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11Año del Buen Servicio al Ciudadano"

RESOLUCIÓN N2 00 455 -2017-SERVIR/TSC-Segunda Sala

EXPEDIENTE

1M PUGNANTE

ENTIDAD

RÉGIMEN

MATERIA

677-2017-SERVIR/TSC CARLOS JESUS PALOMINO HERRERA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE HUANCAYO DECRETO LEGISLATIVO Nº 276 RÉGIMEN DISCIPLINARIO DESTITUCIÓN

SUMILLA: Se declara INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el señor CARLOS JESUS PALOMINO HERRERA y, en consecuencia, se CONFIRMA la Resolución de Gerencia Municipal N9 040-2017-MPH/GM, del 31 de enero de 2017, que desestimó el recurso de reconsideración presentado contra la Resolución de Gerencia Municipal N9 441-2016-MPH/GM, del 27 de diciembre de 2016, emitidas por la Gerencia Municipal de la Municipalidad Provincial de Huancayo, al haberse acreditado la comisión de las faltas imputadas.

lima, 24 de marzo de 2017

ANTECEDENTES

l. Mediante Carta Nº 244-2016-MPH/GA-SGGRH, del17 de octubre de 2016, el Sub Gerente de Recursos Humanos de la Municipalidad Provincial de Huancayo, en adelante la Entidad, traslada copia de las publicaciones en un diario local de los días 15, 16 y 17 de octubre, acerca de una supuesta suma de dinero recibida por un servidor municipal a fin de favorecer a una empresa con una opinión favorable respecto a una medida caute lar que le otorgaba eiiNDECOPI.

2. Con Informe Nº 159-2016-MPH/STOIPAD, del 21 de octubre de 2016, la Secretaría Técnica de los Órganos Instructores del Procedimiento Administrativo Disciplinario recomendó a la Sub Gerencia de Gestión de Recursos Humanos de la Entidad el inicio del procedimiento administrativo disciplinario al señor CARLOS JESUS PALOMINO HERRERA, en adelante el impugnante, Técnico de la Gerencia de Asesoría Jurídica de la Entidad, por presuntamente haber solicitado la suma de S/. 10,000.00 soles y haber recib ido la suma de S/. 2,000.00 soles del administrado de iniciales D.C.M.Q., Gerente General de la Empresa de Transportes y Servicios Múltiples "ELOHIM S.A.C.", el día viernes 14 de octubre de 2016, a cambio de emitir una opinión legal favorable del expediente de medida cautelar otorgado por INDECOPI, aparentando para ello tener influencias con su Jefe Inmediato y el Gerente Municipal de la Entidad, a fin de obtener una ventaja personal para sí mismo mediante el uso de su cargo.

En el referido informe además se mencionó que el impugnante ha sido sentenciado por el Juez del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de

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"Año del Buen Servicio al Ciudadano"

Huancayo, al haberse acogido a la terminación anticipada, reconociendo ser autor del delito de tráfico de influencias.

3. Mediante Resolución de Sub Gerencia Nº 0241-2016-MPH/GA-SGGRH, del 25 de octubre de 20161, el Sub Gerente de Gestión de Recursos Humanos de la Entidad resolvió instaurar procedimiento administrativo disciplinario al impugnante, por los hechos referidos en el numeral precedente al presuntamente haber transgredido el literal b) del artículo 23º del Decreto Legislativo Nº 276- Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público2,

incurriendo en las faltas tipificadas en los literales a), h) y o) del artículo 85º de la Ley Nº 30057 - Ley del Servicio CiviP, concordado con el literal f) del artículo 98º del Reglamento General de la referida Ley4, aprobado por D.S. Nº 040-2014-PCM.

4. El 9 de noviembre de 2016, el impugnante presentó sus descargos, bajo las siguientes premisas:

(i) La apertura del procedimiento administrativo disciplinario establecida mediante Resolución de Sub Gerencia Nº 0241-2016-MPH/GA-SGGRH, del 25 de octubre de 2016, resulta ilegal en razón a que en dicho momento ya no era un servidor de la Municipalidad Provincial de Huancayo, pues el 17 de octubre de 2016 había renunciado a su cargo de Técnico en Abogacía de la Gerencia de Asesoría Jurídica de la entidad edil.

1 Notificada al impugnante el 26 de octubre de 2016. 2 Decreto legislativo N!! 276 - ley de Bases de la Carrera Administrativa y del Sector Público

"Artículo 232.- Son prohibiciones a los servidores públicos:

( ... ) b) Percibir retribución de terceros para realizar u omitir actos del servicio;

( ... )". 3 ley N!! 30057 - ley del Servicio Civil

"Artfculo 852.- Faltas de carácter disciplinario

Son faltas de carácter disciplinario que, según su gravedad, pueden ser sancionadas con suspensión

temporal o con destitución, previo proceso administrativo: ( ... ) Son faltas de carácter disciplinario que, según su gravedad, pueden ser sancionadas con suspensión

temporal o con destitución, previo proceso administrativo:

a) El incumplimiento de las normas establecidas en la presente ley y su reglamento. ( ... ) h) El abuso de autoridad o el uso de la función con fines de lucro.

( ... ) o) Actuar o influir en otros servidores para obtener un beneficio propio o beneficio para terceros. ( ... )".

4 Reglamento General de la ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nll 040-2014-PCM

"Artículo 982.- Faltas que determinan la aplicación de sanción disciplinaria

( ... ) 98.2. De conformidad con el artículo 85, literal a) de la ley, también son faltas disciplinarias:

( ... ) f) Usar la función con fines de lucro personal, constituyéndose en agravante el cobro por los servicios

gratuitos que brinde el Estado a poblaciones vulnerables. ( ... )".

2 Jr. Mariscal MiHer 1153 ·1157, Jesús M~rla Um.lll, ~nj T: 51.1.2063370

Presidencia del Consejo de Ministros


(ii) El día 14 de octubre de 2016 recibió el dinero ofrecido por el denunciante de iniciales D.C.M.Q., Gerente General de la Empresa de Transportes y Servicios Múltiples "ElOHIM S.A.C.", como parte del asesoramiento que le realizó para que la entidad edil tenga una opinión favorable sobre la medida cautelar otorgada por INDECOPI, a favor de la referida empresa.

(iii) Se ha vulnerado el principio de causalidad en razón a que no se puede admitir el traslado de su declaración emitida en el marco de un proceso penal a un procedimiento administrativo disciplinario.

(iv) No se ha comprobado que haya cometido la falta administrativa disciplinaria que se le imputa.

