View
235
Download
8
Embed Size (px)
DESCRIPTION
Lunchwebinar Jurisprudentie Arbeidsrecht
Citation preview
WWW.AVDRWEBINARS.NL
LUNCHWEBINAR JURISPRUDENTIE
ARBEIDSRECHT
SPREKER MR. E.S. DE JONG
21 NOVEMBER 2013 12:30 – 13:30 UUR
ALUMNUS COLLEGES 6 COLLEGES OVER DIVERSE ONDERWERPEN START 6 DECEMBER 2013
De sprekers:
Actualiteiten Personen- en Familierecht (6 december 2013) door prof. mr. A.J.M. Nuytinck Actualiteiten Goederenrecht en Insolventierecht (13 december 2013) door prof. mr. drs. J.W.A. Biemans Actualiteiten Ondernemingsrecht (16 december 2013) door prof. mr. C.A. Schwarz Actualiteiten Verjaring en Verval (18 december 2013) door prof. mr. J.L. Smeehuijzen Waarheid in het materiële en formele strafrecht (19 december 2013) door prof. mr. M. Otte Actualiteiten Dagvaardingsprocedure (30 december 2013) door prof. mrr. M.J.A.M. Ahsmann Een gelimiteerd aantal van 30 personen kunnen deelnemen aan deze unieke colleges. Vol is vol, dus schrijf u snel in! Kosten: €125,- voor onze alumni.
4 PO
3
Inhoudsopgave
Mr. E.S. de Jong
Jurisprudentie
Hof Den Bosch, 18 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2635 p. 4
Hof Arnhem-Leeuwarden, 13 augustus 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6011 p. 12
Hof Amsterdam, 24 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3181 p. 17
Hof Den Bosch, 23 juli 2013, Prg. 2013/251 p. 23
Hof Arnhem-Leeuwarden, 13 augustus 2013, Prg. 2013/274 p. 30
Hof Den Bosch, 7 mei 2013, LJN BZ9860 p. 34
Hof Amsterdam, 13 augustus 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2515 p. 40
Hof Arnhem-Leeuwarden, 3 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6679 p. 44
Hof Den Bosch, 10 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4194 p. 48
Hoge Raad, 7 juni 2013, JAR 2013/177 p. 53
Hof Arnhem-Leeuwarden, 23 april 2013, LJN BZ8365 p. 108
Hoge Raad, 31 mei 2013, LJN BZ5355 p. 123
Hof Arnhem-Leeuwarden, 16 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5212 p. 125
Hof Den Bosch, 23 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3356 p. 132
Hof Den Haag, 3 september 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3402 p. 140
Hof Arnhem-Leeuwarden, 8 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7544 p. 145
Hof Amsterdam, 25 juni 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:CA3542 p. 152
Hof Den Haag, 15 oktober 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3792 p. 203
Hof Arnhem-Leeuwarden, 23 april 2013, LJN CA2645 p. 211
Rechtbank Oost-Brabant, 1 juli 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:2777 p. 216
4
ECLI:NL:GHSHE:2013:2635
Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
18-06-2013
Datum publicatie
02-07-2013
Zaaknummer
HD 200.102.579-01
Rechtsgebieden
Arbeidsrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie
arbeidsrecht, concurrentiebeding, geen appel van beslissing in reconventie, ten
overvloede: is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste ex artikel 7:653 lid 1 BW, uitleg
van het concurrentiebeding volgens de Haviltex-norm, betekenis van het
concurrentiebeding.
Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 7 653, geldigheid: 2013-07-02
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.102.579/01
arrest van 18 juni 2013
in de zaak van
Coolworld Nederland B.V. ,
gevestigd te[vestigingsplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. W.A.A. van Kuijk te Tilburg,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. M. van der Chijs te Zoetermeer,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 februari 2012 ingeleide hoger beroep van het
door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch gewezen
vonnis van 10 november 2011 tussen principaal appellante – Coolworld – als eiseres in
conventie, verweerster in reconventie en verweerster in het incident ex artikel 223 Rv en
principaal geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde in conventie, eiseres in
reconventie en eiseres in het incident ex artikel 223 Rv.
1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 766991, rolnr. CV EXPL 11-5772)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-
de dagvaarding in hoger beroep;
-
de memorie van grieven;
-
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
5
-
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met één productie.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de
stukken van de eerste aanleg.
3De vordering en de gronden van het hoger beroep
3.1.
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
3.2.
Coolworld heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, voor
zover daartegen appel is ingesteld en, opnieuw rechtdoende, tot alsnog toewijzing van de
vorderingen van Coolworld, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze
procedure in beide instanties.
3.3.
[geïntimeerde] op zijn beurt heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis
gedeeltelijk zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest voor zover mogelijk
uitvoerbaar bij voorraad, naar het hof begrijpt onder wijziging dan wel vermeerdering
van eis:
A. primair, zal verklaren voor recht dat tussen partijen geen concurrentiebeding van
toepassing is, althans het concurrentiebeding tussen partijen, artikel 17 van de
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, integraal zal vernietigen, althans in die zin zal
vernietigen dat het [geïntimeerde] is toegestaan zijn werkzaamheden in zijn huidige
functie bij CoolEnergy voort te zetten, met, zo althans formuleert [geïntimeerde] het,
veroordeling van Coolworld in conventie in de kosten van dit incident, een en ander
binnen twee dagen na betekening van het te wijzen arrest;
B. Coolworld zal veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag ad € 375,--,
althans een door het hof vast te stellen bedrag, ter zake de door [geïntimeerde]
gemaakte buitengerechtelijke kosten, zulks binnen twee dagen na betekening van het te
wijzen arrest;
C. Coolworld zal veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties, met
uitdrukkelijke bepaling dat Coolworld de wettelijke rente over de proceskosten
verschuldigd zal zijn als Coolworld de proceskosten niet binnen veertien dagen na
betekening van het te wijzen arrest zal hebben betaald.
4De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1.
In de overwegingen 2.1 tot en met 2.4 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke
feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten
vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven
van de relevante feiten.
4.1.1.
[geïntimeerde] is op 16 oktober 2006 voor de duur van zes maanden, derhalve eindigend
op 16 april 2007, in dienst getreden van Coolworld in de functie van “Account Executive
(verkoper binnen-/buitendienst)”. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is overgelegd
als productie 2 bij inleidende dagvaarding.
4.1.2.
In deze arbeidsovereenkomst is de navolgende bepaling opgenomen:
“ Artikel 17: concurrentiebeding
“Het is de werknemer verboden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van
de werkgever gedurende een tijdvak van drie jaren na het eindigen van de
arbeidsovereenkomst binnen Nederland een bedrijf te beginnen of te voeren, dat
dezelfde zaken en/of diensten levert als het bedrijf van de werkgever. Het is de
werknemer verboden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de
werkgever gedurende een tijdvak van drie jaren na het eindigen van de
arbeidsovereenkomst zaken of diensten gelijk aan of vergelijkbaar met die waarop het
bedrijf van de werkgever zich toelegt, te leveren aan diegenen die op enig tijdstip
gedurende de laatste drie jaren onmiddellijk voorafgaande aan de datum van beëindiging
van de arbeidsovereenkomst dergelijke zaken of diensten van de werkgever betrokken.
6
Het is de werknemer verboden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de
werkgever gedurende een tijdvak van drie jaren na het eindigen van de
arbeidsovereenkomst zaken of diensten gelijk aan of vergelijkbaar met die welke in de
bedrijfsuitoefening van de werkgever van derden werden betrokken, bedrijfsmatig te
betrekken van diegenen die op enig tijdstip gedurende de laatste drie jaren onmiddellijk
voorafgaande aan de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst dergelijke
zaken of diensten aan de werkgever leverden. De verboden als vervat in dit artikel
gelden indien de werknemer na het eindigen van de arbeidsovereenkomst met de
werkgever:
* optreedt als zelfstandig ondernemer;
* als werknemer in dienst van derden;
* anderszins, direct of indirect, om niet of tegen betaling, werkzaam is bij een
onderneming, persoon of
organisatie die de in dit artikel verboden activiteiten verricht; dan wel
* op enigerlei andere wijze betrokken is bij of belang heeft bij de in dit artikel verboden
activiteiten.
Bij overtreding van één of meer van de in dit artikel vervatte verboden verbeurt de
werknemer aan de werkgever (…) een dadelijk en ineens zonder sommatie of
ingebrekestelling opeisbare boete van € 2.500,- (…) voor elke dag dat de overtreding
voortduurt, (…)”.
4.1.3.
Deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is vervolgens per 16 april 2007 schriftelijk
met één jaar verlengd en het salaris verhoogd tot € 2.750,= bruto per maand. In de
schriftelijke aanvulling, overgelegd als productie 2 bij inleidende dagvaarding, staat
onder meer vermeld:
“Overige Rechten en plichten blijven zoals deze in de arbeidsovereenkomst van
16/10/2006 tot 15/04/2007 zijn overeengekomen.” .
Op 10 april 2008 is de arbeidsovereenkomst met ingang van 16 april 2008 omgezet in
een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarbij het brutosalaris van
[geïntimeerde] is verhoogd naar € 2.900,-- bruto per maand. De bij die gelegenheid door
partijen gemaakte afspraken zijn schriftelijk vastgelegd in een “Aanvulling op de
arbeidsovereenkomst”, onder meer overgelegd als productie 2 bij inleidende
dagvaarding. Daarin zijn partijen onder meer overeengekomen:
“- De overige bepalingen in de arbeidsovereenkomst blijven onverminderd van kracht”
4.1.4.
[geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2011 opgezegd.
Hij is vervolgens in een sales-functie in dienst getreden van CoolEnergy, een bedrijf dat
zich bezighoudt met ten opzichte van Coolworld concurrerende activiteiten.
4.2.1.
Coolworld heeft in eerste aanleg bij exploot van 17 juni 2011 [geïntimeerde] gedagvaard
en gevorderd, zakelijk weergegeven, [geïntimeerde] te veroordelen:
1. het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding na te komen en tot
1 januari 2014 zijn werkzaamheden voor CoolEnergy, in dienstverband of anderszins,
direct of indirect, om niet of tegen betaling, of op welke wijze dan ook verricht, te
beëindigen en beëindigd te houden, op straffe van een dwangsom van € 25.000,-- per
overtreding van het concurrentiebeding voor zover [geïntimeerde] na betekening van het
te wijzen vonnis in gebreke blijft om aan het vonnis te voldoen;
2. aan Coolworld te voldoen een bedrag van € 34.250,-- ter zake de door hem uit hoofde
van het non-concurrentiebeding verbeurde boete, te vermeerderen met de wettelijke
rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
4.2.2.
Daarop heeft [geïntimeerde] een incidentele conclusie tot het treffen van een voorlopige
voorziening ex artikel 223 Rv, tevens houdende conclusie van antwoord in conventie,
tevens houdende eis in reconventie genomen. In het incident ex artikel 223 Rv heeft
[geïntimeerde], zakelijk weergegeven, geconcludeerd tot het treffen van een voorlopige
voorziening.
7
In conventie heeft [geïntimeerde] geconcludeerd Coolworld niet-ontvankelijk te
verklaren, althans haar haar vorderingen te ontzeggen.
In reconventie heeft [geïntimeerde] gevorderd:
1. primair, het concurrentiebeding integraal te vernietigen;
2. subsidiair, het concurrentiebeding tussen partijen in tijd en omvang te matigen tot
nihil met ingang van 1 januari 2011 casu quo een en ander nader op een door de
kantonrechter te bepalen tijdstip;
3. in alle gevallen dat het concurrentiebeding geheel dan wel gedeeltelijk in stand
blijft, [geïntimeerde] een vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW, althans ten titel
van schadevergoeding toe te kennen van € 3.250,00 bruto per maand zolang het
concurrentiebeding duurt.
In conventie en reconventie concludeerde [geïntimeerde] voorts tot veroordeling van
Coolworld in de proceskosten.
4.2.3.
Bij vonnis waarvan beroep zijn in het incident tot het geven van een voorlopige
voorziening de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen. De vorderingen in conventie
van Coolworld zijn eveneens afgewezen. Wat betreft de vorderingen in reconventie van
[geïntimeerde] is de reikwijdte van het tussen partijen in artikel 17 van de
arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentie- en relatiebeding gematigd, in die zin dat
het als eerste geformuleerde verbod vervalt, zodat het verbod beperkt wordt tot de
relaties van Coolworld die gedurende de periode van 1 januari 2008 tot 1 januari 2011
zaken of diensten als vermeld in dat artikel betrokken van of leverden aan Coolworld.
Voorts heeft de kantonrechter, in reconventie oordelend, de duur waarvoor dit verbod
geldt, gematigd tot één jaar, derhalve tot 1 januari 2012, het meer of anders gevorderde
afgewezen en Coolworld veroordeeld in de proceskosten in conventie, reconventie en het
incident.
4.3.
Coolworld is het met voormeld vonnis niet eens en is daarvan tijdig in hoger beroep
gekomen.
Ook [geïntimeerde] kan zich met dat vonnis niet verenigen en heeft in incidenteel appel
één grief opgeworpen. De grieven in het principaal en het incidenteel appel betreffen
uitsluitend het in conventie gewezen vonnis. Het hof overweegt dat nu [geïntimeerde]
met het incidenteel appel geen wijziging van het dictum van het bestreden vonnis
beoogt, maar uitsluitend het opnieuw bepleiten van een in eerste aanleg gevoerd
verweer, het incidenteel appel nodeloos is ingesteld. Zou immers een grief in het
principaal appel slagen dan zou dat verweer op grond van de devolutieve werking
opnieuw aan de orde dienen te komen. Het hof komt hierop in rechtsoverweging 4.9 in
het kader van de proceskosten terug.
Nu geen grieven zijn gericht tegen het in reconventie gewezen vonnis kunnen Coolworld
en [geïntimeerde] in zoverre in hun appel niet worden ontvangen. Om dezelfde reden
kunnen Coolworld en [geïntimeerde] niet worden ontvangen in het hoger beroep van het
in het incident ex artikel 223 Rv gewezen vonnis.
4.4.
Het hof stelt het volgende voorop.
In artikel 17 van de arbeidsovereenkomst zijn drie verboden geformuleerd. Het tweede
en het derde verbod bevatten een relatiebeding (verkopen aan respectievelijk afnemen
van bestaande relaties van Coolworld). De ten aanzien van die relatiebedingen door de
kantonrechter in het bestreden vonnis in reconventie gegeven beslissingen zijn in hoger
beroep niet aan de orde.
Het hof stelt voorts vast dat geen grief is gericht tegen het in reconventie door de
kantonrechter gegeven oordeel, inhoudende dat de reikwijdte van het tussen partijen in
artikel 17 van de arbeidsovereenkomst als eerste geformuleerde verbod wordt gematigd
in die zin dat het verbod (geheel) vervalt. In hoger beroep moet daar dan ook van
worden uitgegaan,
[geïntimeerde] betoogt in hoger beroep (in de vorm van een incidentele grief) dat de
kantonrechter ten onrechte in conventie heeft geoordeeld dat, wat betreft de geldigheid
van het concurrentiebeding, in beginsel aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan.
8
Coolworld komt met de grieven I tot en met IV in het principaal appel op tegen het
oordeel van de kantonrechter in conventie dat [geïntimeerde] zich, kort gezegd, niet
heeft schuldig gemaakt aan overtreding van het eerste verbod, opgenomen in artikel 17
van de arbeidsovereenkomst, zijnde een concurrentiebeding in strikte zin (zie
rechtsoverweging 4.1.2).
Nu geen grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het eerste verbod
wordt gematigd in die zin dat het concurrentiebeding vervalt, volgt daaruit dat de stelling
van [geïntimeerde] dat niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste (en het beding
dus als niet geldig dient te worden aangemerkt) bij gebrek aan belang niet behoeft te
worden behandeld. Om dezelfde reden behoeven ook de grieven I tot en met IV in het
principaal appel (gericht op de gestelde overtreding van dat beding) geen verdere
behandeling.
Geheel ten overvloede overweegt het hof echter als volgt:
4.5.1.
[geïntimeerde] bestrijdt de juistheid van het in conventie gegeven oordeel van de
kantonrechter dat, wat betreft de geldigheid van het concurrentiebeding, in beginsel aan
het schriftelijkheidsvereiste is voldaan.
4.5.2.
Het hof overweegt als volgt.
Vaststaat dat [geïntimeerde] op 16 oktober 2006 ingevolge een arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd in dienst is getreden van Coolworld. Van deze arbeidsovereenkomst
maakt deel uit het in rechtsoverweging 4.1.2 opgenomen concurrentiebeding. Voorts
staat vast dat er daarna sprake is geweest van een opeenvolgende arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd inclusief voormeld concurrentiebeding. De tekst van de verlenging (zie
hiervoor 4.1.3.) is daarvoor voldoende duidelijk. Op 10 april 2008 is de (laatste)
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd omgezet in een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd met ingang van
16 april 2008 inclusief het concurrentiebeding, nu daarbij tevens is bepaald dat de
overige bepalingen in de arbeidsovereenkomst onverminderd van kracht blijven (zie
eveneens 4.1.3.). Naar het oordeel van het hof is daarmee het concurrentiebeding in
beginsel rechtsgeldig overeengekomen. Het enkele feit dat het concurrentiebeding
aanvankelijk deel uitmaakte van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, brengt
niet mee dat het beding thans niet meer geldig zou zijn.
4.5.3.
[geïntimeerde] heeft in zijn toelichting op de incidentele grief er nog op gewezen dat
tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, de
arbeidsvoorwaarden, waaronder de functie, de taakuitoefening en de beschikking over
een lease-auto, meerdere malen zijn veranderd. Daardoor kon, zo betoogt
[geïntimeerde], Coolworld voor een toepassing van de arbeidsvoorwaarden niet volstaan
met een eenvoudige verwijzing naar de voorwaarden uit de arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd, zonder die arbeidsovereenkomst als bijlage bij de overeenkomst van 10
april 2008 te voegen. Coolworld had zich ervan moeten overtuigen dat [geïntimeerde]
zich bewust was van het van toepassing blijven van een concurrentiebeding, dat een
aanzienlijk bezwarend karakter heeft.
4.5.4.
Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.5.2. reeds is overwogen
stelt het hof vast dat voor zover tussen partijen (mondeling) arbeidsvoorwaarden zouden
zijn gewijzigd anders dan die in de (aanvullende) schriftelijke overeenkomsten zijn
vastgelegd, dat slechts van belang is indien deze nadere afspraken betrekking hebben op
hetgeen (reeds) schriftelijk was overeengekomen. Gesteld noch gebleken is dat deze
nadere afspraken, zoal gemaakt, betrekking hadden op het tussen partijen schriftelijk
vastgelegde concurrentiebeding. Dat ligt ook niet in de stellingen van [geïntimeerde]
besloten.
Voor zover het betoog van [geïntimeerde] aldus zou moeten worden opgevat dat de
arbeidsverhouding tussen Coolworld en [geïntimeerde] vanaf 16 april 2008 zo ingrijpend
is gewijzigd dat daarmee het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op
[geïntimeerde] is gaan drukken en dat het concurrentiebeding bij de overeenkomst van
9
10 april 2008 niet geldig is overeengekomen, merkt het hof het volgende op. De door
[geïntimeerde] in dat verband aangevoerde omstandigheden, vermeld in de voorgaande
rechtsoverweging, acht het hof daartoe in elk geval onvoldoende, met name nu
[geïntimeerde] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat
[geïntimeerde] bij Coolworld is gegroeid van een junior functie naar een senior functie in
de buitendienst, doch dat een dergelijk carrièreverloop bij normaal functioneren
redelijkerwijs was te voorzien.
Het betoog van [geïntimeerde] gaat niet op.
4.6.1.
Naar aanleiding van de grieven I tot en met IV in het principaal appel overweegt het hof
ten overvloede als volgt:
4.6.2.
Blijkens de eerste grief in het principaal appel en de daarop gegeven toelichting voert
Coolworld aan dat de kantonrechter bij het vaststellen van de reikwijdte van het
concurrentiebeding ten onrechte een grammaticale uitleg heeft toegepast.
4.6.3.
Het hof stelt voorop dat bij de uitleg van een concurrentiebeding ex artikel
7:653 BW, zoals in casu, de zogenaamde Haviltex-norm als maatstaf heeft te gelden
(zie: Hoge Raad 18 november 1983, LJN: AG4691 en Hoge Raad 4 april 2003, LJN:
AF2844). Deze houdt in dat de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke
overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen
partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen
overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs
mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs
van elkaar mochten verwachten.
4.6.4.
Bij het vaststellen van de bedoeling van partijen spelen de bewoordingen van het
schriftelijk overeengekomen concurrentiebeding een belangrijke rol. Gelet op de
formulering van het eerste verbod uit artikel 17 van de arbeidsovereenkomst heeft de
kantonrechter terecht geoordeeld dat dit verbod [geïntimeerde] niet verbiedt om in
dienst te treden van een concurrerende onderneming, mits deze geen zaken of diensten
levert of afneemt van relaties van Coolworld. Het eerste verbod betreft immers het zelf
beginnen of voeren van een bedrijf. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] een
bedrijf heeft opgezet of dit voert, noch als zelfstandige, noch in dienst van CoolEnergy.
De stelling van Coolworld dat [geïntimeerde] reeds door het in dienst treden bij een
bedrijf als werknemer dit bedrijf ‘voert’, heeft de kantonrechter terecht verworpen. Naar
het oordeel van het hof kan voorts in de vermelding in artikel 17 van de
arbeidsovereenkomst dat de in die bepaling opgenomen verboden gelden indien de
werknemer na het eindigen van de arbeidsovereenkomst (onder meer) als werknemer in
dienst treedt van derden, niet worden gelezen dat [geïntimeerde] het eerste verbod van
artikel 17 van de arbeidsovereenkomst reeds overtreedt door in dienst te treden van een
concurrerend bedrijf, zoals CoolEnergy heeft gesteld. De betreffende vermelding moet
namelijk in één adem worden gelezen met het daarvoor in artikel 17 van de
arbeidsovereenkomst geformuleerde eerste verbod (‘bedrijf te beginnen of te voeren”),
nu uitdrukkelijk sprake is van “de verboden als vervat in dit artikel”.
4.6.5.
Er zijn ook overigens geen feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken op grond
waarvan moet worden geconcludeerd dat partijen hebben beoogd overeen te komen dat
het [geïntimeerde], na beëindiging van zijn dienstverband met Coolworld, verboden was
om in dienst te treden bij een concurrerend bedrijf.
Coolworld heeft in haar toelichting op de derde grief in het principaal appel nog gesteld
dat [geïntimeerde] in 2010 - nog voor zijn opzegging - heel goed op de hoogte was van
de reikwijdte van het concurrentiebeding. Zijn ex-collega, de heer [ex-collega], zijn
huidige werkgever, had een zelfde concurrentiebeding. Door Coolworld is een procedure
tegen [ex-collega] aanhangig gemaakt en [geïntimeerde] is in die periode door Coolworld
betrokken bij deze rechtszaak, door gegevens te verzamelen en informatie vanuit de
markt aan te leveren.
10
Naar het oordeel van het hof heeft Coolworld daarmee de door haar gestelde inhoud van
het concurrentiebeding met [geïntimeerde] echter niet onderbouwd, nu zij zich beroept
op een omstandigheid die dateert uit het jaar 2010, dus van na de totstandkoming van
het concurrentiebeding, opgenomen in artikel 17 van de arbeidsovereenkomst.
4.6.6.
Het hof overweegt in dit verband nog dat [geïntimeerde] het concurrentiebeding in elk
geval niet heeft begrepen in de door Coolworld gestelde zin. Zijn nieuwe functie bij
CoolEnergy is namelijk, zo heeft hij betoogd, aangepast op dit concurrentiebeding zoals
hij dat heeft begrepen. Er worden door hem geen zaken afgenomen of geleverd aan
relaties van Coolworld. [geïntimeerde] heeft ook expliciet in zijn nieuwe
arbeidsovereenkomst bij CoolEnergy laten opnemen dat niet van hem kan worden
verlangd dat hij het beding met Coolworld overtreedt.
4.6.7.
Uit het voorgaande volgt dat (ook) een inhoudelijke beoordeling van de grieven I tot en
met IV in het principaal appel tot de slotsom leidt dat die grieven falen.
4.6.8.
Uit al het voorgaande volgt dat de vijfde grief in het principaal appel, die de proceskosten
betreft, eveneens faalt.
4.7.1.
[geïntimeerde] heeft in hoger beroep zijn vorderingen gewijzigd, zoals in
rechtsoverweging 3.3 onder A weergegeven. Hij vordert thans primair een verklaring
voor recht dat tussen partijen geen concurrentiebeding van toepassing is en meer
subsidiair de vernietiging van het concurrentiebeding zodat het hem is toegestaan zijn
werkzaamheden in zijn huidige functie bij CoolEnergy voort te zetten. Nu geen grieven
zijn gericht tegen het in reconventie door de kantonrechter gegeven oordeel onder meer
inhoudende dat de reikwijdte van het tussen partijen in artikel 17 van de
arbeidsovereenkomst als eerste geformuleerde verbod vervalt, dienen deze gewijzigde
vorderingen te worden afgewezen bij gebrek aan belang.
4.7.2.
In hoger beroep vordert Coolworld voorts betaling door [geïntimeerde] van een bedrag
ad € 375,-- ter zake buitengerechtelijke kosten (zie rechtsoverweging 3.3 onder B).
Coolworld heeft deze vordering, zoals [geïntimeerde] ook heeft aangevoerd, niet
onderbouwd, zodat deze vordering eveneens wordt afgewezen.
4.8.
Aan het door ieder van partijen gedane bewijsaanbod wordt als niet voldoende specifiek
en/of niet ter zake dienend voorbijgegaan.
4.9.
Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Coolworld veroordeeld in de proceskosten van
het principaal appel. In het incidenteel appel komt het hof niet tot een
proceskostenveroordeling, nu dat nodeloos is ingesteld.
5De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
verklaart Coolworld en [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep voor zover
dat is gericht tegen het in reconventie gewezen vonnis van 10 november 2011;
verklaart Coolworld en [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep voor zover
dat is gericht tegen het in het incident ex artikel 223 Rv gewezen vonnis van 10
november 2011;
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 10 november 2011 voor zover dat in
conventie is gewezen;
wijst af het in hoger beroep door [geïntimeerde] meer of anders gevorderde;
veroordeelt Coolworld in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten tot op
heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 666,-- aan verschotten en
op
€ 1.158,-- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na
de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente
11
als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag
der voldoening;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
verklaart dit arrest, wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en
M.J.H.A. Venner-Lijten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18
juni 2013.
12
ECLI:NL:GHARL:2013:6011
Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
13-08-2013
Datum publicatie
17-09-2013
Zaaknummer
200.117.924
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep kort geding
Inhoudsindicatie
Kan werkgever de werknemer aan een non-concurrentiebeding houden? Matiging en
schorsing.
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.117.924
(zaaknummer rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel 840386)
arrest in kort geding van de derde kamer van 13 augustus 2013
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. N. Mauer,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Racupack B.V. ,
gevestigd te Culemborg,
geïntimeerde,
hierna: Racupack,
advocaat: mr. W.J. Liebrand.
1Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
14 november 2012 dat de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel)
tussen [appellant] als eiser in conventie/verweerder in reconventie en Racupack als
gedaagde in conventie/eiseres in reconventie in kort geding heeft gewezen.
2Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 november 2012, met grieven en producties,
- de conclusie van eis van de zijde van [appellant],
- de memorie van antwoord,
- het schriftelijk pleidooi van de zijde van [appellant],
- het schriftelijk pleidooi van de zijde van Racupack.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd
en heeft het hof arrest bepaald.
3De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep van de volgende feiten uit.
13
3.2
Met ingang van 1 februari 2009 is [appellant] bij Racupack in dienst getreden in de
functie van Sales Manager. [appellant] is van 14 april 1999 tot 1 november 2006 bij
Racupack in dienst geweest als verkoper Buitendienst. Deze arbeidsovereenkomst is
indertijd door [appellant] opgezegd.
3.3
In de tussen [appellant] en Racupack nadien gesloten arbeidsovereenkomst is in artikel 7
een non-concurrentiebeding opgenomen (productie 1b bij inleidende dagvaarding). Dit
artikel luidt als volgt:
“ Artikel 7: Nevenwerkzaamheden/Concurrentiebeding geldig voor Europa
7.1
De werknemer is het verboden om, zonder schriftelijke toestemming van werkgever,
gedurende het bestaan van de dienstbetrekking, in enigerlei vorm, aan soortelijke
producten en/of projecten te werken, een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die
van werkgever te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct,
hetzij indirect, als ook financieel, in welke vorm ook, bij een dergelijke zaak belang te
hebben, daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, al dan niet in
dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel te hebben
van welke aard dan ook.
Na beëindiging van de dienstbetrekking zal werkgever gedurende 2 jaar na datum van
beëindiging van de dienstbetrekking, werknemer houden aan dit beding tenzij werkgever
schriftelijk anders verklaart. Het is werknemer tevens verboden gedurende 2 jaar na
beëindiging van de dienstbetrekking relaties en/of directe contacten waarmee werkgever
een overeenkomst heeft gesloten of een offerte aan haar heeft uitgebracht te benaderen
en/of ermee in contact te treden”.
3.4
[appellant] is wegens ziekte uitgevallen van medio 2009 tot en met januari 2011 (burn-
out) en van april 2012 tot einde dienstverband (spanningsklachten).
3.5
Bij beschikking van 9 juli 2012 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) heeft de
kantonrechter te ’s-Hertogenbosch de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1
augustus 2012 ontbonden onder toekenning van een vergoeding van € 45.000,- aan
[appellant]. Deze vergoeding is berekend op basis van de kantonrechtersformule met een
correctiefactor van 2,36.
3.6
[appellant] is na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor zichzelf begonnen. Op
3 september 2012 heeft hij een eigen onderneming onder de naam [W] opgericht.
Blijkens het uittreksel uit het handelsregister heeft deze onderneming als activiteiten:
“Handelsbemiddeling in machines, technische benodigdheden, schepen en vliegtuigen.
Groothandel in machines voor de voedings- en genotmiddelenindustrie”.
3.7
Bij brief van 18 september 2012 (productie 8 bij inleidende dagvaarding) beticht de
advocaat van Racupack [appellant] ervan dat hij voormeld non-concurrentiebeding
schendt. In deze brief, alsmede in een daaropvolgende brief van de advocaat van
Racupack van 12 oktober 2012 (productie 9 bij inleidende dagvaarding) wordt tevens
aanspraak gemaakt op de (aan de inbreuk op het non-concurrentiebeding verbonden)
verbeurde boetes.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Kernvraag in deze procedure is of Racupack met recht [appellant] aan het non-
concurrentiebeding houdt. In eerste aanleg heeft [appellant], kort samengevat, primair
gevorderd te bepalen dat het hem vrij staat zijn werkzaamheden bij [W] voor te zetten,
althans dat aan het non-concurrentiebeding geen werking toekomt, subsidiair het non-
concurrentiebeding te schorsen en meer subsidiair het non-concurrentiebeding te
matigen althans te schorsen wat betreft geografische reikwijdte, duur, omvang en
verdere inhoud. In reconventie heeft Racupack gevorderd dat [appellant] wordt geboden
zijn verplichtingen uit het non-concurrentiebeding na te komen en zijn activiteiten vanuit
14
[W] per direct te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een
dwangsom van € 10.000,- per dag.
De kantonrechter heeft in conventie de primaire vordering afgewezen omdat dit een
vordering van declaratoire aard is en zich niet voor behandeling in kort geding leent. De
subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen zijn eveneens afgewezen, in de kern
genomen, omdat na afweging van de belangen van partijen een beroep op het non-
concurrentiebeding in deze zaak volgens de kantonrechter naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid niet als onaanvaardbaar moet worden beschouwd. De vordering
van Racupack in reconventie is toegewezen, met dien verstande dat (kort gezegd) de te
verbeuren dwangsom is vastgesteld op € 2.500,- per dag tot een maximum van €
100.000, -.
4.2
Onder aanvoering van vier grieven komt [appellant] in hoger beroep op tegen het
oordeel van de kantonrechter.
De grieven luiden als volgt:
Grief I
Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter in zijn vonnis in r.o. 2.5 overwogen dat de
wijze waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd, niet kan worden
gelijkgesteld met een schadeplichtig ontslag als bedoeld in artikel 7:653 lid 3 BW.
Grief II
Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter in zijn vonnis in r.o. 2.5 overwogen dat de
subsidiaire vordering zoals geformuleerd onder 21 van de inleidende dagvaarding, gelet
op de belangenafweging, niet voor toewijzing in aanmerking komt.
Grief III
Ten onrechte heeft de kantonrechter in zijn vonnis in r.o. 2.5 overwogen dat de meer
subsidiaire vorderingen op de vorenstaande gronden moeten worden afgewezen.
Grief IV
Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter in zijn vonnis een dwangsom opgelegd van
€ 2.500,00 per dag tot een maximum van € 100.000,00.
4.3
In grief I stelt [appellant] zich op het standpunt dat Racupack een zodanig verwijt valt te
maken van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst (op grond waarvan zij een
vergoeding van € 45.000, - aan [appellant] dient te betalen) dat analoge toepassing van
artikel 7:653 lid 3 BW in samenhang met artikel 7:677 lid 3 BW gerechtvaardigd is. Dit
heeft tot gevolg, aldus [appellant], dat het non-concurrentiebeding zijn gelding heeft
verloren.
4.4
Het hof oordeelt als volgt. Artikel 7:653 lid 3 BW bepaalt dat een werkgever geen
rechten aan een non-concurrentiebeding kan ontlenen indien hij wegens de wijze waarop
de arbeidsovereenkomst is geëindigd schadeplichtig is. Vast staat dat de
arbeidsovereenkomst van [appellant] is geëindigd wegens gewichtige redenen in de zin
van veranderingen in de omstandigheden. Deze situatie wordt niet genoemd in artikel
7:677 BW, waarin het schadeplichtig ontslag is geregeld, zodat [appellant] strikt
genomen op grond van artikel 7:653 lid 3 BW in samenhang met artikel 7:677 BW niet is
ontslagen uit het non-concurrentiebeding. De vraag rijst of, zoals [appellant] heeft
aangevoerd, in dit geval analoge toepassing van artikel 7:653 lid 3 BW aan de orde is.
Naar het oordeel van het hof kan in bijzondere gevallen plaats zijn voor een dergelijke
analoge toepassing. De omstandigheid dat Racupack, zoals [appellant] heeft aangevoerd,
op oneigenlijke gronden de ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht en de
kantonrechter te
’s-Hertogenbosch de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden en Racupack heeft
veroordeeld aan [appellant] een vergoeding van € 45.000,- te betalen, is echter geen
omstandigheid op grond waarvan artikel 7:653 lid 3 BW analoog zou moeten worden
toegepast.
Grief I faalt derhalve.
4.5
15
Ten aanzien van grief II geldt het volgende. Een non-concurrentiebeding kan ingevolge
artikel 7:653 lid 2 BW geheel of gedeeltelijk vernietigd worden op de grond dat in
verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever de werknemer door het non-
concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. De werknemer moet feiten en
omstandigheden stellen en aannemelijk maken die gehele of gedeeltelijke vernietiging
van het non-concurrentiebeding rechtvaardigen.
[appellant] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat het non-concurrentiebeding
geheel of gedeeltelijk moet worden vernietigd, samengevat, aangevoerd dat hij geen
andere keuze heeft dan voor zichzelf te beginnen omdat hij eenzijdig is opgeleid en al
ruim 16 jaar in de verpakkingsindustrie werkzaam is. Daarbij komt dat zijn financiële
situatie zorgelijk is, de banen niet voor het oprapen liggen en hij gelet op zijn leeftijd van
45 jaar en een historie van burn-out een zwakke arbeidsmarktpositie heeft. Verder heeft
hij aangevoerd dat Racupack geen belang heeft bij handhaving van het non-
concurrentiebeding nu hij door Racupack is “kaltgestellt” en dus geen kennis van
strategische plannen en/of gevoelige informatie heeft. Bovendien ontbeert Racupack
belang nu hij was aangesteld om nieuwe markten zoals Duitsland, Zwitserland, Polen en
Rusland aan te boren, terwijl [W] zich slechts op de Nederlandse markt richt. In dit
verband stelt [appellant] nog dat hij met zijn eenmansbedrijfje geen concurrentie vormt
voor Racupack, de onbetwiste marktleider in de verpakkingsindustrie. Voorts heeft
[appellant] naar voren gebracht dat Racupack hem in het verleden niet aan het non-
concurrentiebeding heeft gehouden en dat andere werknemers bij hun vertrek evenmin
hieraan zijn gehouden. Ten slotte heeft [appellant] aangevoerd dat [W] zich op andere
machines dan Racupack richt, zodat de daarmee verband houdende activiteiten voor het
overgrote deel niet eens concurrerend zijn.
4.6
Uit de eigen stellingen van [appellant] (randnummer 79 memorie van grieven en
randnummer 25 van de pleitnota) blijkt echter dat [W] zich óók richt op de producten die
Racupack ontwikkelt - te weten kartonneermachines en casepackers - zodat [appellant]
met zijn bedrijf [W] in beginsel een met het concurrentiebeding strijdige activiteit
verricht. Verder staat vast dat [appellant] drie relaties van Racupack - te weten [relatie
1], [relatie 2] en [relatie 3] - heeft benaderd, hetgeen blijkt uit de verklaringen van [E]
die Racupack bij memorie van antwoord heeft overgelegd (producties 1, 2 en 3).
[appellant] had hier in zijn schriftelijke pleitnota op kunnen reageren, hetgeen hij niet
heeft gedaan, zodat het hof er vooralsnog van uitgaat dat [appellant] genoemde relaties
van Racupack heeft benaderd, hetgeen het non-concurrentiebeding (dat eveneens een
relatiebeding behelst) verbiedt.
De overige door [appellant] naar voren gebrachte omstandigheden (op de stelling van
[appellant] dat [W] zich enkel richt op de Nederlandse markt terwijl [appellant] zich bij
Racupack bezig hield met nieuwe markten zoals Duitsland, Zwitserland, Polen en Rusland
zal het hof bij bespreking van grief III in gaan) kunnen aan het oordeel van het hof dat
[appellant] met [W] activiteiten heeft verricht die onder het non-concurrentiebeding
vallen, niet afdoen. Zo heeft [appellant], gelet op de gemotiveerde betwisting door
Racupack, voorshands niet aannemelijk kunnen maken dat hij niet meer op de hoogte
was van strategische plannen van Racupack en/of gevoelige informatie en dat hij niets
anders kon dan een eigen onderneming starten. Verder heeft Racupack gemotiveerd
uiteengezet waarom zij [appellant] na het beëindigen van het eerste dienstverband niet
aan het non-concurrentiebeding heeft gehouden. Ten slotte kan het feit dat Racupack om
haar moverende redenen andere werknemers niet aan het non-concurrentiebeding heeft
gehouden, evenmin leiden tot het oordeel dat Racupack daarmee niet gerechtigd was
[appellant] er wél aan te houden.
Ook grief II dient te worden verworpen.
4.7
Met grief III betoogt [appellant] dat het non-concurrentiebeding gematigd dient te
worden, althans behoort te worden geschorst wat betreft geografische beperking, duur,
omvang en verdere inhoud ervan. Het verweer van Racupack dat [appellant] feitelijk
matiging van het non-concurrentiebeding wenst en dat hij zich daarmee tot de
bodemrechter en niet tot de kort geding rechter had moeten wenden, wordt gepasseerd
16
nu het hof de stelling van [appellant] aldus begrijpt dat hij heeft bedoeld het non-
concurrentiebeding te beperken of te schorsen totdat in een bodemprocedure een
beslissing is genomen ten aanzien van de reikwijdte van dit beding.
Ten aanzien van de geografische beperking heeft [appellant] weliswaar onderbouwd
gesteld dat hij zich tijdens het (tweede) dienstverband met Racupack vooral heeft
gefocust (en hiertoe ook de opdracht had gekregen) op de Duitstalige gebieden en op
België en dat hij maar één klant in Nederland (te weten de [firma J]) had en dat de heer
[E] voor het overige verantwoordelijke was voor de Nederlandse markt, maar hiertegen
heeft Racupack gemotiveerd ingebracht dat [appellant] actief bleef op de Nederlandse
markt nu deze markt gedeeld zou worden, hij Nederlandse klanten bleef bedienen en
buitenlandse klanten voor referentiebezoeken naar Nederlandse relaties meenam. Nu
voor bewijslevering in dit kort geding geen plaats is, moet het er vooralsnog voor worden
gehouden dat [appellant] ook op de Nederlandse markt voor Racupack actief was.
4.8
Het hof zal het non-concurrentiebeding echter schorsen, voor zover het de duur van één
jaar te boven gaat. Daartoe geldt het volgende. Hoewel [appellant] van 1 februari 2009
tot 1 augustus 2012 bij Racupack in dienst is geweest, heeft het dienstverband wegens
uitval door ziekte van [appellant] (burn-out van medio 2009 tot en met januari 2011
gevolgd door een uitval in april 2012 wegens spanningsklachten tot einde
dienstverband) feitelijk ongeveer 1,5 jaar geduurd. Het hof acht het met het oog hierop
zeer waarschijnlijk dat de rechter in een bodemprocedure het door partijen
overeengekomen non-concurrentiebeding gedeeltelijk zal vernietigen en wel zó, dat de
duur waarvoor het beding is overeengekomen (te weten twee jaar) wordt teruggebracht
naar maximaal één jaar. Het hof is voorshands van oordeel dat [appellant] in verhouding
tot het te beschermen belang van Racupack onbillijk wordt benadeeld door een non-
concurrentiebeding dat de duur van één jaar te boven gaat.
Dit betekent dat grief III in zoverre slaagt dat het non-concurrentiebeding zal worden
geschorst voor zover het de periode van één jaar te boven gaat.
4.9
Met grief IV klaagt [appellant] erover dat de voorzieningenrechter ten onrechte een
dwangsom heeft opgelegd van € 2.500, - per dag tot een maximum van € 10.000, -.
Gelet op hetgeen hierboven is overwogen faalt de stelling van [appellant] dat Racupack
geen belang heeft bij handhaving van het non-concurrentiebeding. Het hof heeft immers,
na afweging van alle belangen, overwogen dat Racupack [appellant] aan het non-
concurrentiebeding kan houden. De hoogte van de maximaal te verbeuren dwangsom
komt het hof evenmin disproportioneel ten opzichte van het te beschermen belang van
Racupack voor.
5Slotsom
De slotsom luidt dat de grieven I, II en IV falen en dat grief III gedeeltelijk slaagt en
voor het overige faalt. Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld,
zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
6De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen in conventie gewezen vonnis van de kantonrechter van
14 november 2012, behoudens voor zover daarin de meer subsidiaire vordering van
[appellant] is afgewezen, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw
recht;
schorst het concurrentiebeding voor zover het de periode van één jaar te boven gaat;
bekrachtigt het tussen partijen in reconventie gewezen vonnis van de kantonrechter van
14 november 2012, behoudens voor zover het daarin opgenomen gebod zich uitstrekt
over de periode vanaf 1 augustus 2013;
compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten
draagt;verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het anders of meer gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, M.F.J.N. van Osch en A.A. van
Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
13 augustus 2013.
17
ECLI:NL:GHAMS:2013:3181
Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
24-09-2013
Datum publicatie
14-10-2013
Zaaknummer
200.110.354-01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie
Concurrentiebeding. Terechte toewijzing vordering van werkgever tot nakoming. Geen
onbillijke benadeling (ex-)werknemer.
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.110.354/01
zaaknummer rechtbank (Amsterdam): CV 11-36758
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 september 2013
inzake
[appellant]
wonend te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. A.W. Brantjes, te Amsterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde]
gevestigd te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. H.J. Bronsgeest, te Amsterdam.
1Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 11 juli 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis
van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de
kantonrechter), van 2 mei 2012, onder boven vermeld zaaknummer gewezen tussen
[geïntimeerde] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellant]
als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie. [appellant] heeft zijn grieven in de
dagvaarding vermeld.
In deze zaak heeft het hof op 31 juli 2012 een tussenarrest uitgesproken, waarbij een
comparitie van partijen is gelast onder meer teneinde te beproeven of een minnelijke
regeling tot stand gebracht kon worden. De comparitie heeft plaatsgevonden op
1 oktober 2012. Een minnelijke regeling tussen partijen is daarbij niet tot stand
gekomen. Het van de comparitie opgemaakte proces-verbaal is bij de gedingstukken
gevoegd.
[geïntimeerde] heeft daarna gediend van memorie van antwoord, met producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en -
uitvoerbaar bij voorraad - alsnog primair: het beding van non-concurrentie als genoemd
in de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal vernietigen, althans gedeeltelijk zal
vernietigen en het beding aldus zal beperken dat het geldig is tot 1 juni 2012, waarbij
het beding geen werking heeft buiten de regio waar [appellant] zijn werkzaamheden voor
18
[geïntimeerde] verrichtte (de provincies Utrecht, Gelderland en Noord-
Nederland); subsidiair : voor zover het hof het vonnis van de kantonrechter in stand zou
laten, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een vergoeding ex artikel 7:653, lid
4, Burgerlijk Wetboek (BW) van € 2.500,- netto per maand voor elke maand dat
[appellant] zijn dienstverband met [X]heeft moeten beëindigen tot het moment waarop
het concurrentiebeding zijn werking verliest, met veroordeling van [geïntimeerde] in de
koste van beide instanties.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de
kantonrechter, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep..
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2Feiten
2.1.
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.3 een aantal
feiten vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook
het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als
enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan,
komen de feiten neer op het volgende.
2.2.
[appellant], geboren in [geboortedatum], is in 2008 afgestudeerd in Busines
Administration, met specialisatie in Human Resource Management (HRM). Hij is op 1
november 2008 in dienst getreden van [geïntimeerde] als trainee human resources. Per
1 mei 2009 heeft hij de stap gemaakt naar consultant en per 1 januari 2011 is hij
benoemd tot senior consultant, waarbij een nieuwe arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd is gesloten. Vanaf 1 augustus 2011 bedroeg het salaris € 3.300,- bruto
per maand, exclusief vakantietoeslag, bonus en overige emolumenten.
[appellant] was bij [geïntimeerde] werkzaam binnen de afdeling Sales & Marketing in de
vestiging [plaats].
2.3.
Artikel 10 lid 1 van de laatstelijk geldende arbeidsovereenkomst luidt:
Tenzij anderszins schriftelijk overeengekomen, is het werknemer niet toegestaan
gedurende een periode van twaalf maanden na de beëindiging van het dienstverband
binnen Nederland, direct of indirect, zowel voor eigen rekening als ten behoeve van
derden, in dienstverband of anderszins, in enigerlei vorm:
i) werkzaam of betrokken zijn in of bij enige onderneming met activiteiten op het terrein
gelijk aan of anderszins concurrerend met dat van werkgever op het terrein van Finance
en/of op het gebied waar werknemer de laatste twaalf maanden van het dienstverband
werkzaam in is geweest (verder: het concurrentiebeding; hof) ;
ii) activiteiten te verrichten ten behoeve van of contacten te onderhouden met
bestaande, dan wel voormalige relaties of kandidaten van werkgever met wie werknemer
in contact is geweest gedurende de laatste twaalf maanden van het
dienstverband (verder: het relatiebeding; hof) ;
iii) werknemers van werkgever te benaderen en/of weg te lokken (verder: het
ronselbeding; hof) .
2.4.
Artikel 11 van de laatstelijk geldende arbeidsovereenkomst (verder: het
geheimhoudingsbeding) luidt:
Geheimhouding
Werknemer is verplicht zowel tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst als na
beëindiging daarvan tot volledige geheimhouding van al hetgeen hij/zij in het kader van
de uitvoering van deze overeenkomst zowel ten aanzien van de werkzaamheden als ten
aanzien van de organisatie, of daarbij werkzame personen, dan wel klanten van
werkgever ter kennis is gekomen, inclusief doch niet beperkt tot de inhoud van
contracten, gegevens van cliënten, kandidaten, accounts of financiële situatie van
werkgever
2.5.
Bij vonnis in kort geding van 10 oktober 2011 heeft de kantonrechter op vordering van
[appellant] - onder afwijzing van het meer of anders gevorderde - de werking van het
19
concurrentiebeding aldus geschorst dat het geacht wordt gedurende twaalf maanden na
de beëindiging van het dienstverband tussen partijen geen werking te hebben buiten de
regio waarin [appellant] zijn werkzaamheden bij [geïntimeerde] verricht, totdat de
bodemrechter bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis anders zal hebben beslist .
2.6.
Op 1 december 2011 is [appellant] bij [X](hierna: [X]) in dienst getreden als recruitment
consultant te [plaats] tegen een salaris van € 45.600,- bruto per jaar, exclusief
vakantietoeslag.
2.7.
[X] is een directe concurrent van [geïntimeerde]. Beiden houden zich bezig met werving
en selectie van hoger opgeleid personeel, waaronder met name juristen en financieel
managers en beiden hebben kantoren in Amsterdam, Eindhoven en Rotterdam.
2.8.
[X] had in tegenstelling tot [geïntimeerde] geen afdeling Sales & Marketing. [appellant]
is door [X] aangetrokken om een dergelijke afdeling op te zetten.
3Beoordeling
3.1.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg - kort gezegd - nakoming van het concurrentie-
beding gevorderd, op straffe van een dwangsom. [appellant] heeft zich daartegen
verweerd en zijnerzijds (in reconventie) vernietiging, dan wel matiging van het beding
gevorderd, en subsidiair een vergoeding op de voet van art. 7:653 lid 4 BW van
€ 3.300,- netto, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen.
De kantonrechter heeft in conventie de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en
[appellant] veroordeeld tot nakoming van het concurrentiebeding en tot betaling van een
dwangsom van € 2.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zijn dienstverband bij
[X] binnen de divisie Sales & Marketing voortduurt, vanaf twee weken na betekening van
het vonnis, met veroordeling in de proceskosten.
In reconventie heeft de kantonrechter [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan
[appellant] van een bedrag van € 2.500,- netto per maand over de periode juni tot en
met augustus 2012.
De kantonrechter heeft aan deze veroordelingen in conventie ten grondslag gelegd dat
[geïntimeerde] voldoende belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding terwijl
[appellant] daardoor niet onredelijk wordt benadeeld en, in reconventie, dat aannemelijk
is dat [appellant] bij handhaving van het concurrentiebeding niet onmiddellijk ander werk
zal weten te vinden, reden waarom de toegekende vergoeding billijk is.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt
[appellant] met zijn grieven op.
3.2.1.
Grief I houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde]
een voldoende te respecteren belang heeft bij instandhouding van het
concurrentiebeding, dat een regionale beperking van het beding geen recht doet aan het
belang van [geïntimeerde] en dat het relatiebeding onvoldoende is ter bescherming van
die belangen. [appellant] stelt ter toelichting op deze grief het volgende. Omdat
[geïntimeerde] en [X] directe concurrenten van elkaar zijn stappen personeelsleden
regelmatig naar het andere bedrijf over. Beide bedrijven houden er dezelfde werkwijze
op na. Er is geen sprake van bijzondere bedrijfsgeheimen of concurrentiegevoelige
informatie. [geïntimeerde] heeft niet een bijzondere werkwijze die haar een voorsprong
geeft in de markt, zodat er geen gevaar is dat [geïntimeerde] haar voorsprong op enig
gebied ten opzichte van [X] verliest door de overstap van [appellant] naar [X]. Voorts is
door de kantonrechter ten onrechte meegewogen dat [appellant] op de hoogte was van
financiële afspraken, nu de marges en prijzen in de markt overal hetzelfde zijn en de
kennis over deze zaken snel is verouderd en overigens wordt beschermd door het
relatiebeding. Ook is er door [geïntimeerde] niet bijzonder geïnvesteerd in opleidingen.
[appellant] kreeg slechts een training “on the job”. Andere trainingen die hij intern heeft
gevolgd worden binnen ieder recruitingbedrijf gegeven. De kans dat [X] profiteert van de
kennis en kunde die [appellant] bij [geïntimeerde] heeft opgedaan is dus nihil. Verder is
het zo dat de directeur van [geïntimeerde] zelf in een interview in de krant een open
20
markt heeft gepropageerd. Ten slotte zijn de consultants bij [geïntimeerde] regionaal
actief, net als bij [X] het geval is in finance recruitment. [appellant] heeft dus ook niets
aan de bij [geïntimeerde] opgedane ervaring met, en contactpersonen bij, bedrijven in
de regio waar hij actief was. De gerechtvaardigde belangen van [geïntimeerde] zijn
daarom voldoende gewaarborgd met de instandhouding van het ronsel-, relatie- en
geheimhoudingsbeding en een regionale beperking van het concurrentiebeding, en er is
geen speciaal belang van [geïntimeerde] dat maakt dat [appellant] in zijn geheel niet
meer werkzaam zou mogen zijn binnen de werving- en selectiebranche gedurende een
jaar na zijn dienstverband. Aldus [appellant].
3.2.2.
Het hof overweegt als volgt. Op 5 september 2011 heeft [Y] Finance Director bij
[geïntimeerde], aan [appellant] een e-mail gestuurd die - voor zover hier van belang -
inhoudt dat het concurrentiebeding alleen ziet op de disciplines Sales & Marketing en
Finance voor de duur van twaalf maanden en dat het [appellant] vrijstaat om bij iedere
concurrerende organisatie in dienst te treden. De inhoud van het concurrentiebeding
zoals hiervoor onder 2.3 weergegeven, in samenhang met deze e-mail, wijst niet op een
verdergaand verbod, zodat de stelling van [appellant] dat hij in het geheel niet meer
werkzaam zou mogen zijn binnen de werving- en selectiebranche geen hout snijdt. De
kern bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] voldoende gerechtvaardigde
belangen had om [appellant] aan het concurrentiebeding te houden betreft de
omstandigheid dat [appellant] bij [X] aan de slag zou gaan (mede) om daar een nieuwe
afdeling Sales & Marketing op te zetten. [X] beschikte immers niet over een dergelijke
afdeling. [appellant] moet, gelet op zijn werkzaamheden op dit gebied bij [geïntimeerde],
geacht worden een bijzondere en diepgaande kennis van, en ervaring op dat werkterrein
te hebben opgedaan. De stellingen van [geïntimeerde] op dit punt zijn door [appellant]
op zichzelf ook niet betwist. [geïntimeerde] kan daarom worden gevolgd in haar bij
inleidende dagvaarding ter zake betrokken en evenmin weersproken stelling dat wanneer
[appellant] deze kennis en ervaring zou aanwenden ten behoeve van [X], dit [X] een
ongerechtvaardigde voorsprong in de concurrentiestrijd oplevert. In zoverre heeft
[geïntimeerde] dus een voldoende te respecteren belang bij instandhouding van het
concurrentiebeding en faalt de grief op dit onderdeel. Het oordeel moet vervolgens luiden
dat, juist gelet op die bijzondere taak van [appellant] bij [X], die van een andere orde
moet worden geacht dan de reguliere consultancy werkzaamheden, het ronsel-, relatie-
en geheimhoudingsbeding de gerechtvaardigde belangen van [geïntimeerde]
onvoldoende beschermen. Hetzelfde geldt ten aanzien van een regionale beperking van
het concurrentiebeding, waarbij nog meeweegt dat niet is gesteld of gebleken dat deze
nieuw op te zetten afdeling geen landelijke of ten minste buiten-regionale uitstraling zou
hebben. Hetgeen [appellant] overigens heeft aangevoerd kan aan het voorgaande niet
aan afdoen. De grief faalt daarom op alle onderdelen.
3.3.1.
Grief II behelst dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] door
instandhouding van het concurrentiebeding niet onredelijk wordt benadeeld.
Ter toelichting op de grief voert [appellant] aan dat hij door een onrustige periode bij
[geïntimeerde] en het vertrek van werknemers niet in staat was samen met collega’s iets
op te bouwen. Ook zou hij bij [geïntimeerde] niet meer voldoende kunnen leren, als hij
daar was blijven werken. Zijn carrière zat bij [geïntimeerde] op een dood spoor. Hij was
weliswaar senior consultant, maar dat was een gebruikelijke stap na consultant te zijn
geweest. Ook is hij bij [X] meer gaan verdienen en is zijn standplaats zijn woonplaats
Amsterdam, zodat hij nu niet meer in de file hoeft te staan. Volgens [appellant] komt het
concurrentiebeding in feite neer op een beroepsverbod omdat het heel ruim is
geformuleerd. Hij is na zijn opleiding een andere weg ingeslagen, te weten de werving en
selectie. Hij heeft daarin hard gewerkt en zich geprofileerd. Op een ander terrein werk
vinden is geen optie en zou hem onredelijk benadelen. Bij [X] heeft hij juist het
perspectief een nieuwe afdeling Sales & Marketing op te zetten, waarin hij meer leiding
zal kunnen geven dan bij [geïntimeerde], en heeft hij meer doorgroeimogelijkheden.
3.3.2.
21
Het hof stelt voorop dat niet in geschil is dat [appellant] door instandhouding van het
concurrentiebeding wordt benadeeld. De vraag is alleen of deze benadeling in verhouding
tot het te beschermen belang van [geïntimeerde] onbillijk is.
[appellant] heeft niet gegriefd tegen de vaststellingen van de kantonrechter dat
[appellant] bij [geïntimeerde] de kans heeft gekregen een vak te leren waarvoor hij niet
was opgeleid en dat hij nooit zijn ongenoegen aan [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt
over zijn salaris, werk of carrièreperspectieven, noch over zijn standplaats. Verder staat
vast, wat er ook zij van de vraag of dit een gebruikelijk patroon was, dat [appellant]
gedurende zijn betrekkelijk korte loopbaan bij [geïntimeerde] is opgeklommen van
trainee human resources tot senior consultant en de daarbij behorende salarisstappen
heeft gemaakt.
Met de kantonrechter is het hof dan ook van oordeel dat [appellant] onvoldoende
concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien juist, zouden nopen tot het
oordeel dat zijn carrière op een dood spoor zat. Daarnaast geldt, zoals hiervoor ook al is
overwogen, dat het concurrentiebeding, in samenhang met de onder 3.2.2 genoemde e-
mail aan [appellant] van 5 september 2011, alleen zag op de disciplines Sales &
Marketing en Finance en dat het [appellant] overigens vrijstond om bij iedere
concurrerende organisatie in dienst te treden. Mede gelet op zijn opleiding in Logistics &
Economics en een MBA met specialisatie HR en werkervaring bij [geïntimeerde], kan niet
worden gezegd dat [appellant] onaantrekkelijk voor potentiële werkgevers was of geen
kansen op de arbeidsmarkt meer had.
Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen hetgeen in paragraaf 3.3. is
overwogen ten aanzien van de belangen van [geïntimeerde], kan niet worden gezegd dat
de benadeling die [appellant] ondervindt bij de instandhouding van het
concurrentiebeding onbillijk is in verhouding tot het te beschermen belang van
[geïntimeerde]. De salarisstap die hij ging maken bij [X] is naar het oordeel van het hof
niet van dien aard dat die afweging anders moet uitvallen. De slotsom is dat ook deze
grief faalt.
3.4.1.
Grief III houdt in dat de kantonrechter ten onrechte de primaire eis in reconventie van
[appellant] heeft afgewezen en diens subsidiaire eis slechts gedeeltelijk heeft
toegewezen.
3.4.2.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is voor vernietiging van het concurrentiebeding
geen plaats, noch voor een beperking in territoriale werking. Voor een beperking in duur
is evenmin aanleiding. [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat in andere gevallen wel
beperking naar duur plaatsvindt, dat kennis zeer snel is verouderd en dat van hem niet
kan worden gevergd dat hij tot het einde van de werking van het beding thuis zit. In het
licht van wat hiervoor is overwogen is dit echter onvoldoende zwaarwegend ten opzichte
van de gerechtvaardigde belangen van [geïntimeerde] om niet tot zo’n beperking over te
gaan, dan wel geldt dat de noodzaak geenszins bestaat dat [appellant] tot het einde van
de werking van het beding geen werkzaamheden verricht, met dien verstande dat deze
niet kunnen bestaan uit werkzaamheden die in het concurrentiebeding zijn verboden.
Met betrekking tot de subsidiaire eis geldt dat niet is gesteld of gebleken dat [appellant]
zijn dienstverband met [X] heeft beëindigd, zodat voor toewijzing van die vordering tot
een hoger bedrag (dat wil zeggen: ten aanzien van een langere periode dan van juni tot
en met augustus 2012) geen grond is. Ook deze grief faalt dus.
3.5.
Het bewijsaanbod van [appellant] wordt als te algemeen en te vaag van de hand
gewezen.
3.6.
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als
in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
22
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de
zijde van [geïntimeerde] begroot op € 666,- aan verschotten en € 1788,- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M.Smit, L.A.J. Dun en J.F.M. Strijbos en door de
rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 september 2013.
23
Prg. 2013/251: Geen verplichting werkgever om vervoer te regelen voor zieke
werknemers die reïntegratiewerkzaamheden extern dienen te verrichten.
Instantie: Hof 's-Hertogenbosch Datum: 23 juli 2013
Magistraten:
Mrs. Chr. M. Aarts, A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor
Zaaknr: HD 200.108.995/01
Conclusie: -
Noot: - Roepnaam: -
Brondocumenten: ECLI:NL:GHSHE:2013:3341, Uitspraak, Hof 's-Hertogenbosch, 23‑
07‑2013
Wetingang: Art. 7:611, 7:629 lid 3, 7:658a BW
Brondocument: Hof 's-Hertogenbosch, 23-07-2013, nr HD 200.108.995/01
Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak
EssentieNaar boven
Arbeidsrecht. Is werkgever verplicht vervoer te regelen voor werkneemster, die
reïntegratiewerk extern verricht?
Neen. Reden waarom zij niet op eigen gelegenheid naar werk kan komen, ligt in eigen
risicosfeer.
SamenvattingNaar boven
Champignonplukster, in dienst van uitzendbureau Oriënt, valt met rugklachten uit. Zij
wordt verzocht twee uur per dag reïntegratiewerkzaamheden te verrichten bij een
schoonmaakbedrijf. Oriënt regelt dat zij kan meerijden met collega's, die ook bij het
schoonmaakbedrijf werkzaam zijn. Echter toen het vervoer werd stopgezet, is zij niet
meer komen werken wegens gebrek aan vervoersmogelijkheden. Oriënt staakt de
loonbetaling. Een aantal maanden later treedt werkneemster in dienst van het
schoonmaakbedrijf. Werkneemster vordert het loon, stellende dat Oriënt verplicht was te
zorgen voor vervoer. De kantonrechter stelt haar in het ongelijk. Er wordt beroep
aangetekend.
Volgens het hof is het de vraag of werkneemster als voorwaarde mag stellen dat
werkgever haar vervoer regelt. Met andere woorden: “Heeft zij recht op vervoer?” Van
een werkgever mag binnen de grenzen van de redelijkheid worden verlangd een
werknemer, die aangepast werk dient te verrichten, daartoe in staat te stellen. Vast staat
dat Oriënt het vervoer enige tijd heeft geregeld. Een verplichting daartoe van Oriënt of
een recht daarop van werkneemster kan daaruit niet worden afgeleid en is ook niet
anderszins gebleken. Oriënt mocht op bedrijfsmatige gronden beslissen het vervoer niet
langer te regelen. De door werkneemster aangevoerde omstandigheden waarom zij niet
op eigen gelegenheid naar het werk kon komen, liggen in haar eigen risicosfeer.
Partij(en)Naar boven
Inzake
Werkneemster, appellante, adv. mr. M.J.M. Strijbosch,
tegen
Orient Uitzendorganisatie B.V., geïntimeerde, adv. mr. L.C.M. Muris,
Bewerkte uitspraakNaar boven
UitspraakNaar boven
Hof:
(...)
7. De beoordeling
7.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
7.1.1.
Oriënt is een uitzendorganisatie. Werkneemster, geboren in 1967, is met ingang van 4
januari 2006 op basis van een 'uitzendovereenkomst fase 4 onbepaalde tijd' (productie 1
bij inleidende dagvaarding) als uitzendkracht in dienst bij Oriënt voor gemiddeld 38 uur
per week, bij aanvang tegen € 8 bruto per uur, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag.
Zij is (fulltime) werkzaam geweest als champignonplukster tot zij op 2 november 2009
24
als gevolg van arbeidsongeschiktheid (rugklachten) is uitgevallen voor dit werk. Op 20
september 2010 is zij vervolgens (tot begin 2011) in het kader van de re-integratie via
Oriënt schoonmaakwerkzaamheden gaan verrichten bij schoonmaakbedrijf Hago voor 2
uur per dag en gedurende vijf dagen per week. Werkneemster reed naar en van de
werkplek mee met (een) andere werknemer(s) die via Oriënt bij Hago werkzaam
was/waren. Toen deze mogelijkheid is komen te vervallen, heeft werkneemster zich bij
Oriënt ziek gemeld en de schoonmaakwerkzaamheden niet meer verricht. Door Oriënt is
haar vervolgens 'eenvoudig vouwwerk van kartonnen, uit te voeren op eigen tempo' (in
Veldhoven), aangeboden. Die werkzaamheden zijn door werkneemster niet verricht.
7.1.2.
Oriënt heeft met ingang van 18 februari 2011 de loondoorbetaling geschorst, hetgeen bij
brief van 18 februari 2011 is meegedeeld en bij brief van 26 februari 2011 (productie 2
bij inleidende dagvaarding) is herhaald. Deze laatste brief houdt onder meer het
volgende in:
"Middels deze brief willen wij erop wijzen dat uw loonschorsing wat reeds eerder is
meegedeeld aan u in de brief van 18 februari jl. wordt voortgezet. (…)
Tijdens ons telefonisch onderhoud gaf u aan dat u niet kan gaan werken, omdat u zich
niet kan verplaatsen. Wij vinden dit geen reden om niet te gaan werken.
Ik wil u nogmaals aangeven dat zowel wij als werkgever zijnde en u als werknemer
zijnde moeten meewerken aan uw reïntegratie conform de Wet Verbetering
Poortwachter. Maar u werkt niet mee aan uw reïntegratie gezien het feit dat wij werk
hebben geregeld en u niet gaat omdat u niet beschikt over vervoer. (…)"
7.1.3.
Op 29 maart 2011 heeft werkneemster bij het UWV een deskundigenoordeel
aangevraagd. Het deskundigenoordeel van 17 oktober 2011 (productie 3 bij inleidende
dagvaarding) houdt onder meer het navolgende in:
"(…) Ons oordeel is dat het werk inderdaad niet passend is. In de bijgevoegde rapportage
van onze arbeidsdeskundige leest u meer over onze motivering. (…)"
De bij het deskundigenoordeel gevoegde 'rapportage arbeidsdeskundige' houdt onder
meer het navolgende in:
"(…)
2.3.Onderzoeksgegevens
2.3.1. Gegevens m.b.t. de belastbaarheid van de werknemer
Visie van de bedrijfsarts werkgever: deze was van mening dat verzekerde aangepast zou
kunnen hervatten, indien afgewisseld kon worden in lopen, staan en zitten.
Visie van de werknemer: is van mening het AANGEBODEN WERK NIET TE KUNNEN
UITOEFENEN
Visie van de verzekeringsarts: Van de actuele belastbaarheid van cliënt werd een
Functionele Mogelijkheden Lijst (FML) opgesteld. Cliënt heeft beperkingen ten opzichte
van normaal functioneren (zie rubrieken).
(…)
Er geldt geen beperking ten aanzien van het aantal te werken uren.
Prognose ten aanzien van de belastbaarheid: De verwachting is dat de functionele
mogelijkheden op lange termijn wezenlijk zullen toenemen.
Het reizen is voor verzekerde geen probleem, aldus de verzekeringsarts.
(…)
2.3.3. Visie van de werknemer op de door haar aangewezen arbeid
In het telefoongesprek geeft zij via een vriend te kennen dat zij niet kon werken omdat
zij ziek was. Zij had last van de rug en kon moeilijk buigen. Zij heeft het wel geprobeerd,
maar zegt dan dat het niet lukte op dat moment. Voorheen werkte zij 40 uur per week
als champignonplukster, het aangeboden werk was 2 uurtjes kantoren schoonmaken bij
Deloitte.
2.3.4. Visie van de werkgever op de door de werknemer aangewezen arbeid
25
Werkgever heeft op meerdere manieren kenbaar gemaakt, dat hij van mening is dat
verzekerde het werk had kunnen uitoefenen. Voor een deel wordt dat door hem
gebaseerd op het feit dat verzekerde nu geruime tijd het werk volledig uitoefent en
kennelijk zonder klachten is.
3.Arbeidskundige oordeelsvorming
Verzekerde is uitgevallen met rugklachten. Toentertijd was zij werkzaam als
champignonplukster. De werkgever biedt op 1 maart 2011 vervangend werk aan als
schoonmaakster. Verzekerde is het daar niet mee eens en vraagt ons oordeel. De
verzekeringsarts heeft vele en soms forse beperkingen vastgesteld. De ene beperking op
zich op bijvoorbeeld staan, zou inhouden dat verzekerde het werk zou kunnen
uitoefenen. Dat zou voor elk van de beperkingen als die op zich zouden staan kunnen
gelden. Echter de combinatie van de beperkingen samen, maken dat zijn (bedoeld zal
zijn ‘zij’, hof) in mijn oordeel niet geschikt te achten is voor het werk in de volle omvang.
Daarvoor zijn de beperkingen te fors en te groot in aantal.
4.Conclusie
De door de werkgever aangewezen arbeid is niet passend. (…)"
Bij brief van 25 oktober 2011 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) heeft de advocaat
van werkneemster het deskundigenoordeel aan Oriënt als bijlage toegestuurd en om
opheffing van de loonschorsing verzocht.
7.1.4.
Vanaf 2 mei 2011 is werkneemster rechtstreeks in loondienst werkzaam bij Hago.
7.1.5.
Oriënt heeft de arbeidsovereenkomst met werkneemster bij brief van 21 mei 2011 per
direct opgezegd wegens een dringende reden. Werkneemster heeft berust in het ontslag
per 24 mei 2011.
7.2.
Bij dagvaarding van 12 januari 2012 heeft werkneemster Oriënt in rechte betrokken. Zij
vorderde de veroordeling van Oriënt tot betaling van een bedrag van € 885,30 bruto per
vier weken vanaf 18 februari 2011 tot het moment dat de maximale ziektewettermijn is
bereikt of een rechtsgeldig eind is gekomen aan het dienstverband.
Werkneemster heeft aan haar vordering in eerste aanleg ten grondslag gelegd dat de
loonuitbetaling aan haar door Oriënt per 18 februari 2011 ten onrechte is geschorst,
omdat het aangeboden werk niet passend was. Zij stelde daartoe in het bijzonder dat
Oriënt ten onrechte voor haar het vervoer niet meer regelde en voorts heeft zij verwezen
naar het deskundigenoordeel d.d. 17 oktober 2011.
Oriënt heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.
Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vordering van werkneemster
afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
7.3.
Bij memorie van grieven heeft werkneemster tegen bedoeld vonnis drie grieven
aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis. Zij heeft, onder beperking
van haar eis, gevorderd dat het hof, opnieuw rechtdoende, Oriënt bij uitvoerbaar bij
voorraad verklaard arrest zal veroordelen om aan haar te voldoen een bedrag van €
885,34 bruto per vier weken, ingaande 18 februari 2011 tot en met 24 mei 2011, te
vermeerderen met 8% vakantiebijslag en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf
de vervaldata en te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en ook deze
wettelijke verhoging te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der
dagvaarding tot aan die van algehele voldoening, onder veroordeling van Oriënt in de
proceskosten van beide instanties.
7.4.
Volgens werkneemster (grieven 1 en 2) heeft de kantonrechter in het vonnis waarvan
beroep onder 'Beoordeling' ten onrechte overwogen:
onder 3: "Dat werkneemster niet ongeschikt is voor het werk dat zij moet doen blijkt uit
de omstandigheid dat zij intussen datzelfde werk weer doet voor een ander bedrijf" en
onder 4.1: "Vast staat dat werkneemster hoewel arbeidsgeschikt niet wilde werken”.
Het hof zal de grieven 1 en 2, met inachtneming van de hierna te vermelden
standpunten (7.5. en 7.6.) van partijen, gezamenlijk behandelen.
26
7.5.
Werkneemster voert ter onderbouwing van haar vorderingen het volgende aan.
In het kader van de re-integratie en daarmee ervan blijk gevend daaraan volledig te
willen meewerken is zij per 20 september 2010 schoonmaakwerkzaamheden gaan
verrichten bij Hago voor 10 uur per week. Dat betrof werkzaamheden als bedoeld in
artikel 7:658a lid 1 BW, de inschakeling van de werknemer in voor hem respectievelijk
haar passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever.
Zij stelt (onder verwijzing naar een brief van Orient van 23 maart 2011, productie 3 bij
cva) dat Oriënt in de periode 20 september 2010 tot medio februari 2011 voor haar had
geregeld dat zij naar het werk kon meerijden met mensen die op dezelfde locatie aan het
werk waren. Dit vervoer is plotseling gestopt. Zij is vanaf dat moment niet meer komen
werken omdat zij, bij gebrek aan vervoersmogelijkheden, geen gevolg meer kón geven
aan de oproep om te werken. Zij betwist dat zij, alle omstandigheden, in het bijzonder de
bereikbaarheid van de werkplek, meegewogen, medio februari 2011 het aangepaste werk
kon doen. Werkneemster verwijst naar het deskundigenoordeel van 17 oktober 2011.
Werkneemster stelt dat zij er recht op had dat Oriënt het vervoer voor haar regelde en
dat dat (nog) binnen de mogelijkheden van Oriënt lag. Het feit dat zij sinds 2 mei 2011
hetzelfde werk (weer) doet, betekent niet dat zij dat medio februari 2011 ook kon. Oriënt
heeft de loonbetaling dan ook ten onrechte geschorst.
In ieder geval had Oriënt de loonbetaling niet volledig mogen schorsen. Een geschiktheid
om 10 uur te werken in aangepaste arbeid van de overeengekomen werktijd van 40 uren
is maar 25% en dus had in ieder geval voor wat betreft de overige 75% dat
werkneemster nog steeds arbeidsongeschikt was, het loon gewoon doorbetaald moeten
worden. Ten aanzien van die 75% was Oriënt in ieder geval niet gerechtigd een
loonschorsing op te leggen en vol te houden. Door desalniettemin een volledige
loonschorsing door te voeren heeft Oriënt zich jegens werkneemster gedragen als slecht
werkgever.
Door plotseling het vervoer van en naar het aangepaste werk stop te zetten, wetende dat
het voor werkneemster, die geen rijbewijs heeft en nauwelijks Nederlands spreekt,
nagenoeg onmogelijk was om binnen een redelijke tijd op de werkplek en na beëindiging
van de 2 uur werken weer terug thuis te komen, heeft Oriënt de externe re-integratie
van werkneemster gefrustreerd, aldus werkneemster. Zij verwijt Oriënt slecht
werkgeverschap en stelt dat Oriënt verantwoordelijk is voor de als gevolg van het
stopzetten van het vervoer van en naar de aangepaste werkplek ontstane situatie.
