales o el bien común, siendo compatible la reacción inmediata del
ordenamiento jurídico frente al acto viciado con la necesidad de que se someta a
dicho acto nulo al conocimiento de los órganos jurisdiccionales para que estos
despejen la apariencia de acto jurídico que tiene conforme al principio que nadie
está en la facultad de hacerse justicia a sí mismo.
La anulabilidad, por otra parte, rigiéndose siempre por el principio dispositivo por
estar llamada a proteger intereses particulares, requiere de la intervención de un
sujeto facultado para que se dé extinción al acto afectado por un vicio, permitiendo
que el acto tenga una existencia provisional hasta que se ponga en acción la
extinción del mismo o haciendo posible que el acto tenga plena existencia una vez
se haya vencido el plazo durante el cual la acción de anulabilidad deba ejercerse,
verificándose en ésta a una ineficacia jurídica provocada.
Capítulo II. Nulidad y anulabilidad en el control constitucional de la ley
Habiendo expuesto el origen y el desarrollo de la nulidad y anulabilidad como
figuras jurídicas en la tradición romano-canónica, se ha llegado al punto de
presentar dichas figuras dentro de la esfera del control constitucional de actos
normativos.
Se debe, a manera introductoria, decir que la consideración de que un acto de un
órgano legislativo que contradice la constitución de un Estado es nulo de pleno
derecho es una constante en la tradición jurídica de occidente. Se podrá ver cómo
desde Roma se concibió los actos normativos que infringían formalidades en su
producción como un acto que realmente no era jurídico y que sólo gozaba de
apariencia de tal. Esta concepción permanecerá viva a lo largo de la Edad Media
en lo referente a las relaciones Iglesia-Estado y será adoptada más tarde por el
constitucionalismo estadounidense.
A la vez, se deberá decir que la anulabilidad de un acto normativo era un criterio
también admisible, pudiendo decir que el criterio de la nulidad y anulabilidad
convivían dentro de la constitución romana, siendo, no obstante, el criterio de la
nulidad el más extendido. Sin embargo es necesario enfatizar que el criterio de la
anulabilidad de un cuerpo normativo vigente en los ordenamientos jurídicos de
Europa continental e Hispanoamérica no es un criterio heredado de toda la
tradición de occidente, sino más bien un criterio de reciente creación y con unos
rasgos específicos que le imprimió su autor: Hans Kelsen.
Es a Hans Kelsen a quien se debe la actual consideración del acto normativo
inconstitucional como meramente anulable cuando diseñó el tribunal constitucional
como órgano que garantizaría la supremacía de la constitución, suponiendo esto
una ruptura con las concepciones sobre las relaciones de la norma suprema y los
actos legislativos admitidas por el constitucionalismo estadounidense. Pero en
aras de no caer en errores al tratar de comprender el criterio de la mera
anulabilidad de la ley inconstitucional, se deberá entenderlo como parte integrante
de la teoría general del derecho expuesta por Kelsen.
Como ya se había expresado en la parte in fine del primer capítulo, Hans Kelsen
adopta una concepción de la anulabilidad distinta de la concepción tradicional,
privándola de las características definitorias que ésta última le había impreso y
extendiendo su empleo a casos en los que la doctrina tradicional había concebido
una nulidad de pleno derecho. El único rasgo esencial del cual no se le privará
será su naturaleza provocada que en la doctrina tradicional estaba íntimamente
vinculada al principio dispositivo, debiéndose encontrar una explicación a dicho
carácter en todo el sistema jurídico creado por Kelsen.
Se empezará con la exposición del criterio de la nulidad de pleno derecho de la ley
que contraviene la constitución que ha estado presente en la tradición jurídica
occidental desde Roma hasta el constitucionalismo estadounidense, debiendo
hacer una exposición sobre las teorías contractualistas que sirvieron de base
filosófica para el movimiento liberal, el cual dio origen a las constituciones rígidas
entre las que se destaca como primer ejemplar de las mismas la constitución de
los Estados Unidos de América.
Luego se dará lugar a la exposición del criterio de la anulabilidad de los actos
legislativos adoptado por los sistemas de control constitucional que se han
admitido en los ordenamientos jurídicos de Europa continental e Hispanoamérica,
que tiene como base la teoría jurídica de Hans Kelsen y que supone una
incompatibilidad con el constitucionalismo nacido del sustrato filosófico del
movimiento liberal.
2.1.LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LOS CUERPOS NORMATIVOS EN
LA TRADICIÓN JURÍDICA DE OCCIDENTE
Para empezar con la exposición referente a la nulidad dentro del control
constitucionalidad de la ley, se deberá señalar con mucho cuidado que las
primeras consideraciones de que un acto normativo es nulo de pleno derecho
principalmente por no cumplir con las formalidades prescritas para su formación o
por ser éste la emanación de voluntad de un órgano o sujeto incompetente se dan
en lo que James Bryce ha denominado constituciones flexibles (1905).
Dicho autor observa que estas constituciones se caracterizan por no encontrarse
de manera formal en un rango jerárquico superior respecto de las leyes ordinarias
y porque son emitidas no por un órgano especializado para tal efecto sino por el
órgano que ordinariamente ejerce el poder legislativo. Como ejemplos de dichas
constituciones James Bryce presenta la constitución romana y la inglesa.
A la vez se debe reconocer, como el autor expone, que dichas constituciones son
anteriores en el tiempo a las constituciones rígidas. Según James Bryce “the term
„Constitution‟ denotes nothing more than such and so many of the statutes and
customs of the country as determine the form and arrangements of its political
system" (1905. p. 8). En ese mismo sentido deberá entenderse también lo que se
ha de denominar constitución medieval, entendiendo por ésta a un sistema político
conformado por las relaciones entre la Iglesia y los principados cristianos.
2.1.1. Roma
Al no disponer de una constitución rígida y tampoco de un procedimiento para
valorar la validez de los actos normativos emitidos por el pueblo romano reunido
en comicios, los romanos recurrían a dos formas para tratar con los actos
normativos que no cumplían con los requisitos que las leyes que regulaban su
formación establecían. Estas dos formas eran la abrogación y la declaración de
nulidad (Mommsen, 1889).
Tal como James Bryce afirma en lo referente a las constituciones flexibles, las
leyes constitucionales en Roma estaban a un mismo rango que las leyes
ordinarias y por lo tanto podían estar sujetas a abrogación como las primeras, sin
embargo a ciertas leyes que limitaban el poder legislativo del que gozaban los
comicios se les dio un carácter fundamental que las protegió precisamente de la
abrogación (Krueger, 1894). Entre esas leyes figuran las que regulaban el
procedimiento de confección de la ley y las que regulaban el contenido de los
proyectos que debían someterse a votación para constituirse en leyes. Entre estas
últimas se destaca la Lex Caecilia Didia que prohibía la presentación de materias
heterogéneas en un sólo proyecto de ley (Willems, 1888). Es en virtud de la
violación a las leyes referidas a la promulgación de la ley, a la consulta de los
auspicios y a la violación de la Lex Caecilia Didia que el Senado declaró como
nulos ciertos pleciscita que en ese momento ya habían adquirido la condición de
leyes (Mommsen, 1889).
2.1.2. Edad media
Lo que se puede denominar constitución en la Edad Media es a la organización de
las autoridades que ejercían el poder público en la cristiandad (Cox., 1883). Dicha
organización se centraba en la división de la esfera eclesiástica y secular que se
debe a las concepciones que la Edad Media heredó de la antigüedad tardía según
las cuales los hombres estaban gobernados por la autoridad espiritual y secular, lo
que se denominó la teoría de las dos espadas atribuida al Papa Gelasio I
(Sabine,1994)
Esta división de autoridades que gobernaban la sociedad ha sido considerada
como un especie de división de poderes que de alguna manera permitía concebir
que todo acto emitido por una autoridad en el terreno de competencias de la otra
se considerara sin valor alguno por ser manifestación de un exceso de poder y por
tanto nulo de pleno derecho (Cox, 1883)
2.2. LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DE CUERPOS NORMATIVOS EN EL
CONSTITUCIONALISMO ESTADOUNIDENSE
Para dar inicio a este apartado, es necesario aclarar que el sistema del judicial
review de los Estados Unidos de América es de carácter incidental. Con ello se
quiere decir que los órganos jurisdiccionales en el ordenamiento jurídico
estadounidense revisan la inconstitucionalidad de la ley como un incidente
vinculado a un caso particular o concreto que se presenta ante ellos. La sentencia
emitida por el órgano jurisdiccional no tiene como objeto principal resolver sobre la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley, sino que su objetivo es resolver
el caso que se le presenta, debiendo determinar si una ley que se alega
inconstitucional es realmente tal y por tanto inaplicable a dicho caso (Rodríguez-
Zapata, 2011; Balaguer Callejón, 2010; Agudo Zamora, 2011).
Lo que hace realmente el órgano jurisdiccional es revisar la conformidad de la ley
que se alega inconstitucional con la constitución para decidir si se abstiene de
aplicarla o si en efecto la aplica de determinarse su constitucionalidad. De
encontrarse dicha ley inconstitucional, el tribunal no la aplica por no considerarla
propiamente una ley; García-Pelayo ofrece la siguiente observación respecto al
tema:
En cuanto que la validez de la ley tiene lugar como incidente procesal
consistente en determinar la ley aplicable al caso, es claro que en puro
formalismo no hay declaración de inconstitucionalidad, sino que lo que
sucede es que el Tribunal la ignora como ley cuando su aplicación produce
resultados anticonstitucionales. Más tan modesto principio lleva implícita
una consecuencia de primera importancia, a saber: que el precepto
legislativo en cuestión siempre ha carecido de vigencia, es decir, que es
nulo desde el momento de su promulgación. A esta doctrina se le llama de
la nulidad ab initio, y ha sido formulada por la misma Judicatura, diciendo
que “un acto anticonstitucional no es ley. No confiere derechos; no impone
deberes; no presta protección; no crea cargos públicos. Desde el punto de
vista jurídico es tan ineficaz como si nunca hubiera sido promulgado…
(1984, pp. 432-433)
García-Pelayo sostiene que la doctrina admitida por la jurisprudencia en los
Estados Unidos sobre la ineficacia jurídica que recae sobre el acto normativo
inconstitucional es la de la nulidad ab initio o nulidad originaria; sin embargo se
deberá hacer ciertas observaciones sobre esta afirmación.
No se comprenderían las implicaciones reales que se tiene dentro del
constitucionalismo estadounidense si sólo se considerase el acto normativo
inconstitucional como uno sobre el que recae una nulidad originaria. Se expuso en
el capítulo dedicado al desarrollo de las figuras de la nulidad y la anulabilidad que
ambas pueden tener un carácter originario o radical, concluyéndose que realmente
este carácter no es precisamente el que distingue a una y otra figura de la
ineficacia jurídica.
Entonces ¿en qué radica la diferencia esencial entre la nulidad y la anulabilidad?
Ya a esta pregunta se ha dado respuesta en el primer capítulo, pero se hace
necesario traerla a colación nuevamente. Se debe recordar que lo esencialmente
diferente entre la nulidad y la anulabilidad es que la primera opera en virtud del
ordenamiento jurídico mismo (de allí su denominación como nulidad de pleno
derecho), es decir, automáticamente; y la segunda opera en virtud de otro acto
que extingue el acto jurídico sobre el que recae, es decir, goza de un carácter
provocado.
Dicho de otra manera, la nulidad se da cuando hay en el acto un vicio que le
impide llegar a existir jurídicamente y con ello implica una real inexistencia jurídica;
mientras que el acto viciado anulable llega a tener al menos una existencia jurídica
provisional, hasta el momento en que se imite el acto por el cual se le da extinción;
pero la anulabilidad podrá tener un carácter originario si el acto que extingue al
otro tiene efectos retroactivos.
Habiendo expuesto lo anterior se debe identificar exactamente qué tipo de
ineficacia jurídica realmente recae sobre el acto normativo inconstitucional en el
derecho estadounidense, en vista de que catalogarla como una nulidad originaria
no es suficiente. Para ello, será conveniente presentar lo que McIntyre Cooley
(1878) afirma sobre la ley inconstitucional:
We understand by unconstitutional law one which, being opposed to the
fundamental law, is therefore in excess of legislative authority, and void.
Indeed, the term unconstitutional law, as employed in American
jurisprudence, is a misnomer, and implies a contradiction; that enactment
which is opposed to the constitution being in fact no law at all (1878, p. 4)
Entendemos por ley inconstitucional a aquélla que, oponiéndose a la ley
fundamental, es el resultado por ello de exceso de autoridad legislativa, y
nula. Realmente, el término ley inconstitucional, tal y como se emplea en la
jurisprudencia americana, es un equívoco, e implica una contradicción;
aquel acto que se opone a la constitución no es de hecho una ley
absolutamente.
De lo expuesto por el autor citado se concluye que la ineficacia jurídica que recae
sobre el acto normativo tiene como causal el exceso de poder legislativo y que por
ello este acto se considera como una no-ley, es decir, que siendo la ley
propiamente un acto jurídico si se conforma con la constitución, aquel acto que
contravenga la constitución sencillamente no llega a tener existencia jurídica
alguna como ley.
El dato en el que se debe enfocar es el del exceso de poder legislativo como
causal de la nulidad del acto normativo. Aquí se deberá de nuevo hacer referencia
a la teoría de las nulidades expuesta por Perrin y Solon para quienes el exceso de
poder es igual a la falta de poder. Se debe recordar que dichos autores
consideraron que aquellos actos que se realizaban con carencia de poder eran
nulos de pleno derecho, pues al no haber poder para realizarlos se carecía
precisamente del fundamento de validez para dichos actos.
Esta regla general de la nulidad de pleno derecho se analiza en referencia a la
figura del mandato y en referencia a las actuaciones de los funcionarios públicos
en relación con la ley. Los dos autores mencionados estaban muy lejos de aplicar
dicha regla a las actuaciones del legislador en relación con la constitución, como
ya se ha indicado; sin embargo, en el constitucionalismo estadounidense se
aceptará dicha máxima con una sorprendente espontaneidad que no se verá en el
constitucionalismo europeo o latinoamericano.
Pero ¿por qué el constitucionalismo estadounidense aceptará esta regla para
sostener que los actos normativos inconstitucionales son realmente nulos, es
decir, inexistentes jurídicamente y por ende inaplicables? Para ello se tendrá que
ofrecer una exposición sobre las concepciones que se tienen con respecto a la ley
fundamental (la que se asimila a un contrato), concepciones que los Padres
fundadores extrajeron de las teorías iusnaturalistas del siglo XVII. Antes de
adentrarse en dichas teorías, se pasará primero a hacer algunas observaciones
sobre lo que admite el constitucionalismo estadounidense respecto de la ley
inconstitucional.
Ya se ha destacado la aceptación de que un acto normativo emitido con exceso de
poder es nulo y por lo tanto inexistente en la esfera jurídica. Pero esta máxima
sería insatisfactoriamente comprensible si no se le pone en relación con el
principio de que los órganos de gobierno poseen un poder delegado y no
originario.
Si los órganos de gobierno no poseen ese poder de forma originaria, de manera
necesaria se tiene que admitir que existe una entidad que sí posee dicho poder.
Esta entidad será la nación. Ahora, del principio del poder por delegación se
derivan otros dos que serán “el principio de la limitación de poderes y de la
supremacía de la constitución escrita” (García-Pelayo, 1984. p. 422).
A la constitución escrita se le reconocerá una supremacía sobre todas las demás
normas jurídicas pues se concibe como un acto jurídico, en tanto que expresión de
voluntad, emitido por la entidad que goza del poder originario a través del cual
delega poderes con sus respectivos límites dentro de los cuales deberán
ejercerse. Este es el factor que los estadounidenses han identificado como aquél
que diferencia su constitucionalismo del constitucionalismo inglés; al respecto
McClain sostendrá:
The difference between the governmental system of the United States and
that of Great Britain, from a constitutional point of view, is not, however,
merely that the principles of constitutional law are in the one case formally
reduced to writing, while in the other they are recognized without being
authoritatively reduced to definite statement. In Great Britain the ultimate
sovereign power rests in the government and is exercised by Parliament,
and no superior constitutional authority is recognized; while in the United
States there is no unlimited sovereign power in either the federal or state
governments or in any of the branches thereof, and ultimate sovereignty, if it
is to be conceived as existing anywhere, rests with the people as a whole.
The powers of government in the United States are derived by delegation in
the terms of federal and state constitutions from the people by whom such
constitutions have been adopted; and no department of government can
lawfully exceed the authority given to it by general or specific grant in the
constitution under which it exists, nor can it transcend the limitations
imposed upon it by such constitution (1910. pp 16-17).
La diferencia entre el sistema gubernamental de los Estados Unidos y de la
Gran Bretaña, desde una perspectiva constitucional, no es, sin embargo,
meramente que los principios de derecho constitucional están en uno
formalmente reducidos a escritura, mientras que en el otro son reconocidos
sin estar con autoridad reducidos a una expresión definitiva. En la Gran
Bretaña el poder soberano reposa en el gobierno y es ejercido por el
Parlamento, y ninguna autoridad constitucional superior es reconocida;
mientras que en los Estados Unidos no existe poder ilimitado ni en los
gobiernos federales ni estatales ni en ninguna de las ramas de estos
mismos, y la soberanía, si se considera que existe en alguna parte, reposa
en el pueblo como un todo. Los poderes del gobierno en los Estados Unidos
son derivados por delegación del pueblo en los términos de la constitución
federal y las constituciones estatales que han sido adoptadas por éste; y
ningún departamento del gobierno puede legalmente exceder la autoridad
que se le ha dado por un otorgamiento general o específico en la
constitución bajo la cual existe, tampoco puede ir más allá de las
limitaciones impuestas sobre el mismo por dicha constitución.
Por lo expuesto por McClain, se reconoce al pueblo de los Estados Unidos como
la entidad que goza del poder originario, la cual delega dichos poderes en los
órganos gubernamentales que los ejercerán conforme a lo determinado en la
constitución. Esta concepción encontrará una explicación teórica en el
constitucionalismo europeo a través del concepto de poder constituyente.
Aunque en el constitucionalismo estadounidense no se encontrará una teorización
del poder constituyente como en el constitucionalismo europeo, sí está presente la
concepción del pueblo, entendiéndolo como un todo, como esa entidad que da
origen a una sociedad políticamente organizada por consentimiento a través de
unos representantes. Pérez Royo considera que la admisión de la idea del poder
constituyente en el constitucionalismo estadounidense se dio de manera
espontánea sin las complicaciones que se presentaron en el constitucionalismo
europeo:
Allí donde la razón y la historia pudieron ir juntas en el proceso de
construcción del Estado, como ocurrió en los Estados Unidos de América,
en los que no hubo que vencer la resistencia de un forma política con
vigencia secular, sino que se pudo empezar prácticamente desde cero, la
afirmación teórica y práctica del poder constituyente se produjo de manera
espontánea, como algo que cae por su propio peso. El poder constituyente
reside en el pueblo; el ejercicio práctico de ese poder constituyente se
traduce en la Constitución; y la Constitución en cuanto producto del poder
constituyente tiene que estar por encima de los poderes constituidos (2003.
p. 116)
Pero se deberá descubrir aun de dónde proviene la concepción de que es en el
pueblo donde reside la soberanía y que los poderes que gobiernan una nación
sólo ejercen parte de esa soberanía por delegación.