5. Con Informe del Órgano Instructor Nº 029-2016-MPH/SGGRH-OIPAD, del 23 de noviembre de 2016, el Sub Gerente de Gestión de Recursos Humanos de la Entidad recomendó a la Gerencia Municipal de la Entidad se imponga la sanción de destitución, al haberse acreditado la falta imputada.

6. Con Resolución de Gerencia Municipal Nº 441-2016-MPH/GM, del 27 de diciembre de 20165, y de acuerdo a lo señalado en el Informe Técnico Nº 037-2016-MPH/OSGM, la Gerencia Municipal de la Entidad impuso al impugnante la sanción de destitución al haberse acreditado la imputación efectuada mediante la Resolución de Sub Gerencia Nº 0241-2016-MPH/GA-SGGRH, haber transgredido el literal b) del artículo 23º del Decreto legislativo Nº 276, incurriendo en las faltas tipificadas en los literales a), h) y o) del artículo 85º de la ley Nº 30057- ley del Servicio Civil, así como el literal f) del artículo 98º del Reglamento General, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM.

7. El 16 de enero de 2017, el impugnante interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución de Gerencia Municipal Nº 441-2016-MPM/GM argumentando lo siguiente:

(i) la sanción impuesta ha contemplado erróneamente que el impugnante realizaba funciones como abogado, cuando en realidad su cargo era de técnico en abogacía adscrito a la Procuraduría Municipal y no a la Gerencia de Asesoría Jurídica de la Entidad.

(ii) Se han vulnerado los principios de razonabilidad y proporcionalidad, establecidos en el numeral 3 del artículo 230º de la ley de Procedimiento Administrativo General, y en el artículo 87º de la ley del Servicio Civil, ya que no ha habido grave afectación a los intereses generales o a los bienes jurídicamente protegidos por el Estado. Asimismo, alega que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad pues no se tomó en cuenta era un simple técnico de cuarta categoría dentro de la estructura de la carrera administrativa. A su vez, alega que se ha vulnerado el referido principio en

5 Notificada al impugnante el 27 de diciembre de 2016.

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razón a que las faltas que obraban antes en su legajo han caducado de pleno derecho.

(iii) No se ha comprobado que haya cometido falta administrativa disciplinaria.

8. Mediante Resolución de Gerencia Municipal Nº 040-2017-MPH/GM6, del 31 de enero de 2017, y en merito a lo señalado en el Informe Legal Nº 061-2017-MPH/GAJ, la Gerencia Municipal de la Entidad declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto por el impugnante y ratificó la sanción establecida contra la impugnante al encontrarse acreditado la configuración de la faltas imputadas.

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN

9. Con escrito presentado el 20 de febrero de 2017, subsanado con fecha 24 de febrero de 2017, el impugnante interpuso recurso de apelación contra la Resolución de Gerencia Municipal Nº 040-2017-MPH/GM, solicitando se declare nula la misma bajo los siguientes argumentos:

(i) La sanción impuesta en la resolución impugnada ha contemplado erróneamente que el impugnante realizaba funciones como abogado, cuando en realidad su cargo era de técnico en abogacía con nivel remunerativo "E", adscrito a la Procuraduría Municipal y no a la Gerencia de Asesoría Jurídica de la Entidad.

(ii) La resolución impugnada no ha valorado que en ningún momento el impugnante suscribía los informes legales, pues la Gerencia Municipal había dispuesto que ni los técnicos, ni abogados suscriban los informes legales de la Gerencia de Asesoría Jurídica de la entidad edil. Adjunta para ello sendos informes legales del 2015 y 2016.

(iii) Se han vulnerado los principios de razonabilidad y proporcionalidad, establecidos en el numeral 3 del artículo 230º de la Ley de Procedimiento Administrativo General, y en el artículo 87º de la Ley del Servicio Civi l, ya que no existió grave afectación a los intereses generales o a los bienes jurídicamente protegidos por el Estado. Asimismo, alega que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad pues no se tomó en cuenta era un simple técnico de cuarta categoría dentro de la estructura de la carrera administrativa. A su vez, alega que se ha vulnerado el referido principio en razón a que las faltas que obraban antes en su legajo han caducado de pleno derecho.

(iv) No puede va lorarse como prueba, en el presente procedimiento administrativo disciplinario, la sentencia de Terminación Anticipada Nº 043-2016-CSJ/2doJIP-EBM, del 16 de octubre de 2016, pues no es cosa juzgada al

6 Notificada al impugnante el31 de enero de 2017

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haberse apelado, habiéndose transgredido el artículo 166º de la Ley de Procedimiento Administrativo General.

(v) Se ha vulnerado el principio de causalidad y de culpabilidad establecidos en la Ley de Procedimiento Administrativo General.

(vi) Se ha vulnerado el principio de nos bis in ídem, pues al no existir sentencia condenatoria firme por los mismos hechos imputados en el presente procedimiento administrativo no se podía iniciar éste, ni menos sancionarlo en sede administrativa

10. Con Oficio Nº 013-2017-MPH/GM, la Gerencia Municipal de la Entidad remitió al Tribunal del Servicio Civil, en adelante el Tribunal, el recurso de apelación interpuesto por el impugnante, así como los antecedentes que originaron la resolución impugnada.

ANÁLISIS

De la competencia del Tribunal del Servicio Civi l

11. De conformidad con el artículo 17º del Decreto Legislativo Nº 10237, modificado por la Centésima Tercera Disposición Complementaria Final la Ley Nº 29951 - Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 20138, el Tribunal tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, en las materias: acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de t rabajo; siendo la última instancia administrativa.

7 Decreto Legislativo N2 1023 - Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos "Artículo 172.- Tribunal del Servicio Civil El Tribunal del Servicio Civil - el Tribunal, en lo sucesivo - es un órgano integrante de la Autoridad que tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema. El Tribunal es un órgano con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia . Conoce recursos de apelación en materia de: a) Acceso al servicio civil; b) Pago de retribuciones; e) Evaluación y progresión en la carrera; d) Régimen disciplinario; y, e) Terminación de la relación de trabajo. El Tribunal constituye última instancia administrativa . Sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción contencioso administrativa. Por decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, previa opinión favorable de la Autoridad, se aprobarán las normas de procedimiento del Tribunal".

8 Ley Nll 29951 - Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013 DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES "CENTÉSIMA TERCERA.- Deróguese el literal b) del artículo 17 del Decreto Legislativo N!! 1023, Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos".

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12. Asimismo, conforme a lo señalado en el fundamento jurídico 23 de la Resolución de Sala Plena Nº 001-2010-SERVIR/TSC9, precedente de observancia obligatoria sobre competencia temporal, el Tribunal es competente para conocer en segunda y última instancia administrativa los recursos de apelación que sean presentados ante las entidades a partir del 15 de enero de 2010, siempre y cuando, versen sobre las materias establecidas descritas en el numeral anterior.