Primair stelt zij dat Oriënt kon en moest blijven vervoeren. Subsidiair voert zij aan dat
het op de weg van Oriënt gelegen had om, indien daadwerkelijk het eigen vervoer door
haar niet langer mogelijk was of te kostbaar, hierover met Hago afspraken te maken.
Werkneemster stelt uitdrukkelijk (en biedt hiervan ook uitdrukkelijk bewijs aan) dat
Oriënt ook na medio februari 2011 op dezelfde werktijden als die werkneemster had,
personeel van en naar de werkplek (Hago) is blijven brengen.
7.6.
Volgens Oriënt was werkneemster niet ongeschikt om het aangepaste werk
(schoonmaakwerkzaamheden van Hago) te verrichten.
Oriënt betwist dat werkneemster 75% arbeidsongeschikt zou zijn. In januari 2011 achtte
de arbo-arts haar in staat tot werken gedurende 10 uur per week. Vanaf 10 februari
2011 kon werkneemster weer 20 uur per week werken. Oriënt heeft haar toen vouwwerk
in Veldhoven aangeboden. Oriënt stelt daarmee aan de verplichting ex artikel 7:658a lid
1 te hebben voldaan. Vanaf 18 februari 2011 had werkneemster 4 uur per dag aan
schoonmaakwerk bij Hago kunnen verrichten en de overige uren vouwwerk in Veldhoven.
Derhalve is zij (in ieder geval) vanaf 18 februari 2011 niets aan werkneemster
verschuldigd aangezien werkneemster ten onrechte noch bij Hago, noch in Veldhoven
heeft gewerkt.
Voor de uren dat werkneemster als ziek kon worden aangemerkt heeft Oriënt aan haar
betalingsverplichtingen voldaan. Tot en met week 1 van 2011 heeft zij, uitgaande van 38
uur per week, 10 uur arbeid en 26 ziekte-uren uitbetaald. Oriënt voert aan dat
werkneemster in januari 2011 volgens de bedrijfsarts in staat was tot 10 uren per week,
vanaf 10 februari 20 uur, vanaf 21 februari 25 uur, vanaf 7 maart 30 uur en vanaf 4 april
27
38 uur per week. Vanaf week 14, toen werkneemster weer volledig arbeidsgeschikt was,
had zij weer 36 uur per week kunnen werken (10 uren bij Hago en 26 uren in
Veldhoven). Omdat zij niet werkte en niet ziek (meer) was had zij geen recht op loon.
Dat werkneemster vanaf medio februari 2011 10 uren per week via Hago kon
schoonmaken blijkt volgens Oriënt ook uit het feit dat dat werk door werkneemster wel
daadwerkelijk is verricht van september 2010, tot er begin 2011 geen vervoer meer
beschikbaar was, en ook weer vanaf 2 mei 2011, maar toen in dienst van Hago.
Volgens Oriënt is het deskundigenoordeel van 17 oktober 2011 met betrekking tot de
vraag naar bedoelde (on)geschiktheid, gelet op genoemde omstandigheden, van mindere
waarde omdat het oordeel pas eind maart 2011 gevraagd is en pas 17 oktober 2011 is
afgegeven.
Oriënt stelt dat werkneemster niet meer is komen werken bij Hago omdat er voor haar
geen vervoer meer naar en van het (aangepaste) werk werd geregeld. Oriënt betwist dat
zij verplicht was om vervoer voor werkneemster te regelen. Werkneemster had geen
recht op vervoer naar haar werk. Het vervoer was geen secundaire arbeidsvoorwaarde.
Ten onrechte verwijt werkneemster haar dat zij, toen alleen werkneemster voor haar bij
Hago werkte, niet langer voor het vervoer zorgde. Toen er vier uitzendkrachten bij Hago
werkten zorgde Oriënt voor het vervoer, maar toen Hago nog maar één arbeidsplek
beschikbaar had, was het voor Oriënt niet haalbaar om vervoer alleen voor
werkneemster te organiseren. Vanaf 2 mei 2011 heeft werkneemster zelf eigen vervoer
geregeld. Volgens Oriënt had zij dat in januari, februari en maart 2011 dus ook zelf
kunnen regelen. Toen werkte haar buurvrouw (met wie zij meereed) ook al bij Hago.
Oriënt ontkent dat nog steeds vervoer naar Hago door Oriënt wordt geregeld. De enige
(via Orient) nog bij Hago werkzame persoon gaat op de fiets.
Van slecht werkgeverschap van de zijde van Oriënt is geen sprake.
Werkneemster had niet het recht om te stoppen met werken toen het vervoer stopte.
Volgens Oriënt is sprake van slecht werknemerschap omdat zij niet meer is komen
werken met als reden dat er geen vervoer meer beschikbaar was. Dat getuigt van
dermate slecht werknemerschap, dat Oriënt gerechtigd was de loonstop ook toe te
passen op de uren dat werkneemster vanwege ziekte niet heeft gewerkt, omdat zij
daardoor ook niet meer aan haar re-integratie werkte. Oriënt verwijst hiervoor naar
artikel 7:629 lid 3 sub d BW.
Tenslotte heeft Oriënt nog opgemerkt dat de arbeidsovereenkomst niet per 24 mei 2011
is geëindigd, maar per 2 mei 2011, namelijk toen werkneemster in dienst ging bij Hago.
Oriënt maakt aanspraak op betaling door werkneemster van de werkelijk door Oriënt
gemaakte proceskosten ad € 2.989,88 exclusief btw en € 666 in verband met griffierecht.
Hiertoe voert zij aan dat werkneemster volledig onterecht heeft geweigerd het
aangeboden werk (ook dat in Veldhoven) te verrichten, niet heeft meegewerkt aan haar
re-integratie en, terwijl zij nog een arbeidsovereenkomst had met Oriënt, bij Hago in
dienst trad (mva onder 23).
Oriënt heeft verweer gevoerd tegen de door werkneemster gevorderde wettelijke rente
en wettelijke verhoging. Zij heeft er daarbij nog op gewezen dat werkneemster teveel
betaald heeft gekregen.
Oriënt heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep met
veroordeling van werkneemster in de proceskosten.
7.7.
Het hof oordeelt ten aanzien van de grieven 1 en 2 als volgt.
7.7.1.
Werkneemster heeft zowel bij haar weigering in februari 2001 als in de procedure ter
onderbouwing van haar standpunt, dat het aangepaste werk niet passend is, steeds
aangevoerd dat het niet meer passend was op het moment dat de mogelijkheid van
vervoer naar en van de werkplek kwam te vervallen. Dit blijkt onder meer uit de
verklaring van haar advocaat bij gelegenheid van de gehouden comparitie van partijen
van 6 maart 2012 in eerste aanleg: “Het gaat dus niet om de inhoud van het werk, maar
om het vervoer” en uit haar eigen verklaring bij gelegenheid van de bij het hof gehouden
comparitie na aanbrengen van 13 september 2012: “De reden dat ik half februari 2011
de schoonmaakwerkzaamheden niet meer wilde doen, is dat door mijn werkgever het
28
vervoer heen en terug niet meer geregeld werd”. Dat voor werkneemster uitsluitend het
ontbreken van vervoer doorslaggevend is geweest voor haar weigering blijkt ook uit het
feit dat zij ook het aangeboden vouwwerk niet heeft willen verrichten met als reden dat
geen vervoer geregeld was. Niet is betwist dat dit zeer eenvoudig, licht en passend werk
was dat op eigen tempo uitgevoerd kon worden.
Door werkneemster is niet gesteld dat het werk op zichzelf, derhalve los van de vraag
van het “woon-werkverkeer vervoer”, niet passend was. Zij heeft dat standpunt dat het
aangeboden werk niet passend was immers ook pas ingenomen op het moment en om
reden dat het vervoer niet meer werd geregeld. Ook slechts in dat kader heeft zij ter
onderbouwing verwezen naar het deskundigenoordeel van 17 oktober 2011. In dat
deskundigenoordeel is echter geen indicatie te vinden dat het werk voor werkneemster
niet passend zou zijn vanwege het ontbreken van vervoer. In de daarbij behorende
‘rapportage arbeidsdeskundige’ staat immers uitdrukkelijk vermeld: “Het reizen is voor
verzekerde geen probleem, aldus de verzekeringsarts”.
Naar het oordeel van het hof achtte werkneemster zich kennelijk voor het aangepaste
werk geschikt onder de voorwaarde dat vervoer voor haar geregeld werd. Hoewel strikt
genomen uit het feit dat zij eerder, zolang vervoer geregeld was, hetzelfde werk deed en
ook vanaf 2 mei 2011 in dienst van Hago weer mét geregeld vervoer hetzelfde werk
deed, niet voor de periode vanaf 18 februari 2011 afgeleid kan worden dat het werk toen
passend was, strookt dit gegeven wel hiermee. In ieder geval mocht Oriënt uit de
opstelling van werkneemster vóór medio februari 2011 afleiden dat ook zij het
aangeboden werk op zich passend achtte.
7.7.2.
Thans dient de vraag te worden beantwoord of werkneemster als voorwaarde mocht
stellen dat Oriënt haar vervoer regelde, met andere woorden of zij recht had op vervoer.
Van een werkgever mag binnen de grenzen van de redelijkheid worden verlangd een
werknemer, die in het kader van de re-integratie aangepast werk dient te verrichten,
daartoe in staat te stellen. Vast staat dat Oriënt gedurende enige tijd het vervoer voor
werkneemster geregeld heeft. Oriënt achtte dit destijds haalbaar omdat ook nog andere
werknemers bij Hago werkten. Een verplichting daartoe van Oriënt of een recht daarop
van werkneemster kan daaruit echter niet worden afgeleid en is ook anderszins niet
gebleken. Naar het oordeel van het hof kon en mocht Oriënt op bedrijfsmatige gronden
beslissen het vervoer niet langer te regelen. De door werkneemster aangevoerde
omstandigheden waarom zij niet op eigen gelegenheid naar het aangepaste werk kon
komen, als tijdens de comparitie na aanbrengen benoemd, zijn omstandigheden die voor
haar rekening komen, althans in haar risicosfeer liggen.
Nu van een verplichting tot vervoer geen sprake is, zal het hof het aanbod van
werkneemster om te bewijzen dat Oriënt ook na medio februari 2011 personeel van en
naar de werkplek is blijven brengen, als niet ter zake doende passeren.
De stelling dat Oriënt besloten heeft het vervoer (alleen) niet meer aan werkneemster ter
beschikking te stellen juist omdat zij wist dat werkneemster dan enorme
vervoersproblemen zou krijgen, acht het hof onvoldoende onderbouwd, zodat daaraan
voorbij gegaan wordt.
Het bewijsaanbod wordt ook in zoverre gepasseerd.
7.7.3.
Op grond van bovenstaande concludeert het hof dat Oriënt gerechtigd was om een
loonsanctie toe te passen nu werkneemster uitsluitend vanwege het ontbreken van
vervoer het aangepaste werk (bij Hago en in Veldhoven) niet heeft verricht.
Werkneemster is dan ook onterecht niet op het werk, noch bij Hago, noch in Veldhoven,
verschenen.
7.7.4.
Ten aanzien van het betoog van werkneemster dat Oriënt in ieder geval niet gerechtigd
was tot volledige loonschorsing, omdat zij maar voor 25% van de bedongen arbeid
aangepast werk verrichtte en voor 75% arbeidsongeschikt was, overweegt het hof als
volgt.
Blijkens de inhoud van de ‘spreekuurrapportage’ van de bedrijfsarts d.d. 10 februari
2011 (productie 3 bij mva) was sprake van ‘benutbare mogelijkheden in aangepaste
29
functie’, waarbij het werkhervattingsadvies luidde dat door werkneemster vanaf 10
februari 2011 5 dagen per week gedurende 4 uur per dag (20 uur per week) gewerkt kon
worden, vanaf week 8 5 keer 5 uur per week en vervolgens om de twee weken met een
uur per dag erbij. Derhalve was sprake van een opklimmende mate van
arbeidsgeschiktheid waardoor werkneemster in dat opzicht in het kader van de re-
integratie in staat werd geacht steeds wat meer uren te gaan werken.
Deze visie is door Oriënt met werkneemster gecommuniceerd. Blijkens de inhoud van de
brief van 18 februari 2011 heeft Oriënt de bedoelde ‘spreekuurrapportage’ meegestuurd
zodat werkneemster daarvan kennis heeft kunnen nemen. De ontvangst van deze brief
met bijlage is niet betwist.
Werkneemster heeft geweigerd mee te werken aan het verrichten van passend werk
volgens dit opbouwschema. Door noch het werk bij Hago, noch het aangeboden werk in
Veldhoven te verrichten heeft zij niet meegewerkt aan het, door de bedrijfsarts
aangegeven, re-integratietraject. Vanwege het feit dat hier niet slechts sprake is van het
niet verrichten van aangepaste werkzaamheden (telkens) voor een bepaald tijdsbeslag,
maar daarentegen van niet meewerken aan de re-integratie als geheel, was Oriënt,
onder de bijzondere omstandigheden van deze zaak, gerechtigd tot volledige schorsing
van de loondoorbetalingsplicht. Naar het oordeel van het hof leverde dit een redelijke
reactie op ten aanzien van het weigeren van het werk door werkneemster met als enige
reden dat het vervoer niet werd geregeld.
7.7.5.
Een en ander brengt mee dat de grieven 1 en 2 falen.
7.8.
Grief 3 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte de vorderingen van werkneemster
heeft afgewezen en dat zij ten onrechte is veroordeeld tot betaling van de proceskosten.
Gelet op al het bovenstaande is het hof van oordeel dat de kantonrechter de vorderingen
van werkneemster terecht heeft afgewezen, zodat ook deze derde grief faalt.
7.9.
Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen (onder aanvulling van gronden).
Werkneemster zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten
van het hoger beroep. (Salaris advocaat € 1.264; red.)
Het hof ziet in hetgeen Oriënt heeft aangevoerd in haar memorie van antwoord onder 23
geen aanleiding werkneemster te veroordelen in de door Oriënt werkelijk gemaakte
kosten, behoudens het aan Oriënt in rekening gebrachte griffierecht.
(Vanwege het feit dat hier niet slechts sprake is van het niet verrichten van aangepaste
werkzaamheden, maar van het niet meewerken aan de reïntegratie als geheel, was
werkgever, onder de bijzondere omstandigheden van deze zaak, gerechtigd tot volledige
schorsing van de loonbetaling. De staking van de loonbetaling beperkt zich dus niet tot
zover werkneemster weigert de aangepaste werkzaamheden te verrichten (zie ook Prg.
2013/250). RWJ)
30
Prg. 2013/274: Werkneemster kan zich niet beroepen op door werkgever
toegezegde studiefaciliteiten, aangezien toezegging nietig is wegens strijd me...
Instantie: Hof Arnhem-Leeuwarden Datum: 13 augustus 2013
Magistraten:
Mrs. K.M. Mollema, J.H. Kuiper, M.E.L. Fikkers
Zaaknr: 200.095.498/01
Conclusie: -
Noot: - Roepnaam: Werkneemster/St. Jeugdhulp Friesland
Brondocumenten: ECLI:NL:GHARL:2013:5950, Uitspraak, Hof Arnhem-Leeuwarden, 13
‑08‑2013
Wetingang: Art. 7:611 BW; art. 12 Wet CAO; art. 7 Wet op de Jeugdzorg
Brondocument: Hof Arnhem-Leeuwarden, 13-08-2013, nr 200.095.498/01
Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak
EssentieNaar boven
Arbeidsovereenkomstenrecht. Cao-recht. Kan werkneemster zich beroepen op door
werkgever toegezegde studiefaciliteit, indien regeling strijdig is met CAO?
Neen. Met CAO strijdige afspraken zijn nietig. Beroep op ‘goed werkgeverschap’ slaagt
evenmin.
SamenvattingNaar boven
Door een direct leidinggevende van een pedagogisch medewerkster van Jeugdhulp
Friesland wordt mondeling een studiefaciliteit toegekend, inhoudende dat zij met behoud
van salaris een dag per week aan haar studie zou kunnen besteden. Jeugdhulp trekt het
aanbod in, omdat de toezegging niet had mogen worden gedaan en de direct
leidinggevende niet bevoegd was. Werkneemster wenst de afspraak gestand te doen. Na
afstuderen vordert zij salaris waarop zij bij nakoming van de toezegging recht zou
hebben gehad. De kantonrechter wijst haar vordering af. Werkneemster gaat in beroep,
onder meer stellende dat Jeugdzorg van de CAO mag afwijken.
Volgens het hof is het niet van belang of sprake is van een toezegging of een geldige
overeenkomst, aangezien de afspraken zich niet verdragen met de letterlijke tekst van
de CAO. Op grond van art. 12 Wet CAO zijn met de CAO strijdige gemaakte afspraken
nietig, zodat het Jeugdzorg vrijstond om op de onbevoegd gemaakte afspraak terug te
komen, terwijl werkneemster geen nakoming van nietige afspraken kan vorderen.
Evenmin kan werkneemster zich beroepen op de eisen van goed werkgeverschap. De
vordering wordt afgewezen.
Partij(en)Naar boven
Inzake
Werkneemster, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het
voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie, adv. mr. R.W. de Casseres,
tegen
Stichting Jeugdhulp Friesland, te Leeuwarden, geïntimeerde in het principaal hoger
beroep, appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg:
gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie, adv. mr. D. Kneppel.
Bewerkte uitspraakNaar boven
UitspraakNaar boven
Hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden:
(...)
3. De vaststaande feiten
Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds
onvoldoende weersproken.
3.1
Werkneemster is op 1 september 2005 als pedagogisch medewerker B in dienst getreden
bij Jeugdhulp, met een aanstelling voor 95% van de normwerkweek van 36 uur, derhalve
voor 34,2 uur per week. Zij werkte aanvankelijk op de afdeling X in (plaats).
31
Op 12 februari 2008 heeft werkneemster gesolliciteerd naar een arbeidsplaats op de
afdeling Y, ook in (plaats), waarvoor zij is aangenomen. Op 17 maart 2008 is
werkneemster daar gestart voor 28,8 uur per week, dat gelijk staat aan 80%.
3.2
Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Jeugdzorg van toepassing.
3.3
Begin 2008 is werkneemster begonnen met een HBO-studie Sociaal Pedagogische
Hulpverlening (...).
3.4
A, de direct leidinggevende van werkneemster, heeft op enig moment aan werkneemster,
op haar verzoek, een studiefaciliteit toegekend, inhoudende dat werkneemster één dag
per week aan haar studie zou kunnen besteden, zonder dat dit haar geld zou kosten.
Deze afspraak werd mondeling gemaakt. A was op dat moment nog maar kort in functie.
3.5
Op 29 september 2009 heeft B de navolgende brief aan werkneemster geschreven:
"Naar aanleiding van uw studie Sociaal Pedagogische Hulpverlening zijn er door het
afdelingsmanagement mondelinge toezeggingen gedaan over studiefaciliteiten, te weten
acht uren studieverlof, voor het schooljaar 2009/2010. Deze toezeggingen zijn buiten de
kaders van het beleid van Jeugdhulp Friesland en hadden niet gedaan mogen worden. De
heer C heeft bovenstaande reeds met u besproken. Ter compensatie willen wij u een
bijdrage van 50% van het collegegeld aanbieden voor het schooljaar 2009/2010. Na
genoemd schooljaar zijn er geen studiefaciliteiten meer".
3.6
Werkneemster heeft hierop gereageerd bij mail van 8 oktober 2009 waarin zij schrijft:
"In het voorjaar heb ik met mijn manager, mevr. A, concrete afspraken gemaakt omtrent
mijn studie SPH die ik op dit moment volg. U geeft aan dat de toezegging slechts zou
gaan om uren studieverlof voor alleen dit schooljaar (2009/2010), terwijl de afspraken
die ik gemaakt heb met mijn manager de duur van de rest van mijn studie (nog een
kleine anderhalf jaar) betreffen (…).
Naar mijn idee heeft mijn manager deze afspraken met mij gemaakt als
vertegenwoordiger van de Stichting Jeugdhulp Friesland en is ook een mondelinge
overeenkomst rechtsgeldig. U biedt mij nu een compensatie aan die niet in verhouding
staat tot reeds gemaakte afspraken, ik kan hier niet akkoord mee gaan."
3.7
In 2011 is werkneemster afgestudeerd aan het HBO.
4. De beslissing in eerste aanleg
4.1
Bij inleidende dagvaarding heeft werkneemster gesteld dat zij vanaf 1 oktober 2009 te
weinig loon – namelijk 8 uur per week – uitbetaald heeft gekregen. Zij heeft € 6.011,20
in hoofdsom gevorderd, te vermeerderen met wettelijke rente en wettelijke verhoging,
alsmede een verklaring voor recht.
4.2
In voorwaardelijke reconventie heeft Jeugdhulp gevorderd, voor het geval in conventie
zou worden geoordeeld dat de afspraak tot het verlenen van studieverlof niet eenzijdig
mocht worden gewijzigd, voor recht te verklaren dat deze alsnog is gewijzigd, tegen een
andere datum en een nadere compensatieregeling.
4.3
De kantonrechter heeft de vordering van werkneemster afgewezen en de reconventionele
vordering buiten bespreking gelaten.
De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat werkneemster al met de opleiding aan
het HBO was begonnen voordat de toezegging door haar direct leidinggevende is gedaan.
Wat die toezegging exact inhoudt, is onduidelijk, nu uit de salarisspecificaties niet is
gebleken dat uitvoering is gegeven aan de door werkneemster gestelde afspraak dat zij
naar een aanstelling van 95% zou worden beloond bij 80% werken.
Werkneemster is, nadat Jeugdhulp duidelijk maakte dat zij niet langer gebruik kon
maken van een studietijdfaciliteit, weer meer dan 80% gaan werken – zoveel mogelijk op
32
het niveau van 95% – zodat zij geen belang meer heeft bij haar vordering, althans geen
duidelijk belang. Er is geen sprake van vergeefse investeringen. De beweerdelijke
toezegging is in strijd met dwingende bepalingen van de toepasselijke CAO Jeugdzorg.
5. De beoordeling van de grieven
5.1
Werkneemster heeft zeven grieven voorgedragen, die het geschil – met een gewijzigde
vordering en een iets gewijzigde grondslag – in min of meer volle omvang aan het hof
voorleggen.
5.2
In grief I klaagt werkneemster erover dat de kantonrechter ten onrechte heeft
overwogen dat het in deze procedure gaat om welke toezeggingen Jeugdzorg in de
persoon van mw. A aan werkneemster heeft gedaan. Volgens werkneemster is er niet
sprake van toezeggingen maar van een geldige overeenkomst.
Deze grief leidt treft geen doel. Voor het beoordelingskader maakt het niet uit hoe de
door mw. A met werkneemster gemaakte afspraken – wat daarvan ook de precieze
inhoud zij – worden geduid, als toezegging of als overeenkomst. Het gaat erom welke
waarde deze afspraken hebben en in hoeverre zij Jeugdzorg binden, terwijl Jeugdzorg
heeft gesteld dat A niet bevoegd was om dergelijke afspraken te maken.
5.3
In grief II bestrijdt werkneemster dat zij met haar studie is begonnen voordat de
afspraken met A zijn gemaakt. Ook deze grief is ten onrechte voorgedragen. Behalve dat
werkneemster in haar e-mail van 8 oktober 2009 – hiervoor onder 3.6 geciteerd
waarnaar ook de kantonrechter heeft verwezen – heeft gerefereerd aan "dit voorjaar
gemaakte afspraken" hetgeen wijst op afspraken uit voorjaar 2009, heeft Jeugdzorg ook
haar sollicitatiebrief overgelegd voor werkzaamheden bij Y van 12 februari 2008 waarin
zij schrijft: "In februari ben ik gestart met de studie SPH, ik ben ingestroomd in het
verkorte traject wat drie jaar duurt. Ik ben op zoek naar een nieuwe uitdaging waarin ik
mezelf goed kan ontwikkelen."
Dit verdraagt zich niet met het standpunt van werkneemster, zoals ingenomen in haar
memorie van grieven, dat zij eerst een toezegging heeft gekregen en pas daarna met de
studie is begonnen. Dan zou de toezegging al voor 12 februari 2008 moeten zijn gedaan,
waar niets op wijst.
5.4
In de grieven III, IV en V komt werkneemster met een in appel nieuwe onderbouwing
van haar vordering. Zij stelt thans dat de met A gemaakte afspraak inhield dat zij 80%
zou gaan werken – hetgeen een teruggang in uren inhield van (34,2 - 28,8 uur =) 5,4
uur per week –, dat zij die 5,4 uur (en niet 8 acht uur per week) voor studie zou
benutten, maar dat zij daarvoor, alleen op papier, 5,4 uren extra zou gaan werken die
dan wel werden uitbetaald. Toen Jeugdhulp met ingang van 1 oktober 2009 deze niet
gewerkte uren niet langer wilde uitbetalen is werkneemster deze extra 5,4 uur feitelijk
wel gaan werken. Ondanks dat heeft zij toch in februari 2011 haar opleiding behaald. Zij
stelt thans dat zij feitelijk 17 maanden lang 5,4 uur per week "te veel" heeft gewerkt en
vordert daarvoor betaling tegen haar thans gebruikelijke uurloon.
5.5
In grief VI voert zij aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de door
haar gestelde afspraak in strijd is met de CAO.
5.6
Jeugdhulp stelt dat een afspraak als werkneemster thans presenteert nimmer is
gemaakt, dat werkneemster alle uren die zij uitbetaald heeft gekregen heeft gewerkt
(c.q. daarvoor verlof heeft ingeleverd) en dat de thans gestelde regeling wel degelijk in
strijd is met de CAO.
5.7
Het hof overweegt dat de toepasselijke CAO (versie 2008) in beginsel een
standaardkarakter heeft (zie artikel 7 lid 2) doch dat artikel 7 lid 4 van de CAO daarvoor
voor studiefaciliteiten een uitzondering maakt, waarbij toestemming van de
ondernemingsraad is vereist.
33
De CAO voorziet (artikel 48 en uitvoeringsregeling J lid 3) in de mogelijkheid van betaald
verlof voor – maximaal – het volgen van de colleges en het afleggen van de tentamens,
en eventueel ter voorbereiding van een examen.
5.8
Jeugdzorg heeft – door werkneemster niet betwist – gebruik gemaakt van de
mogelijkheid om van de CAO af te wijken en heeft een eigen beleid vastgesteld
("Regeling Studiefaciliteiten Jeugdhulp Friesland") dat goedgekeurd is door de
ondernemingsraad (productie 5 bij de conclusie van antwoord). Dit beleid maakt
onderscheid tussen deskundigheidsbevordering noodzakelijk voor de vervulling van de
werkzaamheden ("functiegericht"). Daarvan komen de kosten voor rekening van de
werkgever, en de opleiding kan geheel of gedeeltelijk in bedrijfstijd plaatsvinden. Hierbij
ligt de prioriteit. Bij andere deskundigheidsbevordering kan ten hoogste 50% van de
kosten voor rekening van de werkgever komen. Soms kan dit onder werktijd gebeuren,
ter beoordeling van het Hoofd PO&O.
5.9
Het hof constateert dat noch de door werkneemster thans gepresenteerde afspraak noch
de regeling zoals die volgens Jeugdzorg luidt, in overeenstemming is met het afwijkende
beleid van Jeugdzorg. Evenmin verdragen deze afspraken zich letterlijk met de tekst van
de CAO.
Grief VI treft dan ook geen doel.
5.10
Met de CAO strijdige afspraken zijn nietig, op grond van artikel 12 van de Wet op de
Collectieve Arbeidsovereenkomst, zodat het Jeugdzorg vrijstond op de – in haar ogen –
onbevoegd door mw. A gemaakte afspraken terug te komen, terwijl werkneemster geen
nakoming van deze nietige afspraken kan vorderen. Grief VII, die er van uitgaat dat
Jeugdzorg hoe dan ook gebonden was aan de afspraken die A had gemaakt, treft geen
doel.
5.11
De vordering van werkneemster kan op de gestelde grondslag niet worden toegewezen.
Op eisen van goed werkgeverschap heeft werkneemster zich niet beroepen. Nu
Jeugdzorg compensatie heeft aangeboden (in de vorm van betaling van 50% van het
collegegeld) en werkneemster daar geen gebruik van heeft willen maken om haar
moverende reden, acht het hof het niet aangewezen om die niet gestelde grondslag
verder te exploreren. De aangeboden compensatie komt het hof genoegzaam voor. Het
zou, mede gelet op het voorwaardelijk ingestelde incidentele appel, Jeugdzorg wel sieren
dat zij dit aanbod – ook al is het aanvankelijk afgewezen – alsnog gestand zou doen.
6. De slotsom
6.1
De grieven treffen geen doel. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en
werkneemster in de kosten van Jeugdzorg veroordelen, voor wat het salaris voor de
advocaat in appel betreft te begroten op 1,5 punt naar tarief I. (Salaris advocaat € 948;
red.)
34
ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ9860
Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
07-05-2013
Datum publicatie
10-05-2013
Zaaknummer
HD 200.085.238 E
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie
kennelijk onredelijke opzegging ex artikel 7:681 lid 2 onder d BW (schending
anciënniteitsbeginsel). . . . . .
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAR 2013, 158
Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.085.238/01
arrest van 7 mei 2013
in de zaak van
[appellant],
wonend te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. M.A.M. Lem,
tegen:
VCS International B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.F. de Koning,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 april 2012 in het hoger
beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg onder
zaaknummer 611147 en rolnummer CV-10-6430 gewezen vonnis van 22 december 2010.
6. Het tussenarrest van 24 april 2012
Bij genoemd arrest heeft het hof de zaak voor verdere uitlating door partijen naar de rol
verwezen en is iedere verdere beslissing aangehouden.
7. Het verdere verloop van de procedure
7.1. Beide partijen hebben overeenkomstig het verzoek van het hof zich bij akte nader
uitgelaten. Daarbij zijn telkens producties overgelegd. Vervolgens heeft [appellant] zich
nader uitgelaten over de door VCS in het geding gebrachte producties. Nadien hebben
partijen ieder nog hun standpunt in de vorm van een schriftelijk pleidooi toegelicht.
7.2. Vervolgens hebben partijen op basis van de zich in het griffiedossier bevindende
stukken uitspraak gevraagd.
8. De verdere beoordeling
8.1. In het tussenarrest heeft het hof onder meer het volgende overwogen:
“4.5.6. Nu sprake is van kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst is
thans de omvang van de door VCS aan [appellant] te betalen schadevergoeding aan de
orde. Het hof heeft ter zitting de vordering tot wedertewerkstelling van [appellant] aan
de orde gesteld, doch beide partijen gaven aan dit niet (meer) als optie te zien.
Voor de bepaling van de omvang van de schade dient in beginsel uitgegaan te worden
van alle omstandigheden van het geval ten tijde van de beëindiging van de
arbeidsovereenkomst. Daarbij dient de schade zoveel mogelijk concreet te worden
35
berekend. Nu [appellant] niet voor ontslag voorgedragen had mogen worden en hij
derhalve recht had op voortduring van de arbeidsovereenkomst, bestaat de schade van
[appellant] in beginsel uit gederfd inkomen en gederfde pensioenopbouw voor de
verwachte duur van de arbeidsovereenkomst, behoudens de mogelijkheid van
vermindering van het schadebedrag op grond van een omstandigheid die aan [appellant]
kan worden toegerekend (art. 6:101 BW) of relevante omstandigheden, zoals de
financiële positie van VCS, die nopen tot matiging van de schadevergoeding, dit laatste
evenwel slechts indien toekenning van volledige schadevergoeding tot kennelijk
onaanvaardbare gevolgen zou leiden (art. 6:109 BW).
[appellant] voert aan dat zijn schade tot aan zijn pensioendatum nauwkeurig is te
berekenen, te weten € 174.385,48, te vermeerderen met gederfde pensioenopbouw
vanaf ontslagdatum tot aan pensioendatum en wettelijke rente, doch hij ziet over het
hoofd dat hij een schadebeperkingsplicht heeft. [appellant] dient zijn schade zo
nauwkeurig mogelijk te begroten. Daarbij dient hij onder meer inzicht te geven in zijn
kansen op de arbeidsmarkt, omdat van hem immers verwacht mag worden dat hij zich
inspant ander (ook lager betaald) werk te verwerven. [appellant] dient - met
bewijsstukken gestaafd - aan te geven wanneer hij waar heeft gesolliciteerd en wat de
reden van de (eventuele) afwijzing was. Ook dient hij aan te tonen waarom hij niet via
een uitzendbureau werkzaamheden zou kunnen verrichten. Voorts dient [appellant] zijn
pensioenschade met bewijsstukken te onderbouwen. Het hof zal de zaak naar de rol
verwijzen opdat [appellant] zich omtrent het voorgaande kan uitlaten.
4.5.7. In verband met de stelling van VCS dat zij niet meer dan € 7.500,-- kan betalen
waarbij VCS heeft volstaan met het overleggen van de geconsolideerde
jaarrekeningcijfers van VCS Beheer BV waaruit de door VCS in 2009 behaalde resultaten
(positief of negatief) niet valt de destilleren, verzoekt het hof VCS om de
jaarrekeningcijfers van VCS International BV van 2007 tot en met heden in het geding te
brengen.”
8.2. VCS heeft in het eerste gedeelte van haar daartoe in het geding gebrachte akte en
voorts bij schriftelijk pleidooi onder herhaling en verduidelijking van haar daartoe reeds
eerder in het geding geformuleerde stellingen betoogd dat het oordeel van het hof met
betrekking tot de opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd met het
afspiegelingsbeginsel onbegrijpelijk is en gebaseerd op onjuiste uitgangspunten. Het hof
leest in deze stellingen een uitdrukkelijk verzoek van VCS om terug te komen op zijn
oordeel met betrekking tot de kennelijke onredelijkheid van de opzegging van de
arbeidsovereenkomst met [appellant]. Naar uit HR 4 mei 1984, NJ 1985, 3, volgt, is het
de rechter niet toegestaan terug te komen op een in de rechtsoverwegingen van zijn
tussenvonnis of tussenarrest uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing,
behoudens in geval van nieuwe omstandigheden van zo uitzonderlijke aard dat zij
afwijking van deze regel wettigen. Uit een oogpunt van rechtszekerheid en ter wille van
een goede procesorde is bij het aanvaarden van zodanige uitzondering op de regel grote
terughoudendheid geboden. Deze jurisprudentiële regel is nader geduid in die zin dat de
eisen van goede procesorde immers meebrengen dat de rechter, aan wie is gebleken dat
een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing
berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de
gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot
heroverweging van die uitspraak, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke
grondslag een einduitspraak zou doen
(HR 15 april 2008, NJ 2008, 553). Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een
onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter, na een dergelijke heroverweging, inziet
dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een
onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, welke lezing bij handhaving
zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou
zijn.
Zulks in aanmerking genomen, is voor terugkomen op uitdrukkelijk en zonder
voorbehoud gegeven beslissingen in ieder geval ruimte in geval van alsnog gebleken
nieuwe omstandigheden vallende onder de in art. 382 Rv. omschreven gronden voor
herroeping, gericht op een achteraf gebleken onoirbare processuele houding van de
36
wederpartij, of in geval van nog andere bijzondere, de uitzondering wettigende,
omstandigheden. Daarnaast kan het gaan om omstandigheden die eerst nadien zijn
gebleken zonder dat hiervan een van partijen een verwijt kan worden gemaakt. De in de
vorige twee volzinnen bedoelde nieuwe of andere bijzondere omstandigheden zijn niet
gesteld door VCS - zij stelt slechts dat het hof haar stellingen onvoldoende heeft
begrepen - en doen zich naar het oordeel van het hof ook niet voor. Bij zijn oordeel heeft
het hof alle stellingen van partijen betrokken, zowel die welke in de procedure zijn
ingenomen als die welke (min of meer afgeleid) zijn aangevoerd in de procedure bij het
UWV Werkbedrijf. Meer ten overvloede overweegt het hof nog het volgende. De
omstandigheid dat in dit geval VCS [X.] uit het oogpunt van opleiding en andersoortige
ervaring (mogelijk) meer geschikt achtte (dan [appellant]) om in de toekomst de
voorgenomen wijzigingen in de bedrijfsvoering van VCS te begeleiden (zoals lijkt door te
klinken in de stellingen van VCS), vormt - nog daargelaten dat deze grond niet is
aangevoerd bij UWV-Werkbedrijf - een onvoldoende reden om af te wijken van het harde
beginsel van de getalsverhouding en de anciënniteitsregeling als neergelegd in artikel
7:681 lid 2 onder d. BW.
8.3.1. [appellant] heeft ter adstructie van zijn stelling dat hij nauwelijks of geen kans
meer maakt op de arbeidsmarkt een rapport overgelegd van ZoZit’t (Stream BV)
gedateerd 27 juni 2012. Over de situatie binnen de branche wordt in het rapport het
volgende gesteld.
TRENDS EN ONTWIKKELINGEN IN DE BEVEILIGINGSBRANCHE
De marktomstandigheden voor de beveiligingsbedrijven zijn, ondanks een omzetgroei
van 2,5%, toch nog uitdagend gebleken in 2011. De beveiligingsbranche is verzadigd en
daarmee is de autonome groei maar moeilijk realiseerbaar. Daarbij komt dat vanwege de
recessie de beveiligingsbudgetten in het bedrijfsleven krimpen. Door de bezuinigingen bij
de overheid worden publieke beveiligingstaken vaker uitbesteed. Professionele
beveiligingsbedrijven kunnen in veel gevallen efficiënt worden ingezet. Verder zien we
dat de fusie- en overnamemarkt aantrekt, mede als gevolg van bezuinigingen bij
afnemers en de zoektocht naar schaalgrootte. Naast schaalgrootte is ook kostenefficiency
een belangrijk argument voor fusies, overnames of verregaande samenwerking. Hierbij
worden ook branchevreemde partijen opgezocht, omdat het aanbieden van facilitaire
totaalconcepten aan terrein wint. Het aantal fusies, overnames en
samenwerkingsverbanden is aanzienlijk geweest in 2011, meer dan 25 deals. Niet alleen
de drie grootste spelers waren hierin actief, ook het MKB heeft nadrukkelijk gekozen voor
consolidatie. Daarnaast is het aantal overnames door buitenlandse beveiligingsbedrijven
op de Nederlandse markt er niet minder om geworden. De kwaliteit van beveiligers is een
belangrijk verkooppunt voor bedrijven en dit vraagt om continue opleiding en training.
De branche investeert daarom veel in professionalisering en kwaliteitsbewaking.
Na een teleurstellend 2010 (met een krimp in omzet van 1,9%), is de omzet in 2011
weer goed hersteld met 2,5% groei, vooral door volumegroei. De omzet zit echter nog
steeds ver onder het niveau van voor de crisis (2006 t/m 2008)”.
De samenvatting en conclusie van dat rapport luidt aldus:
“Het macro-economisch beeld van de arbeidsmarkt was ten tijde van het werkloos
worden van kandidaat in januari 2010 zeer somber. Het aantal werklozen was flink
toegenomen in korte tijd en het aantal vacatures daalde hard. De concurrentie op de
markt nam daarmee navenant toe. De leeftijd van de kandidaat, ten tijde van het ontslag
59 jaar, maakte zijn arbeidsmarktpositie extra somber. Het kleine percentage ouderen
wat erin slaagde een baan te vinden heeft, blijkens onderzoek, concessies moeten doen
ten aanzien van niveau, aard van het contract en salaris”.
In januari 2010 waren er minder vacatures beschikbaar dan nu. Daarentegen waren er
minder kandidaten voor één vacature. Die vacatures die er zijn, zijn vrijwel allemaal voor
tijdelijke banen of uitzendwerk. Terugdenkend aan januari 2010 werd de kans op een
nieuwe betrekking op korte termijn (binnen 6 maanden) klein ingeschat. De kansen
werden groter geschat binnen 12 maanden tot 24 maanden.
Conclusie is dat de kans nu alleen maar kleiner is ten opzichte van de situatie in 2010,
gelet op de grote concurrentie op de arbeidsmarkt, meer specifiek voor commerciële
functies binnen de beveiligingsbranche. Indien betrokkene zijn wensen en eisen ten
37
aanzien van functieniveau en salariswens bijstelt en ook uitvoerende functies binnen
deze branche aanvaart, worden zijn kansen op een baan groter geschat.
CONCLUSIE
“De kansen op een baan in januari 2010 waren klein. Hierin is, ondanks dat de
arbeidsmarkt is gewijzigd (meer vacatures én meer concurrentie) geen verandering
gekomen. Eventuele bijstelling van salaris- of opleidingsniveau zou de kansen groter
kunnen maken, maar gezien zijn leeftijd zal die invloed zeer beperkt zijn”.
Verder heeft [appellant] een aantal producties overgelegd waaruit zijn sollicitatie-
inspanningen kunnen blijken zowel in 2010 als in 2011 (producties 19 t/m 21 bij akte
d.d. 3 juli 2012). [appellant] stelt dat hij voldoende heeft gesolliciteerd maar dat zijn
kansen op de arbeidsmarkt zeer gering zijn. Verder stelt hij zich op het standpunt dat hij
uit het oogpunt van schadebeperking geen werk voor bepaalde tijd kan aannemen dat
minder opbrengt dan € 4.200,- bruto per maand inclusief vakantietoeslag, omdat hij in
het andere geval bij hernieuwde werkloosheid genoegen zou dienen te nemen met een
veel lagere ww-uitkering dan thans. Wanneer het gaat om werk voor onbepaalde tijd
dient het daarbij vanuit dit oogpunt te gaan om een baan met een inkomen (tenminste)
gelijk aan de huidige ww-uitkering (bruto € 2.800 per maand inclusief vakantietoeslag).
Voor wat betreft de gestelde schade heeft [appellant] volhard in zijn berekening als
verwoord onder punt 37 van de memorie van grieven uitkomend op een bedrag van €
174.385,48 bruto aan inkomensderving tot aan zijn 65e jaar nog te vermeerderen met
een bedrag aan pensioenschade van € 25.953,--.[appellant] heeft bij schriftelijk pleidooi
overigens een nieuwe berekening van zijn inkomensschade ingebracht uitkomend op een
bedrag van € 175.844,78.
Verder maakt [appellant] aanspraak op vergoeding van de kosten van de rapportage van
ZoZit’t ten bedrage van € 3.022,60 incl. btw..
8.3.2. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] aldus in voldoende mate inzichtelijk
gemaakt dat zijn kansen op de arbeidsmarkt, met behoud van een min of meer
vergelijkbaar inkomen, in het segment waar hij voordien ten behoeve van VCS werkzaam
was, tamelijk gering zijn. Een directe verbetering is ook niet te verwachten. Weliswaar
kan bepaald niet gezegd worden dat [appellant] zich in alle opzichten tot het uiterste
heeft ingespannen om ander al dan niet vergelijkbaar werk te vinden (VCS wijst daar
terecht op), maar daar staat tegenover dat onvoldoende aannemelijk is dat hij met een
meer gedreven houding wel een vergelijkbare baan zou hebben gevonden. Partijen
hebben nog gediscussieerd over de sollicitatie door [appellant] bij E&B Elektrotechniek op
20 april 2011 en de kans die [appellant] daarbij heeft laten lopen, doch dat acht het hof
voor de verdere beoordeling op de hierna aan te geven gronden niet van wezenlijk
belang. Bij de vraag naar de omvang van de schade is [appellant] ervan uitgegaan dat
hij tot aan zijn pensionering geen ander of vervangend werk zal kunnen vinden, waaruit
hij dan verder de conclusie trekt dat hij uit het oogpunt van schadebeperking maar beter
kan blijven “leunen” op zijn relatief hoge ww-uitkering. Naar het oordeel van het hof
verliest [appellant] daarbij echter uit het oog dat de enkele omstandigheid dat zijn
arbeidsovereenkomst bij VCS op een ondeugdelijk wijze is beëindigd nog niet betekent
dat die arbeidsovereenkomst tot zijn 65e levensjaar zou hebben voortgeduurd. Immers
uit de voorliggende door VCS in geding gebrachte gegevens blijkt dat VCS financieel (nog
steeds) in zwaar weer verkeert en uit het door [appellant] in het geding gebrachte
rapport van ZoZit’t valt af te leiden dat de hele branche het moeilijk had en nog steeds
heeft. VCS heeft er in dit verband op gewezen dat zij vanaf 2009 structureel forse
verliezen lijdt in 2009: € 667.872, in 2010: € 293.370 en in 2011: € 1.026.810 bij een
nagenoeg gelijkblijvende omzet van € 5.500.000. VCS heeft kennelijk mede daarom fors
gesneden in de kosten met als gevolg de beëindiging van een (groot) aantal
arbeidsovereenkomsten met medewerkers, waaronder [appellant]. De grond voor de
beëindiging van die arbeidsovereenkomst (bedrijfseconomische omstandigheden) is
weliswaar door [appellant] met diverse grieven II tot en met VI aangevochten, maar
naar het oordeel van het hof vruchteloos. De bespiegelingen van [appellant] daarover
richten zich in ieder geval niet concreet op de door VCS in de loop van de procedure
gepresenteerde cijfers, waaruit de moeilijke situatie van VCS duidelijk blijkt. Het hof ziet
geen reden om de producties 32 en 33 als overgelegd bij schriftelijk pleidooi buiten
38
beschouwing te laten nu deze stukken niet meer of niet minder zijn dan een nadere
uitwerking van de reeds bij akte van 4 september 2012 door VCS in geding gebrachte
gegevens en niets nieuws aan de door VCS gepresenteerde stellingen op dit punt
toevoegen.
De omstandigheid dat geen (wettelijk niet verplichte) accountantscontrole is toegepast,
is daarbij niet van belang. [appellant] heeft immers geen enkel inhoudelijk argument
aangevoerd op grond waarvan geconcludeerd zou moeten worden dat de door VCS
overgelegde cijfers onbetrouwbaar zijn. Voor zover [appellant] daarnaast nog heeft willen
stellen dat niettemin aan hem (en anderen) onvoorwaardelijk toezeggingen zijn gedaan,
die ertoe strekten dat wat ook de financiële ontwikkelingen van het bedrijf van VCS
zouden zijn, er geen ontslagen zouden vallen, kan het hof die niet lezen in het daartoe
door [appellant] overgelegde e-mail bericht van 30 juni 2009 afkomstig van onder meer
[Y.] (productie 2 bij MvG).
Een op de grond van almaar verslechterende financiële omstandigheden van VCS
gebaseerde opzegging kan de toets der kritiek gezien alle inmiddels bekende
omstandigheden alleszins doorstaan. In dat licht beschouwd is het ook niet verrassend te
noemen dat VCS heeft besloten om de plaats van de heer [X.], die in anciënniteit lager
stond dan [appellant], niet op te vullen maar de daardoor veroorzaakte kostenbesparing
geheel ten goede te laten komen aan een verbetering van de financiële positie van VCS.
Datzelfde geldt min of meer met betrekking tot de persoon van de heer [Z.]. Ook de
richting waarin VCS zich in toenemende mate ontwikkeld heeft (ICT in plaats van zoals
voorheen verkoop en service/onderhoud van traditionele camerasystemen) maakt dat
het veeleer onwaarschijnlijk moet worden geacht dat [appellant] bij VCS in dienst had
kunnen blijven tot zijn pensionering.
8.3.3. Tegen de achtergrond van de slechte financiële situatie van VCS, het wegvallen
van de arbeidsplaatsen van zowel [Z.] als [X.] (deze laatste als gezegd met een lagere
anciënniteit dan [appellant]) die niet zijn opgevuld, de eisen die VCS kennelijk stelde aan
de (overblijvende) account-manager(s) en de te verwachten koerswijziging van VCS
richting ontwikkeling van software als hiervoor aangegeven, waarvoor [appellant] geen
enkele deskundigheid in huis had, neemt het hof voor de begroting van de door
[appellant] geleden schade als uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst van [appellant]
met VCS nog hooguit één jaar zou hebben geduurd. Voor die schade in de vorm van een
aanzienlijk inkomensverlies dient VCS naar het oordeel van het hof op te komen. Daarbij
houdt het hof uiteraard rekening met de door [appellant] verworven inkomsten uit ww-
uitkering. [appellant] heeft daartoe bij schriftelijk pleidooi gesteld dat hij in 2010 een
ww-uitkering heeft ontvangen van € 33.248,-- bruto. Een berekening van zijn salaris
over 2010 brengt een bedrag van (12 x € 4.377,50 x 1,08=) € 56.732,40. Daarmee
correspondeert een schade aan inkomensverlies van € 23.484,40.
Deze stellingen zijn inmiddels door het overleggen van stukken afkomstig van het UWV
in voldoende mate onderbouwd. De stelling van VCS dat [appellant] (mogelijk) nog
andere inkomsten heeft genoten is onwaarschijnlijk te achten gezien het wettelijk
systeem van controle en korting bij een werkloosheidsuitkering.
De pensioenschade beloopt volgens [appellant] (€ 545,63- € 113,08=) € 432,55 bruto
per maand (ad f, Akte Uitlating na tussenarrest), derhalve (12 x € 432,55=) € 5.190,60
aan gemiste pensioenpremie gedurende een jaar. Voor wat dit laatste bedrag neemt het
hof echter tevens in aanmerking dat [appellant] gedurende de periode van werkloosheid,
die feitelijk is aangevangen per 1 januari 2010, nog aanspraak kon maken op een
pensioenopbouw via de FVP tot een bedrag van ten hoogste € 49.953,= (derhalve iets
lager dan het jaarsalaris van [appellant] van € 56.732,40 bruto per jaar). Daarbij gold
overigens een wachttijd van 180 dagen. Gezien deze laatste omstandigheden schat het
hof de door [appellant] geleden pensioenschade op ongeveer € 3.000,- Daarmee komt
het totaal bedrag aan door [appellant] geleden schade op € 26.484,40. Nu hiertegenover
geen enkele arbeidsprestatie heeft gestaan van [appellant] en hij wel een voordeel heeft
gehad in de vorm van vrije tijd, zal het hof dit bedrag afronden op € 25.000,--. Het hof
ziet mede gelet op de aard van de aansprakelijkheid en de hoogte van het aldus
verschuldigde bedrag in de financiële positie van VCS, zoals toegelicht in de akte na
39
tussenarrest en haar (schriftelijke) pleitnota, geen grond gelegen om nog een (verdere)
matiging aan te brengen als bedoeld in artikel 6:109 lid 1 BW.
8.4. [appellant] maakt verder nog aanspraak op vergoeding van de kosten van het
onderzoek door ZoZit’t, zoals deze blijken uit de factuur van Stream BV van 1 juli 2012
(productie 18 bij uitlating na arrest). Het dient daarbij ingevolge artikel 96 lid 2 onder a
BW te gaan om redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid.
Allereerst kan worden opgemerkt dat VCS de conclusies uit dat rapport niet (voldoende)
heeft bestreden. Integendeel, zij heeft een aantal opmerkingen in dat rapport
aangegrepen om het sollicitatiegedrag van [appellant] te bekritiseren. VCS heeft
voordien in de procedure echter steeds betoogd dat gezien de functie, het
opleidingsniveau en de werkervaring van [appellant] er geen aanleiding was aan te
nemen dat [appellant] een moeilijke arbeidspositie had (en heeft). De stelling van VCS
dat het aan [appellant] is om het tegendeel aan te tonen is in het kader van een
procedure op grond van kennelijk onredelijke opzegging op zich juist gezien de stelplicht
en bewijslastverdeling, maar dat leidt er dan ook toe dat [appellant] zich daartoe heeft
willen (en mogen) bedienen van voornoemde rapportage van ZoZit’t en het hof heeft de
bevindingen uit dat rapport ook gedeeltelijk gebruikt voor zijn oordeelsvorming. De met
dat onderzoek gemoeide kosten ad € 3.022,60 zijn daarom redelijk in de zin van
voornoemd wetsartikel en dienen als door [appellant] geleden vermogensschade door
VCS te worden vergoed.
8.5. In eerste aanleg heeft [appellant] naast vergoeding van materiële schade ook
vergoeding gevorderd van immateriële schade en buitengerechtelijke incassokosten.
Laatstbedoelde vorderingen zijn door de kantonrechter afgewezen, terwijl tegen die
afwijzing geen grieven zijn gericht. Die vorderingen blijven daarom buiten de beoordeling
door het hof.
8.6. Nu de grieven gedeeltelijk slagen dient het vonnis waarvan beroep te worden
vernietigd. Bij de behandeling van grief III heeft [appellant] geen belang meer, nu deze
een niet meer door het hof te beoordelen situatie betreft. VCS zal als de grotendeels in
het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde
van [appellant] in eerste aanleg en in hoger beroep met dien verstande dat het daarbij
toe te passen liquidatietarief zal worden gerelateerd aan de hoogte van de toegewezen
vorderingen.
9. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof
onderworpen en doet opnieuw recht:
verklaart voor recht dat VCS de arbeidsovereenkomst met [appellant] kennelijk
onredelijk heeft opgezegd;
veroordeelt VCS om aan [appellant] als schadevergoeding op grond van kennelijk
onredelijk opzegging te betalen een bedrag van € 25.000,-- bruto te vermeerderen met
de wettelijke rente vanaf 23 juni 2010 tot aan de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt VCS aan [appellant] als schadevergoeding te betalen een bedrag van €
3.022,60 incl. btw vanwege kosten rapport Stream BV;
veroordeelt VCS in de proceskosten gevallen aan de zijde van [appellant] en tot op
heden vastgesteld op € 87,93 kosten dagvaarding, € 208,- aan griffierecht en € 1.230,-
aan salaris gemachtigde voor de eerste aanleg en € 90,81 dagvaardingskosten, € 1.475,-
aan griffierecht en € 4.632, -- aan salaris advocaat in hoger beroep;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en J.J.M.
de Laat en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 mei 2013.
40
ECLI:NL:GHAMS:2013:2515
Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
13-08-2013
Datum publicatie
04-09-2013
Zaaknummer
200.119.832-01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie
Kennelijk onredelijk ontslag. Werknemer, 57 jaar oud, 24 dienstjaren. Slechte resultaten
bouwbedrijf. Ontslag niet kennelijk onredelijk.
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel en belastingrecht, team II
zaaknummer: 200.119.832/01
kenmerk rechtbank: 552698 CV EXPL 12-2779
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 augustus 2013
inzake
[APPELLANT]
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. J.L.W. Nillesen te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[GEÏNTIMEERDE] ,
gevestigd te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.R. Duijn te Zaandam.
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
1Het verloop van het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 14 november 2012 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het
vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam (verder: de
kantonrechter) van 16 augustus 2012 in deze zaak onder bovengenoemd kenmerk
gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
Partijen hebben de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen
en, voor recht zal verklaren dat het door [geïntimeerde] aan [appellant] gegeven ontslag
kennelijk onredelijk is en [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van
de deswege door hem geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen
volgens de wet of tot betaling van een door het hof te bepalen bedrag, te vermeerderen
met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele
voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties
en de na de uitspraak vallende kosten, uitvoerbaar bij voorraad.
41
[geïntimeerde] heeft bij memorie de grieven van bestreden en geconcludeerd dat het hof
het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van in de kosten van het hoger
beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
Partijen hebben de zaak op 13 juni 2013 door hun advocaten doen bepleiten aan de hand
van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid hebben zij nog
nadere stukken in het geding gebracht.
Beide partijen hebben bewijs aangeboden.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2De beoordeling
2.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. [appellant], geboren op [geboortejaar], is op 29 september 1986 in dienst getreden
van de rechtsvoorgangster van [geïntimeerde].
b. Tijdens de loop van het dienstverband was [appellant] werkzaam als opperman, in
welke functie hij in hoofdzaak was belast met het aanvoeren en klaarzetten van
bouwmaterialen en het opruimen van de bouwplaats.
c. Het loon van [appellant] bedroeg laatstelijk € 2.558,35 bruto per vier weken, exclusief
vakantietoeslag en overige emolumenten.
d. Op 30 december 2010 heeft [geïntimeerde] bij UWV Werkbedrijf een
ontslagvergunning aangevraagd voor 15 werknemers, onder wie [appellant]. Aan dit
verzoek heeft [geïntimeerde] sterk teruglopende bedrijfsresultaten ten grondslag gelegd
die het noodzakelijk maken het aantal werknemers terug te brengen.
e. Bij brief van 6 januari 2011 heeft [geïntimeerde] [appellant] voorgesteld een
beëindigingsovereenkomst aan te gaan die er onder meer in voorzag dat hij een
vergoeding zou ontvangen van € 8.101,45 bruto. [appellant] is op dit aanbod niet
ingegaan.
e. UWV Werkbedrijf heeft de ontslagvergunning op 16 maart 2011verleend.
f. [geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 11
september 2011.
g. [appellant] is sedert juni 2011 ziek en ontvang inmiddels een ziektewetuitkering. Na
het aflopen daarvan komt hij in aanmerking voor een WW-uitkering gedurende 38
maanden. Daarnaast bestaat er voor de branche een regeling voor gevallen als de
onderhavige, waarbij de pensioenpremie voor een bepaalde periode wordt overgenomen.
2.2 [
appellant] heeft [geïntimeerde] bij de inleidende dagvaarding gevorderd voor recht te
verklaren dat het hem doot [geïntimeerde] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en
[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 145.646,76 bruto ter
zake van inkomensschade, € 165.584,- bruto ter zake van pensioenschade en een
bedrag van € 2.342,39 als schadevergoeding ex art. 6:96 BW, dan wel een in goede
justitie te bepalen bedrag, met rente en kosten. De kantonrechter heeft de vorderingen
afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. Tegen dit vonnis en de
gronden waarop het berust richten zich de grieven.
2.3
Met grief I richt [appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat
[geïntimeerde] grote verliezen heeft geleden. [appellant] erkent in de toelichting dat
[geïntimeerde] verlies heeft geleden, maar stelt dat het “de vraag” is of de verliezen als
groot zijn aan te merken. Gerelateerd aan de omzet is het verlies over 2011 beperkt
gebleven tot ongeveer 1,3%. Een onderneming die ongetwijfeld winsten van een
dergelijke omvang heeft behaald moer zo’n verlies kunnen dragen. Over 2012 zijn nog
geen definitieve cijfers overgelegd, aldus nog steeds [appellant]. Naar het oordeel van
het hof is in dit verband slechts van belang of de achterblijvende resultaten de door
[geïntimeerde] genomen maatregel, bestaande in het terugbrengen van het
personeelsbestand konden rechtvaardigen. In de toelichting op grief IV stelt [appellant]
met zoveel woorden dat hij niet betwist dat de bedrijfseconomische redenen noopten tot
een inkrimping. De grief faalt dan ook.
2.4
42
Grief II houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft vastgesteld dat de directeur en
nog twee voormalige directieleden van [geïntimeerde] die zijn ingesprongen, geen salaris
ontvangen. [appellant] betwist bij gebrek aan wetenschap dat dit het geval is. Dit kan
niet worden beschouwd als een gemotiveerde betwisting, nog daargelaten in hoeverre de
door [appellant] aangevochten vaststelling door de kantonrechter dragend is voor de
beslissing. Ook deze grief mist doel.
2.5
Met grief III komt [appellant] op tegen de vaststelling van de kantonrechter dat
[geïntimeerde] bereid was een ontslagvergoeding van € 8.101,45 bruto uit te betalen.
Het is waar, zoals in de toelichting op de grief wordt gesteld, dat [geïntimeerde] dit
bedrag heeft aangeboden in het kader van een te sluiten beëindigingsovereenkomst die
onder meer zou inhouden dat [appellant] zich bij zijn ontslag zou neerleggen en
[geïntimeerde] finale kwijting zou verlenen. Waar in de toelichting op de grief niet wordt
aangevoerd waar deze vaststelling toe leidt, laat staan waarom, levert de grief geen
resultaat op.
2.6
Grief IV richt zich tegen de verwerping door de kantonrechter van de primaire grond die
[appellant] voor zijn vordering heeft aangevoerd, te weten dat [geïntimeerde] de
arbeidsovereenkomst heeft opgezegd onder opgave van een valse of voorgewende
reden. Nu [appellant] niet betwist dat de bedrijfseconomische omstandigheden noopten
tot een inkrimping van het bedrijf kan niet van een valse reden voor de opzegging van
het dienstverband worden gesproken. Aan zijn stelling dat [geïntimeerde] een
voorgewende reden voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft opgegeven
heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat zijn werkzaamheden zijn overgenomen door
een andere werknemer, genaamd [medewerker] die korter dan hij in dienst was.
[geïntimeerde] betwist dat [medewerker] bij haar in dienst is. Wel zou zij hem soms
inhuren bij “Dienstverlening De Noord”. Bovendien verricht [medewerker] volgens
[geïntimeerde] dan niet dezelfde werkzaamheden als [appellant]. Ter gelegenheid van de
pleidooien heeft [geïntimeerde] nog toegelicht dat de werkzaamheden van [appellant],
voor zover deze al niet zijn verdeeld onder degenen die in dienst zijn gebleven maar
worden verricht door werknemers van een onderaannemer, niet hebben geleid tot een
kostenverhoging. [appellant] heeft deze stellingen onvoldoende gemotiveerd
weersproken zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Het door
[appellant] gedane bewijsaanbod wordt als te vaag en te weinig specifiek verworpen.
Ook van een voorgewende reden voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst is naar
het oordeel van het hof dan ook geen sprake. Grief IV faalt.
2.7
Grief V bestrijdt als onjuist de overweging van de kantonrechter dat het er voor de
beoordeling van de zaak niet toe doet dat [geïntimeerde] gebruik maakt van
onderaannemers die werkkrachten inbrengen waaronder mensen die de werkzaamheden
van opperman verrichten, nu zij geen werknemers heeft aangenomen die dezelfde
functie als [appellant] verrichten. Voor zover [appellant] in de toelichting op deze grief
verwijst naar de toelichting op de vorige grief kan hem dit op grond van hetgeen
dienaangaande is overwogen niet baten. [appellant] heeft zijn stelling dat [geïntimeerde]
heeft gehandeld in strijd met de voorwaarde waaronder de ontslagvergunning is verleend
onvoldoende toegelicht. Ook grief V is ongefundeerd.
2.8
Met grief VI stelt [appellant] de verwerping door de kantonrechter aan de orde van de
grond die [appellant] subsidiair voor zijn vordering heeft aangevoerd, te weten dat mede
in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande
mogelijkheden elders passend werk te vinden de gevolgen van de opzegging voor
[appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang dat [geïntimeerde] daarbij heeft.
[appellant] heeft daarbij gewezen op het feit dat hij op de ontslagdatum 57 jaar oud was,
dat hij 25 jaar in dienst was, dat hij ondanks door hem gevolgde cursussen niet of
nauwelijks Nederlands spreekt, dat hij beschikt over een zeer eenzijdige werkervaring die
bovendien slechts relevant is voor de bouwsector waarin ook al in september 2011 geen
herstel was te verwachten, dat hij voor fysiek zwaar werk in de bouw niet langer
43
aantrekkelijk is gelet op de aanmerkelijke kans op uitval wegens fysieke gebreken en op
de financiële verlies dat hij lijdt als gevolg van het ontslag. [geïntimeerde] heeft niets
ondernomen om het verlies aan inkomen te verzachten, afgezien van het voorwaardelijke
aanbod tot betaling van een vergoeding van € 8.101,45 bruto. [geïntimeerde] heeft niet
aannemelijk gemaakt dat zij geen ruimte had voor het betalen van een
ontslagvergoeding en heeft tijdens zijn dienstverband niets ondernomen om de positie
van [appellant] op de arbeidsmarkt te verbeteren, afgezien van het door hem laten
volgen van een veiligheidscursus die hij niet heeft gehaald als gevolg van zijn
taalachterstand. Ten slotte, zo stelt [appellant], heeft [geïntimeerde] zich niet als goed
werkgever gedragen doordat zij hem niet actief heeft geholpen bij het vinden van ander
werk.
2.9
Het hof oordeelt als volgt. De leeftijd van [appellant] ten tijde van het ontslag en de duur
van het dienstverband rechtvaardigen op zichzelf bezien niet dat hij aanspraak kan
maken op een schadevergoeding. Dat [appellant] niet of nauwelijks Nederlands spreekt
is een omstandigheid de voor zijn risico komt. In het verleden was het verre van
gebruikelijk werknemers als [appellant] scholing te bieden ter voorkoming van een
eenzijdige werkervaring, zodat [geïntimeerde] dienaangaande geen verwijt treft of
daarvan de gevolgen (deels) zou moeten dragen. [appellant] heeft niet gesteld dat zijn
fysieke conditie er de oorzaak in vindt dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in haar
verplichtingen. Gezien haar financiële positie is het aanbod dat [geïntimeerde]
[appellant] heeft gedaan redelijk, en dat van haar in dit opzicht méér kon worden
gevergd is niet gebleken. [geïntimeerde] heeft onvoldoende weersproken gesteld dat zij
relaties heeft benaderd met de vraag of zij ruimte hadden voor [appellant] maar dat dit
gezien de desastreuze gevolgen van de economische crisis voor de bouw niets heeft
opgeleverd. Tegen de achtergrond hiervan, mede in aanmerking genomen het voor
[appellant] bestaande vangnet bestaande in sociale verzekeringen, is het hof met de
kantonrechter van oordeel dat het ontslag ook op grond van het gevolgencriterium niet
kennelijk onredelijk is. Grief VI faalt.
2.10
Grief VII, waarmee [appellant] in algemene zin erover klaagt dat zijn vorderingen zijn
afgewezen en dat hij in de kosten is veroordeeld, moet gelet op het falen van de eerder
besproken grieven het lot daarvan delen. Dat geldt ook voor grief VIII, die betrekking
heeft op de afwijzing van de door [appellant] op de voet van art. 6:96 BW gevorderde
vergoeding ten bedrage van € 2.342,39.
2.11
Het voorgaande voert tot de slotsom dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd,
dat de in hoger beroep gewijzigde vordering zal worden afgewezen en dat [appellant] zal
worden belast met de kosten van het appel.
3De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst de in hoger beroep gewijzigde vordering van [appellant] af;
verwijst [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep tot op heden aan de
kant van [geïntimeerde] begroot op € 2.682,- voor salaris advocaat en op € 683,- voor
verschotten;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, W.H.F.M. Cortenraad en M.A. Goslings en is
in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2013 door de rolraadsheer.
44
ECLI:NL:GHARL:2013:6679
Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
03-09-2013
Datum publicatie
11-09-2013
Zaaknummer
200.097.017-01
Rechtsgebieden
Arbeidsrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht, kennelijk onredelijk ontslag i.v.m. gevolgen. Vraag welke vergoeding in dit
geval op zijn plaats is.
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.097.017/01
(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 344147/CV EXPL 11-820)
arrest van de eerste kamer van 3 september 2012
in de zaak van
mr. R.J.L. Gustenhoven, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement
van [appellante],
kantoorhoudend te Leeuwarden,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellante] , dan wel de curator ,
advocaat: mr. R.J.L. Gustenhoven voornoemd,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. F. Werdmüller von Elgg, kantoorhoudend te Utrecht.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 maart 2012 hier over.
1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Ingevolge voormeld tussenarrest is op 23 april 2012 een comparitie na aanbrengen
gehouden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
1.2
Vervolgens zijn de volgende processtappen gezet:
- de memorie van grieven van [appellante], met een productie;
- na mededeling van faillissement van [appellante]: oproep van de curator door
[geïntimeerde];
- mededeling van curator dat hij de zaak overneemt;
- memorie van antwoord in principaal appel van [geïntimeerde], tevens memorie van
grieven en wijziging eis in incidenteel appel vergezeld van producties.
1.3
45
De rolraadsheer heeft het verzoek van de curator afgewezen om de memorie van
antwoord/memorie van grieven in incidenteel appel alsnog te weigeren. Ingevolge art. 29
Fw is de procedure in incidenteel appel geschorst.
1.4
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in
principaal appel en heeft het hof arrest bepaald.
2De feiten
2.1
Tegen de door de kantonrechter onder 3.1 tot en met 3.3 vastgestelde feiten in het
vonnis, waarvan beroep, is geen grief gericht en ook is niet van ander bezwaar tegen die
vastgestelde feiten gebleken.
Samen met wat in hoger beroep tussen partijen vast staat, zijn de feiten als volgt.
2.2
[geïntimeerde], geboren [in 1956], is [in 1977] bij [appellante] in dienst getreden als
verkoopmedewerker binnendienst.
2.3
Als gevolg van een fietsongeval medio 2001 en een later gebleken aangeboren afwijking
is [geïntimeerde] blijvend beperkt geraakt in zijn mogelijkheden. Op enig moment kon
hij zijn oorspronkelijke werkzaamheden niet meer verrichten en is hij aangepaste
werkzaamheden gaan verrichten als administratief medewerker F.
2.4
[geïntimeerde] heeft een WAO-uitkering gekregen met aanvankelijk wisselende
arbeidsongeschiktheidspercentages. Wegens toegenomen arbeidsongeschiktheid is ook
zijn arbeidsduur bij [appellante] aangepast. Vanaf 1 november 2009 is [geïntimeerde] 80
- 100% arbeidsongeschikt. Zijn arbeidsduur werd teruggebracht naar 8 uur per week
tegen een loon van € 357,62 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.
2.5
[appellante] heeft in februari 2010 aan UWV Werkbedrijf voor vier werknemers, onder
wie [geïntimeerde], toestemming voor ontslag gevraagd om bedrijfseconomische
redenen. Na verweer van [geïntimeerde], gestoeld op de beperkte besparing die zijn
ontslag oplevert als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid, heeft UWV Werkbedrijf eerst
deskundigenonderzoek laten doen naar de vraag of [geïntimeerde] in ander passend
werk bij [appellante] herplaatsbaar zou zijn. Nadat de arbeidsdeskundige die vraag
ontkennend had beantwoord, is de toestemming verleend. De arbeidsovereenkomst is
door [appellante] tegen 1 augustus 2010 opgezegd waarbij aan [geïntimeerde] geen
vergoeding is aangeboden.
3De vordering en beoordeling daarvan in eerste aanleg
3.1
[geïntimeerde] heeft aanspraak gemaakt op een aan de hand van de
kantonrechtersformule berekende vergoeding van € 12.745,54 bruto wegens kennelijk
onredelijk ontslag, gelet op de gevolgen ervan. Hij heeft gewezen op zijn geringe kansen
op de arbeidsmarkt, mede door zijn arbeidsongeschiktheid en zijn leeftijd, op de
zorgplicht van [appellante], de duur van het dienstverband, het berekende verlies aan
inkomsten tot 65-jarige leeftijd en de gevolgen van zijn afgebroken pensioenopbouw.
Voorts heeft hij erop gewezen dat [appellante] weer nieuwe werknemers aantrekt,
waaruit blijkt dat er geen bedrijfseconomische redenen zijn om een ontslagvergoeding te
weigeren.
3.2
De kantonrechter heeft overwogen dat voor de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk
is gelet op de gevolgen, alle omstandigheden van het geval in onderling verband van
belang zijn en dat het enkele feit dat door de werkgever geen voorziening is getroffen
daarvoor niet voldoende is. Na afweging van een aantal omstandigheden heeft de
kantonrechter billijkheidshalve € 7.500,- bruto aan schadevergoeding toegekend,
buitengerechtelijke kosten afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten.
4De beoordeling van de grieven
4.1
46
[appellante] kan zich niet vinden in de toewijzing van de vordering wegens kennelijk
onredelijk ontslag en de proceskostenveroordeling. Met haar vijf grieven komt zij op
tegen die oordelen en enkele onderdelen van de daarvoor gebezigde motivering. Het hof
ziet aanleiding de grieven gezamenlijk te behandelen.
Daarbij laat het hof de bij memorie van antwoord overgelegde producties, waarop de
curator niet heeft kunnen reageren, buiten beschouwing. Zoals het navolgende zal
uitwijzen, benadeelt dat [geïntimeerde] niet.
4.2
Het hof stelt voorop dat het onder 3.2 weergegeven toetsingscriterium juist is. Daaruit
blijkt, anders dan [appellante] meent, dat de kantonrechter niet tot uitgangspunt heeft
genomen dat een ontslag reeds kennelijk onredelijk is omdat geen vergoeding is
aangeboden.
4.3
In de visie van [appellante] heeft de kantonrechter ten onrechte meegewogen dat
[geïntimeerde] geen WW krijgt. Dit betwist [appellante] bij gebrek aan wetenschap. Ook
is ten onrechte meegewogen dat [geïntimeerde] geringe kans heeft op werk elders.
[appellante] heeft [geïntimeerde] steeds bijgeschoold in veranderende werkwijzen, zij
heeft geen bewijs gezien van pogingen van [geïntimeerde] om elders aan het werk te
komen en zij wijst erop dat [geïntimeerde] aan de arbeidsdeskundige heeft meegedeeld
dat hij geen andere functie wil. Voorts is het volgens [appellante] maar de vraag of
[geïntimeerde] nog lang bij [appellante] had kunnen werken, gelet op zijn afnemende
arbeidsomvang. Voorts heeft [appellante] verwezen naar haar nog steeds bedroevende
bedrijfseconomische omstandigheden.
4.4
Naar het oordeel van het hof ligt de aanleiding voor het ontslag, te weten de
aangevoerde bedrijfseconomische omstandigheden, geheel in de risicosfeer van
[appellante].
Voorts vloeit uit de objectieve vaststaande gegevens in deze zaak al voort, dat het
arbeidsmarktperspectief van [geïntimeerde] ten tijde van zijn ontslag zeer gering was.
Het hof kijkt dan naar de leeftijd van [geïntimeerde] ten tijde van het ontslag (ruim 54),
de duur van zijn dienstverband (33 jaar) en de aard van zijn werkzaamheden (waarvan
niet is gesteld of gebleken dat daar bij andere werkgevers voldoende vraag naar is en/of
het aanbod voor dergelijk werk schaarser is dan de vraag), alsmede de zeer geringe
inzetbaarheid van [geïntimeerde] vanwege zijn arbeidsongeschiktheid. In het rapport van
de arbeidsdeskundige leest het hof overigens niet dat [geïntimeerde] zich weigerachtig
heeft opgesteld ten aanzien van reële andere mogelijkheden. Als die er zouden zijn
geweest, dan zou de arbeidsdeskundige dat ongetwijfeld hebben genoteerd, omdat dat
nu juist de onderzoeksvraag van UWV Werkbedrijf was.
Hoewel [appellante] geen enkel verwijt treft ten aanzien van het ontstaan van die
arbeidsongeschiktheid, heeft zij als goed werkgeefster wel een bijzondere zorgplicht ten
aanzien van arbeidsongeschikte werknemers.
4.5
Het hof stelt vast dat [appellante] weliswaar heeft gesteld dat zij [geïntimeerde] steeds
(intern) heeft bijgeschoold, maar [geïntimeerde] heeft dat in hoger beroep betwist.