Se debe decir que la idea de que el pueblo delega sus poderes a un sujeto u
órgano que los ejercerá en su nombre se remonta a los tiempos del Imperio
romano, en el que se concebía que el emperador ejercía un poder delegado por el
pueblo; sin embargo la concepción que se plasmará en el constitucionalismo
estadounidense no es precisamente la concepción romana, sino la que adoptó de
las teorías iusnaturalistas o contractualistas de los siglos XVII y XVIII.
Es menester adelantar que estas teorías tienen como base central la concepción
de que las sociedades políticamente organizadas se originan mediante un contrato
social. Partiendo de dicha idea, será necesario saber la naturaleza contractual que
los autores de dichas teorías adscribieron al acto por el cual se dio nacimiento a la
comunidad política y a sus órganos de gobierno. Esto en mente, se deberá a la
vez recordar que el exceso de poder como falta del mismo se ha identificado como
una causal de nulidad de pleno derecho tradicionalmente vinculada al mandato
como figura contractual.
Es verdad, también, que los teorizadores de las nulidades entendieron que el
exceso de poder como expresión de incompetencia de los funcionarios públicos en
relación con las facultades que les atribuía la ley era causal de nulidad de pleno
derecho, pudiéndose elevar este principio al ámbito de relaciones entre el
legislador y la constitución escrita; pero será más adecuado aproximarse a las
concepciones que los liberales tenían de las constituciones escritas, concepciones
que obtuvieron de las teorías iusnaturalistas, para mejor entender la admisión del
principio de exceso de poder como causal de la nulidad de pleno derecho de los
actos emitidos por el legislador que contravienen la constitución escrita.
El constitucionalismo estadounidense, una vertiente del constitucionalismo
occidental, es impensable sin su estrecha relación con el liberalismo del cual es
expresión, y este liberalismo, a la vez, es inconcebible si se le desvincula de las
concepciones jurídico-políticas pertenecientes a las teorías iusnaturalistas: “No se
puede olvidar que en los orígenes del Derecho constitucional influyó intensamente
una corriente iusnaturalista en la que bebieron los grandes teóricos del
liberalismo”(Lucas Verdú, 1992. p. 373).
Por ello se hace indispensable una breve referencia a la filosofía política que el
liberalismo adoptó de dichas teorías, entre las cuales figura la expuesta por Locke
y Vattel, ya que serán precisamente esas ideas políticas las que se imprimirán en
los documentos constitucionales, como instrumentos escritos mediante los cuales
los liberales buscaban materializar sus ideas.
Antes de empezar con la presentación de dichas teorías y para dar cierre a esta
parte introductoria es menester tomar en cuenta las ideas claves expuestas
anteriormente para conectarlas con las teorías que se expondrán en las páginas
siguientes: el exceso de poder como una variante de la falta poder; la falta de
poder como causal de nulidad de pleno derecho; la falta de poder entendida en
relación con la delegación de poderes mediante un acto del pueblo y la asimilación
de ese acto a una figura contractual que se identificará generalmente con el
mandato.
2.2.1. La delegación de poderes en Vattel
Si bien la obra de Vattel es posterior a la de Locke, se ha considerado conveniente
exponer ciertas ideas generales sobre la concepción del poder delegado del
legislador defendida por este autor antes de entrar a exponer las ideas de Locke.
Se precisa decir que la importancia que adquiere Vattel para el judicial review en
los Estados Unidos se debe a que lo que expuso sobre el legislador en relación
con las leyes fundamentales fue utilizado como argumento a favor de la
inaplicación de actos normativos considerados inconstitucionales en los casos de
Rutgers vs Waddington y de Trevett vs Weeden, ambos resueltos en 1786, y que
sirvieron como antecedentes al caso Marbury vs Madison (Meigs, 1919; Free
Moore, 1913).
Vattel, al igual que Locke, admitirá la creación de un cuerpo político y de la
delegación de poderes a unos órganos que los ejercerán de manera derivada. Se
debe aclarar que la simple admisión de una delegación no es suficiente para
explicar los límites impuestos a los poderes constituidos pues, como se ha de
exponer más adelante, el principio de delegación de los poderes también se
encuentra presente en Hobbes para quien los individuos quedaban vaciados de
sus poderes originarios, quedando la entidad que ejercería ese poder derivado
completamente apoderada al punto que podía emplearlos a su antojo; de allí que
Hobbes mirase en la entidad que ejercería dichos poderes a un Leviatán
(Bodenheimer, 2005).
Vattel, de la misma forma que Locke, considerará que la delegación de poderes no
tenía las implicaciones que Hobbes le atribuía y por ello admitirá límites a las
actuaciones de los órganos de gobierno. Sin embargo, se puede verificar algunas
diferencias entre la postura de Vattel y la de Locke.
En primer lugar Vattel hace silencio sobre la naturaleza del acto a través del cual
un cuerpo político constituye los órganos de gobierno, mientras que Locke
identifica en este acto a un auténtico contrato, atribuyéndole una naturaleza
contractual específica como se verá más adelante.
En segundo lugar, en Locke una vez que se constituye la sociedad, la mayoría
transmite el derecho o potestad a castigar las infracciones al derecho natural
inherente a todos los individuos a un poder que será el supremo de entre los
poderes constituidos: el legislativo, el cual tendrá como límite sólo los derechos
individuales inherentes de los cuales los individuos no se habían despojado;
mientras que en Vattel la soberanía residirá siempre en el cuerpo político y sólo es
el ejercicio de dicha soberanía la que se delegará a los órganos de gobierno:
...by the very act of the civil or political association, each citizen subjects
himself to the authority of the entire body, in everything that relates to the
common welfare. The authority of all over each member, therefore,
essentially belongs to the body politic, or state; but the exercise of that
authority may be placed in different hands, according as the society may
have ordained (1853. p. 65).
…por el acto mismo de la asociación civil o política, cada ciudadano se
somete a la autoridad del cuerpo entero, en todo aquello relacionado con el
bien común. La autoridad de todos sobre cada miembro, por ende,
esencialmente pertenece al cuerpo político, o estado; pero el ejercicio de
dicha autoridad puede ser puesto en diferentes manos, de acuerdo a lo que
la sociedad haya acordado.
Y más adelante dirá:
…every political society must necessarily establish a public authority to
regulate their common affairs, -to prescribe to each individual the conduct
he ought to observe with a view to the public welfare, and to possess the
means of procuring obedience. This authority essentially belongs to the
body of the society; but it may be exercised in a variety of ways; and every
society has a right to choose that mode which suits it best.
The fundamental regulation that determines the manner in which the public
authority is to be executed, is what forms the constitution of the state (p. 74).
… toda sociedad política debe necesariamente establecer una autoridad
pública para regular sus asuntos comunes, -para prescribir a cada individuo
la conducta que debería observar con miras al bien público, y poseer los
medios para procurar la obediencia. Esta autoridad esencialmente
pertenece al cuerpo de la sociedad; pero puede ser ejercida de diversas
maneras; y cada sociedad tiene el derecho a elegir el modo que le
conviene.
La regulación fundamental que determina la manera en que la autoridad
pública será ejecutada, es lo que forma la constitución de un estado.
Las diferencias señaladas entre Vattel y Locke han de entenderse en el hecho de
que en Vattel no se encuentra una teorización de los derechos individuales como
en Locke. Pero la importancia de Vattel radica en que admitiendo la formación del
cuerpo político, es a esta entidad a la que esencialmente pertenece la autoridad
pública y que sólo es el ejercicio de dicha autoridad la que se delega a unos
órganos mediante la constitución, que él entiende como una “regulación
fundamental” sobre el modo en que esta autoridad ha de ejercerse.
Es de señalar que para Vattel principalmente la constitución no es nada más que
la determinación de los órganos que van a ejercer el poder público. Con ello se
quiere decir que Vattel ve en la constitución de un estado la creación de unas
entidades a las que se les determinará qué poderes han de ejercer como
manifestación de la autoridad pública que esencialmente pertenece al cuerpo
político. De allí que Vattel admita la existencia de diferentes tipos de estados de
acuerdo a los órganos que han de ejercer ese poder:
If the body of the nation keepin its own hands the empire, or the right to
command, it is a Popular government, a Democracy; if it intrust it to a certain
number of citizens, to a senate, it establishes an Aristocratic republic; finally,
if it confide the government to a single person, the state becomes a
Monarchy. (11.) (p.65)
Si el cuerpo de la nación mantiene en sus propias manos el imperio, o el
derecho a mandar, es un gobierno Popular, una Democracia; si lo confía a
un cierto número de ciudadanos, a un senado, establece una república
Aristocrática; finalmente, si confiere el gobierno a una sola persona, el
estado viene a ser una Monarquía. (11.)
Pero lo más importante de Vattel es que formula una teoría que expresamente
reconoce al legislador como una autoridad coartada por los límites impuestos en
unas leyes fundamentales confeccionadas por el cuerpo político y de las cuales el
legislador deriva su autoridad.
Si bien ya esa idea está presente en la teoría de Locke sobre la delegación de los
poderes mediante un contrato, se debe tomar en cuenta que Locke de alguna
manera exaltaba la posición privilegiada del legislador, algo que se debe entender
en el contexto de las posturas políticas personales de Locke respecto de la
autoridad del Parlamente inglés, y por esta misma razón existe en Locke una
especie de posición cauta en cuanto a la afirmación de los límites impuestos al
legislador, cautela totalmente ausente en Vattel.
Para Vattel la constitución implicará un conjunto de leyes fundamentales que
tienen como objetivo el bienestar y la existencia misma del cuerpo político, la
forma de gobierno y la forma en que la autoridad pública se ejerce:
The laws are regulations established by public authority, to be observed in
society. All these ought to relate to the welfare of the state and of the
citizens. The laws made directly with a view to the public welfare are political
laws; and in this class, those that concern the body itself and the being of
the society, the form of government, the manner in which the public authority
is to be exerted, -those, in a word, which together form the constitution of
the state, are the fundamental laws (p.74).
Las leyes son regulaciones establecidas por la autoridad pública, para ser
observadas en la sociedad. Todas éstas deberían referirse al bienestar del
estado y de los ciudadanos. Las leyes confeccionadas directamente con
miras al bien público son leyes políticas; y en esta clase, aquellas que
conciernen al cuerpo mismo y al ser de la sociedad, la forma de gobierno, la
manera en que la autoridad pública es ejercida, -aquellas, sencillamente,
que juntas forman la constitución del estado, son las leyes fundamentales.
Es notable que escribiendo Vattel en un momento en que aún no existían las
constituciones escritas o rígidas, señala que las leyes fundamentales deben estar
claramente fijadas para que de esa forma se tenga pleno conocimiento de ellas y
por ende se respeten:
Every nation that would not be wanting to itself, ought to apply its utmost
care in establishing these laws, and principally its fundamental laws, -in
establishing them, I say, with wisdom, in a manner suitable to the genius of
the people, and to all the circumstances in which they may be placed: they
ought to determine them and make them known with plainness and
precision, to the end that they may possess stability, that they may not be
eluded, and, that they may create, if possible, no dissension -that, on the
one hand, he or they to whom the exercise of the sovereign power is
committed, and the citizens, on the other, may equally know their duty and
their rights.(p.74-75)
Cada nación que no se falte a sí misma, deberá aplicar el mayor cuidado en
establecer estas leyes, y principalmente las leyes fundamentales, -al
establecerlas, digo, con sabiduría, de una manera que se ajuste al genio del
pueblo, y para todas las circunstancias para las que puedan establecerse:
ellos deberán determinarlas y hacerlas conocer con plenitud y precisión,
con el fin de que ellas posean estabilidad, que no puedan ser eludidas, y,
que ellas no puedan crear disensión –que, por un lado, aquél o aquellos a
los que el ejercicio del poder soberano es delegado, y los ciudadanos, por
otro, puedan de igual manera saber su deber y sus derechos.
Por lo expuesto por Vattel se puede inferir que todo órgano o sujeto que ejerza
algún tipo de poder público deberá estar sujeto a dichas leyes fundamentales,
pues éstas una vez establecidas determinarán la forma en que se ejercerá el
poder y designarán a los órganos a los que se delega el poder público.
Es por ello que más adelante Vattel se referirá al poder legislativo, o al sujeto u
órgano que ejercerá el poder legislativo, como uno regulado por las leyes
fundamentales, de las cuales obtiene su poder y a las cuales no puede
contravenir, pues supondría deshacer precisamente la base o el fundamento de
donde deriva su poder. Lo importante de este dato que ofrece Vattel es que es
categórico en admitir que es imposible hablar de un poder legislativo derivado que
contravenga las leyes fundamentales:
It essentially belongs to the society to make laws both in relation to the
manner in which it desires to be governed, and to the conduct of the
citizens: this is called the legislative power. The nation may intrust the
exercise of it to the prince, or to an assembly; or to that assembly and the
prince jointly; who have then a right to make new laws and to repeal old
ones. (23) It is asked, whether their power extends to the fundamental laws -
whether they may change the constitution of the state? The principles we
have laid down lead us to decide with certainty, that the authority of these
legislators does not extend so far, and that they ought to consider the
fundamental laws as sacred, if the nation has not, in very express terms,
given them power to change them. For the constitution of the state ought to
possess stability: and since that was first established by the nation, which
afterwards intrusted certain persons with the legislative power, the
fundamental laws are excepted from their commission. It is visible that the
society only intended to make provision for having the state constantly
furnished with laws suited to particular conjunctures, and, for that purpose,
gave the legislature the power of abrogating the ancient civil and political
laws that were not fundamental, and of making new ones; but nothing leads
us to think that it meant to submit the constitution itself to their will. In short,
it is from the constitution that those legislators derive their power: how then
can they change it without destroying the foundation of their own authority?
(p. 77)
Pertenece esencialmente a la sociedad hacer leyes tanto en relación a la
manera en que desea ser gobernada, como en relación a la conducta de los
ciudadanos: esto se le denomina poder legislativo. La nación puede confiar
el ejercicio del mismo al príncipe, o a una asamblea; o a la asamblea y al
príncipe conjuntamente; los cuales tienen por ello un derecho a hacer
nuevas leyes y rechazar leyes antiguas. Se pregunta si su poder se
extiende a las leyes fundamentales –si pueden cambiar la constitución del
estado. Los principios que hemos expuesto nos llevan a decidir con certeza,
que la autoridad de estos legisladores no se extiende tan lejos, y que deben
considerar las leyes fundamentales como sagradas, si la nación no les ha
dado, de manera expresa, el poder de cambiarlas. Porque la constitución de
un estado debe tener estabilidad: y como ella fue establecida por la nación
primero, la cual después confió a ciertas personas con el poder legislativo,
las leyes fundamentales están exentas de su comisión. Es visible que la
sociedad sólo tenía la intención de proporcionar este poder para que al
estado se le proveyese de leyes ajustadas a conjeturas particulares, y, por
esa razón, dio a la legislatura el poder de abrogar las antiguas leyes civiles
y políticas que no eran fundamentales, y de hacer nuevas; pero nada nos
lleva a pensar que pretendía someter la constitución a su voluntad. En
breve, es de la constitución que estos legisladores derivan su poder: ¿cómo
pueden entonces ellos cambiarla sin destruir el fundamento de su propia
autoridad?
El autor entiende que el legislador está en la facultad de abrogar leyes antiguas y
crear nuevas leyes, sin embargo en la labor creadora del legislador las leyes
fundamentales quedan fuera de su esfera de operación, pues se entiende que
éstas al ser la fuente de su autoridad están más allá de la "comisión” que se le ha
otorgado.
Vattel, aunque no lo mencione expresamente, al emplear el término “comisión”,
que se vincula a la figura del mandato, transmite la idea que todo acto que
contradiga las leyes fundamentales es realizado con exceso de poder, y
tradicionalmente un acto jurídico realizado con exceso de poder ha sido
considerado como nulo de pleno derecho, pues, como ya se ha expuesto
anteriormente, se asimila a la falta del mismo.
Esta idea será más comprensible cuando se ponga en relación con la concepción
de que la constitución funciona como una especie de mandato, aplicándose a la
figura de la constitución como norma suprema principios que han regulado la
figura del mandato en tanto que instituto del derecho privado. Pero se tendrá en
todo caso que justificar la procedencia de la aplicación de principios que regulan
una figura jurídica de derecho privado a la constitución, justificación que no es
nada sencilla.
Como se puede observar en el texto original se lee el término “commission”. Hay
que aclarar que no hay ninguna prueba a favor de una tesis que sostenga que
Vattel deseara darle un significado técnico a este término, por lo que de manera
necesaria se deberá dar un sentido común o figurativo. Esto es un dato que
diferencia lo expuesto por Vattel de lo defendido por Locke, ya que en el caso de
este último el término “trust” está empleado de manera técnica.
Sin embargo, el tomar este término en un lenguaje figurativo tendrá su importancia
ya que se podrán enlazar las ideas expuestas por el autor con la teoría de la
constitución en tanto que mandato como se verá más adelante cuando se trate la
tesis de Brinton Cox sobre la constitución de los Estados Unidos, dado que el
término “comisión” se entiende siempre en relación a la figura del mandato.
2.2.2. La delegación de poderes mediante un contrato en la teoría política de
John Locke
El dato común a las teorías iusnaturalistas del siglo XVII es la concepción de que
el hombre nacía libre e independiente y que originariamente no había tenido una
vida en sociedad, a la cual entraba mediante un contrato o pacto con sus
semejantes ya fuese para garantizar la paz o el orden del cual se carecía en la
estado de naturaleza previo a la formación de una sociedad política o para
asegurar el disfrute de unos derechos inherentes al individuo. De esta manera se
podrá identificar dos períodos en la formulación de las teorías contractualistas,
dependiendo de si es la seguridad o el disfrute de los derechos lo que se toma en
consideración como motivación de los hombres para entrar a formar una sociedad
(Bodenheimer, 1942).
A la primera, pertenecerá la teoría política de Hobbes, el que reconocía en el
estado de naturaleza uno en el que el hombre se encontraba en perpetua guerra
contra sus semejantes, debiendo éste, al igual que sus pares, ceder su poder a
una entidad que garantizaría la paz entre ellos. Al segundo período pertenecerá la
teoría de Locke que verá en el estado de naturaleza, no un estado de guerra, pero
sí un estado imperfecto para un adecuado disfrute de los derechos individuales
entre los que figuran la vida, la libertad y de manera más destacada el derecho a
la propiedad (Bodenheimer, 1942; Sabine, 1994).
Es bien sabido que, dado que Locke defiende la existencia de unos derechos
individuales inherentes al hombre, su teoría fue adoptada por el liberalismo que
materializó sus aspiraciones y creencias a través de “documentos o instrumentos
constitucionales sistematizados y articulados (Declaraciones de derechos, Cartas
constitucionales, Constituciones)” (Lucas Verdú, 1992. p. 402). Es por ello que el
espíritu de las constituciones escritas o rígidas, empleando palabras de James
Bryce, explica la formación del Estado y sus órganos mediante una manifestación
de voluntad (consentimiento) de los individuos que constituyen una nación o un
pueblo con el fin de garantizar dichos derechos comunes a todos.