13. Sin embargo, cabe precisar que en el caso de las entidades del ámbito regional y local, el Tribunal únicamente es competente para conocer los recursos de apelación que correspondan a la materia de régimen disciplinario, en virtud a lo establecido en el artículo 90º de la Ley Nº 30057 - Ley del Servicio Civil10, y el artículo 95º de su reglamento general, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM11; para aquellos recursos de apelación interpuestos a partir del 1 de julio de 2016, conforme al comunicado emitido por la Presidencia Ejecutiva de SERVIR y publicado en el Diario Oficial "El Peruano"12, en atención al acuerdo del Consejo Directivo de fecha 16 de junio del 201613.

9 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el17 de agosto de 2010. 10 ley NV 30057 -ley del Servicio Civil

"Artículo 902.-La suspensión y la destitución la suspensión sin goce de remuneraciones se aplica hasta por un máximo de trescientos sesenta y cinco (365) días calendario previo procedimiento administrativo disciplinario. El número de días de suspensión es propuesto por el jefe inmediato y aprobado por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces, el cual puede modificar la sanción propuesta. la sanción se oficializa por resolución del jefe de recursos humanos o quien haga su veces. la apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio Civil. la destitución se aplica previo proceso administrativo disciplinario por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces. Es propuesta por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces y aprobada por el títular de la entidad pública, el cual puede modificar la sanción propuesta. Se oficializa por resolución del titular de la entidad pública. la apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio Civil".

11 Reglamento de la ley N!! 30057, aprobado por Decreto Supremo NV 040-2014-PCM "Artfculo 952.- Competencia para el ejercicio de la potestad disciplinaria en segunda instancia De conformidad con el artículo 17 del Decreto legislativo N!! 1023, que crea la Autoridad del Servicio Civil, rectora del sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, la autoridad competente para conocer y resolver el recurso de apelación en materia disciplinaria es el Tribunal del Servicio Civil, con excepción del recurso de apelación contra la sanción de amonestación escrita, que es conocida por el jefe de recursos humanos, según el artículo 89 de la Ley. La resolución de dicho tribunal pronunciándose sobre el recurso de apelación agota la vía administrativa".

12 Ell de julio de 2016. 13Decreto legislativo N!! 1023 - Decreto l egislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil,

Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos "Artfculo 162.- Funciones y atribuciones del Consejo Directivo Son funciones y atribuciones del Consejo Directivo: a) Expedir normas a través de Resoluciones y Directivas de carácter general; b) Aprobar la política general de la institución; e) Aprobar la organización interna de la Autoridad, dentro de los límites que señala la ley y el Reglamento de Organización y Funciones; d) Emitir interpretaciones y opiniones vinculantes en las materias comprendidas en el ámbito del sistema;

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14. Por tal razón, al ser el Tribunal el único órgano que resuelve la segunda y última instancia administrativa en vía de apelación en las materias de acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo, con la resolución del presente caso asume dicha competencia, pudiendo ser sus resoluciones impugnadas solamente ante el Poder Judicial.

15. En ese sentido, considerando que es deber de todo órgano decisor, en cautela del debido procedimiento, resolver la controversia puesta a su conocimiento según el mérito de lo actuado; y, habiéndose procedido a la admisión del recurso de apelación y valoración de los documentos y actuaciones que obran en el expediente, corresponde en esta etapa efectuar el análisis jurídico del recurso de apelación.

Del régimen disciplinario aplicable

16. Mediante la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil, publicada el 4 de julio de 2013 en el Diario Oficial "El Peruano", se aprobó un nuevo régimen del servicio civil para las personas que prestan servicios en las entidades públicas del Estado y aquellas que se encuentran encargadas de su gestión, con la finalidad de alcanzar mayores niveles de eficacia y eficiencia, así como prestar efectivamente servicios de calidad a la ciudadanía, promoviendo además el desarrollo de las personas que lo integran.

17. Al respecto, en el Título V de la citada Ley, se establecieron las disposiciones que regularían el régimen disciplinario y el procedimiento sancionador, las mismas que conforme a lo dispuesto por la Novena Disposición Complementaria Final de la Ley del Servicio Civil14, serían aplicables una vez que entre en vigencia la norma reglamentaria sobre la materia15.

e) Nombrar y remover al gerente de la entidad y aprobar los nombramientos y remociones de los demás cargos directivos; f) Nombrar, previo concurso público, aceptar la renuncia y remover a los vocales del Tribunal del Servicio Civil; g) Aprobar la creación de Salas del Tribunal del Servicio Civil; h) Proponer el Texto Único de Procedimientos Administrativos; i) Supervisar la correcta ejecución técnica, administrativa, presupuesta! y financiera de la institución; j) Disponer la intervención de las Oficinas de Recursos Humanos de las entidades públicas; y k) las demás que se señalen en el Reglamento y otras normas de desarrollo del Sistema."

14 ley N2 30057 - ley del Servicio Civil

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES "NOVENA.- Vigencia de la ley

a) ( ... ) Las normas de esta ley sobre la capaci tación y la evaluación del desempeño y el Título V, referido al régimen disciplinario y procedimiento sancionador, se aplican una vez que entren en vigencia las normas reglamentarias de dichas materias, con excepción de lo previsto en los artículos

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18. Es así que, el 13 de junio de 2014, se publicó en el Diario Oficial "El Peruano" el Reglamento General de la Ley del Servicio Civi l, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM, en cuya Undécima Disposición Complementaria Transitoria16 se estableció que el título correspondiente al régimen disciplinario y procedimiento sancionador entraría en vigencia a los tres (3) meses de su publicación, es decir, a partir del14 de septiembre de 2014.

19. En ese sentido, a partir del 14 de septiembre de 2014, resultaban aplicables las disposiciones establecidas en el Título V de la Ley del Servicio Civil y el Título VI del Libro 1 de su Reglamento General, entre los que se encontraban comprendidos aquellos trabajadores sujetos bajo los regímenes de los Decretos Legislat ivos Nos

276, 728 y 1057, estando excluidos sólo los funcionarios públicos que hayan sido elegidos mediante elección popular, directa y universa l, conforme lo establece el artículo 90º del Reglamento General de la Ley del Servicio Civil17.

172 y 182 de esta ley, que se aplican una vez que se emita la resolución de inicio del proceso de implementación.( ... )".