Daargelaten wat de externe waarde van die interne bijscholing is, moet worden
vastgesteld dat [appellante] haar stelling ter zake niet heeft onderbouwd en daarvan
evenmin gespecificeerd bewijs heeft aangeboden. Het hof gaat daarom aan die stelling
verder voorbij. Ondanks haar bijzondere zorgplicht heeft [appellante] ook nagelaten een
voorziening te treffen om [geïntimeerde] naar ander werk te (laten) begeleiden. Dat
[geïntimeerde] als gevolg van het verlies van zijn baan te maken krijgt met
inkomensachteruitgang en verminderde pensioenopbouw heeft zij niet gemotiveerd
betwist.
4.6
Hoezeer ook juist is dat het [appellante] ten tijde van het ontslag financieel niet voor de
wind ging, hetgeen bevestiging vindt in haar latere faillissement, gelet op het
voorgaande had zij als goed werkgeefster de helpende hand moeten toesteken om de
gevolgen van het ontslag voor [geïntimeerde] te verzachten.
47
[appellante] heeft nog gewezen op een uitspraak van dit hof van 4 oktober 2011 waarbij
de beslissing van de kantonrechter dat een collega van [geïntimeerde] recht had op €
7.000,- wegens kennelijk onredelijk ontslag werd vernietigd. Het hof verwijst
[appellante] naar de overwegingen 3.2 en 4.2 en volstaat hier met de constatering dat
de omstandigheden van de twee gevallen wezenlijk verschillen.
4.7
Voor wat de omvang van de vergoeding betreft is het hof van oordeel dat aan de zijde
van [geïntimeerde] rekening moet worden gehouden met het gegeven dat de
weggevallen inkomsten uit werk niet zijn voornaamste inkomstenbron vormden. Zijn
arbeidsomvang was immers nog slechts 8 uur per week. Naar het oordeel van het hof
heeft [appellante] ook niet geheel ten onrechte een vraagteken geplaatst bij de
inzetbaarheid van [geïntimeerde] op langere termijn. [geïntimeerde] heeft immers zelf,
in zijn inleidende dagvaarding onder punt 7 en met verwijzing naar rapporten van een
verzekeringsgeneeskundige en een arbeidsdeskundige, aangegeven dat zijn fysieke
situatie alleen maar zal verslechteren.
Onder deze omstandigheden is niet met enige mate van nauwkeurigheid aan te geven
welke voorziening van een goed werkgever in dit geval verwacht mocht worden. Het hof
kan zich vinden in het bedrag dat door de kantonrechter naar billijkheid is bepaald, en
waarvan het netto-equivalent -zo leest het hof in punt 19 van de memorie van antwoord-
nog voor haar faillissement door [appellante] is betaald.
4.8
Nu [appellante] geen enkele voorziening had getroffen en de kantonrechter ook meer
dan de helft van het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag heeft toegewezen, is
[appellante] in eerste aanleg terecht aangemerkt als de grotendeels in het ongelijk
gestelde partij en veroordeeld in de proceskosten.
Haar grieven falen. Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd en de curator wordt
q.q. in hoger beroep, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de
proceskosten van [geïntimeerde] in principaal appel, tot op heden bestaande uit € 291,-
voor griffierecht en 1 punt tegen tarief I voor advocaatsalaris volgens liquidatietarief.
5De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verstaat dat de procedure in incidenteel appel is geschorst;
bekrachtigt in principaal appel het vonnis van de kantonrechter Leeuwarden van 19
augustus 2011;
veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de
zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 632,- voor salaris overeenkomstig het
liquidatietarief en op € 291,- voor verschotten;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft
uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. J.M. Rowel-van der Linde en
mr. M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het
openbaar uitgesproken op dinsdag 3 september 2013.
48
ECLI:NL:GHSHE:2013:4194
Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
10-09-2013
Datum publicatie
19-09-2013
Zaaknummer
HD 200.112.525-01
Rechtsgebieden
Arbeidsrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie
(Geen) kennelijk onredelijk ontslag.
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.112.525/01
arrest van 10 september 2013
in de zaak van
[vestigingsplaats],
wonende te [woonplaats], Duitsland,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.L.M. Arets te Landgraaf,
tegen
KeyTec Netherlands B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M.P. Poelman te Tilburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 3 mei 2012 ingeleide hoger beroep van het door
de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Geleen gewezen vonnis van 8
februari 2012 tussen principaal appellante - [appellante] - als eiseres en principaal
geïntimeerde - KeyTec - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. 436953 CV EXPL 11-3000)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep.
Er is geen memorie van antwoord in incidenteel appel genomen.
[appellante] heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de
stukken van de eerste aanleg.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories. [appellante] heeft
drie grieven geformuleerd en KeyTec één.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
4.1. De feiten
49
Partijen hebben geen grief gericht tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten,
zodat het hof van die - hieronder weergegeven - feiten uitgaat. Deze zijn op enkele
punten door het hof aangevuld.
- [appellante], geboren op [geboortedatum] 1956, is met ingang van 16 september 2002
bij KeyTec in dienst getreden in de functie van Assistente Personeelszaken. Sinds 16
maart 2003 was er sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Laatstelijk
werkte [appellante] 28 uur per week tegen een salaris van € 1.971,94 bruto per maand.
- KeyTec heeft op 15 oktober 2009 op grond van de Wet Melding Collectief Ontslag aan
het UWV WERKbedrijf (hierna: het UWV) een melding gedaan van collectief ontslag
terzake 23 werknemers, onder wie [appellante]. Op 20 november 2009 is de
ontslagaanvraag ingediend. Het UWV heeft op 8 januari 2010 toestemming gegeven voor
beëindiging van het dienstverband met [appellante]. KeyTec heeft dit dienstverband
vervolgens bij brief van 18 januari 2010 opgezegd tegen 1 maart 2010.
- Door KeyTec is aan [appellante] conform het Sociaal Plan als voorziening aangeboden
dat indien na drie maanden na datum einde dienstverband aanspraak kan worden
gemaakt op een WW-uitkering, deze gedurende 12 maanden aangevuld zal worden met
€ 250,= bruto per maand op fulltime basis. Voor [appellante] betekent dit € 175,= bruto
per maand gelet op haar parttime dienstverband van 70%. Voorts maakt een
outplacementtraject deel uit van de voorziening.
4.2. Het geschil in eerste aanleg
[appellante] heeft in eerste aanleg - na verandering van eis - gevorderd:
a. verklaring voor recht dat het door KeyTec gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;
b. veroordeling van KeyTec tot betaling aan [appellante] van een schadevergoeding van
€ 263.201,00 bruto;
c. veroordeling van KeyTec tot betaling aan [appellante] van de buitengerechtelijke
incassokosten van € 2.950,=;
d. de wettelijke rente over b. en c. vanaf 1 maart 2010;
e. veroordeling van KeyTec in de proceskosten.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante]
afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
4.3. De vordering van [appellante] in hoger beroep
[appellante] heeft in hoger beroep gevorderd dat het hof het door haar in eerste aanleg
gevorderde alsnog zal toewijzen met veroordeling van KeyTec in de proceskosten van
beide instanties.
in principaal appel:
4.4. Niet met grieven bestreden overwegingen
[appellante] stelt op pagina 2 van de memorie van grieven dat zij het geschil in volle
omvang aan het oordeel van het hof wil voorleggen. Onder verwijzing naar
ECLI:NL:HR:AF3242 overweegt het hof dat de enkele vermelding in de memorie van
grieven dat de appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te
leggen, niet voldoende is om aan te nemen dat kwesties die appellant niet als duidelijke
grief aan de orde heeft gesteld, naast andere wel door appellant nader omlijnde
bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde zijn. Om die reden beperkt het hof zich
tot een behandeling van de door [appellante] geformuleerde grieven.
Het hof stelt vast dat [appellante] geen grieven heeft gericht tegen de overwegingen van
de kantonrechter in het bestreden vonnis, dat
- niet zonder meer valt in te zien dat een mogelijke procedurele onzorgvuldigheid van het
UWV tot de conclusie zou moeten leiden dat sprake is van een kennelijk onredelijke
opzegging, te meer niet nu de inhoudelijke beoordeling van het UWV niet als zijnde
onjuist is betwist (r.o. 4.2.1.);
- door [appellante] niet is gesteld dat bij KeyTec een nijpende financiële situatie, die het
treffen van drastische personele maatregelen rechtvaardigde, ontbrak, dat door
[appellante] niet is gesteld dat sprake zou zijn van een voorgewende reden voor de
opzegging en dat uitgegaan dient te worden van een bedrijfseconomische noodzaak bij
KeyTec om te reorganiseren teneinde het bedrijf en de werkgelegenheid van 75 tot 80
mensen overeind te houden (r.o. 4.2.2.);
50
- het uitvoeren van een Sociaal Plan waaraan OR en vakbonden instemming hebben
onthouden niet zonder meer leidt tot de conclusie dat reeds daarom de opzegging
kennelijk onredelijk is (r.o. 4.2.3.);
- dat [appellante] geen gebruik heeft gemaakt van de in het Sociaal Plan voorziene
outplacementondersteuning.
4.5. De grieven. Kennelijk onredelijke opzegging?
De grieven van [appellante] zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen
sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging op grond van het gevolgencriterium.
Het hof stelt voorop, dat bij de beoordeling of een opzegging van een
arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het
zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681, tweede lid, sub b, BW) maatstaf is of,
mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor
de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen
van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van
de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet
later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden in aanmerking te worden
genomen.
Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts in aanmerking worden genomen voor
zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden
verwacht.
De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is
ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering als
bedoeld in artikel 7:681, eerste lid, BW. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te
worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven
in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.
4.5.1. De aangevoerde omstandigheden
Het hof onderscheidt de volgende - door partijen over en weer aangevoerde -
omstandigheden:
- [appellante] was ten tijde van de opzegging 55 jaar oud;
- [appellante] is 7,5 jaar in dienst geweest van KeyTec;
- [appellante] had en heeft slechte vooruitzichten op de arbeidsmarkt;
- [appellante] lijdt inkomensverlies en pensioenschade;
- de aangeboden compensatie bedraagt totaal € 2.100,= bruto en is niet uitbetaald;
- de financiële situatie van KeyTec: zonder reorganisatie en gedwongen ontslagen zou
KeyTec niet hebben overleefd en zou de werkgelegenheid van 75 tot 80 werknemers
verloren zijn gegaan;
- KeyTec had geen middelen om een vergoeding te betalen en zeker niet een vergoeding
zoals door [appellante] gevorderd.
4.5.2. Het Sociaal Plan en de uitvoering daarvan
[appellante] klaagt erover dat KeyTec onzorgvuldig heeft gehandeld in het kader van de
reorganisatie door het Sociaal Plan te hanteren ondanks dat dit is afgekeurd door de
vakbonden.
Met betrekking tot het Sociaal Plan herhaalt het hof de overweging van de kantonrechter
- waartegen zoals gezegd door [appellante] niet is gegriefd - dat niet-goedkeuring van
het Sociaal Plan door de OR en/of de vakbonden niet zonder meer meebrengt dat de
opzegging kennelijk onredelijk is.
KeyTec heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aangegeven dat het Sociaal Plan
weliswaar niet is goedgekeurd en dat de OR heeft gepersisteerd in haar negatief advies,
maar dat de OR tegelijkertijd ook heeft afgezien van de wettelijke wachttermijn mits de
opbrengst daarvan ten goede zou komen aan het Sociaal Plan, hetgeen is gebeurd, en
dat de OR geen gebruik heeft gemaakt van haar wettelijke mogelijkheden om
maatregelen in te stellen bij een spoedige uitvoering van het voorgenomen besluit. De
OR onderkende volgens KeyTec aldus de noodzaak om direct in te grijpen, maar
adviseerde negatief aangezien zij inschatte dat de geprognosticeerde omzet niet behaald
kon worden met het beoogd aantal medewerkers alsmede het verlies aan kennis en
ervaring. Volgens [appellante] had de OR evenwel geen alternatieven en kon niet
aangeven hoe een beter Sociaal Plan bekostigd zou kunnen worden. [appellante] heeft
51
tegen de visie van KeyTec ook in hoger beroep niets naders ingebracht. Het hof schaart
zich achter voormelde, alleszins redelijke, uitleg van KeyTec. Niet valt in te zien dat het
ontbreken van goedkeuring van het Sociaal Plan door de vakbonden en de OR onder
voormelde omstandigheden leidt tot de conclusie dat sprake is van een kennelijk
onredelijke opzegging.
[appellante] heeft verder nog opgemerkt dat zij tot op heden geen betaling op grond van
het Sociaal Plan heeft ontvangen. KeyTec heeft betoogd dat dat komt omdat [appellante]
zelf niet de benodigde bescheiden heeft aangereikt daarvoor.
Het hof is van oordeel dat het niet uitbetalen van de suppletie op de WW-uitkering
ingevolge het Sociaal Plan geen omstandigheid is die bij het oordeel omtrent de vraag of
de opzegging kennelijk onredelijk is betrokken kan worden. Dit is immers geen
omstandigheid die zich ten tijde van het ontslag voordeed, zoals artikel 7: 681, tweede
lid, sub b BW vereist. Overigens komt het het hof voor dat partijen met elkaar in overleg
dienen te treden over de uitbetaling van de suppletie, waarbij KeyTec het initiatief zou
kunnen nemen. De WW-specificaties zijn immers reeds overgelegd.
4.5.3. Duur dienstverband, leeftijd, kansen op de arbeidsmarkt
De duur van het dienstverband is één van de omstandigheden waarmee rekening moet
worden gehouden bij de beoordeling of de opzegging kennelijk onredelijk is op grond van
het gevolgencriterium. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat een
dienstverband van 7,5 jaar niet zodanig bijzonder is dat die enkele omstandigheid van
doorslaggevende betekenis is. De duur van het dienstverband dient onder andere te
worden bezien in relatie met de kansen van [appellante] op de arbeidsmarkt. Het hof wil
wel aannemen dat het voor [appellante], mede gelet op haar leeftijd, ten tijde van de
opzegging niet eenvoudig was om weer aan het werk te komen. Kansloos was
[appellante] toen echter niet te achten gelet op haar werkervaring en de door haar
gevolgde opleidingen, blijkend uit de door KeyTec overgelegde producties 7 en 8 bij
conclusie van antwoord. Dat [appellante] sedertdien vergeefs een tiental sollicitaties
heeft verricht, zoals volgt uit productie 5 bij conclusie van repliek, kan daar niet aan
afdoen. (Op het aanbod van [appellante] bij memorie van grieven om alsnog
sollicitatiebrieven uit 2011 over te leggen, gaat het hof niet in. Als [appellante] die
brieven had willen overleggen had zij dat bij memorie van grieven kunnen doen.)
Vast staat dat [appellante] geen gebruik heeft gemaakt van de haar geboden
outplacementondersteuning, om welke reden is onduidelijk gebleven. Dit dient voor
rekening van [appellante] te blijven.
4.5.4. De suppletie. De financiële situatie van KeyTec
De in het Sociaal Plan opgenomen suppletie, voor [appellante] neerkomend op totaal €
2.100,= bruto, is eveneens een omstandigheid waarmee rekening moet worden
gehouden. Aan [appellante] kan worden toegegeven dat deze vergoeding niet
substantieel is te noemen. Echter, in relatie tot de zeer precaire financiële situatie van
KeyTec, die door [appellante] in hoger beroep niet langer is betwist, waarbij geldt dat
KeyTec bij het vaststellen van de vergoeding rekening diende te houden met het feit dat
23 werknemers voor een vergoeding in aanmerking kwamen en dat zij de
werkgelegenheid van de overgebleven 75 tot 80 werknemers diende te beschermen, acht
het hof deze vergoeding te billijken. Overigens heeft KeyTec daarnaast
outplacementbegeleiding aangeboden.
4.6. Conclusie
Op grond van de hiervoor vermelde maatstaf en alle hiervoor genoemde omstandigheden
in samenhang bezien, waarbij ook betrokken wordt dat [appellante] er wegens het
ontvangen van een WW-uitkering in inkomen op achteruit is gegaan en dat aannemelijk
is dat zij pensioenschade lijdt, komt het hof tot de conclusie dat geen sprake is van een
kennelijk onredelijke opzegging. De gevolgen van de opzegging voor [appellante] kunnen
vergeleken met het belang van KeyTec bij opzegging niet als te ernstig beoordeeld
worden.
Dit betekent dat de grieven van [appellante] falen.
Het hof ziet geen aanleiding het - overigens niet-gespecificeerde - bewijsaanbod van
[appellante] te honoreren.
in incidenteel appel:
52
4.7. De incidentele grief van KeyTec is gericht tegen de compensatie van de kosten van
de eerste aanleg. Uit het voorgaande volgt dat [appellante] heeft te gelden als de in
eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij. Het hof is met KeyTec van oordeel dat
[appellante] daarom in de kosten van de eerste aanleg veroordeeld dient te worden.
De grief van KeyTec slaagt.
In principaal en incidenteel appel:
4.8. De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep bekrachtigd dient te worden met
uitzondering van de proceskostencompensatie. Dat onderdeel van het vonnis wordt
vernietigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van eerste
aanleg en van het principaal en incidenteel appel veroordeeld worden.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor wat betreft de proceskostencompensatie;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van de eerste aanleg, welke kosten aan de
zijde van KeyTec worden begroot op € 1.600,= aan salaris advocaat;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep in principaal en
incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van KeyTec tot de dag van deze uitspraak
worden begroot op € 4.836,= aan verschotten en op € 3.454,= aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, I.B.N. Keizer en A.P.
Zweers-van Vollenhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10
september 2013.
53
JAR 2013/177 Hoge Raad 's-Gravenhage, 07-06-2013, 12/01939,
ECLI:NL:HR:2013:BZ1717
Werkgeversaansprakelijkheid, RSI, Zorgplicht werkgever, Causaal verband, Ten onrechte
toepassing omkeringsregel, Onzekerheid of onbepaaldheid verband gezondheidsschade
en arbeidsomstandigheden, Onduidelijkheid aard en oorzaak gestelde
gezondheidsklachten, Geen proportionele aansprakelijkheid, Vaststelling verband
gezondheidsklachten en arbeidsomstandigheden oordeel feitelijke aard
»Samenvatting
Na minder dan een jaar als uitzendkracht bij SVB te hebben gewerkt, valt eiseres uit
wegens arbeidsongeschiktheid. Zij vordert in de onderhavige procedure
schadevergoeding op de grond dat zij aan RSI lijdt die is veroorzaakt door een
combinatie van de aard van de verrichte werkzaamheden, slechte ergonomische
omstandigheden, hoge werkdruk en slechte werksfeer. De deskundige in eerste aanleg
verklaart dat de vraag of eiseres aan RSI lijdt, niet met zekerheid te beantwoorden is
vanwege het ontbreken van objectieve afwijkingen. Het komt hem onaannemelijk voor
dat de gestelde klachten door overbelasting zijn ontstaan. De kantonrechter wijst de
vorderingen af. Volgens de door het hof benoemde deskundige kunnen de vastgestelde
arbeidsomstandigheden als waarschijnlijke oorzaak (kans van 75%) worden aangemerkt
voor klachten die onder de noemer “RSI chronische fase” kunnen worden gebracht. Het
hof oordeelt dat de werkgever in strijd met de op hem rustende zorgplicht heeft
gehandeld door geen maatregelen te treffen om de voorschriften van het destijds
geldende Besluit beeldschermwerk te implementeren en eiseres te instrueren. Deze
schending kan, mede gelet op de werkdruk, het gebrek aan privacy en het gevoel van
gecontroleerd worden, niet van zodanig gering belang worden geacht dat reeds om die
reden geen oorzakelijk verband tussen deze schending en de RSI kan worden
aangenomen. Met betrekking tot de proportionele aansprakelijkheid overweegt het hof
dat geen sprake is van mogelijke alternatieve oorzaken van de schade die deels in de
risicosfeer van de benadeelde liggen en dat een eventuele predispositie aan de zijde van
eiseres hooguit bij de schadebegroting in de schadestaatprocedure nog een rol kan
spelen. Het hof wijst de vorderingen toe. In het daartegen door SVB ingestelde
cassatieberoep overweegt de Hoge Raad als volgt. Voor het vermoeden dat de
gezondheidsschade van een werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin
deze zijn werkzaamheden heeft verricht als bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW, is geen plaats
in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te
onzeker of te onbepaald is. In het licht van de door de werkgever gestelde onzekerheden
met betrekking tot RSI in het algemeen en de klachten van eiseres in het bijzonder, is
het oordeel van het hof onbegrijpelijk. Niet kan worden volstaan met aansluiting bij de
zienswijze van een deskundige op grond van de enkele verwijzing naar diens op kennis,
ervaring en intuïtie gebaseerde schatting. Het enkele feit dat de werkgever in strijd met
het Besluit beeldschermwerk heeft gehandeld, brengt niet mee dat de werkgever zijn
zorgplicht heeft geschonden. Of dat het geval is, hangt mede af van de overige
omstandigheden van het geval. Dit oordeel van het hof is evenwel niet onjuist of
onbegrijpelijk. Het oordeel van het hof met betrekking tot proportionele
aansprakelijkheid is feitelijk en niet onbegrijpelijk.
NB. In wezen overweegt de Hoge Raad dat het hof, gelet op hetgeen door de werkgever
is aangevoerd, te eenzijdig is afgegaan op “de kennis, ervaring en intuïtie” van een
deskundige, terwijl over de aard en oorzaken van RSI veel onduidelijkheden bestaan en
dat het daarom niet waarschijnlijk is dat de werkomstandigheden van de werkneemster
de oorzaak zijn van de RSI.
beslissing/besluit
»Uitspraak
Hof Amsterdam (eindarrest)
54
27 december 2011
(...; red.)
2. Verdere beoordeling
In het principaal en het incidenteel appel
2.1. In zijn voormeld tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat het oorzakelijk verband
tussen de arbeidsomstandigheden en de RSI van Van de Wege gegeven is, behoudens
indien SVB erin slaagt te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. Het hof heeft
– zoals aangekondigd in rov. 2.19 van het tussenarrest van 21 juli 2009 – partijen in de
gelegenheid gesteld hun debat hierover voort te zetten en daarbij overwogen dat ter
bevordering van een doelmatig procesverloop SVB haar verweer op het punt van de
zorgplicht in haar memorie na tussenarrest aldus dient te concentreren dat het debat op
basis van het in die memorie geschetste kader kan worden voortgezet en het geschilpunt
op basis van de nog te nemen memories van partijen kan worden beoordeeld (derhalve
zonder dat het hof te zijner tijd bij de beslissing op het onderhavige punt behoeft terug
te grijpen naar eerdere processtukken. Dit heeft SVB gedaan in haar memorie na
tussenarrest.
2.2. SVB is in deze memorie allereerst nog ingegaan op de overweging van het hof in het
tussenarrest omtrent haar nieuwe incidentele grief. Zij voert aan dat zij wel degelijk
belang heeft bij die grief omdat de reflexwerking van (de regels van) artikel 7:658 BW
naar artikel 6:162 BW beperkt is tot de stelplicht en bewijslastverdeling ter zake van de
schade en het causaal verband en uitdrukkelijk niet ziet op de zorgplichtschending.
Overigens merkt zij op dat, anders dan in het tussenarrest staat, Van de Wege wel op de
incidentele grief heeft kunnen reageren en dit bij akte houdende bezwaar tegen de
vermeerdering van eis/aanvulling van grieven ook heeft gedaan.
2.3. Met betrekking tot dit laatste is inderdaad gebleken dat Van de Wege vermelde akte
heeft genomen. Deze akte bevond zich echter ten tijde van het wijzen van het
tussenarrest van 19 april 2011, niet in het aan het hof verstrekte dossier. Dit neemt niet
weg dat hier sprake is van een omissie van het hof. Nu Van de Wege daarmee niet in
haar belang is geschaad, kan dit verder zonder gevolgen blijven.
2.4. Voor wat betreft het inhoudelijke punt is er geen grond het door SVB bepleite
onderscheid te maken. Voor zover zij bedoelt te betogen dat met betrekking tot de
stelplicht en bewijslast ter zake van de zorgplicht art. 7A:1638x (oud) BW van toepassing
is (welk artikel op 1 april 1997 is vervangen door art. 7:658 BW), geldt dat het bepaalde
in art. 7:658 lid 2 BW niet wezenlijk verschilt van de regels omtrent de verdeling van de
bewijslast die de Hoge Raad reeds met betrekking tot art. 7A:1638x (oud) BW heeft
ontwikkeld en voorts dat, zoals de Hoge Raad heeft bepaald, art. 7:658 BW lid 2
onmiddellijke werking heeft.
2.5. SVB heeft aangevoerd dat zij volledig aan haar zorgplicht heeft voldaan. SVB heeft
er in dit verband onder meer gemotiveerd op gewezen dat zij in algemene zin een zeer
actief, uitvoerig en vooruitstrevend arbobeleid voerde, zelfs al voor de invoering van de
Arbeidsomstandighedenwet per 1 januari 1994. Thans dient echter te worden beoordeeld
of SVB in dit concrete geval jegens Van de Wege haar zorgplicht is nagekomen, waarbij
het algemene beleid van SVB hooguit op de achtergrond een rol kan spelen. Het hof zal
deze vraag bespreken aan de hand van de arbeidsomstandigheden zoals deze in het
tussenarrest van 21 juli 2009 zijn vastgesteld en waarvan in het tussenarrest van 19
april 2011 is geoordeeld dat aannemelijk is dat deze de RSI bij Van de Wege kunnen
hebben veroorzaakt.
2.6. In de eerste plaats betreft dit de duur van het beeldschermwerk. Bewezen is dat Van
de Wege in de periode november en december 1994 gemiddeld bijna zes uur per dag en
in de periode 1 januari 1995 tot 4 mei 1995 gemiddeld ruim vijf uur per dag
beeldschermwerk voor SVB heeft verricht (onderbroken door een half uur middagpauze,
maar niet door koffie- of theepauzes). Anders dan SVB nog opwerpt, heeft het hof
daarbij al rekening gehouden met het half uur middagpauze. In het tussenarrest van 5
55
juli 2007 heeft het hof met betrekking tot de door Van de Wege voor SVB gewerkte uren
overwogen dat het uitgaat van de uren zoals deze door uitzendbureau Content zijn
geadministreerd (een gemiddelde van (afgerond) 7,8 uur per dag in de maanden
november en december 1994 en 7,1 uur per dag in 1995) en er voorts van uitgaat dat
deze opgave de daadwerkelijk gewerkte uren betreft (dus niet met inbegrip van
lunchpauze). Voorts is vastgesteld dat circa 75% van de werktijd aan beeldschermwerk
werd besteed.
2.7. Het in de relevante periode geldende Besluit beeldschermwerk bepaalt in art. 4 dat
de werkgever ervoor moet zorgen dat het beeldschermwerk telkens na ten hoogste twee
achtereenvolgende uren wordt afgewisseld door andersoortige arbeid of door een
rusttijd. Uit de stellingen van SVB volgt dat zij geen bijzondere maatregelen heeft
getroffen om dit voorschrift in de situatie van Van de Wege te implementeren. SVB acht
in de omstandigheid dat 25% van het werk niet uit beeldschermwerk bestond, voldoende
waarborg voor afwisseling gelegen. Het hof volgt SVB niet in dit betoog. Het feit dat ook
de door SVB opgesomde andere werkzaamheden tot het takenpakket van Van de Wege
behoorden, betekent niet dat deze andere werkzaamheden zich steeds na twee uur
beeldschermwerk als het ware op natuurlijke wijze aandienden. Dat SVB Van de Wege op
dit punt heeft geïnstrueerd, is gesteld noch gebleken. Art. 6 lid 1 van de
Arbeidsomstandighedenwet 1994 bevat de verplichting voor de werkgever de
werknemer, wanneer deze voor de eerste keer werkzaamheden gaat verrichten,
doeltreffend in te lichten over de aard van zijn werkzaamheden en de daaraan verbonden
gevaren, alsmede over de maatregelen die erop zijn gericht deze gevaren te voorkomen
of te beperken.
2.8. Uit het vorenstaande volgt dat SVB in ieder geval met betrekking tot een van de
omstandigheden waarvan aannemelijk is geacht dat deze (in combinatie) de RSI bij Van
de Wege kunnen hebben veroorzaakt, in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht. In
hoeverre ook met betrekking tot de andere omstandigheden sprake is geweest van strijd
met de zorgplicht, kan verder in het midden blijven. In dit verband verdient nog
opmerking dat de geconstateerde schending niet van zodanig gering belang kan worden
geacht dat reeds om die reden geen causaal verband tussen deze schending en de RSI
kan worden aangenomen. Daarbij neemt het hof met name in aanmerking dat sprake
was van een flinke werkdruk met nadruk op het productie-element en (voor een deel van
de tijd) van een als zodanig ervaren gebrek aan privacy en een gevoel van gecontroleerd
worden. Regelmatige onderbreking van het beeldschermwerk is dan geen ondergeschikt
punt.
2.9. Het hof dient, zoals is overwogen in rov. 4.18 van het tussenarrest van 5 juli 2007,
thans nog in te gaan op de overige nog aan de orde zijndeverweren van SVB, waaronder
hetgeen SVB heeft aangevoerd omtrent proportionele aansprakelijkheid.
2.10. SVB heeft aangevoerd dat sowieso onduidelijk is in hoeverre
arbo/werkplekmaatregelen RSI zouden kunnen voorkomen. De zorgplicht van de
werkgever brengt echter mee dat niet kan worden gewacht met het treffen van
preventieve maatregelen totdat de effectiviteit daarvan wetenschappelijk is bewezen.
Gesteld noch gebleken is dat de norm van art. 4 van het Besluit beeldschermwerk op
grond van de huidige stand van de wetenschap inmiddels als achterhaald moeten worden
beschouwd.
2.11. SVB heeft voorts aangevoerd dat de echte oorzaak van de RSI is gelegen in de
slechte zithouding van Van de Wege, die zij ondanks diverse waarschuwingen heeft
gehandhaafd. Kennelijk doet SVB op de onderuitgezakte houding van Van de Wege op
haar stoel. Dit verweer stuit reeds af op het vastgestelde feit dat Van de Wege op een
stoel zat die steeds naar beneden zakte. Als SVB al aanmerkingen op de zithouding van
Van de Wege heeft gemaakt – Van de Wege heeft dit ontkend –, had zij moeten
onderkennen dat die zithouding te maken had met de stoel van Van de Wege.
2.12. SVB heeft Van de Wege tevens verweten dat zij niet naar de
voorlichtingsbijeenkomst op 25 januari 1995 is gekomen. Deze omstandigheid doet
echter niet af aan hetgeen het hof in het vorenstaande heeft geconstateerd omtrent de
schending van de zorgplicht van SVB en de betekenis daarvan. Bovendien levert het niet
56
bijwonen van de bijeenkomst geen opzet of bewuste roekeloosheid op, als bedoeld in art.
7:658 lid 2 BW.
2.13. Dan heeft SVB gesteld dat bij Van de Wege sprake was van medische predispositie
(operatie wegens te korte halsspier op 7-jarige leeftijd, reumaklachten in de familie) en
persoonlijke predispositie (perfectionistisch van aard/neiging zichzelf te zwaar te
belasten). De veronderstelling dat ook het promotieonderzoek van Van de Wege een rol
kan hebben gespeeld, heeft SVB bij gelegenheid van het pleidooi laten varen. Volgens
SVB kan op basis van deze omstandigheden worden gesteld dat het causaal verband
tussen de schade en de normschending deels ontbreekt. Zij wijst in dit verband op de
rechtspraak van de Hoge Raad inzake proportionele aansprakelijkheid.
2.14. Het beroep op deze rechtspraak kan SVB niet baten. De aangehaalde arresten
betreffen situaties waarin sprake is van meerdere mogelijke alternatieve oorzaken van de
schade die deels in de risicosfeer van de gelaedeerde liggen. Dit doet zich hier niet voor.
SVB heeft onvoldoende gesteld waaruit kan volgen dat de gestelde medische
predispositie, wat daar verder van zij, geschikt is de schade te veroorzaken. Voor zover
sprake is van persoonlijke predispositie als door SVB gesteld, is deze predispositie niet
van dien aard dat deze in de onderhavige situatie voor rekening van Van de Wege dient
te komen. Dat sprake is van perfectionisme dat buiten de als normaal te beschouwen
kaders valt, is gesteld noch gebleken. Eventuele predispositie aan de zijde van Van de
Wege kan hooguit bij de schadebegroting in de schadestaatprocedure nog een rol spelen,
in die zin dat kan worden bezien of zij, los van het onderhavige schadevoorval, een
verhoogde kans had op arbeidsongeschiktheid.
2.15. Slotsom van hetgeen in het voorgaande en in de eerder gewezen tussenarresten is
overwogen, is dat de gegrondheid van de grieven van Van de Wege ertoe leidt dat de
bestreden vonnissen zullen worden vernietigd en dat de vordering van Van de Wege
alsnog zal worden toegewezen. (De wettelijke rente zal niet afzonderlijk worden
toegewezen, nu deze deel uitmaakt van de te vergoeden schade.) Het incidentele beroep
van SVB leidt niet tot een andere beslissing. SVB zal als de in het ongelijk gestelde partij
worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties, waaronder de
kosten van de deskundigenberichten (inclusief die van het voorlopig deskundigenbericht).
(...; red.)
Conclusie Advocaat-Generaal
(mr. J. Spier)
1. Feiten
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. [noot:1]
1.2. Van de Wege is via uitzendbureau Content in de periode van 11 juli 1994 tot 4 mei
1995 werkzaam geweest bij SVB als dossierbeoordelaar. Van 11 juli 1994 tot 1 november
1994 bestonden haar werkzaamheden uit het herbeoordelen van AOW-dossiers. Vanaf 1
november 1994 werkte Van de Wege bij de sectie Remigratie van het kantoor Buitenland
van SVB, waar zij subsidieaanvragen beoordeelde.
1.3. Op 4 mei 1995 heeft Van de Wege zich ziek gemeld, nadat haar huisarts een
peesontsteking aan de binnenzijde van beide ellebogen had geconstateerd. Van de Wege
heeft het werk niet meer hervat en ontvangt sinds genoemde datum een
arbeidsongeschiktheidsuitkering naar een arbeidsongeschiktheidsklasse van 80-100%.
[noot:2]
2. Procesverloop
2.1.1. Van de Wege heeft SVB op 27 juli 1999 (!) gedagvaard voor de Kantonrechter
Amsterdam. Zij heeft daarbij vergoeding gevorderd van de door haar geleden materiële
en immateriële schade, met nevenvorderingen. Van de Wege stelt zich, kort gezegd, op
het standpunt dat zij lijdt aan RSI en dat deze RSI veroorzaakt is door haar
werkzaamheden bij SVB. [noot:3]
2.1.2. In rov. 4.2 van zijn vonnis van 21 november 2000 geeft de Kantonrechter een
samenvatting van hetgeen volgens Van de Wege aan de werkomstandigheden schortte.
57
Het Hof is in het eindarrest tot de conclusie gekomen dat een deel van deze verwijten
niet is bewezen, zodat niet voldoende zinvol lijkt om ze thans nog weer te geven.
2.2.1. De Kantonrechter heeft in zijn vonnis van 15 januari 2002 neuroloog dr. J. Vos
benoemd tot deskundige.
2.2.2. Dr. Vos heeft – in de weergave van het Hof [noot:4] – in zijn verslag van 25 april
2002 in antwoord op de vraag of Van de Wege aan een RSI-aandoening lijdt te kennen
gegeven dat hij deze vraag niet met zekerheid kan beantwoorden, gezien het ontbreken
van objectieve afwijkingen. Het komt hem onaannemelijk voor dat de door Van de Wege
beschreven klachten door overbelasting zijn ontstaan; hij kan zich geen
ontstaansmechanisme voorstellen waardoor deze klachten ontstaan.
2.3. De Kantonrechter heeft zich in zijn eindvonnis van 13 augustus 2002 aangesloten bij
de uitkomsten van het deskundigenonderzoek. Volgens de Kantonrechter kan de vraag of
Van de Wege aan RSI lijdt niet bevestigend beantwoord kan worden. Daarom wordt de
vordering van Van de Wege afgewezen. [noot:5]
2.4. Van de Wege heeft beroep ingesteld. Dit beroep had, in ’s Hofs weergave, de
strekking op te komen tegen “de beslissing in het eindvonnis en de waardering in dat
vonnis van het rapport van de deskundige Vos” (rov. 4.4 van het eerste tussenarrest).
2.5.1. Hangende het hoger beroep heeft het Hof (Amsterdam) bij beschikking van 4
september 2003 een voorlopig deskundigenbericht bevolen. Het Hof heeft daarbij “dr.”
M.G.W. Barnas, internist, benoemd tot deskundige.
2.5.2. Barnas komt in zijn deskundigenbericht van 16 december 2003 tot de slotsom dat
de klachten van Van de Wege onder de noemer “RSI chronische fase” kunnen worden
gebracht (zie arrest van 5 juli 2007, rov. 4.5).
2.6.1. Het Hof acht in zijn eerste tussenarrest van 5 juli 2007 de door Van de Wege
aangevoerde grieven gegrond. Mede tegenover het rapport van de deskundige Barnas,
legt het rapport van de deskundige Vos naar ’s Hofs oordeel onvoldoende gewicht in de
schaal. Het Hof acht bewezen dat bij Van de Wege sprake is van RSI (rov. 4.6).
2.6.2. Het Hof signaleert dat SVB bij pleidooi heeft laten weten de stelling dat art. 7:658
lid 4 BW niet van toepassing is prijs te geven (rov. 4.8).
2.6.3. Het Hof heeft Van de Wege vervolgens toegelaten te bewijzen dat er een
oorzakelijk verband bestaat tussen haar RSI-klachten en de uitoefening van haar
werkzaamheden voor SVB in de periode van 1 november 1994 tot 4 mei 1995 (rov. 4.9
en het dictum). Met name acht het Hof de zogenaamde Unilever/Dikmans-regel niet van
toepassing (rov. 4.9).
2.6.4. In de daaropvolgende enquête en contra-enquête heeft het Hof in totaal acht
getuigen gehoord.
2.7.1. In het tussenarrest van 21 juli 2009 komt het Hof terug op zijn eerdere oordeel
dat de bewijslastverdeling van het arrest Unilever/Dikmans, zoals nader uitgewerkt in het
arrest Havermans/Luyckx, toepassing mist (rov. 2.1).
2.7.2. Vervolgens heeft het Hof een aantal omstandigheden vastgesteld waaronder dat
Van de Wege haar werk in de periode van november 1994 tot 4 mei 1995 verrichtte. Het
Hof overwoog in dat verband:
“2.17. Recapitulerend acht het hof komen vast te staan dat Van de Wege in de periode
november en december 1994 gemiddeld bijna zes uur per dag en in de periode 1 januari
1995 tot 4 mei 1995 gemiddeld ruim vijf uur per dag beeldschermwerk voor SVB heeft
verricht (onderbroken door een half uur middagpauze, maar niet door koffie- of
theepauzes), dat zij op een stoel zat die steeds naar beneden zakte en dat zij ver moest
reiken naar de telefoon, dat sprake was van een flinke werkdruk waarbij de nadruk werd
gelegd op het productie-element en van een als ondoorzichtig ervaren
prestatiebeoordelingssysteem en dat in de periode november en december 1994 en een
korte periode in 1995 Van de Wege door haar plaats alleen aan een blok vooraan in de
werkruimte geen privacy ervoer en zich gecontroleerd voelde.”
2.7.3. Naar oordeel van het Hof moet ervan uitgegaan worden dat de zojuist genoemde
arbeidsomstandigheden in abstracto risicofactoren voor RSI zijn. Het Hof wenste echter
voorgelicht te worden over de vraag of aannemelijk is dat de RSI van Van de Wege in
casu door deze omstandigheden kan zijn veroorzaakt (rov. 2.18). Het Hof heeft
vervolgens aan de deskundige Barnas, die eerder reeds benoemd was in het kader van
58
het voorlopig deskundigenonderzoek, de vraag voorgelegd in hoeverre hij het
waarschijnlijk acht dat de vastgestelde arbeidsomstandigheden als oorzaak moeten
worden aangemerkt van de bij Van de Wege vastgestelde RSI (dictum).
2.8.1. Barnas heeft in zijn rapport van 1 oktober 2009 op de gestelde vragen geantwoord
dat hij, als vervolgconclusie op zijn rapport uit 2003, van mening is dat de vastgestelde
arbeidsomstandigheden als waarschijnlijke oorzaak kunnen worden aangemerkt voor de
bij Van de Wege vastgestelde klachten. Op de vraag van het Hof om de term
“waarschijnlijk” te concretiseren, heeft hij geantwoord een percentage van 75%
hanteerbaar te achten (zie arrest van 19 april 2011, rov. 2.2). Het Hof heeft deze
zienswijze van de deskundige gevolgd en heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat de RSI
van Van de Wege door de vastgestelde arbeidsomstandigheden kan zijn veroorzaakt. Dat
betekent naar oordeel van het Hof dat het oorzakelijk verband tussen de
arbeidsomstandigheden en de RSI van Van de Wege gegeven is, behoudens indien SVB
erin slaagt te bewijzen dat zij voldaan heeft aan haar zorgplicht (tussenarrest van 19
april 2011, rov. 2.5 en 2.7).
2.8.2. Vervolgens handelt het Hof de “nieuwe grief” van SVB af dat art. 7:658 lid 4 BW
ten deze geen toepassing vindt. Volgens het Hof heeft SVB daarbij geen belang omdat –
kort gezegd – dezelfde regels op het stuk van stelplicht en bewijslast gelden als de
vordering wordt gebaseerd op art. 6:162 BW (rov. 2.9).
2.9.1. In zijn eindarrest van 27 december 2011 oordeelt het Hof dat SVB gehandeld heeft
in strijd met haar zorgplicht ten aanzien van in elk geval één van de omstandigheden
waarvan aannemelijk is geacht dat deze (in combinatie met andere omstandigheden) de
RSI bij Van de Wege kan hebben veroorzaakt. Het gaat daarbij om niet-naleving van art.
4 van het in de relevante periode geldende Besluit beeldschermwerk (in samenhang met
niet-naleving van art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994). [noot:6] Op grond van
de eerst genoemde bepaling dient de werkgever ervoor te zorgen dat de arbeid van de
werknemer zodanig georganiseerd is dat beeldschermwerk telkens na ten hoogste twee
achtereenvolgende uren wordt afgewisseld door andersoortige arbeid of door een
rusttijd. Art. 6 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet bevat, zo overweegt het Hof, de
verplichting voor de werkgever om de werknemer, wanneer deze voor de eerste keer
werkzaamheden gaat verrichten, doeltreffend in te lichten over de aard van zijn
werkzaamheden en de daaraan verbonden gevaren, alsmede over de maatregelen die
erop gericht zijn om deze gevaren te voorkomen of te beperken (rov. 2.7 en 2.8).
2.9.2. Het Hof heeft vervolgens de in eerste aanleg gewezen vonnissen vernietigd en SVB
veroordeeld tot vergoeding van de materiële en immateriële schade die Van de Wege
geleden heeft en nog zal lijden als gevolg van de bij haar ontstane RSI, welke schade is
op te maken bij staat.
2.10. SVB heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de tussenarresten van 5 juli 2007,
21 juli 2009 en 19 april 2011 en tegen het eindarrest van 27 december 2011. Van de
Wege heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk
toegelicht, waarna SVB nog heeft gerepliceerd.
3. Uitgangspunten voor de behandeling van de klachten
Inleiding
3.1. Opnieuw wordt een RSI-zaak aan Uw Raad voorgelegd. Opnieuw wordt daarmee
over een buitengewoon lastige kwestie een oordeel van de Hoge Raad gevraagd.
3.2. In mijn conclusie voorafgaand aan het Köpcke-arrest [noot:7] ben ik ingegaan op
het verschijsel RSI:
“3.1. Partijen zijn het erover eens dat het fenomeen RSI nog een aantal geheimen in zich
bergt. RSI lijkt een veelkoppig monster. De (medische) wetenschap is er nog niet in
geslaagd om een goed beeld van dit monster te krijgen. [...]
3.2. Met alle voorzichtigheid die een leek op dat terrein past, geef ik – zoveel mogelijk
toegespitst op de onderhavige zaak – als mijn indruk dat RSI een verzamelnaam is voor
een aantal aandoeningen die het nodige gemeen hebben, maar die ook op relevante
punten verschillen. De precieze oorzaken van (een aantal) RSI-varianten is nog in
nevelen gehuld. Evenmin is steeds duidelijk hoe de kwalen moeten worden genezen. De
59
vraag of, en zo ja in hoeverre, ook de persoonlijkheid van slachtoffers een rol speelt, kan
– zeker in concrete gevallen – niet steeds, laat staan eenduidig, worden beantwoord. Dat
geldt eveneens voor de vraag of, en zo ja in hoeverre, andere niet-werkgerelateerde
factoren een rol (kunnen) spelen.
3.3.1. De vraag lijkt zelfs gewettigd of (bepaalde vormen van) RSI, hoe serieus en
oprecht de klachten van patiënten die daaraan zeggen te lijden veelal allicht ook zullen
zijn, in werkelijkheid wezenlijk meer is dan een hersenschim.
3.3.2. Malleson beschrijft een aantal (naar zijn inzicht) modeziektes vanaf de
negentiende eeuw. [noot:8] Hij beschrijft ook de opkomst en ondergang van RSI in
Australië. [noot:9] De situatie daar was jarenlang alarmerend (‘from a medico-legal point
of view (...) a goldmine’). [noot:10] Over het einde van het Australische RSI-tijdperk
schrijft hij:
‘In the mid-1980s, when the penny dropped that social factors rather than physical injury
were the cause of RSI, the epidemic quickly terminated. The media, which had at first
promoted the epidemic, found news value in demonstrating its spuriousness. (...)
Despite the previous intense litigation, compensation, and publicity, most RSI sufferers
are now back to work, many of them in their previous job doing the same activity and
using the same equipment as before. (...)
In responding to my gentle inquiries about RSI, Australian colleagues look sheepish. (...)
People can get on with their work, (...) and all that remains of RSI in Australia is an
embarrassing frisson in the memory.’ [noot:11]”
3.3.1. Zijn we inmiddels veel verder gekomen? Als niet-deskundige past mij
bescheidenheid en terughoudendheid bij beantwoording van die vraag. [noot:12] Maar
het is m.i. zeer wel mogelijk om iets te zeggen over hetgeen uit de literatuur kan worden
opgemaakt (daarmee geef ik ook geen eigen oordeel). Daarna sta ik stil bij hetgeen de
door het Hof benoemde deskundige en de door de Kantonrechter benoemde deskundige
Vos over deze materie te berde hebben gebracht.
3.3.2. Ten slotte lijkt goed om kort te verwijlen bij de eventuele gevolgen van een ruime
aansprakelijkheid voor RSI-klachten voor werknemers, werkgevers en verzekeraars.
Geen nieuw probleem en de reactie van verzekeraars
3.4. In hun profetische, op verzoek van het Verbond van Verzekeraars geschreven, boek
over Verzekering en de groeiende aansprakelijkheidslast hebben Faure, Hartlief en een
aantal anderen aandacht besteed aan een aantal ziektes dat, naar zij – naar we
inmiddels weten terecht – veronderstelden tot maatschappelijke en juridische problemen
zou gaan leiden. Een van die ziektes was RSI. [noot:13] Ook anderen hebben reeds rond
de eeuwwiseling gewezen op de gevaren van RSI, ook bezien vanuit de optiek van het
aansprakelijkheidsrecht. [noot:14]
3.5.1. Zoals bekend hebben verzekeraars de studie van Faure en Hartlief aangegrepen
om een nieuwe verzekeringsvorm te introduceren: de claims made-verzekering.
[noot:15] Een verzekeringsvorm die er, naar de kern genomen, op neerkomt dat in de
polis nader omschreven schade gedekt is voor claims ingediend tijdens de looptijd van de
verzekeringsovereenkomst. Deze verzekeringsmethodiek maakt het voor verzekeraars in
beginsel mogelijk om aan bepaalde aansprakelijkheden te ontsnappen door beëindiging
van de overeenkomst of door beperking van de dekking met behulp van de zogenaamde
en bloc-clausule. [noot:16]
3.5.2. Hoewel (een aantal) verzekeraars – los van het introduceren van de claims made-
dekking – nauwelijks kan worden beschuldigd van voortvarendheid in het omgaan met
nieuwe risico’s, onderschatte men het gevaar van toepassing van de en bloc-clausule
niet. Op internet vond ik dat Interpolis in de MKB- of AGRO-polissen “per 1 april” – kort
gezegd – schade door asbest uit de dekking heeft gehaald. Andere verzekeraars zouden
de dekking voor asbest-gerelateerde schade al in 2003 (nog steeds onbegrijpelijk laat in
mijn ogen) hebben laten vallen. [noot:17] Afhankelijk van het aantal en de omvang van
de claims in verband met RSI, schilderziektes en zo meer zou hetzelfde zeer wel met de
dekking van daarop te herleiden schades kunnen gaan gebeuren.
3.5.3. Om deze kwestie in het m.i. juiste perspectief te plaatsen: de premie voor AVB’s
van een “modale kleine onderneming” [noot:18] is ongeveer € 350 per jaar. [noot:19]
60
Wat daarvoor wordt gedekt (zowel wat de aard als de omvang van de schades betreft)
wordt merkwaardigerwijs niet vermeld. [noot:20] Een relevant deel van deze
ondernemingen zegt geen verzekering te hebben (45%; 20% weet het niet). [noot:21]
3.6. Ik ga thans voorbij aan de mogelijke juridische consequenties van de wellicht wat
misleidende boodschap waarmee verzekeraars dit nieuwe product op de markt hebben
gebracht (in essentie: de verzekerde wordt er niet slechter van). [noot:22] Ook laat ik
rusten of een verzekeraar wel (steeds) de dekking op één van de zojuist genoemde
wijzen kan beperken voor risico’s die hij redelijkerwijs kende of behoorde te kennen.
[noot:23]
3.7.1. Ik heb geen inzicht in de vraag hoe het in den lande gesteld is met
verzekeringsdekking voor beroepsziektes en meer specifiek voor RSI. Meer concreet: ik
weet niet voor welke bedragen bedrijven zich plegen te verzekeren. [noot:24] Evenzeer
tast ik ten dele in het duister ten aanzien van de vraag of claims made-polissen ook
gangbaar zijn in de wereld van het midden- en kleinbedrijf.
3.7.2. Zoals te doen gebruikelijk hebben partijen het niet nodig geacht om hierover
voorlichting te geven. Toch is dat wel een relevante vraag. Mede in het licht van het,
volgens Barnas, [noot:25] zéér grote aantal RSI-patiënten in ons land, moet rekening
worden gehouden met de meer dan theoretische kans dat het varen van een ruimhartige
aansprakelijkheidskoers zal leiden tot een lawine aan claims; [noot:26] hieraan doet niet
dat het Verbond van Verzekeraars denkt dat het aantal RSI-ziekmeldingen daalt.
[noot:27] Het spoedig aannemen van aansprakelijkheid zou voor verzekeraars en niet
(voldoende) gedekte ondernemingen verstrekkende gevolgen kunnen hebben. In
voorkomende gevallen trouwens ook voor assurantietussenpersonen die hebben
nagelaten verzekeringnemers te wijzen op ontoereikende dekkingen. [noot:28]
3.8.1. Vooral nu partijen het ook in deze zaak weer laten afweten, ben ik ambtshalve op
zoek gegaan naar informatie uit openbare bronnen (een zoektocht in de cyberspace). Dat
onderzoek heeft het volgende opgeleverd.
3.8.2. De (standaard?) polissen van de volgende verzekeraars zijn gebaseerd op een
claims made-dekking, ook voor AVB-verzekeringen van het midden- en kleinbedrijf:
– Reaal verzekeringen (art. 3; Polismantel AVB-M 2008/april 2008);
– Delta Lloyd (art. 2; Model ME 03.2.09.B);
– Nationale Nederlanden (art. 16 met betrekking tot de niet nader genoemde rubriek A
en met betrekking tot beroepsziekten art. 19; Polismantel 542-04);
– ASR (art. 5 lid 1 Model AVB 06-2 (51453).
3.8.3. In een enkele polis is aansprakelijkheid voor RSI uitgesloten: Reaal Verzekeringen
(art. 4.16). [noot:29] Datzelfde geldt voor art. 4.16 van de AVB-polis van SNS-Bank
(AVB 1012), maar de vraag is gewettigd of SNS deze als verzekeraar of veeleer als
tussenpersoon aanbiedt.
3.8.4. Het ING-Ondernemers”support” van 27 oktober 2010 maakt melding van long tail-
ziektes (zoals onder meer “schildersziekte”) die “pas op langere termijn aan het licht
[zullen] komen”. Wat vaag en in elk geval onjuist wordt meegedeeld dat de werkgever
daarvoor “tot 10 jaar na dato” “verantwoordelijk” is voor de schade. [noot:30] Maar geen
zorg: “deze risico’s” kunnen met een AVB-verzekering worden afgedekt. Weliswaar wordt
onder kenmerken in vrij abstracte bewoordingen de kern van het claims made-fenomeen
uitgelegd, maar het is ten minste de vraag of een doorsnee MKB’er dat zal of behoort te
begrijpen. Ook de standaardtoelichting van ASR, [noot:31] zoals ik deze op internet heb
gevonden, bevat allerlei wetenswaardigheden, maar gaat niet in op de mogelijke met
claims made-dekkingen verband houdende problemen.
3.9.1. Waar het verzekeraars betreft, behoeven we wellicht niet zo veel medelijden te
hebben. Ze kenden het probleem. [noot:32] De keuze om desondanks, neem ik even
aan, dekking te blijven verlenen, berust op hun soevereine, zij het dan ook
onverstandige, keuze. Mogelijk zou hier ook een taak liggen voor toezichthouders, maar
dat laat ik verder rusten. [noot:33]
3.9.2. Maar zeker voor kleinere ondernemingen – grof gezegd: het midden- en
kleinbedrijf – is het misschien toch wat veel gevraagd te verwachten dat ze zich bewust
zouden hebben moeten zijn van eventuele dekkingslacunes en/of de mogelijke gevolgen
van claims made-verzekeringen, als daarvan in een concreet geval sprake was. Voor
61
zover in 2003 al juist was, zoals de SER meende, dat er geen urgente problemen waren
“in de risicodekking en in de financiering van de algemene aansprakelijkheidsverzekering
van bedrijven”, [noot:34] blijkt uit het voorafgaande dat die conclusie thans zeker niet
meer gerechtvaardigd zou zijn. Met name het fenomeen claims made hangt WA-
verzekerden als een zwaard van Damocles boven het hoofd. Het moge zijn dat de
“verzekerde” bedrijven in voorkomende gevallen vorderingen kunnen hebben op hun
assurantie-bezorgende tussenpersonen, veel soelaas zal dat vermoedelijk niet bieden
wanneer de aansprakelijkheidslast uit de hand gaat lopen. Immers is héél onaannemelijk
dat dergelijke tussenpersonen in staat zullen zijn om de schade te dragen, zelfs wanneer
hun aansprakelijkheid op redelijke wijze is gedekt. [noot:35]
3.9.3. Niet iedereen tilt aan dit alles even zwaar. [noot:36] Ik wil best toegeven dat het
niet verzekerd zijn in een concreet geval geen grond behoeft te zijn om een behoedzame
koers te varen met het aansprakelijkheidsrecht. Maar onverzekerbaarheid is een ander
verhaal. [noot:37] Ook daaraan zitten wellicht goede kanten aan. Het zou, als men
gelooft in de preventieve werking van (onverzekerde) aansprakelijkheden, werkgevers
kunnen prikkelen tot zorgvuldiger handelen. Maar daarmee is nog niet gezegd dat de
potentiële ondergang van een niet verwaarloosbaar deel van met midden en kleinbedrijf
geen gewicht in de schaal zou mogen leggen.
3.9.4. In mijn eveneens heden genomen conclusie in de zaak over de zogenaamde
schildersziekte (rolnr. 12/03390) wordt nog aandacht geschonken aan andere gevaren
die voor het aansprakelijkheidsrecht op de loer liggen; zie onder 3.13-3.15. Voor zover
nodig moge ik daarnaar verwijzen.
De bevindingen van de deskundigen
De bevindingen van de deskundige Barnas
3.10. Het Hof baseert zijn oordeel in belangrijke mate op de bevindingen van de door
hem benoemde deskundige Barnas. Uit dit bewonderswaardig heldere en uitvoerige
rapport licht ik het volgende (de paginanummers heb ik toegevoegd):
a. Van de Wege komt reëel over (p. 6);
b. de klachten die betrokkene ontwikkeld heeft, “kunnen initieel geduid worden” als
specifieke RSI-klachten (p. 9);
c. “klachten [zijn] medisch en objectief (consistent-plausibel) (...) vastgesteld” (p. 9);
d. psychosociale arbeidsgebonden factoren leiden op zichzelf niet tot RSI; over de
bijdrage van dergelijke factoren is nog vrijwel niets bekend (p. 9 en 14);
e. volgens NIA-TNO hebben in ons land 300.000 tot 400.000 mensen klachten die wijzen
op RSI. Een vijfde van de beroepsbevolking zou “at risk” zijn (p. 10);
f. in Nederland moet RSI als beroepsziekte worden gemeld (p. 10);
g. preventie blijft het “belangrijkste wapen tegen RSI” (p. 11);
h. de medische wetenschap weet nog niet (goed) hoe RSI moet worden behandeld (p.
12);
i. bij “moeilijk objectiveerbare aandoeningen” wil de omstandigheid dat geen lichamelijke
of psychische oorzaken zijn “gemeten of aangetoond” “niet zeggen dat er geen
stoornissen, beperkingen of handicaps bestaan”. Van belang is “of hun bestaan
aannemelijk is te achten en in hoeverre daarmee ongeschiktheid als gevolg van ziekte
optreedt” (p. 12; m.i. een voor verschillende uitleg vatbare passage);
j. de International Association of Pain Study geeft aan dat pijn altijd subjecief is (p. 13);
k. “De geduide klachten kunnen, indien de beweringen van betrokkene juist zijn (wat ik
op dit moment niet kan verifieren), het gevolg zijn van door betrokkene beschreven
verrichte activiteiten, hierbij aantekenend dat er geen onderliggend, reeds bestaand
neurologisch of reumaologisch ziektebeeld is aangetoond”. Barnas voegt daaraan toe dat
hij als medisch specialist onvoldoende mogelijkheden heeft om een overbelasting in de
werksituatie vast te stellen (p. 13);
l. consensus over microschade aan pees en dergelijke meer is “zeker niet bereikt” (p.
15);
62
m. indien men gedegen onderzoek doet, zijn er wel degelijk wetenschappelijke
verklaringen voor RSI, terwijl “dit onderzoek” ook mogelijkheden biedt voor “nieuwe
behandelingen” (p. 17);
n. sommige medici zien RSI nog steeds als “de zogenaamde spook c.q. modeziektes”,
wat vreemd is nu zekere Ramazzini rond 1700 dit alles al heeft beschreven (p. 19);
o. medisch specialisten met ervaring op het gebied van “dit klachtenpatroon” weten op
grond van hun klinische ervaring en de steeds groeiende lijst van wetenschappelijke
publicaties dat sprake is van “een serieus ziektebeeld met mogelijk ernstige gevolgen”
(p. 19/20);
p. Barnas bestudeert wekelijks “relevante wetenschappelijke literatuur” (p. 20);
q. op p. 21-25 geeft hij een literatuurlijst. Ik merk daarover op dat de meest recente
publicatie dateert van 1999 (terwijl Barnas’ rapport is gedateerd 16 december 2003).
3.11.1. In zijn aanvullende rapport van 1 oktober (kennelijk) 2009 schrijft Barnas dat hij
van mening is
“dat de vastgestelde arbeidsomstandigheden als waarschijnlijke oorzaak kunnen worden
aangemerkt voor de bij van Wege vastgestelde klachten. Op de vraag van het
Gerechtshof om de nu door mij gebruikte term waarschijnlijk te concretiseren acht ik een
percentage van 75% hanteerbaar.”
3.11.2. Uit hetgeen voorafgaand aan de zojuist geciteerde conclusie wordt opgemerkt,
valt af te leiden dat deze is gebaseerd op de in rov. 2.17 en 2.18 van ’s Hofs arrest van
21 juli 2009 genoemde werkomstandigheden in samenhang met “het
vijffactorenwerkmodel” waaruit blijkt dat “hier direct oorzakelijk factoren (met name de
wegzakkende stoel en de continue reiking) aanwezig zijn, die onafhankelijk van andere
factoren al tot een verhoogd risico leiden”. Barnas stipt daarbij aan dat de individuele
gevoeligheid voor het ontstaan van klachten varieert (p. 5).
3.12. Barnas’ nadere oordeel berust op een verkeerde lezing van ’s Hofs oordeel en is
daarom ondeugdelijk. Anders dan hij meent, gaat het Hof (in rov. 2.17) niet uit van een
“continue reiking” (bedoeld is kennelijk: het reiken naar de telefoon). Omdat zijn oordeel
vooral is gestoeld op twee factoren, waarvan het “continue reiken” er één is, kan zijn hier
geschetste bevinding niet dienen als basis voor een rechterlijk oordeel. SVB maakt hier in
cassatie evenwel geen punt van.
De inzichten van Dr Vos
3.13. Volgens de neuroloog Vos, die door de Kantonrechter als deskundige is benoemd,
kan de vraag of Van de Wege aan RSI-aandoeningen lijdt, niet met zekerheid worden
beantwoord “gezien het ontbreken van objectieve afwijkingen”. Hij acht het
onaannemelijk dat de door Van de Wege beschreven klachten door overbelasting zijn
ontstaan. Dr Vos kan zich “geen ontstaansmechanisme voorstellen waardoor deze
klachten ontstaan”.
De wetenschappelijke inzichten over RSI
3.14. Met de nodige slagen om de arm sta ik nog stil bij de wetenschappelijke inzichten
over RSI. Ook al omdat Barnas veel betekenis toekent aan het RSI-rapport van de
Gezondheidsraad van 2000, [noot:38] begin ik daarmee.
Gezondsheidsraad 2000
3.15.1. Volgens de Gezondheidsraad is de stand van de wetenschap ten aanzien van
risicofactoren nog ontoereikend voor normstelling. [noot:39] Bewijskracht voor de
effectiviteit van preventieve maatregelen ontbreekt nog vrijwel geheel (p. 10 en vooral
ook 23-27). Dat is een interessante bevinding.
3.15.2. Als dat juist is, dringt de vraag zich op waarom dan wel genoeg bekend zou
kunnen zijn over een duidelijk causaal verband met specifieke werkomstandigheden,
zoals Barnas aanneemt. Zou die kennis immers wel voorhanden zijn dan zou men, als
leek, denken dat het wél mogelijk is om tot normstelling te geraken.
3.16.1. Verderop besteedt de Gezondheidsraad aandacht aan de risicofactoren.
Opgemerkt wordt dat aan het onderzoek (vooral in de VS) naar risicofactoren voor RSI
nogal wat methodologische beperkingen kleven. Ook de resultaten van meer recente
63
onderzoeken zouden niet eenvoudig zijn te interpreteren (p. 39). Voor risicofactoren
zoals herhaling, kracht en houding is er, afzonderlijk of in combinatie, een sterke tot zeer
sterke bewijskracht voor een relatie met klachten aan nek, schouder, elleboog, hand en
pols (p. 40).
3.16.2. Bij deze stand van zaken kan men zich indenken dat werken op een
wegzakkende stoel bedoelde klachten veroorzaakt; mogelijk ook het continu grijpen naar
een ver weg staande telefoon. Maar terugvertaald naar het rapport van Barnas doet zich
alweer een complicatie voor. Nog daargelaten dat hij ’s Hofs arrest verkeerd leest, is heel
onaannemelijk dat één van de twee factoren waarop zijn nadere bevindingen berusten
(het continue reiken naar de telefoon) verband houdt met het werk van Van de Wege. De
werkzaamheden van Van de Wege waarvan Barnas uitgaat, [noot:40] wijzen immers
allerminst op veelvuldig telefoneren. Eén van de door Barnas genoemde klachten van
Van de Wege is pijn in de bovenrug (p. 3). Het rapport van de Gezondheidsraad brengt
deze klachten niet in verband met genoemde risicofactoren.
3.17. Uit het rapport valt op te maken dat RSI potentieel zeer velen raakt (p. 31 e.v.).
Rapport van het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten 2012
3.18. In 2012 zag een rapport van het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten het
licht. Het maakt melding van 1011 RSI-aandoeningen die in 2011 zijn gemeld (p. 42).
[noot:41]
3.19. Het Hof wijst in rov. 2.17 van zijn arrest van 21 juli 2009 op de flinke werkdruk
van Van de Wege en het verrichten van 5 uur beeldschermwerk per dag. Daarover zwijgt
het hier besproken rapport. Maar het signaleert wel – Barnas en het Hof konden dat
uiteraard niet weten, wat er zij van de stellingen van het rapport van het Centrum – dat
het risico op klachten aan de bovenste ledematen door (veel) computerwerk [noot:42]
minder groot lijkt dan tot nu toe vaak werd gedacht (p. 45).
De bevindingen van Andersen c.s.
3.20. Ook Andersen c.s. wijzen er in 2011 op dat er op dat er “moderate to high quality
evidence” is dat er een verhoogd risico bestaat op
“acute or transient pain complaints among computer users, when they are keying or
using their mouse intensively, but a causal relation is still uncertain. There is no evidence
for specific diseases or chronic pain development. There are no effects of preventive
interventions that include only workstation adjustments. There is limited evidence that a
combination of ergonomics training with workstation adjustments may be beneficial.”
[noot:43]
3.21. Deze bevindingen staan niet haaks op die van Barnas. Immers besteedt Barnas aan
deze factoren geen aandacht. Maar het Hof lijkt blijkens vaker genoemde rov. 2.17 deze
factoren wél van belang te vinden.
De dissertatie van IJmker
3.22. In zijn proefschrift uit 2008 gaat IJmker uitvoerig in op risico-factoren voor arm-,
pols-, hand- en schouderletsel. Eén op de drie Nederlandse werknemers zou in verband
daarmee langdurige klachten ervaren. Uitsluitend voor de duur van het muisgebruik op
het werk (waarop Barnas en het Hof hun oordeel niet baseren) zou bewijs zijn gevonden
van een verhoogd risico (p. 219). Zelf-gerapporteerde gegevens lieten zwakke tot matige
relaties zien met gemeten werkhoudingen. Bij 9 van de 12 geteste vragen lag het
percentage beneden de 50% (p. 220).
3.23. Barnas, die, zoals we hebben gezien, wekelijks de literatuur bijhoudt, vond IJmkers
bevindingen kennelijk niet de moeite waard. Hij maakt er in elk geval geen melding van
in zijn tweede rapport dat een jaar later is uitgebracht. Ik leid dat af uit de
omstandigheid dat hij klaarblijkelijk tot een geheel andere uitkomst geraakt.
Afronding
3.24. Al het voorafgaande noopt, zowel op zich als a fortiori tezamen, tot de conclusie
dat voorzichtigheid is geboden bij het formuleren van algemene regels ten aanzien van
aansprakelijkheid voor RSI. In voorkomende gevallen is ook een iets meer dan marginale
64
toetsing op de begrijpelijkheid van het overnemen door de rechter van een
deskundigenrapport aangewezen. Of in een concreet geval voor iets meer dan marginale
toetsing voldoende grond bestaat, zal m.i. onder meer afhangen van de
overtuigingskracht van het deskundigenrapport en de vraag in hoeverre door de
deskundige en/of de rechter wordt ingegaan op door (één der) partijen gemaakte
opmerkingen, aangedragen bezwaren en zelf geproduceerde deskundigenrapporten, voor
zover deze laatste voldoende zijn onderbouwd. [noot:44]
3.25. Ik kom niet geheel zonder aarzeling tot deze conclusie, waartoe ik ook in 2006
kwam, zij het dat mijn huidige opvatting nader is onderbouwd in het licht van de
daartegen geuite kritiek. Natuurlijk ben ik geen RSI-deskundige en vanzelfsprekend past
mij voorzichtigheid en terughoudendheid bij het interpreteren van niet juridische
stukken. Maar het zou ook vreemd en m.i. onbevredigend zijn om er helemaal aan
voorbij te gaan. In elk geval speel ik open kaart en maak ik het partijen en Uw Raad
mogelijk om mijn argumenten te wegen en partijen om er in het kader van de
Borgersbrief op in te gaan.
3.26.1. Ter vermijding van misverstand: mijn oordeel is zeker niet alleen gebaseerd op
mijn interpretatie van de medische stand van zaken. Het stoelt mede op mijn vrees voor
een olievlekwerking van rechtspraak waarin, met de beste bedoelingen, leerstukken
zouden worden ontwikkeld of toegepast die tot een lawine aan claims zouden kunnen
leiden.
3.26.2. In dat verband valt te bedenken dat er de laatste jaren binnen en buiten ons land
nogal wat is veranderd. Advocaten en andere rechtshulpverleners wachten niet meer
(steeds) rustig af totdat cliënten zich aanmelden. Het aansprakelijkheidsrecht is een
markt geworden en steeds meer advocaten en -kantoren gaan als nieuwe goudzoekers
op zoek naar nieuwe bronnen van inkomsten. Zoals bekend vind ik dat in het algemeen
geen erg gelukkige ontwikkeling. Maar los hiervan: ook in de pers verschijnen steeds
vaker, zeker niet altijd juiste, berichten die al dan niet echte slachtoffers op de gedachte
(zouden kunnen) brengen dat het goud op straat ligt.
3.26.3. Ik hecht er bij dit alles aan op te merken dat ik niet bedoel te zeggen dat het
oordeel van de deskundige Barnas onjuist is, al roept het wel enkele vragen op.
3.27. Ten slotte: we moeten er ten minste rekening mee houden dat verzekeraars de
trom gaan roeren en dat ze eventueel thans nog bestaande dekkingen zullen wegsnijden.
Misschien niet terstond, maar het is geen hersenschim in situaties waarin een claimcircus
op gang zou komen. Vooral voor kleinere en middelgrote bedrijven zou dat funest
kunnen zijn.
3.28. Ik zeg met dit alles niet dat de aansprakelijkheidsdeur geheel dicht moet. Zo’n
conclusie zou niet stroken met het geldend recht en zou heel onrechtvaardig zijn ten
aanzien van (echte) [noot:45] slachtoffers. Met enig vallen en opstaan zullen we, met
inachtneming van al het voorafgaande, op zoek moeten gaan naar het juiste evenwicht.
Dat is een héél erg lastige opgave.
3.29.1. Sommigen zullen mij tegenwerpen dat voor voorzichtigheid geen plaats is. De
rechter moet “gewoon het recht toepassen”. Leidt dat tot ontsporingen dan moet de
wetgever maar ingrijpen. Voor een dergelijk vermaan zou ik best enig begrip hebben.
Maar ik plaats er enkele kanttekeningen bij.
3.29.2. Vele vooraanstaande en gezaghebbende deskundigen pleiten reeds jaren voor
een wettelijke regeling. [noot:46] Bij de wetgever staat dit dossier duidelijk niet hoog op
de agenda. Zeker in tijden van financiële malaise ligt weinig voor de hand dat hij tot actie
zal overgaan.
3.29.3. Hoe dit alles ook zij: het niet maken van afwegingen door het “klakkeloos”
toepassen van eerder ontwikkelde regels berust eveneens op een (rechtspolitieke) keuze.
De gedachte “na mij de zondvloed” of, iets vriendelijker, laten we maar zien wat er van
komt, is ook een keuze. De ogen sluiten voor mogelijke verstrekkende gevolgen
eveneens.
3.30. Anders dan non-believers in hetgeen hiervoor aan het papier is toevertrouwd (ter
vermijding van misverstand: zij kunnen gelijk hebben, dat weet ik best) wellicht willen of
zullen denken: hetgeen hiervoor wordt bepleit, is zonder veel moeite te passen in het
bestaande recht. Daarover kom ik thans te spreken.
65
4. Causaal verband-perikelen
Condicio sine qua non-verband
4.1. In rov. 2.1 van het tussenarrest van 21 juli 2009 heeft het Hof over het causaal
verband (waarmee het Hof doelt op het condicio sine qua non-verband) het volgende
geoordeeld:
“2.1. In voormeld tussenarrest heeft het hof de grieven van Van de Wege gegrond
geacht en geoordeeld dat bewezen is dat bij Van de Wege sprake is van RSI. Met
betrekking tot de vraag of de RSI is ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden
van Van de Wege voor SVB, heeft het hof in rechtsoverweging 4.9 vooropgesteld dat het
aan Van de Wege is te stellen en – waar SVB dit gemotiveerd heeft betwist – te bewijzen
dat een oorzakelijk verband bestaat tussen de schade waarvan vergoeding wordt
gevorderd en de uitoefening van de werkzaamheden waarin de schade gesteld wordt te
zijn geleden. Het hof heeft Van de Wege vervolgens – conform haar daartoe strekkend
aanbod – toegelaten te bewijzen dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen haar RSI-
klachten en de uitoefening van haar werkzaamheden voor SVB vanaf 1 november 1994
tot 4 mei 1995. Het hof blijft bij deze formulering van het bewijsthema, maar in het licht
van het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 2009, 07/11534, LJN: BF 8875
(Landskroon/BAM) komt het hof terug van zijn overweging – eveneens in
rechtsoverweging 4.9 – dat in de onderhavige zaak geen grond bestaat voor toepassing
van de regel van bewijslastverdeling uit het arrest van de Hoge Raad van 17 november
2000, NJ 2001, 596 (Unilever/Dikmans) zoals deze nader is uitgewerkt in het arrest van
de Hoge Raad van 23 juni 2006, NJ 2006, 354 (Havermans/Luyckx). Deze regel heeft
ook in de onderhavige zaak te gelden. Dit brengt mee dat indien Van de Wege bewijst
dat zij haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die
schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid en aannemelijk maakt dat zij lijdt aan
gezondheidsklachten die door die omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt, het
oorzakelijk verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten aangenomen
moeten worden indien SVB heeft nagelaten maatregelen te treffen die redelijkerwijs
nodig zijn om te voorkomen dat Van de Wege in de uitoefening van haar werkzaamheden
schade lijdt. Het hof zal hier bij de bewijswaardering rekening mee houden.”
4.2.1. Dat oordeel wordt door het tweede onderdeel bestreden. Omdat het hier, zoals
geschetst onder 3, gaat om een principiële kwestie die potentieel een veel grotere
betekenis heeft dan alleen deze zaak lijkt goed daar wat uitvoeriger bij stil te staan.
Vergelijkbare vragen spelen in de zaak waarin eveneens heden (bij vervroeging) wordt
geconcludeerd.
4.2.2. Ik stel voorop dat er ten aanzien van het fenomeen RSI, dat bij de huidige stand
van de wetenschap m.i. moet worden beschouwd als een reële ziekte/kwaal/aandoening,
nog steeds veel onduidelijkheid bestaat; zie nader onder 3.