Locke, además de reconocer los derechos a la libertad, vida y propiedad privada,
defiende la existencia de un derecho a castigar a los transgresores del derecho
natural:
Again there is also a right of punishment- indeed there is a double right:
„there are two distinct rights, the one of punishing the crime, for restraint and
preventing the like offence, which... is in everybody, the other of taking
reparation, which belongs only to the injured party‟ (§11). Such a right of
punishment is the necessary corollary of the right of property;...(Barker,
1951. pp. 97-98)
Nuevamente existe también un derecho a castigar- realmente existe un
doble derecho: „hay dos derechos distintos, uno para castigar el crimen,
para restringir o prevenir una ofensa similar, que… se encuentra en todos,
el otro consistente en obtener una reparación, que pertenece sólo a la parte
injuriada‟ (§11). Dicho derecho de castigar es el corolario necesario al
derecho de propiedad;…
Es precisamente este derecho de castigar que tiene esta doble expresión y que es
como la otra cara del derecho de propiedad principalmente (hay que señalar que
la teoría de los derechos individuales en Locke tiene como prototipo de esta clase
de derechos el de propiedad) lo que los individuos una vez formada la comunidad
mediante el consentimiento de todos transfiere a los órganos que han de gobernar
a esa sociedad y ello porque en el estado de naturaleza el ejercicio de dicho
derecho desembocaría en ciertas injusticias, además que sería inadecuadamente
ejercido: “When men are judges in their own case, as in such a state they are,
three imperfections ensue- partial judgements; inadequate force for the execution
of judgments; and variety in the judgements passed by different men in similar
cases” (Barker, 1952. p. 98).
Es conforme a las imperfecciones en el ejercicio del derecho a castigar que se
forman los poderes que han de ejercer los órganos encargados de velar por el
bien de la sociedad ya constituida, de tal manera que se consiga la imparcialidad
en los juicios, una adecuada ejecución de dichos juicios y una uniformidad en los
juicios de casos similares: “There are therefore three things needed to remedy
these imperfections- a judicature to administer law impartially; an executive to
enforce the decisions of the judicature; and a legislature to lay down a uniform rule
of judgement (§§124-6)” (Barker, p. 98).
Con esto se identifica una gran diferencia entre la teoría de Hobbes, en la que los
individuos se despojan por completo de su propio poder (Hobbes no reconoce
derechos individuales inherentes como Locke) y la teoría de Locke, en que los
individuos nada más transfieren el derecho a castigar que reposa en ellos y que es
un resultado necesario de tener derechos individuales.
Ahora queda por explicar cómo estos individuos ya constituidos en comunidad
transfieren dicho derecho a los órganos públicos, pero como se puede observar ya
está presente la idea de que esos órganos ejercerán un derecho delegado por la
comunidad ya formada, a la cual pertenece originariamente siendo la facultad de
ejercer dicho derecho por parte de esos órganos de carácter meramente derivado,
no originario.
Para la delegación de la facultad de ejercer el derecho a castigar Locke va a
emplear la figura del “trust” que se deberá entender en términos técnicos y no
comunes (Gough, 1950). Y el empleo de la figura del “trust”, que se ha de
identificar con el fideicomiso de la tradición jurídica romano-canónica, tendrá unas
consecuencias muy específicas respecto de las concepciones de qué tipo de
poder gozarán los órganos de gobierno y de las limitaciones al mismo.
En la teoría de Locke realmente se puede identificar la existencia de dos actos de
voluntad emitidos por los individuos: el contrato social propiamente dicho por el
cual los hombres entran a la vida en sociedad y el segundo como un acto a través
del cual se crean los poderes que gobernarán dicha sociedad, dato que diferencia
su teoría de la teoría de Hobbes para el cual en un único acto los hombres
mediante la entrega de sus poderes constituían una sociedad y daban nacimiento
a la entidad encargada de gobernarlos; Ernest Barker ofrece la siguiente
observación:
But while Hobbes had conceived of the contract of surrender, by which a
society is formed, as one with the institution of government, Locke
distinguishes two separate acts. By the first, men having „consented to make
one community or government, they are thereby presently incorporated, and
make one body politic, wherein the majority have a right to act and conclude
the rest‟(§95). By the second, „the majority‟ resolve „upon the placing of the
supreme power, which is the legislative‟ (§132)... (1951, p. 98)
Pero mientras Hobbes había concebido el contrato de entrega, por el cual
una sociedad es formada, como único con la institución del gobierno, Locke
distingue dos actos separados. Por el primero, los hombres habiendo
„consentido en hacer una comunidad o gobierno, son incorporados por ello
en el presente, y hacen un cuerpo político, en el cual la mayoría tiene el
derecho de actuar y concluir el resto‟ (§95). Por el segundo, la mayoría
decide „poner el poder supremo, que es el legislativo‟ (§132)
A simple vista de lo expuesto por Barker se puede concluir que para Locke el
poder legislativo es el poder supremo, dato que es incompatible con la idea de que
quien retiene el poder supremo es la nación o pueblo, idea propia del
constitucionalismo estadounidense. Ello podría llevar a sostener que la teoría de
Locke nada tiene que ver con el constitucionalismo estadounidense, debiendo
entenderse nada más en relación a la concepción inglesa de que es el Parlamento
donde reside la soberanía. Sin embargo hay que matizar dicha afirmación y más
adelante el mismo Barker dirá lo siguiente:
... and here we may note Locke's exaltation -somewhat qualified, as will
presently appear, in his later argument- of the supremacy of the legislative
power. But from the first he regards the legislative, even if it be the supreme
power, as „limited to the public good of the society‟ (§132). It is „only a
fiduciary power to act for certain ends‟, and „there remains still in the people
a supreme power [another and higher „supreme power‟] to remove or alter
the legislative, when they find the legislative act contrary to the trust reposed
in them‟ (§149). (pp. 98-99)
… y aquí podemos notar la exaltación que hace Locke –de alguna manera
cualificada, como se verá más adelante, en su argumento posterior- de la
supremacía del poder legislativo. Pero desde el principio él considera el
legislativo, incluso aunque sea el poder supremo, como „limitado al bien
público de la sociedad‟ (§132). Es „nada más que un poder fiduciario para
actuar por ciertos fines‟, y „permanece todavía en el pueblo un poder
supremo [otro „poder supremo‟ más alto] para despojar o alterar el
legislativo, cuando encuentren el acto legislativo contrario al fideicomiso
puesto en él‟ (§149).
Como se puede observar, aunque Locke tiene claras pretensiones de “exaltar” la
posición privilegiada del poder legislativo como parte de sus propias posiciones
políticas, según las cuales el Parlamento inglés gozaba de un poder superior a la
Corona, existe para él un poder aún más alto que reside en el pueblo, el cual
delega en el órgano que ejercerá el poder legislativo mediante un “trust” o
fideicomiso.
Ernest Barker es enfático en el dato de que la razón por la cual Locke considera
dicho contrato como un fideicomiso es porque una vez constituidos los poderes
que regularán la sociedad, estos sólo tendrán obligaciones para con la nación o
pueblo, no teniendo este último ninguna obligación para con los poderes públicos.
El autor explica que ello se da porque Locke consideraba que de entrar el pueblo
en un contrato consensual con los poderes públicos, ambos tendrían derechos y
deberes recíprocos, mientras que con la figura del fideicomiso se garantizaba que
el pueblo como beneficiario no tendría ninguna obligación, sólo derechos, sobre la
actuación de los poderes constituidos.
La postura de Locke ha de entenderse en relación y oposición a las concepciones
recurrentes en la Inglaterra del siglo XVII y que se habían derivado de las
concepciones políticas de la Edad Media, según las cuales el pueblo entraba en
un contrato o pacto con la Corona, donde ambas partes tenían obligaciones
recíprocas y que encontró teorizadores como Manegold de Lautenbach (Carlyle &
Carlyle, 1928).
Con ello se puede ver que Locke rompe con la concepción tradicional del contrato
político entre Corona y pueblo, y prefiere emplear la figura del fideicomiso para
exaltar la posición del pueblo en su carácter de beneficiario, para el cual los
poderes públicos tendrán, como se ha expresado anteriormente, sólo deberes.
Al establecer la delegación de poderes en base a un fideicomiso, Locke está
visualizando a la comunidad en un doble carácter: como fideicomitente y
beneficiario. Será fideicomitente en tanto que está delegando su poder o derecho
a castigar que le pertenece de manera originaria a los poderes públicos que serán
los fideicomisarios; será el beneficiario en tanto que destinatario de los deberes a
cumplir por los fideicomisarios.
La transferencia de los poderes del pueblo a los órganos de gobierno también
encontrará explicación a través de la figura del mandato que guarda similitudes
con la figura del fideicomiso, pero no se debe cometer el error de afirmar que es
Locke quien visualiza en el acto de transferencia un mandato; Ernest Barker hace
ver ese dato:
It may be argued that the notion of trust implies a contract; and it may be
urged in support of the argument that trust is the mandatum of Roman law,
and that mandatum, in Roman law, is a form of consensual contract. If this
argument were accepted, there would be two contracts in Locke- a formal
contract of society and a later consensual contract of government. But this is
not really Locke's view; nor is it a view which can be properly drawn from the
English conception of trust, which may be like, but is not the same as, the
Roman conception of mandatum (p.100)
Se puede argüir que la noción de fideicomiso implica un contrato; y se
puede argumentar que el fideicomiso es el mandato del derecho romano, y
que el mandato, en derecho romano, es un tipo de contrato consensual. Si
este argumente fuese aceptado, habría dos contratos en Locke- un contrato
formal de sociedad y un posterior contrato consensual de gobierno. Pero
éste no es el punto de vista de Locke; tampoco es un punto de vista que
pueda propiamente sacarse de la concepción inglesa del fideicomiso, que
puede ser como, pero no lo mismo, que la concepción romana del mandato.
Aunque la filosofía de Locke tendrá una gran influencia en el constitucionalismo
estadounidense, se podrá ver más adelante que no será una asimilación de la
constitución escrita a un fideicomiso lo que generalmente se aceptará. Dado que
el fideicomiso y el mandato tienen similitudes, será este último la figura que se
verá en la constitución escrita para explicar la delegación de poderes y de allí la
consideración de la ley inconstitucional como nula de pleno derecho, de la misma
forma que son nulos de pleno derecho todo acto que el mandatario realiza más
allá de lo determinado en el mandato. Con ello se podrá verificar una aplicación de
principios de derecho privado al ámbito del derecho constitucional, aplicación que
deberá tener una justificación teórica.
2.2.3. La delegación de poderes y la constitución de los Estados Unidos
como mandato: Brinton Cox
Brinton Cox en su obra tiene como objetivo principal defender la legitimidad de los
órganos jurisdiccionales en la revisión de la constitucionalidad de la ley. Para ello
se vale de un estudio histórico de la tradición jurídica occidental que se extiende
desde el derecho romano hasta el derecho anglosajón para sostener que el
sistema del judicial review de la ley inconstitucional en los Estados Unidos no es
nada novedoso, sino que más bien es expresión de una constante en la tradición
jurídica de occidente en general.
Sin embargo, aunque su propósito no sea tratar de la nulidad de pleno derecho de
la norma inconstitucional como característica definitoria en el constitucionalismo
estadounidense, sí ofrece datos de suma importancia sobre las concepciones que
se tienen de la norma suprema que serán de mucha utilidad para el presente
trabajo.
El dato de mayor relevancia que este autor ofrece para efectos de este trabajo es
la asimilación de la constitución como norma a una especie de contrato de
mandato y por ende la aceptación que a la constitución son aplicables las reglas
que han regido el mandato romano. Para ello, el autor encontrará casos en la
historia de occidente con vistas a justificar la aplicación de principios de derecho
privado a la esfera del derecho público y concretamente a la esfera del derecho
constitucional.
Es verdad que se ha dicho que la filosofía más influyente en el constitucionalismo
estadounidense es la filosofía de John Locke para el cual, como se ha destacado,
el contrato por el que se delega el poder legislativo realmente no es un mandato
sino un fideicomiso. Sin embargo, se expuso también que esta figura contractual
tiene similitudes con la figura del mandato romano.
Dadas esas similitudes, un jurista inglés, George Bowyer, mirará en la constitución
de los Estados Unidos un auténtico mandato y aplicará las reglas del derecho
romano que regulaban esta figura. Brinton Cox aceptará la tesis de Bowyer y
encontrará justificaciones a la asimilación de la constitución de los Estados Unidos
como un mandato y a la aplicación de principios de derecho privado a la esfera del
derecho constitucional.
George Bowyer (1854) al tratar de los poderes de los órganos jurisdiccionales en
relación a la revisión de constitucionalidad de la ley se basa en los mismos
principios antes expuestos referentes al exceso de poder y explica que el
legislador al poseer un poder delegado deberá estar sujeto a los límites impuestos
en la “comisión” e inmediatamente enlaza dicha explicación con una regla del
derecho romano encontrada en el Digesto referente a la figura del mandato:
The act of a delegated authority, contrary to the commission or beyond the
commission under which it is exercised, is void. Therefore no legislative act,
contrary to the constitution, can be valid. Diligenter fines mandati
custodiendi sunt; nam qui excedit, aliud quid facere videtur. Now the judicial
power can declare void the acts of the legislative power, where those acts
are beyond the powers delegated to the legislature, and therefore in reality
not legislative acts, except in form only (p. 344).
El acto de una autoridad delegada, contrario a la comisión o más allá de la
comisión bajo la cual es realizado, es nulo. De allí que ningún acto,
contrario a la constitución, puede ser válido. Diligentur fines mandati
custodiendi sunt; nam qui excedit, aliud quid facere videtur. Ahora el poder
judicial puede declarar nulos los actos del poder legislativo, cuando esos
actos estén más allá de los poderes delegados a la legislatura, y por ende
en realidad no son actos legislativos, excepto nada más en su forma.
Se puede observar que existen ideas recurrentes en las afirmaciones referentes a
aquellos actos que se realizan con exceso de poder. De lo expresado por el autor
se concluye que los actos jurídicos, y con ellos los actos legislativos, realizados
con falta de poder nada más tienen apariencia de tales pero no lo son realmente y
ello porque carecen de una auténtica existencia jurídica que técnicamente se ha
denominado nulidad de pleno derecho.
Al identificarse el exceso de poder como causal de la nulidad de pleno derecho de
los actos normativos inconstitucionales, asimilándose estos últimos a las
actuaciones de los mandatarios en relación a la comisión contenida en un
mandato, se hace necesario, como se ha expresado anteriormente, descubrir si es
posible aplicar las mismas reglas del mandato al derecho público, y concretamente
al ámbito de relaciones entre el legislador y la constitución.
Bowyer, en una obra anterior, ofrecerá una aplicación de dichos principios al
ámbito del derecho internacional cuando trata sobre la figura del mandato, de
alguna manera resaltando la importancia que tiene dicha figura en ese ámbito del
derecho: “This contract is peculiarly important, because ambassadors and other
public ministers are mandataries or procurators” (1848. p. 225). El autor sostiene la
importancia de la figura del mandato en el ámbito del derecho internacional
referente a las misiones diplomáticas basándose en lo que Vattel había afirmado
respecto de la necesidad de agentes apoderados por parte de los Estados para
representarlos en sus relaciones con otros Estados:
...nations or sovereign states do not treat together immediately: and their
rulers or sovereigns cannot well come to a personal conference in order to
treat of their affairs... The only expedient, therefore, which remains for
nations and sovereigns, is to communicate and treat with each other by the
agency of procurators or mandatories, -of delegates charged with their
commands, and vested with their powers, -that is to say, public ministers
(Vattel, 1853. p. 571).
… las naciones o los estados soberanos no tienen relaciones entre sí de
manera inmediata: y sus gobernantes o soberanos no pueden hacerse
presente en conferencias para tratar sus asuntos… La única solución, por
ello, que queda a las naciones o soberanos, es comunicarse y tener
tratados entre ellas mediante el envío de procuradores o mandatarios, - de
delegados encargados de sus órdenes, e investidos con sus poderes, -es
decir, ministros públicos.
Es dicha posibilidad de aplicar las reglas del mandato al ámbito del derecho
público de la que se valdrá Brinton Cox para asimilar la constitución de los
Estados Unidos a un mandato y de esa forma explicar las actuaciones del
legislador contrarias a la constitución como nulas de pleno derecho. Si bien, la
regla general de la nulidad de pleno derecho, que Perrin y Solon expusieron,
según la cual aquellos actos realizados más allá del mandato no es presentada de
manera expresa por Bowyer o Cox, es fácil aplicarla a la ley inconstitucional si se
logra asimilar la ley fundamental a un mandato.
Pero Cox, en su búsqueda de la aplicación de dichos principios en la tradición
jurídica occidental, no se limitará a las afirmaciones de Bowyer y por tanto a las
referencias que éste hace de Vattel, sino que irá más allá para defender la
legitimidad de la aplicación de los principios que rigen el mandato a la constitución.
Para ello mostrará que la aplicación de principios del mandato a la delegación de
poderes legislativos es algo que se ha aceptado incluso en tiempos del Imperio
romano. Expone cómo en Roma se consideraba que el emperador había obtenido
del pueblo romano la facultad de legislar a través de la lex regia, haciendo
referencia al Digesto, a las Institutas de Justiniano y las Institutas de Gayo: “In
notion of law,the emperor derived his title to his legislative power from the Roman
people. They were held to have granted to him by a law, called the lex regia, the
imperium and potestas belonging to themselves” (1893. p 116).
Además de estas referencias, menciona el trabajo de Theodore Mommsen sobre
cómo la autoridad para emitir las leyes para regular los municipios de Malaca y
Salpensa fue considerada delegada mediante un mandato. Y dado que desde los
romanos ve una aplicación de los principios del mandato a la delegación de
poderes legislativos defiende la postura de Bowyer considerando inadmisible las
objeciones a su consideración de la constitución de los Estados Unidos como tal:
Recurrence may now be had to Sir George Bowyer's opinion concerning the
constitution of the United States. He holds that its system of legislative and
judicial powers is strictly in accordance with the principles of public law
involved, which are based upon the Roman law of mandate. It is not a good
objection to Bowyer's position to say that the principles of mandate must be
restricted to cases of private law and private powers, and cannot be
extended to cases of public law and governmental powers. Ample authority
has been shown to exist for the extension of the Roman principles of
mandate to cases of public law and governmental powers, including power
of legislation (pp. 117-118)
Ahora se puede recurrir a la opinión de Sir George Bowyer en cuanto a la
constitución de los Estados Unidos. El sostiene que su sistema de poderes
legislativos y judiciales está estrictamente de acuerdo con los principios de
derecho público envueltos, que están basados en el derecho romano
respecto del mandato. No es una buena objeción contra la posición de
Bowyer decir que los principios del mandato deben quedar restringidos a
casos de derecho privado y poderes privados, y que no pueden ser
extendidos a casos de derecho público y poderes gubernamentales. Se ha
demostrado una amplia autoridad a favor de la extensión de los principios
de derecho romano referentes al mandato a casos de derecho público y
poderes gubernamentales, incluyendo el poder de legislación.