15Ley N!! 30057 - Ley del Servicio Civil DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES "NOVENA.- Vigencia de la Ley a) ( ... ) Las normas de esta ley sobre la capacitación y la evaluación del desempeño y el Título V, referido al régimen disciplinario y procedimiento sancionador, se aplican una vez que entren en vigencia las normas reglamentarias de dichas materias, con excepción de lo previsto en los artículos 17!! y 18!! de esta ley, que se aplican una vez que se emita la resolución de inicio del proceso de implementación.( ... )".

16 Reglamento General de la Ley N!! 30057, aprobado por el Decreto Supremo N!! 040-2014-PCM DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS "UNDÉCIMA.- Del régimen disciplinario El título correspondiente al régimen disciplinario y procedimiento sancionador entra en vigencia a los tres (3) meses de publicado el presente reglamento con el fin que las entidades adecuen internamente al procedimiento. Aquellos procedimientos disciplinarios que fueron instaurados con fecha anterior a la entrada en vigencia del régimen disciplínario de la Ley 30057 se regirán por las normas por las cuales se les imputó responsabilidad administrativa hasta su terminación en segunda instancia administrativa" .

17 Reglamento General de la Ley N!! 30057, aprobado por el Decreto Supremo N!! 040-2014-PCM "Artículo 90!!.- Ámbito de Aplicación Las disposiciones de este Título se aplican a los siguientes servidores civiles: a) Los funcionarios públicos de designación o remoción regulada, con excepción del Defensor del Pueblo, el Contralor General de la República, los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, el Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, el Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, los miembros del Directorio del Banco Central de Reserva y el Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. b) Los funcionarios públicos de libre designación y remoción, con excepción de los Ministros de Estado. e) Los directivos públicos; d) Los servidores civiles de carrera; e) Los servidores de actividades complementarias y f) Los servidores de confianza.

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20. En concordancia con lo señalado en el numeral precedente, a través de la Directiva N2 02-2015-SERVIR/GPGSC - "Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley N2 30057, Ley del Servicio Civil", aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva N2 101-2015-SERVIR-PE18, se efectuó diversas precisiones respecto al régimen disciplinario y el procedimiento sancionador regulado en la Ley del Servicio Civil y su Reglamento General, señalando en su numeral 4.119 que dichas disposiciones resultaban aplicables a todos los servidores y ex servidores de los regímenes regulados por los Decretos Legislativos Nos 276, 728, 1057 y Ley N2 30057.

21. Por tanto, a partir del 14 de septiembre de 2014 resultaban aplicables las normas previstas en el Título V de la Ley del Servicio Civil y el Título VI del Libro 1 de su Reglamento General, a todos los servidores y ex servidores comprendidos bajo los regímenes laborales de los Decretos Legislativos Nos 276, 728 y 1057.

22. Por su parte, respecto a la vigencia del régimen disciplinario y el procedimiento administrativo disciplinario, en el numeral 6 de la Directiva N2 02-2015-SERVIR/GPGSC, se estableció cuáles debían ser las normas que resultaban aplicables atendiendo al momento de la instauración del procedimiento administrativo, para lo cual se especificó los siguientes supuestos:

(i) Los procedimientos administrativos disciplinarios instaurados antes del 14 de septiembre de 2014, se rigen por las normas sustantivas y procedimentales vigentes al momento de la instauración del procedimiento hasta la resolución de los recursos de apelación que, de ser el caso, se interpongan contra los actos que ponen f in al procedimiento.

los funcionarios públicos de elección popular, directa y universal se encuentran excluidos de la aplicación de las disposiciones del presente Título. Su responsabilidad administrativa se sujeta a los procedimientos establecidos en cada caso".

18Directiva N!! 02-2015-SERVIR/GPGSC - "Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la ley N!! 30057, Ley del Servicio Civil", aprobada por la Resolución de Presidencia Ejecutiva N!l 101-2015-SERVIR-PE "4.ÁMBITO 4.1 La presente directiva desarrolla las reglas procedimentales y sustantivas del régimen disciplinario y procedimiento sancionador y es aplicable a todos los servidores y ex servidores de los regímenes regulados bajo los Decretos legislativos 276, 728, 1057 y ley Nº 30057, con las exclusiones establecidas en el artículo 90 del Reglamento. ( ... )".

19 Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC - "Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la ley N!! 30057, Ley del Servicio Civil", aprobada por la Resolución de Presidencia Ejecutiva N!l 101-2015-SERVIR-PE "4.ÁMBITO 4.1 La presente directiva desarrolla las reglas procedimentales y sustantivas del régimen disciplinario y

procedimiento sancionador y es aplicable a todos los servidores y ex servidores de los regímenes regulados bajo los Decretos legislativos 276, 728, 1057 y ley Nº 30057, con las exclusiones establecidas en el artículo 90 del Reglamento. ( ... )".

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(ii) Los procedimientos administrativos disciplinarios instaurados desde el 14 de septiembre de 2014, por hechos cometidos con anterioridad a dicha fecha, se rigen por las reglas procedimentales previstas en la Ley del Servicio Civil y su Reglamento General, y por las reglas sustantivas aplicables al momento en que se cometieron los hechos.

(iii) Los procedimientos administrativos disciplinarios instaurados desde el 14 de septiembre de 2014, por hechos cometidos a partir de dicha fecha, se regirán por las normas procedimentales y sustantivas sobre régimen disciplinario previstas en la Ley del Servicio Civil y su Reglamento General.

(iv) Si en segunda instancia administrativa o en la vía judicial se declarase la nulidad en parte o de todo lo actuado, el procedimiento se regiría por las reglas procedimentales previstas en la Ley del Servicio Civil y su Reglamento General, y por las reglas sustantivas aplicables al momento en que se cometieron los hechos.

Respecto a las reglas procedimentales y sustantivas de la responsabilidad disciplinaria, corresponde señalar que en el numeral 7 de la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC20, se especificó qué normas serían consideradas procedimentales y sustantivas, conforme a continuación se detalla:

(i) Reglas procedimentales: Autoridades competentes, etapas y fases del procedimiento administrativo, plazos y formalidades de los actos procedimentales, reglas sobre actividad probatoria y ejercicio del derecho de defensa, medidas cautelares y plazos de prescripción.

(ii) Reglas sustantivas: Los deberes y/u obligaciones, prohibiciones, incompatibilidades, y derechos de los servidores, así como faltas y sanciones.