4.3.1. In het arrest Unilever/Dikmans [noot:47] ging het – kort gezegd – om het
volgende. Volgens Dikmans heeft hij in het kader van zijn werkzaamheden bij Unilever
een chronisch ziektebeeld ontwikkeld, naar hij stelt als gevolg van het omgaan met
stoffen en materialen, met name chemicaliën en oplosmiddelen. Enkele artsen leggen
een (mogelijk) verband tussen de aandoeningen van Dikmans en de door hem verrichte
werkzaamheden.
4.3.2. Ten aanzien van Dikmans’ op art. 7A:1638x BW (thans art. 7:658 BW) gestoelde
vordering oordeelde de Rechtbank dat Dikmans te weinig had gesteld; zij bood hem de
gelegenheid om zijn stellingen nader aan te vullen (rov. 4.3). Het cassatiemiddel
betoogde dat het oordeel van de Rechtbank blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting
over stelplicht en bewijslast. Deze klachten leiden tot enkele belangrijke overwegingen
van Uw Raad:
“5.3. Dikmans heeft blijkens de in cassatie niet bestreden rov. 3.1 van het vonnis van de
Rechtbank aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij sinds einde 1978 een
chronisch ziektebeeld heeft ontwikkeld door het omgaan met stoffen en materialen, met
name chemicaliën en oplosmiddelen, die hij bij zijn werkzaamheden in opdracht van
Unilever diende te gebruiken, alsmede dat door medici is geconstateerd dat zijn
66
ziektebeeld is te wijten aan sensitizatie door metaalzouten die in zijn omgeving aanwezig
waren en bewerkt werden en dat tevens is geconstateerd dat de bijkomende symptomen
veroorzaakt waren door inwerking van oplosmiddelen en scheikundige stoffen, waarmee
door Dikmans en zijn omgeving gewerkt werd. Ter staving van zijn stelling dat zijn
aandoeningen zijn veroorzaakt door de stoffen, waarmee hij bij Unilever gewerkt heeft,
heeft Dikmans verwezen naar de rapporten van medici die hem hebben
onderzocht/behandeld en naar de medische literatuur. Hij heeft tevens gesteld dat
Unilever haar zorgplicht terzake niet is nagekomen en dat haar veiligheidsbeleid niet
consistent was alsmede dat Unilever haar personeel niet heeft ingelicht over de gevaren,
verbonden aan het omgaan in het bijzonder met nikkel.
5.4. Blijkens het hiervoor in 5.3 overwogene heeft Dikmans gemotiveerd gesteld dat hij
schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en tevens wanneer en –
onder vermelding van een reeks stoffen waarvan Unilever heeft erkend dat deze in een
laboratorium als het hare thuishoren – hoe deze schade is ontstaan. Gelet hierop en in
aanmerking genomen dat van een werkgever die op grond van art. 7:658 lid 2 door een
werknemer wordt aangesproken, in het kader van de motivering van de betwisting van
de stellingen van de werknemer mag worden gevergd dat hij in het algemeen de
omstandigheden aangeeft die meer in zijn sfeer dan in die van de werknemer liggen,
heeft de Rechtbank, nu zij niets heeft vastgesteld omtrent de betwisting door Unilever
van hetgeen Dikmans heeft gesteld, met haar oordeel dat Dikmans niet aan zijn stelplicht
heeft voldaan hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht
van de werknemer in een geval als het onderhavige hetzij haar oordeel niet van een
toereikende motivering voorzien. Daarnaast geeft ook het oordeel van de Rechtbank
(rov. 4.2, slot), dat het eerst dan aan Unilever is om feiten [t]e stellen (en zo nodig te
bewijzen) waaruit valt af te leiden dat zij jegens Dikmans aan haar zorgplicht heeft
voldaan, wanneer deze erin zou slagen voldoende te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat
zijn aandoeningen het gevolg zijn van zijn werkomstandigheden, blijk van een onjuiste
rechtsopvatting. Dit oordeel miskent immers dat wanneer een werknemer bij zijn werk is
blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te
bewijzen oorzakelijk verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft
nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de
werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, en dat derhalve ook
in zoverre op Unilever reeds thans de plicht rust nader aan te geven of en zo ja welke
maatregelen zij in dit opzicht heeft getroffen. Een en ander leidt tot de slotsom dat het
middel slaagt.”
4.4.1. De kern van het onder 4.3.2 geciteerde arrest ziet op de aan de stelplicht van de
werknemer te stellen eisen. Dat oordeel is voor de onderhavige zaak niet rechtstreeks
van belang. Toch is het interessant. Vooral omdat het is gegeven in een setting waarin,
naar de Hoge Raad als feitelijk uitgangspunt nam, (slechts) enkele van de dertien artsen
van oordeel was dat “een (mogelijk) verband [was te leggen] tussen de aandoeningen
van Dikmans en de door hem verrichte werkzaamheden” (rov. 3.1 sub iii). Ik
veronderstel dat Uw Raad ervan uitging dat gevallen als de die zaak beslecht
(betrekkelijk) schaars zouden zijn zodat de geformuleerde regel een beheersbare vorm
van slachtofferbescherming was.
4.4.2. Opmerking verdient dat de regel over de stelplicht van de werknemer uitdrukkelijk
wordt beperkt tot gevallen waarin de werknemer gemotiveerd heeft gesteld dat hij
schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden én wanneer en hoe deze
schade is ontstaan, waarbij aantekening verdient dat Unilever heeft erkend dat de
litigieuze stoffen “in een laboratorium als het hare thuishoren”. Omdat Unilever Dikmans’
stellingen niet had weersproken, had Dikmans aan zijn stelplicht voldaan.
4.4.3. Volledigheidshalve stip ik nog aan dat de annotator Asser er – m.i. terecht – op
wijst dat de door Uw Raad geformuleerde regel verband houdt met de omstandigheid dat
(in beginsel door de werknemer te bewijzen) causaal verband en (in beginsel door de
werkgever te bewijzen) zorgvuldigheid in deze enigszins in elkaar overlopen. [noot:48]
4.5. M.i. zit, met alle respect, enig licht tussen de uitgangspunten in rov. 3.1 sub iii en de
weergave van Dikmans’ stellingen in rov. 5.4. Vooral deze omstandigheid geeft voedsel
aan de hierboven onder 4.4.1 verwoorde gedachte.
67
4.6.1. Voor onze zaak is belangrijker wat wordt overwogen omtrent de bewijslast van het
causaal verband (het slot van rov. 5.4). Dat oordeel is ruim geformuleerd, zij het dan
ook dat het wordt betrokken op blootstelling aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen.
4.6.2. De gezaghebbende annotator Asser leest het arrest aldus dat de regel er
“(veronderstellenderwijs) van uit [gaat] dat vaststaat dat de werknemer bij de
uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke
stoffen”. [noot:49] Ik vraag me af of die stelling geheel juist is. Wanneer we het tussen
haakjes geplaatste “veronderstellenderwijs” wegdenken dan is hetgeen Asser opmerkt
m.i. onjuist; zie onder 4.3.1 en 4.4.1. Ook wanneer we de haakjes wegdenken, is zeer de
vraag of de stelling juist is. M.i. is het procedé waarin rechters veronderstellenderwijs
van iets uitgaan gebruikelijk in settingen waarin (bepaalde stellingen van) de partij te
wier gunste die veronderstelling wordt gehanteerd in het ongelijk wordt gesteld. Wanneer
dat niet gebeurt, moet alsnog worden nagegaan – en kan dus niet in het midden blijven
– of de veronderstelling juist is. Het arrest spreekt nadrukkelijk van het zijn blootgesteld.
[noot:50] Die laatste lezing wordt bevestigd door het zo dadelijk te bespreken arrest
Havermans/Luyckx.
4.7.1. Met de annotator meen ik dat de strekking van het arrest is dat wordt voorkomen
dat de rechter zich eerst op de causaliteit concentreert, juist vanwege de eerder
genoemde overlap tussen zorgvuldigheid en causaliteit in zaken als de onderhavige.
[noot:51]
4.7.2. Voor het geval de werknemer ’s werkgevers stellingen gemotiveerd betwist, moet
– nog steeds volgens Asser – door de werkgever worden bewezen dat hij de maatregelen
heeft genomen ter voorkoming van de onderhavige schade. Anders gezegd: het
tegenbewijs, bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW, wordt naar voren gehaald zonder dat het
causaal verband behoeft vast te staan. [noot:52]
4.8. In RSI-situaties is toepassing van deze regel m.i. alleen al hierom niet erg
aangewezen omdat, zoals we zagen, nog niet goed duidelijk is welke maatregelen de
werkgever kan en daarom veelal zal moeten nemen; zie onder 3. Toepassing van het
arrest, zoals heel kort weergegeven onder 4.7.2, zou de werkgever dan in een
onmogelijke positie brengen.
4.9. De regel uit het arrest Unilever/Dikmans is in het arrest Havermans/Luyckx
[noot:53] nader uitgewerkt. In die zaak verweet Havermans zijn werkgever in de
uitoefening van zijn werkzaamheden OPS-klachten te hebben opgelopen. Volgens het Hof
kon niet worden uitgegaan van een oorzakelijk verband tussen Havermans’
werkzaamheden en zijn klachten. In cassatie wordt aangevoerd dat het causaal verband
moet worden aangenomen als de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen
die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van
zijn werkzaamheden schade lijdt en dat de rechter dus eerst moet onderzoeken of de
werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Dat betoog vond in cassatie geen genade.
Uw Raad overwoog:
“3.4.2. Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat het op grond
van art. 7:658 lid 2 BW aan de werknemer is te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de
schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn
werkzaamheden. Indien de werknemer in deze bewijslevering is geslaagd, is de
werkgever voor die schade aansprakelijk, tenzij hij zich ingevolge dezelfde bepaling van
aansprakelijkheid kan bevrijden door het daarin bedoelde bewijs te leveren.
Voor toepassing van de door het onderdeel bedoelde regel van bewijslastverdeling uit het
arrest van 17 november 2000 is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zonodig
bewijst dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid
gevaarlijke stoffen, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan
een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn
veroorzaakt. De enkele omstandigheid dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld
aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen rechtvaardigt in gevallen als het onderhavige
dan ook niet toepassing van die regel.
3.4.3. In het op 17 november 2000 door de Hoge Raad besliste geval had de werknemer,
met een verwijzing naar rapporten van medici die hem hadden onderzocht en behandeld
en naar de medische literatuur, gesteld dat hij een ziektebeeld had ontwikkeld dat – kort
68
samengevat – kon zijn veroorzaakt door de omgang met stoffen en materialen, met
name door bepaalde chemicaliën en oplosmiddelen, die hij bij zijn werkzaamheden
diende te gebruiken, terwijl de werkgeefster had erkend dat de door de werknemer
genoemde stoffen in een laboratorium als het hare thuishoorden. In het onderhavige
geval echter moet het – in zoverre onbestreden – oordeel van het hof aldus worden
verstaan, dat Havermans niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn lichamelijke klachten
kunnen zijn veroorzaakt door blootstelling aan de stoffen waarmee hij in de uitoefening
van zijn werkzaamheden voor Luyckx heeft gewerkt. Onder deze omstandigheden mist
het beroep van Havermans op de door het onderdeel bedoelde regel van
bewijslastverdeling doel. Het onderdeel faalt daarom.”
4.10.1. Het arrest voegt iets belangrijks toe aan het arrest Unilever/Dikmans: de
werknemer moet stellen en zo nodig aannemelijk maken dat hij lijdt aan een ziekte of
aan gezondheidsklachten die door de litigieuze blootstelling kunnen zijn veroorzaakt.
[noot:54] De enkele blootstelling aan gevaarlijke stoffen is “in gevallen als de
onderhavige” niet voldoende.
4.10.2. Het onder 4.10.1 weergegeven oordeel raakt zaken als de onderhavige in het
hart. Juist vanwege de onder 3 ampel geschetste onduidelijkheden, die ten dele ook door
de deskundige Barnas worden gememoreerd, ligt toepassing van de Unilever/Dikmans-
regel, zoals nader aangevuld in Havermans/Luyckx, allerminst voor de hand. [noot:55]
4.10.3. Uw Raad liet enigszins in het midden waarop nauwkeurig werd gedoeld met
“gevallen als de onderhavige”. Die benadering lijkt me verstandig. Zo veel is duidelijk: in
elk geval wordt gedoeld op zaken met de kenmerken van de beslechte zaak. Kort
gezegd: de eisende partij heeft zelf een groot aantal medische verslagen geproduceerd
waaruit de conclusie kan worden getrokken dat minder waarschijnlijk is dat Havermans
lijdt aan OPS. [noot:56] Aangenomen mag worden dat er ook andere situaties zijn
waarin dezelfde benadering aangewezen is.
4.11.1. Kort voor het het onder 4.9 en 4.10 besproken arrest heeft Uw Raad een arrest
gewezen in een RSI-zaak. [noot:57] In die zaak wees het Hof op het hiervoor genoemde
rapport van de Gezondheidsraad waaruit blijkt dat de stand van de wetenschap nog
ontoereikend is voor normstelling. Volgens het Hof was bij de werknemer niet gebleken
van specifieke RSI-klachten. Een hooggeleerde deskundige achtte een causaal verband
niet aannemelijk, welk oordeel het Hof overneemt (het Hof ging voorbij aan de anders
luidende opvatting van Barnas). Bij die stand van zaken kwam het Hof niet aan de
omkeringsregel toe. De vordering werd afgewezen.
4.11.2. In mijn aan het arrest voorafgaande conclusie wordt het dilemma waarvoor de
rechter zich in dit soort zaken ziet geplaatst geschetst. Enerzijds is wrang als een
werknemer de dupe wordt van in de ogen van de rechter onduidelijkheid over het
causaal verband, anderzijds past terughoudendheid met het oog op een mogelijke
olievlekwerking van een ruim(hartig)e aansprakelijkheid (onder 3.5). De klachten, onder
meer gebaseerd op toepasselijkheid van de “arbeidsrechtelijke omkeringsregel”, worden
met toepassing van art. 81 RO verworpen.
4.12. In de onderhavige zaak heeft het Hof zijn (nadere) oordeel vooral gestoeld op het
arrest Landskroon/BAM. [noot:58]
4.13. In die zaak stelde Landskroon dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden
voor BAM lage rugklachten had opgelopen als gevolg van rug-belastende
werkzaamheden. [noot:59] Volgens het Hof hadden de deskundigen geen objectieve
afwijking gevonden die de (ernst van de) rugklachten zou kunnen verklaren, terwijl er
geen directe causale relatie was. Het Hof had de vordering afgewezen. In cassatie voerde
Landskroon aan dat het causaal in zijn geval had moeten worden aangenomen omdat het
ging om zware rug-belastende werkzaamheden die werden verricht in strijd met specifiek
ter voorkoming van rugletsel geldende arboregels, terwijl aannemelijk was dat de
klachten daardoor konden zijn ontstaan. Tevergeefs. Uw Raad overwoog:
“3.3.3. Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat het op grond van art.
7:658 lid 2 BW aan de werknemer is te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade
waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn
werkzaamheden. Voor toepassing van de in het onderdeel bedoelde regel van
bewijslastverdeling is nodig dat de werknemer niet alleen stelt, en zonodig bewijst, dat
69
hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk
kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt
dat hij lijdt aan gezondheidsklachten welke door deze omstandigheden kunnen zijn
veroorzaakt (vgl. HR 23 juni 2006, nr. C05/149, NJ 2006/354). Het in 3.3.1
weergegeven oordeel van het hof houdt in dat de door Landskroon aan zijn vordering tot
schadevergoeding ten grondslag gelegde gezondheidsklachten, gelet op hetgeen de
deskundigen daaromtrent hebben vastgesteld, niet een werkgerelateerde oorzaak
hebben, zodat van aantoonbare schade geen sprake kan zijn. Het oordeel van het hof dat
voor toepassing van de hier bedoelde regel van bewijslastverdeling in dit geval geen
grond bestaat, geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”
4.14.1. De zaak Landskroon staat mij bij als één van de meest onbevredigende waarin ik
in de afgelopen ruim 15 jaar heb mogen concluderen. Uitgaande van de door de
werkgever nauwelijks bestreden stellingen van Landskroon was inderdaad héél goed
voorstelbaar dat sprake zou zijn van een causaal verband. [noot:60] Probleem was
evenwel dat deskundigen nadrukkelijk anders oordeelden. Dan valt er, in ons
cassatiestelsel, weinig heil te verwachten van een cassatieberoep. De moraal van deze
zaak is, in mijn ogen, duidelijk: zelfs als naar maatstaven van common sense een
causaal verband zich opdringt, is voor toepassing van een omkeringsregel ten faveure
van de werknemer geen plaats als deskundigen het common sense-gevoel ontkrachten.
Dat is, naar ik erken, niet zonder meer bevredigend, maar een ongebreidelde
slachtofferbescherming waarin de rechter het beter wil weten dan deskundigen is in het
algemeen geen wenkend perspectief. Daarvoor moeten werkelijk klemmende redenen
bestaan. [noot:61] In de conclusie in die zaak wordt meer in het algemeen gepleit tegen
het te gemakkelijk aannemen van een condicio sine qua non-verband (onder 3.13). Voor
het overige veroorloof ik mij naar mijn eerdere uiteenzetting te verwijzen met betrekking
tot de juridische aspecten van deze kwestie. [noot:62]
4.14.2. In zijn lezenswaardige NJ-noot verdedigt Tjong Tjin Tai de opvatting dat de regel
van het arrest Unilever/Dikmans niet beperkt is tot blootstelling aan gevaarlijke stoffen.
[noot:63] Hij wijst er – terecht – op dat de “gewone” omkeringsregel ziet op gevallen
waarin een norm is overtreden die bescherming biedt tegen een specifiek gevaar. De
precisering in het arrest Havermans/Luyckx sluit z.i. bij die gedachte aan. Hij geeft, voor
gevallen als Landskroon, de voorkeur aan een benadering waarin de rechter oor-deelt dat
de omkeringsregel wél van toepassing is, maar dat het tegenbewijs is geleverd (door het
deskundigenbericht); voor het resultaat maakt dat, als ik het goed zie, in zijn ogen niet
uit. [noot:64] Genoeg is dat voldoende twijfel wordt gezaaid over een werkgerelateerde
oorzaak. [noot:65]
4.14.3. In hun s.t. onder 52 betogen mrs Sagel en Van der Kroon dat de reikwijdte van
de eerdere arresten is uitgebreid in het het arrest Landskroon/BAM. Immers wordt heel
algemeen gesproken over “gezondheidsklachten welke door deze omstandigheden
kunnen zijn veroorzaakt”. Het is juist dat deze bewoordingen in rov. 3.3 voorkomen,
zoals uit het hiervoor weergegeven citaat ook blijkt. Het is mogelijk ook juist dat in het
arrest Landskroon/BAM een welbewuste verruiming ten opzichte van de eerdere arresten
is aangebracht. De bewoordingen lijken dat inderdaad te zeggen. Daartegen pleit dat
terstond na die woorden is te lezen “(vgl. HR 23 juni 2006, nr. C05/149, NJ 2009/354)”.
[noot:66] Ik ben er niet helemaal van overtuigd dat dergelijke met “vgl.” ingeluide
verwijzingen geheel consistent worden gebruikt. Mijn indruk is evenwel dat er in de
meeste gevallen mee wordt bedoeld dat een vergelijkbare en niet zelden geheel of
vrijwel identieke regel is geformuleerd in het daarna genoemde arrest. Daar komt nog bij
dat de woorden waarbij Van de Wege haar heil zoekt min of meer overeenkomen met die
welke het Hof, in ’s Hogen Raads weergave in rov. 3.3.1, aan zijn oordeel ten grondslag
had gelegd. [noot:67] Aldus verstaan, leggen de anders luidende bewoordingen van het
hier besproken arrest m.i. geen beslissend gewicht in de schaal. Hoewel enigszins een
bewijs uit het ongerijmde pleit nog voor deze lezing dat er in de zaak Landskroon, die op
andere grond is afgedaan, weinig reden was om in te gaan op de door mrs. Sagel en Van
der Kroon bedoelde kwestie.
4.14.4. Van de Wege zoekt voor haar opvatting steun bij de NJ-noot van Tjong Tjin Tai
onder het arrest Landskroon/BAM. Wederom: in zekere zin terecht, maar ook hier valt op
70
de stelling wel wat af te dingen. Als ik de annotator goed begrijp dan meent hij – zonder
enige motivering – dat de regel in het arrest Unilever/Dikmans niet is beperkt tot
blootstelling aan gevaarlijke stoffen. In zoverre slaat Van de Wege de spijker op de kop.
Maar anders dan zij suggereert, zegt de annotator niet dat hij dit afleidt uit het arrest
Lanskroon/BAM; dat doet hij ook niet (kenbaar, of in elk geval niet duidelijk). [noot:68]
4.14.5. Wat er van deze problematiek ook zij, om de hierna te noemen redenen meen ik
dat de door het Hof gehanteerde omkeringsregel in een geval als het onderhavige niet
zou moeten worden gebruikt, ook niet wanneer de in eerdere arresten door Uw Raad
geformuleerde regel in het arrest Landskroon/BAM zou zijn verruimd en het juridisch
technisch mogelijk zou zijn de onderhavige zaak onder deze “nieuwe aanpak” te brengen.
Afronding en mogelijke oplossingen
4.15.1. Ik kom ook hier tot een afronding. Zoals hiervoor al aangegeven is toepassing
van de Unilever/Dikmans-regel, zoals later enigszins gemodificeerd, in gevallen als de
onderhavige bepaaldelijk riskant. [noot:69] Er zijn verschillende wegen die kunnen
worden bewandeld om in beginsel niet tot een toepassing te geraken. Ik benadruk in
beginsel omdat er wellicht situaties zijn waarin een causaal verband zich voldoende
duidelijk opdringt. Maar voor dergelijke gevallen biedt het klassieke bewijsrecht (met
name het voorshands aannemelijk achten) voldoende soelaas, zodat toepassing van de
Unilever/Dikmans-regel m.i. niet nodig is. Zelfs voor toepassing van één van de
mogelijkheden om de benadeelde op de voet van art. 150 Rv. te hulp te schieten, zou
m.i. een noodzakelijke maar in beginsel niet voldoende voorwaarde moeten zijn dat de
klachten van het betrokken slachtoffer objectief kunnen worden vastgesteld, aan welk
vereiste in deze zaak niet is voldaan. Reeds daarom is toepassing van de
Unilever/Dikmans-benadering in casu m.i. niet de aangewezen weg. Maar er is meer aan
de hand. M.i. moet het condicio sine qua non-verband bovendien in het concrete geval in
voldoende mate aannemelijk zijn om een van de hoofdregel afwijkende regel op het stuk
van de bewijslast te hanteren. In situaties waarin sprake is van één of meer relevante
onzekerheden ten aanzien van het condicio sine qua-non verband is voor zodanige
afwijking in beginsel niet alleen geen grond; [noot:70] zij is zelfs uitermate gevaarlijk.
4.15.2. Het zojuist genoemde gevaar van een tegengestelde benadering is vooral
gelegen in de maatschappelijke gevolgen van een uit de hand lopend
aansprakelijkheidsrecht. Enerzijds omdat, zoals we hebben gezien, talloze MKB-
ondernemingen niet tegen WA-schade zijn gedekt en anderzijds vanwege de zeker niet
louter theoretische kans dat bestaande dekkingen met behulp van en bloc-clausules
zullen worden weggenomen wanneer onverhoopt een claimrage zou ontstaan. Maar het is
niet alleen deze vrees die mij, al met al, aanleiding geeft een voorzichtige aanpak te
bepleiten. In een lange reeks van arresten is Uw Raad de werknemer die zijn schade op
de voet van art. 7:658 BW wil verhalen op zijn werkgever m.i. al in vergaande mate te
hulp gesneld. Met deze moedige en door mij van harte onderschreven rechtsontwikkeling
zijn de grenzen van het wettelijk stelsel wel zo ongeveer bereikt. [noot:71] Er is m.i.
onvoldoende grond om die grenzen verder te verschuiven, zeker niet in gevallen met de
kenmerken van deze zaak, zulks in het licht van de voorzienbare gevolgen. Binnen het
wettelijk stelsel is de hier bepleite benadering m.i. ook allerminst unfair ten opzichte van
werknemers, al heb ik er uit maatschappelijke overwegingen wel enige moeite mee dat
zij buiten hun schuld met onvergoedbare schade kunnen blijven zitten. Maar ze zijn niet
de enigen, ook niet bij schade die het gevolg is van ernstig lijden. De rechter is nu
eenmaal geen wereldhervormer. [noot:72]
4.16.1. De eenvoudigste weg om toepasselijkheid van de Unilever/Dikmans-regel af te
wijzen, is het argument dat de werknemer in een concreet geval niet aannemelijk heeft
kunnen maken dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die door de werkzaamheden kunnen
zijn ontstaan. [noot:73] Ik wil niet uitsluiten dat het – in voorkomende gevallen en
wellicht meer dan incidenteel – mogelijk is om ten aanzien van aandoeningen als de
onderhavige te oordelen dat deze aannemelijkheid er wél is. Maar m.i. is voor een
dergelijk oordeel een voldoende begrijpelijke feitelijke basis nodig. In gevallen waarin de
rechter een deskundige heeft benoemd, zal deze zich op dit punt voldoende helder en
overtuigend moeten uitlaten, terwijl de deskundige en de rechter hun oordeel zullen
71
moeten gebaseren op voldoende harde gegevens over de voorliggende zaak. Als
zodanige gegevens niet voorhanden zijn, kan geen toepassing worden gegeven aan de
Unilever/Dikmans-regel.
4.16.2. Het gevaar van de zojuist geschetste op het concrete geval toegespitste
benadering is gelegen in het hoge feitelijke gehalte van beslissingen op dit punt. Binnen
het vigerende cassatiestelsel zijn de marges voor Uw Raad om dergelijke beslissingen te
beoordelen smal. Verwacht mag worden dat feitenrechters gevoelig zullen zijn voor
algemene aanwijzingen of hints van de Hoge Raad. Wanneer uit het thans te wijzen
arrest zou blijken dat in gevallen als de onderhavige niet spoedig naar de regel van
Unilever/Dikmans mag worden gegrepen en dat gedegen motivering nodig is als de
rechter deze regel toch van stal wil halen, dan is ten minste enige controle in cassatie
nodig wanneer de rechter in een concreet geval de Unilever/Dikmans-regel toch toepast.
4.16.3. Maar ik onderken de rechtsonzekerheid en vooral -ongelijkheid die mijn onder
4.16.1 en 4.16.2 besproken benadering teweeg zou kunnen brengen. [noot:74] Daarom
bepleit ik, al met al, een daadkrachtiger aanpak. In de volgende gevallen ware
toepassing van de Unilever/Dikmans-regel zonder meer af te wijzen:
a. voor gezondheidsklachten die niet objectief kunnen worden vastgesteld en/of
b. voor situaties waarin het (vooralsnog) onmogelijk is om met voldoende precisie aan te
geven wat de werkgever had moeten doen om klachten als die welke in geding zijn te
voorkomen en/of
c. waarin over de concrete zaak op basis van de feitelijke werksituatie niets met
voldoende nauwkeurigheid en precisie valt te zeggen. [noot:75] Dat laat onverlet dat de
rechter in voorkomende gevallen de werknemer te hulp kan schieten met toepassing van
de regel over het “voorshands aannemelijk zijn”.
4.16.4. Ook denkbaar zou zijn om de Unilever/Dikmans-regel te beperken tot een
welomschreven categorie zaken, zoals het aannemelijk zijn dat de gezondheidsklachten
het gevolg kunnen zijn van blootstelling aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen.
[noot:76] Daarenboven zou dan sprake moeten zijn van voldoende aannemelijkheid in
het concrete geval zoals bedoeld onder 4.16.1. Het gevaar van die aanpak ligt evenwel in
het onvermijdelijk enigszins willekeurige karakter van zo’n omschrijving. Bij de huidige
stand van de rechtsontwikkeling onthoud ik me vooralsnog liever van een pleidooi voor
bevriezing van deze rechtsontwikkeling. [noot:77]
4.16.5. Ten slotte zou denkbaar zijn om de toepasselijkheid van de Unilever/Dikmans-
regel afhankelijk te stellen van een aantal omstandigheden. Naast die welke reeds onder
4.16.3 werden genoemd en die in beginsel het meeste gewicht in de schaal zouden
moeten leggen, zou kunnen worden gedacht aan factoren zoals:
– de aard van de aansprakelijkheid, des dat toepassing minder voor de hand ligt bij een
risicoaansprakelijkheid dan bij een schuldaansprakelijkheid;
– bij een schuldaansprakelijkheid: de mate van schuld (verwijt) aan de zijde van de
aangesprokene;
– de vraag of de aangesprokene zijn aansprakelijkheid (voldoende) door verzekering
heeft gedekt;
– de aard van de schade;
– de vraag of de benadeelde zijn schade kan verhalen op een eigen verzekeraar;
– de aard van de eisende partij, des dat voor toepassing van de Unilever/Dikmans regel
eerder aanleiding bestaat bij verhaal door de benadeelde zelf of door zijn onderhoud
behoevende nabestaanden dan ten aanzien van vorderingen van gesubrogeerde partijen;
– en eventueel de (mate van) eigen schuld van de benadeelde. [noot:78]
4.16.6. De meeste van de onder 4.16.5 genoemde factoren zijn in het
aansprakelijkheidsrecht geen onbekende. Ze prijken – in ander verband – in de artikelen
6:98, 6:101, 6:106, 6:108, 6:109 en 6:110 BW. We kunnen ook een parallel trekken
met de factoren die een rol spelen bij de vraag of een beroep op verjaring naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [noot:79] Ik weet maar al
te goed dat zeker niet iedereen gelukkig is met laatst bedoelde set factoren – vooral
vanwege de rechtsonzekerheid die ze teweeg brengen. [noot:80] Ik begrijp die kritiek,
maar deze heeft er m.i. onvoldoende oog voor dat in een aantal settingen maatwerk
beter is dan het hanteren van de botte bijl die, dat weten we toch ook, veel onnodige
72
schade berokkent. Wat de verjaring betreft, geloof ik (nog steeds) dat de door Uw Raad
destijds gevolgde weg uit een oogpunt van evenwichtigheid weg vérre te verkiezen was
boven de later ingevoerde en in mijn ogen nogal eenzijdige regel van art. 3:310 lid 5
BW.
4.16.7. Propagandisten van hard en fast rules zouden m.i. ook wat lichtvoetig heenlopen
over de in mijn ogen onvermijdelijke consequenties daarvan: te weten een héél beperkte
toepassing van de hier besproken jurisprudentiële regel, zulks ten detrimente van het
slachtoffer.
4.16.8. Mogelijk zullen sommige geleerden op het gebied van het arbeidsongevallenrecht
in de pen klimmen ter bestrijding van de gedachte dat eigen schuld van de werknemer
een rol zou kunnen spelen. Ter stoffering van deze kritiek zal dan mogelijk art. 7:658 lid
2 BW in stelling worden gebracht. Deze vlieger kunnen we evenwel gemakkelijk
neerhalen. De hier als één van de alternatieven gepresenteerde oplossing heeft met
eigen schuld in de zin van deze bepaling (en van art. 6:101 BW) immers niet van doen.
4.16.9. De zojuist onder 4.16.3 bepleite opvatting wordt in het kader van RSI, het ligt
voor de hand, niet door een ieder onderschreven. Zo betoogt Vegter, overigens zonder
veel motivering, dat de “arbeidsrechtelijke omkeringsregel” naar haar mening ook van
toepassing is “bij omstandigheden die RSI, rugklachten, klachten over luchtwegen, OPS
etc. kunnen veroorzaken”. [noot:81] In het licht van de hiervoor besproken rechtspraak
is die opvatting verdedigbaar. De zwakte ligt m.i. in het achterwege laten van of het niet
geïnteresseerd zijn in het bredere perspectief, maar daarin staat Vegter allerminst alleen.
Ik weet (uiteraard) dat mijn bredere benadering niet algemeen gangbaar is, om het
voorzichtig te zeggen.
4.17. Kort en goed: al met al geef ik de voorkeur aan de onder 4.16.3 bepleite strakke
benadering. Ik hecht eraan daarbij te benadrukken dat mijn benadering niet betekent dat
RSI-slachtoffers steeds verstoken moeten blijven van vergoedingen. Mijn pleidooi strekt
er “slechts” toe dat zij hun vordering moeten baseren op de “gewone” regels van art.
7:658 BW. Anders gezegd: zij zullen in beginsel het causaal (d.i. het condicio sine qua
non-)verband moeten aantonen; de werkgever zal moeten aantonen dat hij – kort
gezegd – voldoende maatregelen heeft getroffen ter bescherming van de werknemer. In
voorkomende gevallen kan de rechter met behulp van de gereedschapskist van art. 150
Rv. de werknemer te hulp schieten, maar alleen wanneer de specifieke en concrete
omstandigheden van de zaak daartoe nopen.
4.18. Ter vermijding van misverstand hecht ik eraan te benadrukken dat ik met het
voorafgaande nadrukkelijk niet bedoel te suggereren dat veel RSI-patiënten simuleren of
overdrijven. Waar het mij om gaat is dat vaak sprake is van louter subjectieve klachten
die niet objectief kunnen worden vastgesteld. Deze zijn m.i. een te smalle basis om
spoedig aansprakelijkheid aan te nemen.
Alles of niets of altijd prijs?
4.19.1. Vooral sinds de indrukwekkende dissertatie van Akkermans [noot:82] is in ons
land een discussie op gang gekomen over de zogenaamde proportionele
aansprakelijkheid. Ook in internationaal verband is dit een heet hangijzer. Om twee
zelfstandige redenen ga ik daar niet nader op in. Enerzijds omdat de situatie in ons land
na een aantal arresten van Uw Raad goeddeels is uitgekristalliseerd en anderzijds omdat
rechtsvergelijking risico’s in zich bergt omdat in den vreemde heel verschillend over dit
onderwerp wordt gedacht. Veel hangt dan af van het rechtsstelsel waarmee men
vergelijkt. [noot:83]
4.19.2. Liefhebbers van rechtsvergelijking moge ik verwijzen naar art. 3:103 e.v. PETL
en het commentaar daarop. [noot:84]
4.20. Met het arrest Nefalit/Karamus [noot:85] heeft Uw Raad een belangrijke
rechtsontwikkeling ingeluid. In die zaak stond vast dat Karamus in de uitoefening van
zijn werkzaamheden langdurig en intensief was blootgesteld aan asbeststof en dat hij
aan longkanker was overleden. Ongewis was evenwel of de oorzaak van zijn longkanker
was gelegen in genoemde blootstelling, het roken of een combinatie van beide. Voor een
dergelijke situatie formuleerde Uw Raad de volgende regels:
73
“[...] Onder zodanige omstandigheden ligt het in het algemeen voor de hand – zoals ook
in dit geding is geschied – dat de rechter een deskundige benoemt om zich te laten
voorlichten over de grootte van de kans dat de gezondheidsschade van de werknemer is
veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden door een toerekenbare
tekortkoming van de werkgever. Indien vervolgens moet worden geoordeeld dat die kans
zeer klein is, zal het in het algemeen voor de hand liggen dat de rechter de vordering
afwijst en indien die kans zeer groot is, dat hij haar toewijst. Ten aanzien van de tussen
die beide uitersten gelegen gevallen is het echter in het algemeen, mede gelet op de
strekking van de onderhavige norm – het voorkomen van gezondheidsschade bij de
werknemer – en de aard van de normschending als hiervoor aangeduid, uit
overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar de onzekerheid over de
mate waarin de tekortkoming van de werkgever heeft bijgedragen tot de schade van de
werknemer, in zijn geheel op de werknemer af te wentelen. Eveneens onaanvaardbaar,
maar nu tegenover de werkgever, ook al is deze tegenover de werknemer
tekortgeschoten in zijn zorgplicht, is het echter de onzekerheid over het causaal verband
met de schade van de werknemer geheel voor risico van de werkgever te laten komen, in
weerwil van de niet zeer kleine kans dat buiten de uitoefening van de werkzaamheden
gelegen omstandigheden die aan de werknemer moeten worden toegerekend (zoals
roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken), de schade
(mede) hebben veroorzaakt. Hierbij verdient opmerking dat die laatste drie
omstandigheden de werknemer weliswaar niet kunnen worden verweten, maar in de
verhouding tot de werkgever voor risico van de werknemer komen.
Mede gelet op de aan de artikelen 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende
uitgangspunten moet daarom worden aangenomen dat, indien een werknemer schade
heeft geleden die, gelet op de hiervoor bedoelde kanspercentages, zowel kan zijn
veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van zijn werkgever in de nakoming van
zijn verplichting de werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden voldoende te
beschermen tegen een voor de gezondheid gevaarlijke stof, als door een aan de
werknemer zelf toe te rekenen omstandigheid als hiervoor bedoeld, als door een
combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate
de schade van de werknemer door deze omstandigheden of één daarvan is ontstaan, de
rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer mag
veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in
evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan
de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen.
[...]”
4.21. Het arrest roept drie vragen op:
a. is de regel beperkt tot situaties als bedoeld onder 4.20;
b. wat moet worden verstaan onder een zeer grote of zeer kleine kans;
c. de rechter mag de werkgever in zo’n geval veroordelen tot – kort gezegd – vergoeding
van een deel van de schade. Klaarblijkelijk hoeft hij dat niet te doen. Betekent dit dat hij
de vrijheid heeft om alles toe te wijzen of juist niets?
4.22. De onder 4.21 sub a vermelde vraag is tot op heden niet beantwoord. De meningen
daarover lopen uiteen; zie nader hierna onder 5.52. In het hierna te behandelen arrest
Van Houts/Hassink heeft Uw Raad een tipje van de sluier opgelicht door een niet zeer
kleine kans gelijk te schakelen met “een reële kans”. [noot:86] Omdat “reëel”
gevoelsmatig een hogere drempel legt dan “niet zeer klein” is wellicht sprake van een
kleine koerswijziging.
4.23.1. In het licht van de redengeving van het arrest Nefalit/Karamus veronderstel ik
dat de onder 4.21 sub c genoemde vraag, toegespitst op situaties als de onderhavige, als
volgt moet worden beantwoord. Als het onmogelijk is om een gemotiveerde schatting te
maken dan zal de vordering in beginsel worden afgewezen als de bewijslast rust op de
benadeelde. Rust de bewijslast op de aangesprokene dan kan de vordering worden
toegewezen als deze partij onvoldoende aannemelijk weet te maken dat geen sprake is
van een condicio sine qua non-verband. Maar wanneer de kans dat van een condio sine
qua non verband geen sprake is voldoende reëel is, dan is ook wanneer de werkgever
tegenbewijs moet leveren voor volledige toewijzing van de vordering geen plaats.
74
4.23.2. Als er een beduidende kans bestaat dat sprake is van een condicio sine qua-non-
verband, maar eveneens een zeer relevante kans dat dit verband ontbreekt, dan kan
aangewezen zijn om toe te werken naar 50%, wanneer over de precieze grootte van de
kans niets zinnigs valt te zeggen. [noot:87] Maar deze laatste aanpak is ongeschikt en
onjuist wanneer wél voldoende aanknopingspunten voor een bepaald percentage bestaan
en eveneens wanneer weliswaar over de omvang van de kans niet veel zinnigs valt te
zeggen, maar voldoende duidelijk is dat de kansen niet in de buurt van 50% liggen.
4.24.1. De reikwijdte van de in het arrest Nefalit/Karamus geformuleerde regel is nader
bepaald in het arrest Fortis/Bourgonje. Uw Raad geeft daarin de volgende regel, die
vervolgens wordt toegespitst op de voorliggende zaak:
“3.8. Aan de door de Hoge Raad in het arrest Nefalit/Karamus geformuleerde rechtsregel
is, zoals ook in de literatuur is onderkend, het bezwaar verbonden dat toepassing
daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor
een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft
veroorzaakt. Dit bezwaar brengt mee dat deze regel met terughoudendheid moet worden
toegepast, en dat de rechter die daartoe besluit, in zijn motivering dient te
verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de
normschending – waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden
schade – deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.
De overwegingen van het arrest Nefalit/Karamus zijn toegesneden op het zich in die zaak
aandienende specifieke geval waarin de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover
zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens
werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof vaststond, terwijl de
geschonden norm naar haar aard ertoe strekte gezondheidsschade bij de werknemer te
voorkomen. Hieruit volgt echter niet dat de evenbedoelde rechtsregel in beginsel slechts
in een dergelijk geval kan worden toegepast. Ook in andere gevallen kan het – met
inachtneming van de hiervoor bedoelde terughoudendheid – redelijker zijn de
onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en de
schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van de
benadeelde te laten komen. Daarvoor kan met name aanleiding zijn indien de
aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine
kans bestaat dat het condicio-sine-qua-non-verband tussen de geschonden norm en de
geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de
normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen.
3.9. Uit het vorenoverwogene volgt dat onderdeel 3b in zoverre gegrond is dat voor
toepassing van de voormelde regel uitsluitend ruimte is in uitzonderlijke – van geval tot
geval te beoordelen – omstandigheden, van de aanwezigheid waarvan de rechter in zijn
motivering verantwoording dient af te leggen. Zoals hierna nader wordt uiteengezet,
heeft het hof dat miskend. Het onderdeel treft echter geen doel voor zover het tot
uitgangspunt kiest dat de toepassing van deze rechtsregel is beperkt tot gevallen waarin
het bewijs van het condicio-sine-qua-non-verband in het algemeen een probleem is,
reeds omdat het onderscheid tussen zodanige gevallen en die waarin de onzekerheid
voortvloeit uit de specifieke omstandigheden van het desbetreffende geval, onvoldoende
scherp is. Ook het onderscheid tussen gevallen waarin de causaliteitsonzekerheid
betrekking heeft op in het verleden, dan wel in de toekomst gelegen schadeposten, kan
om dezelfde reden niet als uitgangspunt dienen om de toepasselijkheid van de
meergenoemde regel af te bakenen.
3.10. De onderdelen 3a en 3c zijn gegrond.
De aard van de geschonden norm is in dit geval de waarschuwingsplicht van een
vermogensbeheerder tegenover zijn cliënt, de strekking van de geschonden norm is het
voorkomen van vermogensschade. Voorts heeft het hof onbestreden vastgesteld dat de
kans dat Bourgonje zich zonder meer en onverwijld zou hebben neergelegd bij een
uitdrukkelijke aanbeveling de aandelen Predictive dadelijk na afloop van de lock-up-
periode van de hand te doen, niet bijzonder groot is te noemen (rov. 3.5.2).
De hiervoor in 3.8 bedoelde terughoudendheid brengt in een zodanig geval mee dat het
tegenover de vermogensbeheerder onaanvaardbaar is het in beginsel op de cliënt
rustende bewijsrisico omtrent het condicio-sine-qua-non-verband tussen de op zichzelf
75
vaststaande normschending en de schade niet voor rekening van de cliënt te laten, maar
in plaats daarvan toepassing te geven aan de rechtsregel van het arrest Nefalit/Karamus.
Daarom treft onderdeel 3a voorts in zoverre doel dat het hof heeft miskend dat – ook –
in het onderhavige geval een noodzakelijke voorwaarde voor de in art. 6:98 BW bedoelde
toerekening is dat het condicio-sine-qua-non-verband vaststaat tussen de
normschending van Fortis en de door Bourgonje geleden schade.”
4.24.2. In zijn aan het arrest voorafgaande conclusie bespreekt mijn ambtgenoot Wissink
de bezwaren tegen en de argumenten ten gunste van een proportionele
aansprakelijkheid. [noot:88]
4.25. Naar meer gangbare inzichten werd onderscheid gemaakt tussen verlies van een
kans en een proportionele benadering als hiervoor geschetst, [noot:89] maar
gezaghebbende auteurs hebben zich daartegen gekant. [noot:90] Dit onderscheid wordt
door de Hoge Raad ook gemaakt zoals onder meer blijkt uit het tweede arrest Van
Houts/Hassink, [noot:91] al kan ik me niet aan de indruk onttrekken dat beide
leerstukken enigszins zijn geamalgameerd. In die zaak ging het – kort gezegd – in het
tweede cassatieberoep nog om de vraag of Hassink schade had geleden als gevolg van
onjuiste advisering in een fiscale kwestie, meer in het bijzonder wat zou zijn gebeurd in
de hypothetische situatie dat het advies wél juist was geweest. Het cassatiemiddel nam
tot uitgangspunt dat het Hof zich had bekeerd tot de proportionele benadering dan wel
verlies van een kans. De klachten hebben Uw Raad geïnspireerd tot de volgende
uiteenzetting:
“3.5.2 In zijn arrest van 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/Karamus)
heeft de Hoge Raad de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid aanvaard. Die
houdt in, zeer kort samengevat, dat de rechter in gevallen waarin niet kan worden
vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen
of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand
voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde
zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade
door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is, de aansprakelijk
gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een
percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt.
Daaraan heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 24 december 2010, LJN BO1799, NJ
2011/251 (Fortis/Bourgonje) toegevoegd dat de aldus aanvaarde mogelijkheid van
proportionele aansprakelijkheid, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand
aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in
de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid moet
worden toegepast, en dat zulks meebrengt dat de rechter in zijn motivering dient te
verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de
normschending – waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden
schade – deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.
Deze rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid is derhalve geëigend om een
oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over het
condicio-sine-qua-non-verband tussen enerzijds de normschending en anderzijds de (op
zichzelf vaststaande of vast te stellen) schade, en waarin die onzekerheid haar grond
vindt in de omstandigheid dat de schade kan zijn veroorzaakt hetzij door de
aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, hetzij door een voor risico van de benadeelde
komende omstandigheid, hetzij door een combinatie van beide oorzaken.
3.5.3 De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin
een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (HR 24 oktober 1997,
LJN ZC2467, NJ 1998/257 (Baijings) en HR 16 februari 2007, LJN AZ0419, NJ 2007/256
(Tuin Beheer)) of om tijdig een rechtsvordering in te stellen (HR 19 januari 2007, LJN
AZ6541, NJ 2007/63 (Kranendonk Holding)). In deze gevallen stond op zichzelf de
tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of
een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere
woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt,
bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de
tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt de kans op een
76
betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden. De Hoge Raad
heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door
te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had
behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan
schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de
cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor
een te laat ingestelde rechtsvordering.
Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst
beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de
aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en
het verlies van de kans op succes. In de gevallen waarop de hiervoor genoemde arresten
van de Hoge Raad betrekking hadden, is dat condicio-sine-qua-non-verband echter
zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat om (tijdig) het rechtsmiddel of
de rechtsvordering in te stellen, en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan
de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het
(hypothetische) geding zou hebben gehad.
Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor
sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf
vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin
die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of
en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad
achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben
gerealiseerd.”
4.26.1. De benadering die Uw Raad heeft gevolgd, sluit aan bij een onderscheid tussen
beide in het arrest behandelde leerstukken dat ook in de doctrine wordt gemaakt.
[noot:92] Het zal dan ongetwijfeld ook aan mij liggen, maar de nieuwe benadering is mij
niet duidelijk.
4.26.2. Een eerste m.i. opmerkelijk verschil tussen beide leerstukken, zoals gestalte
gegeven in de rechtspraak van Uw Raad, is gelegen in de (on)vrijheid die de rechter
wordt gegeven. In settingen waarin een proportionele benadering op haar plaats is, mag
de rechter – kort gezegd – een deel van het gevorderde toewijzen. [noot:93] Als hij het
leerstuk verlies van een kans toepast dan moet hij dat (rov. 3.5.3 eerste alinea). De ratio
en de rechtvaardiging van deze verschillende aanpak is mij niet duidelijk. Met name kan
ik mij niet goed voorstellen dat een rechter bij ruime onzekerheid de vrijheid zou hebben
een vordering van bijvoorbeeld een slachtoffer van een beroepsziekte af te wijzen, maar
dat hij gehouden zou zijn in zo’n situatie een deel van de vordering van een cliënt van
een advocaat die een termijn heeft laten verlopen toe te wijzen. Wellicht zou Uw Raad
zijn bedoeling op dit punt kunnen verduidelijken.
4.27. Meer ten gronde: ik stel voorop dat doel en strekking van het arrest Van
Houts/Hassink redelijkerwijs niet kan zijn dat in alle gevallen waarin wat Uw Raad
aanduidt als de proportionele benadering geen soelaas biedt, dús steeds kan worden
gegrepen naar het leerstuk verlies van een kans. Ware dat anders dan zou immers de
terughoudendheid waartoe werd gemaand in het arrest Fortis/Bourgonje – en waarnaar
in het arrest Van Houts/Hassink wordt verwezen – naar de rechtsgeschiedenis worden
verbannen. Waarin de terughoudendheid in, in vergelijking met zaken als
Nefalit/Karamus, doorgaans veel minder compassie oproepende zaken die worden
geregeerd door de verlies van een kans-regel dan wel tot uitdrukking komt, kan ik uit het
arrest niet opmaken. [noot:94]
4.28. Het antwoord is, als ik het goed begrijp, vermoedelijk gelegen in de voorwaarde die
wordt gesteld voor toepasselijkheid van de verlies van een kans-leer. Te weten: er moet
een condicio sine qua non-verband zijn met de verloren gegane kans. Het is dan van
tweeën één: behoudens harde aanwijzingen voor het tegendeel wordt die kans altijd
verondersteld, of iets moet wijzen op een meer dan zéér kleine kans. In het eerste geval
is het, met de onder 4.29 te maken kanttekening, altoos prijsschieten en komt van de in
ander verband benadrukte terughoudendheid niets terecht. In het tweede geval kan,
anders dan het arrest doet veronderstellen, niet worden gezegd dat het “condicio sine
qua non-verband echter zonder meer met het verzuim van de advocaat om (tijdig) het
77
rechtsmiddel of de rechtsvordering in te stellen” is gegeven (rov. 3.5.3 voorlaatste
alinea). Om maar bij die situatie te blijven: sommige beroepen zijn zó kansloos dat met
het niet tijdig instellen daarvan het condicio sine qua non-verband niet is gegeven, zelfs
niet met een héél kleine kans. Dat is slechts anders in de door mij niet aangehangen
opvatting dat rechtspraak in alle zaken in zekere zin een loterij is.
4.29. Overigens biedt het verlies van een kans-leerstuk de benadeelde niet steeds
uitkomst. Immers is voor toewijzing vereist dat sprake is van “een reële (dat wil zeggen
niet zeer kleine) kans op succes” (rov. 3.8).
4.30. Hoe dat ook zij, zoveel is duidelijk: toewijzing van 100% bij een relevante
onduidelijkheid spoort hoe dan ook niet met de huidige – door mij con amore –
onderschreven benadering van Uw Raad.
4.31.1. Gedeeltelijk ter ondersteuning van deze laatste conclusie nog een korte excursie
naar een verwant onderwerp. Naar meer gangbare inzichten mag een rechter een feit
bewezen achten wanneer hij “redelijke zekerheid” heeft dat dit waar is. Dat is geen
wetenschappelijke of wiskundige zekerheid [noot:95] en dat zou ook niet zinvol zijn
omdat het vaststellen van de “waarheid” vaak afhangt van weging en beoordeling van
allerminst harde feiten en omstandigheden (zoals getuigenverklaringen en
deskundigenberichten die niet zelden allerlei slagen om de arm houden en/of elkaar
tegenspreken en/of niet op hun inhoudelijke juistheid worden beoordeeld).
4.31.2. Giesen slaat m.i. de spijker op de kop wanneer hij betoogt dat de zojuist
genoemde maatstaf “elke vorm van nadere invulling weerstaat”. [noot:96] Zelf meent hij
dat redelijke zekerheid bestaat bij meer dan 75% waarschijnlijkheid. [noot:97] Maar hij
realiseert zich dat de rechter daarmee niet veel verder komt omdat het nu eenmaal
praktisch ondoenlijk is om gefundeerd tot een dergelijke waarschijnlijkheid te komen.
[noot:98] Het nadeel van vaste percentages is ongetwijfeld ook dat sommige
deskundigen daarnaartoe gaan schrijven of juist ervan af. De rechter kan de deskundige
uiteraard om nadere opheldering vragen, maar wanneer deze erop neer zou komen dat
zijn schatting – om aan te haken bij Giesen’s omslagpunt van 75% – dat de kans 74 of
76% is, is gebaseerd op zijn kennis, ervaring en intuïtie, dan is de rechter niet veel
verder gekomen, al was het maar omdat de rechter doorgaans geen enkel
aanknopingspunt heeft om te oordelen dat het in werkelijkheid gaat om, zeg, 76 en 74%.
4.32.1. Ook in het klassieke bewijsrecht geldt dus de regel dat volledige toewijzing van
een vordering alleen dan aangewezen is wanneer de kans voldoende groot is. Wanneer
sprake is van relevante onzekerheid dan is er bij de huidige stand van de
rechtsontwikkeling geen basis waarop de rechter tot het oordeel kan komen dat iets is
bewezen. Over dit alles valt meer te zeggen, maar voor onze zaak is dat niet nodig. Mede
gezien de al aanzienlijke omvang van deze conclusie bewaar ik mijn gedachten daarover
tot een andere zaak.
4.32.2. Met hetgeen zojuist werd opgemerkt, is nog niet gezegd dat de eisende partij bij
relevante onzekerheid in het zand moet bijten. In het concrete geval kan er voldoende
grond bestaat voor toewijzing van een deel van de schade. Daarmee is de cirkel gesloten
en kan ik mij (bijna) gaan wijden aan de behandeling van de klachten.
5. Bespreking van het cassatiemiddel
5.1. Onderdeel 1 richt zich hoofdzakelijk tegen het oordeel van het Hof in rov. 2.1 van
het tussenarrest van 21 juli 2009. Deze rechtsoverweging werd hierboven onder 4.1 al
geciteerd.
5.2.1. Onderdeel 1.1.1 klaagt dat het Hof miskend heeft dat het eerst bevoegd was om
terug te komen op de bindende eindbeslissing omtrent de bewijslastverdeling, nádat
partijen in de gelegenheid gesteld zouden zijn om zich uit te laten over het voornemen
van het Hof om tot heroverweging van dat eerdere oordeel over te gaan.
5.2.2. Onderdeel 1.1.2 stelt dat het Hof de schending van de onder 5.2.1 genoemde
hoorplicht niet afdoende gerepareerd heeft door nadien, in het derde tussenarrest van 19
april 2011, in te gaan op de bezwaren van SVB tegen het terugkomen op de bindende
eindbeslissing nu “deze hoorplicht er mede toe dient dat een procespartij haar
proceshouding, reeds vóórdat daadwerkelijk wordt teruggekomen op de bindende
eindbeslissing, kan aanpassen aan de op handen zijnde herbeoordeling [...].”
78
5.2.3. Onderdeel 1.1.3 voert aan dat het Hof in ieder geval, zo nodig ambtshalve, had
moeten nagaan of, en zo ja in hoeverre, SVB door de processuele gang van zaken in haar
verweermogelijkheden benadeeld kon worden. Het onderdeel stelt in dat verband dat de
eerder gegeven bindende eindbeslissing betrekking had op het door Van de Wege te
bewijzen condicio sine qua non-verband tussen de uitoefening van de werkzaamheden en
de RSI en dat de bewijslevering op dat punt al had plaatsgevonden op het moment dat
het Hof terugkwam van die bindende eindbeslissing.
5.2.4. Onderdeel 1.1.4 betoogt dat ’s Hofs oordeel rechtens onjuist, althans
onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, is “[v]oor zover het oordeel van het Hof op
dit punt zo moet worden begrepen dat SVB in haar verweermogelijkheden niet is
geschaad door de hiervóór bedoelde processuele gang van zaken, omdat de voornoemde
bewijslevering zich heeft toegespitst op de feitelijke arbeidsomstandigheden waaronder
Van de Wege haar werk heeft verricht en dat niet kan worden aangenomen dat het
bezwaar van SVB meer is dan een theoretisch bezwaar [...].” [noot:99]
5.3. Al deze klachten missen belang wanneer ’s Hofs oordeel omtrent de bewijslast en de
toepasselijkheid van de Unilever/Dikmans-regel inhoudelijk met vrucht wordt bestreden.
Zoals hierna wordt aangegeven, doet die situatie zich m.i. voor. Voor het geval Uw Raad
daarover anders mocht oordelen, ga ik ten gronde op de klachten in.
5.4. Met betrekking tot de onder 5.2.1 weergegeven klacht (onderdeel 1.1.1) het
volgende. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter aan wie is
gebleken dat een eerder door hem gegeven maar niet in een einduitspraak vervatte
beslissing, berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat
partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan
tot heroverweging van die beslissing teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke
grondslag een einduitspraak zou doen. [noot:100] De rechter is daarbij slechts bevoegd
om van een bindende eindbeslissing terug te komen nadat partijen de gelegenheid
hebben gekregen om zich dienaangaande uit te laten. [noot:101]
5.5.1. Ambtshalve merk ik op dat over het arrest Landskroon/BAM nog niet door partijen
was gedebatteerd, wat trouwens ook niet mogelijk zou zijn geweest nu het laatste
processtuk vóór het litigieuze arrest dateerde van vóór het arrest Landskroon/BAM.
Daarin kon de rechtvaardiging van het niet bieden van bedoelde gelegenheid dus niet zijn
gelegen.
5.5.2. Het onderdeel wijst er (dus) terecht op dat partijen in dit geval niet, alvorens het
Hof in zijn arrest van 21 juli 2009 terugkwam op zijn eerdere beslissing omtrent de
bewijslastverdeling, de gelegenheid hebben gekregen om zich uit te laten over de vraag
of in het licht van het arrest Landskroon/BAM de regel van bewijslastverdeling uit het
arrest Unilever/Dikmans ook in het onderhavige geval toepassing dient te vinden.
5.6. Desalniettemin kan de klacht m.i. wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.
Het Hof heeft, nadat SVB bezwaar had gemaakt tegen de door het Hof in zijn arrest van
21 juli 2009 gegeven uitleg van het arrest Landskroon/BAM, de betreffende stellingen
van SVB in zijn arrest van 19 april 2011 (in rov. 2.6) uitdrukkelijk en gemotiveerd
verworpen. Mede daarom bestaat er geen goede grond aan te nemen dat SVB, doordat
het Hof niet op voorhand aan partijen de gelegenheid had gegeven om zich uit te laten
over de betekenis van het arrest Landskroon/BAM voor de onderhavige zaak, op
enigszins relevante wijze in haar belangen is geschaad.
5.7.1. Dat laatste geldt eens te meer nu deze zaak op het moment dat het Hof het hier
besproken arrest wees al betreurenswaardig lang wachtte op afdoening door de rechter.
Ik acht zelfs verdedigbaar dat gezien het allerminst in het oog springende – en door het
onderdeel ook niet genoemde [noot:102] – belang van SVB, art. 6 EVRM in de weg zou
staan aan een vernietiging op een erg formele grond, die voor de partij die daarop
beroep doet redelijkerwijs materieel niets oplevert. De consequentie van vernietiging op
deze grond zou immers zijn dat de beslechting van het geschil door de rechter opnieuw
ten minste een jaar vertraging oploopt. Uit een oogpunt van beslechting van zaken als
bedoeld in art. 6 EVRM helaas, kom ik hierna toch op vernietiging uit, maar niet op een
formele maar op een materiële grond die de inhoud van de beslissing in het hart raakt.
5.7.2. Ware dit alles anders dan mist het onderdeel nog immer belang op de gronden
genoemd in de s.t. van mrs Sagel en Van der Kroon onder 40.
79
5.8. Onderdeel 1.1.2 mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft niet meer of anders gedaan
dan alsnog ingaan op de bezwaren van SVB in de hoop dat zij daardoor overtuigd zou
worden. Het heeft niet zo mogen zijn.
5.9.1. Onderdeel 1.1.3 faalt reeds omdat het Hof, anders dan het onderdeel
veronderstelt, wel degelijk beoordeeld heeft of, en zo ja in hoeverre SVB door het
terugkomen op de bindende eindbeslissing in haar verweermogelijkheden geschaad zou
worden. Het Hof heeft in zijn arrest van 19 april 2011, rov. 2.9, geoordeeld:
“[...] SVB heeft nog aangevoerd dat, als het hof zich in het eerste tussenarrest al in die
zin zou hebben uitgelaten over de bewijslastverdeling in RSI-zaken, SVB zich in de
daarop volgende processtukken en tijdens de diverse enquêtes anders zou hebben
opgesteld en uitgelaten. SVB heeft echter niet nader toegelicht wat die andere opstelling
zou zijn geweest. Daarbij komt dat de bewijslevering door Van de Wege zich heeft
toegespitst op de feitelijke arbeidsomstandigheden waaronder zij haar werk heeft
verricht. Dat het bezwaar van SVB meer is dan alleen een theoretisch bezwaar, kan
derhalve niet worden aangenomen.”
5.9.2. Voor zover het onderdeel de stelling inhoudt dat het Hof reeds op een eerder
moment diende te beoordelen of, en zo ja in hoeverre, SVB door het terugkomen op de
bindende eindbeslissing in haar verweermogelijkheden geschaad zou worden, kan de
klacht reeds wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.
5.10. Onderdeel 1.1.4 is geen beter lot beschoren. Het Hof heeft, als gezegd, geoordeeld
dat SVB niet op rechtens relevante wijze in haar verweermogelijkheden is geschaad (zie
arrest van 19 april 2011, rov. 2.9). Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste
rechtsopvatting en is als zodanig ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
5.11.1. Het betoog dat SVB, indien zij bij de getuigenverhoren al was uitgegaan van de
thans door het Hof gehanteerde bewijslastverdeling, bij die getuigenverhoren onder
andere “meer en/of anders [zou] hebben kunnen trachten aan te tonen dat in het licht
van de feitelijke arbeidsomstandigheden van Van de Wege geen sprake was van enige
zorgplichtschending”, doet daaraan niet af.
5.11.2. Overigens berust het onderdeel op nova. Het had op de weg van SVB gelegen
om, als zij daartoe aanleiding zag, dit een en ander te berde te brengen in het kader van
haar bezwaren tegen de door het Hof gevolgde weg. Het onderdeel doet evenwel geen
beroep op dergelijke stellingen.
5.11.3. De bewering dat – kort gezegd – SVB anders meer werk van de zaak zou hebben
gemaakt, is wel wat verrassend in het licht van de omvang van het procesdossier en de
meeste processtukken van SVB (vooral die in appel). Bedoelt SVB werkelijk te betogen
dat ze thans de belangrijke vraag of ze tekort was geschoten gedurende vele jaren
bewust stiefmoederlijk heeft bedeeld, zoals de klacht, naar ik begrijp, wil zeggen? Als ze
iets anders tot uitdrukking wil brengen, is niet goed duidelijk wat dat dan is.
5.12.1. Juridisch veel interessanter is onderdeel 1.2. Naar de kern genomen, voert het
aan dat de door het Hof toegepaste “omkeringsregel” ten aanzien van RSI-slachtoffers of
in elk geval ten aanzien van Van de Wege toepassing mist. ’s Hofs anders luidende
oordeel in het tussenarrest van 21 juli 2009 wordt daarom als onjuist bestreden.
5.12.2. Meer in het bijzonder wordt ’s Hofs oordeel bestreden “omdat de bewijsregel
zoals neergelegd in de arresten Unilever/Dikmans en Havermans/Luyckx in een geval als
het onderhavige – zoals door het Hof omschreven in rov. 4.1 van het tussenarrest van 5
juli 2007 en door de Kantonrechter in rov. 4.1 van zijn tussenvonnis van 21 november
2000 – toepassing mist, althans, slechts toepassing kan vinden waar “het laatste restje
onzekerheid” moet worden weggenomen over het csqn-verband tussen de opgelopen
schade en de werkzaamheden, welke situatie zich in casu niet voordoet.”
5.12.3. Onderdeel 1.2.2 klaagt dat gezien twaalf nader genoemde omstandigheden, het
oordeel dat de bedoelde bewijsregel in dit geval toegepast dient te worden in elk geval
onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Gelet op deze omstandigheden, die alle
zouden duiden op onzekerheden over RSI in het algemeen en op onzekerheden over de
relatie tussen de RSI van Van de Wege en haar werkzaamheden bij SVB in het bijzonder,
behoefde volgens het onderdeel in elk geval nadere motivering waarom de bewijsregel
uit Unilever/Dikmans in het onderhavige geval toepassing zou dienen te vinden.
80
5.13. Na al hetgeen onder 3 en 4.1-4.17 is opgemerkt, kan ik kort zijn. Deze klacht
slaagt. Bij die stand van zaken behoef ik niet specifiek in te gaan op de omstandigheden
die onderdeel 1.2.2 aanvoert. Ik volsta met een enkele kanttekening. Anders dan SVB
aanvoert (1.2 sub i), is er geen algemeen gedeelde opvatting omtrent RSI. [noot:103]
De in het onderdeel onder x genoemde omstandigheid (de medici oordelen in
verschillende zin) onderstreept dat m.i.
5.14. Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 2.7 van het arrest van 19 april 2011:
“2.7. Zoals volgt uit hetgeen het hof reeds in de beide tussenarresten heeft overwogen,
acht het hof bewezen dat Van de Wege haar werkzaamheden heeft moeten verrichten
onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid. Voorts is thans
aannemelijk te achten dat de RSI door die omstandigheden kan zijn veroorzaakt.
Daarmee is het oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de RSI van Van
de Wege derhalve gegeven, behoudens indien SVB erin slaagt te bewijzen dat zij aan
haar zorgplicht heeft voldaan. [...]”
5.15.1. Onderdeel 2.1 klaagt dat ’s Hofs zojuist geciteerde oordeel miskend heeft “dat,
wanneer voldaan is aan de voorwaarden voor de in Unilever/Dikmans gegeven
bewijsregel, het csqn-verband tussen de schade en de werkzaamheden moet worden
aangenomen, dat wil zeggen dat wordt vermoed dat het bedoelde csqn-verband bestaat,
tegen welk vermoeden tegenbewijs openstaat, althans, tegen welke aanname, voor zover
dit geen vermoeden is, in elk geval tegendeelbewijs openstaat.” Het onderdeel vervolgt:
“Zulks, mede gelet op het feit dat schade die mogelijk is opgelopen in de uitoefening van
de werkzaamheden, niet voor vergoeding ex art. 7:658 BW in aanmerking komt (vgl. HR
26 januari 2001, NJ 2001/597).” Het Hof zou “het één of het ander” hebben miskend
door SVB niet in de gelegenheid te stellen “dit tegenbewijs dan wel tegendeelbewijs” te
leveren.
5.15.2. Onderdeel 2.2 acht het oordeel rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk of
onvoldoende gemotiveerd, voor zover het Hof het door onderdeel 2.1 gestelde niet
miskend heeft, maar SVB niet tot de in onderdeel 2.1 genoemde bewijslevering heeft
toegelaten omdat de gedingstukken hiertoe onvoldoende aanleiding zouden geven. In dit
verband voert SVB ten eerste aan dat uit de deskundigenrapporten van Barnas volgt dat
deze deskundige allerminst de mogelijkheid heeft uitgesloten dat de RSI veroorzaakt is
door iets anders dan de arbeid bij SVB en dat zij concrete en reële bezwaren heeft
opgeworpen tegen de bevindingen van Barnas. Ten tweede stelt het onderdeel dat ook
de twaalf stellingen die vermeld zijn in onderdeel 1.2.2 in aanmerking genomen dienen
te worden; het gaat daarbij immers om stellingen “die duiden op onzekerheden over RSI
in het algemeen en op onzekerheden over de relatie tussen de RSI van Van de Wege en
haar werkzaamheden bij SVB in het bijzonder.” Ten derde zou van belang zijn dat SVB
bewijs heeft aangeboden van haar stellingen. Gelet op het voorgaande kon het Hof niet
tot het oordeel komen “dat tegenbewijs dan wel tegendeelbewijs niet openstond tegen de
aanname dat een csqn-verband bestond tussen de RSI van Van de Wege en haar
werkzaamheden bij SVB, althans kon het Hof niet stilzwijgend voorbijgaan aan de
bewijsaanbiedingen van SVB.”
5.16.1. Als Uw Raad, met mij, zou willen aannemen dat de regel van het arrest
Unilever/Dikmans in casu toepassing mist, dan heeft SVB bij deze klacht geen belang. ’s
Hofs bestreden oordeel bouwt immers voort op en is slechts van belang als deze regel
wél van toepassing is.
5.16.2. In dat verband benadruk ik dat het Hof niet oordeelt dat Van de Wege werkte
onder omstandigheden die schadelijk waren voor haar gezondheid, maar slechts dat dit
mogelijk was (“schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid”).
5.17. Bij inhoudelijke beoordeling zijn de klachten tot mislukken gedoemd om een
veelheid van redenen. Ik noem slechts:
a. het in het onderdeel ontwikkelde betoog miskent hetgeen is vermeld onder 5.16.2;
b. SVB miskent dat het hier gaat om een problematiek waarover slechts deskundigen hun
licht kunnen laten schijnen. Het Hof had reeds een deskundige benoemd en was niet
gehouden om meer deskundigen te benoemen. Niets belette SVB intussen om zelf
nuttige stukken in geding te brengen;
81
c. zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, is niet in te zien waarom één van de
vele stellingen waarop SVB beroep doet het Hof tot de conclusie had moeten brengen dat
er geen verband kon bestaan als bedoeld onder 5.16.2. Alleen als het Hof niet tot de
bereikte conclusie kón komen, kan zijn feitelijke oordeel met vrucht worden bestreden.
Vele stellingen zijn m.i. in het oog springend niet ter zake dienend; zo bijvoorbeeld
onderdeel 1.2.2 sub vi, vii, viii, ix, x en xii.
5.18. Onderdeel 3 richt zich, naar ik begrijp, tegen rov. 2.4 van het eindarrest. Het
ventileert, kort samengevat, de volgende klachten:
a. het Hof heeft de vordering ten onrechte beoordeeld op de voet van art. 7:658 lid 4
BW. Immers gaat het om werkomstandigheden op een tijdstip waarop deze bepaling nog
niet gold;
b. bij toepassing van de regels met betrekking tot stelplicht en bewijslast op grond van
art. 7A:1638x BW is geen plaats voor toepassing van de Unilever/Dikmans-regel en
c. al helemaal niet ten aanzien van uitzendkrachten.
5.19.1. M.i. behoeven deze klachten geen bespreking. In de eerste plaats omdat het hier
gaat om een tardieve grief. [noot:104] SVB heeft geen reden genoemd waarom zij deze
kwestie niet eerder kon aankaarten; deze valt ook niet te bevroeden. Van de Wege heeft
tegen de nieuwe grief bezwaar gemaakt (akte van 15 februari 2011). Voor zover nodig
valt nog te bedenken dat het geschil – waarvan de inzet schadevergoeding ter zake van
gezondheidsklachten is – toen al ruim 11 jaar duurde. Vernietiging zou daarom tot geen
ander oordeel kunnen leiden dan dat de grief buiten bespreking moet blijven.
5.19.2. Met SVB meen ik dat het Hof zich niet uitdrukkelijk heeft uitgelaten over de
vraag of deze kwestie op dit uitermate late en volstrekt onnodig late tijdstip nog in de
rechtsstrijd kon worden gelanceerd (s.t. onder 65). In mijn lezing heeft het Hof dat in het
midden gelaten.
5.20.1. SVB heeft gemeend deze kwestie bij memorie van antwoord na
deskundigenbericht (van 1 februari 2011) aan te moeten kaarten. De wijze waarop zij
dat doet, getuigt intussen van meedenken met rechter en slachtoffer, wat SVB siert. In
de memorie schrijft zij het volgende:
“4.5 Alhoewel de onderhavige kwestie strikt genomen in eerste instantie is beoordeeld
door de verkeerde rechter, verzoekt de SVB Uw Hof ten behoeve van een goede
procesorde en efficiënte procesvoering – mede in het licht van het feit dat hoger
beroepzaken van Kantonrechters sinds enige tijd ook door het Hof worden beoordeeld –
om zelf over deze kwestie een oordeel te vellen, maar daarbij wel het juiste juridische
toetsingkader te hanteren, te weten artikel 6:162 BW, waarbij de
bewijslastverdelingsregels ex artikel 7:658 BW gelden.”
5.20.2. Nu SVB zelf – terecht – heeft aangevoerd dat hoe dan ook de
bewijslastverdelingsregels van art. 7:658 BW moeten worden toegepast, kan zij zich er
niet met succes over beklagen dat het Hof dit standpunt heeft overgenomen.
5.21. Te allen overvloede: in het arrest Kimmenade Nederland/Waijers [noot:105] heeft
Uw Raad het volgende overwogen:
“3.6. In zijn arrest van 10 december 1999, nr. C98/202, NJ 2000, 211, heeft de Hoge
Raad geoordeeld dat aan de op 1 januari 1997 in werking getreden leden 1 en 2 van art.
7:658 BW onmiddellijke werking toekomt. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld
[...] komt aan het op 1 januari 1999 in werking getreden lid 4 van deze bepaling evenwel
geen onmiddellijke werking toe. Lid 4, eerste zin, bepaalt dat hij die in de uitoefening van
zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen
arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 en 3 aansprakelijk is voor de
schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De tweede zin
van lid 4 bepaalt dat de kantonrechter bevoegd is kennis te nemen van vorderingen op
grond van de eerste zin van dit lid. De eerste zin van lid 4 bouwt voort op het arrest van
de Hoge Raad van 15 juni 1990, nr. 13925, NJ 1990, 716, waarin de Hoge Raad heeft
geoordeeld dat de tewerkgestelde werknemer naast zijn werkgever onder bepaalde in dat
arrest nader omschreven voorwaarden ook de derde bij wie hij is tewerkgesteld uit
onrechtmatige daad zal kunnen aanspreken ter zake van fouten van hemzelf of zijn
ondergeschikten. In zulk een geding zal, aldus de Hoge Raad, hetgeen in de rechtspraak
82
is aanvaard ter zake van stelplicht en bewijslast in een geding op de voet van art.
7A:1638x overeenkomstige toepassing kunnen vinden.
Indien een zodanige vordering de competentiegrens van de kantonrechter te boven gaat,
is derhalve de rechtbank bevoegd van deze vordering kennis te nemen.
Indien de feiten waarop de vordering van de tewerkgestelde werknemer jegens ‘de
derde’ berust, zich, zoals in het onderhavige geval, hebben voorgedaan voor de
inwerkingtreding van art. 7:658 lid 4, is deze bepaling niet van toepassing, maar moet
een eventuele aansprakelijkheid van de derde worden gebaseerd op een door hem
gepleegde onrechtmatige daad. Ten aanzien van de stelplicht en bewijslast geldt dan
hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn hiervoor vermelde arrest van 15 juni
1990.”