Es de observar que la postura de Cox es estrictamente jurídica y que no es una
perspectiva de filosofía política como la que brinda John Locke. Sin embargo debe
reconocerse que dado que el constitucionalismo occidental bebe de la filosofía de
Locke es fácil enlazar sus ideas políticas con las posturas tomadas por Cox y
aunque no se admita la delegación de poderes en términos estrictos de un
fideicomiso como en el caso de Locke, es fácil emplear la figura del mandato para
asimilar a la constitución a éste y así aplicar sus principios, entre los que se
destaca el principio de exceso de poder como causal de nulidad de pleno derecho.
De esta manera se puede verificar que el constitucionalismo estadounidense está
mucho más conforme con las ideas políticas liberales y el concepto de constitución
racional que el constitucionalismo europeo y latinoamericano en el que se ha
adoptado generalmente un sistema de anulabilidad de la ley inconstitucional por
las influencias del sistema concentrado ideado por Hans Kelsen.
De manera muy desafortunada el sistema de control concentrado o abstracto que
diseñó Kelsen se ha tomado con todas las implicaciones con las que lo creó su
autor, sin tomar en cuenta que dicho sistema es nada más una parte de una teoría
mucho más amplia que se diferencia de manera esencial de las concepciones
liberales sobre la constitución de un Estado. Este tema será tratado con mayor
profundidad en el siguiente apartado.
2.3. LA ANULABILIDAD DE LA LEY INCONSTITUCIONAL EN EL SISTEMA
KELSENIANO
Ya se ha adelantado que lo que esencialmente distingue la anulabilidad de la
nulidad es su carácter provocado, de tal manera que siempre se necesitará de otro
acto jurídico para extinguir el acto viciado anulable. Por esta razón, el acto
anulable tendrá una existencia jurídica provisional hasta el momento en que se le
extinga. La extinción por otra parte podrá tener efectos retroactivos o prospectivos,
admitiéndose los primeros como la regla general.
Se debe recordar que el instituto de la anulabilidad se ha derivado de la restitutium
in integrum romana que precisamente operaba en virtud de la sentencia del iudex
con efectos retroactivos, por lo que su carácter originario en sí no era el dato que
la distinguía de la nulidad de pleno derecho, y es así cómo se ha admitido la figura
hasta ahora.
Por ser la anulabilidad una ineficacia jurídica provocada las sentencias que se
emitan sobre un acto anulable tendrán un efecto constitutivo. Y es este aspecto
sobre el que se debe tratar a profundidad cuando se estudie el sistema de control
de la constitucionalidad de la ley diseñado por Hans Kelsen. Se ha identificado en
este sistema el carácter constitutivo como el rasgo que lo distingue del carácter
declarativo del judicial review de los Estados Unidos (Rodríguez-Zapata, 2011).
Siendo éste el dato de mayor importancia para el presente trabajo, se deberá en
todo caso estudiar el sistema de control de constitucionalidad kelseniano como
parte de toda su teoría jurídica en la que, como ya se ha adelantado, se destaca la
teoría de la dinámica jurídica. Es esta última la que permitirá entender por qué
Kelsen ve en la ley inconstitucional un acto normativo meramente anulable y no
nulo de pleno derecho como lo hace el sistema estadounidense.
Para analizar el sistema de control constitucional de la ley creado por Kelsen
generalmente se ha estudiado su obra “La garantía jurisdiccional de la
Constitución (La justicia constitucional)”, dedicada estrictamente a explicar su
sistema de control constitucional. Sin embargo si esta obra se estudia de manera
aislada de sus otras dos obras “La introducción a la Teoría Pura del Derecho” y
“La Teoría Pura del Derecho” no se comprenderá de manera satisfactoria por qué
Kelsen considera que se hace necesaria la intervención de otro acto jurídico (la
sentencia del Tribunal Constitucional) para expulsar la norma inconstitucional del
ordenamiento.
En estas dos obras Kelsen ofrecerá una concepción novedosa de todo el
ordenamiento jurídico y es dentro de dicha concepción que se debe entender su
sistema de control constitucional de la ley y por ende la mera anulabilidad de la ley
inconstitucional.
A la vez es necesario decir que la concepción sobre la constitución en sí que
Kelsen ofrece dista mucho de las concepciones de los liberales, y por esa misma
razón la aceptación del sistema austriaco del control constitucional de la ley con su
carácter constitutivo supone una contradicción con los ordenamientos jurídicos
europeos e hispanoamericanos que lo han adoptado.
Pero no hay que culpar a Kelsen por sólo considerar la ley inconstitucional
meramente anulable, pues algo que no podrá decirse de él es que hay en su
teoría incoherencias. En todo caso tanto los estados hispanoamericanos y
europeos que han adoptado un sistema constitutivo de control de la
constitucionalidad de la ley, tendrán que someter a revisión las incoherencias de
dicho sistema con las concepciones propias de la constitución racional heredadas
del liberalismo.
Antes de explicar la teoría de la dinámica jurídica de Kelsen, será necesario
primero hacer una breve introducción a su teoría pura del derecho (de la cual la
primera es parte) y a su concepción sobre la constitución con el fin de señalar los
puntos en los que se diferencia de las concepciones iusnaturalistas propias del
constitucionalismo liberal, para luego desembocar en la conclusión de por qué la
ley inconstitucional es anulable y no nula de pleno derecho.
2.3.1. La teoría pura del derecho
La teoría pura del derecho es la teoría jurídica de la que Kelsen es padre y se
caracteriza por oponerse de manera esencial a las teorías iusnaturalistas que
sirvieron de base teórica al constitucionalismo de cuño liberal, del cual es
expresión la primera constitución escrita.
El dato distintivo entre las teorías iusnaturalistas y la teoría pura del derecho es
que para las primeras el concepto de justicia, entendiéndolo como conformación a
los principios de derecho natural, está en el centro de las mismas para determinar
la validez de una norma y de manera más general la validez de todo un
ordenamiento jurídico. De allí que el constitucionalismo occidental surge como
pretensión de conformar los ordenamientos jurídicos positivos a dichos principios
del derecho natural y por ende hacerlos más justos (Lucas Verdú, 1992).
Para Kelsen el concepto de justicia escapa al ámbito de la ciencia, y por tanto si
se desea, según él, hacer una auténtica ciencia jurídica se deberá prescindir de
criterios axiológicos, pues no es objeto de la ciencia determinar la justicia o
injusticia de un ordenamiento jurídico: "Esta Teoría rehusa en principio el justificar
un Derecho positivo como justo o el condenarlo como injusto. No tiene nada que
comentar o decir acerca de lo justo o injusto del Derecho positivo"(2002. p.78).
La teoría pura del derecho así pretenderá ser una aproximación estrictamente
científica que estudie las normas jurídicas sin referencia a criterios que
transcienden el ordenamiento jurídico positivo:
La Teoría Pura del Derecho es una teoría de Derecho positivo. El Derecho
positivo es un orden coercitivo cuyas normas son creadas por actos de
voluntad de los seres humanos, es decir, por órganos legislativos, judiciales
y administrativos o por la costumbre constituida por actos de seres
humanos. Ya que las normas del Derecho positivo son creadas por actos de
voluntad de seres humanos, pueden modificarse arbitrariamente, y
efectivamente son diferentes en distintos tiempos y entre pueblos
diferentes. Una teoría que limite su objeto a estas normas corresponde al
principio del positivismo jurídico. La Teoría Pura del Derecho es la teoría del
positivismo jurídico. No toma en consideración normas emanadas de otra
fuente que no sean autoridades humanas, excluyendo a las sobrehumanas.
Así excluye del ámbito de la Ciencia Jurídica cualquier ley divina, esto es,
ley que se supone creada por Dios o por una entidad divina.
Consecuentemente, también excluye la llamada ley natural, ley que,
conforme a la doctrina del Derecho natural, es inmanente en la naturaleza
(p. 63-64).
Rechazando la admisibilidad del recurso a una realidad más allá del ordenamiento
jurídico para estudiar desde un punto de vista científico las normas jurídicas,
Kelsen, de principio, sostendrá la validez de todo ordenamiento jurídico: "Una
Ciencia del Derecho debe considerar todo Derecho positivo como válido" (2002.
pp. 73-74).
Como ya no se admite el criterio de la justicia como el criterio para considerar la
validez de una norma jurídica, Kelsen tendrá como objetivo principal de su teoría
explicar en qué consiste esa validez y cuál es el criterio que permite juzgar una
norma como válida o inválida. Este criterio será uno de carácter estrictamente
formal pues ya no se atenderá al contenido de la norma, el cual es indiferente para
efectos de determinar la validez de la misma.
Kelsen entiende que la búsqueda de la validez de la norma en su contenido está
íntimamente relacionada con el concepto de justicia, y como este concepto ha sido
desterrado de la ciencia jurídica, pues va más allá del derecho positivo, será
necesario ver el fundamento de la validez de las normas en el ordenamiento
jurídico mismo.
Este criterio formal de validez de las normas jurídicas se refiere al órgano que
emite la norma y al procedimiento a través del cual ésta se produce, de tal manera
que una orden (ya que Kelsen entiende el ordenamiento jurídico como un orden
coercitivo) tendrá un carácter jurídico siempre y cuando sea emitida por un sujeto
facultado y a través de un procedimiento establecido por el mismo ordenamiento
jurídico, resultando de esta emisión una relación jurídica entre el sujeto que emite
la orden y el otro que debe obedecerla. Es aquí donde Kelsen distingue entre el
significado subjetivo y objetivo de la orden, estando el último siempre sujeto al
primero.
Cuando Kelsen habla del significado objetivo de una orden se está refiriendo a la
validez real u objetiva de dicha orden que a la vez depende de que haya sido
emitida por un sujeto u órgano facultado para emitirla, constituyendo esto su
significado subjetivo. Es esta dependencia del significado objetivo del significado
subjetivo lo que permite diferenciar ciertas órdenes dotadas de carácter jurídico de
aquéllas que carecen del mismo:
La diferencia entre la orden del asaltante y las órdenes del juez o del
funcionario fiscal, consiste en que los dos últimos están autorizados por una
ley expedida por un órgano legislativo, lo que no acaece con el primero. Por
medio de esta autorización, el significado subjetivo del acto del juez o del
funcionario fiscal de que debe imponerse una sanción contra el individuo
que no paga su deuda o su impuesto, se convierte también en su
significado objetivo y adquiere el carácter de una norma obligatoria,
estableciendo el deber jurídico del uno a pagar su deuda y del otro liquidar
su impuesto (pp. 74-75)
Así todas las normas jurídicas serán tales si son actos emitidos por sujetos u
órganos facultados y mediante un determinado procedimiento. Pero estas normas
se encontrarán relacionadas jerárquicamente, habiendo entre ellas una relación de
supra y subordinación, de tal manera que las órdenes de los órganos
jurisdiccionales y administrativos (en tanto que normas de rango inferior) gozan de
un carácter jurídico por estar estos facultados por las leyes, que a la vez son actos
del legislador con carácter jurídico por estar éste facultado para hacer leyes por la
constitución.
Aquí la constitución adquiere la mayor atención de Kelsen para la elaboración de
su sistema ya que ve en ella la norma fundamental que determina ya sea de
manera directa o indirecta quiénes producirán las normas jurídicas y por medio de
qué procedimientos, siendo así la fuente de validez de todo el ordenamiento
jurídico. Se dice de manera directa o indirecta porque Kelsen concibe al
ordenamiento jurídico como una producción escalonada que parte de la
constitución, pasa por los actos del legislador y culmina en los actos de los
órganos jurisdiccionales y administrativos.
Kelsen, si bien es cierto, considera que la constitución determina la producción de
normas jurídicas, sostiene que no lo hace de manera directa respecto de las
normas de rango inferior (actos administrativos y jurisdiccionales), sino mediante
la autorización que hace la ley a dichos órganos en virtud de las facultades que la
constitución delega en el legislador. Todo esto quedará mejor explicado cuando
se exponga el criterio dinámico de un sistema jurídico; pero antes de ello será
necesario presentar lo que Kelsen concibe como constitución y cómo sus puntos
de vista difieren considerablemente de los propuestos por el liberalismo con su
base iusnaturalista.
Lo primero que se debe decir respecto de la constitución es que Kelsen considera
a ésta una norma de derecho positivo y por tanto un acto de voluntad humana.
Hasta aquí no hay ninguna discrepancia con el constitucionalismo liberal. Como
tal, la constitución deberá ser el producto de una entidad facultada para emitirla
mediante un procedimiento establecido para tal efecto.
Si es bastante sencillo entender la constitución como la fuente de validez de todas
las normas de derecho positivo en tanto que es la que establece los órganos y los
procedimientos de producción jurídica, se podrá verificar una pequeña dificultad en
encontrar la fuente de validez de la constitución, ya que si se afirma que ésta
deriva su validez de un órgano y procedimiento establecidos por otra norma para
crearla no se estaría frente a una norma fundamental y, como desde el punto de
vista de la teoría pura del derecho, es inadmisible el recurso a una ley divina o
natural de la que la constitución puede derivar su validez, Kelsen recurre a la idea
de presuposición.
En virtud de la presuposición Kelsen sostiene que la constitución deriva su validez
de una norma fundamental anterior a ella. Pero esta norma no es de carácter
positivo, mucho menos será una norma divina o de derecho natural. Para él esta
norma ha estado presente en el pensamiento jurídico y no se hace necesario
verificar su existencia real pues goza de un carácter hipotético. Con esto Kelsen
quiere decir que simplemente se asume la existencia de dicha norma fundante:
Se trata, así, de encontrar la validez del Derecho positivo en un sentido
hipotético y no, como pretenden el Derecho divino o natural de conformidad
con la intención de una doctrina jurídica teológica o natural, en un sentido
de categorías (2002, p. 76)
Esta explicación del origen de la validez de la constitución como norma jurídica y,
por tanto, como acto humano, la ofrece Kelsen como una alternativa a la
explicación iusnaturalista de la validez del derecho positivo. Como se puede
verificar, la explicación de la constitución como un acto por el que se da origen a
los órganos estatales para proteger los derechos individuales o para el bienestar
de la sociedad presente en las teorías iusnaturalistas de Vattel y Locke se
encuentran ausentes en la teoría kelseniana, por lo que ésta ofrece una
perspectiva distinta de la constitución con su base ideológica liberal y ello tendrá
una repercusión en el sistema de control de la constitucionalidad de la ley
diseñado por Hans Kelsen.
La aceptación por parte de Kelsen de esa norma que se presupone y que es la
base de validez para la constitución está en una abierta contradicción con la teoría
del poder constituyente propia del constitucionalismo occidental. Esa norma
presupuesta de la que habla Kelsen de alguna manera goza de un carácter
jurídico que hace posible que la entidad que emite la constitución goce también de
una naturaleza jurídica.
Según el constitucionalismo occidental el poder constituyente no es de naturaleza
jurídica porque es él mismo el que crea el orden jurídico, el que da nacimiento a
un ordenamiento jurídico determinado, tal y como lo expuso Sieyés. El poder
constituyente así es supremo pues no se encuentra sujeto a ningún límite jurídico
y es por su propia fuerza que da validez a la constitución y con ella a todo un
sistema jurídico (Rodríguez-Zapata, 2011; Álvarez Conde, 2008).
Pérez Royo en lo referente al poder constituyente expondrá las siguientes ideas:
La pretensión de la Constitución era la de ordenar jurídicamente el ejercicio
del poder estatal y, sin embargo, ella misma no podía ser explicada
jurídicamente. Y no podía serlo, porque en el origen de la Constitución no
había ninguna norma que le sirviera de punto de referencia, ya que ella era
la primera de todas. En consecuencia, el poder constituyente no podía
encontrar fundamento en ninguna norma y no podía tener él mismo
naturaleza jurídica (2003. pp. 116-117)
Pero no sólo será este punto en el que la teoría pura del derecho discrepará con el
constitucionalismo de corte liberal. Además de considerar Kelsen que la validez de
la constitución no se deriva del acto de voluntad de una sociedad constituida por
individuos que buscan el disfrute de unos derechos individuales inherentes de
carácter natural y que en conjunto poseían ese poder supremo, ofrecerá una
explicación de lo que propiamente es una constitución, estableciendo nuevamente
una perspectiva distinta a la del liberalismo.
Ya que Kelsen considera el ordenamiento jurídico como una jerarquía de normas y
en base a un criterio estrictamente formal, es decir, sin hacer referencia al
contenido de las mismas, atribuirá a cada rango de normas una forma
determinada. Así Kelsen, cuando habla de las relaciones entre la constitución y las
leyes, distingue la una de las otras por la forma que les compete correspondiendo
a la primera una forma constitucional y a las segundas una forma legal:
Así aparece la distinción de la forma constitucional y de la forma legal
ordinaria. Limitativamente, sólo la Constitución, en sentido estricto y propio
del término, se encuentra revestida de esta forma especial o -como se dice
habitualmente, si no es que felizmente- la Constitución en sentido material
coincide con la Constitución en sentido formal (2001. p. 22)
Para comprender a qué se refiere Kelsen cuando afirma que la constitución formal
coincide con la constitución material, se deberá aludir al significado de ambos
conceptos.
Por constitución material se ha definido al conjunto de normas jurídicas “cuyo
objeto es la organización del Estado, los poderes de sus órganos, las relaciones
de éstos entre sí y sus relaciones con los ciudadanos…” (de Otto, 1997. p. 17).
Por Constitución en sentido formal se “alude a la Constitución escrita, a textos que
se diferencian de las restantes leyes por su nombre y, en su caso, porque su
aprobación y reforma están sujetos a especiales requisitos” (p. 17). De lo indicado
anteriormente se concluye que cuando el documento escrito, denominado
constitución, recoge la organización del Estado en él se puede hablar de que la
constitución material coincide con la constitución formal.
Conforme a dicha conceptualización, para Kelsen lo que es propiamente una
constitución es la organización de los sujetos u órganos que producirán las
normas jurídicas:
… la Constitución... es la norma que regula la elaboración de las leyes, de
las normas generales en ejecución de las cuales se ejerce la actividad de
los órganos estatales, tribunales y autoridades administrativas. Esta regla
de creación de las normas jurídicas esenciales del Estado, de
determinación de los órganos y del procedimiento de la legislación, forma la
Constitución en sentido propio, originario y estricto del término (2001. p. 21)
Como es esta organización lo propiamente constitución, la cuestión de los
derechos fundamentales no es en esencia parte de la constitución, sino que llegan
a ser nada más constitución en sentido formal por extenderse a ellos lo que
Kelsen denomina la forma constitucional:
Si el derecho positivo conoce una forma constitucional especial, distinta a la
forma legal, nada se opone a que esa forma sea empleada también para
ciertas normas que no entran en la Constitución en sentido estricto,
principalmente para las normas que regulan no la creación sino el contenido
de las leyes. De ahí resulta la noción de Constitución en sentido amplio. Es
este sentido amplio el que está en juego cuando las Constituciones
modernas contienen no solamente normas sobre los órganos y el
procedimiento de legislación, sino, además, un catálogo de derechos
fundamentales de los individuos o libertades individuales (p.22).