20Directiva N!! 02-2015-SERVIR/GPGSC - "Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la ley N2 30057, Ley del Servicio Civil", aprobada por la Resolución de Presidencia Ejecutiva N!! 101-2015-SERVIR-PE "7. REGLAS PROCEDIMENTAlES Y REGLAS SUSTANTIVAS DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA Se considera como normas procedimentales y sustantivas, para efectos de los dispuesto en el numeral 6 de la presente directiva, las siguientes: 7.1 Reglas procedimentales: -Autoridades competentes del procedimiento administrativo disciplinario. - Etapas y fases del procedimiento administrativo disciplinario y plazos para la realización de actos procedimental es. - Formalidades previstas para la emisión de los actos procedimentales. - Reglas sobre actividad probatoria y ejercicio del derecho de defensa. - Medidas cautelares. - Plazos de prescripción. 7.2 Reglas sustantivas: - Los deberes y/u obligaciones, prohibiciones, incompatibilidades y derechos de los servidores. - las faltas. -las sanciones: tipos, determinación graduación y eximentes".

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23. En ese sentido, se debe concluir que a partir del 14 de septiembre de 2014 las entidades públicas con trabajadores sujetos bajo los regímenes regulados por el Decreto Legislativo Nº 276, Decreto Legislativo Nº 728 y Decreto Legislativo Nº 1057 deben aplicar las disposiciones, sobre materia disciplinaria, establecidas en el Título V de la Ley del Servicio Civil y el Título VI del Libro 1 de su Reglamento General, siguiendo las reglas sustantivas y procedimentales, según corresponda, mencionadas en los numerales precedentes.

24. En el presente caso, de la documentación que obra en el expediente administrativo se advierte que el impugnante está sujeto al régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276, y los hechos que motivaron el inicio del procedimiento administrativo disciplinario ocurrieron dentro de la vigencia del régimen disciplinario de la Ley del Servicio Civil; por lo tanto, le son aplicables las normas procedimentales y sustantivas sobre régimen disciplinario previstas en la Ley del Servicio Civil y su Reglamento General.

De las faltas imputadas al impugnante

25. De acuerdo a lo señalado en los antecedentes, la Gerencia Municipal de la Entidad impuso al impugnante la sanción de destitución al haberse acreditado que solicitó la suma de S/. 10,000.00 soles y recibió la suma de S/. 2,000.00 soles del administrado de iniciales D.C.M.Q., Gerente General de la Empresa de Transportes y Servicios Múltiples "ELOHIM S.A.C.", el día viernes 14 de octubre de 2016, a cambio de emitir una opinión legal, solicitada por la Gerencia de Transportes de la Entidad - instancia competente para resolver la petición-, a favor de la citada empresa sobre la procedencia de la ejecución de medida cautelar otorgada por INDECOPI, aparentando para ello tener influencias con su Jefe Inmediato y el Gerente Municipal de la Entidad, incurriendo en las faltas tipificadas en los literales a), h) y o) del artículo 85º de la Ley Nº 30057- Ley del Servicio Civil.

26. Sobre el particular, de la revisión de la documentación que obra en el expediente se aprecian los siguientes documentos:

(i) Informe Nº 066-2016-MPH/GAJ, del 18 de octubre de 2016, mediante el cual el Gerente de Asesoría Jurídica de la Entidad informa que el impugnante ha venido prestando sus servicios en la Gerencia de Asesoría Jurídica, en su calidad de abogado, siendo su nivel STE, teniendo como función proyectar informes legales y resoluciones administrativas cuando el procedimiento administrativo lo requería. A su vez, informó que con fecha 11 de octubre de 2016 ingresó a la Gerencia de Asesoría Jurídica de la Entidad con Memorando Nº 820-2016-MPH/GTI el expediente de la Empresa de Transportes y Servicios Múltiples "ELOHIM" S.A.C., por el cual se solicita una consulta u opinión legal sobre si es procedente la admisión a trámite de una medida cautelar que otorgó INDECOPI a la citada empresa sobre inaplicación de

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barrera burocráticas; y que por disposición de la Gerencia y distribución aleatoria, dicho expediente se le entregó al impugnante con proveído N2 650 del 12 de octubre de 2016, a fin de que elabore el informe legal sobre el asunto referido. Asimismo, informó que tomó conocimiento que el impugnante ha sido intervenido el día 14 de octubre de 2016, aproximadamente a las 8 y 30 de la noche por la Primera Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Junín, por recibir una coima de dos mil y 00/100 soles (S/. 2,000.00 soles) que habría recibido del señor de iniciales D.C.M.Q., Gerente General de la Empresa de Transportes y Servicios "ELOHIM" S.A.C., a cambio de emitir una opinión legal, solicitada por la Gerencia de Transportes de la Entidad -instancia competente para resolver la petición-, a favor de la citada empresa sobre la procedencia de la ejecución de medida cautelar otorgado por INDECOPI, aparentando y prometiendo influir en las decisiones de su Jefe Inmediato y el Gerente General de la Entidad. Por último, agregó que tomó conocimiento que el impugnante se acogió a la terminación anticipada en el proceso penal que le inició la Primera Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Junín por el hecho referido anteriormente.

Copia de la Carpeta Fiscal N2 400-2016 del Primer Despacho de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Junín, donde consta que el impugnante se encuentra denunciado por el delito de tráfico de influencias por el señor de iniciales D.C.M.Q., Gerente de la Empresa de Transportes y Servicios Múltiples "ELOHIN" S.A.C., debido a que el día 14 de octubre del 2016 a horas 10:49 de la mañana recibió una llamada telefónica del mencionado servidor, quien le comentó que el expediente del denunciante está a cargo de aquel y que está en sus manos poder ayudarlo, citándolo en su oficina a las 07:30 de la noche del mismo día. Asimismo, se aprecia que el citado denunciante refiere que constituidos en el lugar que lo citó el impugnante, éste aparentando tener influencias con el Gerente de Asesoría Jurídica y el Gerente Municipal le solicitó al denunciante la suma dineraria de S/. 10,000.00 soles, para que su expediente salga favorable, ante lo cual el denunciante le otorgó un adelanto de S/. 2,000.00 soles.

Asimismo, de la citada carpeta fiscal también se aprecia la declaración del impugnante, quien se acoge a la confesión sincera, señalando lo siguiente:

"( ... ) el día viernes 14 de octubre del presente año, aproximadamente a las 9:00 de mañana del teléfono público ubicado en el sótano de la Municipalidad Provincial de Huancayo se mantuvo una conversación genérica respecto de su trámite y que al parecer habría empresas interesadas en su no procedencia ( .. .) El denunciante no se apareció según acordamos, mi persona le llamó de un teléfono público ubicado por el Jr. Calixto indagando por su no presencia y haciendo algunos comentarios generales respecto a una posible ayuda a su

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trámite se presentó aproximadamente a las 8:05 de la noche, lo recibí ( ... ) Él inició la conversación respecto de su trámite y yo accedí a contestarle en poder ayudarlo, hablando genéricamente de montos y alardeando de una simulada influencia con mi jefe ( ... ) de un momento a otro saco de su chaqueta un fajo de billetes manifestando que era un adelanto y que quería asegurar su trámite y lo dejo encima de mi escritorio ( .. .) cogí el dinero y lo guarde en la gaveta sin contarlo ( ... )".