5.22. Wanneer, anders dan hiervoor bepleit, zou moeten worden aangenomen dat de
Unilever/Dikmans-regel ook in RSI-gevallen van stal kan worden gehaald, ligt voor de
hand dat dit ook kan ten aanzien van situaties waarin de vordering om de onder 5.21
vermelde reden nog niet kon worden gebaseerd op art. 7:658 BW. Daarbij moet worden
bedacht dat bedoelde regel door Uw Raad steeds op oude gevallen is toegepast, zoals
trouwens vrijwel onvermijdelijk is bij rechtspraak. Zouden in het algemeen of veelal
slechts regels pro futuro worden geformuleerd dan zouden partijen – niet zijnde repeat-
players – zich de gang naar de rechter kunnen besparen.
5.23. Onderdeel 4 richt zich tegen ’s Hofs oordeel dat SVB in elk geval op één relevant
punt haar zorgplicht geschonden heeft en dat daarom aangenomen moet worden dat er
causaal verband bestaat tussen arbeidsomstandigheden bij SVB en de RSI van Van de
Wege. De bestreden rechtsoverwegingen van het arrest van 27 december 2011 luiden:
“2.7. Het in de relevante periode geldende Besluit beeldschermwerk bepaalt in art. 4 dat
de werkgever ervoor moet zorgen dat het beeldschermwerk telkens na ten hoogste twee
achtereenvolgende uren wordt afgewisseld door andersoortige arbeid of door een
rusttijd. Uit de stellingen van SVB volgt dat zij geen bijzondere maatregelen heeft
getroffen om dit voorschrift in de situatie van Van de Wege te implementeren. SVB acht
in de omstandigheid dat 25% van het werk niet uit beeldschermwerk bestond, voldoende
waarborg voor afwisseling gelegen. Het hof volgt SVB niet in dit betoog. Het feit dat ook
de door SVB opgesomde andere werkzaamheden tot het takenpakket van Van de Wege
behoorden, betekent niet dat deze andere werkzaamheden zich steeds na twee uur
beeldschermwerk als het ware op natuurlijke wijze aandienden. Dat SVB Van de Wege op
dit punt heeft geïnstrueerd, is gesteld nog gebleken. Art. 6 lid 1 van de
Arbeidsomstandighedenwet 1994 bevat de verplichting voor de werkgever de
werknemer, wanneer deze voor de eerste keer werkzaamheden gaat verrichten,
doeltreffend in te lichten over de aard van zijn werkzaamheden en de daaraan verbonden
gevaren, alsmede over de maatregelen die erop zijn gericht deze gevaren te voorkomen
of te beperken.
2.8. Uit het vorenstaande volgt dat SVB in ieder geval met betrekking tot een van de
omstandigheden waarvan aannemelijk is geacht dat deze (in combinatie) de RSI bij Van
de Wege kunnen hebben veroorzaakt, in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht. In
hoeverre ook met betrekking tot de andere omstandigheden sprake is geweest van strijd
met de zorgplicht, kan verder in het midden blijven. In dit verband verdient nog
opmerking dat de geconstateerde schending niet van zodanig gering belang kan worden
geacht dat reeds om die reden geen causaal verband tussen deze schending en de RSI
kan worden aangenomen. Daarbij neemt het hof met name in aanmerking dat sprake
was van een flinke werkdruk met nadruk op het productie-element en (voor een deel van
de tijd) van een als zodanig ervaren gebrek aan privacy en een gevoel van gecontroleerd
worden. Regelmatige onderbreking van het beeldschermwerk is dan geen ondergeschikt
punt.”
5.24.1. Volgens onderdeel 4.1 is dit oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk
gemotiveerd. Immers heeft het Hof niet vastgesteld dat Van de Wege daadwerkelijk in de
regel langer dan twee uur ononderbroken beeldschermwerk verrichtte, terwijl het Hof
daarvan op grond van het partijdebat ook niet voetstoots kon uitgaan. In dit verband
wordt beroep gedaan op 11 met letters aangeduide stellingen (a-k) en nog op drie
nadere stellingen.
83
5.24.2.1. Onderdeel 4.2 verwijt het Hof een onjuiste rechtsopvatting aan te hangen
indien het ervan is uitgegaan dat als vastgesteld wordt dat SVB geen specifieke
maatregelen heeft genomen ter naleving van art. 4 Besluit beeldschermwerk en/of art. 6
lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994, in het kader van de beoordeling van de eventuele
zorgplichtschending niet meer beoordeeld behoeft te worden of Van de Wege in de regel
langer dan twee uur ononderbroken beeldschermwerk verrichtte.
5.24.2.2. Voor zover de laatste volzin nog een zelfstandige klacht postuleert, is deze mij
niet duidelijk. Daarom laat ik deze verder rusten. [noot:106]
5.24.3. Onderdeel 4.3 acht het oordeel dat is komen vast te staan dat Van de Wege in de
regel langer dan twee uur ononderbroken beeldschermwerk verrichtte, onvoldoende
gemotiveerd voor zover het Hof dat oordeel gebaseerd heeft op de overweging dat – kort
gezegd – het feit dat de arbeid van Van de Wege voor 25% bestond uit ander werk dan
beeldschermwerk niet betekent dat die andere werkzaamheden zich steeds na twee uur
beeldschermwerk als het ware op natuurlijke wijze aandienden.
5.25.1. Na de jarenlange aanloop die het Hof heeft genomen alvorens deze zaak te
beslissen, is wel een beetje verrassend dat het zijn oordeel over het tekortschieten van
SVB zo summierlijk heeft gemotiveerd. Met name heeft mij getroffen dat het Hof in dit
verband niet meer ingaat op hetgeen (recapitulerend) is vastgesteld in rov. 2.17 van het
tussenarrest van 21 juli 2009. Het Hof legt dat weliswaar kort uit in rov. 2.8 van het
eindarrest (de gesignaleerde tekortkoming is al voldoende) maar nu dat zeker niet
zonder meer voor zich spreekt, had het Hof er m.i. verstandig aan gedaan om, al was het
maar bij wege van overweging ten overvloede, nog op de andere omstandigheden in te
gaan.
5.25.2. Daaraan doet niet af dat het Hof aan het slot van rov. 2.8 drie andere
omstandigheden meeweegt in het kader van het niet nemen van een pauze na twee uur
beeldschermwerk.
5.26. ’s Hofs niet geheel duidelijke oordeel komt er klaarblijkelijk op neer dat de
tekortkoming van SVB is gelegen in het niet geven van een passende instructie dat Van
de Wege na ten hoogste twee achtereenvolgende uren beeldschermwerk ander werk
moet gaan doen of een pauze moet nemen. Het gaat daarbij om schending van de norm
van art. 4 van het destijds geldende Besluit beeldschermwerk [noot:107] (in samenhang
met art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994). Het in de relevante periode geldende
Besluit beeldschermwerk vermeldt onder het kopje “Dagindeling van de arbeid”:
“Artikel 4
De werkgever moet ervoor zorgen dat de arbeid van de werknemer zodanig is
georganiseerd dat arbeid aan een beeldscherm telkens na ten hoogste twee
achtereenvolgende uren wordt afgewisseld door andersoortige arbeid of door een
rusttijd, zodanig dat de belasting van het verrichten van arbeid aan een beeldscherm
wordt verlicht.”
5.27.1. Uitgaande van deze normschending is daarmee in beginsel gegeven dat SVB
jegens Van de Wege tekort is geschoten. Daarmee is nog niet gezegd dat SVB ook jegens
van de Wege aansprakelijk is. Immers is zeer wel denkbaar dat deze “formele
tekortkoming” geen schade heeft berokkend. Maar dat laatste is vooral een causaal
verband-vraag.
5.27.2. In haar s.t. onder 76 betoogt SVB dat uit het arrest Peters/Hofkens [noot:108]
voortvloeit dat het aankomt op de vraag of de feitelijke arbeidssituatie de werkgever
noopte maatregelen te treffen. Dat is op zich juist. Daarmee rijst de vraag of het een
werknemer niet inscherpen dat hij – kort gezegd – maar twee uur achtereen
beeldschermwerk mag doen zonder meer betekent dat de werkgever tekort is geschoten
in zijn zorgplicht.
5.28. In het onder 5.27.2 genoemde arrest heeft Uw Raad het volgende geoordeeld:
“3.7. Onderdeel 2 strekt in de kern ten betoge dat reeds het enkele feit dat in het bedrijf
van Hofkens een bijgewerkte en geëvalueerde risico-inventarisatie in de zin van art. 4
(oud) Arbeidsomstandighedenwet ontbrak, meebrengt dat zij niet heeft voldaan aan haar
verplichting gemotiveerd te stellen dat zij haar in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgplicht
jegens Peters is nagekomen.
84
Deze klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het is immers afhankelijk van de
omstandigheden van het geval of de in art. 7:658 lid 1 bedoelde zorgplicht meebrengt
dat een werkgever vooraf een inventarisatie van de veiligheidsrisico’s dient te maken
betreffende het werk waarvoor hij zijn werknemer inzet en of de werkgever een interne
regeling dient te hebben die ertoe strekt de werknemers duidelijk te maken op welke
wijze in hun werk onveilige situaties vermeden kunnen en moeten worden en op welke
wijze veiligheidsrisico’s moeten worden bepaald (HR 16 mei 2003, nr. C 01/156, RvdW
2003, 94). [...]”
5.29. Met SVB komt het mij voor dat de enkele tekortkoming die het Hof SVB aanwrijft
niet steeds en zonder meer voldoende is om aan te nemen dat zij tekort is geschoten in
haar zorgplicht. Stel, in extremis, dat Van de Wege in de loop van een hele dag 2 uur en
10 minuten beeldschermwerk deed. Dan is theoretisch denkbaar dat zij dat veelvuldig
achtereen doet (dus twee uur en 10 minuten beeldschermwerk en de rest van de dag
andere werkzaamheden). In dat laatste geval zou de werkgever er inderdaad op moeten
wijzen dat dit niet mag. Maar wanneer werkgever en werknemer weten dat de 2 uur en
10 minuten van mijn voorbeeld in de praktijk over de hele dag worden uitgesmeerd, dan
mist het waarschuwen goede zin. Dat dit onder deze omstandigheden toch nodig zou
zijn, kan ook niet de bedoeling van deze bepaling zijn.
5.30.1. De onderhavige zaak ligt veel minder duidelijk dat het zojuist gegeven voorbeeld.
In onze zaak is het Hof uitgegaan van een werkdag van 7,1 of 7,8 uur, 75%
beeldschermwerk (respectievelijk 5 en 6 uur) en een lunchpauze van een half uur. Of, in
’s Hofs bewoordingen:
“2.6. [...] Bewezen is dat Van de Wege in de periode november en december 1994
gemiddeld bijna zes uur per dag en in de periode 1 januari 1995 tot 4 mei 1995
gemiddeld ruim vijf uur per dag beeldschermwerk voor SVB heeft verricht (onderbroken
door een half uur middagpauze, maar niet door koffie- of theepauzes). Anders dan SVB
nog opwerpt, heeft het hof daarbij al rekening gehouden met het half uur middagpauze.
In het tussenarrest van 5 juli 2007 heeft het hof met betrekking tot de door Van de Wege
voor SVB gewerkte uren overwogen dat het uitgaat van de uren zoals deze door
uitzendbureau Content zijn geadministreerd (een gemiddelde van (afgerond) 7,8 uur per
dag in de maanden november en december 1994 en 7,1 uur per dag in 1995) en er
voorts van uitgaat dat deze opgave de daadwerkelijk gewerkte uren betreft (dus niet met
inbegrip van lunchpauze). Voorts is vastgesteld dat circa 75% van de werktijd aan
beeldschermwerk werd besteed.”
5.30.2. In zo’n setting springt veel minder in het oog dat het de werknemer wijzen op
het wettelijk bepaalde maximum twee uur beeldschermwerken goede zin mist. Immers is
het in een dergelijke setting zeker niet onmogelijk dat de werknemer met enige
regelmaat meer dan twee uur achtereen beeldschermwerk doet.
5.30.3. Dat laatste laat onverlet dat zich situaties kunnen voordoen waarin zó evident is
dat de werknemer nimmer (of bijna nooit) twee uur achtereen beeldschermwerk doet,
dat de werkgever niet gehouden is de zojuist bedoelde mededeling te doen.
5.31. De klachten komen er, geparafraseerd weergegeven, op neer dat zich in casu een
situatie voordeed waarin voor werkgever en werknemer duidelijk was dat de werknemer
in de praktijk niet meer dan twee uur ononderbroken beeldschermwerk deed. Het Hof
verwerpt die stelling omdat “dit niet betekent dat deze andere werkzaamheden zich
steeds na twee uur beeldschermwerk als het ware natuurlijk aandienden” (rov. 2.7).
Anders gezegd: het Hof wil best geloven dat SVB in de meeste situaties gelijk heeft,
maar niet per se steeds.
5.32.1. Hier aangekomen kunnen we twee kanten op. Cassatietechnisch vind ik het
meest aantrekkelijk ’s Hofs oordeel als feitelijk en nog nét niet onbegrijpelijk overeind te
houden. Daarvoor pleit nog dat de hier besproken klachten niet aanvoeren dat naar de
werkgever wist steeds of bijna altijd “natuurlijk” voldoende pauzes ontstonden.
5.32.2. Wanneer we acht slaan op de passages in de dingtalen van SVB waarop de
klachten beroep doen, dan valt op dat ze worden gekenmerkt door grote vaagheid. In de
memorie na tussenarrest van SVB wordt inderdaad een groot aantal werkzaamheden van
Van de Wege genoemd, waaraan wordt toegevoegd dat daarmee vast staat “dat het zeer
wel mogelijk was verschillende soorten werkzaamheden door de dag heen af te wisselen”
85
(onder 2.5 en 2.6; cursivering toegevoegd). Deze stelling keert zich tegen SVB. Immers
is rechtens niet voldoende dat dit “zeer wel mogelijk was”. Waarop het aankwam is of het
ook zodanig structureel gebeurde dat SVB redelijkerwijs geen rekening kon en behoefde
te houden met langer dan twee uur achtereen beeldschermwerk door Van de Wege.
5.32.3. Dan blijft over het halen van “koffie/thee”, het ophalen van prints en het
toiletbezoek (idem onder 4.7). Deze stellingen zijn zo vaag dat het Hof er om de onder
5.32.2 genoemde reden niet op behoefde in te gaan. Mrs Sagel en Van der Kroon hebben
nog aangevoerd dat op de werkgever een zware stelplicht rust, hetgeen zij afleiden uit
het arrest Rooyse Wissel (s.t. onder 75). [noot:109] M.i. is dat laatste evenwel niet voor
alle gevallen uit dat arrest af te leiden. [noot:110]
5.32.4. In deze benadering kan hetgeen door SVB te berde is gebracht na verwijzing
opnieuw worden beoordeeld in het kader van het causaal verband. Voordeel van deze
aanpak is ook dat de ruim negen jaar dat de zaak in appel heeft genomen in elk geval
iets heeft opgeleverd.
5.33. Men kan ook verdedigen dat het Hof in het licht van de in onderdeel 4.1 genoemde
stellingen nader had moeten uitgeleggen waarom er meer is dat een “papieren”
tekortkoming van SVB. In de hier verdedigde benadering is ’s Hofs oordeel onvoldoende
gemotiveerd.
5.34. Niet zonder aarzeling opteer ik voor de onder 5.32 bepleite benadering. Daarin
faalt de klacht.
5.35. Volgens onderdeel 4.4 heeft het Hof miskend dat art. 4 Besluit beeldschermwerk
slechts van toepassing is op functies die als uitgangspunt geheel uit
beeldschermwerkgerelateerde werkzaamheden bestaan. De s.t onder 81 van mrs Duk en
De Graaf beroept zich in dit verband op de Nota van Toelichting bij Besluit
Beeldschermwerk van 10 december 1992. Mede met het oog op het volgende onderdeel
citeer ik daaruit ruimer dan het onderdeel:
“Dit artikel heeft tot doel te voorkomen dat werknemers hun gehele arbeidstijd achter
het beeldscherm doorbrengen. Om deze reden dienen, verdeeld over de arbeidstijd en in
ieder geval na twee achtereenvolgende uren, onderbrekingen van de arbeid aan een
beeldscherm plaats te vinden. Het verdient de voorkeur de onderbrekingen in te vullen
met andersoortige arbeid.
Andersoortige arbeid, die andere inspanningen van lichaam en geest vereist, biedt een
goede afwisseling voor arbeid aan het beeldscherm. Indien geen andersoortige arbeid
voorhanden is, dient de arbeid aan een beeldscherm afgewisseld te worden door
ontspanning door het regelmatig inlassen van pauzes. Zowel de duur van de te
verrichten andersoortige arbeid als de lengte van de pauzes dient zodanig te zijn dat
daardoor de belasting voor de werknemer van het verrichten van beeldschermarbeid
wordt verlicht. Uit deze formulering volgt dat de werkgever in beginsel binnen de normen
van het besluit vrij is invulling te geven aan de wijze waarop hij de beeldschermarbeid
voor de werknemer verlicht. Een nadere indicatie voor de verlichting van de belasting
van het werken met een beeldscherm door afwisseling met andersoortige arbeid valt
echter af te leiden uit onderzoek waaruit gebleken is dat het uit ergonomisch oogpunt
niet verantwoord is om op een werkdag van 8 uur of langer gedurende meer dan 5 à 6
uur arbeid aan een beeldscherm te verrichten. Het betreft hier arbeid waarbij geen
afwisseling met andersoortige arbeid in de functie van de werknemer is opgenomen. In
functies waarin naast de arbeid aan het beeldscherm ook andere taken zijn opgenomen
(bijvoorbeeld een secretaresse waarbij de functie, naast de arbeid aan het beeldscherm,
ook bestaat uit telefoneren, kopiëren, archiveren, afspraken maken e.d.) wordt de arbeid
al op natuurlijke wijze regelmatig onderbroken. Bij dit soort functies is voornoemde
indicatieve grens van 5 à 6 uur, zoals de Arboraad in zijn advies ook heeft opgemerkt,
vanzelfsprekend niet van toepassing.
[...]
Indien bij functies, die geheel uit arbeid aan het beeldscherm bestaan, de tijdsduur van
de arbeid beperkt blijft tot 5 à 6 uur per dag, blijft de regel dat niet langer dan twee
achtereenvolgende uren onafgebroken aan een beeldscherm arbeid mag worden verricht,
onverminderd gelden. Indien de arbeid aan een beeldscherm wordt afgewisseld door
pauzes verdient het aanbeveling de lengte van deze pauzes (afhankelijk van de
86
intensiteit van de arbeid) te bepalen op tenminste tien minuten. Uitgangspunt is dat
extra pauzes die noodzakelijk zijn ter verlichting van de beeldschermarbeid, gerekend
worden tot de arbeidstijd. In de praktijk wordt intensieve arbeid aan een beeldscherm
veelal ieder uur afgewisseld door een pauze van ongeveer tien minuten. Van intensieve
arbeid aan een beeldscherm is sprake indien de taak van de werknemer alleen uit
communicatie met het beeldscherm bestaat (gegevens invoeren en/of gegevens
aflezen).”
5.36. Ik mocht er reeds op wijzen dat de litigieuze bepaling de Nederlandse omzetting is
van een EEG-richtlijn. [noot:111] Art. 7 van de richtlijn (dagindeling van het werk) biedt
de nationale wetgever nogal wat ruimte. Datzelfde geldt voor de definitie-bepaling van
art. 2 onder c waarin als werknemer in de hier bedoelde zin wordt aangemerkt “iedere
werknemer (...) die gedurende een aanzienlijk deel van zijn normale werktijd gebruik
maakt van beeldschermapparatuur.” [noot:112]
5.37. Het is niet juist, zoals het onderdeel aanvoert, dat genoemd art. 4 alleen ziet op
functies die “als uitgangspunt geheel uit beeldscherm-gerelateerde werkzaamheden
bestaan”. Dat valt reeds op te maken uit art. 1 van het destijds geldende Besluit
beeldschermwerk, waarin “werknemer” wordt gedefinieerd als “een werknemer die bij
het verrichten van zijn arbeid gewoonlijk gedurende tenminste twee uren per etmaal
gebruik maakt van beeldschermapparatuur”. Uit de toelichting bij de genoemde bepaling
blijkt dat beoogd is om gevallen waarin slechts sprake is van incidenteel
beeldschermwerk – gevallen waarin het beeldschermwerk geen wezenlijk deel uitmaakt
van de taak van de werknemer – van het toepassingsbereik van het besluit uit te sluiten.
[noot:113] Het onder 5.35 aangehaalde citaat wijst niet in andere richting. Er kan slechts
uit worden afgeleid dat de verplichting die art. 4 op de werkgever legt niet voor iedere
werknemer geldt die beeldschermwerk verricht. Dat brengt mee dat deze klacht faalt.
5.38. Onderdeel 4.5 voert aan dat ’s Hofs bestreden oordeel in elk geval onvoldoende
gemotiveerd is. Het verwijst naar een passage uit de Nota van Toelichting bij het Besluit
beeldschermwerk die hiervoor al (iets ruimer) werd geciteerd. Het oordeel brengt
vervolgens te berde: “’s Hofs oordeel, dat in elk geval mede is gegrond op de overweging
dat het feit dat ook de door SVB opgesomde andere werkzaamheden tot het takenpakket
van Van de Wege behoorden niet betekent dat deze andere werkzaamheden zich steeds
na twee uur beeldschermwerk als het ware op natuurlijke wijze aandienden, is in het licht
van de geciteerde opvatting van de wetgever rechtens onjuist, onbegrijpelijk of
onvoldoende gemotiveerd, daar de wetgever wèl uitgaat van de, overigens alleszins
begrijpelijke, veronderstelling dat in functies die naast beeldschermwerk ook andere
werkzaamheden bevatten, het beeldschermwerk reeds op natuurlijk wijze regelmatig
wordt onderbroken.”
5.39. Het juridisch uitgangspunt van de klacht is juist. Inderdaad is met genoemd art. 4
niet bedoeld dat de werkgever in alle gevallen waarin werknemers een aantal uren per
dag beeldschermwerk moeten doen, voor de nodige afwisseling of pauzes moet zorgen.
Het is ook juist dat SVB een poging heeft ondernomen om een situatie te schetsen als
uitvoerig verwoord in de geciteerde passage uit de Nota van Toelichting.
5.40. Nochtans meen ik, niet zonder aarzeling, dat de klacht faalt omdat het Hof geen
oordeel heeft geveld dat strijdig is met hetgeen onder 5.39 werd vermeld. Het Hof heeft
zich onthouden van het formuleren van een abstracte rechtsregel. Het heeft zijn oordeel
toegesneden op de onderhavige situatie aan de hand van het debat tussen partijen. Voor
de beoordeling van de klachten over ’s Hofs reactie op dat debat moge ik verwijzen naar
mijn bespreking van de onderdelen 4.1-4.3.
5.41. Onderdeel 4.6 klaagt tot slot dat het Hof SVB ten onrechte niet heeft toegelaten tot
het leveren van bewijs van haar stelling dat er geen condicio sine qua non-verband
bestaat tussen de schending van de zorgplicht en de RSI van Van de Wege.
5.42. In de pleitaantekeningen van mr Van Nieuwstadt van 22 mei 2007 is onder 5.2
inderdaad een bewijsaanbod geformuleerd op het thema van het ontbreken van een
condicio sine qua non-verband en een eventueel tekortschieten van SVB in haar
zorgplicht. Heel gelukkig is het wellicht niet verwoord omdat het zwaartepunt wordt
gelegd bij omstandigheden die aan Van de Wege moeten worden toegerekend. Dat
laatste blijkt nog duidelijker uit het bewijsaanbod in de memorie na tussenarrest van 12
87
juli 2011. Daar wordt als “echte oorzaak”, die SVB wil bewijzen, genoemd de slechte
werkhouding van Van de Wege (eveneens onder 5.2).
5.43.1. Ik gaf al aan dat in het licht van de in onderdeel 4.1 genoemde stellingen van
SVB niet aanstonds duidelijk is dat er een condicio sine qua non-verband bestaat tussen
de (door het Hof aangenomen) zorgplichtschending van SVB en de pretense schade. In
zoverre heeft SVB er zeker recht op om te bewijzen dat dit verband ontbreekt.
Complicatie daarbij is evenwel dat moeilijk valt in te zien – en door SVB ook niet wordt
aangegeven – dat getuigenbewijs hier een nuttige bijdrage aan opheldering van deze
kwestie zou kunnen bieden. SVB zal het daarom vooral moeten hebben van
deskundigenbewijs. Volgens vaste rechtspraak is de rechter evenwel niet gehouden om
een deskundige te benoemen. Daarop strandt de klacht. Maar als Uw Raad tot
vernietiging zou komen, is er wat voor te zeggen om ook deze klacht te laten slagen.
Dan blijkt na verwijzing wel of de verwijzingsrechter nog behoefte heeft aan nader
deskundigenbericht.
5.43.2. Omdat de zaak m.i. in belangrijke mate opnieuw moet worden beoordeeld na
verwijzing én omdat deze op basis van de voorhanden deskundigenberichten m.i.
moeilijk kan worden beslecht, hoop en verwacht ik dat de verwijzingsrechter zich hoe
dan ook op dit punt wél zal laten voorlichten door deskundigen.
5.44. Onderdeel 5 richt zich tegen ’s Hofs oordeel dat er geen grond bestaat voor
toepassing van proportionele aansprakelijkheid. Het Hof heeft hieromtrent overwogen in
zijn arrest van 27 december 2011:
“2.13. Dan heeft SVB gesteld dat bij Van de Wege sprake was van medische predispositie
(operatie wegens te korte halsspier op 7-jarige leeftijd, reumaklachten in de familie) en
persoonlijke predispositie (perfectionistisch van aard/neiging zichzelf te zwaar te
belasten). De veronderstelling dat ook het promotieonderzoek van Van de Wege een rol
kan hebben gespeeld, heeft SVB bij gelegenheid van het pleidooi laten varen. Volgens
SVB kan op basis van deze omstandigheden worden gesteld dat het causaal verband
tussen de schade en de normschending deels ontbreekt. Zij wijst in dit verband op de
rechtspraak van de Hoge Raad inzake proportionele aansprakelijkheid.
2.14. Het beroep op deze rechtspraak kan SVB niet baten. De aangehaalde arresten
betreffen situaties waarin sprake is van meerdere mogelijke alternatieve oorzaken van de
schade die deels in de risicosfeer van de gelaedeerde liggen. Dit doet zich hier niet voor.
SVB heeft onvoldoende gesteld waaruit kan volgen dat de gestelde medische
predispositie, wat daar verder van zij, geschikt is de schade te veroorzaken. Voor zover
sprake is van persoonlijke predispositie als door SVB gesteld, is deze predispositie niet
van dien aard dat deze in de onderhavige situatie voor rekening van Van de Wege dient
te komen. Dat sprake is van perfectionisme dat buiten de als normaal te beschouwen
kaders valt, is gesteld nog gebleken. Eventuele predispositie aan de zijde van Van de
Wege kan hooguit bij de schadebegroting in de schadestaatprocedure nog een rol spelen,
in die zin dat kan worden bezien of zij, los van het onderhavige schadevoorval, een
verhoogde kans had op arbeidsongeschiktheid.”
5.45.1. Alvorens de klachten te bespreken, stel ik voorop dat er een belangrijke
discrepantie zit tussen de tekortkoming van SVB waarvan de deskundige Barnas is
uitgegaan (ononderbroken beeldschermwerk; zitten op een steeds naar beneden
zakkende stoel, ver reiken naar de telefoon, flinke druk, ondoorzichtig
prestatiebeloningssysteem) [noot:114] en die waarvan het Hof uitgaat (beeldschermwerk
zonder voldoende afwisseling). [noot:115] Aldus is m.i. niet goed begrijpelijk – en
misschien ook wel rechtens onjuist – dat het Hof zich in belangrijke mate richt op de
bevindingen van Barnas. Barnas’ oordeel over het causale verband is immers gebaseerd
op zijn uitgangspunt over de tekortkoming van SVB en die wijkt aanzienlijk af van ’s Hofs
oordeel over de tekortkoming.
5.45.2. Men kan mij tegenwerpen dat het Hof, uitgaande van de Unilever/Dikmans-regel,
voldoende had aan Barnas’ bevinding dat er een causaal verband bestond tussen de
werkzaamheden en de klachten van Van de Wege. M.i. zou die veronderstelde
tegenwerping geen hout snijden. Onder de 5.45.1 geschetste omstandigheden is
allerminst aannemelijk dat er enig verband bestaat tussen de aan SVB verweten
88
tekortkoming en de RSI-klachten van Van de Wege. In elk geval bieden de bevindingen
van de deskundige daarvoor geen steun.
5.45.3. Hoe dit zij, met de beste wil van de wereld kan in de het middel geen op het
voorafgaande toegespitste klacht worden gevonden. Dat brengt onvermijdelijk mee de
beoordeling van de klachten als het ware in het luchtledige moet plaatsvinden. Cassatie
is nu eenmaal een bijzondere bezigheid.
5.46.1. Ook een tweede vooropstelling lijkt nuttig. In rov. 2.13 vermeldt het Hof welke
omstandigheden SVB naar voren heeft geschoven als “predispositie” van Van de Wege.
In rov. 2.14 komt het Hof tot de slotsom dat deze omstandigheden – waar het Hof niet
veel geloof aan hecht blijkens zijn “wat daarvan zij” – niet aan Van de Wege’s RSI
hebben bijgedragen.
5.46.2. Het Hof had er beter aan gedaan het daarbij te laten. Maar dat doet het niet.
Hetgeen volgt is in twee opzichten onbegrijpelijk:
a. eenmaal aangenomen dat de door SVB gestelde omstandigheden geen RSI kunnen
veroorzaken (althans dat SVB daaromtrent te weinig heeft gesteld), [noot:116] is niet
goed duidelijk wat de relevantie is van de vervolg-stelling dat een eventuele predispositie
niet voor rekening van Van de Wege moet komen;
b. nog minder valt te begrijpen waarom een niet-relevante predispositie “hooguit” nog
een rol zou kunnen spelen in het kader van de schadestaatprocedure.
5.46.3. Op deze onvolkomenheden in het bestreden arrest toegesneden klachten trof ik
evenmin aan. Dat brengt mee – nu ook een incidentele klacht ontbreekt – dat in de
schadestaatprocedure “hooguit” de onder 5.46.2 sub b bedoelde kwestie nog kan worden
behandeld. Ik kan de verwijzingsrechter in dat verband slechts wijsheid toewensen.
5.47. Bij deze stand van zaken moet worden beoordeeld hoe ’s Hofs oordeel moet
worden verstaan. Alvorens daarop in te gaan, moeten we een stapje terug doen in de
tijd, waarbij ik me veroorloof een beetje op de feitelijke toer te gaan.
5.48.1. In zijn eerste – uitvoerige – rapport schrijft Barnas onder meer
(paginanummering door mij virtueel toegevoegd):
a. Van de Wege komt reëel over (p. 6);
b. de ontwikkelde klachten zijn “medisch en objectief (consistent-plausibel) (...)
vastgesteld” (p. 9). Barnas brengt daarmee, naar ik begrijp, tot uitdrukking dat het
“objectieve” naar zijn inzicht daarin is gelegen dat het verhaal van Van de Wege
consistent is en dat het kan passen in hetgeen hem, deskundige, bekend is over RSI;
c. er is “geen onderliggend, reeds bestaand neurologisch of reumatologisch ziektebeeld
(...) aangetoond” (p. 13).
5.48.2. In zijn op verzoek van het Hof opgemaakte nadere rapport schrijft Barnas onder
meer van oordeel te zijn
“dat de vastgestelde arbeidsomstandigheden als waarschijnlijke oorzaak kunnen worden
aangemerkt voor de bij van [de] Wege vastgestelde klachten. Op de vraag van het
Gerechtshof om de nu door mij gebruikte term waarschijnlijk te concretiseren acht ik een
percentage van 75% als hanteerbaar. Voor het overige heb ik geen opmerkingen die
voor deze zaak van belang zijn.”
5.49. SVB heeft bij memorie van 1 februari 2011 op Barnas’ nadere rapport gereageerd.
[noot:117] Zij merkt op dat het percentage van 75% uit de lucht komt vallen (onder
2.5). Voor het overige staat de memorie bol van op zich interessante maar voor de
beoordeling van de bestreden rechtsoverwegingen niet relevante uiteenzettingen. Met
name heeft SVB niets concreets aangevoerd over andere oorzaken.
5.50.1. Tegen de achtergrond van het voorafgaande zal ’s Hofs oordeel m.i. zo moeten
worden begrepen dat:
a. door SVB niets (concreets) is aangevoerd met betrekking tot andere in de sfeer van
Van de Wege gelegen oorzaken waardoor haar RSI-klachten en -aandoeningen zouden
kunnen worden verklaard;
b. Barnas weliswaar spreekt van een percentage van 75%, maar dat hij niet aangeeft
dat, laat staan waarom, sprake zou kunnen zijn van alternatieve oorzaken als bedoeld
onder a;
c. bij die stand van zaken redelijkerwijs geen ander oordeel mogelijk is dan dat de
klachten van Van de Wege geheel moeten worden toegeschreven aan de door het Hof
89
gewraakte werkomstandigheden waaronder Van de Wege haar werkzaamheden moest
verrichten.
5.50.2. Bij het vellen van zijn onder 5.50.1 sub c vermelde oordeel is het Hof er
klaarblijkelijk vanuit gegaan dat Barnas in zijn – m.i. niet erg behulpzame – nadere
rapport tot uitdrukking wilde brengen dat er ex ante een 75% kans bestond dat de
werkzaamheden [noot:118] RSI teweeg zouden brengen, maar dat dit, bij gebreke van
reële alternatieven, redelijkerwijs als vaststaand moet worden aangenomen wanneer zich
geloofwaardige RSI-klachten hebben ontwikkeld.
5.51. Dan nog enkele juridische kanttekeningen:
a. eenmaal aangenomen dat van oorzaken in de sfeer van Van de Wege geen sprake
was, komen we niet toe aan proportionele aansprakelijkheid;
b. áls sprake zou zijn van (mogelijk) rechtens relevante oorzaken in de risicosfeer van
Van de Wege dan zou proportionele aansprakelijkheid in beginsel de juiste oplossing zijn;
c. als zou moeten worden uitgegaan van 25% kans dat sprake is van één of meer
oorzaken in de sfeer van Van de Wege, dan rechtvaardigt dat m.i. geen vergoeding van
100%, maar daar is het Hof kennelijk ook niet zonder meer vanuit gegaan gezien de
(weinig heldere) slottournure van rov. 2.14.
5.52.1. Onder 4.20 e.v. werd al aangegeven dat in situaties als bedoeld in het arrest
Nefalit/Karamus een proportionele aansprakelijkheid aangewezen is. Op die hoofdregel
moet evenwel een uitzondering worden gemaakt als – voor zover thans van belang – de
kans dat de schade moet worden toegeschreven aan oorzaken in de werksfeer “heel
groot” is. Dan moet de vordering immers volledig worden toegewezen. In de literatuur
wordt verschillend gedacht over de vraag wat een “heel grote” kans is.
5.52.2. In een prikkelend redactioneel denkt Nieuwenhuis, die geen bewonderaar is van
proportionele aansprakelijkheid, als ik het goed zie dat 75% of 25% geen reden is om
volledig naar boven of naar beneden af te ronden. [noot:119] Ook Lindenbergh acht een
kans van 25% weliswaar klein, maar niet zeer klein. [noot:120] Akkermans en Van Dijk
zijn positiever. In hun ogen kan de praktijk met de door Uw Raad gegeven begrippen
voldoende uit de voeten. Met kennelijke instemming vermelden ze een arrest waarin een
kans van 97% “te groot” werd geacht voor toepassing van proportionele
aansprakelijkheid [noot:121] (een oordeel dat ik onderschrijf).
5.52.3. De CRvB acht 12% niet een te kleine kans. [noot:122] Daaruit kan natuurlijk niet
de conclusie worden getrokken dat 88% niet geldt als een zeer grote kans, maar in het
kader van symmetrie zou een dergelijke benadering a prima vista wel passen.
5.52.4. Zoals onder 4.22 al aangestipt is Uw Raad eind vorig jaar in zekere zin
terminologisch van paard gewisseld door te spreken van “reële kans”. Ik heb vooralsnog
onvoldoende basis om dat begrip nader in te vullen. Vermoedelijk is bedoeld dat een
algemeen antwoord niet valt te geven, wat mij bij de huidige stand van de
rechtsontwikkeling inderdaad de minst slechte oplossing lijkt. Dat was reeds in 1997 de
conclusie van Akkermans die er – m.i. terecht – op wees dat algemeen geldende grenzen
niet op rationele gronden zijn te geven. [noot:123]
5.53.1. Men zou kunnen verdedigen dat de zojuist bedoelde discussie praktisch belang
mist omdat naar meer gangbare inzichten bewijs van een bepaald feit geleverd wordt
geacht als sprake is van redelijke zekerheid; zie hiervoor onder 4.31 en 4.32. Uit een
oogpunt van consistentie is er, a prima vista, iets voor te zeggen om tot volledige
toewijzing van een vordering te geraken wanneer het bewijs, gelet op de gangbare
inzichten, zou zijn geleverd.
5.53.2. De automatische piloot is hier, zoals meestal in het recht, m.i. evenwel niet de
juiste raadgever. Immers ware in beginsel te onderscheiden tussen gevallen waarin iets
zinnigs over een bepaalde kans valt te zeggen (bijvoorbeeld dat deze 20, 50 of 80% is)
en die waarin dat niet het geval is en waarin de rechter meer intuïtief tot het oordeel
komt dat, al met al, een bepaald feit als bewezen mag/moet worden aangenomen.
5.54. Na deze lange aanloop, kom ik te spreken over de klachten. Onderdeel 5.1 klaagt:
“’s Hofs oordeel in de laatste volzin van rov. 2.14 is onjuist, omdat eventuele
predisposities van Van de Wege niet “hooguit” bij de schadebegroting nog een rol kunnen
spelen, aangezien het bij de door het Hof in rov. 2.14 behandelde kwestie gaat om de
verdeling van aansprakelijkheid en niet om de verdeling van de schade, zodat het Hof de
90
beantwoording van de voorgelegde vraag niet mocht overlaten voor de
schadestaatprocedure.”
5.55. Deze klacht mist belang. Het Hof heeft, als zodanig niet bestreden, aangenomen
dat geen sprake was van rechtens relevante oorzaken in de sfeer van Van de Wege. Dat
desondanks in de schadestaatprocedure deze kwestie aan de orde kan komen, is slechts
een “voordeeltje” voor SVB.
5.56.1. Ten overvloede: predispositiekwesties behoren juridisch in beginsel onder het
leerstuk causaal verband, maar ze kunnen ook een zekere schadecomponent hebben.
[noot:124]
5.56.2. Volgens het arrest Nefalit/Karamus zullen bij een proportionele benadering
“omstandigheden die aan de werknemer moeten worden toegerekend (zoals roken,
genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken) ten detrimente van de
werknemer worden verdisconteerd. [noot:125] Volgens de NJ-annotator betekent deze
passage dat predisposities en aangeboren “gevoeligheden” voor risico van het slachtoffer
komen. [noot:126] Hij acht dat “formeel niet in strijd met de rechtspraak inzake
predisposities. [noot:127] Ik vraag mij dat af of deze conclusie gerechtvaardigd is, maar
behoef er in het kader van deze conclusie niet nader op in te gaan. Ik volsta ermee op te
merken dat de door de Hoge Raad genoemde factoren niet hetzelfde zijn als een
persoonlijke aanleg die meebrengt dat – kort gezegd – een benadeelde héél a-typisch
reageert op bepaalde klachten, aandoeningen en zo meer.
5.57. Onderdeel 5.2 acht het oordeel in de laatste volzin van rov. 2.14 van het eindarrest
rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, voor zover het Hof
met dat oordeel bedoeld heeft om de vraag of sprake is van proportionele
aansprakelijkheid (“waarmee wordt bedoeld: of grond bestaat voor de verdeling van
aansprakelijkheid zoals neergelegd in rov. 3.13 van het arrest Nefalit/Karamus”) reeds
uitputtend te beantwoorden. Deze klacht waaiert uit in vijf subonderdelen waarin de
zojuist weergegeven stelling nader wordt uitgewerkt.
5.58. Deze klacht faalt omdat, zoals reeds vermeld, het Hof in de derde volzin – en dus
niet, zoals het onderdeel veronderstelt, in de laatste volzin – van rov. 2.14 reeds heeft
geoordeeld dat voor proportionele aansprakelijkheid geen plaats is. De laatste volzin van
rov. 2.14 ziet op een andere kwestie (namelijk op de omvang van de schade).
5.59. De subklachten borduren voort op het zojuist ondeugdelijk bevonden uitgangspunt
en behoeven daarom geen verdere bespreking. Ten overvloede: al deze klachten
vertrekken van een andere lezing van het bestreden arrest dan hiervoor onder 5.50.1
weergegeven.
5.60. Te allen overvloede: zoals geschetst onder 5.49 heeft SVB na het nadere
deskundigenbericht van Barnas op feitelijk vlak niets nuttigs meer te berde gebracht. Zij
kan het Hof daarom bezwaarlijk verwijten daarop niet te zijn ingegaan. De relevantie
voor de proportionele kwestie van de in onderdeel 5.2.4 onder i – v en vii en viii
vermelde omstandigheden is mij niet duidelijk. Zonder toelichting, die geheel ontbreekt,
geldt dat ook voor omstandigheid vi.
5.61.1. Onderdeel 5.2.5, dat inhaakt op ’s Hofs oordeel over de predispositie, voldoet
niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. In de eerste plaats omdat zelfs bij benadering
niet wordt aangegeven op welke stellingen van SVB in dit kader (beweerde predispositie)
wordt gedoeld en nog minder waar deze in het lijvige dossier zouden zijn te vinden.
5.61.2. Het Hof noemt in rov. 2.13 vier omstandigheden die SVB in dit kader heeft
aangedragen. Eén heeft zij bij pleidooi prijsgegeven. Van één andere omstandigheid (het
pretense perfectionisme van Van de Wege) geeft het Hof expliciet – en in cassatie niet
bestreden – aan waarom het betoog van SVB niet opgaat.
5.61.3. Ten aanzien van de overige twee door het Hof genoemde stellingen van SVB is
iets meer close reading nodig. Dan is voldoende duidelijk waarom het Hof daar niets in
zag: het hecht er geen geloof aan (“wat daar verder van zij”), respectievelijk het Hof kon
zonder gedegen toelichting niet inzien wat de relevantie ervan was. Dat laatste kan ik
goed begrijpen. Zeker voor juridisch en niet medisch geschoolden, zoals het Hof en de
schrijver van deze conclusie, is zonder ruime toelichting niet duidelijk waarom iemand
RSI-klachten zou kunnen krijgen als gevolg van een operatie aan de halsspier op 7 jarige
leeftijd of van reumaklachten in de familie. Het onderdeel doet zelfs geen poging zo’n
91
toelichting te geven, laat staan onder verwijzing naar nuttige stellingen die SVB op dit
punt in feitelijke aanleg heeft uitgedragen.
5.62. Daarmee ben ik aangekomen bij onderdeel 6. Dat bevat enkel een klacht die
voortbouwt op de klachten van de eerdere onderdelen.
5.63. Uit het voorafgaande volgt dat de klachten gericht tegen toepassing van de
Uniulever/Dikmans-leer gegrond zijn. Daarmee worden de op dat onjuiste oordeel
gebaseerde vervolg-oordelen van het Hof meegetrokken. In zoverre snijdt het onderdeel
hout.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot :
– niet-ontvankelijkverklaring voor zover het beroep is gericht tegen ’s Hofs arrest van 5
juli 2007;
– vernietiging van de overige in cassatie bestreden arresten;
– verwijzing met de klemmende suggestie om de zaak, gezien de betreurenswaardig
lange duur van de procedure tot op heden, zo spoedig mogelijk af te handelen.
Hoge Raad
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 99C13457 van de kantonrechter te Amsterdam van 21
november 2000, 1 mei 2001, 15 januari 2002 en 13 augustus 2002;
b. de arresten in de zaak 106.000.948/01 rolnummer 496/03 van het gerechtshof te
Amsterdam van 5 juli 2007, 21 juli 2009, 19 april 2011 en 27 december 2011.
(...; red.)
2. Het geding in cassatie
(...; red.)
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
i. Van de Wege is via uitzendbureau Content in de periode van 11 juli 1994 tot 4 mei
1995 werkzaam geweest bij SVB als dossierbeoordelaar. Van 11 juli 1994 tot 1 november
1994 bestonden haar werkzaamheden uit het herbeoordelen van AOW-dossiers. Vanaf 1
november 1994 werkte Van Wege bij de sectie Remigratie van het kantoor Buitenland
van SVB, waar zij subsidieaanvragen beoordeelde.
ii. Op 4 mei 1995 heeft Van de Wege zich ziek gemeld nadat haar huisarts een
peesontsteking aan de binnenzijde van beide ellebogen had geconstateerd. Van de Wege
heeft het werk niet meer hervat en ontvangt sinds genoemde datum een
arbeidsongeschiktheidsuitkering naar een arbeidsongeschiktheidsklasse van 80-100%.
3.2. Van de Wege vordert in dit geding op de voet van art. 7:658 BW vergoeding van
materiële en immateriële schade, met nevenvorderingen. Zij baseert die vordering op de
stelling, kort gezegd, dat zij lijdt aan Repetitive Strain Injury (RSI) die is veroorzaakt
door haar werkzaamheden bij SVB. Van de Wege betoogt dat haar medische problemen
zijn veroorzaakt door een combinatie van de aard van de verrichte werkzaamheden, de
slechte ergonomische omstandigheden, de hoge werkdruk en de slechte werksfeer.
De kantonrechter heeft als deskundige benoemd de neuroloog dr. J. Vos. Deze heeft te
kennen gegeven dat hij de vraag of Van de Wege aan een RSI-aandoening lijdt, niet met
zekerheid kan beantwoorden vanwege het ontbreken van objectieve afwijkingen. Voorts
kwam het hem onaannemelijk voor dat de door Van de Wege beschreven klachten door
overbelasting zijn ontstaan en kon hij zich geen mechanisme voorstellen waardoor deze
klachten zijn ontstaan. In zijn eindvonnis heeft de kantonrechter zich aangesloten bij
deze bevindingen en de vordering op die grond afgewezen.
3.3.1. Het hof heeft als deskundige benoemd de internist M.G.W. Barnas. Deze is tot de
slotsom gekomen dat de klachten van Van de Wege onder de noemer “RSI chronische
92
fase” kunnen worden gebracht. In het tussenarrest van 5 juli 2007 (hierna: tussenarrest
1) achtte het hof op grond van die bevinding, alsmede op grond van eerder onderzoek
van Van de Wege door andere artsen die tot dezelfde diagnose kwamen, bewezen dat bij
Van de Wege sprake is van RSI. (rov. 4.6)
Het hof heeft vervolgens onderzocht of die RSI is ontstaan in de uitoefening van de
werkzaamheden door Van de Wege voor SVB en, indien dat het geval is, of SVB aan haar
zorgplicht jegens Van de Wege heeft voldaan. Van de Wege kan daarbij niet volstaan met
te stellen en aannemelijk te maken dat de RSI door de blootstelling aan de door haar
omschreven arbeidsomstandigheden kan zijn veroorzaakt, aldus het hof, omdat de
bewijsregel uit het arrest van de Hoge Raad van 17 november 2000, LJN AA8369, NJ
2001/596 (Unilever/Dikmans), zoals deze nader is uitgewerkt in het arrest van de Hoge
Raad van 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354 (Havermans/Luycks), hier niet van
toepassing is. Naar het oordeel van het hof verschilt de onderhavige zaak te zeer van het
in het eerstgenoemde arrest berechte geval om daarmee op één lijn te worden gesteld.
Aangezien derhalve op Van de Wege de bewijslast rust ten aanzien van het oorzakelijk
verband tussen werkzaamheden en schade, en onvoldoende vaststond om het door haar
te leveren bewijs voorshands geleverd te achten, werd zij toegelaten tot bewijslevering.
(rov. 4.7-4.12)
3.3.2. In zijn tussenarrest van 21 juli 2009 (hierna: tussenarrest 2) is het hof op grond
van het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252
(Landskroon/BAM) teruggekomen van de hiervoor weergegeven beslissing dat geen
grond bestaat voor toepassing van de bewijsregel uit de arresten Unilever/Dikmans en
Havermans/Luyckx. Het oordeelde thans dat die regel ook in de onderhavige zaak heeft
te gelden, hetgeen meebrengt dat indien Van de Wege bewijst dat zij haar
werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen
zijn voor de gezondheid, en aannemelijk maakt dat zij lijdt aan gezondheidsklachten die
door die omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt, het oorzakelijk verband tussen de
arbeidsomstandigheden en de gezondheidsklachten moet worden aangenomen indien
SVB heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te
voorkomen dat Van de Wege in de uitoefening van haar werkzaamheden schade lijdt.
(rov. 2.1)
Het hof heeft vastgesteld dat Van de Wege in de periode november en december 1994
gemiddeld bijna zes uur per dag en in de periode 1 januari 1995 tot 4 mei 1995
gemiddeld ruim vijf uur per dag, beeldschermwerk voor SVB heeft verricht (onderbroken
door een half uur middagpauze, maar niet door koffie- en theepauzes), dat zij op een
stoel zat die steeds naar beneden zakte, dat zij ver moest reiken naar de telefoon, dat
sprake was van een flinke werkdruk waarbij de nadruk werd gelegd op het productie-
element en van een als ondoorzichtig ervaren prestatiebeoordelingssysteem, en dat in de
periode november en december 1994 en een korte periode in 1995 Van de Wege door
haar plaats alleen aan een blok vooraan in de werkruimte geen privacy ervoer en zich
gecontroleerd voelde. Tegen de achtergrond van zijn eerdere vaststelling dat dit in
abstracto risicofactoren voor RSI zijn, heeft het hof nadere vragen gesteld aan de
deskundige Barnas ten aanzien van de waarschijnlijkheid dat de vastgestelde
arbeidsomstandigheden als oorzaak moeten worden aangemerkt van de bij Van de Wege
vastgestelde RSI. (rov. 2.2-2.19)
3.3.3. De deskundige Barnas heeft geantwoord dat de vastgestelde
arbeidsomstandigheden als waarschijnlijke oorzaak kunnen worden aangemerkt voor de
bij Van de Wege vastgestelde klachten. Op de vraag van het hof om de term
“waarschijnlijk” te concretiseren heeft hij geantwoord een percentage van 75%
hanteerbaar te achten. Het hof heeft in het arrest van 19 april 2011 (hierna: tussenarrest
3) op deze grond aannemelijk geacht dat de RSI door de vastgestelde
arbeidsomstandigheden kan zijn veroorzaakt. Aangezien reeds was geoordeeld dat Van
de Wege haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die
schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, is daarmee naar het oordeel van het hof het
oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de RSI van Van de Wege
gegeven, behoudens indien SVB erin slaagt te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht heeft
voldaan. (rov. 2.7)
93
3.3.4. In het eindarrest van 27 december 2011 (hierna: het eindarrest) heeft het hof
geoordeeld dat SVB in ieder geval met betrekking tot een van de omstandigheden
waarvan aannemelijk is geacht dat deze (in combinatie) de RSI bij Van de Wege kunnen
hebben veroorzaakt, in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht. Het betreft het in de
relevante periode geldende Besluit beeldschermwerk, waarvan art. 4 bepaalt dat de
werkgever ervoor moet zorgen dat het beeldschermwerk telkens na ten hoogste twee
achtereenvolgende uren wordt afgewisseld door andersoortige arbeid of door een
rusttijd. SVB heeft geen bijzondere maatregelen getroffen om dit voorschrift in de
situatie van Van de Wege te implementeren. Evenmin is gebleken dat SVB Van de Wege
op dit punt heeft geïnstrueerd. Art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994 houdt de
verplichting voor de werkgever in om de werknemer, wanneer deze voor de eerste keer
werkzaamheden gaat verrichten, doeltreffend in te lichten over de aard van zijn
werkzaamheden en de daaraan verbonden gevaren, alsmede over de maatregelen die
erop zijn gericht deze gevaren te voorkomen of te beperken. Deze schending kan, mede
gelet op de flinke werkdruk met nadruk op het productie-element en (voor een deel van
de tijd) van een als zodanig ervaren gebrek aan privacy en een gevoel van gecontroleerd
worden, niet van zodanig gering belang worden geacht, dat reeds om die reden geen
oorzakelijk verband tussen deze schending en de RSI kan worden aangenomen. (rov.
2.5-2.9)
Met betrekking tot hetgeen SVB heeft aangevoerd omtrent proportionele
aansprakelijkheid – onder meer dat het oorzakelijk verband tussen de schade en de
normschending deels ontbreekt omdat bij Van Wege sprake was van een medische en
persoonlijke predispositie – oordeelde het hof dat dit SVB niet kan baten. De arresten
waarop SVB zich beroept betroffen situaties waarin sprake was van meerdere mogelijke
alternatieve oorzaken van de schade die deels in de risicosfeer van de benadeelde liggen.
Dat doet zich naar het oordeel van het hof hier niet voor. Een eventuele predispositie aan
de zijde van Van de Wege kan hooguit bij de schadebegroting in de
schadestaatprocedure nog een rol spelen. Het hof concludeerde dat de bestreden
arresten dienen te worden vernietigd en dat de vordering van Van de Wege alsnog wordt
toegewezen. (rov. 2.9-2.15)
4. Beoordeling van het middel
4.1. Het middel richt geen klachten tegen het tussenarrest van 5 juli 2007 van het hof,
zodat SVB in zoverre in haar beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
4.2.1. Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.1
van tussenarrest 2, waarin het op grond van het arrest Landskroon/BAM alsnog
toepassing heeft gegeven aan de regel uit de arresten Unilever/Dikmans en
Havermans/Luyckx. Onderdeel 1.2.1 klaagt dat het bestreden oordeel onjuist is omdat de
hiervoor genoemde regel toepassing mist, althans slechts toepassing kan vinden waar
“het laatste restje onzekerheid” moet worden weggenomen over het condicio sine qua
non-verband tussen de opgelopen schade en de werkzaamheden, welke situatie zich in
dit geval niet voordoet.
Onderdeel 1.2.2 klaagt dat het oordeel van het hof om de hiervoor genoemde regel toe
te passen onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de door SVB
aangevoerde omstandigheden, die wijzen op onzekerheden over RSI in het algemeen en
op onzekerheden over het oorzakelijk verband tussen de RSI van Van de Wege en haar
werkzaamheden bij SVB in het bijzonder. Daartoe behoren de omstandigheden dat (i)
algemeen aanvaard is dat RSI een zeer specifiek en diffuus fenomeen is, (ii) onzekerheid
bestaat over het ontstaan van RSI en over de effectiviteit van maatregelen ter
voorkoming daarvan, (iii) tot op heden ten aanzien van RSI binnen de medische wereld
geen status quo is bereikt, (iv) het advies van de Gezondheidsraad van 27 november
2000 de vraag oproept of de stand van de wetenschap op het gebied van RSI de
conclusie rechtvaardigt dat bepaalde arbeidsomstandigheden RSI-klachten kunnen
veroorzaken, (v) de op grond van groepsonderzoek gevonden relatie tussen
werkomstandigheden en klachten van het bewegingsapparaat niet hoeft te betekenen dat
er ook een oorzakelijk verband bestaat in het geval van een individuele patiënt, (vi) de
onderzoeken op grond waarvan de RSI bij Van de Wege is geconstateerd dateren van
94
jaren nadat zij haar werkzaamheden bij SVB had beëindigd, (vii) goeddeels onbekend is
wat zij daarna heeft gedaan, (viii) Van de Wege toen een opleiding bij de
Schrijversvakschool heeft gevolgd, (ix) atypisch is dat RSI-klachten in korte tijd
ontstaan, uitermate heftig zijn en verergeren na het staken van de arbeid, terwijl dit bij
Van de Wege wel het geval is geweest, (x) de bevindingen ten aanzien van de klachten
van Van de Wege inconsistent zijn, (xi) zij slechts zeer kort bij SVB werkzaam is geweest
op de afdeling Remigratie, en (xii) Van de Wege een operatie in de hals heeft ondergaan
toen zij zeven jaar oud was wegens een te korte halsspier, dat in de familie
reumaklachten voorkomen en dat zij perfectionistisch van aard is (in de zin dat zij de
neiging heeft zichzelf zwaar te belasten).
4.2.2. Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer
een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de
gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen,
moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden
en die schade in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de
maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer
in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van
deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn
werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen
zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij
lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt (HR 17 november
2000, LJN AA8369, NJ 2001/596, Unilever/Dikmans, HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ
2006/354, Havermans/Luyckx, en HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252,
Landskroon/BAM).
4.2.3. De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de
werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden
heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen
bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de
werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop
is voor dat vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de
gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is.
4.2.4. Het hof heeft geoordeeld (zie hiervoor in 3.3.2) dat deze regel meebrengt, dat
indien Van de Wege bewijst dat zij haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder
omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid en aannemelijk maakt
dat zij lijdt aan gezondheidsklachten die door die omstandigheden kunnen zijn
veroorzaakt, het oorzakelijk verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten
aangenomen moet worden indien SVB heeft nagelaten maatregelen te treffen die
redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat Van de Wege in de uitoefening van haar
werkzaamheden schade lijdt (rov. 2.1 van tussenarrest 2). Gelet op hetgeen hiervoor in
4.2.2 en 4.2.3 is overwogen, getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting.
4.2.5. Het hof heeft geoordeeld dat de gezondheidsklachten van Van de Wege door de
vastgestelde arbeidsomstandigheden kunnen zijn veroorzaakt. Het heeft dat oordeel
gebaseerd op zijn vaststellingen omtrent de arbeidsomstandigheden van Van de Wege en
de nadere bevinding van de deskundige Barnas dat die omstandigheden als de
waarschijnlijke oorzaken van de bij Van de Wege vastgestelde klachten kunnen worden
aangemerkt. Aangezien het hof reeds had geoordeeld dat Van de Wege haar
werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen
zijn voor de gezondheid, achtte het daarmee het oorzakelijk verband tussen de
arbeidsomstandigheden en de RSI van Van de Wege gegeven (rov 2.7 van tussenarrest
3).
SVB klaagt in onderdeel 1.2.2 over onbegrijpelijkheid van dit oordeel in het licht van de
door haar in hoger beroep aangevoerde omstandigheden, die alle duiden op onzekerheid
met betrekking tot RSI in het algemeen en met betrekking tot de klachten van Van de
Wege in het bijzonder. Die klacht slaagt. In het licht van de hiervoor in 4.2.2 en 4.2.3
gegeven vooropstellingen en gelet op de hiervoor in 4.2.1 aangehaalde, door SVB
aangevoerde omstandigheden – die ertoe strekken te betogen dat omtrent de aard en de
oorzaken van RSI veel onduidelijkheden bestaan en dat, mede als gevolg daarvan,
95
onvoldoende aannemelijk is dat de arbeidsomstandigheden van Van de Wege haar RSI
hebben veroorzaakt – is het andersluidende oordeel van het hof dat de regel uit de
arresten Unilever/Dikmans en Havermans/Luyckx van toepassing is, zonder nadere
motivering niet begrijpelijk. Daaraan doet niet af dat het oordeel van het hof steun vindt
in de tweede rapportage van de deskundige Barnas. In het licht van de onduidelijkheden
omtrent de aard en oorzaken van RSI volstaat niet dat wordt aangesloten bij de
zienswijze van een deskundige op grond van de enkele verwijzing naar diens “op kennis,
ervaring en intuïtie gebaseerde schatting”.
4.2.6. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.5 is overwogen heeft SVB geen belang bij de
onderdelen 1.1 en 1.2.1, zodat deze geen behandeling behoeven.
4.3. Onderdeel 3 faalt op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.18-5.20
vermelde gronden.
4.4.1. Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.5-2.9 van het
eindarrest dat SVB is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens Van de Wege. Het
onderdeel betoogt dat dit oordeel onjuist is, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat
het hof niet heeft vastgesteld dat Van de Wege daadwerkelijk in de regel langer dan twee
uur ononderbroken beeldschermwerk heeft verricht bij SVB en het daarvan op grond van
het gevoerde partijdebat ook niet heeft kunnen uitgaan. Uit wat het hof wel heeft
vastgesteld, blijkt niet dat Van de Wege in de regel langer dan twee uur achtereen
beeldschermwerk verrichtte. SVB heeft dat betwist en bovendien aangevoerd dat het
beeldschermwerk op natuurlijke wijze werd onderbroken door andere werkzaamheden
(onderdeel 4.1). Indien het hof ervan is uitgegaan dat dit niet behoefde te worden
vastgesteld indien als vaststaand kon worden aangenomen dat SVB geen specifieke
maatregelen had genomen ter naleving van art. 4 Besluit beeldschermwerk in verbinding
met art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994, berust dat op een onjuiste opvatting
(onderdeel 4.2).
Onderdeel 4.3 betoogt dat het oordeel dat Van de Wege in de regel langer dan twee uur
ononderbroken beeldschermwerk verrichtte bij SVB evenmin gerechtvaardigd wordt door
de overweging dat de omstandigheid dat de arbeid van Van de Wege voor 25% bestond
uit ander werk, niet betekent dat die andere werkzaamheden zich steeds na twee uur
beeldschermwerk als het ware op natuurlijke wijze aandienden. De onderdelen 4.4 en 4.5
klagen dat het oordeel van het hof berust op een onjuiste opvatting over art. 4 Besluit
beeldschermwerk. Onderdeel 4.6 klaagt dat het hof SVB ten onrechte of op
onbegrijpelijke gronden niet heeft toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat een
condicio sine qua non-verband tussen de schending van de zorgplicht en de RSI van Van
de Wege ontbreekt.
4.4.2. Bij de beoordeling van onderdeel 4 geldt als uitgangspunt dat de enkele
omstandigheid dat SVB in strijd met art. 4 Besluit beeldschermwerk in verbinding met
art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994 heeft verzuimd aan Van de Wege de
instructie te geven dat zij na ten hoogste twee achtereenvolgende uren beeldschermwerk
ander werk moest gaan doen of een pauze moest nemen, niet meebrengt dat SVB is
tekortgeschoten in de naleving van de op grond van art. 7:658 lid 1 BW op haar rustende
zorgplicht jegens Van de Wege. Het antwoord op de vraag of zulks het geval is, is mede
afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 12 september 2003,
LJN AF8254, NJ 2004/177).
4.4.3. Met betrekking tot dergelijke overige omstandigheden heeft het hof, voor zover
hier van belang, vastgesteld dat Van de Wege in november en december 1994 gemiddeld
bijna zes uur per dag, en in de periode 1 januari 1995 tot 4 mei 1995 gemiddeld ruim vijf
uur per dag, beeldschermwerk verrichtte (onderbroken door een half uur middagpauze,
maar niet door koffie- of theepauzes). Voorts heeft het hof met betrekking tot de door
Van de Wege voor SVB gewerkte uren overwogen, dat het uitgaat van de uren zoals deze
door uitzendbureau Content zijn geadministreerd (een gemiddelde van (afgerond) 7,8
uur per dag in de maanden november en december 1994 en 7,1 uur per dag in 1995) en
dat het voorts ervan uitgaat dat deze opgave de daadwerkelijk gewerkte uren betreft
(dus niet met inbegrip van lunchpauzes). Ten slotte is vastgesteld dat circa 75% van de
werktijd aan beeldschermwerk werd besteed (rov. 2.6 van het eindarrest).
96
4.4.4. Het hof heeft geoordeeld dat – in aanmerking genomen de hiervoor in 4.4.3
weergegeven omstandigheden – het gegeven dat SVB geen bijzondere maatregelen heeft
getroffen om art. 4 Besluit beeldschermwerk in verbinding met art. 6 lid 1
Arbeidsomstandighedenwet 1994 toe te passen, als schending van een zorgplicht jegens
Van de Wege dient te worden aangemerkt. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste
rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt in
aanmerking genomen dat de rechtvaardiging die SVB voor haar handelwijze heeft
aangevoerd – namelijk dat de werkzaamheden van Van de Wege ook andere taken dan
beeldschermwerk omvatten, zodat haar werk voldoende mogelijkheid voor afwisseling
bood – door het hof is verworpen op de grond dat die omstandigheid nog niet meebrengt
dat de andere werkzaamheden zich steeds na twee uur beeldschermwerk als het ware op
natuurlijke wijze aandienden. Daarmee heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk tot
uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat het takenpakket van Van de Wege ook
andere werkzaamheden dan beeldschermwerk omvatte, onvoldoende garantie bood voor
de door de regelgever van art. 4 Besluit beeldschermwerk beoogde afwisseling van
werkzaamheden. De onderdelen 4.1-4.3 stuiten daarop af.
4.5.1. Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 2.14 van het eindarrest, waarin het hof het
(subsidiaire) beroep van SVB op HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250
(Nefalit/Karamus) heeft verworpen. Het betoogt dat het oordeel van het hof dat een
eventuele predispositie aan de zijde van Van de Wege hooguit bij de schadebegroting
een rol kan spelen, onjuist is, aangezien het gaat om de verdeling van aansprakelijkheid
(onderdeel 5.1). Voor zover het hof heeft bedoeld de vraag of sprake is van proportionele
aansprakelijkheid reeds uitputtend te behandelen, is zijn oordeel onjuist, althans
onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd (onderdeel 5.2). Het door de deskundige
Barnas genoemde percentage van 75% impliceert immers dat er een (niet zeer kleine)
kans van 25% is dat buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen
omstandigheden die voor rekening van Van de Wege komen, de schade (mede) hebben
veroorzaakt. Aan de stelplicht van SVB met betrekking tot haar stelling dat de RSI
(mede) kan zijn veroorzaakt door omstandigheden die in de risicosfeer van Van de Wege
liggen, heeft het hof voorts te hoge eisen gesteld, althans is zijn oordeel in het licht van
de omstandigheden van het geval onbegrijpelijk.
4.5.2. Het hof heeft geoordeeld dat SVB zich beroept op arresten waarin sprake was van
meerdere mogelijke alternatieve oorzaken van de schade die deels in de risicosfeer van
de benadeelde liggen, maar dat die situatie zich hier niet voordoet (rov. 2.14 van het
eindarrest). Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht – waarbij het kennelijk acht
heeft geslagen op het rapport van Barnas en de overige door het hof vastgestelde
omstandigheden – dat de klachten van Van de Wege geheel moeten worden
toegeschreven aan de door het hof vastgestelde arbeidsomstandigheden. Dat is een
oordeel van feitelijke aard dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden
onderzocht. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat de deskundige
Barnas weliswaar een percentage van 75% noemt maar daaraan geen gevolgtrekkingen
heeft verbonden omtrent eventuele alternatieve oorzaken in de risicosfeer van Van de
Wege, en dat hetgeen SVB daaromtrent heeft aangevoerd onvoldoende gewicht in de
schaal legt. Het hof is daarbij klaarblijkelijk ervan uitgegaan dat het op de weg van SVB
lag om, in het licht van de bevindingen van de deskundige Barnas, haar stellingen nader
te onderbouwen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet
onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. De klachten van onderdeel 5 stuiten daarop
af.
4.6. De overige klachten van de onderdelen 1-5 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit
behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot
beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
4.7. Onderdeel 6 bevat geen zelfstandige klachten, maar bouwt voort op de klachten van
eerdere onderdelen. Voor zover zij voortbouwen op onderdeel 1.2.2, slagen zij. Voor het
overige delen zij het lot van de overige onderdelen.
5. Beslissing
97
De Hoge Raad:
verklaart SVB niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het arrest van het gerechtshof te
Amsterdam van 5 juli 2007;
vernietigt de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 21 juli 2009, 19 april 2011
en 27 december 2011;
verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en
beslissing;
veroordeelt Van de Wege in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak
aan de zijde van SVB begroot op € 473,82 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris.
»Annotatie
De hier opgenomen arresten van 7 juni 2013 geven een belangrijke nadere invulling van
zowel de vereisten voor toepassing van de omkeringsregel als de vereisten voor het
toepassen van proportionele aansprakelijkheid bij werkgeversaansprakelijkheid voor
beroepsziekten.
Omkeringsregel
Zoals bekend dient de werknemer op grond van 7:658 BW te bewijzen dat hij schade
heeft geleden in de uitoefening van de werkzaamheden. Aansprakelijkheid van de
werkgever wordt dan in beginsel aangenomen, tenzij de werkgever aantoont dat hij aan
zijn zorgplicht heeft voldaan. Met de “omkeringsregel” wordt gedoeld op de regel van
bewijslastverdeling uit Unilever/Dikmans («JAR» 2000/261) en Havermans/Luyckx
(«JAR» 2006/174). Deze regel houdt in dat het door de werknemer te bewijzen causaal
verband in beginsel wordt aangenomen, indien de werknemer aantoont dat hij is
blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen en hij aannemelijk maakt dat
zijn gezondheidsschade door deze blootstelling kan zijn veroorzaakt. Het is dan aan de
werkgever om aan te tonen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. In feite voorkomt de
omkeringsregel derhalve dat de zaak strandt bij het causaal verband en wordt de
bewijslast van de werkgever ten aanzien van zijn zorgplicht naar voren gehaald.
Deze omkeringsregel wordt ook wel de 'arbeidsrechtelijke omkeringsregel' genoemd, ter
onderscheiding van de 'civiele' omkeringsregel uit TVP/NS (HR 29 november 2002, NJ
2004, 304). De civiele omkeringsregel ziet op omkering van de bewijslast van het
causale verband tussen de normschending (de tekortkoming) en de schade. Deze
omkering van de bewijslast wordt aangenomen als vaststaat dat een specifieke norm is
geschonden, die was bedoeld juist deze schade te voorkomen, waarbij het aannemelijk is
dat de normschending de schade heeft veroorzaakt.
In 7:658 BW ligt de bewijslast van het verband tussen de normschending en de schade
reeds bij de werkgever. In zaken als Unilever/Dikmans is er echter een duidelijke overlap
tussen de zorgplicht van de werkgever en het causaal verband tussen de
werkzaamheden en de schade. Immers op het moment dat vaststaat dat een specifieke
zorgplicht door de werkgever is geschonden (de blootstelling aan bepaalde voor de
gezondheid schadelijke stoffen), welke zorgplicht juist in het leven is geroepen om de
gezondheidsschade die de werknemer heeft opgelopen te voorkomen, is het aannemelijk
dat deze blootstelling ook in het concrete geval in oorzakelijk verband staat met de
schade. Op het moment dat hij de blootstelling en de gezondheidsschade heeft
aangetoond, heeft de werknemer dus al een verband gelegd tussen de (specifieke)
normschending en zijn schade. Overigens heeft de Hoge Raad in Havermans/Luyckx
benadrukt dat de werknemer niet alleen de blootstelling aan gevaarlijke stoffen dient te
bewijzen (de normschending) maar tevens aannemelijk moet maken dat zijn
gezondheidsschade het gevolg is van de normschending. Pas nadat dit eveneens
aannemelijk is gemaakt, krijgt de werknemer het laatste restje causaliteit cadeau.
Omkeringsregel Lansink/Ritsma
In het arrest Lansink/Ritsma was bij schilder Ritsma in 2000 blaaskanker ontdekt. De
door de kantonrechter benoemde deskundigen concludeerden dat “de veronderstelling’’
was gewettigd dat er sprake “kan zijn geweest” van blootstelling aan stoffen die
blaaskanker “kunnen veroorzaken”. De kans dat de ziekte was veroorzaakt door
schilderswerkzaamheden (bij Lansink dan wel daarvoor) werd op 17% geschat. Daarbij
betrof het abstracte gegevens over de verzamelgroep schilders in die tijd. Er kon geen
98
relatie worden gelegd met de werkomstandigheden bij Lansink, anders dan dat drie
voormalige collega's van Ritsma hadden verklaard dat bij Lansink met bepaalde stoffen
werd gewerkt.
Ondanks het feit dat Ritsma de (mate van) concrete blootstelling niet aannemelijk kon
maken, nam Hof Arnhem met behulp van de omkeringsregel aansprakelijkheid van
Lansink aan. Volgens het hof was daarbij slechts relevant of Ritsma bij Lansink was
blootgesteld aan stoffen die blaaskanker konden veroorzaken. Hoe groot de kans was dat
de kanker was veroorzaakt door de blootstelling bij Lansink, achtte het hof vooralsnog
niet van belang. Het hof nam het causaal verband tussen de blootstelling en de schade
(vooralsnog) aan en Lansink diende te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht had voldaan,
dan wel het causaal verband tussen blootstelling en schade ontbrak.
De Hoge Raad casseert. Als het verband tussen de gezondheidsschade en de
werkomstandigheden te onzeker of te onbepaald is, is er voor toepassing van de
omkeringsregel geen plaats, aldus de Hoge Raad. Dit lijkt mij juist. A-G Spier wijst er
mijns inziens terecht op dat - nog daargelaten het lage geschatte percentage dat de
schade het gevolg was van de werkzaamheden bij Lansink (te weten 17%) - de
geschatte kans uitsluitend gebaseerd was op algemene gegevens over schilders die niet
konden worden 'terugvertaald' naar Ritsma.
Omkeringsregel SVB/Van de Wege
In de zaak SVB/Van de Wege paste Hof Amsterdam eveneens de omkeringsregel toe om
te komen tot aansprakelijkheid van SVB voor RSI-klachten. De door het hof benoemde
deskundige kwam tot een op kennis, ervaring en intuïtie gebaseerde schatting van 75%
dat de klachten van werkneemster hun oorzaak vinden in de werkzaamheden voor SVB.
RSI-klachten kunnen moeilijk medisch objectief worden vastgesteld. Daarbij is RSI een
verzamelnaam voor verschillende aandoeningen, zijn de precieze oorzaken van de
diverse RSI-vormen nog onhelder en is er ook geen consensus hoe RSI kan worden
voorkomen. SVB wees in cassatie op deze onduidelijkheden van RSI in het algemeen,
maar ook in deze concrete zaak. Zo was bijvoorbeeld atypisch dat de klachten van Van
de Wege waren ontstaan in een relatief korte tijd (zij had slechts een jaar voor SVB
gewerkt) en verergerden toen zij haar werkzaamheden gestaakt had.
Onder gelijke motivatie als in het parallel-arrest overweegt de Hoge Raad dat voor het
aannemen van een vermoeden van causaal verband geen plaats is indien het verband
tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of onbepaald is.
In het licht van de onduidelijkheid omtrent de aard en de oorzaken van RSI volstaat niet
dat wordt aangesloten bij de op kennis, ervaring en intuïtie gebaseerde schatting van een
deskundige, aldus de Hoge Raad.
De twee arresten benadrukken mijns inziens dat toepassing van de omkeringsregel
beperkt dient te blijven tot die situaties waarin het bestaan van causaal verband
dusdanig aannemelijk is dat de omkeringsregel slechts het laatste restje onzekerheid
hoeft weg te nemen. De Hoge Raad overweegt voor toepassing van de arbeidsrechtelijke
omkeringsregel van belang is:
• Hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken;
• Schending van de veiligheidsnorm door de werkgever die beoogt een en ander te
voorkomen.