Se debe recordar que para las teorías iusnaturalistas y, por ende, para el
liberalismo la organización de las entidades que ejercerían el poder público tiene
como base la cuestión de los derechos individuales. La organización del Estado
moderno es inexplicable sin esa necesaria referencia a los derechos y libertades
individuales que Kelsen no reconoce como esencial a la constitución. Baste traer a
colación lo que se afirma en la parte introductoria de la constitución de los Estados
Unidos:
Nosotros, el Pueblo de los Estados Unidos, a fin de formar una unión más
perfecta, establecer justicia, afirmar la tranquilidad interior, proveer la
defensa común, promover el bienestar general y asegurar para nosotros
mismos y para nuestros descendientes los beneficios de la libertad,
estatuimos y sancionamos esta constitución para los Estados Unidos de
América.
Y en el artículo 16 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano:
Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni
determinada la separación de los poderes, carece de Constitución.
Una vez señalados los lineamientos generales que diferencian el
constitucionalismo occidental de cuño liberal de la teoría pura del derecho, será
necesario aun adentrarse en la última para saber por qué el sistema concentrado
tiene un carácter constitutivo a través de la teoría de la dinámica jurídica, objeto
del siguiente apartado.
2.3.2. La teoría de la dinámica jurídica
Partiendo del hecho de que para Kelsen el ordenamiento jurídico es ante todo un
sistema escalonado de producción de normas jurídicas que empieza a partir de la
constitución y culmina en los actos administrativos y jurisdiccionales, no se puede
explicar ese proceso descendente de producción jurídica sin la referencia a la
teoría de la dinámica jurídica, que a la vez está inseparablemente unida a su
criterio estrictamente formal de validez de las normas, según el cual cada norma
jurídica deriva su validez del hecho de ser producida por un órgano facultado
mediante un procedimiento establecidos por otra norma.
Esta teoría la formula Kelsen en oposición a lo que él denominó una teoría estática
del ordenamiento jurídico. Según él, esta teoría entiende que la validez de las
normas se rige por un criterio material y no formal, es decir, para determinar la
validez de las normas se verá principalmente a su contenido, de tal manera que
una norma será válida siempre y cuando su contenido se conforme al contenido
de una superior, viniendo a ser la norma inferior meramente una particularización
en cuanto a su contenido de la superior, la cual goza de un carácter más general.
Kelsen considera que esta teoría es inapropiada para aproximarse a un
ordenamiento jurídico y analizar su validez porque supone la aceptación de que el
contenido de una norma general, de la cual se deducirá el contenido de otras
normas más particularizadas, es de carácter evidente, siendo imposible atribuir
dicho carácter a las normas:
... la norma de cuyo contenido se derivan las restantes normas, como lo
particular de lo universal, tanto en cuanto a su fundamento de validez, como
también en cuanto a su contenido válido, sólo puede ser considerada norma
fundante básica cuando su contenido es aceptado como inmediatamente
evidente. De hecho muchas veces se refiere el fundamento de validez y el
contenido válido de las normas de un sistema moral a una norma
considerada como inmediatamente evidente. Que lo sea significa que está
dada en la razón, o mediante razón. El concepto de una norma
inmediatamente evidente tiene como presupuesto el concepto de razón
práctica, es decir, el concepto de una razón legisladora; y este concepto,
como se verá, es insostenible, dado que la función de la razón es conocer y
no querer, mientras que la imposición de normas es un acto de voluntad. De
ahí que no pueda haber ninguna norma inmediatamente evidente (1982.
p.203)
Una vez más Kelsen deja claro que para la ciencia jurídica tal y como él la concibe
es irrelevante el contenido de las normas y por ello simplemente aquél interesado
en aproximarse a los ordenamientos jurídicos desde una postura científica deberá
sólo atender al criterio formal de validez de las normas.
Dicho lo anterior Kelsen hará énfasis en las relaciones de supra y subordinación
para efectos de analizar la validez de las mismas, partiendo de la concepción de
que las normas están ordenadas de manera jerárquica, suponiéndose con esto
que la validez de una determinada norma dependerá de haber sido emitida por un
órgano y a través de un procedimiento establecidos por otra norma superior,
derivando esta última a la vez su validez de otra superior hasta llegar a la norma
fundante:
Dado que, atento al carácter dinámico del derecho, una norma vale en tanto
y en la medida en que ha sido producida en la forma determinada por otra
norma; esta última configura el fundamento inmediato de validez de la
primera. La relación entre la norma que regula la producción de otra norma,
y la norma producida conforme a esa determinación, puede representarse
mediante la imagen espacial de la supra y subordinación. La norma que
regula la producción es una norma superior, mientras que la producida
conforme a esa determinación es la norma inferior. El orden jurídico no es
un sistema de normas de derecho situadas en un mismo plano, ordenadas
equivalentemente, sino una construcción escalonada de diversos estratos
de normas jurídicas. Su unidad está configurada por la relación resultante
de que la validez de una norma, producida conforme a otra, reposa en esa
otra norma, cuya producción a su vez está determinada por otra; un regreso
concluye, a la postre, en la norma fundante básica presupuesta (p. 232)
Con lo anteriormente expuesto se deja claro que para Kelsen el ordenamiento
jurídico se constituye por un proceso continuo de producción o creación de normas
jurídicas. De esta manera se aleja de la concepción según la cual el derecho ya
está constituido y que los actos administrativos y jurisdiccionales son sólo
aplicación de las normas ya existentes sin consistir estos en auténticas normas
jurídicas.
La novedad que introduce Kelsen con su teoría de la dinámica jurídica es que
estos actos provenientes de órganos administrativos y jurisdiccionales son parte
de ese proceso de creación de todo el derecho y por tanto actos propiamente
normativos. Por ser actos normativos estos tendrán una naturaleza constitutiva por
crear situaciones jurídicas individualizadas o concretas a partir de lo estatuido por
las normas generales de carácter abstracto, así resultando las normas de rango
inferior en ejecución de las normas generales.
Esta concepción tendrá una repercusión de suma importancia para el caso de los
actos jurisdiccionales, que al ser considerados actos normativos y, por ende,
constitutivos, desembocará en una ruptura con la concepción tradicional respecto
de las sentencias de los tribunales. Debido a esta repercusión que es de sumo
interés para el presente trabajo, se pasará inmediatamente a estudiar los actos de
los órganos jurisdiccionales sin hacer referencia a los demás rangos de normas
jurídicas.
La nueva concepción de Kelsen sobre los actos jurisdiccionales en relación con la
ineficacia jurídica de aquellos actos sobre los cuales los primeros han de recaer
tendrá como consecuencia lógica admitir que los segundos serán actos
meramente anulables, desterrándose de la teoría jurídica la idea de nulidad de
pleno derecho, como ineficacia jurídica automática, y la idea de sentencias de
mera declaración.
Como es de suponer, las sentencias del tribunal constitucional no estarán exentas
de esta novedosa concepción y esto afectará la consideración de qué tipo de
ineficacia jurídica recaerá sobre la ley inconstitucional. Pero esto se tratará con
mayor profundidad en el siguiente apartado.
2.3.3. La naturaleza exclusivamente constitutiva de los actos
jurisdiccionales
Partiendo de la teoría dinámica que concibe el ordenamiento jurídico como un
proceso ininterrumpido de creación de normas jurídicas de las más generales a las
más particulares, Kelsen entenderá los actos jurisdiccionales como propiamente
normas jurídicas de rango inferior y por ende por actos que crean situaciones
anteriormente sin existir. Con esta visión de los actos jurisdiccionales nuevamente
Kelsen logra una ruptura con la tradición jurídica que adscribe a dichos actos una
naturaleza diversa, reconociendo en los mismos una exclusiva naturaleza
constitutiva:
... los tribunales aplican las normas jurídicas generales, que estatuyen una
sanción concreta, sea la ejecución forzosa civil, sea una pena.
Desde el punto de vista de una consideración orientada a la dinámica del
derecho, la implantación de una norma individual por el tribunal constituye
una etapa intermedia en el proceso iniciado con la erección de la
constitución, y que, pasando por la legislación y la costumbre, lleva a la
sentencia judicial y de esta a la ejecución de la sanción. Este proceso, en el
cual el derecho se autorreproduce permanentemente, va de lo general (o
abstracto) a lo individual (o concreto). Se trata de un proceso de una
individualización o concretización en incremento ininterrumpido (1982. p.
246)
Y más adelante dirá:
La sentencia judicial no tiene, como se suele suponer, un carácter
meramente declaratorio. El tribunal no tiene sólo que descubrir y reformular
un derecho ya concluido como creación y fijo, cerrado ya el proceso de su
producción. La función del tribunal no es mero descubrimiento y formulación
del derecho, y en este sentido declaratoria (p. 247)
Para mejor comprender en qué consiste la novedad de la concepción de Kelsen es
necesario hacer referencia a la teoría desarrollada por el derecho procesal en lo
que respecta a la naturaleza de la que gozan las sentencias, para luego
contrastarla con la postura kelseniana que supone una ruptura con dicha teoría.
Las sentencias según la teoría del derecho procesal serán de naturaleza
constitutiva o naturaleza declarativa, dependiendo de qué es lo que se pretende
en el proceso mediante la acción. La acción será el elemento determinante de la
naturaleza de la sentencia y del proceso al cual ésta da término. Por ello según la
acción sea declarativa o constitutiva habrá un proceso declarativo o constitutivo, y
por ende una sentencia declarativa o constitutiva (Goldschmidt, 1936; Chiovenda,
1999).
Carnelutti engloba estos dos tipos de procesos en la categoría de los procesos de
declaración de certeza. Él denominará a los procesos propiamente declarativos
procesos de mera declaración de certeza; y a los constitutivos, procesos de
declaración de certeza constitutiva (1959). Define a los primeros como aquellos
procesos que tienen como objeto no la existencia de un hecho o relación jurídica,
sino sobre la certeza de dicho hecho o relación, de tal manera que la existencia
del hecho o de la relación no está en dependencia de la sentencia emitida por el
órgano jurisdiccional:
Hay proceso de mera declaración de certeza cuando la existencia de la
relación declarada por el juez es independiente de esa su declaración: si
alguien discute mi propiedad sobre un fundo determinado y el juez la
declara, la propiedad existe después de dicha declaración tal como antes
existía. En tal caso, el proceso opera, no sobre la existencia de la situación
sino sobre su certeza, por cuanto la declaración del juez convierte la norma
jurídica en precepto relativo al caso deducido en el proceso; aunque mi
propiedad existiera también antes de ser declarada judicialmente, existía
antes en virtud de una norma y después en virtud de un precepto
específico, que elimina toda incertidumbre acerca de su existencia (1959. p.
70)
Más adelante Carnelutti distingue a los procesos de declaración de mera certeza
de aquellos de declaración de certeza constitutiva en que en estos la sentencia del
juez crea la situación jurídica:
Hay jurisdicción de declaración de certeza constitutiva cuando la existencia
de la relación jurídica judicialmente declaradadepende de la declaración
judicial, la cual por tanto,forma un fallo constitutivo de ella. En el proceso de
nulidad de un contrato, la declaración de certeza es mera, porque la validez
o la nulidad existe exactamente igual antes o después del juicio; en el
proceso de separación conyugal, la declaración de certeza es constitutiva
porque la modificación del régimen matrimonial denotada mediante la
fórmula de la separación no puede constituirse sin el juicio… (p. 71)
Como se podrá observar en la cita referente al proceso de mera declaración de
certeza, Carnelutti sostiene que la situación jurídica sobre la que versará la
sentencia es una ya existente por una norma, de tal manera que la sentencia
vendrá nada más a despejar cualquier duda respecto de su existencia; y esto
porque la norma de carácter general puede crear dicha situación sin la
intervención del acto jurisdiccional. Claramente esta postura va en oposición a la
de Kelsen para el cual la sentencia del juez siempre crea una situación jurídica
que no es preexistente al acto del órgano jurisdiccional, todo esto en coherencia
con su admisión de la teoría dinámica.
De admitirse la preexistencia de una situación jurídica determinada respecto del
acto del órgano jurisdiccional, se estaría ante una explicación estática del derecho
según la cual las normas generales crearán por sí situaciones jurídicas sin la
intervención de los actos de los órganos jurisdiccionales, que es precisamente a
lo que se opone Kelsen con su teoría de la dinámica jurídica.
Como Kelsen concibe el ordenamiento jurídico como un proceso continuo de
producción de normas jurídicas que va desde las más generales a las más
particulares, de tal manera que lo estatuido en las normas generales llega a
concretizarse, es decir, la creación de situaciones jurídicas tiene un absoluto
carácter mediato, pues dichas situaciones jurídicas no llegarán a darse si no es
por medio de las normas de rango inferior y por lo mismo deben tener una
naturaleza constitutiva. Para Kelsen negar el carácter normativo de las sentencias
desemboca en la consideración de que éstas sólo tienen un carácter declarativo:
...Sólo la comprensión defectuosa en la función normativa de la sentencia
judicial; el prejuicio de que el derecho sólo está constituido por normas
generales; el ignorar las normas jurídicas individuales, ha oscurecido el
hecho de que la sentencia judicial sólo es la continuación del proceso de
producción del derecho, y llevado al error de ver en ella sólo una función
declarativa (1982. p. 248)
Una vez presentada la postura de Kelsen respecto de la naturaleza constitutiva de
los actos jurisdiccionales, se hace necesario traer a colación nuevamente lo que
se ha dicho de la naturaleza propia de la anulabilidad. Se debe recordar que esta
figura de la ineficacia jurídica tiene como rasgo principal el ser una ineficacia
provocada, es decir, que se requiere de un acto para extinguir a aquél que en su
estructura tiene un vicio que lo hace anulable. Siendo los actos jurisdiccionales
exclusivamente constitutivos, para el sistema jurídico de Kelsen nada más existirá
la anulabilidad como ineficacia jurídica: "..., dentro de un orden jurídico, no puede
haber algo así como nulidad;...” (p. 283).
De lo expuesto se puede ver que no es nada extraordinario que Kelsen adscriba a
las sentencias del tribunal constitucional una naturaleza constitutiva y en relación
con esto considere a la ley inconstitucional como meramente anulable. Se ha
podido verificar que esta naturaleza constitutiva la atribuye el autor a todos los
actos jurisdiccionales sin excepción. Lo que diferenciará las sentencias del tribunal
constitucional en lo que respecta a su carácter constitutivo de las sentencias de
los otros tribunales es que éste extinguirá más crear y de allí la denominación por
Kelsen del tribunal constitucional como un “legislador negativo”, pero se reconoce
a éste el carácter normativo de su sentencia como a cualquier otro órgano
jurisdiccional.
Así es más fácil entender por qué la ley inconstitucional en el sistema kelseniano
es meramente anulable y no nula de pleno derecho. El error de los ordenamientos
jurídicos de Hispanoamérica y de Europa continental radica en que han
preservado todo el sistema jurídico tradicional con la admisión de que las normas
generales por sí crean situaciones jurídicas sin la mediación de los actos
jurisdiccionales, aceptando así el concepto de sentencia declarativa.
Ahora, el admitir que las normas generales pueden por sí desplegar sus efectos es
compatible con la idea de que éstas pueden aplicar sus sanciones a los actos que
las contravienen de manera directa y automática, sin las sentencias del juez y esto
ha de desembocar en una necesaria aceptación de la figura de la nulidad de pleno
derecho, cuyo rasgo principal es que actúa por el mismo ordenamiento jurídico, sin
necesidad de otro acto para que ésta opere.
Es por esta razón que un sistema constitutivo de control constitucional de la ley es
incompatible con los ordenamientos jurídicos que lo han adoptado, pues este
sistema es el reflejo de una concepción del orden jurídico que se opone en
esencia a lo que se ha aceptado en la tradición jurídica de occidente en general.
Un sistema constitutivo es sólo comprensible y aceptable en el sistema jurídico
que Kelsen fabricó conforme a su teoría de la dinámica jurídica.
Con lo expuesto se puede verificar que la teoría de Kelsen no sólo se encuentra
en una abierta contradicción con el constitucionalismo occidental, sino con toda
una tradición jurídica anterior a este constitucionalismo y de la cual éste forma
parte.
2.3.4.Las sentencias del Tribunal Constitucional y la anulabilidad de la ley
inconstitucional
Partiendo del conocimiento que para la teoría pura del derecho el rasgo común a
todos los actos jurisdiccionales es que estos son actos propiamente normativos y
por tanto constitutivos, será necesario aproximarse ahora a las sentencias del
tribunal constitucional. Éstas al ser actos jurisdiccionales gozarán de un carácter
constitutivo como cualquier otra sentencia, sin embargo éstas tendrán unas
características propias que las diferenciarán de los demás actos jurisdiccionales al
conferirse al tribunal constitucional una función específica consistente en la
aplicación de la constitución a aquellos actos normativos que se le oponen.
Ya se ha expuesto que el considerar el acto jurisdiccional como constitutivo tiene
como consecuencia admitir que aquel acto viciado sobre el que recae es nada
más anulable y por tanto no nulo de pleno derecho. Aunque anteriormente se citó
a Kelsen admitiendo de manera categórica la no existencia de la nulidad en un
orden jurídico, será necesario presentar con mayor detalle en qué consiste para
Kelsen la nulidad como ineficacia distinta de la anulabilidad y se podrá ver que él
reduce la nulidad a una inexistencia jurídica evidente de la cual no se puede tener
duda alguna.
La forma en que se ha presentado la teoría de la dinámica jurídica de Kelsen ha
tenido como objetivo exclusivo explicar que para el autor el orden jurídico es un
sistema de creación de normas jurídicas, gozando de un carácter normativo los
actos de los órganos jurisdiccionales. Sin embargo, se tendrá que aproximarse a
la teoría de la dinámica jurídica para explicar la regularidad de cada rango de
normas jurídicas y por ende su validez. Este enfoque lo presenta Kelsen
principalmente para tratar el tema de la ley inconstitucional y los mecanismos de
control de la constitucionalidad.
Partiendo de que toda norma jurídica se encuentra regulada en cuanto a su
producción por una norma superior, se deberá atender a la conformación de una
norma determinada respecto de su superior para juzgar su regularidad y por ende
su validez. Kelsen considera que siendo la regularidad de los actos normativos de
suma importancia para el orden jurídico, éste debe de disponer de mecanismos
para controlar dicha regularidad. A estos mecanismos el autor los denomina
garantías del orden jurídico. Según él estas se clasifican en garantías preventivas,
garantías represivas, personales y objetivas (2001).
Entre las categorías de garantías mencionadas las represivas y objetivas son las
de mayor importancia para el presente trabajo. Kelsen define las garantías
represivas, en oposición a las preventivas, como aquéllas que se dirigen contra un
acto irregular ya realizado. Las garantías objetivas serán propiamente las
sanciones que recaen sobre el acto irregular. Estas dos categorías no son
excluyentes entre sí por lo que las figuras que se tratarán más adelante caerán
dentro de estas dos categorías. Así Kelsen define la anulabilidad y la nulidad como
garantías objetivas y represivas: “Las garantías objetivas, que tienen al mismo
tiempo un carácter represivo acentuado, son la nulidad o anulabilidad del acto
irregular" (2001. p. 37)
Se podría concluir que Kelsen entra en contradicción con su afirmación de que en
el orden jurídico no puede existir la nulidad como ineficacia jurídica, sin embargo
se deberá matizar lo que él concibe como nulidad para así entender a qué se
refiere con que en un orden jurídico no existe la nulidad.