(iii) Sentencia de Terminación Anticipada Nº 043-2016-CSJJ/2doJIP.EBM, del 16 de octubre de 2016, expedida por el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Huancayo, por el cual se aprueba el "Acuerdo Provisional sobre la pena, reparación civil y demás consecuencias accesorias para la ce lebración de la Audiencia de Terminación Anticipada", arribado entre el Primer Despacho de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios y el impugnante, procesado por la comisión del delito de tráfico de influencias agravada, en agravio del Estado; y se encuentra responsable penalmente al impugnante a título de autor del delito de tráfico de influencias en agravio del Estado por haber confesado sinceramente su culpa aquet por lo que se le impuso la pena privativa de la libertad de dos años, dos meses y 20 días -cuya ejecución se suspendió por el período de prueba de dos años-, se le impuso la pena de 203 días multa, con una cuota dineraria equivalente al 25% de su ingreso promedio diario, suma que asciende a S/. 5,597.52 soles, y se le fijó la reparación civil por el monto de S/. 1,000.00 soles. Cabe señalar que la referida sentencia se encuentra apelada por el Procurador Público Anticorrupción del Distrito Judicial de Junín, la cual ha sido concedida con efecto suspensivo, mediante Resolución Nº 4 del 27 de octubre del 2016.

(iv) Informe Escalafonario Nº 402-2016-MPH/GA-SGGRH-E, del 17 de octubre de 2016, donde se señala que el impugnante tiene la cond ición laboral de empleado nombrado, con nivel remunerativo "STE", perteneciente al régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276, que tiene una amonestación de sanción por diez (10) días y hasta dicha fecha viene trabajando en la Gerencia de Asesoría Legal de la Entidad .

(v) Resolución de Sub Gerencia Nº 10-2011-MPH/GA-SGP, mediante el cual se le desplaza al abogado Carlos Jesús Palomino Herrera a la Gerencia de Asesoría Legal para asumir las funciones del cargo de abogado, conservando su categoría remunerativa, desde el 11 de enero de 2011 a la fecha de haber cometido la falta administrativa imputada. Dicha resolución se encuentra consentida y ejecutoriada.

27. De la revisión de la documentación mencionada se encuentra acreditado que el impugnante solicitó la suma de S/. 10,000.00 soles y recibió la suma de


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S/. 2,000.00 soles del administrado de iniciales D.C.M.Q., Gerente General de la Empresa de Transportes y Servicios Múltiples "ELOHIM S.A.C.", el día viernes 14 de octubre de 2016, a cambio de emitir una opinión legal, solicitada por la Gerencia de Transportes de la Entidad -instancia competente para resolver la petición-, a favor de la citada empresa sobre la procedencia de ejecución de medida cautelar otorgada por INDECOPI, aparentando para ello tener influencias con su Jefe Inmediato y el Gerente Municipal de la Entidad, fin de obtener una ventaja personal económica para sí mismo mediante el uso de su cargo.

28. Cabe señalar que si bien el Informe Escalafonario Nº 402-2016-MPH/GA-SGGRH-E, del 17 de octubre de 2016, señala que el impugnante tiene la condición laboral de empleado nombrado, con nivel remunerativo "STE", no resulta menos cierto que con Resolución de Sub Gerencia Nº 010-2011-MPH/GA-SGP se desplazó al impugnante a la Gerencia de Asesoría Legal de la Entidad para que asuma las funciones del cargo de Abogado, conservando su categoría remunerativa, desde el 11 de enero de 2011 hasta la fecha en que cometió la falta acreditada.

29. En consecuencia, resulta falso que el impugnante solo haya venido cumpliendo funciones de "técnico", cuando en realidad se le solicitaba que emita informes u opiniones legales como abogado de la Gerencia de Asesoría Legal de la Entidad sobre expedientes administrativos provenientes de recursos impugnatorios de apelación, nulidad, entre otros. Asimismo, el impugnante no puede pretender que se enerve su responsabilidad administrativa por el hecho de que en sus distintos informes legales que elaboró no se aprecie la suscripción de su firma, toda vez que si bien tales no documentos no se encuentra firmados por él sí se aprecia que fue él quien los elaboró al consignarse en la parte final sus iniciales, con lo cual se corrobora que aquel fue quien realizó los citados informes legales, y siempre tenía la obligación de emitir los mismos de la Gerencia de Asesoría Legal de la Entidad.

30. Por otro lado, si bien la Sentencia de Terminación Anticipada Nº 043-2016-CSJJ/2doJIP.EBM, del 16 de octubre de 2016, expedida por el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Huancayo, por la cual se encontró responsable penalmente al impugnante a título de autor del delito de tráfico de influencias en agravio del Estado por haber confesado sinceramente su culpa por los hechos imputados, se encuentra apelada por el Procurador Público Anticorrupción del Distrito Judicial de Junín, la cual ha sido concedida con efecto suspensivo, mediante Resolución Nº 4 del 27 de octubre del 2016; de acuerdo a lo establecido en el artículo 166º de la Ley Nº 27444 - Ley de Procedimiento Administrativo General21 puede valorarse lo actuado en el Expediente Penal Nº 03266-2016, que

21 ley N2 27444- ley del Procedimiento Administrativo General, modificada por e l Decreto legislativo N2 1272 "Artículo 1662.- Medios de prueba.

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se IniCIO en contra del impugnante por la comisión del delito de tráfico de influencias, advirtiéndose de dicho expediente que el impugnante ha confesado que solicitó S/. 10,000.00 soles y recibió la suma dineraria de S/. 2,000.00 soles del administrado de iniciales D.C.M.Q., Gerente General de la Empresa de Transportes y Servicios Múltiples "ELOHIM S.A.C.", el dra viernes 14 de octubre de 2016, a cambio de emitir una opinión legal, solicitada por la Gerencia de Transportes de la Entidad -instancia competente para resolver la petición-, a favor de la citada empresa sobre la procedencia de ejecución de medida cautelar otorgado por INDECOPI, aparentando para ello tener influencias con su Jefe Inmediato y el Gerente Municipal de la Entidad, fin de obtener una ventaja personal económica para sí mismo mediante el uso de su cargo. Cabe añadir que tanto en su escrito de descargos, como en el escrito del recurso de reconsideración y el de apelación, el impugnante ha admitido que recibió el monto de S/. 2,000.00 por parte del administrado de iniciales D.C.M.Q., Gerente General de la Empresa de Transportes y Servicios Múltiples "ELOHIM S.A.C.", el día viernes 14 de octubre de 2016, a cambio de emitir una opinión legal a favor de la citada empresa sobre la procedencia de ejecución de medida cautelar otorgado por INDECOPI, aparentando para ello tener influencias con su Jefe Inmediato y el Gerente Municipal de la Entidad.