De Hoge Raad lijkt hiermee aan te sluiten bij de vereisten voor toepassing van de 'civiele'
omkeringsregel; meer in het bijzonder dat de werknemer dient aan te tonen dat er een
specifieke norm is geschonden die beoogde juist deze schade te voorkomen. Daarbij zal
de lat voor toepassing van de omkeringsregel bij multi-causale en moeilijk
objectiveerbare ziektes als RSI en burn-out naar mijn mening veelal te hoog liggen. Bij
dergelijke ziektes kunnen deskundigen, als er geen objectief waarneembare afwijkingen
zijn, immers vaak niet anders dan op basis van hun ervaring een (intuïtieve) inschatting
maken van de kans dat de klachten werkgerelateerd zijn (vgl. K. Festen-Hoff,
Bewijsrechtelijke omkeringsregels bij multicausale of moeilijk verifieerbare
beroepsziekten, TRA 2009/75).
Proportionele aansprakelijkheid
In beide arresten had de werkgever zich subsidiair op de rechtsregel uit Nefalit/Karamus
beroepen (HR 31 maart 2006, NJ 2011/250), ook wel aangeduid als proportionele
99
aansprakelijkheid. Deze term dekt niet geheel de lading omdat de werkgever niet
aansprakelijk is voor het gedeelte dat hem kan worden toegerekend, maar voor het
gedeelte van de schade dat niet aan de werknemer kan worden toegerekend. Dit
onderscheid is met name van belang indien er meerdere potentieel aansprakelijke
(ex)werkgevers zijn te duiden.
Zoals de Hoge Raad in Lansink/Ritsma verwoordt is de rechtsregel van proportionele
aansprakelijkheid mogelijk toepasselijk indien niet kan worden vastgesteld of de schade
is veroorzaakt door de normschending van de aansprakelijke persoon of door een
oorzaak die voor risico van de benadeelde komt (of een combinatie van beide). Nogmaals
geeft de Hoge Raad aan wat moet worden verstaan onder een oorzaak die voor risico van
de benadeelde zelf komt, namelijk oorzaken buiten de werkomstandigheden zoals roken,
genetische aanleg, veroudering of andere van buiten komende oorzaken. De Hoge Raad
benadrukt dat het er niet om gaat of de werknemer van deze oorzaken een verwijt te
maken valt, waar het hof kennelijk onterecht vanuit ging.
De omstandigheden die voor risico van de benadeelde komen bij proportionele
aansprakelijkheid dienen niet te worden verward met de "predispositieleer". Op grond
van deze leer dient de aansprakelijke persoon volledig in te staan voor de schadelijke
gevolgen van zijn onrechtmatig handelen, ook als benadeelde atypisch reageert op
bepaalde klachten of aandoeningen. Dit ziet derhalve op de vraag naar verdeling van
schade waarbij het csqn-verband reeds vaststaat, alwaar de proportionele
aansprakelijkheid juist ziet op de verdeling van aansprakelijkheid vanwege een niet-vast
te stellen causaal verband.
In de 7 juni-arresten herhaald de Hoge Raad eveneens het vereiste dat de kans dat de
schade door de normschending is veroorzaakt niet “zeer klein”, noch “zeer groot” is. Wat
“zeer klein” of “zeer groot” is, is de vraag. Wel lijkt uit het arrest van 21 december 2012,
«JA» 2013/41 (kansschade na foutief fiscaal advies) te kunnen worden afgeleid dat de
Hoge Raad een niet zeer kleine kans gelijk schaart met een “reële kans”.
In SVB/Van de Wege had de deskundige de kans dat de RSI-klachten het gevolg zijn van
de werkzaamheden geschat op 75%. Dit impliceert volgens de Hoge Raad een “niet zeer
kleine kans” dat omstandigheden buiten de uitoefening van de werkzaamheden de
schade (mede) hebben veroorzaakt. Een kans van 25% is volgens de Hoge Raad aldus
kennelijk niet “zeer klein”, hetgeen overeenstemt met de opvattingen in de literatuur
hierover (zie bijvoorbeeld S.D. Lindenbergh, AA 2006/10).
Het beroep op proportionele aansprakelijkheid stuit echter af op het feit dat de
deskundige geen gevolgtrekkingen heeft verbonden aan eventuele alternatieve oorzaken
en SVB hierover ook niets concreets had aangevoerd. Anders gezegd is de kans dat de
gezondheidsschade is ontstaan door oorzaken die voor risico van de werknemer komen,
niet onderzocht c.q. niet geduid.
Als dit wel was gebeurd, was de uitkomst wellicht anders geweest. In het arrest
Fortis/Bourgonje (NJ 2011/251) overwoog de Hoge Raad weliswaar dat proportionele
aansprakelijkheid met terughoudendheid dient te worden toegepast, maar dat hiervoor
met name aanleiding kan zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op
zichzelf vaststaat, er een reële kans is dat het csqn-verband aanwezig is, en de
geschonden norm en aard van de normschending toepassing rechtvaardigen. Evenals in
het arrest Nefalit/Karamus lijkt ook in de SVB-zaak vast te staan dat SVB haar zorgplicht
heeft geschonden (ro. 4.4.4 van de Hoge Raad, vgl. echter ook A-G Spier onder 5.45 die
wijst op de discrepantie tussen de tekortkoming waar de deskundige vanuit gaat en de
tekortkoming die het hof aannam). Indien door een deskundige een beter onderbouwde
inschatting kan worden gegeven van de kans dat de werkzaamheden de oorzaak zijn van
de gezondheidsschade, toegespitst op dit concrete geval, en daarbij tevens wordt
onderbouwd hoe groot de kans is dat oorzaken die voor risico van de werknemer komen
de oorzaak zijn van de schade, meen ik dat voor een proportionele benadering in een
dergelijke zaak ruimte zou moeten zijn. Als een precieze, meer geobjectiveerde
kansberekening (medisch) niet vast te stellen is, kan aan de hand van het arrest Isala
Klinieken/Riphagen («JAR» 2009/39) worden betoogd dat kan worden toegewerkt naar
aansprakelijkheid voor 50%. In dit arrest nam hof aansprakelijkheid voor 50% aan,
gebaseerd op een deskundigenrapport waarin objectiveerbare medische gegevens en
100
getalsmatige onderbouwing (eveneens) ontbraken. De Hoge Raad overwoog dat het
oordeel van het hof, gebaseerd op het deskundigenoordeel, was verwezen met
waarderingen van feitelijke aard en daarbij niet onbegrijpelijk was. Vooropgesteld dat
een dergelijk feitelijk oordeel in cassatie moeilijk aantastbaar is, kan hieruit met enige
terughoudendheid worden beargumenteerd dat de Hoge Raad voor toepassing van
proportionele aansprakelijkheid wellicht minder strenge eisen stelt aan het
deskundigenbericht dan voor toepassing van de omkeringsregel (met als gevolg volledige
aansprakelijkheid). Dat zou ook in lijn zijn met HR 20 april 2001, NJ 2001, 362
(Intereffect/Brinkman), waarin de Hoge Raad overwoog dat voor een deskundigenbericht
eigen wetenschap en ervaring van de deskundige in belangrijke mate redengevend
mogen zijn.
mr. E.M. Hoogeveen,
»Voetnoten
[1]
Deze feiten zijn ontleend aan rov. 4.1 van het tussenarrest van 5 juli 2007.
[2]
Dat was in elk geval de situatie ten tijde van het het wijzen van het in noot 2 genoemde
tussenarrest.
[3]
Zie tussenarrest van 5 juli 2007, rov. 4.2.
[4]
Tussenarrest van 5 juli 2007 rov. 4.3.
[5]
Aldus de samenvatting van het Hof in zijn tussenarrest van 5 juli 2007, rov. 4.3.
[6]
Het Hof formuleert dat niet letterlijk zo, maar het is evident wel zo bedoeld.
[7]
HR 2 juni 2006, LJN AW6167, RvdW 2006/546; JAR 2006/155, M.S.A. Vegter.
[8]
Voetnoot in origineel: “In Whiplash and Other Useful Illnesses blz. 52 e.v.; het citaat is
ontleend aan mijn conclusie voor HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75 onder 3.2.3.”.
[9]
Voetnoot in origineel: “Idem blz. 53 e.v.”.
[10]
Voetnoot in origineel: “Idem blz. 61.”.
[11]
Voetnoot in origineel: “Idem blz. 68.”.
[12]
Op mijn in eerdere conclusies eveneens bepleite terughoudendheid wegens – kort gezegd
– de onduidelijkheden over RSI is kritisch gereageerd door L.E.M. Charlier: L&S 2006 nr
3 p. 8, geciteerd in de s.t. van mrs Sagel en Van der Kroon onder 56. Het betoog van
Charlier komt er – kort samengevat – op neer dat tussen RSI en OPS geen wezenlijke
verschillen zouden bestaan (p. 8 en 9). Veronderstellenderwijs aannemend dat dit juist
is, zou mijn conclusie zijn dat ook met betrekking tot OPS zéér grote voorzichtigheid past
gemakkelijk een condicio sine qua non-verband tussen werkomstandigheden en
gezondsheidsklachten aan te nemen. Verderop meent Charlier dat achterhaald is dat
onvoldoende duidelijkheid bestaat rond de ontstaansfactoren en de
preventiemechanismen bij RSI (p. 17). Dat betoog wordt op p. 18 verder uitgewerkt.
Charlier gaat aldus evenwel langs mijn betoog heen. Ik ontken niet dat RSI een serieus
probleem kan zijn. Mijn stelling was en is dat objectief klaarblijkelijk (vaak) niet valt vast
te stellen of klachten reëel zijn, terwijl niet goed duidelijk is welke maatregelen moeten
worden genomen om RSI tegen te gaan en dat evenmin (gemakkelijk) valt vast te stellen
of een causale relatie tussen pretense (dat kunnen zeer wel reële) klachten en de
werkomstandigheden bestaat. Dat heb ik niet zelf bedacht (dan zou de stelling niet
relevant zijn); het wordt ontleend aan deskundigen; zie verderop in de tekst.
[13]
101
P. 202 e.v., waarover O.A. Haazen en J. Spier, AV&S 1995/6 p. 141 e.v.
[14]
Zie, ook voor verdere bronnen, O.A. Haazen en J. Spier, NJV 1996-I p. 29.
[15]
Zie onder veel meer Michael Faure en Ton Hartlief, Nieuwe risico’s en vragen van
aansprakelijkheid en verzekering (2002) p. 167.
[16]
Terecht schrijft Wansink dat verzekeraars met deze polisvorm absolute bescherming aan
eigen belangen geven (De algemene aansprakelijkheidsverzekering (2006) p. 107); in de
daarop volgende pagina’s geeft hij een belangwekkend rechtsvergelijkend overzicht.
Overigens biedt deze dekkingsmethodiek verzekerden wel enige bescherming, vooral
door de zogenaamde omstandighedenclausule; zie daarover nader F. Stadermann, Enige
vraagstukken van verzekeringsdekking p. 37 e.v.
[17]
Zie nader: http://amweb.nl/-/interpolis-haalt-en-bloc-asbestdekking-uit-laatste-avb-
polissen.
[18]
J.M. Gaarland en R. Knegt, Aansprakelijkheid van werkgevers: belemmerende factor voor
de doorgroei van ondernemingen p. 19 waar wordt vermeld dat onder kleine
ondernemingen wordt verstaan een onderneming met een – gebaseerd op full time inzet
– 0,5 tot 9 fte daar werkzame personen.
[19]
P. 16.
[20]
Het rapport heeft ook geen enkele aanwijsbare belangstelling voor de dekkingsgrondslag.
[21]
P. 31. Naar ik begrijp wordt t.a.p. gedoeld op een AVB-verzekering.
[22]
Zie nader J. Spier en O.A. Haazen, Aansprakelijkheidsverzekeringen op claims made-
grondslag p. 41 e.v.
[23]
Vgl. in meer algemene zin Wansink (2006) p. 111 e.v.
[24]
Volgens Wansink (2006 p. 124) zou de claims made-dekking gelden voor “het merendeel
van de markt” niet zijnde particulieren (p. 122/123). Of deze stelling ook ziet op het
midden- en kleinbedrijf weet ik niet; de formulering doet dat wel vermoeden. Of dat anno
2012 nog steeds zo is, weet ik evenmin. Voor wat het waard is: al weer vrij geruime tijd
geleden heb ik uit enkele gesprekken met deskundigen afgeleid dat beurspolissen vaak
genereuzer zijn voor verzekerden.
[25]
Zie hierna onder 3.10 sub e.
[26]
In de VS zou RSI de meest voorkomende en kostbaarste beroepsziekte zijn waarmee
jaarlijks US$ 20 miljard zou zijn gemoeid; zie Fit2Work, Repetitive Strain Injury (RSI);
zie ook European Agency for Safety and Health at Work, Facts 6, Repetitive Strain
Injuries in EU Member States.
[27]
Nieuwsbericht van 16 mei 2008.
[28]
Zie over die problematiek M.L. Hendrikse en J.G.J. Rinkes, Naar een (doorlopende)
generieke zorgplicht voor verzekeraars en verzekeringstussenpersonen?
[29]
Zie met betrekking tot de uitsluiting voor RSI en TSE onder AVB-verzekeringen ook J.M.
Gaarland en R. Knegt, Aansprakelijkheid van werkgevers: belemmerende factor voor de
doorgroei van ondernemingen? p. 15. Ik heb slechts onderzoek gedaan naar enkele
verzekeraars. Het is niet onmogelijk dat vergelijkbare uitsluitingen elders ook
voorkomen.
102
[30]
Zie voor de onjuistheid art. 3:310 BW.
[31]
Kennelijk behorend bij Model ALB 06-2 (52400) (0309) en AVB 06-2 (51453).
[32]
Voor RSI blijkt dat reeds uit het al genoemde boek van Faure en Hartlief c.s.
[33]
Zie nader B. van Hattum, in Hendrikse/Rinkes, a.w. p. 31 e.v.
[34]
Brief van 28 februari 2003 van de staatssecretarissen van Volksgezondheid, Welzijn en
Sport zomede Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Voorzitter van de Tweede
Kamer; kenmerk POG/OGZ-2342150 p. 2.
[35]
In de bijdrage van N. Vloemans in het boek met de pakkende titel Knelpunten in het
verzekeringsrecht (red. L. Hendrikse en J.G.J. Rinkes) wordt opmerkelijk weinig aandacht
geschonken aan de echte problemen; zie 137 e.v.
[36]
Zie het prikkelende betoog van W.H. van Boom, AV&S 2003/1 p. 33 e.v.
[37]
Met juistheid heeft Hartlief betoogd dat aansprakelijkheidsverzekeringen een belangrijke
rol hebben gespeeld bij de ontwikkeling van het aansprakelijkheidsrecht; zie o.m. AV&S
2006/16 onder 8. Dat betekent niet dat de afwezigheid van verzekeringsdekking
beslissend zou moeten zijn, maar van belang is het m.i. zeker wel.
[38]
Zie o.m. zijn eerste rapport p. 14.
[39]
Dat wordt op p. 44 kort uitgewerkt ten aanzien van houding. Noodzakelijk is te weten
welke houdingen moeten worden vermeden. Dat begrijp ik. Maar dan is voor mij niet
helemaal duidelijk hoe uit bepaalde houdingen, zoals zitten op een wegzakkende stoel,
zonder omhaal van woorden een causaal verband met RSI kan worden afgeleid.
[40]
P. 3 van zijn eerste rapport.
[41]
Sinds 2000 is het aantal aanzienlijk gedaald; zie eveneens p. 42.
[42]
Gedoeld wordt op typen; niet op beeldschermwerk.
[43]
Johan H. Andersen, Nills Fallentin, Jane F. Thomson and Sigurd Mikkelsen, Risk Factors
for Neck and Upper Extremity Disorders among Computers Users and the Effect of
Interventions: An Overview of Systemetic Reviews, PLoS One, May 2011, Vol. 6 Issue 5
p. 9.
[44]
Zie nader HR 9 december 2011, LJN BT2921, NJ 2011/599 rov. 3.5.4.
[45]
Dat is geen waardeoordeel. Ik doel op personen bij wie een causaal verband valt vast te
stellen tussen de door hen geclaimde schade en de door hen gestelde oorzaak,
aannemend dat iemand voor die “oorzaak” aansprakelijk is.
[46]
Ik noem slechts Michael Faure en Ton Hartlief, Nieuwe risico’s, a.w. en Ton Hartlief, Anno
2010 p. 88 e.v.
[47]
HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596 DA.
[48]
NJ-noot onder 4.
[49]
NJ-noot onder 9.
[50]
103
Aldus ook de NJ-noot onder 10 eerste volzin, al wordt dat verderop weer afgezwakt.
[51]
NJ-noot onder 11.
[52]
NJ-noot onder 12.
[53]
HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354.
[54]
In vergelijkbare zin mijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 4.14 e.v.
[55]
Anders H.J.W. Alt, Ongelijkheidscompensatie bij stelplicht en bewijslast in het civiele en
het ambtenarenrecht p. 140.
[56]
Zie nader mijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 4.11.2.
[57]
HR 2 juni 2006, LJN AW6167, JAR 2006/155 M.S.A. Vegter.
[58]
HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252 T.F.E. Tjong Tjin Tai.
[59]
Dat is een erg geserreerde weergave; zie uitvoeriger mijn aan het arrest voorafgaande
conclusie onder 3.1; stellingen die BAM nauwelijks had bestreden (zie onder 3.2).
[60]
In iets andere woorden komt de NJ-annotator Tjong Tjin Tai tot dezelfde slotsom: onder
1 en verderop onder 4.
[61]
Zie nader mijn conclusie in die zaak onder 3.5 en 4.1-4.3.
[62]
Zie onder 5.6.1-5.10.
[63]
NJ-noot onder 2.
[64]
Idem onder 3 en 4.
[65]
Idem onder 4.
[66]
Te weten: het arrest Havermans/Luyckx waarin nog een koppeling wordt gelegd met de
blootstelling aan gevaarlijke stoffen.
[67]
Maar dat laatste argument is, naar ik grif toegeef, niet heel sterk omdat de passage
waarop Van de Wege zich beroept een eigen vooropstelling van Uw Raad is.
[68]
Zie NJ-noot onder 2.
[69]
Juist is m.i. dan ook de opvatting van K. Festen-Hoff (TRA 2009/75 onder 5) dat men
zich af kan vragen of deze rechtspraak de werknemer veel heeft te bieden in geval van
multi-causale of moeilijk verifieerbare aandoeningen. E.M. Tjon-En-Fa gaat nog een
stapje verder; bij OPS en RSI zal regelmatig onduidelijk blijven wat de oorzaak is en dan
moet de vordering worden afgewezen (MvV november 2006, nr 11 p. 213).
[70]
Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II* (2009) nr 81 i.f. gaan er m.i. met juistheid vanuit dat
de “omkeerregel” bij kansschade en onzeker causaal verband niet van toepassing is.
[71]
Zie nader, onder meer, mijn conclusie voor HR 19 oktober 2012, LJN BX7591, RvdW
2012/1320.
[72]
Zoals bekend, meen ik dat er situaties zijn waarin de rechter ex ante bereid zou moeten
zijn om zo nodig de grenzen van het recht iets te verschuiven; zie nader mijn Shaping
104
the law for global crises. Maar hoe ernstig en verdrietig het lot van W. Ritsma (en zijn
nabestaanden) ook is, het is van een andere dimensie als het lot van de wereld.
[73]
In vergelijkbare zin Van der Grinten/Bouwens/Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht (2011)
par. 16.5.
[74]
Vgl. HR 8 juli 2011, LJN BQ3514, NJ 2011/311 en mijn aan dat arrest voorafgaande
conclusie onder 5.10 e.v. zomede mijn conclusie voor HR 19 oktober 2012, LJN BX7591
(afgehandeld op de voet van art. 81 lid 1 RO) onder 4.3 e.v.
[75]
Dat is dus een andere benadering dan die welke m.i. terecht is verworpen door Uw Raad
in rov. 3.9 van het hierna nog te bespreken arrest Fortis/Bourgonje (HR 24 december
2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 T.F.E. Tjong Tjin Tai). Immers ligt het niet op de weg
van de cassatierechter om een eigen algemeen oordeel uit te spreken over de vraag of
een bepaalde ziekte of aandoening in het algemeen kan worden vastgesteld, nog
daargelaten dat de medische opvattingen daaromtrent allicht in de loop der tijd wijzigen
zodat vragen zouden rijzen over de temporele dimensie van zulk een oordeel van Uw
Raad. Mijn redenering is ook niet gebaseerd op een eigen oordeel dat RSI of een
schildersziekte, maar slechts op de – volgens wetenschappelijke studies, besproken
onder 3 – onduidelijkheden die daaromtrent vooralsnog bestaan.
[76]
In haar noot onder Hof Amsterdam, 21 april 2009 betoogt Vegter dat Uw Raad in het
arrest Landskroon/BAM de Unilever/Dikmans regel ook toepasselijk acht op gevaarlijke
omstandigheden (JAR 2011/290).
[77]
Vgl. mijn conclusies voor HR 19 oktober 2012, LJN BX7591 (afgedaan op de voet van art.
81 lid 1 RO) en in ander verband HR 7 december 2012, LJN BX7590, NJ 2013/11.
[78]
Ik besef dat met deze benadering, in zekere zin, materieel recht en procesrecht worden
vervlochten. Daar is m.i. niets op tegen en het is ook niet in strijd met meer gangbare
opvattingen; zie bijvoorbeeld W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004) p. 76/77.
[79]
HR 28 april 2000, NJ 2000/430. Hierbij valt te bedenken dat de invalshoek van deze
arresten de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid was, terwijl art. 150 Rv.
niet tot een zó terughoudende benadering noopt.
[80]
Zie nader Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2011, Spier) nr 337a.
[81]
Noot onder Hof Amsterdam 21 april 2009, JAR 2011/290. Eerder betoogt ze, m.i. ten
onrechte, dat de werknemer “kan (...) volstaan met [het bewijzen van] de blootstelling”.
Dat die opvatting niet juist is, vloeit voort uit hetgeen hiervoor onder 4.10 werd vermeld.
In vergelijkbare zin onder Hof Amsterdam 21 april 2009, LJN BJ6266, JA 2010/7.
[82]
Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband.
[83]
Zie, in het kader van verlies van een kans, uitvoerig Akkermans, a.w. p. 123 e.v.
[84]
European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law, Text and Commentary
(Spier) p. 47 e.v.; zie ook J. Spier (ed.), Unification of Tort Law: Causation. Zie eveneens
B. Winiger, H. Koziol, B.A. Koch en R. Zimmermann (eds.), Digest of European Tort Law:
Volume 1: Essential Cases on Natural Causation en dezelfden (eds.), Volume 2: Essential
Cases on Damage.
[85]
HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 T.F.E. Tjong Tjin Tai. Zoals vermeld in
mijn aan het arrest voorafgaande conclusie is de door proportionele benadering (die Uw
Raad heeft gevolgd) in lijn met de gangbare opvattingen in de doctrine, terwijl zij ook in
internationaal verband veld wint; zie onder 6.30 sub a.
105
[86]
HR 21 december 2012, LJN , RvdW 2013/... rov. 3.8.
[87]
Vgl. HR 9 januari 2009, LJN BG4014, JA 2009/59.
[88]
Onder 3.69-3.70.
[89]
Zie nader, ook voor verdere bronnen, Tjong Tjin Tai, onder HR 31 maart 2006, LJN
AU6092, NJ 2011/250 onder 2 en laatstelijk J.S. Kortmann, Causaliteitsperikelen,
preadvies VASR p. 41 e.v. Theoretisch is, naar Kortmann ook aangeeft, verdedigbaar dat
het verlies van een kans-leerstuk dogmatisch (veeleer) valt onder schade (p. 42). In
hetzelfde boek besteedt ook C.J.M. Klaassen aandacht aan deze kwestie; p. 23 e.v. In
het hierna te bespreken arrest Van Hout/Hassink spreekt Uw Raad uitdrukkelijk over zijn
proportionele benadering. Diezelfde benaming duikt al op in HR 14 december 2012, LJN
BX8349, RvdW 2013/37 rov. 4.3.
[90]
Zie wederom A-G Wissink voor HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 T.F.E.
Tjong Tjin Tai onder 3.72, ook voor verdere bronnen.
[91]
HR 21 december 2012, LJN BX7491, RvdW 2013/85.
[92]
Ik weersta de verleiding om thans in te gaan op de – niet geheel onbelangrijke – vraag
wat in deze onder “kans” moet worden verstaan; zie daarover Kortmann, a.w. p. 44 e.v.
[93]
Reeds kort na dit arrest wees Hartlief op de betekenis van het woordje “mag”: AV&S
2006/16 sub 1.
[94]
Rov. 3.7 kan wellicht zo worden gelezen dat ook enige terughoudendheid geboden is bij
toepassing van het verlies van een kans-leerstuk. M.i. staat dat er evenwel niet. Dat het
zo niet is bedoeld, ligt ook voor de hand omdat een dergelijke beperking in de eerder
geformuleerde regel niet is te lezen.
[95]
In die zin W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004) nr 2 en uitvoeriger I. Giesen, AA
1999 p. 624 e.v. en voor rechtsvergelijking p. 627 e.v.
[96]
AA 1999 p. 630.
[97]
Idem en uitvoeriger maar met dezelfde conclusie in Bewijs en aansprakelijkheid p. 59
e.v., ook voor een schat aan verdere bronnen.
[98]
AA 1999 p. 631.
[99]
Het verwijst in dit verband tevens naar rov. 2.9 van het tussenarrest van 19 april 2009
(bedoeld is kennelijk: rov. 2.9 van het tussenarrest van 19 april 2011).
[100]
HR 25 april 2008, LJN BC2800, NJ 2008/553 H.J. Snijders, rov. 3.3.3.
[101]
Zie naast het in de vorige voetnoot genoemde arrest ook HR 26 november 2010, LJN
BN8521, NJ 2010/634, rov. 3.9.
[102]
SVB noemt wel een belang, maar om de al genoemde reden acht ik dat niet klemmend.
[103]
Bovendien bestaat het randnummer waarnaar wordt verwezen niet in het betrokken
processtuk.
[104]
Zie bijvoorbeeld HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21.
[105]
106
HR 30 januari 2004, LJN AN8601, NJ 2005/235 H.J. Snijders.
[106]
Hoewel dat er niet expressis verbis staat, leid ik uit de s.t. van mrs Sagel en Van der
Kroon dat zij er ook moeite mee hadden. Immers wijden ze aan deze passage geen
woord.
[107]
Besluit van 10 december 1992, houdende regels met betrekking tot het verrichten van
arbeid met beeldschermapparatuur (Besluit beeldschermwerk), Stb. 1992, 677. Het
besluit was gebaseerd op art. 24 van de Arbeidsomstandighedenwet (Stb. 1990, 94) en
diende ter implementatie van de Richtlijn van 29 mei 1990 van de Raad van ministers
van de Europese Gemeenschappen betreffende minimumvoorschriften inzake veiligheid
en gezondheid met betrekking tot het werken met beeldschermapparatuur (90/270/EEG;
Pb EG 1990 L156). Art. 4 van het Besluit beeldschermwerk was gebaseerd op artikel 7
van de Richtlijn (zie Nota van Toelichting, Stb. 1992, 766, p. 14); de laatstgenoemde
bepaling luidt: “De werkgever is gehouden de activiteit van de werknemer zodanig te
organiseren dat het dagelijkse werken met een beeldscherm op gezette tijden wordt
onderbroken door rustpauzen of andersoortige activiteiten, waardoor de belasting van
het werken met een beeldscherm wordt verlicht.”.
[108]
HR 12 september 2003, LJN AF8254, NJ 2004/177.
[109]
Zie HR 11 november 2011, LJN BR5223, JA 2012/7.
[110]
Zie met name de op het voorliggende geval toegesneden overweging in rov. 4.4.1.
[111]
90/270/EEG.
[112]
Zie over de ruimte die deze bepaling de nationale wetgever biedt HvJ EG 12 december
1996, I-6629.
[113]
Zie Nota van Toelichting bij het Besluit beeldschermwerk, Stb. 1992, 677, p. 5, 8.
[114]
Nadere rapport onder 6.1 en 6.2.
[115]
Rov. 2.6-2.8 van het eindarrest.
[116]
Rov. 2.14 derde volzin.
[117]
In deze reactie komt een aantal m.i. niet onbelangrijke stellingen voor. Ik ga slechts in
op hetgeen in het kader van de klachten ter zake zou kunnen doen.
[118]
Ik moge nogmaals in herinnering roepen dat ’s Hofs arrest op dit punt niet aansluit bij
Barnas’ bevindingen/uitgangspunten.
[119]
Rechtsgeleerd Magazijn Themis 2006-5 p. 177/8. Kritisch is ook I. Giesen, NTBR
2011/19. Zie voorts S.D. Lindenbergh en S.B. Pape, annotatie van het arrest
Fortis/Bourgonje, AA 2011, p. 723/4.
[120]
AA 2006 p. 740.
[121]
AV&S 2012/17 onder 8.
[122]
Zie nader F. Sobczak, NTBR 2010, 49.
[123]
Diss., a.w. p. 462.
[124]
Zie HR 8 februari 1985, NJ 1986/137 CJHB rov. 3.3.
107
[125]
HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 T.F.E. Tjong Tjin Tai rov. 3.13 derde
alinea.
[126]
NJ-noot onder 3.
[127]
Zie ook Lindenbergh in zijn AA-annotatie onder Nefalit/Karamus 2006 p. 741; Keirse TvP
2006 p. 73 en Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6 II* (2008) nr 81.
108
ECLI:NL:GHARL:2013:BZ8365
Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
23-04-2013
Datum publicatie
24-04-2013
Zaaknummer
200.051.661/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie
Geen arbeidsovereenkomst idzv art. 7:610 BW aangenomen tussen
promotiestudenten/bursalen en de Rijksuniversiteit Groningen (RUG). Stelplicht en
bewijslast rust op eisende partij in eerste aanleg: ABVAKABO en dertien
promotiestudenten/bursalen. Volgens het hof is wel voldaan aan de citeria loon en
arbeid, waardoor het wettelijk vermoeden van art. 7:610a BW opgeld doet. Dit
vermoeden is door RUG weerlegd. Geen gezagsverhouding tussen RUG en
promotiestudenten/bursalen. Feitelijke omstandigheden (voor zover gesteld en/of
vaststaand) ook overigens onvoldoende om tot bestaan arbeidsovereenkomst te kunnen
concluderen. ABVAKABO en promotiestudenten/bursalen niet toegelaten tot (verdere)
bewijslevering. Grieven over art. 7:615 BW bij gebrek aan belang buiten bespreking
gelaten.
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.051.661/01
(zaaknummer rechtbank Groningen: 376165 CV EXPL 08-12156)
arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken van 23 april 2013, zoals gewijzigd bij
herstelarrest van 14 mei 2013
in de zaak van
Rijksuniversiteit Groningen,
gevestigd te Groningen,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: RUG,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie heeft gepleit mr. M. Kremer, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
1. ABVAKABO FNV,
gevestigd te Zoetermeer,
hierna: ABVAKABO,
[alsmede geïntimeerden 2 tot en met 14]
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: ABVAKABO c.s.,
advocaat: mr. M.B. van Voorthuizen, kantoorhoudende te Zoetermeer,
voor wie heeft gepleit mr. E.J. van Leeuwen, kantoorhoudende te Rotterdam.
1. Het geding in eerste instantie
1.1 In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het incidentele
vonnis van 15 januari 2009 en het eindvonnis van 13 augustus 2009, zoals hersteld bij
109
vonnis van 15 oktober 2009, gewezen door de rechtbank Groningen, sector kanton,
locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploot van 10 november 2009 is door RUG hoger beroep ingesteld van
voormelde vonnissen.
De conclusie van de memorie van grieven (met elf producties) luidt:
"(…) bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank
te Groningen van 13 augustus 2009, alsmede het herstelvonnis van 15 oktober 2009 (…)
te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Abvakabo c.s. in hun vorderingen niet
ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen van Abvakabo c.s. alsnog volledig af te
wijzen, met veroordeling van Abvakabo c.s. in de kosten van het geding in beide
instanties."
2.2 Bij memorie van antwoord (met twee producties) hebben ABVAKABO c.s. verweer
gevoerd met als conclusie:
"Voor zover op Abvakabo FNV de bewijslast van haar stellingen mocht (komen te) rusten,
biedt zij uitdrukkelijk daarvan bewijs aan.
Nu alle grieven van appellante falen, zal het vonnis van de rechtbank Groningen (…) -
waar nodig met aanvulling of verbetering van de gronden - bekrachtigd moeten worden.
Voorts zal appellante ook in de kosten van het hoger beroep, gevallen aan de zijde van
Abvakabo FNV moeten worden veroordeeld."
2.3 Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten. Ter gelegenheid van het
pleidooi hebben beide advocaten pleitnotities overgelegd en heeft de advocaat van RUG
twee akten genomen waarbij nog twee producties in het geding zijn gebracht. Ten slotte
hebben partijen arrest gevraagd, te wijzen op het pleitdossier.
2.4 De akte van 2 oktober 2008 waarbij ABVAKABO c.s. hun eis in eerste aanleg
(enigszins) hebben gewijzigd alsmede de brieven die zijn gewisseld na het vonnis van 13
augustus 2009 en die geleid hebben tot het herstelvonnis van 15 oktober 2009, bevinden
zich niet tussen de gedingstukken. Naar het oordeel van het hof worden partijen hierdoor
niet in hun belangen geschaad.
2.5 Gelet op art. CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313)
wordt in deze vóór 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het
hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
2.6 Nu mr. R.J. Voorink, die op het pleidooi heeft gezeten, als gevolg van de
inwerkingtreding van wijzigingen in de wet RO niet langer in dit ressort als raadsheer-
plaatsvervanger werkzaam kan zijn, heeft mr. Koene zijn plaats ingenomen bij het wijzen
van dit arrest.
De beoordeling
Ten aanzien van de feiten
3 Het hof ziet aanleiding om de feiten zelfstandig vast te stellen. Als gesteld en erkend,
dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre
onbetwiste inhoud van de overgelegde producties, staan in hoger beroep de navolgende
feiten vast.
3.1 ABVAKABO is een werknemersvereniging die statutair tot taak heeft op te komen
voor de belangen van werknemers. RUG is een publiekrechtelijke rechtspersoon. Haar
universiteit is gericht op het verzorgen van wetenschappelijk onderwijs en het verrichten
van wetenschappelijk onderzoek.
3.2 RUG onderscheidt drie typen promovendi. Ten eerste promovendi met een ambtelijke
aanstelling. In de tweede plaats promotiestudenten (Nederlandse promovendi met een
beurs) en bursalen (uit het buitenland afkomstige promotiestudenten met een beurs).
Ten derde externe promovendi.
3.3 In 2005 heeft RUG negen zogeheten Graduate Schools opgericht, één per faculteit.
Binnen deze Graduate Schools worden promotiestudenten en bursalen opgeleid tot het
afleggen van een proeve van bekwaamheid in de vorm van een proefschrift. Voor de
promotieopleiding gelden de bepalingen van de (model-)Regeling Promotie-opleiding RUG
zoals die binnen de desbetreffende faculteit van kracht is. Door RUG is deze (model-
)regeling inclusief toelichting in het geding gebracht. De voor dit geschil meest relevante
bepalingen van voormelde (model-)regeling luiden als volgt:
110
"(…)
Artikel 1.2 Begripsbepalingen
In deze regeling wordt verstaan onder:
(…)
b. promotiestudent: degene die als zodanig geregistreerd staat bij de universiteit voor
het volgen van de promotieopleiding;
c. universiteit, RUG: de Rijksuniversiteit Groningen;
d. Graduate School: school die de promotieopleiding verzorgt;
e. promotiebegeleider: de hoogleraar die de promotiestudent tot de promotie begeleidt;
f. promotor: de hoogleraar die door het College voor de promoties als zodanig is
aangewezen;
(…)
Artikel 1.3 Doel van de opleiding
(…)
1.3.2 Het doel van de promotieopleiding is promotiestudenten optimaal voor te bereiden
op de promotie door middel van de totstandkoming van een proefschrift. De student
wordt daarbij voorbereid op het vervullen van maatschappelijke functies, waarvoor
ervaring met wetenschappelijk onderzoek wezenlijk is.
1.3.3 De opleiding verschaft een kader voor het leren verrichten van wetenschappelijk
onderzoek en voorziet in training van vaardigheden op het gebied van mondelinge en
schriftelijke verslaglegging van onderzoeksresultaten met het oog op het schrijven en
verdedigen van een proefschrift.
1.3.4 De promotieopleiding voorziet in het opdoen van dusdanige didactische
vaardigheden, dat na afronding van de opleiding de student in staat is onderwijstaken
van een universitair docent te vervullen.
(…)
Paragraaf 2 Opbouw van de opleiding
Artikel 2.1 Promotieopleiding
2.1.1 In het kader van de promotieopleiding wordt het volgende onderwijs gegeven:
(dit moet worden ingevuld door de Graduate School. De inhoud en omvang in EC moeten
worden aangegeven en er dient onderscheid te worden gemaakt in verplichte en niet-
verplichte onderdelen. De scholing in didactische vaardigheden dient ook hierin
opgenomen te worden).
(…)
Artikel 2.2. Promotieplan
2.2.1 De promotiestudent stelt in overleg met de promotiebegeleider vóór de aanvang
van de opleiding een promotieplan op.
2.2.2 Onverminderd het gestelde in artikel 3.1 van deze regeling, behoeft het
promotieplan de goedkeuring van de directeur van de Graduate School, alvorens de
promotiestudent zich kan registreren voor de opleiding.
2.2.3 Het promotieplan omvat ten minste:
(…)
* de omvang van de begeleiding.
* de tijdsplanning voor het onderwijs (verplichte en/of facultatieve cursussen;
conferenties) en de onderzoeksactiviteiten, inclusief evaluatie, de (tweejaarlijkse)
voortgangsgesprekken en de data van periodieke bijstelling hiervan;
* de wijze van de (ten minste jaarlijkse) beoordeling van de prestaties en de voortgang
van de student;
* deadlines, etc en verslaglegging hiervan.
* een omschrijving van de voor de opleiding noodzakelijke onderwijs- en
onderzoeksfaciliteiten (bij voorbeeld het gebruik van universitaire laboratoria,
apparatuur) die aan de promotiestudent beschikbaar worden gesteld.
2.2.4 De promotiestudent heeft het recht van dezelfde onderwijsfaciliteiten gebruik te
maken als de RUG-student in de zin van de WHW.
2.2.5 Indien de voltooiing van de opleiding door de promotiestudent met meer dan een
jaar wordt of dreigt te worden vertraagd en niet wordt veroorzaakt door een bijzondere
111
omstandigheid, kan het faculteitsbestuur, op voorstel van de directeur van de Graduate
School, de opleiding van de promotiestudent beëindigen.
2.2.6 Alvorens het faculteitsbestuur besluit de opleiding van de promotiestudent te
beëindigen, dient er een gesprek te hebben plaatsgevonden met de directeur van de
Graduate School, de begeleider van de promotiestudent en de promotiestudent.
(…)
Artikel 3.5 Toegang
Toegang tot de opleiding geschiedt niet eerder dan dat de student zich als
promotiestudent bij de RUG heeft ingeschreven en het voor de opleiding verschuldigde
collegegeld heeft voldaan. Indien de student op grond van de Regeling beurs
promotiestudenten van het faculteitsbestuur een beurs ontvangt, wordt de student
vrijgesteld van het betalen van het verschuldigde collegegeld. De hoogte van het
instellingscollegegeld wordt jaarlijks vastgesteld door het College van Bestuur en wordt
opgenomen in de Uitvoeringsregeling van de RUG.
(…)"
3.4 Promotiestudenten die staan ingeschreven bij één van de Graduate Schools
ontvangen gedurende hun promotieopleiding een beurs conform de Regeling Beurs
Nederlandse Promotiestudenten RUG. De voor dit geschil meest relevante bepalingen van
de Regeling Beurs Nederlandse Promotiestudenten RUG, welke op 1 januari 2006 van
kracht is geworden, luiden als volgt:
"(…)
Artikel 2 Rechthebbenden
De Nederlandse promotiestudent die als promotiestudent bij de RUG staat ingeschreven
voor een promotieopleiding bij een Graduate School van de RUG, komt in aanmerking
voor een beurs.
Artikel 3 Aard en omvang van de beurs
3.1 De beurs bestaat daaruit dat de promotiestudent, om te kunnen voorzien in zijn
levensonderhoud, per maand een bedrag van de universiteit ontvangt. Op 1 januari 2006
is dit bedrag € 2.155,=.
3.2 Het beursbedrag wordt twee keer per jaar aangepast.
3.3 De beurs kan gedurende de opleiding voor een periode van 4 jaar worden verstrekt.
3.4 Indien de promotiestudent voor de 5-jarige deeltijdopleiding staat ingeschreven,
wordt de beurs naar rato verstrekt.
3.5 Indien er sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 6, kan de
beursperiode met maximaal 12 maanden worden verlengd.
3.6 Bij beëindiging van de inschrijving als promotiestudent vervalt het recht op een beurs
met ingang van de eerstvolgende maand volgend op de maand dat de inschrijving is
beëindigd.
(…)"
3.5 Door RUG is in het geding gebracht de model-overeenkomst inzake promotie-
opleiding voor buitenlandse studenten d.d. augustus 2008, waarvan de voor dit geschil
meest relevante bepalingen luiden als volgt:
"Overeenkomst inzake promotie-opleiding
(…)
1. Partijen zullen streven naar een academische promotie aan de universiteit, volgens het
als bijlage bij deze overeenkomst gevoegde promotieplan, over de inhoud waarvan
tussen partijen overeenstemming bestaat en dat van deze overeenkomst deel uitmaakt.
2. De universiteit zal de in het promotieplan voorziene begeleiding bieden en doen wat in
haar vermogen ligt om een academische promotie voor de promovendus te
bewerkstelligen.
3. 3.1 De promovendus zal zich nauwgezet aan het promotieplan houden. Bij dreigende
overschrijding van de hierin gestelde termijnen zal hij, op uitdrukkelijk verzoek van de in
artikel 10 genoemde promotor, door het faculteitsbestuur worden gewaarschuwd dat een
dergelijke overschrijding ernstige gevolgen kan hebben voor de voortgang van zijn
promotie, en dat de promovendus daarom alles in het werk dient te stellen om deze
dreigende vertraging te voorkomen.
112
3.2 Mochten de termijnen na de in 3.1 bedoelde waarschuwing alsnog overschreden
blijken te worden, dan zal de promovendus, wederom op uitdrukkelijk verzoek van de
promotor, door het faculteitsbestuur worden aangemaand deze overschrijding binnen een
daarbij aangegeven termijn ongedaan te maken. Daarbij zal uitdrukkelijk worden
aangetekend dat de overeenkomst door de universiteit ontbonden kan worden wanneer
hij geen gevolg geeft aan deze aanmaning.
3.3 Een besluit tot ontbinding zal slechts door het College van Bestuur kunnen worden
genomen. Het zal niet worden genomen dan nadat daarover onvoorwaardelijke
overeenstemming is bereikt tussen de promotor en het faculteitsbestuur. Het besluit tot
ontbinding zal de gronden bevatten waarop het is gebaseerd, alsook de datum waarop
het van kracht zal worden.
4. De promovendus zal zijn beste krachten wijden aan de voorbereiding zijner promotie
en zijn werkzaamheden afronden met de verdediging van zijn proefschrift ten overstaan
van het college voor de promoties van de universiteit, of van de daartoe aangewezen
commissie.
5. De universiteit zal de promovendus een bedrag van [€ 1.583,-] per maand betalen, als
studiebeurs. De hoogte van de beurs wordt jaarlijks in januari en juli aangepast.
6. Indien de voltooiing van de opleiding door de promovendus met meer dan twaalf
maanden wordt of dreigt te worden vertraagd en niet wordt veroorzaakt door een
bijzondere omstandigheid, kan het faculteitsbestuur, op voorstel van de directeur van de
Graduate School, de opleiding van de promovendus beëindigen.
(…)
9. De universiteit zal de promovendus vergoeden de kosten van onderzoek, stages,
congresbezoek en andere activiteiten die de universiteit in het kader van zijn opleiding
noodzakelijk acht.
10. De universiteit belast [naam promotor] met de onderhandelingen over de nadere
regeling en uitvoering van deze overeenkomst.
11. Deze overeenkomst heeft een looptijd van [vier/vijf] jaar, ingaande op …
De beurs wordt beëindigd met ingang van de eerste maand volgend op de datum dat een
van onderstaande van toepassing zijnde omstandigheid zich heeft aangediend:
a. de opleiding is voltooid;
b. de opleiding is op grond van artikel 3 of 6 beëindigd.
Daarnaast zal de promovendus de overeenkomst met een opzegtermijn van één maand
schriftelijk kunnen opzeggen, zonder tot enige schadevergoeding jegens de universiteit
gehouden te zijn.
(…)"
3.6 Geïntimeerden 2 t/m 14 zijn als promotiestudenten/bursalen werkzaam (geweest) bij
RUG. Tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 zijn overeenkomsten gesloten.
3.7 Geïntimeerden 2, 3, 4, 6, 9, 10, 13 en 14 hebben hun promotieplaats verworven na
te hebben gereageerd op een advertentie van RUG.
3.8 Geïntimeerden 5, 7 en 11 verrichten hun werkzaamheden in deeltijd en ontvangen
een beurs naar rato.
3.9 Geïntimeerden 2 t/m 14 hebben bij RUG een eigen werkplek, telefoon en computer
en kunnen gebruik maken van de post- en faxfaciliteiten van de universiteit.
3.10 Geïntimeerden 2 t/m 14 hebben een personeelsnummer toegewezen gekregen.
3.11 RUG ontvangt voor een proefschrift een vergoeding van het ministerie van
Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (OCW).
3.12 De promotiestudent/bursaal behoudt de intellectuele eigendomsrechten
(auteursrecht, octrooirecht) die voortvloeien uit zijn onderzoek.
Het geschil en de procedure in eerste aanleg
4 ABVAKABO c.s. stellen dat promotiestudenten/bursalen en met name geïntimeerden 2
t/m 14 op basis van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW werkzaam zijn
voor RUG.
4.1 ABVAKABO c.s. vorderen, na wijziging van eis, om voor recht te verklaren:
Primair ten behoeve van eiseres sub 1, dat tussen gedaagde en de krachtens
overeenkomst bij haar werkzame promotiestudenten/bursalen een arbeidsovereenkomst
bestaat, c.q. bestaan heeft;
113
Subsidiair ten behoeve van eisers sub 2 t/m 14, dat tussen hen en de RUG vanaf het
moment en voor de duur dat aan hen een promotiebeurs wordt toegekend en zij staan
ingeschreven als promotiestudent/bursaal, een arbeidsovereenkomst bestaat, c.q.
bestaan heeft.
4.2 RUG heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen. De rechtsverhouding
tussen haar en de promotiestudenten/bursalen is een opleidingsovereenkomst en geen
dienstbetrekking, aldus RUG. Zelfs indien zou worden aangenomen dat sprake is van een
dienstbetrekking, zijn de bepalingen van titel 10 van boek 7 BW volgens RUG op grond
van art. 7:615 BW niet van toepassing op deze rechtsverhouding. Meer subsidiair stelt
RUG dat de rechtsverhouding tussen haar en de promotiestudenten/bursalen niet kan
worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW.
4.3 In zijn eindvonnis - zoals dit luidt na herstel - heeft de kantonrechter als volgt
beslist:
1. verklaart voor recht dat tussen de RUG en de krachtens overeenkomst bij haar
werkzame promotiestudenten/bursalen een arbeidsovereenkomst bestaat, althans
bestaan heeft;
2. veroordeelt de RUG in de kosten van de procedure, gevallen aan de zijde van eisers en
begroot op € 85,44 aan exploitkosten, € 288,-- wegens vast recht en € 450,-- aan salaris
van de gemachtigde.
De beoordeling van de grieven
5 RUG heeft vijf grieven voorgedragen. Aangezien tegen het vonnis van 15 januari 2009
geen grieven zijn ontwikkeld, zal het hof RUG in haar hoger beroep in zoverre niet-
ontvankelijk verklaren.
5.1 Grief I komt er op neer dat de kantonrechter de rechtsverhouding tussen RUG en de
promotiestudenten/bursalen ten onrechte heeft beoordeeld aan de hand van de criteria
van art. 7:610 BW. Met grief II komt RUG op tegen het oordeel van de kantonrechter dat
zij het vermoeden van art. 7:610a BW niet voldoende heeft weerlegd. Grief III stelt de
formulering van de in het dictum van het eindvonnis gegeven verklaring voor recht aan
de orde. In de toelichting op de grieven I, II en III stelt RUG onder meer dat art. 7:615
BW in de weg staat aan toepassing van de art. 7:610 en 7:610a BW. Grief IV is gericht
tegen de verhoging van de post salaris gemachtigde van € 300,- naar € 450,- in het
herstelvonnis van 15 oktober 2009. Grief V houdt in dat de kantonrechter RUG ten
onrechte in de proceskosten heeft verwezen.
5.2 Het hof zal in hetgeen hierna volgt eerst ingaan op de vraag of de rechtsverhouding
tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 is aan te merken als een arbeidsovereenkomst in
de zin van art. 7:610 BW. Daarna komt de meer abstracte vordering van ABVAKABO aan
bod.
5.3 Bij zijn beoordeling van vorenstaande vraag gaat hof er vooralsnog
veronderstellenderwijs vanuit dat art. 7:615 BW de toepasselijkheid van de overige
bepalingen van titel 10 van boek 7 BW niet verhindert.
5.4 Aldus stelt het hof het volgende voorop. Partijen die een overeenkomst sluiten die
strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, kunnen deze overeenkomst op
verschillende wijzen inrichten. Wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door
hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking
genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven
en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze
vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de
overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten.
Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende
rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling
verband worden bezien (zie onder meer HR 14 november 1997, NJ 1998, 149).
5.5 Van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW is sprake indien de ene
partij (de werknemer) arbeid verricht gedurende een zekere tijd en de andere partij (de
werkgever) hiervoor loon betaalt, terwijl er tussen partijen een gezagsverhouding
bestaat.
5.6 Tussen partijen is niet in geschil dat geïntimeerden 2 t/m 14 als
promotie¬studenten/bursalen wetenschappelijk onderzoek verrichten dat wordt afgerond
114
door een proefschrift. Een proefschrift levert voor RUG - naast materieel voordeel in de
vorm van de vergoeding van het ministerie van OCW - in academisch opzicht voordeel
op. Het verweer van RUG komt er in de kern op neer dat de tussen de universiteit en de
promotie¬studenten/bursalen geldende opleidingsovereenkomst meebrengt dat het
opleidingsaspect centraal staat en overheerst. Dat er desondanks gaandeweg de
promotieopleiding een bijdrage wordt geleverd aan de academische prestaties van RUG,
is volgens RUG (onder verwijzing naar o.a. HR 28 juni 1996, NJ 1996, 711) niet
beslissend. Het is, zo overweegt het hof, inderdaad juist dat de Hoge Raad in
laatstgenoemd arrest heeft uitgemaakt dat de rechtszekerheid zich ertegen verzet dat
een leerovereenkomst geruisloos overgaat in een arbeidsovereenkomst vanwege de
omstandigheid dat gaandeweg in de uitvoering van die leerovereenkomst meer het
accent op productieve arbeid komt te liggen. De onderhavige casus is echter niet
vergelijk¬baar met het in voornoemd arrest berechte geval, waarin het immers ging over
een leerovereenkomst als bedoeld in de Wet op het leerlingwezen. De aard van die op de
praktijk gerichte leerovereenkomst brengt juist mee, aldus de Hoge Raad, dat de leerling
geleidelijk (meer) productieve arbeid voor de patroon zal verrichten. In dit geval gaat het
echter, zoals terecht door ABVAKABO c.s. is aangevoerd, om universitair geschoolde
personen die van aanvang af in beginsel volledig gekwalificeerd zijn voor het verrichten
van het wetenschappelijk onderzoek waartoe zij een overeenkomst hebben gesloten met
RUG, terwijl het in voornoemd arrest gaat over een stagiair die ingevolge de Wet op het
leerlingwezen bij een patroon werkt teneinde in de praktijk te worden opgeleid voor een
specifiek beroep. Dat geïntimeerden 2 t/m 14 bij hun werkzaamheden ook een belang
hebben, namelijk het behalen van de hoogste graad in het wetenschappelijk onderwijs,
neemt niet weg dat het proces waarlangs die graad bereikt wordt, vruchten afwerpt die
ook voor RUG financiële en maatschappelijke voordelen meebrengen. De werkzaamheden
van geïntimeerden 2 t/m 14 zijn dus - anders dan RUG meent - niet enkel gericht op het
uitbreiden van hun kennis en ervaring. Met de kantonrechter is het hof dan ook van
oordeel dat de werkzaamheden van geïntimeerden 2 t/m 14 (mede) als productieve
arbeid ten gunste van RUG kunnen worden aangemerkt. Aan één van de elementen van
art. 7:610 BW (arbeid) is daarmee voldaan.
5.7 De beurs die geïntimeerden 2 t/m 14 ontvangen - zeker gezien het feit dat de
deeltijd promotiestudent/bursaal een beurs naar rato ontvangt - hangt zo nauw samen
met het door hen als promotiestudenten/bursalen te verrichten wetenschappelijk
onderzoek, dat dit moeilijk anders dan als loon in de zin van art. 7:610 BW kan worden
beschouwd. Tegen het oordeel van de kantonrechter dat de beurs heeft te gelden als
tegenprestatie voor de door geïntimeerden 2 t/m 14 verrichte werkzaamheden, zijn in
hoger beroep in essentie geen nieuwe argumenten aangevoerd, zodat het hof zich met
het oordeel van de kantonrechter verenigt. Gelet op het feit dat de overeenkomsten
tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 voor tenminste vier jaar zijn aangegaan, is het
hof van oordeel dat ook aan de elementen "loon" en "gedurende zekere tijd" van art.
7:610 BW (arbeid) is voldaan.
5.8 RUG heeft niet betwist dat geïntimeerden 2 t/m 14 hun arbeid gedurende drie
opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per
maand hebben verricht. Hieruit volgt, mede gelet op vorenstaande overwegingen, dat
ABVAKABO c.s. zich terecht beroepen op het wettelijk vermoeden van art. 7:610a BW,
dat in dit geval betekent dat geïntimeerden 2 t/m 14 worden vermoed hun arbeid voor
RUG te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst.
5.9 RUG kan het vermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst weerleggen.
Dit neemt echter niet weg dat - zoals door RUG terecht is aangevoerd - de bewijslast van
het bestaan van een arbeidsovereenkomst, conform de hoofdregel van art. 150 Rv, op
ABVAKABO c.s. rust. Art. 7:610a is immers, blijkens de parlementaire geschiedenis van
die bepaling, bedoeld om de processuele positie van de werknemer te versterken. Tot
een omkering van de bewijslast geeft de bepaling geen aanleiding. Naar 's hofs oordeel
vloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in dit geval evenmin een andere
verdeling van de bewijslast voort.
5.10 Ter weerlegging van voormeld rechtsvermoeden heeft RUG (samengevat) het
volgende aangevoerd:
115
a) Partijen hebben de bedoeling gehad om een overeenkomst te sluiten over een
opleiding tot promotie. Zo hebben zij hun overeenkomst ingericht en zo voeren zij die
ook uit. RUG verwijst in dit verband naar de inhoud van de regelingen en
overeenkomsten die hierboven in de rechtsoverwegingen 3.3 t/m 3.5 zijn aangehaald;
b) De Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHW) schrijft geen
rechtsvorm voor ten aanzien van de afspraken die tussen universiteiten en promovendi
worden gemaakt;
c) Binnen de grenzen van hetgeen wetenschappelijk verantwoord is, bestaat er voor
promotiestudenten/bursalen vrijheid in de keuze van het onderwerp voor en de
vormgeving van het promotieonderzoek. Dit is anders dan bij de promovendi met een
ambtelijke aanstelling, hierna AIO genoemd, die worden gekozen bij een vanuit de
universiteit aangedragen (en in een personeels¬advertentie bekend gemaakt)
onderzoeksonder¬werp;
d) Beschikbare plaatsen voor promotiestudenten/bursalen worden kenbaar gemaakt via
advertenties, maar dat hoeft niet. Toelating tot de Graduate School is in voorkomende
gevallen ook mogelijk op initiatief van de promotiestudent/bursaal;
e) De promotiestudenten/bursalen dienen zich in te schrijven bij de universiteit en zijn
collegegeld verschuldigd;
f) De intellectuele eigendomsrechten (auteursrecht, octrooirecht) van hun prestaties
berusten (anders dan bij AIO's) niet bij RUG;
g) Publicaties van promotiestudenten/bursalen komen niet op de publicatielijst van RUG,
tenzij geschreven als mede-auteur van een RUG-medewerker;
h) Anders dan voor de AIO's geldt voor promotiestudenten/bursalen niet de verplichting
om onderwijs te geven;
i) Er geldt voor promotiestudenten/bursalen geen aanwezigheidsplicht, met uitzondering
van de verplichte onderdelen in het kader van de opleiding aan de Graduate School;
j) RUG heeft geen algemene aanwijzingsbevoegdheid ten opzichte van de
promotie¬student/bursaal. De instructie- en sanctiemogelijkheden en -bevoegdheden
verschillen niet wezenlijk van die welke de universiteit jegens studenten in de diverse
opleidings¬fasen kan doen gelden wanneer de studie onvoldoende voortvarend ter hand
wordt genomen;
k) De promotor is niet de leidinggevende, maar de begeleider van de
promotie¬student/bursaal. De begeleiding is niet op één lijn te stellen met een
gezagsverhouding en niet anders dan de begeleiding van een student aan een bachelor-
masteropleiding (hierna: Ba-Ma) die zijn scriptie schrijft;
l) De promotiestudenten/bursalen hoeven geen verantwoording af te leggen bij verlof of
ziekte. Zij hebben geen verlofkaart en voor hen gelden geen ziekmeldingsregels;
m) De beloning van de promotiestudent/bursaal is niet afhankelijk van de hoeveelheid
tijd die aan het onderzoek wordt besteed. De enige verplichting is dat het onderzoek
voldoende voortgang moet vertonen;
n) AIO's hebben een verplichte vaste werkplek. Voor promotiestudenten/bursalen geldt
die verplichting niet;
o) AIO's moeten toestemming vragen om tijdelijk elders te werken.
Promotiestudenten/bur¬salen zijn hierin vrij;
p) AIO's worden ingeroosterd. Promotiestudenten/bursalen niet;
q) Voor promotiestudenten/bursalen geldt niet een verhuisplicht indien zij op meer dan
75 km. afstand van Groningen woonachtig zijn. Voor AIO's geldt dat wel;
r) De opleiding kan slechts worden beëindigd bij dreigende langdurige vertraging van het
promotietraject (vergelijkbaar met de Ba-Ma student);
s) Over de beurs worden geen loonheffing, sociale verzekeringspremies, of (andere)
werkgeverslasten ingehouden. De rechtsbetrekking tussen RUG en
promotie¬studenten/bursalen is bij de invoering door de belastingdienst niet als een
dienstbetrekking aangemerkt;
t) Er is voor promotiestudenten/bursalen een aparte kinderopvangregeling, vergelijkbaar
met die voor reguliere studenten;
u) Promotiestudenten/bursalen hebben dezelfde rechten met betrekking tot het gebruik
van de universitaire faciliteiten als reguliere studenten;
116
v) Promotiestudenten/bursalen hebben actief en passief kiesrecht voor de
studentengeledingen in de faculteitsraad en in de universiteitsraad;
w) Iedere Graduate School kent een promotiecommissie die voor 50% uit docenten en
voor 50% uit studenten is samengesteld (vergelijkbaar met de opleidingscommissie van
elke Ba-Ma opleiding als omschreven in art. 9.18 WHW);
x) Het onderwijsaanbod van de Graduate Schools wordt aangepast aan de behoeften van
de betrokken promotiestudenten/bursalen;
y) Dat de Graduate Schools niet zijn opgenomen in het Centrale Register Opleidingen
Hoger Onderwijs (CROHO) is niet relevant, omdat in dit register slechts Ba-Ma
opleidingen worden opgenomen vanwege de (voor de Graduate Schools niet geldende)
koppeling met accreditatie, bekostiging en studiefinanciering.
5.11 Tegenover dit verweer van RUG, staan de navolgende stellingen van ABVAKABO
c.s., ter onderbouwing van hun standpunt dat de feitelijke omstandigheden maken dat de
rechtsverhouding tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 gekwalificeerd dient te worden
als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW:
A) De positie van de promotiestudent/bursaal verschilt niet wezenlijk van die van
promovendi met een aanstelling;
B) De opleiding "3e fase" (de Graduate Schools) zoals door RUG ingericht, is niet op de
WHW gebaseerd. Omdat er geen wettelijke basis voor deze opleiding is, is de
rechtspositie van de promotiestudent/bursaal kunstmatig geregeld in afzonderlijke
regelingen. De promotiestudent/bursaal wordt daardoor echter nog niet een student in de
zin van de WHW;
C) Uit eigen onderzoek blijkt niet dat er sprake is van een wezenlijk andere
gezagsver¬houding tussen promovendi en hoogleraren in vergelijking tot die tussen
promotiestudenten/bursalen en de hen begeleidende hoogleraren. De Groninger
Associatie voor Promovendi (Grasp) heeft eind 2007 een (anoniem) onderzoek gedaan
onder 40 promotiestudenten/bursalen naar de verschillen in positie en
arbeids¬omstandigheden ten opzichte van promovendi met een aanstelling. Uit de
antwoorden blijkt dat 62% van de respondenten op enigerlei wijze betrokken is bij het
onderwijs (variërend van het geven van [werk-]colleges tot het begeleiden van studenten
en het nakijken van papers). Van de respondenten begeleidt 33% studenten, 17%
verzorgt (delen van) colleges en 20% surveilleert tentamens. Uit eerder onderzoek van
Grasp onder alle promovendi (met en zonder aanstelling) blijkt dat 71% betrokken is bij
het onderwijs. 74% geeft aan dat er sprake is van een gezagsverhouding: zij moeten
zich op enige wijze melden, bij vakantie of ziekte of afwezigheid anderszins. 82% van de
respondenten geeft aan dat er op hun afdeling geen verschil is in de gezagsverhouding
tussen die van hen en de promovendi met een aanstelling. Of iemand zich dient te
melden, hangt voornamelijk af van de cultuur op de afdeling. Uit de enquête blijkt verder
dat 37% van de respondenten in de praktijk een vast aantal vakantiedagen heeft. 63%
van de respondenten geeft aan dat er ook sprake is van een gezagsverhouding als het
om de inhoud van het werk gaat, met name promovendi die binnen een groter project
werken, op een advertentie hebben gereageerd of op andere wijze in hun keuzevrijheid
van het onderwerp en aanpak beperkt worden. Alle respondenten vermelden RUG in hun
publicaties. 65% neemt ook de publicaties van hun collega's met een aanstelling op.
Vrijwel alle promotiestudenten/bursalen hebben de beschikking over faciliteiten die zijn
voorbehouden aan het personeel en niet ter beschikking staan van studenten. Alle
respondenten hebben een personeelsnummer, dat hen in staat stelt gebruik te maken
van het netwerk en de bijbehorende software en bijvoorbeeld aankopen te doen in de
magazijnen.
Geïntimeerden 2 t/m 14 hebben allemaal aan deze enquête deelgenomen. Een
beschrijving van hun persoonlijke situatie zou slechts het beeld bevestigen dat uit de
enquête naar voren komt. Wellicht ten overvloede hebben ABVAKABO c.s. een verklaring
van geïntimeerde sub 2 (hierna: [geïntimeerde sub 2]) in het geding gebracht, waarin
deze zijn persoonlijke situatie beschrijft;
D) De publicaties zijn belangrijk voor RUG. Dat de intellectuele eigendomsrechten bij de
promotiestudent/bursaal blijven, maakt voor de uitstraling naar buiten weinig verschil;
117
E) De opleiding tot onderzoeker aan de Graduate Schools kent geen
opleidingsprogramma en geen onderwijs- en examenreglement. Omdat de
promotieopleidingen niet zijn opgenomen in het CROHO, hoeven ze niet te worden
geaccrediteerd en is de medezeggenschap op geen enkele wijze geregeld;
F) Ook promotiestudenten/bursalen worden op basis van een personeelsadvertentie
aangenomen. Ter onderbouwing is overgelegd een advertentie van het Instituut voor
Cultuurwetenschappelijk Onderzoek Groningen (ICOG) waarin vijf plaatsen voor
Nederlandse promotiestudenten worden aangeboden en waarin is opgenomen dat de
promotiestudent in de directe omgeving van Groningen woonachtig dient te zijn en het
niet toegestaan is elders betaald werk te aanvaarden. Uit een overgelegde vacature bij
het University Medical Center Groningen (UMCG) blijkt volgens ABVAKABO c.s. dat de
promotiestudent/bursaal zijn onderzoek in internationale weten¬schappelijke
tijdschriften dient te publiceren en op internationale wetenschappe¬lijke conferenties
dient te verdedigen. Bij een dergelijk prestigieus onderzoek is het ongeloofwaardig dat de
promotiestudent/bursaal vrij zou zijn in zijn doen en (na-)laten. Uit de overgelegde
vacatures blijkt volgens ABVAKABO c.s. dat de promotiestudent/bursaal gehouden is zich
aan bepaalde lijnen van het onderzoek te houden;
G) Keuzevrijheid van het onderwerp van het onderzoek is geen onderscheidend criterium
voor het al dan niet bestaan van een gezagsverhouding. Acht van de veertien
geïntimeerden zijn op basis van een vacature aangenomen en waren dus niet vrij zelf
hun onderwerp te bepalen. Verder worden zelf aangedragen voorstellen die niet aan de
gestelde criteria voldoen, niet goedgekeurd. Bovendien zijn er AIO's die zelf hun
onderwerp uitkiezen;
H) Dat de promotor als begeleider fungeert, neemt niet weg dat hij werkinhoudelijke c.q.
werkdisciplinaire instructies aan de promotiestudent/bursaal kan geven. Uit de
promotieregeling en de bijbehorende toelichting blijkt dat de promotor waakt over de
voortgang van het onderzoek en dat hij in feite bepaalt of de promotiestudent/bursaal
voldoet aan zijn promotieplan en of de gemaakte afspraken worden nagekomen. Dit
duidt erop dat met elke promotiestudent/bursaal een werkdisciplinair element wordt
overeengekomen. Juist omdat aan de promotiestudent/bursaal een beurs wordt
verstrekt, heeft RUG er belang bij dat het onderzoek volgens planning wordt afgerond.
De te geven instructies staan in dat kader;
I) Dat RUG (niet nader bekend gemaakte) afspraken heeft gemaakt met de
belastingdienst, is niet doorslaggevend. Eén promotiestudent (niet zijnde één van de
geïntimeerden) heeft met succes bezwaar gemaakt tegen haar aanslag
inkomstenbelasting over 2007, stellende dat de beurs is aan te merken als inkomen uit
dienstbetrekking. De belastingdienst heeft het bezwaar gegrond verklaard en de aanslag
na toepassing van de arbeidskorting alsnog verminderd;
J) Alle promotiestudenten/bursalen (waaronder geïntimeerden 2 t/m 14) hebben bij RUG
een eigen werkplek, telefoon en computer. Alle promotiestudenten/bursalen kunnen
gebruik maken van de post- en faxfaciliteiten van de universiteit en beschikken hiertoe
over een personeelsnummer. Verder ontvangen de promotiestudenten/bursalen een
vergoeding voor bijeenkomsten en congressen die zij bijwonen en voor boeken die ze
dienen aan te schaffen in het kader van hun onderzoek. Ook ontvangen de
promotiestudenten/bursalen een vergoeding voor de drukkosten van hun proefschrift.
5.12 Het hof overweegt als volgt. De bedoeling van partijen bij het aangaan van de
tussen hen gesloten overeenkomst is van belang, zij het niet zonder meer beslissend,
voor de tussen partijen betwiste kwalificatievraag (HR 10 december 2004, LJN: AP2651).
RUG heeft benadrukt dat RUG en de promotiestudenten/bursalen hebben beoogd een
overeenkomst te sluiten waarbij het opleidingsaspect centraal staat. Door geïntimeerden
2 t/m 14 is dat niet met zoveel woorden ontkend, maar zij stellen zich op het standpunt
dat de feitelijke omstandigheden maken dat de rechtsverhouding tussen RUG en
geïntimeerden 2 t/m 14 gekwalificeerd dient te worden als een arbeidsovereenkomst in
de zin van art. 7:610 BW. Niettemin moet worden geoordeeld dat de intenties van zowel
RUG als geïntimeerden 2 t/m 14 bij het aangaan van de overeenkomsten kennelijk waren
om "de promotie¬student optimaal voor te bereiden op de promotie door middel van de
totstandkoming van een proefschrift", zoals omschreven in art. 1.3.2 van de (model-
118
)Regeling Promotie¬opleiding RUG, respectievelijk (voor zover het bursalen betreft) te
"streven naar een academische promotie aan de universiteit, volgens het als bijlage bij
deze overeenkomst gevoegde promotieplan", conform art. 1 van de model-overeenkomst
inzake promotie-opleiding voor buitenlandse studenten d.d. augustus 2008.
5.13 Gesteld noch gebleken is dat de tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 gesloten
overeen¬komsten niet zijn c.q. worden uitgevoerd conform de hiervoor vastgestelde
partijbedoeling. Met name hebben geïntimeerden 2 t/m 14 niet gesteld dat zij niet zijn of
worden opgeleid "voor het leren verrichten van wetenschappelijk onderzoek" en getraind
worden in "vaardigheden op het gebied van mondelinge en schriftelijke verslaglegging
van onderzoeksresultaten met het oog op het schrijven en verdedigen van een
proefschrift", één en ander conform art. 1.3.3 van de (model-)Regeling Promotieopleiding
RUG. Weliswaar hebben geïntimeerden 2 t/m 14 vraagtekens gezet bij de opleiding in het
kader van de Graduate School (geen wettelijke basis voor onderwijs 3e fase, geen
opleidings¬programma en geen onderwijs- en examen¬reglement, niet opgenomen in
het CROHO, geen medezeggenschap), maar die acht het hof van minder belang, te meer
omdat RUG deze vraagtekens gemotiveerd heeft bestreden (CROHO niet relevant voor
Graduate Schools, onderwijs wordt aangepast aan de behoeften, medezeggenschap is
wel geregeld).
5.14 Ten aanzien van de vraag of tussen RUG en geïntimeerden een gezagsverhouding
bestaat, heeft RUG onder meer gesteld dat de promotiestudent/bursaal een grote mate
van vrijheid toekomt, zowel bij de keuze van zijn promotieonderwerp als in de wijze
waarop het traject vorm wordt gegeven. De rol van de promotor of promotiebegeleider is
beperkt tot de bewaking van de voortgang van het promotieplan waartoe de
promotiestudent/bursaal zich heeft verbonden en tot het geven van aanwijzingen die
verband houden met de wetenschap¬pelijke verant¬woording. RUG heeft haar stellingen
onderbouwd door de overlegging van onder meer de model-overeenkomst inzake
promotie-opleiding voor buitenlandse studenten d.d. augustus 2008. Uit art. 3 van die
overeenkomst blijkt dat de promotor de nakoming van de in het promotieplan gemaakte
afspraken bewaakt en dat hij bij dreigende ernstige vertraging de bursaal waarschuwt,
waarna eventueel een aanmaning volgt van het faculteitsbestuur en in het uiterste geval
ontbinding van de overeenkomst door het College van Bestuur van de universiteit. Met
RUG is het hof van oordeel dat de rol van de promotor/begeleider onder deze
omstandigheden niet wezenlijk verschilt van die van de scriptiebegeleider van een Ba-Ma
student.
5.15 Het is niet gebleken dat de (formele) instructie- en sanctiemogelijkheden van het
faculteitsbestuur ten opzichte van promotie¬studenten verder gaan dan blijkt uit de
artikelen 2.2.3, 2.2.5 en 2.2.6 van de (model-)Regeling Promotieopleiding RUG, noch dat
de (formele) bevoegdheden van het College van Bestuur van RUG ten opzichte van
bursalen verder gaan dan voortvloeit uit art. 3 van de model-overeenkomst inzake
promotie-opleiding voor buitenlandse studenten d.d. augustus 2008. Geïntimeerden 2
t/m 14 bestrijden dit niet, maar stellen daar tegenover dat feitelijk wél sprake is van
gezagsuitoefening door RUG, waarbij het hof begrijpt dat geïntimeerden 2 t/m 14 ook het
oog hebben op middellijke gezagsuitoefening door de promotor of het faculteitsbestuur.
5.16 Natuurlijk is het zo dat de afspraken die in het promotieplan worden gemaakt, een
zeker werkdisciplinair karakter dragen. In beginsel moet het promotietraject binnen vier
jaar worden afgerond en wanneer ernstige vertraging dreigt, kan de opleiding worden
beëindigd en raakt de student/bursaal bovendien zijn beurs kwijt. Het hof betwijfelt niet
dat, teneinde het doel te bereiken dat partijen in het promotieplan respectievelijk de
overeenkomst inzake promotieopleiding hebben afgesproken, de begeleider aan de
promotiestudent/bursaal zo nodig aanwijzingen zal geven, zoals geïntimeerden 2 t/m 14
stellen. In zoverre is er echter nog geen sprake van een rechtsverhouding die zich in
essentie onderscheidt van die tussen de universiteit en een Ba-Ma student. Voorbeelden
van feitelijke gezagsuitoefening die verder gaan, zijn door geïntimeerden 2 t/m 14 niet
gesteld en/of onderbouwd. Aan de uitkomsten van het onderzoek van Grasp uit 2007,
waarop geïntimeerden 2 t/m 14 zich beroepen, kent het hof niet de waarde toe die zij
daaraan gehecht willen zien. Het gaat hier immers om een anoniem onderzoek. Uit de
gepresenteerde gegevens kan op geen enkele manier worden afgeleid op welke concrete
119
gegevens de promotiestuden¬ten/bursalen die hieraan hebben meegewerkt, hun
opvatting baseren dat er sprake is van een gezagsverhouding. De stelling van
geïntimeerden 2 t/m 14 dat een beschrijving van hun persoonlijke situatie slechts het
beeld zou bevestigen dat uit de enquête naar voren komt, betekent naar het oordeel van
het hof niet meer dan dat de concrete situatie van geïntimeerden 2 t/m 14 even diffuus
is als het beeld dat uit de enquête naar voren komt.