Kelsen en la definición de lo que es nulidad está conforme a lo que
tradicionalmente se ha concebido como tal en tanto que es una ineficacia que
opera sin la intervención de otro acto jurídico, es decir, acepta la nulidad como una
ineficacia automática en oposición a la anulabilidad que es provocada y que por
tanto requiere de otro acto para que opere:
La nulidad significa que un acto que pretende ser acto jurídico, y en
especial un acto estatal, no es tal “objetivamente” porque es irregular; es
decir, no responde a las condiciones que le prescribe una norma jurídica de
grado superior. Al acto nulo le falta de antemano el carácter jurídico, de
manera que no es necesario, para retirarle su cualidad usurpada de acto
jurídico, otro acto jurídico. Por el contrario, si un nuevo acto fuera necesario
se estaría en presencia no de una nulidad, sino de una anulabilidad (p. 37).
Partiendo de la consideración de que la nulidad es una ineficacia automática,
Kelsen concluye que ésta ha de existir en aquellos ordenamientos jurídicos en los
que se permite a cualquier sujeto juzgar sobre la validez de un acto irregular y por
ende nulo: “Tanto las autoridades públicas como los súbditos, tienen el derecho de
examinar, en todas las circunstancias, la regularidad del acto nulo, de declararlo
irregular y tratarlo, en consecuencia, como inválido y no obligatorio” (p. 37).
Sin embargo reconoce que cuando el ordenamiento jurídico sólo faculta a ciertos
sujetos u órganos para juzgar sobre la validez del acto irregular se está frente a
una anulabilidad:
Es sólo porque el derecho positivo limita este poder de examinar todo acto
jurídico y de decidir sobre su regularidad –reservándolo a condiciones
precisas y a ciertas instancias determinadas-, que un acto alcanzado de un
vicio jurídico puede no ser considerado a priori como nulo sino solamente
anulable (pp. 37-38).
Como se puede observar, para Kelsen desde el momento en que una autoridad
entra a juzgar sobre la validez de otro acto jurídico ya se está frente a una
anulabilidad y no una nulidad de pleno derecho. Y esto se debe entender en tanto
que para Kelsen los actos de la autoridad a cuyo cargo está la verificación de las
irregularidades del acto tienen un carácter exclusivamente constitutivo, por
concebir el orden jurídico como un sistema en que las situaciones jurídicas sólo
son creadas mediante normas individualizadas a partir de lo establecido en
normas generales. En esto hay alguna similitud entre la postura de Kelsen
respecto de la nulidad y una parte de la doctrina que formuló la inexistencia
jurídica como distinta de la nulidad de pleno derecho.
En el primer capítulo se hizo mención de esta postura doctrinal para la cual el acto
jurídico inexistente no era objeto de conocimiento por parte de un órgano
jurisdiccional, suponiendo con esto una ruptura con la doctrina tradicional que
concibe la compatibilidad entre nulidad como inexistencia jurídica y el
sometimiento del acto nulo al conocimiento de un órgano jurisdiccional. Todo esto
conforme al principio reconocido ya por Perrin (1816) y Solon (1833) de que nadie
podía hacerse justicia por sí mismo y que ha sido adoptado por la teoría de la
ineficacia jurídica española (De Castro y Bravo, 1985; Díez-Picazo, 1996).
En principio (en esto Kelsen coincide con la doctrina tradicional) todo sujeto está
en la facultad de no atender al acto nulo de pleno derecho, pero por cuestiones de
orden público se defiende que dicho acto debe someterse al conocimiento de un
órgano jurisdiccional para que despeje la apariencia de acto jurídico. Esto va
conforme con la admisión de sentencias meramente declarativas en el campo del
derecho procesal, dato que Kelsen no acepta pues él adscribe una naturaleza
exclusivamente constitutiva a las sentencias de los jueces.
Esta naturaleza constitutiva por consiguiente Kelsen la atribuirá a las sentencias
del Tribunal Constitucional concluyéndose que la ley inconstitucional (la ley
viciada) será meramente anulable, es decir, la anulabilidad será la sanción
prescrita por la constitución convirtiéndose así en su garantía principal: “Entre las
medidas técnicas... que tienen por objeto garantizar la regularidad de las funciones
estatales, la anulación del acto inconstitucional es la que representa la garantía
principal y la más eficaz de la Constitución” (2001. p. 49)
Como se puede observar Kelsen al atribuir a un auténtico órgano jurisdiccional la
función de evaluar la validez de las leyes de acuerdo a la aplicación directa de la
constitución, va a considerar el acto a través del cual dicho órgano aplicará la
Constitución y por ende sus sanciones (en este caso la anulabilidad) como uno
que destruye el acto viciado que hasta ese entonces tenía existencia jurídica, ya
que para el autor la nulidad como inexistencia jurídica es incompatible con el
carácter constitutivo de dichas sentencias.
Se debe también hacer notar que para Kelsen los actos jurisdiccionales son actos
de creación de derecho y este rasgo también se lo atribuirá al Tribunal
Constitucional. Sin duda esta función creadora de las sentencias del tribunal
constitucional será cualificada:
...la actividad del legislador negativo, esto es, la actividad de la jurisdicción
constitucional... está absolutamente determinada por la Constitución. Es
precisamente por ello que su función se asemeja a la de cualquier otro
tribunal en general, constituye principalmente aplicación del derecho, y
solamente en una débil medida, creación del derecho; su función es, por
tanto, verdaderamente jurisdiccional (pp. 56-57).
Pero como se puede observar el tribunal constitucional se asemeja a todo órgano
jurisdiccional y esto precisamente en el carácter normativo de sus sentencias.
Habrá diferencias esenciales entre este tribunal y los demás en tanto que su
sentencia tendrá efectos erga omnes y no concretos como el resto de órganos
jurisdiccionales, y esto es consecuencia de que se aplica a un acto con efectos
generales como es la ley.
Así se deja claro por qué para el sistema concentrado de control constitucional de
la ley ésta viene a ser considerada nada más anulable y no nula de pleno derecho
como en el sistema del judicial review estadounidense. Se puede verificar que este
criterio está conforme a todo el sistema jurídico que Kelsen edifica y que supone
una ruptura en muchos aspectos con las concepciones tradicionales del
ordenamiento jurídico, como ya se ha señalado.
2.4. LA INCOMPATIBILIDAD DE UN SISTEMA CONSTITUTIVO DE CONTROL
CONSTITUCIONAL DE LA LEY CON LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS QUE
LO HAN ADOPTADO
Ya se ha apuntado con anterioridad que los ordenamientos jurídicos en los que se
ha adoptado el sistema concentrado de control constitucional de la ley y con él un
el criterio de una mera anulabilidad de la ley deberán verificar la incompatibilidad
de dicho sistema con la totalidad del ordenamiento jurídico.
Para que un sistema constitutivo, en el cual la ley inconstitucional es solamente
anulable, pueda ser admisible en los ordenamientos jurídicos de tradición romano-
canónica, estos tendrían que reformarse a tal grado que se ajusten al sistema
ideado por Hans Kelsen en su teoría pura del derecho. La razón por la que se
puede afirmar lo anterior es porque, como ya se ha señalado, en el sistema
kelseniano la nulidad de pleno derecho y con ella las sentencias meramente
declarativas son expulsadas del mismo al no poder formar parte de manera
coherente con un sistema que se rige por el criterio de la dinámica jurídica.
La dinámica jurídica tiene como idea principal que el derecho está en una
constante producción o creación que va desde las normas generales a las más
individuales por lo que las normas generales no crean situaciones jurídicas más
que por medio de las más individuales que funcionan como la ejecución de las
más generales.
La nulidad como sanción sin embargo por ser una ineficacia jurídica automática
supone la admisión de que las reglas generales crean situaciones jurídicas sin la
intervención de normas individuales y de allí el reconocimiento en la doctrina
tradicional que aquella sentencia que tienen como objeto resolver una acción de
nulidad tiene un carácter meramente declarativo pues no crea ninguna situación
jurídica, gozando esta última ya de existencia antes de la emisión de la sentencia.
Los ordenamientos jurídicos de tradición romano-canónica coinciden en la
admisión de la nulidad de pleno derecho y de sentencias meramente declarativas
en las distintas áreas jurídicas, y esto como parte del legado que ha dejado el
derecho romano.
La ciencia jurídica admite la existencia de la nulidad de pleno derecho no sólo en
el derecho privado sino también en el público y prueba de ello es que los autores
que formularon la teoría de las nulidades conciben los actos administrativos y
jurisdiccionales como nulos de pleno derecho cuando sobrepasan las facultades
conferidas por la ley.
La ciencia jurídico-procesal desarrollada admite la clasificación entre sentencias
meramente declarativas y constitutivas, discrepando con el criterio de Kelsen que
adscribe a las sentencias una exclusiva naturaleza constitutiva; habría nada más
que tomar como ejemplo el instituto de la acción reivindicatoria que pretende
conseguir de un tribunal nada más el reconocimiento de que la titularidad
dominical es ya existente, no concibiéndose que el derecho de dominio existe en
virtud de la sentencia (Albaladejo, 1982).
Si la nulidad de pleno derecho y las sentencias declarativas se reconocen en las
distintas áreas jurídicas ¿por qué no ha de admitirse en las relaciones entre los
actos legislativos y la constitución?
La razón por la que no se ha dado tal traslado a la esfera de relaciones entre la
constitución y la ley es porque en Europa continental e Hispanoamérica no sólo se
ha adoptado un sistema de control constitucional que atribuye a un órgano
especializado el control sobre la ley inconstitucional sino que se ha tomado dicho
sistema en su conjunto implicando también la admisión de que la sentencia de
dicho órgano goza de una naturaleza constitutiva tal y como lo diseñó su autor.
Pero dicho sistema es incomprensible abstrayéndolo del sistema mayor al que
pertenece.
En todo caso se podría adoptar la organización del control constitucional en la
forma de un órgano especializado para tal efecto, pero siendo coherente con la
admisión en otras áreas jurídicas de la nulidad de pleno derecho y de las
sentencias declarativas.
De esta manera se puede observar que Kelsen rompe en muchos aspectos con la
tradición jurídica de la que son parte los ordenamientos jurídicos de Europa
continental e Hispanoamérica. Pero Kelsen no sólo hará una ruptura con dicha
tradición de más de mil años, sino también con una tradición de origen más
reciente: el constitucionalismo de corte liberal.
El constitucionalismo liberal si bien supone una novedad en relación a las
concepciones jurídico-políticas de occidente preserva en muchos aspectos
instituciones que han tenido vigencia desde los romanos. De allí la admisión en el
constitucionalismo estadounidense que la ley inconstitucional es nula de pleno
derecho sin la intervención de una sentencia.
Aunque el derecho anglosajón carece de una teorización de la ineficacia jurídica y
de la naturaleza de los actos jurisdiccionales como se ha construido entre los
juristas de tradición romano-canónica, admiten las instituciones de la nulidad de
pleno derecho y de las sentencias declarativas. Se debe recordar que antes de
cualquier formulación teórica sobre institutos jurídicos, estos ya gozan de
existencia en los ordenamientos; la teorización es sólo una reflexión metódica
sobre instituciones ya existentes. Esto es lo que sucede con el derecho
anglosajón, se admiten ya esas instituciones nada más que carecen de esa
teorización y esto debido a que dicho derecho no está influenciado por la ciencia
jurídica como sostiene John Henry Merryman (2007).
Pero aparte de que el derecho anglosajón admite figuras que el sistema de Kelsen
no admite, este último supone precisamente una concepción opuesta al
constitucionalismo liberal con su base iusnaturalista.
Se expuso ya como el constitucionalismo liberal ve en la carta constitucional un
contrato por el cual los individuos que forman una sociedad buscan crear órganos
que garantizarán el bien general, entendiendo por éste la satisfacción de los
derechos inherentes al individuo. De allí la natural referencia en las constituciones
a los derechos fundamentales que son la base de la existencia y la organización
del Estado.
Kelsen discrepa de esta concepción porque para él lo que propiamente es
constitución es nada más la creación y organización del Estado, entendiendo a
éste como un conjunto de sujetos u órganos que crean normas jurídicas, es decir,
mandatos que deben ser respetados o cumplidos por gozar de una naturaleza
jurídica garantizada nada más por su conformación con una norma superior. Por
ello Kelsen admite que la cuestión de los derechos y libertades públicas sólo
pueden ser constitución en un sentido amplio o extenso de constitución. En él se
pierde la idea que motivó el establecimiento de constituciones escritas.
Las constituciones escritas se deben entender como una manifestación de las
ideas políticas que ve en ellas a un contrato por el cual se delega poderes a unos
sujetos u órganos que tienen como función la garantía de los derechos
fundamentales. De allí que estas constituciones desde un punto de vista político
sean vistas como un mandato y esta concepción es lo que permite en el ámbito
jurídico aplicar reglas que rigen esta figura como ya lo expuso Brinton Cox.
Está muy lejos del objetivo de este trabajo afirmar que la constitución es un
negocio jurídico de derecho privado que se deba identificar con el mandato. El
propósito de este trabajo es exponer como las ideas políticas que sirvieron de
base al constitucionalismo occidental con su cimiento liberal ven en las cartas
constitucionales a un contrato de mandato, dando como consecuencia la
aplicación en el terreno jurídico de principios que han regido el mandato romano,
aplicación que no sólo ha operado en el derecho constitucional sino también, con
anterioridad, al derecho internacional.
Siendo consecuentes con el punto de vista de la teoría contractualista
principalmente de Locke, se debe admitir la aplicación de las reglas del mandato a
la carta constitucional entre las cuales figura que aquellos dotados de poderes en
virtud de un mandato no pueden sobrepasar los límites del mismo pues sus actos
carecerían de la base para su validez siendo por ello nulos de pleno derecho.
De esta manera se puede verificar que la nulidad de pleno derecho de los actos
normativos que contravienen la constitución es más conforme tanto con el
constitucionalismo liberal como también con la tradición jurídica anterior al mismo,
con los cuales la teoría de Kelsen hace una completa ruptura, siendo por ello
inadmisible una adopción de un sistema constitutivo de control constitucional de la
ley en los ordenamientos jurídicos que beben tanto de la tradición romano-
canónica como del constitucionalismo liberal.
Sin embargo, el criterio de la anulabilidad de la ley inconstitucional no será el único
que presente dificultades a la supremacía constitucional como los liberales la
idearon en lo que respecta al control constitucional de la ley. La doctrina dará
origen a un criterio nuevo que supone mayores dificultades que el criterio de la
anulabilidad a partir de una interpretación literal de ciertos textos constitucionales.
Este nuevo criterio será objeto del tercer capítulo.
Para concluir este capítulo será necesario recapitular que en el ordenamiento
jurídico estadounidense la ley inconstitucional es nula de pleno derecho en base a
los principios del poder delegado y el exceso de poder, principios que han estado
vinculados a la figura del mandato con el que se viene a asimilar la constitución,
dada la base contractualista que dio lugar al constitucionalismo estadounidense.
Esto tiene como consecuencia que se reconozca a la constitución como norma
suprema que reacciona de manera inmediata frente al acto normativo que le
contraviene, impidiéndole llegar a gozar de existencia jurídica alguna.
En cambio, la ley inconstitucional será meramente anulable para Kelsen porque la
constitución, aun siendo la norma suprema, no opera directamente en contra de
ésta sino mediante la sentencia del Tribunal Constitucional que funciona como la
ejecución de la constitución. Todo esto conforme al criterio de la dinámica jurídica
que concibe a la totalidad del ordenamiento jurídico como un proceso continuo de
creación de normas jurídicas que va de las más generales a las individualizadas,
funcionando éstas últimas como ejecución de las primeras, las cuales no crean
situaciones jurídicas sino por medio de las normas individualizadas.
Capítulo III: La ley inconstitucional en Nicaragua: ¿anulable o inaplicable? La
ley inconstitucional nula: una nueva solución
En el capítulo dos se expusieron los dos grandes sistemas de control
constitucional de la ley desde la perspectiva de la ineficacia jurídica que recae
sobre los cuerpos normativos que contravienen a la constitución. A la vez,
considerando si es una nulidad de pleno derecho o una anulabilidad lo que afecta
al acto normativo, se ha determinado que la naturaleza del acto del órgano
jurisdiccional encargado del control es declarativa o constitutiva respectivamente.
Los dos sistemas tienen en común que lo que está en juego cuando una norma se
pone en relación a la constitución es su validez. Por validez se ha de entender
aquella cualidad por la que una determinada norma goza de un carácter jurídico y,
por ende, existe en tanto que norma jurídica (Vallado Berrón, 1972; Soriano,
1986). Es decir, la validez hace referencia a la existencia misma en el mundo
jurídico del acto normativo.
Que esta existencia jurídica no se logre adquirir en ningún momento porque la
constitución no se lo permite al acto que la contradice (criterio de la nulidad de
pleno derecho de la ley inconstitucional) o que dicha existencia jurídica le sea
arrebata por un acto jurisdiccional (criterio de la anulabilidad de la ley) en tanto
que acto que ejecuta la constitución, suponiendo con ello una existencia
provisional, es lo que diferencia a los dos sistemas.
Sin embargo a la par del criterio de la nulidad y anulabilidad de la ley
inconstitucional, se dará nacimiento a otro criterio que supone una novedad en lo
que respecta al control constitucional de la ley y que ha sido creación de la
doctrina.
Este nuevo criterio tiene como característica definitoria que no atenderá a la
validez de la norma jurídica. La existencia jurídica del acto normativo ya no será lo
que se tome en consideración cuando se someta a verificación su
correspondencia con la norma suprema y por ello la sentencia que recaiga sobre
dicho acto normativo no afectará su validez.
De esta manera la sentencia del órgano encargado de la revisión de la ley
inconstitucional no tendrá como objeto ni declarar ni constituir su inexistencia
jurídica. Entonces ¿cuál será el objeto de la sentencia que recaiga sobre dicha
ley? El objeto lo constituirán los efectos de la ley, es decir, la sentencia se dirigirá
más hacia los efectos de la ley que a la ley misma. Con ello se quiere decir que el
acto jurisdiccional afectará la eficacia del cuerpo normativo inconstitucional.
Por eficacia se ha de entender la cualidad de una norma jurídica que la hace
atendible, es decir, se considera que una norma jurídica es eficaz cuando los
sujetos a los que va dirigida adoptan un comportamiento conforme a ella o cuando
las autoridades públicas efectivamente la aplican (Vallado Berrón, 1972; Soriano,
1986). Su contraparte será la ineficacia que supondrá que una norma es
simplemente no tomada en cuenta.
Siendo la eficacia un aspecto de la norma distinto de la validez, se podrá decir que
habrá normas que gocen de validez y de eficacia, es decir, de existencia jurídica y
de aplicabilidad, y otras que aun siendo válidas no encuentran una efectiva
aplicación en la sociedad a la que va dirigida, siendo por ello ineficaces.
En este contexto el término ineficacia se deberá entender en un sentido distinto
con el que se ha venido empleando a lo largo del presente trabajo para referirse a
un género que engloba a las figuras de la nulidad y la anulabilidad como sus
especies. Por ineficacia de la norma inconstitucional se entenderá ahora su
inatendibilidad o su inaplicabilidad.