31. En consecuencia, y conforme a lo expuesto en los numerales precedentes, se advierte que la Gerencia Municipal de la Entidad ha cumplido con acreditar la falta cometida por el impugnante, quien con su accionar ha transgredido literal b) del artículo 232 del Decreto Legislativo Nº 276, incurriendo en las faltas tipificadas en los literales a), h) y o) del artículo 85º de la Ley Nº 30057.

Sobre el principio de razonabilidad y proporcionalidad

32. En su escrito de apelación, el impugnante alegó que se ha vu lnerado el principio de razonabilidad y proporcionalidad, pues no existiría proporcionalidad entre la supuesta falta administrativa y la sanción que se le impuso, en tanto que no existiría grave afectación a los intereses generales o a los bienes jurídicamente protegidos por el Estado. Asimismo, alega que no se tomó en cuenta que era un simple técnico de cuarta categoría dentro de la estructura de la carrera administrativa y que las sanciones anteriores que obran en su legajo han caducado de pleno derecho.

Los hechos invocados o que fueren conducentes para decidir un procedimiento podrán ser objeto de todos los medios de pruebas necesarios, salvo aquellos prohibidos por disposición expresa. En particular, en el procedimiento administrativo procede:

l. Recabar antecedentes y documentos. 2. Solicitar informes y dictámenes de cualquier tipo. 3. Conceder audiencia a los administrados, interrogar testigos y peritos, o recabar de los mismos

declaraciones por escrito. 4. Consultar documentos y actas. S. Practicar inspecciones oculares".

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33. Sobre el particular, debemos señalar que los principios de razonabilidad y proporcionalidad se encuent ran reconocidos de manera expresa en el último párrafo del artículo 200Q de la Constitución Política del Perú22.

34. Por su parte, el Tribunal Constitucional, al desarrollar el principio de proporcionalidad y razonabilidad, ha señalado que: "( .. .) el prinetpto de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres sub principios: de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación"23. Agregando además que, "( ... ) el establecimiento de disposiciones sancionatorias, tanto por entidades públicas como privadas, no puede circunscribirse a una mera aplicación mecánica de las normas, sino que se debe efectuar una apreciación razonable de los hechos en cada caso concreto, tomando en cuenta los antecedentes personales y las circunstancias que llevaron a cometer la falta. El resultado de esta valoración llevará a adoptar una decisión razonable y proporcional24.

35. De modo que, los principios de razonabi lidad y proporcionalidad constituyen un límite a la potestad sancionadora del empleador, que garantiza que la medida disciplinaria impuesta guarde correspondencia con los hechos. Lo que implica que la Entidad, luego de que haya comprobado objetivamente la comisión de la falta imputada, deba elegir la sanción a imponer valorando elementos como la gravedad de la falta, los antecedentes del trabajador, el cargo desempañado u otros, de modo que la sanción resulte menos gravosa para la impugnante.

36. En el presente caso, la entidad impuso la sanción de destitución al impugnante atendiendo a la gravedad de la falta y teniendo en cuenta que si bien aquél tenía el nivel remunerativo "STE", ejercía funciones como abogado en la Gerencia de Asesoría Legal de la entidad, según Resolución de Sub Gerencia NQ 010-2011-MPH/GA-SGP, y no como técnico según alega.

37. Asimismo, se encuentra probado la afectación a los intereses generales del Estado y a los bienes jurídicamente protegidos, ya que el impugnante en su condición de servidor público utilizó su cargo en la Gerencia de Asesoría Legal de la entidad para beneficiarse económicamente, a través del cobro de una suma de dinero a

22 Constitución Política del Perú "Artículo 2002.-Son garantías constitucionales( ... ) Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia o de sitio".

23Sentencia recaída en el expediente N" 2192-2004-AA /TC, fundamento 15 24Sentencia recaída en el expediente N" 0535-2009-PA/TC, fundamento 13.

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una empresa interesada en obtener una opinión favorable respecto a un trámite que seguía ante la entidad.

38. En consecuencia, corresponde desestimar el argumento del impugnante respecto a la falta de proporcionalidad en la sanción impuesta.

Sobre el principio de causalidad

39. Conforme a lo establecido por el principio de causalidad, contenido en el numeral 8 del artículo 230º de la l ey Nº 27444, modificada por el Decreto Legislativo Nº 1272, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.

40. Sobre el particular, Morón Urbina25 señala que la norma referida en el numeral precedente "( .. .) exige en principio lo personalidad de las sanciones, entendido como, la asunción de responsabilidad debe corresponder en quien incurrió en la conducta prohibida por la ley, y no ser sancionado por hechos cometidos por otros o por las denominadas responsabilidades en cascada aplicables a todos quienes participan en una [sic] proceso decisional (. . .) siendo ( .. .) necesario que la conducta humana sea idónea y tenga la aptitud suficiente paro producir la lesión, y no tratarse simplemente de casos de fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado ( ... )".

41. De la revisión de la documentación que obra en el expediente, se verifica que la Entidad ha cumplido con acreditar la comisión de la falta imputada al impugnante estableciendo su responsabilidad, al ejercer funciones de abogado en la Gerencia de Asesoría Legal de la Entidad por haber recibido la suma de S/. 2,000.00 soles del administrado de iniciales D.C.M.Q., Gerente General de la Empresa de Transportes y Servicios Múlt iples "ELOHIM S.A.C.", el día viernes 14 de octubre de 2016, a cambio de emitir una opinión legal favorable a favor del referido administrado respecto de su expediente de medida cautelar otorgado por INDECOPI.

De la existencia de culpabilidad en las faltas imputadas a la impugnante

42. Tanto en su recurso de reconsideración como en su recurso de apelación el impugnante alega que no puede ser sancionado por la intencionalidad en la comisión de la falta ya que, según refiere, la culpabilidad es objetiva y al no haberse consumado el hecho de emitir la opinión favorable a la empresa denunciante, no debe ser sancionado por la sola intención.

25 MORÓN URSINA, Juan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativa General. lima: Gaceta Jurídica, 2006, Sta. edición, p. 634.