5.17 Ook in de verklaring van [geïntimeerde sub 2] dat zijn voortgang jaarlijks wordt
geëvalueerd, ziet het hof geen aanwijzingen voor werkinhoudelijke c.q. werkdisciplinaire
instructies die verder gaan dan is overeengekomen in het promotieplan. De jaarlijkse
voortgangscontrole strookt immers met het bepaalde in art. 2.2.3 van de (model-
)Regeling Promotieopleiding RUG en dat hij instructies ontvangt die dat niveau in
betekenisvolle mate overstijgen, heeft [geïntimeerde sub 2] niet beschreven.
[geïntimeerde sub 2] verklaart verder onder meer dat zijn werktijden net zo flexibel zijn
als die van de promovendi met een aanstelling die hij tot zijn directe collega's rekent. Het
secretariaat van het instituut waar hij zijn promotieonderzoek uitvoert (Kapteyn Instituut
aan de faculteit Wiskunde en Natuurwetenschappen) verwacht van hem dat hij zijn vrije
dagen en eventuele ziekte doorgeeft aan zijn directe begeleiders. Kennelijk vragen die
begeleiders daar zelf niet om, hetgeen eerder de stellingen van RUG onderstreept dat
tussen de promotiebegeleider en de promotiestudent geen gezagsrelatie bestaat
waarbinnen eerstgenoemde werkdisciplinaire aanwijzingen en instructies geeft aan de
laatste. De omstandigheid dat het secretariaat van bedoeld instituut wellicht niet op de
hoogte is van de rechtspositionele verschillen tussen AIO's en promotiestudenten, acht
het hof van ondergeschikt belang.
5.18 De stellingen van RUG dat promotiestudenten/bursalen:
- niet worden ingeroosterd;
- geen verantwoording hoeven af te leggen bij verlof of ziekte;
- geen aanwezigheidsplicht hebben (met uitzondering van verplichte
opleidingsonderdelen);
- geen verplichte vaste werkplek hebben, en
- geen toestemming hoeven te vragen om elders te werken,
neemt het hof bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting door
geïntimeerden 2 t/m 14 dan ook voor waar aan.
5.19 Ten aanzien van de keuzevrijheid van het onderzoeksonderwerp heeft RUG gesteld
dat de promotiestudent/bursaal - binnen de grenzen van hetgeen wetenschappelijk
verantwoord is - vrij is in zijn keuze voor het onderwerp van zijn onderzoek.
Geïntimeerden 2 t/m 14 hebben gesteld dat acht van hen op basis van een vacature zijn
aangenomen en dus niet vrij waren om zelf hun onderwerp te kiezen. Het hof merkt op
dat niet nader is toegelicht om welke acht geïntimeerden het zou gaan, noch is nader
onderbouwd op welke vacatures zij zouden hebben gerespondeerd. Daar staat tegenover
dat de stelling van RUG geschraagd wordt door art. 2.2.1 van de (model-)Regeling
Promotieopleiding RUG, waarin het initiatief voor het opstellen van het promotieplan
duidelijk bij de promotiestudent wordt gelegd. Wanneer echter het door RUG benadrukte
uitgangspunt, zoals neergelegd in de regeling, in de praktijk met voeten zou worden
getreden, zou dat het standpunt van geïntimeerden 2 t/m 14 kunnen ondersteunen.
Laatstgenoemden hebben een drietal publicaties in het geding gebracht waarin
promotieplaatsen voor promotiestudenten en/of bursalen worden bekendgemaakt:
(I) een publicatie van het Instituut voor Cultuurwetenschappelijk Onderzoek Groningen
(ICOG), verbonden aan de Faculteit der Letteren van RUG, waarin bekend gemaakt is dat
er vijf promotiestudenten en vijf bursalen worden gezocht;
(II) een publicatie van het UMCG waarin een bursaal wordt gezocht;
(III) een publicatie van het Kernfysisch Versneller Instituut (KVI) waarin een niet nader
gespecificeerd aantal promotiestudenten en/of bursalen wordt gezocht.
Het hof overweegt dat geïntimeerden 2 t/m 14 kennelijk tot uitgangspunt hebben
genomen dat wanneer een promotiestudent of bursaal wordt aangenomen op basis van
een gepubliceerde vacature, dit dus (onderstr. hof) betekent dat geen sprake is (of kan
zijn) van keuzevrijheid van het onderwerp. Dat dit zo zou zijn, valt zonder nadere
toelichting niet te begrijpen. Te meer niet waar door RUG onweersproken is gesteld dat
120
niet alle beschikbare plaatsen voor promotiestudenten/bursalen noodzakelijkerwijs door
middel van advertenties bekend worden gemaakt. De enkele omstandigheid dat
promovendi met een ambtelijke aanstelling worden aangesteld op een in de
wervingsadvertentie genoemd project, zoals door geïntimeerden 2 t/m 14 is aangevoerd,
acht het hof niet een afdoende toelichting. Ook de inhoud van de in het geding gebrachte
publicaties geeft geen eenduidig beeld op grond waarvan gezegd kan worden dat de
promotiestudent/bursaal geen keuzevrijheid heeft. In advertentie (I) is vermeld dat "Uw
projectvoorstel (als kandidaat promotiestudent) dient te passen binnen het profiel van
het ICOG." Naar het oordeel van het hof onderstreept dit juist de (betrekkelijke) vrijheid,
binnen de door RUG gemarkeerde grenzen. Advertentie (II), waarin "A three year PhD
scholarship" wordt aangeboden voor een onderzoeksproject met de naam "Dyadic Coping
With End Stage Renal Disease", geeft minder ruimte aan de geïnteresseerde bursaal:
"The data of the cross-sectional study has been collected and is ready to be analyzed.
(…) The PhD student will be required to analyze the cross-sectional data, carry out data
collection for the prospective study and analyze longitudinal data. He or she will present
the results at international scientific conferences and will write a thesis, consisting of
papers to be published in international journals. The public defense of the thesis will be
rewarded with a highly ranked PhD degree." De laatste publicatie, advertentie (III),
vermeldt dat "The KVI-GSI FAIR activities are concentrated in four different directions,
namely accelerator physics, atomic physics, hadron structure and nuclear structure. (…)
Presently we are looking for candidates for graduate studies in all four fields. More
specifically, we invite applicants for positions in the following subjects. Controls system
for complex detector systems (NUSTAR) (…) A substantial part of the PhD thesis will
focus on modeling the structure, the functionality and the interdependency of detectors
in a data-bank environment. (…) Panda electromagnetic calorimeter (PANDA) (…) An
essential part of PANDA is the electromagnetic calorimeter required to measure photons
and electrons in a wide dynamic range with high resolution. The KVI-PANDA team will
concentrate on the development of extremely low noise front-end analog-to-digital
electronics for the readout of a large number of PWO crystals in the barrel and end-cap
parts of PANDA. (…) The candidate will play an essential role in these measurements and
their interpretation." Naar het oordeel van het hof blijkt uit advertentie (III) in de eerste
plaats dat het kandidaten vrij staat om met voorstellen te komen in elk van de vier
genoemde werkvelden. Ten tweede blijkt uit de beschrijving van de meer specifieke
projecten NUSTAR en PANDA dat - anders dan in advertentie (II) - niet vastligt waarop
de promotiestudent/bursaal zijn onderzoek dient te richten.
Op grond van het vorenstaande acht het hof voldoende aannemelijk dat de
promotie¬student/bursaal - binnen de grenzen van hetgeen wetenschappelijk
verantwoord is - in het algemeen een behoorlijke mate van vrijheid heeft in zijn keuze
voor het onderwerp van zijn onderzoek. Ten aanzien van geïntimeerden 2 t/m 14 is niet
gebleken dat het één of meer van hen geheel aan deze keuzevrijheid heeft ontbroken.
5.20 Geïntimeerden 2 t/m 14 hebben de vacature van het ICOG aangegrepen om de
stelling van RUG dat voor promotiestudenten/bursalen geen verhuisplicht geldt, te
bestrijden. Zij wijzen er op dat in advertentie (I) is vermeld dat de promotiestudent zijn
woonlocatie in de directe omgeving van of in Groningen dient te kiezen. RUG heeft
gesteld dat dit een incident betreft waartegen is opgetreden. Ter onderbouwing hiervan
heeft RUG een brief van het College van Bestuur van 4 mei 2009 overgelegd, gericht aan
de Faculteit der Letteren en de directeur van het ICOG, waarin er op wordt gewezen dat
aan een promotiestudent niet de voorwaarde kan worden gesteld om in Groningen of
directe omgeving te wonen omdat studenten - anders dan medewerkers - de vrijheid
hebben zelf hun woonplaats te kiezen. In hoger beroep zijn geen andere voorbeelden van
advertenties overgelegd waarin promotie¬studenten/bursalen op hun verhuisplicht wordt
gewezen, zodat het hof de stelling van RUG dat die verplichting voor hen - anders dan
voor AIO's - niet geldt, aannemelijk acht.
5.21 Door geïntimeerden 2 t/m 14 is er bij herhaling op gewezen dat er geen wezenlijke
verschillen zijn tussen promotiestudenten/bursalen en AIO's. Uit vorenstaande
overwegingen blijkt reeds dat er weliswaar overeenkomsten zijn, waaronder de
omstandigheid dat beide groepen over een werkplek op de universiteit en over de diverse
121
faciliteiten kunnen beschikken, maar dat de verschillen overheersen. Een tweetal nog
niet benoemde maar niet onbelangrijke verschillen is nog dat de intellectuele
eigendomsrechten van het proefschrift bij de promotiestudenten/bursalen berusten (vgl.
HR 14 april 2006, LJN: AU9722) en dat de promotiestudenten/bursalen niet verplicht zijn
onderwijs te geven. Dat sommige promotiestudenten/bursalen niettemin onderwijs
geven, wil nog niet zeggen dat zulks de facto een verplichting zou zijn. [geïntimeerde sub
2] geeft in zijn verklaring bijvoorbeeld aan dat hij "Op eigen initiatief, en op aanraden
van mijn co-promotor en promotor" een aantal colleges voor bachelor- en
masterstudenten heeft verzorgd. Concrete voorbeelden van
promotie¬studenten/bursalen die verplicht worden onderwijs te geven zijn door
geïntimeerden 2 t/m 14 gesteld noch onderbouwd. Wanneer verder in ogenschouw wordt
genomen dat voor de promotiestudenten/bursalen - naar door RUG onweersproken is
gesteld - een aantal voorzieningen zijn getroffen op het gebied van kinderopvang,
facilitaire zaken, en medezeggenschap die grote overeenkomsten vertonen met de
regelingen voor Ba-Ma studenten, kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd
dat de promotie¬studenten/bursalen qua maatschappelijke positie geheel vergelijkbaar
zijn met promovendi met een ambtelijke aanstelling. Het wel of niet hebben van een
personeelsnummer en fiscale onduidelijkheden rond de ontvangen beurs, zoals waarop
door geïntimeerden 2 t/m 14 is gewezen, doet hier niet aan af. Hetzelfde geldt voor de
vergoedingen die de promotie¬studenten/bursalen ontvangen voor boeken, proefschrift,
congressen en bijeenkomsten. Bovendien blijkt uit door ABVAKABO c.s. overgelegde
publicaties dat er verschillen bestaan in de tegemoetkoming voor drukkosten van het
proefschrift die AIO's (€ 1.000,-) respectievelijk promotiestudenten/bursalen (€ 750,-)
ontvangen.
5.22 Samenvattend is het hof van oordeel dat de bedoeling van zowel RUG als
geïntimeerden 2 t/m 14 was gericht op het aangaan van een verbintenis waarbij
eerstgenoemde partij zich verplicht tot een zo goed mogelijke begeleiding van de
promotiestudent/bursaal bij de uitvoering van zijn wetenschappelijk onderzoek en het
schrijven van zijn proefschrift en dat laatstgenoemde zich ertoe heeft verbonden zich
naar beste weten en kunnen in te zetten voor het bewerkstelligen van een academische
promotie, en dat deze verbintenissen over en weer conform de partijbedoeling zijn
uitgevoerd. In de feitelijke omstandigheden van de geïntimeerden 2 t/m 14, voor zover
zij hierover concrete stellingen hebben betrokken en/of onderbouwd, ziet het hof, alle
hierboven beschreven kenmerken van de rechtsverhouding in onderling verband bezien,
geen grond voor het oordeel dat tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 de voor een
arbeidsovereenkomst kenmerkende gezagsrelatie bestaat.
5.23 Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat RUG het wettelijk
vermoeden van art. 7:610a BW afdoende heeft weerlegd. Op zichzelf staat dat niet aan
toewijzing van het door geïntimeerden 2 t/m 14 gevorderde in de weg, mits zij er alsnog
in zouden slagen hun stelling dat de feitelijke omstandigheden maken dat de
rechtsverhouding tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 gekwalificeerd dient te worden
als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW te bewijzen. Naar het oordeel
van het hof hebben ABVAKABO c.s. overigens onvoldoende concrete feiten en
omstandigheden gesteld welke, mits vaststaand, tot de conclusie zouden moeten leiden
dat er desondanks sprake is van een arbeidsovereen¬komst. Zij worden derhalve niet tot
bewijslevering toegelaten, laat staan dat zij met betrekking tot hetgeen gesteld is een
bewijsaanbod hebben gedaan dat voldoet aan de eisen die hieraan in hoger beroep
dienen te worden gesteld. Nu (verdere) bewijslevering niet aan de orde is, komt niet vast
te staan dat tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 een arbeidsovereenkomst in de zin
van art. 7:610 BW bestaat.
slotsom
5.24 Op grond van vorenstaande overwegingen komt de specifiek voor geïntimeerden 2
t/m 14 gevorderde verklaring voor recht niet voor toewijzing in aanmerking. Onder die
omstandigheden ziet het hof te minder grond voor toewijzing van de verder strekkende
primaire vordering van ABVAKABO. Afzonderlijke bespreking van de grieven kan
achterwege blijven, nu op grond hiervan de vorderingen voor afwijzing gereed liggen. De
bestreden vonnissen van 13 augustus 2009 en 15 oktober 2009 zullen worden vernietigd.
122
5.25 ABVAKABO c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in
de proceskosten in beide instanties. De proceskosten van de eerste aanleg zullen worden
vastgesteld op nihil aan verschotten en op € 675,- aan geliquideerd salaris van de
advocaat (3 punten à € 225,-). In hoger beroep zullen de proceskosten worden
vastgesteld op € 347,98 aan verschotten en op € 2.682,- aan geliquideerd salaris van de
advocaat (3 punten in tarief II).
De beslissing:
Het gerechtshof:
verklaart het hoger beroep van RUG niet-ontvankelijk voor zover gericht tegen het
vonnis van de kantonrechter van 15 januari 2009,
vernietigt de bestreden vonnissen van de kantonrechter van 13 augustus 2009 en 15
oktober 2009,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van ABVAKABO c.s. af;
veroordeelt ABVAKABO c.s. in de kosten van het geding in beide instanties en stelt die
aan de zijde van RUG tot aan deze uitspraak vast op € 675,- aan geliquideerd salaris van
de advocaat in eerste aanleg en in hoger beroep op € 347,98 aan verschotten en €
2.682,- aan geliquideerd salaris van de advocaat, en verklaart deze veroordeling
uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, A.M. Koene en R.A. Zuidema en
uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dinsdag 23 april 2013
in bijzijn van de griffier.
123
ECLI:NL:HR:2013:BZ5355
Instantie
Hoge Raad
Datum uitspraak
31-05-2013
Datum publicatie
31-05-2013
Zaaknummer
CPG 12/01545
Formele relaties
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ5355
In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BT7296, Bekrachtiging/bevestiging
In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BV7208, Bekrachtiging/bevestiging
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Cassatie
Inhoudsindicatie
Art. 81 lid 1 RO. Totstandkoming arbeidsovereenkomst zonder hoogte van het loon vast
te stellen, art. 7:610 en 7:618 BW.
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAR 2013, 160
Uitspraak
31 mei 2013
Eerste Kamer
12/01545
EE/LZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. H.H.M. Meijroos,
t e g e n
[Verweerster],
gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster].
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de
navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 433338/CV EXPL 09-8208 van de kantonrechter te Haarlem
van 25 november 2009 en 17 februari 2010;
b. de arresten in de zaak 200.072.555/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 12
april 2011 en 29 november 2011.
Het arrest van 29 november 2011 van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof van 29 november 2011 heeft [eiser] beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door
mr. F.M. Dekker, advocaat bij de Hoge Raad.
124
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het
cassatieberoep.
De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 27 maart 2013 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft,
gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot
beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de
zijde van [verweerster] begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens als voorzitter,
A.H.T. Heisterkamp en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer
M.A. Loth op 31 mei 2013.
125
ECLI:NL:GHARL:2013:5212
Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
16-07-2013
Datum publicatie
29-08-2013
Zaaknummer
200.098.189
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBUTR:2011:BX3500, Overig
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie
Ontslag op staande voet beveiligingsemployé wegens het tijdens de dienst ruiken naar
alcohol als gevolg van het inwendig gebruik (drinken) van alcohol
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.098.189
(zaaknummer rechtbank Utrecht, locatie Amersfoort 707327)
arrest van de derde kamer van 16 juli 2013
in de zaak van
[appellant][appellant]
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. R.A.J. Nieuwmans,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
G4S Security Services B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna: G4S,
advocaat: mr. E.P. Keuvelaar.
1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 januari 2012 hier over.
1.2
Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 8 februari 2012 een comparitie van
partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift
bij de stukken.
1.3
Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven tegen het bestreden vonnis van 13
juli 2011 aangevoerd, heeft hij bewijs aangeboden en 22 producties in het geding
gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en,
126
opnieuw recht doende, de vorderingen van [appellant] alsnog volledig zal toewijzen, met
veroordeling van G4S in de kosten van beide instanties.
1.4
Bij memorie van antwoord heeft G4S verweer gevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en
één productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de grieven van
[appellant] zal afwijzen onder bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling
van [appellant] in de kosten van [bedoeld zal zijn:] de kosten van het hoger beroep.
1.5
Bij dezelfde memorie heeft G4S voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen
het bestreden vonnis, heeft zij daartegen een grief aangevoerd en heeft zij bewijs
aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof, mocht een van de opgeworpen grieven van
[appellant] doel treffen, het gevorderde gedeeltelijk zal afwijzen, met veroordeling van
[appellant] in de kosten van beide instanties.
1.6
Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft
[appellant] verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof G4S niet-ontvankelijk zal
verklaren in haar voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, althans de door G4S
aangevoerde grief ongegrond zal verklaren, zulks met veroordeling van G4S in de kosten
van [bedoeld zal zijn:] de kosten van het incidenteel hoger beroep.
1.7
Ter zitting van 26 april 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door
mr. R.A.J. Nieuwmans, advocaat te Amsterdam en G4S door mr. E.P. Keuvelaar,
advocaat te Utrecht. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
1.8 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
2.1
In hoger beroep staan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende
(gemotiveerd) weersproken, dan wel op grond van de – in zoverre niet bestreden –
inhoud van de overgelegde producties, de volgende feiten vast.
2.2
[appellant], geboren op [geboortedatum], is op 13 november 2006 voor onbepaalde tijd
gedurende 40 uur per week bij G4S in dienst getreden. Blijkens de arbeidsovereenkomst
van 13 juni 2008 is hij laatstelijk aldaar als beveiligingsemployé werkzaam geweest.
2.3
Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de CAO Particuliere
Beveiligingsorganisaties (hierna: de CAO) van toepassing. In de CAO is, voor zover hier
van belang, bepaald:
“(…)
artikel 6 Algemene verplichtingen van de werknemer
(…)
5. Het is de werknemer nadrukkelijk verboden alcoholhoudende drank of bewustzijn
beïnvloedende middelen, zoals drugs, direct voor of tijdens de dienst te gebruiken dan
wel bij zich te hebben. Het is ook verboden de werkzaamheden met een naar alcohol
ruikende adem te verrichten.
(…).”
2.4
Bij brief van 26 januari 2009 heeft G4S aan [appellant] bericht:
“(…)
Onderwerp: Finale waarschuwing
(…)
Op 23 januari 2009 is door de groepsleider geconstateerd dat u een sterke alcohollucht
bij u droeg. U heeft toegegeven laat in de ochtend nog een alcoholische drank genuttigd
127
te hebben. Hiermee heeft u in ernstige mate de van toepassingzijnde werkinstructies en
protocollen overschreden, hetgeen voor Group 4 Securicor onacceptabel is.
(…)
Naar aanleiding van het bovenstaande ontvangt u een laatste schriftelijke waarschuwing.
Dit betekent dat indien u een opnieuw de geldende instructies, gedragsregels zoals onder
andere genoemd in de CAO “Werken bij Securicor” en de gedragscode overtreedt wij dit
zullen beschouwen als een dringende reden voor ontslag op staande voet, hetgeen dan
zal volgen. (…).”
2.5
In een e-mailbericht van 9 maart 2010 van mevrouw [O] (hierna: [O]) aan [T] (hierna:
[T]) is vermeld:
“Op 28-01-2010 Had ik, [O], een dagdienst op 4 E toen collega [appellant]rond 9:30 op
dienst kwam.
Toen hij tegen me begon te praten dacht ik een sterke alcohol lucht te ruiken, Daarop
ben ik naar Groepsleider [T] gegaan en heb ik gevraagd of hij een gesprek met
[appellant]wilde aangaan. Ook omdat mijn collega’s [Z] en [S] ook hun twijfels hadden
omtrent [appellant]zijn houding, Gezichtsuitdrukking en ademlucht
[T] is vervolgens een gesprek aangegaan.”
2.6 Op 28 januari 2010 heeft omstreeks 11.15 uur een gesprek plaatsgevonden tussen
[V] (hierna: [V]), operationeel manager bij G4S, en [Oo] (hierna: [Oo])
afdelingsdirecteur bij G4S, namens G4S enerzijds en [appellant] anderzijds ter zake van
de in voormelde mail genoemde waarnemingen. Tijdens dit gesprek heeft G4S
[appellant] op staande voet ontslagen. Daarbij heeft [Oo] namens G4S het verzoek van
[appellant] een bloedproef bij hem af te nemen teneinde zijn alcoholpromillage vast te
stellen, afgewezen.
2.7 Op 28 januari 2010 heeft [appellant] zijn huisarts geconsulteerd. Op de
patiëntenkaart (productie 4 bij de inleidende dagvaarding) is met betrekking tot dat
consult als waarneming van de huisarts B. Jansen vermeld: “(…) 13,00 uur: nu geen
foetor (…)”. Na afloop van dit gesprek heeft [appellant], op advies van zijn huisarts, in
het ziekenhuis een bloedonderzoek laten verrichten. In de laboratoriumuitslag (productie
5 bij de inleidende dagvaarding) is vermeld:
“Uitslagen
Omschrijving Datum Uitslag
ethanol (alcohol) 28-01-2010 <0,1
(…)
(…) verzameldatum: 28-jan-1013:27 (…).”
2.8
Bij brief van 29 januari 2010 heeft G4S aan [appellant] bericht:
“Hiermee bevestigen wij dat Groep 4 Securicor Beveiliging B.V. (hierna te noemen G4S)
het dienstverband met u per 28 januari 2010 met onmiddellijke ingang wegens
dringende redenen heeft beëindigd met in achtneming van het bepaalde in het Burgerlijk
Wetboek. Dit is u, op 28 januari 2010, door de heer [V] (Operationeel Manager) en
ondertekende, [Oo] (Locatiemanager) mondeling aangezegd, waarbij is toegezegd dat u
deze brief zo spoedig mogelijk zult ontvangen op uw huisadres.
De reden voor het ontslag op staande voet is gelegen in het feit dat u tijdens uw dienst
op
28 januari 2010 omstreeks 10.15 uur door groepsleider [T] onder invloed van alcohol
bent aangetroffen op de locatie DC Zeist. Tevens heeft hij bij u een naar alcohol ruikende
adem geconstateerd. U had eerder in 2009 voor een identieke overtreding een laatste
schriftelijke waarschuwing ontvangen.
128
Tijdens het gesprek wat u hierover, direct na de melding van [T], heeft gehad met
dhr [V] en ondergetekende, hebben zowel dhr [V] als ondergetekende geroken dat uw
adem sterk riekte naar het inwendig gebruik van alcohol. Nadat wij u hiermee hadden
geconfronteerd deelde u mede dat het goed kon kloppen dat u op dat moment naar
alcohol rook omdat u voor aanvang van uw dienst, 28 januari 2010 omstreeks 00.00 uur,
alcoholhoudende drank had gebruikt.
U bent vervolgens door collega’s naar huis gebracht, omdat het ons inziens niet
verantwoord was om zelfstandig met eigen vervoer naar huis te gaan.
Zoals in artikel 6 lid 5 van de CAO Particuliere Beveiligingsorganisaties staat vermeld is
het nadrukkelijk verboden alcoholhoudende drank direct voor of tijdens de dienst te
gebruiken dan wel bij zich te hebben. Verder is het verboden om werkzaamheden met
een naar alcohol ruikende adem te verrichten.
Het feit dat u direct voor uw dienst alcoholhoudende drank heeft gebruikt, dat u uw
werkzaamheden heeft verricht met een naar alcohol ruikende adem en dat u eerder in
2009 een schriftelijke waarschuwing voor een identiek overtreding heeft gekregen, levert
voor ons een dringende reden op voor ontslag op staande voet. (…).”
2.9
Na het ontslag op staande voet is [appellant] op invalbasis werkzaam geweest bij
Consolid Beveiliging (hierna: Consolid) en bij Secuserve International Securitu B.V.
(hierna: Secuserve). Sinds 1 september 2011 is [appellant] werkzaam als buitengewoon
opsporingsambtenaar bij de gemeente Harderwijk.
3.De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1 [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, voor
zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, G4S zal veroordelen:
a. tot betaling van het salaris over de maand februari 2010, zijnde € 2.440,41 bruto, en
voorts het maandsalaris zolang als de arbeidsovereenkomst blijft voortbestaan;
b. [appellant] binnen drie dagen na de betekening van het vonnis toe te laten tot zijn
werkzaamheden, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag;
c. tot betaling van de wettelijke rente over het sub a gevorderde vanaf 1 februari 2010
tot
aan de dag van volledige betaling;
d. tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;
e. tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform de kantonrechtersstaffel
en
f. tot betaling van de kosten van deze procedure, waaronder begrepen kosten
gemachtigde.
Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat het gegeven ontslag op staande voet nietig is,
omdat hij niet “onder invloed van alcohol” was, G4S op basis van een onjuiste
veronderstelling tot de conclusie is gekomen dat de omstandigheden een ontslag op
staande voet zouden rechtvaardigen en G4S onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld
door te weigeren een bloedtest af te nemen.
3.2
G4S heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.3 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat G4S heeft bewezen
dat [appellant] op 28 januari 2010 zijn werkzaamheden heeft verricht met een naar
alcohol ruikende adem ten gevolge van het inwendig gebruik van alcoholhoudende drank
en dat dit bewijs een dringende reden vormt die het ontslag op staande voet
rechtvaardigt. Vervolgens heeft de kantonrechter in het dictum van het bestreden vonnis
de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
3.4
Ter zitting bij dit hof heeft mr. Keuvelaar namens G4S de grief in het voorwaardelijk
incidenteel hoger beroep ingetrokken, zodat deze grief geen bespreking behoeft. Met de
129
grieven in het principaal hoger beroep wordt beoogd de afwijzing van de inleidende
vorderingen van [appellant] in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor te leggen.
Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
3.5 Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid
1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van
de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan
gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de
vraag óf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het
geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij
behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden
van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet
voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de
persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de
slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst
gerechtvaardigd is (onder andere Hoge Raad
21 januari 2000, LJN AA4436).
3.6
Indien van een door de werkgever als “dringende reden” voor ontslag aan de werknemer
medegedeeld feitencomplex, na betwisting door de werknemer, slechts een gedeelte in
rechte komt vast te staan, zal het ontslag niettemin kunnen gelden als te zijn verleend
om een dringende, onverwijld medegedeelde reden indien a. het vorenbedoelde gedeelte
op zichzelf beschouwd kan worden als een dringende reden voor ontslag op staande
voet, b. de werkgever heeft gesteld, en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op
staande voet zou hebben ontslagen indien hij - anders dan hij blijkens de
ontslagaanzegging meende - daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte
is komen vast te staan en c. dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele
inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk
moet zijn geweest (Hoge Raad 16 juni 2006, LJN AW6109, en Hoge Raad 1 september
2006, LJN AX9387).
3.7
De bewijslast van de aanwezigheid van een dringende reden, de onverwijldheid van de
opzegging en gelijktijdige mededeling rust op G4S als de werkgeefster (Hoge Raad
24 oktober 1986, LJN AC9535).
3.8 [appellant] heeft gesteld dat G4S hem blijkens voormelde schriftelijke
ontslagaanzegging van 29 januari 2010 heeft ontslagen aangezien hij direct
voorafgaande aan zijn dienst op 28 januari 2010 een alcoholhoudende drank zou hebben
genuttigd, hij tijdens de betreffende dienst onder invloed van alcohol zou zijn geweest en
hij als gevolg daarvan een naar alcohol ruikende adem zou hebben gehad. Indien een
van deze drie cumulatief gegeven redenen aan het ontslag op staande voet komt te
vervallen, dan is het volgens
[appellant] nietig. Gelet hierop is de in eerste aanleg aan G4S gegeven opdracht feiten
en omstandigheden te bewijzen, waaruit blijkt dat hij op 28 januari 2010 zijn
werkzaamheden heeft verricht met een naar alcohol ruikende adem ten gevolge van het
inwendig gebruik van alcoholhoudende drank te beperkt geformuleerd, aldus nog steeds
[appellant].
3.9 Het hof volgt [appellant] daarin niet. Het ontslag zal gelden als te zijn verleend om
een dringende, onverwijld medegedeelde reden in vorenbedoelde zin, indien komt vast te
staan dat [appellant] op 28 januari 2010 zijn werkzaamheden heeft verricht met een
naar alcohol ruikende adem ten gevolge van het inwendig gebruik van alcoholhoudende
drank. In dit kader overweegt het hof het volgende.
3.10
In het in rechtsoverweging 2.3 vermelde artikel 6 lid 5 van de CAO, dat toepasselijk is op
de arbeidsovereenkomst tussen partijen, is een verbod opgenomen op basis waarvan het
een werknemer ook is verboden zijn werkzaamheden met een naar alcohol ruikende
130
adem te verrichten. Het hof acht het, anders dan [appellant] heeft gesteld, aannemelijk
dat met de in dat artikel opgenomen vermelding “ook” is bedoeld dat het verbod gelding
heeft naast het ervoor vermelde verbod alcoholhoudende drank direct voor of tijdens de
dienst te gebruiken. G4S heeft immers onweersproken gesteld dat
beveiligingsorganisaties als G4S, daargelaten of voorafgaand of tijdens de dienst
werkelijk van alcoholgebruik sprake is geweest, ook een groot belang hebben bij een
strikte naleving van dat verbod, nu zij het zich niet kunnen permitteren dat hun
toezichthouders, die zo begrijpt het hof een voorbeeldfunctie hebben, bij het bewaken
van gedetineerden naar alcohol ruiken.
3.11
In 2009 heeft G4S [appellant] de in rechtsoverweging 2.4 vermelde finale waarschuwing
gegeven. Daaruit heeft [appellant] moeten afleiden dat het verrichten van
werkzaamheden met een naar alcohol ruikende adem een zelfstandige grond was voor de
waarschuwing. In de eerste zin van de waarschuwingsbrief is vermeld: “Op 23 januari
2009 is door de groepsleider geconstateerd dat u een sterke alcohollucht bij u droeg.”.
Anders dan [appellant] heeft gesteld, betekent het feit dat hij destijds heeft erkend in de
late ochtend voorafgaand aan de dienst alcohol te hebben gebruikt niet dat de hem ten
tijde van de waarschuwing verweten gedraging(en) niet kan/kunnen worden vergeleken
met de gedraging die hem thans wordt verweten. Ook in het onderhavige geval heeft
[appellant] erkend alcohol te hebben gebruikt, zij het niet in de late ochtend, zoals in de
waarschuwingsbrief is vermeld, maar in de vroege ochtend (naar [appellant] stelt tussen
0.00 uur en 0.30 uur) voorafgaand aan zijn dienst (getuigenverklaring [appellant],
proces-verbaal van 31 januari 2011 onder 7 en 9).
3.12
Gelet op de eerdere waarschuwing wist, althans behoorde [appellant] te weten dat hij op
staande voet zou worden ontslagen, wanneer hij wederom met een ten gevolge van het
inwendig gebruik van alcohol naar alcohol ruikende adem op zijn werk bij G4S zou
verschijnen. Juist indien het dienstverband bij G4S voor [appellant] vanwege zijn
handicap (hij is voor 90% doof) en zijn daarmee verbandhoudende moeilijke
arbeidsmarktpositie van bovengemiddeld belang was, zoals [appellant] heeft gesteld, had
hij voorafgaand aan zijn dienst geen alcohol moeten gebruiken. De door [appellant] aan
zijn zijde aangevoerde persoonlijke omstandigheden leiden derhalve niet tot het oordeel
dat de ontslaggrond geen dringende reden oplevert. Dit geldt temeer nu de handicap van
[appellant] er niet aan in de weg heeft gestaan dat hij na het ontslag op staande voet
andere werkzaamheden heeft gevonden, aanvankelijk op invalbasis, inmiddels op basis
van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
3.13
G4S heeft gesteld dat de reden voor het ontslag op staande voet is dat [appellant] naar
alcohol rook als gevolg van het inwendig gebruik (drinken) van alcohol. G4S heeft die
reden kennelijk als zelfstandige grondslag voor het ontslag op staande voet bedoeld. In
de in rechtsoverweging 2.8 vermelde ontslagaanzegging is expliciet en nevenschikkend
vermeld “Tevens heeft hij bij u een naar alcohol ruikende adem geconstateerd.” Voorts
wordt in de ontslagaanzegging verwezen naar de waarschuwingsbrief van 26 januari
2009, die zoals het hof hiervoor in rechtsoverweging 3.11 heeft overwogen, het ruiken
naar alcohol als zelfstandige grond voor de waarschuwing noemde. Uit het proces-
verbaal van het getuigenverhoor in eerste aanleg van 31 januari 2011 blijkt bovendien
dat zowel [Oo], als [V] in eerste aanleg ten overstaan van de kantonrechter heeft
verklaard dat [Oo] in het in rechtsoverweging 2.6 vermelde gesprek aan [appellant]
heeft laten weten dat geen bloedproef bij hem zou worden afgenomen, omdat het
verboden is tijdens de dienst naar alcohol te ruiken.
3.14
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, is eveneens af te leiden dat voor [appellant] kenbaar
moet zijn geweest dat het verrichten van de werkzaamheden met een naar alcohol
ruikende adem ten gevolge van het inwendig gebruik van alcohol voor G4S de grond
opleverde hem op staande voet te ontslaan. Dat [appellant] dit heeft begrepen lijkt
overigens ook te volgen uit de door hem blijkens voornoemd proces-verbaal ten
overstaan van de kantonrechter afgelegde verklaring “Ik werd er echter mee
131
geconfronteerd dat een alcohollucht zou zijn waargenomen en dat dat met een ontslag
zou worden gesanctioneerd.”
3.15
Nu uit het voorgaande volgt dat aan de in sub a tot en met c van de in rechtsoverweging
3.6 vermelde maatstaf is voldaan, zal het ontslag op staande voet standhouden, indien
G4S feiten en omstandigheden bewijst, waaruit blijkt dat [appellant] op 28 januari 2010
zijn werkzaamheden heeft verricht met een naar alcohol ruikende adem ten gevolge van
het inwendig gebruik van alcoholhoudende drank. De in rechtsoverweging 3.8 vermelde
stelling van [appellant] dat de formulering van de bewijsopdracht niet juist is, passeert
het hof. Het hof is gelet op de inhoud van de in eerste aanleg ten overstaan van de
kantonrechter onder ede afgelegde getuigenverklaringen van [T], [Oo], [V] en [Ve]van
oordeel dat G4S het bedoelde bewijs vooralsnog heeft geleverd. [appellant] heeft in
hoger beroep echter tegenbewijs aangeboden door het horen van getuigen. Het hof zal
hem tot dit bewijs toelaten.
3.16
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat [appellant] toe tot het leveren van tegenbewijs van de voorshands bewezen feiten
en omstandigheden, waaruit blijkt dat hij op 28 januari 2010 zijn werkzaamheden heeft
verricht met een naar alcohol ruikende adem ten gevolge van het inwendig gebruik van
alcoholhoudende drank;
bepaalt dat, indien [appellant] uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij
die stukken op de roldatum 13 augustus 2013in het geding dient te brengen,
bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs ook door middel van getuigen wenst te leveren,
het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot
raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. G.P.M. van den Dungen, die
daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem
en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen ([appellant] in persoon / G4S vertegenwoordigd door iemand die van
de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het
getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de
getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen
van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op
de roldatum
30 juli 2013, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een
of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden
vastgesteld;
bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor
het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een
proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze
partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de
dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding
te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.P.M. van den Dungen, B.J. Lenselink en L.F. Wiggers-
Rust, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in
tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2013.
132
ECLI:NL:GHSHE:2013:3356
Instantie
Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum uitspraak
23-07-2013
Datum publicatie
26-07-2013
Zaaknummer
HD 200.127.097-01
Rechtsgebieden
Arbeidsrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie
Ontslag op staande voet
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.127.097/01
arrest van 23 juli 2013
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. R. van der Hulle te Amsterdam,
tegen
Autobedrijf [geïntimeerde] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. S.M.L.L. Bijloos te Heerlen,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 mei 2013 ingeleide hoger beroep van het door
de kantonrechter als voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats
Heerlen, gewezen vonnis van 11 april 2013 tussen appellant – [appellant] – als eiser en
geïntimeerde – Autobedrijf [geïntimeerde] – als gedaagde.
1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 511604 CV EXPL 13-922)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-de dagvaarding in hoger beroep (met grieven);
-de memorie van grieven met één productie;
-de memorie van antwoord met twee producties;
-het pleidooi d.d. 27 juni 2013, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd
alsmede de pleitnotities ten behoeve van de zitting van de kantonrechter van 28
februari 2013;
-de door Autobedrijf [geïntimeerde] op 27 juni 2013 toegezonden productie, die
zij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de
stukken van de eerste aanleg alsook de in deze zaak overgelegde stukken van de tussen
partijen gevoerde voorwaardelijke ontbindingsprocedure.
3De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding.
4De beoordeling
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.
133
[appellant], geboren op [geboortedatum] 1959, is op 20 augustus 2007 in dienst
getreden bij Autobedrijf [geïntimeerde] als autoverkoper/bedrijfsleider op basis van een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 4.010,54
bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.
4.2.
Op 31 oktober 2012 is bij de auto van een vaste klant van Autobedrijf [geïntimeerde], de
heer [vaste klant], een accu vervangen. De nieuwe accu kostte € 89,-. De heer [vaste
klant] heeft de accu contant, afgerond op € 90,--, afgerekend bij [appellant].
4.3.
Op dinsdag 6 november 2012 is de heer [vaste klant] weer bij Autobedrijf [geïntimeerde]
geweest vanwege een ander probleem met zijn auto. Hij deelde aan de heer
[geïntimeerde] (hierna: [geïntimeerde]), directeur/eigenaar van Autobedrijf
[geïntimeerde], mee dat er op 31 oktober 2012 een nieuwe accu in zijn auto was
geplaatst. De heer [geïntimeerde] was hier eerder niet van op de hoogte.
4.4.
Op vrijdag 9 november 2012 heeft [geïntimeerde] [appellant] aangesproken over de
betaling van de accu. Het gesprek tussen beiden werd echter onderbroken door een klant
en die dag niet voortgezet.
4.5.
Op zaterdag 10 november 2012 heeft [geïntimeerde] [appellant] opnieuw gevraagd naar
de betaling van de accu door de heer [vaste klant]. [appellant] heeft toen de
bedrijfsportemonnee gepakt en daar twee opgevouwen briefjes van € 50,- uitgehaald.
Voorts heeft hij [geïntimeerde] gewezen op een aantekening in het kasboek van € 10,-.
4.6.
Op maandag 12 november 2012 heeft op het kantoor van [geïntimeerde] een gesprek
plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en [appellant], waarbij [geïntimeerde] tegen
[appellant] heeft gezegd dat hun wegen hier zouden scheiden. [appellant] heeft zijn
sleutels en de afstandsbediening van de poort op instructie van [geïntimeerde]
ingeleverd [appellant] heeft vervolgens het bedrijf verlaten. Diezelfde dag heeft
[appellant] zich ziek gemeld.
4.7.
Op 14 november 2012 heeft [appellant] een brief ontvangen, gedateerd op 13 november
2012. De tekst van deze brief luidt, voor zover relevant:
“Op maandag 12 november 2012 bent u uitgenodigd voor een gesprek met
ondergetekende. In dit gesprek bent u geconfronteerd met de beschuldiging dat u
gedurende uw werkzaamheden als verkoper een door een klant afgerekend product niet
in de kas hebt gestopt of in het kasboek heeft vermeld, waardoor dit bij niemand bekend
was. U had hiervoor geen toestemming.
Het zonder toestemming niet correct afwikkelen van een betaling tijdens
dienstbetrekking en dit geld voor eigen doeleinden gebruiken levert een dringende reden
op voor ontslag op staande voet op. Zoals ik u reeds mondeling hebben meegedeeld,
bevestig ik u bij deze dat u op staande voet, en met onmiddellijke ingang bent ontslagen.
Ik heb u gevraagd naar uw reactie op vrijdag 09 november 2012, U wist het toen niet en
bent in de kas gaan kijken en u zag het zelf ook niet. Op zaterdag, 10 november 2012,
heb ik U wederom gevraagd naar uw reactie, U vertelde mij dat u het geld wel in de kas
hebt gestopt. Ik heb u uitgelegd dat dit niet tot de mogelijkheden behoort omdat de
avond voor ons gesprek, de kas uitvoerig is geteld en het gemis is aangetoond.
De door mij geuite beschuldigingen heeft u op geen enkele wijze kunnen ontkrachten. Ik
heb dan ook geen vertrouwen meer in u en een toekomstige samenwerking. Reden
waarom ik mij genoodzaakt heb gezien u per direct, en onverwijld, op staande voet te
ontslaan.”
4.8.
Bij brief van 19 november 2012 heeft [appellant] de nietigheid van het ontslag op
staande voet ingeroepen en aangeboden zijn werkzaamheden te hervatten.
4.9.
134
In de onderhavige procedure heeft [appellant] in eerste aanleg gevorderd bij wege van
voorlopige voorziening Autobedrijf [geïntimeerde] te veroordelen het in de
arbeidsovereenkomst overeengekomen loon aan [appellant] door te betalen vanaf 13
november 2012, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, en
hem in staat te stellen zijn werk te hervatten, op straffe van een dwangsom van € 500,-
per dag of gedeelte daarvan dat overtreding van deze veroordeling voortduurt.
4.10.
Tijdens de mondelinge behandeling op 28 februari 2013 in deze zaak (welke gelijktijdig
met de mondelinge behandeling van het op 25 februari 2013 ingeleide voorwaardelijke
verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden) heeft de
kantonrechter mondeling tussenvonnis gewezen, zoals is vastgelegd in het proces-
verbaal van deze zitting. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis Autobedrijf
[geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat [appellant] van een klant € 100,- in
ontvangst heeft genomen zonder enige aantekening in het kasboek en zonder deze
betaling op dat moment in de kas (beurs) te storten. Voorts heeft de kantonrechter
overwogen dat indien het voorgaande komt vast te staan, dit in objectieve zin een
dringende reden oplevert die het ontslag op staande voet rechtvaardigt. In dat geval
kunnen naar het voorlopig oordeel van de kanonrechter de omstandigheden van het
geval niet tot een ander oordeel leiden, nu verduistering in dienstbetrekking ook bij een
arbeidsovereenkomst die al vijf jaar heeft geduurd met een werknemer van de leeftijd en
perspectieven van [appellant] een dringende reden oplevert, ook in subjectieve zin.
Voorts is de kantonrechter in dat geval voorlopig van oordeel dat Autobedrijf
[geïntimeerde] onverwijld aan [appellant] mededeling van de dringende reden heeft
gedaan.
4.11.
In enquête zijn op 19 maart 2013 als getuigen gehoord de bestuurders/eigenaren van
Autobedrijf [geïntimeerde], [geïntimeerde] en mevrouw [echtgenote geïntimeerde]
(hierna: [echtgenote geïntimeerde]) en voorts de heer [vaste klant], de heer [getuige
1.], de heer [getuige 2.] en de heer [getuige 3.]. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.
4.12.
In contra-enquête zijn op 8 april 2013 als getuigen gehoord [appellant], de heer [getuige
4.] en de heer [getuige 5.]. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.
4.13.
In het eindvonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter geoordeeld dat Autobedrijf
[geïntimeerde] is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs en heeft hij de
vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
4.14.
Bij beschikking van gelijke datum (11 april 2013) heeft de kantonrechter het door
Autobedrijf [geïntimeerde] ingediende verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de
arbeidsovereenkomst afgewezen. Deze beschikking is aan het vonnis waarvan beroep
gehecht en wordt door de kantonrechter geacht daarin te zijn herhaald en ingelast.
4.15.
[appellant] kan zich met het eindvonnis van de kantonrechter niet verenigen en is
hiervan tijdig in hoger beroep gekomen. In hoger beroep vordert [appellant] vernietiging
van dit vonnis en alsnog toewijzing van zijn vorderingen in eerste aanleg.
4.16.
Het hof is van oordeel dat [appellant] bij zijn vorderingen (tot loondoorbetaling en
werkhervatting), gelet op hun aard, een spoedeisend belang heeft.
4.17.
In zijn eerste grief voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft
geoordeeld dat er sprake is geweest van verduistering, zonder te beoordelen of van
opzet sprake is geweest.
Het hof komt aan toetsing van 'opzet' niet toe. Het hof constateert dat in de ontslagbrief
de kwalificatie 'verduistering' niet staat vermeld. Autobedrijf [geïntimeerde] verwijt
[appellant] in de ontslagbrief dat hij 'als verkoper een door een klant afgerekend product
niet in de kas heeft gestopt of in het kasboek heeft vermeld, waardoor dit bij niemand
bekend was' en dat hij 'zonder toestemming een betaling niet correct heeft afgewikkeld
135
en dit geld voor eigen doeleinden heeft gebruikt'. Het hof zal op basis van deze verwijten
dienen te beoordelen of hiervan sprake is en of dit een dringende reden voor het ontslag
op staande voet oplevert. De grief leidt niet tot vernietiging van het vonnis waarvan
beroep.
4.18.
In zijn tweede grief voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft
geoordeeld dat de dringende reden voor het ontslag vaststaat. [appellant] is het met
name niet eens met de wijze waarop de kantonrechter het bewijs heeft gewaardeerd.
4.19.
Het hof stelt het volgende voorop. In een procedure als de onderhavige, strekkende tot
voorlopige voorzieningen, dient het hof te beoordelen of met een redelijke mate van
zekerheid kan worden aangenomen dat de bodemrechter zal oordelen dat er sprake is
van een dringende reden.
Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen
beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten
gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de
arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is
van een dringende reden moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband
en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in
de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als
dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de
duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld,
alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de
gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben. Ook indien deze
gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de
aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke
beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
4.20.
. Zoals hierboven is vermeld, heeft Autobedrijf [geïntimeerde] aan het ontslag op
staande voet ten grondslag gelegd dat [appellant] ‘als verkoper een door een klant
afgerekend product niet in de kas heeft gestopt of in het kasboek heeft vermeld,
waardoor dit bij niemand bekend was’ en dat hij (hof: hiermee) ‘zonder toestemming een
betaling niet correct heeft afgewikkeld en dit geld voor eigen doeleinden heeft gebruikt’.
Autobedrijf [geïntimeerde] stelt dat [appellant] het geld dat een klant, de heer [vaste
klant], op 31 oktober 2012 heeft betaald voor een nieuwe accu op die dag niet in de
bedrijfsportemonnee heeft gestopt en dat hij op een later moment twee briefjes van €
50,- in de bedrijfsportemonnee heeft gestopt en ‘€10,’ bovenaan het kasboek heeft
geschreven om dit te verdoezelen.
[appellant] betwist dat hij de betaling van de heer [vaste klant] niet correct heeft
afgewikkeld. Hij stelt dat de heer [vaste klant] het verschuldigde bedrag ad € 89,- heeft
afgerond op € 90,- en dat de heer [vaste klant] met twee briefjes van € 50,- heeft
betaald. Deze briefjes heeft [appellant] direct opgevouwen achter in de
bedrijfsportemonnee gestopt. Omdat in de bedrijfsportemonnee geen € 10,- zat om terug
te geven aan de heer [vaste klant], heeft [appellant] € 10,- uit zijn eigen portemonnee
gehaald en aan de heer [vaste klant] gegeven. Om te onthouden dat hij dit bedrag nog
tegoed had uit de kas heeft hij bovenaan het kasboek ’10,-’ genoteerd.
4.21.
De kantonrechter heeft in zijn mondeling tussenvonnis van 28 februari 2013 Autobedrijf
[geïntimeerde] opgedragen te bewijzen wat zij [appellant] verwijt, namelijk het van een
klant in ontvangst nemen van € 100,- zonder enige aantekening in het kasboek en
zonder deze betaling op dat moment in de kas (beurs) te storten. Tegen deze
bewijsopdracht is geen grief gericht.
4.22.
Om te beoordelen of de door Autobedrijf [geïntimeerde] aan het ontslag op staande voet
ten grondslag gelegde dringende reden voorshands voldoende vaststaat, acht het hof de
volgende passages uit de getuigenverklaringen van belang.
136
[geïntimeerde] heeft onder meer verklaard:
“Op een dinsdag kwam de klant [vaste klant] bij mij op de zaak, er was iets met zijn
autosleutel. Ik heb dat verholpen. Ik kijk dan ook altijd onder de motorkap en ik zag dat
er een nieuwe accu in de auto zat. Hij zei toen dat hij de week ervoor een probleem had
gehad met de accu en [appellant] had gebeld, die dit keurig voor hem had opgelost. Ik
ben daarna in het kasboek gaan kijken of ik de betaling van de accu kon vinden. Die trof
ik niet aan, ook niet bij de betalingen (op de bank). Omdat dit er donderdag wegens
drukte niet van kwam, heb ik [appellant] er vrijdagmiddag op aangesproken hoe het zat
met de betaling van [vaste klant]. [appellant] zei dat deze contant had betaald. Ik zei
dat ik de betaling niet had aangetroffen, niet als notitie in het kasboek en niet contant in
de kas. Ik zag dat hij rood werd in het gezicht. Op dat moment kwam er een klant binnen
waardoor ons gesprek werd onderbroken. Zaterdag ben ik er bij hem op teruggekomen
en heb ik iets gevraagd als: ‘Ben je mij niet iets vergeten te zeggen, over die € 90,00?’
Hij is toen in de portemonnee (kas) gaan kijken en haalde er twee briefjes van € 50,00
uit. Ik wist het toen even niet meer en heb het gesprek toen niet voortgezet. Ik reageer
wat secundair en dat deed ik ook toen. De maandag erop heb ik [appellant] opgevangen
bij zijn komst op de zaak en hem gezegd dat onze wegen hier zouden scheiden. Ik voeg
nog toe dat ik op dinsdag de kas heb gecontroleerd en vrijdag nog eens samen met mijn
vrouw. Beide malen zaten die twee briefjes van vijftig er niet in.
U toont mij een pagina uit het kasboek (productie 5 bij verzoekschrift). Toen ik het
kasboek controleerde op de betaling, heb ik de aantekening boven midden op die pagina
van ‘€ 10,-’ niet gezien. Ik zag die pas op zaterdag, toen [appellant] mij deze
aantekening toonde.”
Op de vraag van mr. Van der Hulle wanneer hij nou precies de kas heeft geteld, heeft
[geïntimeerde] geantwoord: “Dat was dinsdag, nadat [vaste klant] op de zaak was
geweest.”
[echtgenote geïntimeerde] heeft onder meer verklaard:
“Op een vrijdag, de datum weet u, kwam mijn man bij mij binnen om mij te vertellen dat
hem iets niet lekker zat met betrekking tot [appellant] en het verhaal over de betaling
van een accu door de klant [vaste klant]. Hij zei mij dat hij [appellant] daarop had
aangesproken en dat hij het bedrag dat deze in ontvangst zou hebben genomen, nergens
kon vinden. Ik zei hem dat ik de kas de dag ervoor, donderdag, nog had geteld en toen
ook geen twee briefjes van € 50,- had aangetroffen. Als dat zo was geweest, had ik het
zeker gezien. Dan had de kas namelijk niet geklopt. Als ik de kas controleer, vergelijk ik
altijd de ontvangsten volgens het kasboek met wat er in de beurs zit. Een verschil daarin
zou mij dan ook zeker zijn opgevallen. Na het avondeten is eerst [geïntimeerde] en
vervolgens ik weer naar de zaak gegaan. We hebben toen samen nogmaals de beurs
gecontroleerd. Ook toen klopte het saldo met het kasboek en zaten er geen twee
opgevouwen briefjes van vijftig euro in. U toont mij de aantekening in het kasboek
(productie 5 bij verzoekschrift) van ‘€ 10,-’ midden op de pagina. Ik weet zeker dat ik die
aantekening op donderdag en vrijdag niet heb gezien. Had ik die gezien, dan was ik
zeker nagegaan wat er was bedoeld, want dat is mijn taak.”
[appellant] heeft onder meer verklaard:
“Diens accu (hof: de accu van de heer [vaste klant]) hebben wij vervangen op een
dinsdag. Hij heeft aan mij daarvoor contant betaald. Ik weet zeker dat hij betaalde met
twee briefjes van
€ 50. Ik heb deze in de kas gestopt, dat wil zeggen de beurs die u eerder heeft gezien. Ik
haalde deze met het kasboek uit de la op het kantoor. Hij wilde geen factuur. Ik heb hem
€ 10 wisselgeld uit mijn eigen zak teruggegeven. Daarvan heb ik direct op dat moment
een aantekening gemaakt in het kasboek, boven midden op de pagina. Ik ben deze
kwestie verder vergeten. De vrijdag erop sprak [geïntimeerde] mij aan over de betaling
van de accu. Hij zei mij dat hij deze niet had gevonden. Ik heb hem gezegd: het geld zit
in de beurs. Wij zijn toen samen naar de beurs gelopen om dit te controleren maar wij
werden onderbroken door een klant die binnen kwam. We hebben toen niet, ik ook niet
137
alleen, in de beurs gekeken. De zaterdag erop was ik als eerste op de zaak. Ik heb de
computer gestart, de camera’s aangezet en dergelijke. [geïntimeerde] arriveerde
omstreeks 11:30 uur. Hij heeft mij opnieuw op de betaling van [vaste klant]
aangesproken. We zijn toen samen naar de beurs gelopen en troffen daar de twee
briefjes van € 50 aan zoals ik die er eerder in had gestopt. Ik heb hem ook gewezen op
de aantekening in het kasboek van € 10. Hij heeft mij dit wisselgeld zelf teruggegeven.
Hij heeft toen nog wel iets gezegd als: dit klopt niet, maar we hebben er verder niet over
gesproken. De maandag erop heeft hij mij ontslagen, zeggende: “Hier scheiden onze
wegen.””
Op een vraag van mr. Van der Hulle heeft [appellant] verklaard: “Ik heb de twee briefjes
van € 50 dubbel opgevouwen en achter in de beurs gestopt. Ik deed dit om ze makkelijk
uit elkaar te kunnen houden met de rest van het geld in de beurs, ook omdat ik nog
wisselgeld kreeg. ”
De heer [vaste klant] heeft onder meer verklaard:
“De kosten (hof: van de accu) bedroegen € 89,00. Ik heb betaald met een briefje van
€ 100,00. [appellant] had geen wisselgeld. Ik heb hem toen gezegd dat hij de € 10,00
verschil aan die monteur moest geven, die mij zo goed had geholpen. Ik weet zo zeker
dat ik met een briefje van € 100,00 heb betaald, omdat ik dit geld kort vooraf heb
gehaald uit de extra beurs met spaargeld die mijn vrouw en ik hebben. Daar zitten alleen
maar briefjes van € 100,00 in.”
4.23. Het hof gaat er in het kader van deze kort geding procedure voorshands vanuit dat
[geïntimeerde] en zijn echtgenote als bestuurders van Autobedrijf [geïntimeerde] dienen
te worden aangemerkt als partijgetuigen, hoewel thans niet vast staat dat zij
(beiden) statutair bestuurder zijn. Dit betekent op grond van artikel 164 lid 2 Rv dat de
verklaringen van [geïntimeerde] en zijn echtgenote omtrent door hen te bewijzen feiten
geen bewijs in hun voordeel kunnen opleveren, tenzij de verklaringen strekken ter
aanvulling van onvolledig bewijs. Hiervan is alleen sprake als er aanvullende bewijzen
voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de
partijgetuigenverklaringen voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, NJ 1997,
592).
4.24.
Autobedrijf [geïntimeerde] voert in haar memorie van antwoord aan dat [appellant]
tijdens hun gesprek op vrijdag 9 november 2012 de twee briefjes van € 50,- zelf ook niet
in de bedrijfsportemonnee kon vinden. Naar het oordeel van het hof is onvoldoende
bewijs voorhanden (en het hof acht ook niet aannemelijk gemaakt) dat [appellant] reeds
op 9 november 2012 samen met [geïntimeerde] in de bedrijfsportemonnee heeft
gekeken. Dit wordt door [appellant] betwist en wordt niet bevestigd in de
getuigenverklaring van [geïntimeerde] of andere getuigenverklaringen.
In onderstaande gaat het hof er voorshands dan ook van uit dat [appellant] en
[geïntimeerde] slechts één keer gezamenlijk in de bedrijfsportemonnee hebben gekeken
en wel op zaterdag 10 november 2012.
4.25.
Het hof acht desalniettemin onder meer op basis van de hierboven onder 4.22. vermelde
passages uit de getuigenverklaringen de door Autobedrijf [geïntimeerde] aan het ontslag
op staande voet ten grondslag gelegde dringende reden voorshands voldoende
vaststaan.
Daartoe geldt het volgende.
[geïntimeerde] verklaart dat hij de kas op dinsdag heeft gecontroleerd en ook nog op
vrijdag samen met zijn vrouw, dat hij de twee briefjes van € 50,- niet heeft aangetroffen
en ook de aantekening van € 10,- in het kasboek niet heeft gezien. [echtgenote
geïntimeerde] verklaart dat zij op donderdag de kas heeft geteld en dat deze op dat
moment klopte en dat zij vrijdag samen met haar man de kas heeft gecontroleerd. Beide
keren heeft zij geen twee briefjes van € 50,- aangetroffen en ook heeft zij de
aantekening van € 10,- niet in het kasboek gezien.
138
Tegenover de verklaring van [geïntimeerde] en zijn echtgenote staat de verklaring van
[appellant]. Hij verklaart dat de heer [vaste klant] betaalde met twee briefjes van € 50,-
en dat hij deze dubbel opgevouwen achter in de bedrijfsportemonnee heeft gestopt.
Voorts verklaart hij dat hij de heer [vaste klant] € 10,- wisselgeld uit zijn eigen zak heeft
gegeven en dat hij daarvan direct een aantekening heeft gemaakt in het kasboek.
De verklaring van [appellant] wordt echter op twee essentiële punten weersproken door
de verklaring van de heer [vaste klant]. Ten eerste verklaart de heer [vaste klant] dat hij
met een briefje van € 100,- heeft betaald en dus niet met twee briefjes van € 50,- zoals
[appellant] verklaart. Ten tweede verklaart de heer [vaste klant] dat hij [appellant]
gezegd heeft dat hij de € 10,- verschil aan de monteur moest geven, hetgeen niet valt te
rijmen met de verklaring van [appellant] dat hij de heer [vaste klant] € 10,- wisselgeld
heeft betaald. Het hof neemt voorshands aan dat de verklaring van de heer [vaste klant]
de meest objectieve van deze beide verklaringen is. De heer [vaste klant] heeft in
tegenstelling tot [appellant] geen direct belang bij de uitkomst van de onderhavige zaak.
Het hof ziet evenals de kantonrechter voorshands geen reden om aan het
waarheidsgehalte van de getuigenverklaring van de heer [vaste klant] te twijfelen.
Voorts geeft de heer [vaste klant] een plausibele reden waarom hij zich, ondanks de
verstreken tijd, nog kan herinneren dat hij met een briefje van € 100,- heeft betaald (zie
de hiervoor onder 4.22. opgenomen passage uit de getuigenverklaring van de heer
[vaste klant]).
Het hof is voorshands van oordeel dat de verklaring van de heer [vaste klant] voldoende
aanvullend bewijs vormt om de verklaring van [geïntimeerde] en zijn echtgenote
voldoende geloofwaardig te maken. Zijn verklaring betreft voldoende essentiële punten
en komt het hof voldoende sterk voor.
Het hof acht het voorts onaannemelijk dat, indien zou worden uitgegaan van de juistheid
van de verklaring van [appellant] dat hij de gestelde twee briefjes van € 50,- direct na de
overhandiging daarvan door [vaste klant] in de bedrijfsportemonnee heeft gedaan,
[geïntimeerde] en zijn echtgenote bij het controleren van de kas die twee bankbiljetten
over het hoofd hebben gezien. Tijdens het pleidooi heeft het hof onder toezien van beide
partijen en hun advocaten de betreffende bedrijfsportemonnee bekeken. Het betreft een
overzichtelijke, normale portemonnee. Op verzoek van het hof heeft [appellant] laten
zien hoe hij de briefjes van € 50,- destijds heeft opgevouwen (gezamenlijk twee maal
dubbelgevouwen) en hoe hij ze in de bedrijfsportemonnee heeft gestopt (in de achterste
flap). Bij opening van de bedrijfsportemonnee door een van de raadsheren waren voor
het hof de opgevouwen briefjes van € 50,- in de portemonnee direct duidelijk zichtbaar.
Het verweer van [appellant] dat al het personeel van Autobedrijf [geïntimeerde] bij de
bedrijfsportemonnee kon komen en daar geld uit kon halen, treft geen doel. Weliswaar
wordt door Autobedrijf [geïntimeerde] niet betwist dat al het personeel bij de
bedrijfsportemonnee kon komen, echter [appellant] heeft niet gesteld dat de briefjes van
€ 50,- die hij in de bedrijfsportemonnee zou hebben gestopt, daaruit zijn weggehaald. Hij
stelt en verklaart juist dat deze briefjes op 10 november 2012 nog in de
bedrijfsportemonnee zaten.
4.26.
Gelet op het bovenstaande acht het hof voorshands voldoende aannemelijk dat de
bodemrechter zal vaststellen dat er sprake is van een dringende reden voor het ontslag
op staande voet. De persoonlijke omstandigheden van [appellant] leiden niet tot een
ander oordeel. [appellant] voert aan dat hij 53 jaar oud is, geen zicht heeft op een
andere baan, hij geen aanspraak kan maken op een werkeloosheidsuitkering en thans
diep in de financiële problemen zit. Tijdens het pleidooi heeft [appellant] meegedeeld dat
hij op dit moment een bijstandsuitkering ontvangt. Het hof is van oordeel dat de
persoonlijke omstandigheden van [appellant] niet opwegen tegen de aard en ernst van
de dringende reden, ook al zijn de gevolgen van het ontslag voor [appellant] ingrijpend.
Door zijn handelen heeft [appellant] het vertrouwen van zijn werkgever in hem ernstig
geschaad. Daarnaast was [appellant] niet alleen verkoper, maar tevens bedrijfsleider bij
Autobedrijf [geïntimeerde]. Een bedrijfsleider dient het goede voorbeeld te geven en er
onder andere op toe te zien dat de overige werknemers de betalingen van klanten correct
afhandelen. Door zijn handelen is [appellant] niet langer in staat zijn functie op
139
geloofwaardige wijze uit te oefenen. Van Autobedrijf [geïntimeerde] kan onder deze
omstandigheden niet worden verlangd de arbeidsovereenkomst met [appellant] te laten
voortduren.
4.27.
In zijn derde grief voert [appellant] aan dat het ontslag op staande voet niet onverwijld
is gegeven. [appellant] voert aan dat [geïntimeerde] in zijn getuigenverklaring verklaart
dat hij reeds op 6 november 2012 de bedrijfsportemonnee heeft geteld en de betaling
van de accu niet heeft aangetroffen. Vervolgens heeft [geïntimeerde] drie dagen gewacht
om dit met zijn echtgenote en met [appellant] te bespreken. Daarna heeft het nog tot en
en met 14 november 2012 geduurd totdat het voor [appellant] kenbaar was dat hij op
staande voet was ontslagen. Tijdens het gesprek op 12 november 2012 heeft
[geïntimeerde] [appellant] enkel meegedeeld dat hun wegen zouden scheiden.
4.28.
Deze grief faalt. Het hof is voorshands van oordeel dat het ontslag op staande voet
onverwijld is gegeven. Het hof neemt tot uitgangspunt dat [geïntimeerde] en [appellant]
pas op zaterdag 10 november 2012 gezamenlijk in de bedrijfsportemonnee hebben
gekeken (vgl. hierboven onder 4.24.). Pas later op die dag heeft bij [geïntimeerde] (op
basis van het feit dat [appellant] geldbriefjes aantrof die [geïntimeerde] zelf eerder bij
zijn eigen controle(s) niet in de bedrijfsportemonnee had aangetroffen) voldoende
verdenking jegens [appellant] moeten ontstaan om een ontslag op staande voet te
overwegen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] voorts voldoende voortvarend
gehandeld heeft door het ontslag op staande voet op 12 november 2012 aan [appellant]
kenbaar te maken. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat tussen de dag waarop
[appellant] de bankbiljetten in de bedrijfsportemonnee vond en de dag van het
mondeling gegeven ontslag een zondag lag. Voorts acht het hof aannemelijk dat
[geïntimeerde] tijdens het gesprek op 10 november 2012 overrompeld werd door het feit
dat [appellant] twee briefjes van € 50,- uit de bedrijfsportemonnee haalde. Het hof
merkt hierbij nog op dat [geïntimeerde] pas geruime tijd ná het ontslag ervan op de
hoogte kwam dat de heer [vaste klant] zich wist te herinneren dat hij met een briefje van
€ 100,- had betaald, zodat [geïntimeerde] dit op 10 november 2012 niet heeft kunnen
laten meewegen.
[appellant] voert aan dat voor hem pas op 14 november 2012 kenbaar was dat hij op
staande voet was ontslagen en niet op 12 november 2012. Het hof is voorshands van
oordeel dat [appellant] reeds op 12 november 2012 begrepen moet hebben dat hij op
staande voet was ontslagen. [appellant] verklaart zelf als getuige dat [geïntimeerde]
hem op 12 november 2012 heeft ontslagen. Tijdens het pleidooi heeft [appellant] erkend
dat hij op dat moment zijn sleutels van de zaak en afstandsbediening van de poort moest
inleveren. Hij heeft vervolgens het bedrijf verlaten en geen werkzaamheden meer voor
Autobedrijf [geïntimeerde] verricht. Het hof acht het onaannemelijk dat [appellant] is
uitgegaan van een schorsing of op non-actiefstelling. Gezien de vermelde
omstandigheden is het hof voorshands van oordeel dat [appellant] heeft moeten
begrijpen dat hij per direct werd ontslagen, ondanks dat [geïntimeerde] dit op dat
moment niet letterlijk aan hem heeft meegedeeld.
4.29.
Op grond van het voorgaande falen de grieven van [appellant], dan wel leiden zij niet tot
vernietiging van het vonnis. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en
[appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van dit
hoger beroep.
5De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op
heden aan de zijde van Autobedrijf [geïntimeerde] worden begroot op € 683,- aan
verschotten en op € 2.682,- aan salaris advocaat;
Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th. Gründemann, A.P. Zweers-van Vollenhoven en
I. Giesen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 juli 2013.
140
ECLI:NL:GHDHA:2013:3402
Instantie
Gerechtshof Den Haag
Datum uitspraak
03-09-2013
Datum publicatie
11-09-2013
Zaaknummer
200.128.07-01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep kort geding
Inhoudsindicatie
Ontslag op staande voet. De lat voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet ligt hoog.
Naar het oordeel van het hof zijn de in de ontslagbrief aangevoerde redenen, indien
bewezen, onvoldoende ter rechtvaardiging van een zo ingrijpende maatregel als een
ontslag op staande voet, noch elk op zich noch tezamen.
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.128.077/01
Rolnummer rechtbank : 1253602 / 13-649
arrest van 3 september 2013
inzake
[…],
wonende te […], gemeente […],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. I.M.M. Verhaak te Huissen, gemeente Lingewaard,
tegen
Orapi Applied Nederland B.V.,
gevestigd te Alphen a/d Rijn,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Orapi,
advocaat: mr. G.B.M. Zuidgeest te Alphen a/d Rijn.
Het geding
Bij exploot van 31 mei 2013 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het door de
rechtbank Den Haag, Team kanton Leiden/Gouda, Locatie Alphen a/d Rijn (hierna: de
voorzieningenrechter), in kort geding tussen partijen gewezen vonnis van 7 mei 2013.
Daarbij heeft hij vijf grieven met toelichting aangevoerd.
[appellant] heeft een akte houdende overlegging producties genomen.
Orapi heeft de grieven bestreden bij memorie van antwoord (met producties).
Partijen hebben hun standpunten op 16 augustus 2013 doen toelichten door hun
voormelde advocaat, ieder onder overlegging van pleitaantekeningen; van deze zitting is
proces-verbaal opgemaakt.
Beoordeling van het hoger beroep
1.
De voorzieningenrechter heeft onder het kopje "Feiten" een aantal feiten vastgesteld.
Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
2.
Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.
2.1.
141
[appellant], geboren op […], is op 6 april 2010 in dienst van Orapi getreden, aanvankelijk
voor bepaalde tijd en in de functie van Key Account Manager.
Per 6 april 2011 is de arbeidsovereenkomst voorgezet voor onbepaalde tijd.
Per 1 januari 2012 is de functie van [appellant] gewijzigd in die van Sales Manager
Benelux. Kort gezegd had hij in die functie de leiding van het verkoopteam (met alles wat
daar bij hoort, waaronder begeleiding en training van de verkoopmedewerkers), het
halen van (eigen) verkoopbudgetten, het verzorgen van de key accounts en het
rapporteren aan de commercieel directeur.
Het bruto maandsalaris exclusief emolumenten bedroeg aanvankelijk € 3.000,= en
laatstelijk € 4.200,=.
2.2.
Vanaf 1 maart 2012 bestaat de directie van Orapi uit de heren [X] (Managing Director,
hierna: [X]) en [Y] (Commercial Director, hierna: [Y]), die in Engeland wonen en in
principe grotendeels buiten Nederland werkzaam zij: [X] komt alleen incidenteel naar
Nederland, [Y] is in de regel één dag per twee weken in Nederland.
2.3.
[appellant] heeft suikerziekte en heeft vanaf november 2012 ook hartklachten en
psychische problemen. Dit een en ander is bij Orapi bekend. [appellant] is - na verwijzing
door zijn huisarts op 23 november 2012 - vanaf 3 december 2012 onder behandeling bij
een psycholoog. In verband met hartklachten is hij in januari 2013 kort in het ziekenhuis
opgenomen geweest.
2.4.
In december 2012 werd het gebied waarover [appellant] zijn functie uitvoerde (feitelijk
Nederland en België) beperkt tot Nederland. Tegelijkertijd is een andere medewerker
aangenomen om de werkzaamheden van [appellant] in België over te nemen.
2.5.
In januari 2013 kreeg [appellant] te horen dat een deel van zijn begeleiding van de
junior vertegenwoordigers werd overgenomen door twee andere vertegenwoordigers,
met de mededeling dat hij meer tijd moest gaan besteden aan acquisitie.
2.6.
Op 8 februari 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [X] en [Y] enerzijds en
[appellant] anderzijds, over enkele door Orapi geconstateerde zaken. Aan het eind van
dat gesprek is [appellant] geschorst, hetgeen aan hem is bevestigd per brief van
diezelfde datum, met daarin ook de volgende passage:
"Ik vraag je niet te communiceren met klanten van Orapi Applied BV en met
medewerkers van de firma, alvorens het onderzoek is afgerond en wij tot een beslissing
zijn gekomen."
2.7.
Aan het eind van het gesprek op 8 februari 2013 heeft [appellant] zich ziek gemeld.
Hij heeft per brief van 11 februari 2013 bezwaar gemaakt tegen de schorsing en zich
bereid verklaard om, zodra zijn gezondheid dat toeliet, zijn werkzaamheden te hervatten.
Per brief van 18 februari 2013 heeft [appellant] aan Orapi laten weten dat hij op 19
februari 2013 - de dag waarop hij was uitgenodigd voor een gesprek op kantoor in
Alphen a/d Rijn over de voorlopige uitkomsten van het ingestelde onderzoek- in verband
met zijn ziekte niet aanwezig zou zijn.
2.8.
Per brief van 20 februari 2013 (hierna: de ontslagbrief) heeft Orapi [appellant] op
staande voet ontslagen; de reden daarvoor is daarin als volgt vermeld:
"Op basis van de beschikbare gegevens menen wij dat sprake is van een situatie waarbij
in redelijkheid van Orapi Nederland B.V. niet valt te vergen de arbeidsovereenkomst
voort te zetten. Wij beëindigen de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden per
heden.
Ter toelichting moge het volgende dienen.
Uit ons onderzoek is gebleken dat u de bezoekrapporten onjuist hebt ingevuld, dat wil
zeggen dat u in een aantal gevallen op het bezoekrapport expliciet hebt aangegeven dat
u een bepaalde klant hebt bezocht terwijl dat in werkelijkheid niet het geval was. Als
voorbeeld noemen wij het bezoek op 31 januari 2013 aan […] en […] die wel op uw
142
bezoekrapport zijn vermeld, maar waarvan de klant ons expliciet heeft bevestigd dat u
hen die dag niet hebt bezocht.
Ons voorhouden dat een bezoek aan een klant heeft plaatsgevonden terwijl dat in
werkelijkheid niet het geval is, achten wij onaanvaardbaar. Wij mogen er - zeker op de
positie zoals u binnen het bedrijf vervult - blindelings vertrouwen dat ingevulde
(bezoek)rapporten correct zijn. Dat mogelijk diezelfde dag een telefonisch contact met
een klant heeft plaatsgevonden, doet hieraan naar onze mening niet af.
De functie zoals u die verricht, is een functie met een grote feitelijke vrijheid; daar past
ook een bijzondere verantwoordelijkheid bij en dat u ons op een juiste wijze voorlicht
over uw werkzaamheden. Het suggereren van bezoeken die niet hebben plaatsgevonden,
past daar op geen enkele wijze bij.