El criterio de la ineficacia de la ley inconstitucional tendrá en común con el criterio
de la anulabilidad en que ha sido concebida dentro de un sistema constitutivo de
control constitucional. Con ello se quiere decir que en los sistemas que emplean
dichos criterios se reconoce la necesidad de la intervención del acto jurisdiccional
para que la pérdida de efectos o de validez de la ley inconstitucional opere;
ninguno de los dos criterios reconoce la intervención directa de la constitución.
Habiéndose ya expuesto la naturaleza declarativa o constitutiva de las sentencias
en relación a la existencia del acto jurídico, se deberá hacer una breve indagación
sobre la admisión de sentencias que sólo tengan como objeto los efectos del acto
jurídico y no su existencia misma. Para ello será de nuevo necesario remitirse al
derecho romano para verificar la existencia en el mismo de esta clase de
sentencias para luego descubrir su empleo en el derecho constitucional y de
manera más específica en el ordenamiento jurídico nicaragüense.
3.1. LAS EXCEPTIONES Y LA STIPULATIO INUTILIS EN EL DERECHO
ROMANO
En el capítulo primero se trató de los institutos del derecho romano a partir de los
cuales se formaron las diversas figuras de la ineficacia jurídica entre las que
figuran la nulidad y la anulabilidad. Se dejó claro que en el ius honorarium se
desarrollaron instituciones que supusieron una limitación a los efectos del ius
civile: las exceptiones y la restitutium in integrum. Se podría decir que las
instituciones mencionadas tienen en común en que operaban en virtud de la
sentencia del iudex, verificándose así su carácter provocado y por ende el carácter
constitutivo de la sentencia. Por ello es que se ha visto en estas instituciones el
nacimiento de la anulabilidad.
Sin embargo, debe decirse de manera más apropiada que la anulabilidad nace de
la restitutium in integrum, pues esta figura suponía la destrucción del acto que es
lo propio de la anulabilidad.
Cosa distinta será el efecto que tendrán las exceptiones con respecto a la
stipulatio. En virtud de éstas la stipulatio se hacía ineficaz (inutilis), es decir,
quedaba incapacitada para dar origen a la relación obligatoria sin suponer su
destrucción una vez que la sentencia era emitida por el juez (Guzmán Brito, 1994)
Como se puede observar esta institución no ataca la existencia misma de la
stipulatio, pues ésta seguía gozando de existencia jurídica, lo que ocurría es que
ésta se hacía inatendible porque en virtud de la sentencia los efectos que
normalmente desplegaría quedaban enervados.
Así se puede reconocer que mientras la restitutium in integrum tenía como objetivo
la validez o existencia jurídica de la stipulatio haciéndola desaparecer en virtud de
la sentencia, las exceptiones sólo tenían como objeto los efectos de la stipulatio
que no llegaba a perder su validez o existencia jurídica en virtud de la sentencia
del juez que las estimaba.
Como se puede observar ya en el derecho romano se reconoce un tipo de
sentencia que no tiene como efecto la destrucción de un acto en la que habían
concurrido ciertos vicios, sino que su efecto constituía nada más un enervamiento
que lo hacía inatendible.
3.2. LA LEY INEFICAZ EN LA CONSTITUCIÓN DE ITALIA
La constitución italiana puede ofrecer un empleo de sentencias cuyo objetivo es
nada más la privación de eficacia, entendida como aplicabilidad o atendibilidad, en
el ámbito del control constitucional de la ley.
Se dice que dicha constitución puede ofrecer un ejemplo del empleo de este tipo
de sentencias en tanto que la doctrina no es pacífica en lo que respecta a los
efectos de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de las leyes.
La controversia se ha basado sobre el artículo 136 de dicha constitución que
dispone lo siguiente:
Cuando el Tribunal declare la inconstitucionalidad de una disposición
legislativa o de un acto con fuerza de ley, la norma dejará de surtir efecto
desde el día siguiente a la publicación de la sentencia.
La resolución del Tribunal se publicará y notificará a las Cámaras y a los
Consejos Regionales interesados a fin de que, si lo consideran necesario,
provean con arreglo a las formalidades previstas por la Constitución.
Del texto podría concluirse que la sentencia del tribunal constitucional sólo recae
sobre los efectos que se derivarían de la ley y no sobre su existencia como norma
jurídica, por lo que autores como Biscaretti di Ruffia defienden que el criterio
adoptado por el constituyente italiano no es el de la anulabilidad de la ley, sino el
de una mera ineficacia que supondría dejar en suspenso la ley inconstitucional.
A esta postura se oponen Calamandrei (1962) y Favoreu (1994) para los cuales la
sentencia del tribunal constitucional tiene como objeto la anulación de la ley que
es básicamente el criterio propio del sistema kelseniano. La postura de los
mencionados autores deberá verse como una interpretación de lo dispuesto por la
constitución italiana a la luz de los principios que rigen el derecho constitucional y
que el sistema kelseniano con sus rasgos propios ha recogido. Entre estos se
destaca el principio de supremacía constitucional según el cual toda norma que
contraviene la constitución es inválida y no meramente ineficaz.
Calamandrei de manera más específica considera que la terminología empleada
en el artículo 136 de la constitución italiana carece de exactitud técnica, por lo que
no debe interpretarse de manera literal, ya que esto llevaría a negar que el criterio
empleado por el ordenamiento italiano es el de la anulabilidad de la ley
inconstitucional:
El control de legitimidad constitucional está construido, pues, en nuestro
ordenamiento, como control de anulación… En realidad la Constitución no
habla de anulación, sino de “cesación de eficacia”, empleando una palabra
que en la técnica jurídica tiene su propio significado; y, en efecto, hay ya
algún comentarista que sostiene que, después de la declaración de
ilegitimidad, la ley no es anulada, sino que continúa existiendo, aunque sea
carente de eficacia. No creo que esta diferencia de terminología haya sido
advertida en los trabajos preparatorios de la Constitución; y también en las
discusiones ante el Senado, los efectos de la declaración de ilegitimidad
han sido considerados siempre como de anulación ex nunc (equivalente a
abrogación) de la ley declarada ilegítima (1962. p. 96)
Sin embargo, no se puede admitir sin más que la postura de Biscaretti di Ruffia es
objetable. El mencionado autor entiende que lo que la constitución dispone es
nada más un efecto enervante para las sentencias que recaen sobre los cuerpos
normativos inconstitucionales y esto porque el mismo artículo 136 establece la
notificación a los órganos legislativos de la declaración de inconstitucionalidad con
la finalidad de que estos “provean”, interpretándose con esto la abrogación de la
ley enervada mediante otro acto normativo que se conforme a la constitución:
Parece, además, que el artículo 136 de la Constitución, cuando afirma que
la norma que se declara viciada por “ilegitimidad constitucional” “cesa de
tener eficacia”, quiso conscientemente distinguir la ineficacia misma de la
abrogación de la norma… Esto explica, además, la obligación de comunicar
la decisión del tribunal a las Cámaras y a los Consejos regionales, para que
provean a sanar la situación normativa dejada en suspenso, dictando una
norma distinta,… (1973. p. 573)
Como se puede observar la postura de Biscaretti di Rufia se fundamenta en una
aproximación literal al texto de la constitución italiana. Es a partir de su
interpretación literal sobre el artículo 136 que concluye que el deber de notificar a
los órganos legislativos de la declaración de la inconstitucionalidad de la ley
supone nada más el enervamiento de dicho acto normativo.
Sin embargo, dicha interpretación no es un resultado necesario de la lectura del
artículo 136, porque podría interpretarse la obligación de notificar a los órganos
legislativos para que crean una norma jurídica que llene el vacío que dejó la norma
expulsada del ordenamiento. Por esta razón, la posición de Calamandrei, que
consiste en una interpretación del texto de la constitución italiana haciendo
referencia a lo que es propio del sistema de Kelsen (que admite que la
constitución es el fundamento de validez de todas las normas) es plausible.
Y es que se debe tomar en cuenta que el texto de las normas jurídicas muchas
veces carece de exactitud técnica, por lo que será necesario recurrir a una
interpretación distinta de la literal para encontrar un sentido adecuado.
Una interpretación literal del texto que regula los efectos de las sentencias que
declaran la inconstitucionalidad de la ley es lo que se verificará en el caso del
ordenamiento jurídico nicaragüense, y de allí la importancia de hacer referencia a
las posturas respecto de la constitución italiana.
3.3. LA LEY DE AMPARO Y LA INAPLICABILIDAD DE LA LEY
INCONSTITUCIONAL
El control constitucional de la ley se encuentra regulado en el Título II de la Ley
No. 49, Ley de Amparo. Los efectos de las sentencias de la Corte Suprema que
resuelven recursos por inconstitucional de la ley están contemplados en el capítulo
III de dicho título.
Uno de los efectos será la inaplicabilidad del cuerpo normativo a partir de la
emisión de la sentencia. Con esto se quiere decir que los efectos de la sentencia
son efectos pro futuro, estableciéndose así un sistema constitutivo para el control
constitucional de la ley.
El carácter constitutivo del sistema no es un dato que cree dificultades en tanto
que dicho rasgo es común a todos los ordenamientos que de alguna manera han
adoptado un sistema concentrado de control constitucional. El sistema adoptado
por Nicaragua en lo que respecta al órgano encargado del control constitucional
sin duda es una variante del sistema kelseniano puro, ya que dicho control no es
una atribución de un órgano jurisdiccional especializado que se encuentre fuera
del orden judicial ordinario, sino que se ha dado dicha tarea al órgano superior
dentro de la judicatura.
Esto indica que el modelo en que se inspira el ordenamiento jurídico nicaragüense
es el sistema kelseniano y, como ya se ha expuso, aquellos ordenamientos que
han creado sistemas similares también han adoptado un rasgo esencial a dicho
sistema: su carácter constitutivo.
Pero el sistema constitutivo, de acuerdo con la doctrina ha adoptado dos distintos
criterios: el de la anulabilidad y el de la mera ineficacia de la ley inconstitucional.
En el caso de la constitución italiana el criterio de la mera ineficacia de la ley
inconstitucional ha sido el resultado de una interpretación literal por parte de la
doctrina. Esto es muy importante aclararlo, ya que si es la postura de ciertos
juristas no se debe considerar dicho criterio como definitivo, pudiéndose admitir
una postura contraria, como la que ha presentado Calamandrei quien expone
suficientes razones para considerar que el “cese de eficacia” empleado por la
constitución italiana se debe más a un empleo inexacto de términos técnico-
jurídicos que a una auténtica definición de la ley declarada inconstitucional como
meramente ineficaz.
La Ley de Amparo de manera análoga al texto de la constitución italiana habla de
inaplicabilidad y no de anulación de la ley inconstitucional, sin embargo esto no es
suficiente para considerar categóricamente que la Ley de Amparo realmente sólo
establece la inaplicabilidad de la ley como efecto de la sentencia distinto de su
anulación.
Se debe recordar que en el ordenamiento jurídico estadounidense la ley
inconstitucional se considera inaplicable al caso presentado ante el juez
simplemente porque dicho acto normativo realmente no es ley, en tanto que recae
sobre él una nulidad de pleno derecho. Como se puede observar la inaplicabilidad
(o ineficacia) de la ley inconstitucional en Estados Unidos es un resultado
necesario de su invalidez.
En el sistema constitutivo diseñado por Kelsen en el que la anulabilidad de la ley
inconstitucional es la regla, realmente no se habla de leyes inaplicables, pero es
una conclusión de lógica jurídica que aquella norma expulsada del ordenamiento
deviene inaplicable desde el momento en que ya no pertenece al ordenamiento
jurídico.
Como se puede verificar la validez es una conditio sine qua non para que una ley
sea eficaz y por ende aplicable, de tal manera que es inconcebible la eficacia de
una ley inválida. Sin embargo, si bien no se puede pensar en una ley que sea
aplicable siendo a la vez inválida, si es posible concebir una ley válida que sea
ineficaz, y de allí que el criterio de una mera inaplicabilidad de una ley
inconstitucional (que permanece válida) en sí no pueda reducirse al absurdo de
manera sencilla. Se necesitará de argumentos muy sólidos para mostrar la
inadmisibilidad del criterio de una mera inaplicabilidad de la ley inconstitucional.
Ya se adelantó que en Nicaragua se ha interpretado que el efecto de la
declaración de inconstitucionalidad será la privación de eficacia del cuerpo
normativo, deviniendo éste en inaplicable. García Vílchez (2000) al admitir que la
ley sólo se torna inaplicable en virtud de la sentencia, adopta una postura similar a
la de Biscaretti di Rufia en lo que respecta a la necesidad de que el órgano que
ejerce el poder legislativo emita una norma que tenga como objeto la derogación
de aquélla cuyos efectos han sido enervados.
En la misma línea de Biscaretti di Ruffia, García Vílchez interpreta la notificación
de la declaración de inconstitucionalidad a los Poderes del Estado (entre los que
figura el Poder Legislativo) como una forma de poner en conocimiento de dicha
declaración a la Asamblea Nacional que “debería proceder a derogar la norma
para que desaparezca de la legislación” (2000. p. 58), todo esto conforme, según
el autor, con el inciso 1 del artículo 138 de la Constitución que establece la
derogación de las normas como atribución de la Asamblea Nacional.
Biscaretti di Rufia tiene muchas más razones que García Vílchez para interpretar
el deber de la notificación de la declaración de inconstitucionalidad como una
forma de asegurar que los órganos legislativos en el ordenamiento jurídico italiano
crean otra norma para derogar a la inconstitucional cuyos efectos quedan en
suspenso, pues la disposición de la constitución italiana respecto de la notificación
se dirige de manera exclusiva a dichos órganos. Además, la constitución italiana
establece como objetivo de dicha notificación que estos órganos “provean” al
respecto.
La notificación establecida en la Ley de Amparo no va dirigida ni exclusivamente ni
especialmente a la Asamblea Nacional, sino que se dirige a “los demás Poderes
del Estado”, con lo que no se debe concluir que se exige un proceder especial de
la Asamblea Nacional respecto de la ley declarada inconstitucional. De hecho, se
puede entender esta notificación, como lo hace Pérez Tremps, para efectos de
“general conocimiento” (1999. p. 19).
La conclusión de que la Asamblea Nacional debe emitir otra norma para expulsar
a la declarada inconstitucional es concebible si se parte de manera
predeterminada que dicha ley sólo pierde aplicabilidad. Pero ese efecto no está
claro del sólo texto de la Ley de Amparo, de la misma manera que ocurre con la
constitución italiana, y por ende admite una interpretación como la que ofrecen
Calamandrei y Favoreu sobre el artículo 136 de la constitución italiana.
Como ya se expuso con anterioridad la postura de Calamandrei tiene como base
la remisión a la noción de que el criterio propio del sistema ideado por Kelsen es el
de la anulabilidad de la ley, concluyendo de que si se admite dicho sistema de
manera lógica se admitirá el criterio de la anulabilidad de los cuerpos normativos
inconstitucionales y partiendo de esta noción entiende el texto de la constitución
italiana como carente de exactitud técnica y por ello Calamandrei no interpreta lo
dispuesto por el artículo 136 de manera literal, postura que ha de considerarse
admisible.
De la misma manera la Ley de Amparo no puede interpretarse de manera aislada
de otras nociones de suma importancia en el derecho constitucional, ya que esto
implicaría dejar de admitir principios que rigen el ordenamiento jurídico.
El principio que se vería mayormente afectado si sólo se admite la ineficacia o
inaplicabilidad de la ley inconstitucional es el de la supremacía constitucional que
consagra a la constitución como el fundamento de validez de todo el ordenamiento
jurídico, imprimiendo de carácter jurídico a los actos normativos. Por ello se hace
inadmisible que una norma que la contravenga sólo pierda su aplicabilidad
permaneciendo válida hasta que otro acto del órgano legislativo la destruya por
medio de la derogación.
El sentido del control constitucional de la ley, ya sea éste declarativo o constitutivo,
es garantizar que al ordenamiento jurídico sólo pertenezcan aquellas normas que
están en conformidad con la constitución como norma suprema. Por ello se ha
dicho al inicio de este capítulo que el objeto del control constitucional es siempre la
validez de las normas de rango inferior respecto de la constitución.
Si el criterio de la anulabilidad (que encuentra cabida dentro de todo un sistema
ideado por Kelsen) supone una divergencia en relación con la tradición jurídica de
occidente y con el constitucionalismo liberal, el criterio de la inaplicabilidad o mera
ineficacia de la ley inconstitucional se presenta como un reto frente a la
supremacía constitucional. Admitir la mera inaplicabilidad de la ley inconstitucional
sería afirmar que la fuente de validez de la ley no es la constitución, pues si ésta
puede contradecirla y a la vez permanecer válida necesariamente se tendría que
buscar su fuente de validez en otra parte. Pero esa “otra parte” no se da en un
ordenamiento jurídico que sostiene que el fundamento reside en la constitución.
La mera inaplicabilidad de la ley se encuentra en una abierta contradicción al
principio de supremacía constitucional que se encuentra recogido en el artículo
182 de la constitución que dispone que “La Constitución Política es la carta
fundamental de la República; las demás leyes están subordinadas a ella. No
tendrán valor alguno las leyes, tratados, órdenes o disposiciones que se le
opongan o alteren sus disposiciones”.
De la lectura de esta disposición constitucional se concluye que la sanción que
establece la constitución para los cuerpos normativos inconstitucionales es la
carencia de “valor alguno” que en términos más técnicos es invalidez. Por tanto
no hay forma en que una ley inconstitucional sea meramente inaplicable, pues la
misma constitución en dicho artículo no le reconoce ningún valor, dejándose claro
que lo que está en juego cuando una norma contraviene a la constitución es su
validez y no su mera eficacia.
De interpretarse que los efectos de la sentencia sólo afectarán a la aplicabilidad de
la ley, se concluiría que la Ley de Amparo establece una sanción distinta a la
prevista por la constitución. Y esto traería como consecuencia que esta ley
incurriese en inconstitucionalidad, pues aunque es una ley constitucional no es
constitución.
Sin embargo, es menester decir que cabe interpretar los efectos de la sentencia
que establece la ley a la luz del principio de supremacía constitucional, debiendo
concluir que la inaplicabilidad de la que se habla es un resultado de la invalidez del
acto normativo que opera en virtud de la sentencia que estima el recurso por
inconstitucionalidad, preservando así la Ley de Amparo su conformidad con la
Constitución.
Superar la idea de que la ley inconstitucional deviene meramente inaplicable
después de la declaración de inconstitucionalidad no es el único reto que se
presenta al ordenamiento jurídico nicaragüense, pero, sin duda, supone una
conformación de la justicia constitucional nicaragüense al principio de la
supremacía constitucional. Y es que el sentido de la jurisdicción constitucional es
ser garante de la supremacía constitucional que necesariamente hace referencia a
que la constitución es fuente de validez de las normas inferiores a ella. Este
principio es reconocido por la misma Ley de Amparo que dispone en su artículo 1
que ella “tiene como objeto el mantener y restablecer la supremacía
constitucional…”
Una jurisdicción constitucional que no esté facultada si quiera para expulsar las
normas inconstitucionales por medio de sus sentencias como ejecutora de la
constitución es sencillamente una jurisdicción constitucional que carece de su
sentido más propio.