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43. Sobre el particular, ha de tenerse en cuenta que el reciente Decreto Legislativo Nº 1272 ha introducido el principio de cu lpabilidad en el listado de principios del procedimiento administrativo sancionador, estableciendo en el numeral 10 del articulo 230º de la Ley Nº 27444 que, la responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo que por ley o decreto legislativo se disponga que sea objetiva. En tal virtud, no resulta menos cierto que el Tribunal Constitucional ya había mencionado en casos anteriores que el principio de culpabi lidad es aplicable en el derecho administrativo sancionador, al señalar que "( .. .) los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del derecho administrativo sancionador ( ... )"26.

44. Ahora bien, respecto a la aplicación del principio de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador la doctrina27 ha señalado lo siguiente:

"Generalmente, cuando se exige ccculpabilidad», la doctrina y la jurisprudencia se refieren a la exigencia de dolo o cuando menos culpa para poder sancionar una conducta ilícita, excluyendo cualquier sanción de carácter objetivo. La culpabilidad sería el reproche que se dirige a una persona porque debió actuar de modo distinto a como lo hizo, para lo cual debió tener la posibilidad de actuar de otro modo (es decir, no puede castigarse por no haber realizado un comportamiento imposible) (. .. )".

45. En el caso en concreto, el impugnante ha reconocido haberse reunido con el representante de la empresa y haber recibido dinero de parte de éste, con quien conversó acerca del trámite de su expediente en la entidad, por lo que la falta sí se consumó, evidenciándose además la intencionalidad del impugnante en la participación del hecho en cuestión. No siendo relevante, por ende, que el impugnante a la fecha en que fue sorprendido aún no hubiese emitido el informe u opinión favorable a la empresa que le dio el dinero.

Sobre la vulneración del principio de "non bis in ídem"

46. El impugnante manifiesta que en el presente proceso administrativo se ha vulnerado el principio de "non bis in ídem", pues al no existir sentencia condenatoria firme por los mismos hechos imputados en el presente procedimiento administrativo no se podía iniciar éste, ni menos sancionarlo en sede administrativa.

26 Fundamento go de la sentencia emit ida en el Expediente Nº 2050-2002-AA/TC. 27 BACA ONETO, Víctor. "¿Responsabilidad subjetiva u objetiva en materia sancionadora? Una propuesta

de respuesta a partir del ordenamiento peruano. En: http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2271 responsabilidad subjetiva u ob jetiva en materia sancionadora.pdf. p. 16 y 17; Consulta realizada elll de enero de 2017.


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47. De acuerdo a lo establecido en el numeral 11 del artículo 230º dela Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, modificada por el Decreto Legislativo Nº 1272, el principio de "non bis in ídem" constituye un principio de la potestad sancionadora administrativa, el cual establece que: "No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7."

48. De la lectura de la norma citada, se desprende que el supuesto de hecho para la aplicación del principio de "non bis in ídem" requiere que se haya impuesto previa o simultáneamente una sanción en vía penal o administrativa, ante lo cual la Administración Pública no podrá aplicar una nueva sanción, siempre y cuando se cumpla con el requisito de identidad de sujeto, hecho y fundamento jurídico.

49. En el presente caso, se aprecia que mediante Resolución de Gerencia Municipal Nº 441-2016-MPH/GM, del 27 de diciembre de 2016, se sancionó al impugnante por las faltas establecidas en los literales a), h) y o) del artículo 85º de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil, al haber obtenido un beneficio ílicito haciendo uso de su cargo público. Por su parte, cabe señalar que en el proceso penal iniciado por la Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Junín en contra del impugnante, el cual se encuentra sentenciado y consentido respecto al extremo de habérsele encontrado culpable del delito de tráfico de influencias al haber solicitado la suma dineraria de S/. 10,000.00 soles y haber recibido la suma dineraria de S/. 2,000.00 soles del administrado de iniciales D.C.M.Q., Gerente General de la Empresa de Transportes y Servicios Múltiples "ELOHIM S.A.C.", el día viernes 14 de octubre de 2016, a cambio de emitir una opinión legal, solicitada por la Gerencia de Transportes de la Entidad -instancia competente para resolver la petición-, a favor de la citada empresa sobre la procedencia de ejecución de medida cautelar otorgado por INDECOPI, aparentando para ello tener influencias con su Jefe Inmediato y el Gerente Municipal de la Entidad.

50. En tal sentido, si bien existe identidad de sujeto y de hechos, no se verifica la identidad de fundamento jurídico ya que en el procedimiento administrativo el impugnante ha sido sancionado por la comisión de una falta disciplinaria al usar su cargo como servidor público para lucrar; mientras que, en el proceso penal ha sido sentenciado por la comisión del delito de tráfico de influencias cuyo bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento de la administración pública. En virtud de lo cual, no existe la alegada vulneración del principio de non bis in ídem.

51. Sin perjuicio de lo anterior, resulta pertinente resaltar que, en el artículo 243º de la Ley Nº 27444 se ha establecido que, las consecuencias civiles, administrativas o

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penales de la responsabilidad de las autoridades son independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislación. Asimismo, los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o civil, no afectan la potestad de las entidades para instruir y decidir sobre la responsabilidad administrativa, salvo disposición judicial expresa en contrario.

52. Por las consideraciones expuestas, este cuerpo Colegiado estima que debe declararse infundado el recurso de apelación presentado por el impugnante, debiéndose confirmar la sanción impuesta.

En ejercicio de las facultades previstas en el artículo 17Q del Decreto legislativo NQ 1023, la Segunda Sala del Tribunal del Servicio Civil;

RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el señor CARLOS JESUS PALOMINO HERRERA y, en consecuencia, CONFIRMAR la Resolución de Gerencia Municipal NQ 040-2017-MPH/GM, del 31 de enero de 2017, que desestimó el recurso de reconsideración planteado contra la Resolución de Gerencia Municipal Nº 441-2016-MPH/GM, del 27 de diciembre de 2016, emitidas por la Gerencia Municipal de la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE HUANCAYO, al haberse acreditado la comisión de las faltas imputadas.

SEGUNDO.- Notificar la presente resolución al señor CARLOS JESUS PALOMINO HERRERA y a la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE HUANCAYO, para su cumplimiento y

fines pertinentes.

TERCERO.- Devolver el expediente a la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE HUANCAYO.

CUARTO.- Declarar agotada la vía administrativa debido a que el Tribunal del Servicio Civil constituye última instancia administrativa.

QUINTO.- Disponer la publicación de la presente resolución en el Portal Institucional

(www.servir.gob.pe).

MIRANDA HURTADO VOCAL

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gístrese, comuníquese y publíqu

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PRESIDENTE

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