La tarea específica de la jurisdicción constitucional es aplicar la constitución como
norma jurídica que es. En el sistema de Kelsen que establece un control abstracto
de los cuerpos normativos el Tribunal Constitucional hace una aplicación de la
constitución a dichos cuerpos normativos para determinar su conformación con la
primera y por ende establecer su validez o invalidez. Un órgano jurisdiccional que
emita una sentencia que sólo priva de eficacia al acto normativo inconstitucional,
realmente no está aplicando la constitución, porque dicha constitución prevé la
invalidez como consecuencia de la inconstitucionalidad de la norma sujeta a
revisión y esto como manifestación del principio de supremacía constitucional.
3.4. LA ANULABILIDAD DE LA LEY INCONSTITUCIONAL EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO NICARAGUENSE
De la misma forma como Favoreu y Calamandrei conciben que el criterio de la
anulabilidad de la ley inconstitucional es el adoptado por la constitución italiana, en
el ordenamiento nicaragüense habrá autores que, interpretando lo establecido en
la Ley de Amparo respecto de los efectos de las sentencias a la luz del principio
de supremacía constitucional, concluirán que la ley inconstitucional en Nicaragua
es anulable y no meramente aplicable.
Escobar Fornos (1998) al analizar los efectos pro futuro de la sentencia que
declaran la inconstitucionalidad de la ley, reconoce que el efecto de las mismas es
un efecto anulatorio, pues “la ley o reglamento dejan de ser tales como si hubieran
sido derogados, desaparecen de la legislación nacional” (p. 283). El mencionado
autor no repara en el término “inaplicabilidad” empleado por la ley, y de forma
inmediata comprende que lo que se establece es la anulabilidad de la ley
inconstitucional.
Álvarez Arguello (1999), a diferencia de Escobar Fornos, analiza la
“inaplicabilidad” con detenimiento contemplada en la Ley de Amparo. Pero al igual
que Escobar Fornos admite que el criterio adoptado por la Ley de Amparo es el de
la anulabilidad, entendiendo por inaplicabilidad una consecuencia de su anulación:
“…la inaplicabilidad que conlleva la declaración de inconstitucionalidad equivale a
afirmar por ejemplo: „Esta ley, de ahora en adelante, no se debe tomar en cuenta
para resolver conflictos jurídicos. No la debe esgrimir nadie, ni la puede aplicar
nadie” (p. 135).
El autor llega a esta conclusión poniendo el precepto referente a los efectos de la
sentencia en relación con al artículo 182 que es explícito en establecer la invalidez
como sanción a los actos que contravienen a la constitución y no una mera
ineficacia o inaplicabilidad. Entiende que el empleo del término “inaplicabilidad” es
más que todo un resultado de la influencia histórica de ciertos textos que
denominan a las leyes inconstitucionales como inaplicables entre los que figuran
los Proyectos de Constitución de 1848 y 1854, y la Constitución de 1893 (Pérez
Tremps, 1999).
Por ello considera que la inaplicabilidad contemplada en la Ley de Amparo no
debe entenderse como un efecto distinto a la de la anulación de la ley
inconstitucional: “… en el contexto nicaragüense inaplicar no debe entenderse
como excluyente y opuesto a anular, y no creo que resulte exagerado afirmar que
una ley inconstitucional, más que inaplicable, debe reputarse como prácticamente
expulsada del ordenamiento, esto es, anulada” (pp. 135-136).
La postura adoptada por los autores mencionados está en plena correspondencia
con el principio de supremacía constitucional y con la naturaleza misma de la
justicia constitucional que viene a ser garante de la primera.
Es porque es la validez de los actos normativos lo que está en juego cuando se
someten a revisión por la jurisdicción constitucional, que se deberá admitir que el
criterio de la anulabilidad de la ley inconstitucional es el adoptado por el
ordenamiento nicaragüense pues, como se presentó con anterioridad, éste atiende
a la validez y no a la mera eficacia de las normas. Si ya el criterio de la
anulabilidad de la ley inconstitucional, que sólo puede entenderse en la totalidad
del sistema construido por Kelsen, se aleja del constitucionalismo liberal, el criterio
de la inaplicabilidad supondrá una completa ruptura con todo el constitucionalismo
occidental.
Si bien el criterio de la anulabilidad de la ley inconstitucional está más conforme
con el principio de supremacía constitucional, este criterio también deberá
someterse a revisión. Se ha venido diciendo a lo largo de este trabajo que el
criterio de la anulabilidad de los cuerpos normativos que se oponen a la
constitución sólo puede entenderse como parte integrante de todo el sistema
kelseniano y por ello encuentra contradicciones tanto con la tradición jurídica de
occidente en general y de manera particular con el constitucionalismo de base
iusnaturalista.
Para que el control constitucional de los cuerpos normativos sea fiel al espíritu del
constitucionalismo liberal y, por ende, a la concepción originaria de la supremacía
constitucional, se hace necesario remitirse a las ideas originales del
constitucionalismo, concluyendo con éste que la norma inconstitucional no puede
ser nada más anulable.
3.5. LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LA LEY INCONSTITUCIONAL EN
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO NICARAGUENSE
Se ha dejado claro que la anulabilidad de la ley inconstitucional es parte de una
concepción según la cual las normas jurídicas de carácter general no pueden por
sí crear situaciones jurídicas, sino mediante otras normas más individualizadas
entre las que figuran los actos jurisdiccionales. La sentencia del órgano encargado
del control abstracto de la ley inconstitucional vendría a ser esa norma que guarda
un carácter más individualizado en relación a la constitución y que como tal opera
como la ejecución de la constitución. La constitución no actúa de manera directa,
inmediata o automática y por ello la ley inconstitucional es considerada válida
hasta que se emita el acto por medio del cual la constitución se hace valer.
Pero, a la tradición jurídica a la que pertenece el ordenamiento jurídico
nicaragüense le es ajena la idea de que las normas generales sólo puedan surtir
efectos mediante normas más individualizadas. Y de allí que se puedan admitir
sentencias de mera declaración de certeza como las que describe Carnelutti, pues
se concibe que las normas generales pueden desplegar efectos sin necesidad de
la intervención de otros actos.
Partiendo de la concepción de que las normas generales pueden por sí crear
situaciones jurídicas, se deberá reconocer a la constitución la capacidad de que
opere por sí de manera directa, inmediata y automática y por ello se deberá
reconocer a la ley inconstitucional como nula de pleno derecho, pues es
precisamente el hecho de que en el caso de la nulidad el ordenamiento jurídico
opera de manera directa. Así la sentencia de la Corte Suprema de Justicia tendrá
un carácter meramente declarativo pues sólo reconocerá que la norma sujeta a su
revisión ya ha sido privada de toda validez por la misma constitución.
Esta necesidad de considerar a la ley inconstitucional como nula de pleno derecho
como consecuencia de la supremacía constitucional ya ha sido advertida por
juristas como García de Enterría (1985). Según el mencionado autor el
ordenamiento jurídico español ha experimentado una adecuación de los actos del
tribunal constitucional a la supremacía constitucional, alejándose del criterio de la
anulabilidad propia del sistema concentrado y admitiendo el criterio de la nulidad
cuando la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece en su artículo 39,
inciso 1 que:
Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la
nulidad de los preceptos impugnados, así como, en su caso, la de aquellos
otros de la misma Ley, disposición o acto con fuerza de Ley a los que deba
extenderse por conexión o consecuencia.
Sin embargo, García de Enterría entiende que el criterio de la anulabilidad de la
ley inconstitucional es el resultado de no concebir a la constitución como una
norma superior aplicable:
… nuestra Constitución se aparta del modelo kelseniano en un punto
esencial. En este modelo, con su cuidado en separar de manera rigurosa a
los jueces y Tribunales ordinarios de la Constitución, puede y debe decirse
que sólo el Tribunal Constitucional queda vinculado jurídicamente por ésta.
El juicio, que este Tribunal se reserva, de eliminar (ex nunc) las Leyes
inconstitucionales no llega a expresar una verdadera relación de jerarquía
normativa de la Constitución sobre la Ley, justamente porque la constitución
no es aplicada como verdadera norma superior… Lo esencial aquí es que la
invalidez de la Ley no es el efecto de la Constitución, sino de la decisión del
“legislador negativo” (1985. p. 60).
Como se podrá observar García de Enterría parece aproximarse al sistema
kelseniano sin conocer el criterio que rige a todo el ordenamiento jurídico según la
teoría pura del derecho de Kelsen. Se debe recordar que este criterio es el criterio
de la dinámica jurídica por el cual el orden jurídico es un sistema que se encuentra
en constante producción de normas.
No es que Kelsen esté interesado en separar a los jueces ordinarios de la
constitución o que la constitución para él no sea aplicada como norma superior,
sino que él concibe la aplicación del derecho o, mejor dicho, la ejecución de las
normas de una manera gradual, escalonada que va de las normas más generales
a las más individualizadas. Las normas generales no tienen una aplicación directa,
sino mediata, como ya se ha dejado claro.
Es obvio que dentro de esta concepción dinámica del derecho, no se admitirá que
la constitución actúa de manera directa, sin mediar la sentencia del Tribunal
Constitucional, y por ende la invalidez sobrevenida será el efecto de la sentencia
del Tribunal constitucional y no el efecto directo de la constitución.
Pero es de suma importancia la observación que García de Enterría ofrece
respecto de la necesidad de considerar a la constitución como una norma que
despliega efectos directos, siendo uno de esos efectos precisamente la invalidez
de las normas inconstitucionales, que en términos más técnicos es la nulidad de
pleno derecho de las mismas.
En Nicaragua, Escobar Fornos (1998) es categórico en afirmar que la nulidad de
pleno derecho, con la consiguiente sentencia declarativa, es el criterio adoptado
por la Constitución nicaragüense. El autor llega inclusive a afirmar que la Ley de
Amparo, por contemplar que la sentencia que declara la inconstitucionalidad tiene
un efecto constitutivo, incurre en inconstitucionalidad:
El carácter constitutivo (efectos ex nunc) que le imprime la Ley de Amparo a
la sentencia, es contrario al efecto declarativo que se desprende del artículo
182, que a texto expreso dispone que no tienen valor alguno las leyes,
tratados, órdenes o disposiciones que se opongan a la Constitución. Se
consagra la nulidad absoluta con el objeto de que la defensa de la
Constitución sea completa. Este resultado sólo lo puede dar la sentencia
declarativa con efectos retroactivos… En este punto también puede ser
tachada de inconstitucional la Ley de Amparo (p. 283).
Pero se debe hacer la observación que de la sola lectura del artículo 182
realmente no se puede concluir que se consagre de manera indefectible la nulidad
de pleno derecho. Cuando el artículo 182 niega valor alguno a los actos que
contravengan a la constitución, sólo está estableciendo la invalidez de aquéllos,
sin determinar cómo esa invalidez ha de operar.
La invalidez admite graduación y los distintos grados de invalidez se distinguen en
la forma en que operan. Así se tendrá el mayor grado de invalidez que operará de
manera directa y automática en la nulidad; mientras que la anulabilidad será más
moderada, operando a través de otro acto jurídico.
No obstante, la posición de Escobar Fornos en cuanto a admitir la nulidad de
pleno derecho (nulidad absoluta como él la denomina) es completamente
admisible. Y es que aunque no se puede inferir la nulidad de pleno derecho como
sanción prevista por la constitución del sólo texto del artículo 182, éste debe ser
interpretado a la luz de las concepciones originarias del constitucionalismo
occidental y de los principios que éste ha admitido, concluyendo que el acto
inconstitucional simplemente es nulo porque la carta fundamental tiene suficiente
fuerza para impedir que éste llegue a formarse.
De esta manera, es definitivo que para que el ordenamiento jurídico nicaragüense
se adhiera al auténtico espíritu del constitucionalismo occidental debe admitir el
criterio de la nulidad de pleno derecho como sanción prevista por la Constitución.
Se debe concebir que la constitución como acto jurídico de una entidad superior
(la nación o pueblo nicaragüense) pueda desplegar efectos de manera directa.
La Constitución en sus orígenes se contempló como el contrato a través del cual el
pueblo o la nación delegaba poderes a unas entidades que se encargarían de
velar principalmente por las libertades y derechos individuales. Por ser un contrato
por medio del cual se confería poderes se asimiló a éste a un mandato desde una
perspectiva política, dando como consecuencia en la esfera jurídica la aplicación
de principios que regían al mandato romano, entre los que se destaca el exceso
de poder como causal de nulidad de pleno derecho. Y es esta visión la vigente en
los Estados Unidos de América en cuyo ordenamiento jurídico el acto normativo
inconstitucional es “null and void”, es decir, un completo vacío.
En Nicaragua se admite que los poderes constituidos ejercen un poder delegado y
por tanto limitado. A este principio le viene unido inseparablemente el principio de
exceso de poder como causal de nulidad de pleno derecho, pero esta sanción no
se deja materializar por haber admitido el ordenamiento jurídico nicaragüense un
sistema de control constitucional que se sienta sobre unas bases muy distintas al
del constitucionalismo originario.
Es un imperativo que se reconozca que la nulidad de pleno derecho deba ser la
sanción prevista por la Constitución Política de Nicaragua, resultando de ello que
la Corte Suprema de Justicia simplemente sea el órgano encargado de despejar la
apariencia de ley a aquellos actos que contravienen la constitución, dado que el
poder de juzgar la constitucionalidad de las normas jurídicas no puede ser
atribuido a todos los individuos, y esto en base al principio, ya admitido por los
creadores de la teoría de las nulidades, de que nadie puede hacerse justicia por sí
mismo.
Para dar fin a este capítulo, se ha de recapitular que el objetivo de la justicia
constitucional es velar por el principio de la supremacía constitucional que consiste
en ver en la constitución el fundamento de validez de todo el ordenamiento
jurídico, dándose como consecuencia que el control constitucional de la ley es un
control de validez de las normas y no de su mera eficacia o aplicabilidad, por lo
que la sentencia del órgano jurisdiccional encargado de dicho control no sólo
afectará la eficacia o aplicabilidad de la norma inconstitucional.
El criterio de la anulabilidad de la ley se ha heredado del sistema kelseniano con la
adopción del sistema concentrado de control constitucional de la ley para el cual
las normas generales no crean situaciones jurídicas directas sino por medio de
normas más individualizadas, resultando de ello que no se le reconozca a la
constitución la fuerza suficiente para reaccionar por sí, sino sólo mediante la
sentencia del órgano encargado del control constitucional, frente al cuerpo
normativo inconstitucional. Por ello dicho criterio es incompatible con los
ordenamientos jurídicos de tradición romano-canónica y que han bebido del
constitucionalismo liberal pues en ellos se admite los efectos de las normas
generales sin necesidad de la intervención de actos normativos que funcionen
como ejecución de éstas.
La nulidad de pleno derecho de la norma inconstitucional es la sanción más
conforme a los ordenamientos jurídicos de tradición romano-canónica y que han
adoptado los principios del constitucionalismo liberal (y, por ende, el ordenamiento
jurídico nicaragüense), pues resulta del reconocimiento de que la constitución al
ser suprema reacciona de manera directa contra el acto que la contraviene
impidiéndole existencia en el ordenamiento jurídico, siendo por ello la sentencia
del órgano jurisdiccional encargado del control constitucional de naturaleza
declarativa.
Conclusiones
Lo propio de la nulidad de pleno derecho es que opera como reacción de
una norma general frente a un acto viciado sin la intervención de un acto
jurídico individualizado.
La razón del carácter automático de la nulidad es que es la sanción prevista
por normas que tienen como objeto intereses generales.
Tradicionalmente el exceso de poder en general se ha asimilado a una falta
de poder y como tal es una causal de nulidad de pleno derecho.
La anulabilidad tradicionalmente es una sanción que opera frente al acto
viciado mediante otro acto jurídico sujeto al principio dispositivo y a
prescripción por ser ésta contemplada como protección a intereses
particulares.
La anulabilidad en general para Kelsen es distinta de la anulabilidad
tradicionalmente concebida en que resulta del criterio de la dinámica
jurídica según el cual las normas generales sólo pueden crear o extinguir
situaciones jurídicas mediante normas más individualizadas.
La anulabilidad de la ley inconstitucional resulta de concebir a la
constitución como norma general que no despliega efectos frente al acto
normativo de manera directa, sino mediante la sentencia del Tribunal
Constitucional que opera como su ejecución.
Concebir a la constitución como mandato desde una perspectiva de la
teoría política da como consecuencia en el terreno jurídico la admisión del
principio de poder delegado en los poderes constituidos y, con él, el exceso
de poder como causal de nulidad de pleno derecho del acto inconstitucional
La nulidad de pleno derecho de la ley inconstitucional resulta de admitir que
la constitución reacciona de manera inmediata frente al acto inconstitucional
por estar éste intrínsecamente viciado siendo indiferente el perjuicio que
pueda provocar.
La justicia constitucional tiene como objeto velar por la supremacía
constitucional que atañe a la validez de las normas y no a su mera eficacia
o aplicabilidad.
El criterio de la anulabilidad de la ley inconstitucional es incompatible con
un ordenamiento jurídico que no se rige por el principio dinámico y que
admite que las normas generales crean o extinguen por sí situaciones
jurídicas.
El criterio de la nulidad de pleno derecho de la norma inconstitucional es el
único admisible en relación a la tradición jurídica de occidente y a la
supremacía constitucional concebida originariamente por el
constitucionalismo liberal.
Conforme a la supremacía constitucional contenida en el artículo 182 de la
Constitución que atiende a la validez de las normas, por inaplicabilidad de
la ley inconstitucional se entiende una consecuencia de su anulabilidad.
De la supremacía constitucional del artículo 182, comprendida a la luz de la
tradición jurídica de occidente y del constitucionalismo liberal, se desprende
que la sanción prevista por la Constitución para los actos que se le oponen
es una nulidad de pleno derecho.
Recomendaciones
Se deberá admitir el criterio de la nulidad de pleno derecho de la norma
inconstitucional en el ordenamiento jurídico nicaragüense para que éste se
conforme al espíritu del constitucionalismo originario y se aleje del criterio
de la anulabilidad de la ley inconstitucional en virtud de la dinámica jurídica
que es ajeno tanto a la tradición romano-canónica y al mismo
constitucionalismo liberal.
La admisión del criterio de la nulidad de pleno derecho de los actos
inconstitucionales se deberá realizar a nivel del texto de la Constitución, de
tal manera que el texto del artículo 182 emplee el término más técnico de
nulidad de pleno derecho o ipso iure para referirse a la sanción prevista
para los actos que la contravengan con miras a evitar interpretaciones
sobre dicha sanción.
La Ley de Amparo deberá recoger las implicaciones de la admisión del
criterio de la nulidad de pleno derecho, reconociendo una naturaleza
meramente declarativa a las sentencias de la Corte Suprema de Justicia
que resuelven recursos por inconstitucionalidad con efectos ex tunc;
eliminando el plazo para la interposición del recurso y eliminando el
requisito para el escrito del recurso contemplado en el artículo 13, inciso 4
referente a la alegación de perjuicios que se deriven de la norma
inconstitucional.
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