Voorts is van diverse verkopers begrepen dat u hen (lang) niet altijd begeleidt of
vergezelt bij bezoeken en calls, maar soms bijvoorbeeld in de auto achterbleef. Temeer
nu de heer [Y] u uitdrukkelijk heeft geïnstrueerd de verkoper onder uw begeleiding
steeds te vergezellen bij bezoeken en calls, is het daaraan geen gehoor geven voor ons
niet acceptabel. Wij achten het van groot belang dat onze verkopers adequaat worden
ondersteund en begeleid; dat is een belangrijke deeltaak van u. Ook het feit dat niet alle
rapporten, ondanks herhaalde verzoeken (tijdig), zijn verkregen is voor ons niet
acceptabel.
Gebleken is dat u structureel naast uw reguliere forfaitaire onkostenvergoeding alle
onkosten die u maakt bovenop die vergoeding hebt gedeclareerd. Ook zulks achten wij
niet aanvaardbaar. De aan u verstrekte forfaitaire onkostenvergoeding is immers ter
dekking van door u te maken onkosten. Dat verhoudt zich niet met het declareren van al
die onkosten.
Op het moment dat u bent geschorst, bent u expliciet geïnstrueerd niet met klanten of
werknemers contact te hebben. Van de heer […] mocht echter op 12 februari 2013
worden vernomen dat u - op 11 februari 2013 - met hem tegen de uitdrukkelijke
instructie in, contact heeft gehad. Uit het telefoongesprek dat de heer [Y] met de heer
[…] voerde, bleek niet alleen dat u met de heer […] ondanks onze instructie contact heeft
gehad, maar ook dat u (uitgebreid) uw positie met hem had besproken. Het negeren van
een zo duidelijke instructie achten wij niet acceptabel.
Ieder element op zichzelf is wat ons betreft grond voor beëindiging van de
arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden; willekeurige combinaties zijn dat in
ieder geval."
2.9.
Bij brief van 22 februari 2013 is namens [appellant] de nietigheid van het ontslag op
staande voet ingeroepen.
2.10.
Op verzoek van Orapi is de arbeidsovereenkomst bij beschikking van 7 mei 2013
voorwaardelijk, voor zover deze op dat moment nog bestond, met ingang van 15 mei
2013 ontbonden wegens gewichtige redenen, bestaande uit veranderingen in de
omstandigheden (kort gezegd: verstoorde onderlinge relatie tussen partijen) onder
toekenning van een vergoeding aan € 20.400,= bruto aan [appellant]. Orapi heeft geen
gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid om het verzoek in te trekken.
2.11.
In eerste aanleg vorderde [appellant] bij wijze van voorlopige voorziening veroordeling
van Orapi om - kort gezegd en voor zover in hoger beroep gehandhaafd - het salaris
(met bruto/netto specificaties) door te betalen van 20 februari 2013 tot 15 mei 2013
(datum voorwaardelijke ontbinding) met wettelijke verhoging daarover, € 54,40 aan
onbetaald gebleven onkosten in januari 2013, een en ander met wettelijke verhoging,
wettelijke rente en proceskosten.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen onder compensatie van de
proceskosten.
3.
Het hof zal de met de grieven en de toelichting daarop aan de orde gestelde vragen
hieronder behandelen en overweegt daartoe als volgt.
4.
143
Aan de orde of in voldoende mate aannemelijk is dat in de bodemzaak zal worden
geoordeeld dat het ontslag op staande voet geen stand houdt, zodat daarop bij wijze van
voorlopige voorziening kan worden vooruitgelopen.
5.
Het hof is met [appellant] van oordeel dat niet gezegd kan worden dat het ontslag op
staande voet door Orapi mede is gebaseerd op het (naderhand) aan [appellant]
gemaakte verwijt dat hij op het Visit Sales Report (dat wordt gebruikt bij begeleiding van
vertegenwoordigers) van 31 oktober 2013 de handtekening van de betreffende
vertegenwoordiger heeft nagemaakt. Wat er zij van voormeld verwijt, nu het niet is
opgenomen in de ontslagbrief kan dit het gegeven ontslag op staande voet niet (mede)
dragen. Naar het oordeel van het hof kan bij gebreke van een nadere toelichting, welke
ontbreekt, in redelijkheid niet worden gezegd dat [appellant] had moeten begrijpen dat
ook voormeld verwijt onder het in de ontslagbrief vermelde "onjuist invullen van de
bezoekrapporten" viel. Dit leidt er toe dat de hierop betrekking hebbende grief II doel
treft.
6.
Het hof stelt voorop dat de lat voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet hoog ligt.
Naar het oordeel van het hof zijn de in de ontslagbrief aangevoerde redenen, indien
bewezen, onvoldoende ter rechtvaardiging van een zo ingrijpende maatregel als een
ontslag op staande voet, noch elk op zich noch tezamen. Daartoe is het volgende in
aanmerking genomen.
Op de bezoekrapporten worden door [appellant] steeds onweersproken niet alleen
daadwerkelijke klantbezoeken vermeld, maar ook andere vormen van klantcontacten
zoals per fax of telefoon. Vergissingen - in de zin dat wordt vergeten om daarbij "tel' of
"fax" o.i.d. te vermelden - zijn menselijk, en dat is niet hetzelfde als het schetsen van
een verkeerd beeld van de eigen activiteiten. Daarbij tekent het hof aan dat het hier
duidelijk om iets anders gaat dan het op een - alleen voor daadwerkelijke klantbezoeken
bestemd en gebruikt - formulier vermelden van een ander klantcontact dan een bezoek
zonder dat daar uitdrukkelijk bij te vermelden: dan kan niet meer gezegd worden dat het
gaat om een menselijke vergissing. Dat er ter zake van de kant van Orapi een duidelijke
richtlijn/instructie is uitgevaardigd, is onvoldoende concreet onderbouwd. Bovendien
heeft [appellant] onweersproken gesteld dat op de bewuste formulieren bij "aantal
bezoeken" is vermeld "0", waaraan een extra aanwijzing kan worden ontleend dat
[appellant] met het formulier niet zozeer het bezoeken van klanten maar veeleer het
hebben van enig contact met klanten heeft willen aangeven. Als Orapi een andere
werkwijze zou hebben gewenst had het op haar weg gelegen om dit met [appellant] te
bespreken.
Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] regelmatig tijdens begeleidingsdagen
van andere vertegenwoordigers niet bij de klant mee naar binnen ging maar in de auto
bleef met als argument dat hij nog een of meer telefoontjes wilde plegen of vond dat de
betrokkenen beter alleen zou kunnen gaan. Daarbij heeft [appellant] er op gewezen dat
hij ook verkooptargets - voor key accounts - had en kennelijk heeft hij daaraan in
voorkomende gevallen prioriteit gegeven. Dat [appellant] dan andere dingen dan
daarmee verband houdend deed is gesteld noch gebleken. Naar het oordeel van het hof
kon [appellant] hier niet anders doen dan een keuze maken. Feitelijk verschillen partijen
van mening over de prioriteitstelling. Ook wanneer in aanmerking wordt genomen dat
[appellant] aangeeft dat hij (achteraf gezien) zijn prioriteiten (deels) anders had moeten
leggen, kan dit naar het oordeel van het hof geen basis voor een ontslag op staande voet
zijn.
Na de functiewijzing per 1 januari 2012 (zie hierboven sub 2.1.) is geen nieuw contract
opgemaakt en heeft Orapi de in het "oude" bestaande contract vermelde vaste
onkostenvergoeding steeds doorbetaald. [appellant] heeft onweersproken gesteld dat de
vaste vergoeding diende voor zaken zoals autowassen en parkeren. Ook staat niet ter
discussie dat de toenmalige directeur van Orapi met [appellant] heeft afgesproken dat hij
de gemaakte kosten verband houdend met de nieuwe functie kon declareren en dat
[appellant] dat ook heeft gedaan. Deze werden na controle van de kant van Orapi
vervolgens uitbetaald. Volgens Orapi is daarbij "dus" sprake van dubbel-op, maar zij
144
heeft op geen enkele wijze aangegeven welke concrete kosten dubbel zouden zijn
gedeclareerd en vergoed, hetgeen wel van haar had mogen worden verlangd. Van een
concreet verzoek om terugbetaling is evenmin sprake. Ook dit gedrag is naar het oordeel
van het hof geen argument voor een ontslag op staande voet.
Tot slot het verwijt dat [appellant] tegen de instructie in met de heer Breur, een
(contactpersoon bij) een klant, heeft gesproken over de schorsing en de reden daarvoor.
Onweersproken is dat de heer Breur niet alleen een klant van Orapi is, maar ook dat
Breur en [appellant] elkaar al kenden lang voordat [appellant] bij Orapi in dienst trad en
dat zij ook een vriendschappelijke relatie hebben. Mede gelet op de wijze waarop de
'instructie" schorsingsbrief is verwoord - namelijk als verzoek (zie hierboven sub 2.6.) -
is dit een kwestie die (indien bewezen, [appellant] heeft aangegeven dat Breur hem
belde en heeft betwist dat hij over de schorsing en de reden daarvoor met hem heeft
gesproken) niet als argument voor het ontslag op staande voet kan gelden.
7.
Het bovenstaande leidt er toe dat voldoende aannemelijk is dat het ontslag op staande
voet in de bodemzak geen stand zal houden, zodat de vordering tot doorbetaling van het
salaris ad € 4.200,= met alle emolumenten waaronder vakantietoeslag, die als zodanig
niet is weersproken, onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie, over
de periode van 20 februari 2013 tot 15 mei 2013 toewijsbaar is. De wettelijke verhoging
is eveneens toewijsbaar, zij het tot 25% van het loon in de zin van art. 7:625 BW. De
wettelijke rente over elk van voormelde posten vanaf het moment van opeisbaar worden
daarvan zal ook worden toegewezen.
8.
Er is niet gemotiveerd gegriefd tegen de door de voorzieningenrechter afgewezen
vordering van € 54,40 ter zake van onkosten van januari 2013. Die beslissing blijft dan
ook gehandhaafd.
9.
Het bovenstaande brengt mee dat de beslissing van de voorzieningenrechter niet in
stand kan blijven. Uit praktische overwegingen zal het vonnis in zijn geheel worden
vernietigd teneinde het dictum opnieuw te formuleren. Bij deze uitkomst past het om
Orapi - als op wezenlijke punten in het ongelijk gestelde partij - te veroordelen in de
kosten van het geding in beide instanties. Zoals verzocht zal het arrest uitvoerbaar bij
voorraad worden verklaard.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt Orapi om aan [appellant] te betalen:
a. het salaris ad € 4.200,= bruto per maand, vermeerderd met alle emolumenten,
waaronder vakantietoeslag, over de periode van 20 februari 2013 tot 15 mei 2013, dit
tegen behoorlijke kwijting en onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto
specificatie ;
25% van voormelde bedragen aan loon als bedoeld in art. 7:625 BW;
de wettelijke rente over de hierboven sub a. en b. bedoelde bedragen vanaf het moment
van opeisbaar worden tot aan de dag van algehele voldoening;
- veroordeelt Orapi in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van
[appellant] tot 7 mei 2013 begroot op € 167,82 aan verschotten en € 400,= aan salaris
gemachtigde;
- veroordeelt Orapi in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van
[appellant] tot op dit arrest begroot op € 400,89 aan verschotten en € 2.682,= aan
salaris advocaat;
- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, S.R. Mellema en J.J. van Es en is
uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 september 2013 in aanwezigheid van de
griffier.
145
ECLI:NL:GHARL:2013:7544
Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
08-10-2013
Datum publicatie
10-10-2013
Zaaknummer
200.116.912-01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie
Ontslag op staande voet terecht? Camerabeelden van beweerde diefstal uit portemonnee
van cliënt in verpleeginstelling. Rechterlijk vermoeden, werkneemster toegelaten tot
tegenbewijs.
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.116.912/01
(zaaknummer rechtbank Groningen 516697 CV EXPL 11-11163)
arrest van de eerste kamer van 8 oktober 2013
in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. M. Schlepers, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
Stichting Continuering Uitvoering AWBZ en WMO Groningen e.o. in liquidatie,
gevestigd te Groningen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Stichting C.U. ,
advocaat: mr. A.A.F. Talitsch, kantoorhoudend te 's-Gravenhage.
1Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 3
november 2011 en 12 juli 2012 van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie
Groningen (hierna: de kantonrechter).
2Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 oktober 2012,
- het anticipatie-exploot van Stichting C.U. d.d. 12 november 2012,
- de memorie van grieven van [appellante],
- een akte van [appellante] met de stukken van eerste aanleg, drie nieuwe producties en
een akte van depot,
- de memorie van antwoord met een productie.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft
het hof arrest bepaald.
146
2.3
De vordering van [appellante] luidt:
"te vernietigen het vonnis (…) d.d. 12 juli 2012 (…) en opnieuw rechtdoende, TZG alsnog
te veroordelen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om
a. te verklaren voor recht dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 22 februari
2011 nietig is,
b. TZG te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te
betalen een bedrag van een bruto maandsalaris wegens het ten onrechte innen van de
gefixeerde schadevergoeding door verrekening met het tegoed aan niet opgenomen
vakantiedagen en vakantiegeld van [appellante];
c. TZG te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te
betalen ingaande 22 februari 2011 tot het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst
tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd:
1. De somma van € 2.275,42 bruto als loon te betalen maandelijks bij nabetaling,
vermeerderd met de wettelijke overhevelingstoeslag.
2. 8% vakantiebijslag over het brutoloon te rekenen vanaf 22 februari 2011, te betalen
op de bij wet aangegeven tijdstippen, vermeerderd met de wettelijke
overhevelingstoeslag.
3. De overige wettelijke en overeengekomen toeslagen te betalen op de tijdstippen bij
overeenkomst of wet aangegeven, meer in het bijzonder het
arbeidsongeschiktheidspensioen, ouderdomspensioen, bijdrage ZVW, levensloopregeling,
waarvan genoemde bedragen dienen te worden voldaan ten behoeve van [appellante] en
voor wat deze laatste bedragen betreft op straffe van een dwangsom van € 500,- voor
iedere dag of een gedeelte daarvan gedurende welke gedaagde in gebreke blijft aan deze
veroordeling te voldoen.
4. De wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het sub 3 en 4a en b gevorderde.
5. De wettelijke rente over de sub 3 en 4a tot en met d gevorderde bedragen, voor wat
betreft de bedragen welke opeisbaar zijn op het tijdstip van dagvaarding vanaf het
tijdstip van opeisbaarheid van de bedragen tot de dag der algehele voldoening.
6. TZG te veroordelen in de kosten van het geding, een bedrag aan salaris van de
gemachtigde van [appellante] daaronder begrepen."
3De feiten
3.1
Tegen de door de kantonrechter in haar(?) vonnis van 12 juli 2012 onder
rechtsoverweging 1.2 tot en met 1.7 vastgestelde feiten is geen grief gericht, terwijl ook
anderszins niet van bezwaar tegen die vastgestelde feiten is gebleken. Gelet op wat
voorts enerzijds is gesteld en anderzijds niet is betwist staat in hoger beroep het
volgende vast.
3.2
[appellante], geboren [in 1978], is op 4 augustus 1999 in dienst getreden bij de
rechtsvoorgangster van Stichting Thuiszorg Groningen, welke stichting in februari 2009 is
gefailleerd.
3.3
Vervolgens is Stichting C.U. opgericht met het doel de thuiszorg te continueren. Met
ingang van 11 maart 2009 is [appellante] bij Stichting C.U. in dienst getreden. Zij was
laatstelijk werkzaam op zorglocatie Ebbingepoort te Groningen als Verzorgende Niveau 3
tegen een bruto maandsalaris van € 2.2275,42 exclusief 8% vakantietoeslag.
3.4
De in Ebbingepoort verblijvende bewoonster [naam] (hierna: de bewoonster) heeft zich
er omstreeks 7 februari 2011 bij [zorgmanager], zorgmanager op die locatie, over
beklaagd dat in het afgelopen jaar meer dan eens geld uit haar portemonnee was
verdwenen. Deze portemonnee zat in haar tas, die zij altijd bij zich heeft, en die op haar
kamer aan de stoel bij het raam hangt. Die tas had zij alleen niet bij zich of in het oog,
wanneer zij in de badkamer werd verzorgd. Daarom vermoedde de bewoonster dat haar
geld gestolen werd door personeel. Op haar verzoek is vervolgens een verborgen camera
op haar kamer geplaatst.
3.5
147
Bij conclusie van antwoord in eerste aanleg bevindt zich een verklaring van OR-lid [OR-
lid], waarin staat:
“Hierbij verklaar ik dat ik als OR-lid op donderdag 10 februari geïnformeerd ben door
George [zorgmanager] (zorgmanager Ebbingepoort a.i.) dat er op eigen verzoek van een
bewoner van de Ebbingepoort een camera is geïnstalleerd in de privéruimte van deze
cliënt.
Aanleiding was het feit dat deze cliënt al meermalen geld miste uit haar portemonnee, na
het ontvangen van zorg door medewerkers van de Ebbingepoort.”
3.6
Op zaterdag 19 februari 2011 heeft [appellante] op de kamer van de bewoonster zorg
verleend. Terwijl de bewoonster in de badkamer was, heeft [appellante] activiteiten in de
kamer verricht waarvan opnamen zijn gemaakt.
Nadat de bewoonster verzorgd was, heeft zij diezelfde ochtend geconstateerd dat er €
20,- verdwenen was uit haar portemonnee. Zij heeft [zorgmanager] daarover telefonisch
geïnformeerd.
[zorgmanager] heeft op dinsdag 22 februari 2011 de beeldopnamen van de
zaterdagochtend ervoor bekeken.
3.7
Eveneens op 22 februari 2011 hebben zorgmanager [zorgmanager] en
personeelsadviseur [personeelsadviseur] een gesprek gevoerd met [appellante]. Daarbij
is meegedeeld dat [appellante] verdacht wordt van diefstal van geld van de bewoonster,
hetgeen met een verborgen camera is vastgelegd. [appellante] heeft ontkend.
Vervolgens is zij op staande voet ontslagen wegens diefstal.
In de bevestigingsbrief van 1 maart 2011 schrijft [personeelsadviseur]:
"[zorgmanager] gaf aan dat u werd verdacht van diefstal, omdat er bij de cliënt van TZG
steeds geld uit de portemonnee bleek te zijn verdwenen, nadat u voor en bij deze cliënt
werkzaam was geweest. Met toestemming van de cliënt is besloten een verborgen
camera in de privéruimte van de cliënt te plaatsen. [zorgmanager] gaf op uw eerste
ontkenning aan dat op de camerabeelden duidelijk te zien is dat u een portemonnee uit
de tas van de cliënt haalt, terwijl zij niet in de kamer is en aansluitend iets in uw
broekzak stopt. De cliënt bevestigde later dat die dag 20 euro uit haar portemonnee was
verdwenen. U bleef ontkennen, maar vroeg niet om de opname en gaf verder geen
verklaring.
Hierop hebben wij u op staande voet ontslagen op verdenking van diefstal en gaven aan
dat wij dit schriftelijk zullen bevestigen. Ook gaven wij aan aangifte bij de politie te
doen.”
3.8
Bij brief van 24 februari 2011 heeft [appellante] de nietigheid van dit ontslag ingeroepen,
loondoorbetaling gevorderd en zich bereid verklaard de bedongen arbeid te verrichten.
Stichting C.U. heeft bij het ontslag gepersisteerd en kenbaar gemaakt aanspraak te
maken op schadevergoeding ter hoogte van een maandsalaris, welk bedrag zo mogelijk
verrekend zal worden met hetgeen [appellante] nog tegoed heeft.
3.9
Op 3 maart 2011 heeft Stichting C.U. tegen [appellante] aangifte gedaan van diefstal. De
bewoonster was inmiddels overleden. [appellante] is door de politierechter vrijgesproken.
3.10
[appellante] heeft in kort geding o.a. loondoorbetaling gevorderd, welke vordering bij
vonnis van 1 april 2011 is afgewezen.
3.11
Activiteiten en het personeel van Stichting C.U. zijn op 22 mei 2011 overgenomen door
TSN Groningen Holding B.V. (hierna: TSN). [appellante] heeft op 19 februari 2013 TSN
gedagvaard en jegens haar een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat het
ontslag op staande voet nietig is, en voorts aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon.
Op verzoek van TSN is bij beschikking van 7 maart 2013 de arbeidsovereenkomst met
[appellante], voor zover deze nog mocht bestaan, ontbonden op grond van gewijzigde
omstandigheden, zonder toekenning van een vergoeding.
3.12
148
Stichting C.U. is met ingang van 1 juli 2012 ontbonden en zij wordt vereffend.
4De vordering en beoordeling in eerste aanleg
4.1
[appellante] heeft, zeer kort weergegeven, bij dagvaarding van 19 augustus 2011
gevorderd dat het ontslag nietig wordt verklaard en dat haar loon c.a. wordt doorbetaald.
4.2
Stichting C.U. heeft primair betoogd dat [appellante] niet ontvankelijk is in haar eis
tegen haar, nu TSN als werkgeefster heeft te gelden. Subsidiair heeft zij de vordering
betwist.
4.3
De kantonrechter heeft het primaire verweer niet behandeld en de vordering van
[appellante] op inhoudelijke gronden afgewezen.
5De ontvankelijkheid in hoger beroep
5.1
Stichting C.U., thans in liquidatie, heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat
[appellante] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering, omdat:
a. [appellante] geen belang heeft bij de procedure, nu Stichting C.U. “leeg” is en niet is
aan te spreken op (eventuele) loondoorbetaling;
b. TSN met ingang van 22 mei 2011 alle rechten en verplichtingen van Stichting C.U.
heeft overgenomen;
c. Stichting C.U. ingevolge art. 7:663 BW als oude werkgever maximaal één jaar
hoofdelijk aansprakelijk is, en die periode is verstreken op 22 mei 2012;
d. het niet de bedoeling kan zijn dat zowel TSN als Stichting C.U. verwikkeld zijn in een
rechtsstrijd met [appellante] over hetzelfde feitencomplex.
5.2
Met betrekking tot punt a. stelt het hof voorop dat Stichting C.U. weliswaar in liquidatie
verkeerde ten tijde van het instellen van hoger beroep, maar daarmee nog steeds een
bestaande rechtspersoon is. Voorts ziet Stichting C.U. naar het oordeel van het hof over
het hoofd dat [appellante] alle belang heeft bij de door haar gevorderde verklaring voor
recht dat het ontslag op staande voet ten onrechte is verleend, zelfs als vervolgens bij de
vereffening zou blijken dat de Stichting C.U. niet in staat is te voldoen aan haar
eventuele loonvordering tot 22 mei 2011.
Mocht deze verklaring voor recht worden toegewezen, dan mag het zo zijn dat het gevolg
daarvan is dat [appellante] vanaf 22 mei 2011 bij TSN in dienst is, maar dat doet op
zichzelf niet af aan de aansprakelijkheid van Stichting C.U. voor het verschuldigde loon in
de periode tussen het ontslag en de overgang van onderneming. Haar belang bij het
betrekken van Stichting C.U. in hoger beroep is dan weliswaar door de gestelde overgang
van onderneming geringer geworden voor wat de omvang van de loonvordering betreft,
maar het sub b. vermelde is geen reden voor niet-ontvankelijkheid.
5.3
[appellante] heeft haar vordering in eerste aanleg aanhangig gemaakt bij dagvaarding
van 19 augustus 2011, en aldus ruimschoots binnen een jaar na de gestelde overgang
van onderneming per 22 mei 2011. Is de overdragende werkgever binnen die termijn (in
rechte betrokken en) aansprakelijk gesteld voor verplichtingen die bestaan ten tijde van
de overgang, dan vervalt de aansprakelijkheid niet door enkel tijdsverloop. Grond c leidt
derhalve ook niet tot niet-ontvankelijkheid.
5.4
Hoewel het weinig praktisch is dat er thans gescheiden procedures lopen, staat dat er
niet aan in de weg dat [appellante] ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen Stichting
C.U. als haar wederpartij in eerste aanleg.
5.5
Gelet op het voorgaande wordt het beroep op niet-ontvankelijkheid verworpen.
6De beoordeling van de grieven
6.1
[appellante] heeft 16 als zodanig aangeduide grieven opgeworpen. Deze betreffen de
volgende thema's: het oordeel dat [appellante] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal
en de motivering daarvan (de grieven 2 tot en met 8 en 10 ), het oordeel dat dit ontslag
149
op staande voet rechtvaardigde ( grieven 11 en 12 ), het niet toelaten van [appellante]
tot leveren van tegenbewijs ( grief 9 ) en de afwijzing van haar vorderingen, waaronder
haar bezwaar tegen de eindafrekening waarbij is verrekend met een gefixeerde
schadevergoeding ter hoogte van een maandsalaris ( grieven 1 en 13 ), alsmede de
kostenveroordeling ( grief 15 ). Voorts heeft [appellante] nog een grief (nummer 14 )
gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat in het midden kan blijven of
[appellante] de juiste werkgever heeft gedagvaard en wat overigens is aangevoerd. Tot
slot heeft [appellante] met haar grief 16 nog een veeggrief opgenomen.
6.2
Hoewel aan Stichting C.U. kan worden toegegeven dat de grieven en de toelichting erop
niet steeds even helder zijn geformuleerd, zijn de onder 6.1 weergegeven thema's wel
voldoende duidelijk aangegeven en heeft Stichting C.U. blijkens haar memorie van
antwoord ook goed begrepen op welke gronden [appellante] het niet eens is met de
beslissing van de kantonrechter. Het beroep op niet ontvankelijkheid wegens
onvoldoende kenbaarheid van de grieven wordt verworpen.
Het hof zal de grieven themagewijs bespreken voor zover dat voor de beslissing in hoger
beroep nodig is.
6.3
Volgens [appellante] is op de beelden, die een onjuiste tijdsaanduiding hebben, absoluut
niet te zien dat zij geld uit de portemonnee van de bewoonster haalt, zijn de beelden
onscherp en is er geen continu opname. Zij blijft erbij dat zij geen geld heeft gestolen.
6.4
Wat ook zij van de tijdsaanduiding, [appellante] heeft niet betwist dat de bewuste
opname filmbeelden betreft van haar activiteiten op de bewuste zaterdag 19 februari
2011 in de kamer van de bewoonster. Daarop is, naar het oordeel van het hof, duidelijk
te zien dat een vrouw, gekleed in een broek van driekwart lengte met daarop een
heuplang schortjasje, bezig is met de verzorging van de bewoonster. Nadat de
bewoonster per tillift is weggebracht, is te zien dat de vrouw, die door de camera op de
rug wordt gefilmd (tijdsaanduiding 21:30), zich diep naar rechts buigt naar een plaats bij
de gordijnen (later in de opname blijkt dat de achterkant van een stoel te zijn, op welke
stoel beddengoed ligt waarmee de vrouw tijdens de afwezigheid van de bewoonster het
bed verschoont). De vrouw pakt met haar rechterhand iets op dat zich achter die stoel
bevindt maar door haar rug aan het zicht wordt onttrokken, en zij plaatst dat voorwerp
op het beddengoed op de stoel. Vervolgens maakt zij met beide handen bewegingen die
op het doorzoeken van het voorwerp lijken. Vervolgens plaatst de vrouw het voorwerp
met haar rechterhand terug, loopt weg en stopt ondertussen haar linkerhand met een
frommelende beweging in de zak van haar schortjasje.
Enige tijd daarna (tijdsaanduiding 22:08) is te zien dat de bewoonster, van opzij gefilmd,
de bewuste stoel iets naar zich toetrekt, een aan de rechterzijde van de rug van die stoel
hangende tas met een lange draagband pakt, daarin zoekt en vervolgens na wat gezoek
in papieren op haar bureau of tafel de telefoon pakt en gaat bellen.
De hiervoor beschreven handelingen van de op de rug gefilmde vrouw passen geheel in
het scenario dat zij de bewuste laaghangende tas van de rugleuning van beschreven
stoel heeft gepakt, met (een van) haar handen geld uit een zich daarin bevindende
portemonnee heeft gehaald, de tas heeft teruggehangen en het geld onder het weglopen
in haar linker schortzak heeft gestopt.
6.5
De bewijslast van de dringende reden, die aan het ontslag ten grondslag is gelegd, rust
op Stichting C.U. als werkgeefster. De kantonrechter heeft naar het oordeel van het hof
terecht geoordeeld dat Stichting C.U. voorshands voldoende heeft aangevoerd om haar in
het bewijs geslaagd te achten, behoudens door [appellante] te leveren tegenbewijs. Het
ligt in de gegeven omstandigheden op de weg van [appellante] om een andere plausibele
verklaring te geven voor haar hiervoor beschreven en gefilmde handelingen. Dat zij is
vrijgesproken door de politierechter is daarvoor niet voldoende.
Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] met haar eerder
afgelegde verklaringen, kenbaar uit het procesdossier, nog onvoldoende twijfel heeft
gezaaid om het bewijsvermoeden te ontkrachten.
150
6.6
[appellante] klaagt er evenwel terecht over dat zij niet tot het leveren van tegenbewijs is
toegelaten. Anders dan [appellante] aangeeft is daarvoor niet van belang dat zij, zoals zij
stelt, een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan met haar aanbod dat te
doen “in het bijzonder door het horen van getuigen waaronder de bij dagvaarding
genoemde personen”, terwijl het hof constateert dat in de inleidende dagvaarding geen
namen van getuigen worden genoemd.
Nu de bewijslast van de dringende reden op Stichting C.U. rust en zij daarin op grond
van een rechterlijk vermoeden voorshands geslaagd wordt geacht behoudens
tegenbewijs, is dat tegenbewijs onderdeel van de bewijsconstructie en dient [appellante]
tot tegenbewijs te worden toegelaten. Het hof zal haar daartoe dan ook in de
gelegenheid stellen.
6.7
Slaagt [appellante] in het tegenbewijs, dan rust ingevolge art. 150 Rv op Stichting C.U.
de bewijslast van de dringende reden. Stichting C.U. dient er op voorhand rekening mee
te houden dat zij de gelegenheid heeft om aan haar bewijslast te voldoen door in
tegengetuigenverhoor getuigen te doen horen dan wel bewijs aan te dragen door
overlegging van bewijsstukken of door een ander bewijsmiddel (vlg.
ECLI:NL:HR:2013:BZ8766).
6.8
Indien [appellante] niet in het tegenbewijs slaagt (maar ook indien zij daarin wel slaagt,
doch Stichting C.U. vervolgens alsnog slaagt in het bewijs van de reden voor ontslag),
komt de vraag aan de orde of de grond voor ontslag ook ontslag op staande voet
rechtvaardigt.
Bij de beantwoording van de vraag of de aan het ontslag op staande voet ten grondslag
gelegde redenen als dringend in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW hebben te gelden,
dienen alle omstandigheden van het geval te worden afgewogen. Daarbij mag niet alleen
worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging,
maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop
de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, worden betrokken. Daarnaast moet
rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer,
zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zal hebben. Ook indien deze
gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen
de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke
beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (ECLI:NL:HR:2000:AA4436
en ECLI:NL:HR: 2012:BV9532).
6.9
[appellante] heeft verwezen naar de omvang van het beweerdelijk gestolen bedrag en
aangevoerd dat relativering van de ernst derhalve in de rede ligt.
Het hof deelt deze mening niet. Het door een medewerker van een zorginstelling
ontvreemden van geld of andere eigendommen van bewoners, die afhankelijk zijn van de
zorg van die instelling, is zodanig onoorbaar dat dit ontslag op staande voet
rechtvaardigt. Zowel de zorginstelling als de bewoners dienen de verzorgenden, die vrije
toegang tot de privévertrekken van de bewoners hebben, volledig te kunnen vertrouwen.
Het hof voegt daar aan toe dat daarbij niet uitmaakt of nu wordt uitgegaan van een
dienstverband van twee jaar of bijna twaalf jaar.
[appellante] heeft voorts gewezen op de ingrijpende gevolgen die een ontslag op staande
voet voor haar heeft: door financiële problemen moest zij haar huurwoning verlaten,
terwijl zij zwanger is. Zij is bij haar partner ingetrokken.
Het hof ziet ook daarin geen reden die Stichting C.U. ervan had moeten weerhouden de
sanctie van ontslag op staande voet te hanteren. Afgezet tegen de aard en ernst van
diefstal van een aan haar zorg toevertrouwde cliënt is ontslag op staande voet
gerechtvaardigd.
6.10
Mocht het hof na bewijslevering tot het oordeel komen dat het ontslag op staande voet
terecht is gegeven, dan heeft Stichting C.U. op goede gronden bij de eindafrekening de
gefixeerde schadevergoeding verrekend, zijn de overige vorderingen van [appellante]
151
eveneens terecht afgewezen en is zij eveneens op goede gronden in de proceskosten van
eerste aanleg veroordeeld. Bij grief 14 heeft zij geen belang en aan de veeggrief komt
geen zelfstandige betekenis toe.
6.11
Het hof zal verdere beslissingen aanhouden in afwachting van bewijslevering zoals hierna
vermeld.
7De beslissing
Het hof:
laat [appellante] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen
geachte diefstal,
bepaalt dat, indien [appellante] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te
leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot
raadsheer-commissaris benoemde lid van het hofmr. M.E.L. Fikkers , die daartoe zitting
zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op
een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat [appellante] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen
van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op dinsdag 29
oktober 2013 , waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook
indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;
bepaalt dat [appellante] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van
de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van
het hof dient op te geven;
verstaat dat de advocaat van [appellante] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor
zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet
bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van Stichting C.U. alsnog de gelegenheid
heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken
over te leggen;
houdt de zaak aan voor het overige.
Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. M.E.L. Fikkers en mr. L. Groefsema en
is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken
op dinsdag 8 oktober 2013.
152
ECLI:NL:GHARL:2013:CA3542
Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
25-06-2013
Datum publicatie
28-08-2013
Zaaknummer
200.015.508
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBUTR:2008:BD6001, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf
afgedaan
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie
Ontslag op staande voet wielrenner. Onverwijld gegeven ontslag? Dringende reden?
Schadeplichtigheid. Kennelijk onredelijke opzegging?
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
nevenzittingsplaats Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.015.508
(zaaknummer rechtbank 557845)
arrest van de derde kamer van 25 juni 2013
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. A.W. Brantjes,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Rabo Wielerploegen B.V. ,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna: Rabo,
advocaat: mr. H.J.A. Knijff.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 juni 2012 hier over.
Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van het getuigenverhoor dat op 12 november 2012 aan de zijde van
Rabo heeft plaatsgevonden;
- het proces-verbaal van het tegengetuigenverhoor dat op 18 december 2012 aan de
zijde van [appellant] heeft plaatsgevonden;
- het proces-verbaal van de voortzetting van het tegengetuigenverhoor dat op 7 maart
2013 aan de zijde van [appellant] heeft plaatsgevonden;
- de akte overlegging producties aan de zijde van [appellant];
153
- de memorie na gehouden getuigenverhoren, tevens antwoordakte aan de zijde van
Rabo;
- de memorie van antwoord na enquête aan de zijde van [appellant].
1.2
Het hof had reeds ter zitting van 7 maart 2013 arrest bepaald op heden.
2De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1
Het hof heeft in het tussenarrest van 19 juni 2012 Rabo toegelaten te bewijzen dat het
ontslag op staande voet van [appellant] op 26 juli 2007 onverwijld is gegeven, in het
bijzonder dat zij pas op 25 juli 2007 bekend werd met het feit dat [appellant] onjuiste
informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 had verstrekt.
2.2 In het getuigenverhoor aan de zijde van Rabo op 12 november 2012 zijn als getuigen
gehoord [K] (hierna: [K]), [R], [B],[L] en [P] (hierna: [P]). Alleen [B] was ten tijde van
zijn verhoor als getuige in dienst van Rabo.
2.3
In het tegengetuigenverhoor aan de zijde van [appellant] op 18 december 2012 zijn als
getuigen gehoord [appellant] en [H] (hierna: [H]). In de voortzetting van het
tegengetuigenverhoor aan de zijde van [appellant] op 7 maart 2013 zijn als getuigen
gehoord [M] (hierna: [M]), [A] (hierna: [A]), [R] en [appellant].
2.4
Het hof heeft in een bijlage, die aan dit arrest zal worden gehecht, per onderwerp de
essentie van de relevante getuigenverklaringen weergegeven.
Inleidende opmerkingen
2.5
Na het getuigenverhoor aan de zijde van Rabo op 18 december 2012 hebben
verschillende (oud) professionele wielrenners in het openbaar bekend gemaakt dat zij in
het verleden voorafgaande en tijdens wielerwedstrijden, zoals bijvoorbeeld de Tour de
France, diverse vormen van doping hebben gebruikt. De eerste “bekentenis” op dit punt
is gedaan in Amerika door[LA] op 17 januari 2013 tijdens een televisie interview. In
Europa zijn vervolgens bekentenissen gevolgd door (oud) Rabo wielrenners, onder
andere[DN] op 19 januari 2013, [TD] (hierna: [TD]) op 23 januari 2013, [appellant] op
31 januari 2013 en [MB] (hierna: [MB]) op 6 maart 2013. In de loop van het geding in
hoger beroep is de aandacht verschoven naar de heimelijke en wijd verbreide cultuur van
dopinggebruik in de professionele wielersport. Het feit dat [appellant] opnieuw zichzelf en
[R] - ditmaal echter in het tegengetuigenverhoor aan de zijde van [appellant] op 7 maart
2013 - als getuigen heeft laten horen, ligt in het verlengde daarvan. Ook mr. Brantjes
heeft desgevraagd verklaard dat het opnieuw laten horen van deze getuigen is geschied
naar aanleiding van de dopingbekentenis van [appellant].
2.6
Het hof benadrukt echter, dat het in deze zaak gaat om de rechtsgeldigheid van het
ontslag op staande voet dat Rabo op 26 juli 2007 aan [appellant] heeft verleend. De
reden(en) voor dit ontslag op staande voet was/waren - kort gezegd - dat [appellant]
volgens Rabo in strijd met de geldende regels (van UCI en zijn arbeidsovereenkomst)
belangrijke onjuiste informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni
2007 had verstrekt, te weten dat hij, voorafgaande aan de door Rabo (in de periode van
25 tot en met 29 juni 2007) georganiseerde training in de Pyreneeën, in Mexico verbleef
om zich op de Tour de France voor te bereiden, terwijl dit ten aanzien van tenminste één
dag (13 juni 2007) niet het geval was. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 5.2 van
het tussenarrest van 19 juni 2012.
2.7
[appellant] maakte sedert september 2005 deel uit van de Registered Testing Pool (RTP).
Hij was verplicht op grond van de Anti Doping Rules van de UCI Cycling Regulations
nauwkeurige informatie omtrent zijn verblijfplaats (“accurate whereabouts
information”) te verstrekken teneinde zogenaamde “Out-of Competition-Testing” te
kunnen laten plaatsvinden, dit om op (verboden) dopinggebruik te controleren en dit
tegen te gaan. Hierbij is van belang dat wanneer een wielrenner geen of onjuiste
154
informatie (heeft) verstrekt met betrekking tot zijn verblijfplaats, hij zich op deze wijze
aan deze dopingcontroles kan onttrekken, zodat niet kan worden vastgesteld of hij
daadwerkelijk doping (heeft) gebruikt.
2.8
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en mede gelet op de reden(en) die Rabo aan het
ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd en op de inhoud van het aan Rabo
opgedragen bewijs, zal het hof de aandacht die namens [appellant] is gevraagd voor de
recente ontwikkelingen rondom het dopinggebruik en de dopingbekentenis van
[appellant] dan ook bij de beoordeling buiten beschouwing laten. De omstandigheid dat
[appellant] heeft bekend doping te hebben gebruikt, staat in deze zaak los van de vraag
waar precies hij in de maand juni 2007, voorafgaande aan de start van de Tour de
France, heeft verbleven.
Heeft Rabo het ontslag onverwijld gegeven? Grief I in het incidenteel hoger
beroep
2.9 Na de hiervoor vermelde inleidende opmerkingen zal het hof thans beoordelen of
Rabo erin is geslaagd te bewijzen dat het ontslag op staande voet van [appellant] op 26
juli 2007 onverwijld is gegeven, in het bijzonder dat zij pas op 25 juli 2007 bekend werd
met het feit dat [appellant] onjuiste informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de
maand juni 2007 had verstrekt . De vraag of Rabo dit bewijs heeft geleverd, dient te
geschieden aan de hand van alle bewijsmiddelen die voorhanden zijn, waarbij de ten
overstaan van de meervoudige kamer van het hof afgelegde getuigenverklaringen een
doorslaggevende rol spelen. Het is niet uitgesloten dat de getuigenverklaringen niet in
alle opzichten een getrouw beeld vormen van hetgeen zich in werkelijkheid heeft
voorgedaan. Echter de getuigen hebben - onder ede - verklaard zoals in de processen-
verbaal van de verhoren is opgenomen, zodat het hof de inhoud van de verklaringen van
de getuigen als uitgangspunt neemt.
2.10 [appellant] voert terecht in zijn memorie na enquête aan dat de bewijslast (en
daarmee het bewijsrisico) bij Rabo ligt en dat het niet aan hem is om te bewijzen dat
Rabo ervan op de hoogte was dat hij niet in de maand juni 2007 in Mexico zat. Bij de
beoordeling van de vraag of Rabo pas op 25 juli 2007 bekend werd met het feit dat
[appellant] onjuiste informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni
heeft verstrekt, ontkomt het hof er niet aan om in die beoordeling te betrekking of
Rabo al op (een) eerder(e) tijdstip(pen ) wist, althans had kunnen weten, dat [appellant]
tot 25 juni 2007 niet in Mexico had verbleven. Het hof verwijst naar de weergave van de
kern van het standpunt van Rabo aan het begin van rechtsoverweging 5.21 van het
tussenarrest van 19 juni 2012 en naar de conclusie van [appellant] die de kern vormt
van zijn verweer, zoals vermeld aan het slot van rechtsoverweging 5.22 van dat arrest.
het reilen en zeilen van de Rabo Wielerploeg (in 2007)
2.11 [appellant] maakte van 1 januari 2003 tot 26 juli 2007 deel uit van de in binnen- en
buitenland bekende Rabo wielerploeg. Zijn positie als beroepsmatig topsporter bracht
mee dat hij onregelmatige werktijden had en zware arbeidsomstandigheden. Hij had een
hoog inkomen uit zijn arbeidsovereenkomst dat werd aangevuld met bonussen, premies,
inkomsten uit sponsorcontracten. [appellant] had een hoge publieke status, maar ook
een hoog afbreukrisico. Die omstandigheden brengen geen verandering in het feit dat
tussen [appellant] en Rabo een arbeidsovereenkomst gold, waarop Nederlands recht van
toepassing is verklaard. Dit brengt mee dat op dit geschil het arbeidsrecht van een
“normale” werknemer moet worden toegepast. Daarbij zijn de volgende bepalingen in de
tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst en in het daarvan deel uitmakende UCI
Reglement van belang, die het hof reeds als vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen
4.4. en 4.6 van het tussenarrest van 19 juni 2007 heeft vermeld en die het hof hier
155
(gedeeltelijk) herhaalt:
- artikel 9 lid 3 van de arbeidsovereenkomst:
“ The cyclist decides on and assumes own responsibility for the formulation and
performance of his training & condition programme. The cyclist’s training & condition
programme is not part of the duties instructed by the employer, as referred to in Article
5. The cyclist can at his own initiative make use of the employer’s expertise in various
areas.”
- hoofdstuk V van de Anti Doping Rules van UCI op grond waarvan [appellant] verplicht
was aan de Anti Doping Commission “accurate whereabouts information” te verschaffen,
welke informatie uiterlijk twee weken voorafgaande aan ieder kwartaal moest worden
verstrekt en diende te behelzen de plaatsen en tijden waar de renner verbleef, trainde en
deelnam aan wedstrijden;
- artikel 80 van het UCI reglement:
“Should a Rider’s plans change from those originally submitted of the whereabouts
information forms, the Rider shall immediately send updates of all information required in
the form so that it is current at all times.”
2.12 Met betrekking tot de Rabo wielerploeg en de wijze waarop deze ploeg in de
aanloop naar de Tour de France in 2007 heeft gefunctioneerd, hebben zowel de getuigen
aan de zijde van Rabo als de getuigen aan de zijde van [appellant] in grote lijnen het
volgende beeld geschetst. De Rabo wielerploeg was samengesteld uit wielrenners van
verschillende nationaliteiten, die woonachtig waren in verschillende landen en zelfs op
verschillende continenten. Omstreeks januari 2007 heeft een trainingsbijeenkomst
plaatsgevonden waar de meeste renners en in ieder geval ook de ploegleider [B]
aanwezig waren. Tijdens die bijeenkomst zijn onder andere afspraken gemaakt voor een
gemeenschappelijke training die van 25 juni tot en met 29 juni 2007 in de Pyreneeën zou
plaatsvinden. Voor het overige stelde het merendeel van de renners een individueel
trainingsprogramma vast. Sommige renners hadden meer begeleiding nodig van de
ploegleider dan anderen. Met jongere renners had de ploegleider meer contact dan met
oudere, dat wil zeggen, ervaren renners. [appellant] was een ervaren renner. Hij was
een van de renners van wie het vanaf het begin van 2007 duidelijk was dat hij in dat jaar
aan de Tour de France zou deelnemen (naast [MC] en [MB]).
2.13
[appellant] heeft als getuige verklaard dat hij zijn eigen trainingsprogramma maakte,
geheel in lijn met artikel 9.3 van de arbeidsovereenkomst (zie rechtsoverweging 2.11).
Dat deed hij in de loop van het jaar, afhankelijk van de wedstrijden die hij reed. In
januari 2007 heeft [appellant] aangegeven welke wedstrijden hij wilde gaan rijden (de
laatste daarvan was de Giro d’Italia, die van 12 mei 2007 tot en met 3 juni 2007 werd
verreden). [appellant] heeft tijdens de bijeenkomst in januari 2007 niet concreet
aangegeven waar hij zou gaan trainen. Ook [B] heeft als getuige bevestigd dat
[appellant] iemand was die heel individueel trainde en zijn eigen plan trok. Dit sluit ook
aan bij de getuigenverklaring van [R], die [appellant] als een ervaren renner heeft
beschreven.
E-mail van 24 april 2007 van [appellant] aan [B] en e-mail van 30 april 2007 van [R] aan
[appellant]
2.14 Met betrekking tot de beoordeling van de vraag of het ontslag onverwijld is
gegeven, zal het hof diverse aspecten in beschouwing nemen, waaronder als eerste deze
e-mails.
2.15
Het hof heeft in rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest van 19 juni 2007 als
vaststaand feit vermeld dat Rabo in de periode van 25 tot en met 29 juni 2007 een
training heeft georganiseerd in de Pyreneeën, waarbij ook [appellant] aanwezig was. Op
24 april 2007 zijn de e-tickets voor de vlucht op 25 juni 2007 van Verona via München
naar Bilbao en de informatie waar de papieren tickets kunnen worden afgehaald per e-
156
mail doorgegeven door de ploegleider/directeur van Rabo, [B]. [appellant] heeft daarop
per e-mail van dezelfde datum geantwoord:
“Looks good to me. Are you coming as well?
I prefer if we can keep the trip quite, as I am supposed to be in Mexico at the time”.
Bij e-mail van 30 april 2007 heeft [R], directeur van Rabo in reactie op deze e-mail aan
[appellant] laten weten:
“I want to let you know that as employer I urge you to provide the controlling bodies
with the correct whereabouts information! If you want to go training in Mexico just go
ahead, it is out of the question that your employer is going to cooperate in some cover
up operation. The responsibility in this matter is completely yours”.
In een daarop volgend telefoongesprek tussen [appellant] en [R], heeft [appellant]
meegedeeld dat het hem erom ging de pers te ontlopen.
2.16 Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzienvan deze e-mailwisseling
verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 1
van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.
2.17
[B] heeft de e-mail van 24 april 2007 van [appellant] aan hem als een vreemde mail
gekwalificeerd. Hij heeft deze naar [R] doorgestuurd om af te handelen. Uit de contacten
tussen [B] en [R] kwam duidelijk naar voren dat [appellant] de voorbereidingen in
Mexico zou gaan doen en dat [appellant] zou zorgen voor goede, naar het hof begrijpt,
juiste whereabouts. Het trainingskamp in de Pyreneeën moest stilgehouden worden,
volgens [R] voor de pers, aldus [B]. Ook [R] heeft als getuige verklaard dat [appellant]
zijn training in de Pyreneeën voor de pers stil wilde houden en voorts dat uit de
contacten over en weer naar voren kwam dat [appellant] eerst zou trainen in Mexico, dat
hij daarna zou terugkomen voor de training in de Pyreneeën en dat hij zou zorgen voor
juiste whereabouts . [R] heeft in zijn e-mail van 30 april 2007 het woord cover-
up genoemd. Met betrekking tot dat woord heeft [R] als getuige verklaard dat hij, naar
het hof begrijpt, [appellant] erop heeft gewezen dat hij, [appellant], moest zijn waar hij
zei dat hij was, dat [R] niet zou meewerken aan een gefingeerde plaats waar [appellant]
zou gaan trainen, en dat [appellant] hem verzekerde dat dat niet het geval zou zijn. [R]
heeft dit nog eens uitdrukkelijk, bij wijze van waarschuwing, aan [appellant] in zijn e-
mail van 30 april 2007 bevestigd. Het hof is van oordeel dat de verklaringen van [B] en
[R] op essentiële punten op elkaar aansluiten. Op grond van deze verklaringen oordeelt
het hof, dat [B] en/of [R] ervan mocht(en) uitgaan dat [appellant] naar Mexico zou gaan
voorafgaande aan de training in de Pyreneeën.
2.18
Volgens [appellant] daarentegen was eind april 2007 wel bij Rabo (het begin van) de
wetenschap dat hij nooit in Mexico zou gaan trainen aanwezig. Dit moet worden afgeleid
uit de bewoordingen “as I am supposed to be in Mexico at the time” in zijn e-mail van 24
april 2007 aan [B] en uit de bewoordingen “it is out of the question dat your employer is
going to cooperate in some cover up operation” in de e-mail van 30 april 2007 van [R]
aan hem.
2.19
In dit verband heeft [appellant] als getuige verklaard dat zijn eerdergenoemde e-mail
aan [B] een reminderwas dat [B] niet moest vertellen dat hij niet in Mexico was (bedoeld
zal zijn: zou gaan). Dit staat naar het oordeel van het hof echter niet in deze e-mail
vermeld en kan daaruit ook niet worden afgeleid. Volgens [appellant] heeft hij
die reminder aan [B] gestuurd met het oog op mogelijke vragen aan [B] over wie er wel
of niet mee zou doen aan de Tour de France en hoe de voorbereidingen zouden worden
getroffen. Eenreminder , zonder enige concrete aanleiding, acht (ook) het hof niet
begrijpelijk. De verklaring van [appellant] op dit punt is dan ook weinig geloofwaardig,
zodat het hof aan deze verklaring voorbij gaat.
2.20
Uit de getuigenverklaring van [appellant] blijkt voorts niet op grond waarvan [R] uit de
eerdergenoemde e-mail van [appellant] aan [B] had moeten afleiden dat [appellant] niet
naar Mexico zou gaan. [appellant] heeft verklaard dat “Mexico” tijdens het
157
telefoongesprek dat plaatsvond na de ontvangst door [R] van zijn e-mail aan [B], aan de
orde is geweest en dat [R] tegen hem heeft gezegd dat hij gewoon naar Mexico kon
gaan. [appellant] heeft vervolgens verklaard zich niet meer te kunnen herinneren wat hij
toen tegen [R] heeft gezegd, maar hij heeft [R] niet uit de droom geholpen, door
duidelijk tegen [R] te zeggen dat hij helemaal niet van plan was om naar Mexico te gaan.
Dat had hij, zo blijkt uit het vervolg van zijn verklaring, wel kunnen zeggen, maar dat
heeft hij niet gedaan. Zijn daaropvolgende conclusie dat hij zich onmogelijk kon
voorstellen dat [R] dacht dat hij naar Mexico zou gaan, is in strijd met hetgeen [R]
volgens [appellant] zelf heeft verklaard.
2.21 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan aan de inhoud van de hiervoor
vermelde e-mail wisseling geen aanwijzing worden ontleend dat Rabo eind april 2007
wist dat [appellant] niet in juni 2007 in Mexico zou verblijven.
Ontmoeting [B] en [appellant] op 6 juni 2007 in Bergamo
2.22 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.10 van het tussenarrest van 19 juni 2012 als
vaststaand feit vermeld dat [appellant] op 6 juni 2007 [B] in Italië (in Bergamo) heeft
ontmoet.
2.23
Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van deze ontmoeting verwijst het hof
naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 2 van de bijlage die
aan dit arrest is gehecht.
2.24
In de recorded warning van 29 juni 2007 van UCI aan [appellant] staat vermeld dat
[appellant] door middel van een brief aan UCI die op 8 juni 2007 vanuit Italië was
gepost
- en die UCI op 11 juni 2007 had ontvangen - UCI had bericht dat hij van 4 tot 12 juni
2007 in Mexico verbleef. Anders gezegd, ten tijde van de ontmoeting tussen [appellant]
en [B] op 6 juni 2007 had [appellant] nog geen informatie met betrekking tot de precieze
data van zijn verblijf in Mexico in de maand juni 2007 aan UCI verstrekt, terwijl [B] en/of
[R], zo blijkt uit hun getuigenverklaringen, er op dat moment vanuit gingen dat
[appellant] in Mexico zou gaan trainen. Ook[L] heeft als getuige verklaard dat hij er na
de begeleidersvergadering, die plaatsvond na afloop van de Giro d’Italia, vanuit ging dat
[appellant] naar Mexico zou gaan. Dat er tijdens de ontmoeting tussen [appellant] en [B]
op 6 juni 2007 aanwijzingen waren dat [appellant] helemaal niet naar Mexico zou gaan,
kan niet uit de getuigenverklaringen worden afgeleid. Aan Rabo kan in beperkte mate
worden tegengeworpen dat zij na ontvangst van de recorded warning van 29 juni 2007
uit het oog heeft verloren dat de vermelding in de recorded warning dat [appellant] van 4
tot 12 juni 2007 in Mexico had verbleven, niet juist kon zijn, gelet op de ontmoeting
tussen [B] en [appellant] op 6 juni 2007 in Bergamo. Daar staat echter tegenover dat,
toen [R] [appellant] onderhield over de inhoud van derecorded warning , het op de weg
van [appellant] had gelegen om, zeker gelet op de e-mail van 30 april 2007 van [R] aan
hem, te vertellen hoe het in werkelijkheid zat met zijn verblijfplaatsen in de maand juni
2007. Dat heeft [appellant] nagelaten.
Toezending van de routes van de Alpenetappes op 16 juni 2007
2.25
Het hof heeft in rechtsoverweging 4.10 van het tussenarrest van 19 juni 2012 als
vaststaand feit vermeld dat [appellant] op 15 juni 2007 aan [B] heeft verzocht hem de
routes van de Alpenetappes toe te sturen en dat [R] die routes de dag erna (dus op
16 juni 2007) naar [appellant] in Lazise (Italië) heeft gefaxt.
2.26
Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van de toezending van de routes van
de Alpenetappes op 16 juni 2007 verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van
de getuigenverklaringen onder 3 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.
2.27
158
Het enkele feit dat [R], naar aanleiding van een verzoek van [appellant] aan [B], op 16
juni 2007 de routes van de Alpenetappes naar een fax in Lazise heeft gestuurd, betekent
niet dat [R] op dat moment wist, althans kon weten dat [appellant] op dat tijdstip niet in
Mexico verbleef. [appellant] zelf heeft als getuige verklaard, dat hij dit faxnummer (van
zijn fietsenwinkel in Italië) aan [B] had opgegeven als adres waar deze routes naar toe
moesten worden gestuurd. In die zin acht het hof de verklaring van [R] dat hij deze
routes gedachteloos naar dit faxnummer heeft gezonden, mede gelet op het feit dat er
meer renners waren die om deze routes vroegen, geloofwaardig. Voorts is van belang dat
gesteld noch gebleken is dat [appellant] aan Rabo heeft meegedeeld op welk moment hij
in de Alpen zou gaan trainen en dat ook na afloop van de Pyreneeën training nog
voldoende tijd was om de Alpenetappes te gaan trainen.
Sms’je van [B] aan [appellant] op 24 juni 2007
2.28
Het hof heeft in rechtsoverweging 4.10 van het tussenarrest van 19 juni 2012 als
vaststaand feit vermeld dat [B] aan [appellant] een sms’je met de volgende tekst heeft
gestuurd:
“Training goes well?”
2.29
29 Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van dit sms’je verwijst het hof
naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 4 van de bijlage die
aan dit arrest is gehecht.
2.30 [B] heeft als getuige verklaard dat dit sms’je betrekking had op training in het
algemeen. Volgens [appellant] had dit sms’je betrekking op de training in de Alpen die hij
net had volbracht en ten aanzien waarvan [B] wilde weten hoe deze was gegaan. De
verklaringen staan haaks op elkaar. Mede gelet hierop biedt dit sms’je geen
aanknopingspunt voor de verblijfplaats van [appellant] in de maand juni 2007.
Contacten Rabo en [appellant] tijdens de Pyreneeën training
2.31 Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van de contacten tussen Rabo
en [appellant] tijdens de Pyreneeën training verwijst het hof naar de (gedeeltelijke)
weergave van de getuigenverklaringen onder 5 van de bijlage die aan dit arrest is
gehecht. Vast staat dat [appellant] van 25 tot en met 29 juni 2007 in de Pyreneeën zou
trainen en ook heeft getraind. Zowel [R] als [appellant] hebben als getuige verklaard dat
zij telefonisch contact met elkaar hebben gehad in deze periode, waarbij aan de orde is
geweest of [appellant] zijn verblijfplaats met betrekking tot deze periode had
doorgegeven aan UCI. Zowel [R] als [appellant] hebben aan UCI doorgegeven dat
[appellant] in die periode in de Pyreneeën trainde. Rabo heeft er - voor zover het de
Pyreneeën training betrof - dus op toegezien dat de opgegeven verblijfplaats
overeenstemde met de feitelijke verblijfplaats. Dit betekent niet dat Rabo wist dat
[appellant] niet in Mexico was geweest. Het hof acht in dit verband van belang dat [R]
als getuige heeft verklaard dat [appellant] in genoemd telefonisch contact tegen hem had
gezegd dat hij terug was gekomen uit Mexico en was doorgegaan naar de Pyreneeën.
De recorded warning op 29 juni 2007 en de boete op 3 juli 2007
2.32
Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van de recorded warning verwijst het
hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 6 van de bijlage
die aan dit arrest is gehecht. Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van de
boete verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen
onder 7 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.
2.33
Uit de getuigenverklaringen van [R] en [appellant] blijkt dat [R] de recorded
warning telefonisch met [appellant] heeft besproken. [R] heeft verklaard dat [appellant]
159
hem ten aanzien van alle in de recorded warning vermelde punten een (het hof begrijpt)
plausibele verklaring heeft verstrekt. De kern daarvan was dat de per post aan UCI
verzonden informatie te laat was opgestuurd en/of te laat door UCI was ontvangen. [R]
heeft voorts verklaard dat hij geen reden had om te twijfelen of [appellant] in juni 2007
in Mexico zat, omdat [appellant] dat altijd aan [R] had aangegeven.
[appellant] heeft als getuige op vragen van het hof regelmatig ontwijkende antwoorden
gegeven. Op één belangrijk punt echter sluit de verklaring van [appellant] aan bij die van
[R]. Ook [appellant] spreekt over onjuistheden (het hof begrijpt: administratieve
slordigheden), maar niet over onwaarheden, op één uitzondering na, te weten de
ontmoeting die [appellant] met [B] op 6 juni 2007 in Bergamo heeft gehad. Ten aanzien
van die ontmoeting verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen
2.22 tot en met 2.24 is overwogen.
2.34
Met betrekking tot deze recorded warning is voorts van belang dat deze niet refereert
aan het feit dat [appellant] in juni 2007 niet in Mexico is geweest.
2.35
Anders dan [appellant] in zijn memorie van antwoord na enquête heeft aangevoerd, is
niet van belang dat in de recorded warning is vermeld dat hij aan UCI had opgegeven dat
hij tot 28 juni 2007 in Mexico zou blijven en dat deze informatie niet juist was omdat hij
tenminste op 26 juni 2007 in Italië terug was. Uit derecorded warning blijkt dat
[appellant] op 12 juni 2007 een brief aan UCI vanuit Mexico heeft gepost om UCI te
informeren dat hij tot 28 juni 2007 in Mexico zou verblijven. UCI heeft de brief van
[appellant] op 29 juni 2007 ontvangen en op diezelfde datum de recorded warning aan
[appellant], met een afschrift aan Rabo, gezonden. Het hof verwijst naar het
telefoongesprek dat [R] en [appellant] hebben gevoerd tijdens de Pyreneeën training (zie
rechtsoverweging 2.31). Naar aanleiding van dat telefoongesprek heeft (ook) [appellant]
een update van zijn verblijfplaats aan UCI verstrekt. [appellant] heeft als getuige met
betrekking tot deze update van zijn whereabouts een gedetailleerde verklaring afgelegd,
te weten dat hij deze updateop 26 juni 2007 naar zijn huis heeft gestuurd, omdat hij
geen faxnummer van UCI had, en dat zijn vrouw deze update de 27e, na middernacht,
aan UCI heeft doorgestuurd. Gelet op het voorgaande moet worden aangenomen dat
toen [appellant] en Rabo de recorded warning van 29 juni 2007 ontvingen, de
vermelding in de recorded warning dat [appellant] tot
28 juni 2007 in Mexico zou verblijven, achterhaald was door de hiervoor
vermelde update van dewhereabouts door zowel [appellant] als [R]. Voor [R] was de
onjuiste opgave in de recorded warning van 29 juni 2007 met betrekking tot de periode
vanaf 25 juni 2007 geen reden om te twijfelen aan de verblijfplaats van [appellant] in de
periode vóór
25 juni 2007, omdat [appellant] in het eerdergenoemde telefoongesprek tijdens de
Pyreneeën training tegen hem had gezegd dat hij in Mexico zat en op tijd was
teruggekomen voor deze training. Voorts staat vast dat deze training al lang van tevoren
was gepland en dat de
e-tickets voor deze training in april 2007 aan [appellant] waren gezonden. Het hof
verwijst naar rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest van 19 juni 2012.
2.36 Rabo heeft [appellant] een boete opgelegd in verband met de onjuiste opgave van
zijn whereaboutsaan de UCI, niet vanwege het feit dat de in de whereabouts vermelde
verblijfplaats (Mexico) niet juist zou zijn. [appellant] heeft als getuige verklaard dat hij
het onzin vond dat de boete zo hoog moest zijn, maar hij heeft niet verklaard dat hij
deze niet heeft geaccepteerd. Hij heeft verder nog verklaard dat hij tegenover
ploeggenoten voor de start van de Tour de France op 5 juli 2007 in Londen heeft verteld
dat hij een boete had gekregen en dat hij op een vraag van zijn ploeggenoten heeft
gezegd dat deze was opgelegd voor een gemiste controle in de maand juni 2007. Er is
toen niet over Mexico, noch over zijn verblijf waar dan ook gesproken, aldus [appellant].
Het hof leidt hieruit af dat [appellant] op dat moment op geen enkele wijze openheid
over zijn verblijf voorafgaande aan de Tour de France heeft verstrekt. Hij heeft alleen, zo
160
heeft hij als getuige verklaard, aan [TD], die hem vroeg of hij in Mexico was geweest,
verteld dat dit niet het geval was. Ook indien het hof van de juistheid van deze
mededeling van [appellant] aan [TD] zou uitgaan
- [appellant] heeft aangekondigd [TD] als getuige te zullen oproepen, maar heeft
daarvan afgezien, zodat [TD] een en ander niet heeft kunnen bevestigen - kan de
eventuele wetenschap van [TD] niet aan Rabo worden toegerekend.
De persconferentie op 24 juli 2007
2.37 Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van deze persconferentie
verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 8
van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.
2.38
Uit de hiervoor vermelde getuigenverklaringen blijkt dat de persconferentie op 24 juli
2007 is voorbereid en gegeven door [R], [appellant] en [K].
[R] heeft als getuige verklaard dat [appellant] tijdens de voorbereiding van de
persconferentie de uitleg gaf, die [R] (en anderen) ook daarvoor al had(den) gehoord.
Die uitleg kwam erop neer dat [appellant] in juni 2007 in Mexico was geweest, dat hij
vele getuigen had die dat ook konden verklaren, zoals mensen uit het dorp, familie en
dat er foto’s waren gemaakt waar hij had getraind. Voor zover het de recorded
warningbetrof, was sprake van administratieve slordigheden. [appellant] gaf voor “alles”
een uitleg en (ook) [R] was ervan overtuigd dat [appellant] in Mexico was geweest.
Tijdens de persconferentie is meegedeeld dat [appellant] in juni 2007 in Mexico was
geweest, aldus [R].
[K] heeft als getuige een gelijkluidende verklaring afgelegd. [K] heeft verklaard dat hij
tijdens de voorbereiding van de persconferentie de recorded warning alinea voor alinea
met [appellant] heeft doorgenomen en dat [appellant] een duidelijke uitleg heeft
gegeven met betrekking tot de door hem aan UCI verstrekte informatie ten aanzien van
zijn verblijf in Mexico in juni 2007. Er was sprake van administratieve slordigheden (een
brief die te laat was gepost, een brief die er te lang over had gedaan). Tijdens de
voorbereiding van de persconferentie heeft [appellant] gezegd dat hij in juni 2007 in
Mexico was, daarover bestond bij [K] geen enkele twijfel. [K] geloofde [appellant] en dat
kwam mede omdat hij van [R] absoluut niet de indruk had dat deze dacht dat [appellant]
in die periode niet in Mexico was geweest. [K] heeft voorts verklaard dat tijdens de
persconferentie is meegedeeld dat [appellant] in juni 2007 in Mexico was en dat sprake
was van administratieve slordigheden van [appellant] bij het opgeven van
zijn whereabouts .
Ook de verklaring van [appellant] zelf sluit geheel aan bij de verklaringen van [R] en [K].
Volgens [appellant] heeft [K] hem tijdens de voorbereiding van de persconferentie
gevraagd of hij in juni 2007 in Mexico was geweest en heeft hij deze vraag bevestigend
beantwoord. Tijdens de persconferentie is meegedeeld dat [appellant] in juni 2007 in
Mexico zat en voorts dat sprake was van administratieve slordigheden met betrekking tot
de opgave van zijn whereabouts aan UCI.
2.39
[appellant] heeft als getuige voorts verklaard dat hij een goedkeurend knikje kreeg van
[R], toen hij aan [K] vertelde dat hij in juni 2007 in Mexico was geweest. Volgens
[appellant] betekende dit knikje dat hij een goed, het hof begrijpt, gewenst antwoord
aan [K] had gegeven, maar dat [R] al de hele tijd had geweten dat hij niet in Mexico was
geweest. Waarop deze beweerde wetenschap van [R] was gebaseerd, heeft [appellant]
niet toegelicht. Uit de verklaring van [R] blijkt niets van een door hem gegeven “knik”
van verstandhouding. Op dit punt gaat het hof dan ook aan de getuigenverklaring van
[appellant] voorbij.
161
Het publiekelijk bekend worden op 25 juli 2007 dat [appellant] op 13 juni 2007 door [C]
in de Dolomieten was gezien
2.40 Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van deze gebeurtenis verwijst
het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 9 van de
bijlage die aan dit arrest is gehecht.
2.41
Ook hier geldt dat de verklaringen van [R] en [appellant] met betrekking tot het gesprek
dat tussen hen op 25 juli 2007 heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de mededeling
van [C] aan [R] op 25 juli 2007 dat [C] [appellant] op 13 juni 2007 in de Dolomieten had
gezien, geheel op elkaar aansluiten. Beide getuigen hebben verklaard dat [appellant], na
gedraai, hierin bestaande dat [appellant] eerst zei dat hij niet en daarna zei dat hij wel in
Mexico was geweest, uiteindelijk aan [R] heeft bevestigd dat hij in de maand juni 2007
niet in Mexico was geweest. Het hof acht van belang dat [appellant] ook heeft verklaard
dat hij de vraag van [R] of hij in Mexico was geweest “heel dom vond” (immers volgens
[appellant] wist [R] dat hij in juni 2007 niet in Mexico was geweest), dat hij daarop heeft
geantwoord, zoals hiervoor vermeld, maar dat hij [R] er niet mee heeft geconfronteerd
dat [R] dit volgens hem al lang wist. Voorts heeft [R] als getuige verklaard dat hij op 26
juli 2007, in het bijzijn van [K], [P] en [A], nogmaals [C] heeft gebeld. Dat
telefoongesprek vormde voor [R] de bevestiging van de ontdekking dat [appellant] niet
in Mexico was geweest. Ook om die reden acht het hof de verklaring van [R] dat hij er
toen pas achter kwam dat [appellant] niet in Mexico was geweest geloofwaardig. Niet
aannemelijk is immers waarom [R] nog een tweede keer bij [C] navraag zou hebben
gedaan, als hij al wist dat [appellant] niet in Mexico was geweest.
Overige getuigenverklaringen
2.42
Het hof verwijst naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaring van [P]
onder 10.1 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht. [P] heeft als getuige verklaard
dat hij in het weekend van 21 en 22 juli 2007 met [R] heeft gesproken over de
onjuiste whereabouts van [appellant] en over de verblijfplaats van [appellant], omdat er
naar aanleiding van berichten in de Deense pers twijfels waren of [appellant] wel de
waarheid sprak. Volgens [P] heeft [R] tegen hem gezegd dat [appellant] “met
overtuiging” had verklaard dat hij in Mexico was geweest. Voorts heeft [P] als getuige
verklaard dat hij telefonisch contact heeft gehad met [R] op 25 juli 2007, toen
laatstgenoemde hem vertelde dat [appellant] uit de Tour de France zou worden
teruggetrokken omdat hij had gelogen over zijn verblijfplaats, dit naar aanleiding van de
mededeling die [C] aan [R] had gedaan dat hij [appellant] op 13 juni 2007 in de
Dolomieten had gezien. [P] heeft verklaard dat [R] tijdens hun telefoongesprek strijdbaar
en oprecht verontwaardigd was. Het hof ziet geen reden aan de geloofwaardigheid van
die verklaring te twijfelen. Ook deze verklaring vormt een bevestiging van het feit dat
Rabo pas op 25 juli 2007 bekend werd met het feit dat [appellant] onjuiste informatie
met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 had verstrekt.
2.43
Het hof verwijst naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaring van[L]
onder 6.3 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.[L] heeft als getuige verklaard dat
hij na afloop van de begeleidersvergadering, die plaatsvond na de Giro d’Italia, van
mening was dat [appellant] in juni 2007 naar Mexico zou gaan. Mogelijk had [appellant]
hem dat tijdens de Ronde van Italië verteld. Ook deze verklaring vormt een bevestiging
dat [appellant] in juni 2007 in Mexico zou verblijven.
2.44 Het hof verwijst naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaring van [H]
onder 10.2 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht. [H] heeft als getuige verklaard
dat collega renners niet met elkaar uitwisselden waar zij verbleven en dat hij - naar het
hof begrijpt in de periode voorafgaande aan de Tour de France - niet wist waar
[appellant] zat. Verder heeft [H] verklaard dat hij hoorde dat het goed mis was en dat er
162
iets met de whereabouts van [appellant] was. Dit laatste punt van zijn verklaring valt
naar het oordeel van het hof onder de categorie geruchten, ook al omdat [H] met
betrekking tot het tijdstip waarop hij over deze geruchten heeft gehoord, wisselende data
heeft genoemd. Dit betekent dat deze verklaring het bewijs van Rabo niet kan
ontzenuwen.
2.45
Het hof verwijst naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaring van [M]
onder 10.3 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht. [M] heeft als getuige verklaard
dat hij in het geheel niet betrokken was bij de trainingen van de renners voorafgaande
aan de start van de Tour de France, dat hij niet wist waar [appellant] in 2007,
voorafgaande aan de start van de Tour de France, trainde en dat hij noch tijdens noch
buiten de Tour de France met [appellant] heeft gesproken over zijn verblijfplaats in de
maand juni 2007. Dit betekent dat deze getuigenverklaring noch kan bijdragen aan het
door Rabo te leveren bewijs noch aan het tegenbewijs aan de zijde van [appellant].
2.46
Het hof verwijst naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaring van [A]
onder 10.4 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht. [A] heeft verklaard dat hij met
betrekking tot de persconferentie op 24 juli 2007 adviseerde over de communicatie.
Tijdens die persconferentie is gezegd dat [appellant] in Mexico had verbleven. [A] heeft
verklaard dat wat er toen gezegd werd, waar was. Hij heeft voorts verklaard dat hij aan
[R] heeft gevraagd naar de verblijfplaats van [appellant] en dat [R] hem heeft
meegedeeld dat [appellant] in Mexico zat. [A] heeft desgevraagd verklaard dat hij de
absolute overtuiging had dat [R] de waarheid sprak, toen hij zei dat [appellant] in Mexico
zat. Het hof ziet geen reden aan de geloofwaardigheid van die verklaring te twijfelen.
Ook deze verklaring draagt bij aan het door Rabo te leveren bewijs.
Conclusie met betrekking tot de onverwijldheid van het ontslag op staande voet
2.47
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen en alle hiervoor behandelde
getuigenverklaringen in onderling verband beschouwend, is het hof van oordeel dat Rabo
heeft bewezen dat het ontslag op staande voet van [appellant] onverwijld is gegeven.
Doorslaggevend voor dit oordeel acht het hof hetgeen hiervoor is overwogen met
betrekking tot de recorded warning op 29 juni 2007 en de boete op 3 juli 2007, de
persconferentie op
24 juli 2007 en de bekendwording op 25 juli 2007 dat [appellant] op 13 juni 2007 door
[C] in de Dolomieten was gezien. [appellant] heeft - kort gezegd - op essentiële
momenten gelogen over zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 (zie ook
rechtsoverweging 5.21 van het tussenarrest van 19 juni 2012) en deze leugens zijn (pas)
aan het licht gekomen op 25 juli 2007.
De e-mail wisseling in april 2007 tussen [appellant] en [B] en tussen [R] en [appellant]
(zie de rechtsoverwegingen 2.15 tot en met 2.21), de toezending van de routes van de
Alpenetappes op 16 juni 2007 (zie de rechtsoverwegingen 2.25 tot en met 2.27) en het
sms’je van [B] aan [appellant] op 24 juni 2007 (zie de rechtsoverwegingen 2.28 tot en
met 2.30) vormen noch afzonderlijk noch in onderling verband beschouwd een
aanwijzing dat Rabo al eerder dan op 25 juli 2007 bekend was met het feit dat
[appellant] niet in juni 2007 in Mexico had verbleven. Hooguit kan de ontmoeting tussen
[B] en [appellant] in Bergamo op 6 juni 2007, in het licht van de door Rabo op 29 juni
2007 ontvangen recorded warning (zie de rechtsoverwegingen 2.22 tot en met 2.24),
een aanwijzing opleveren dat Rabo al eerder wist dat [appellant] vóór 6 juni 2007 niet in
Mexico was geweest, maar deze omstandigheid alléén is van onvoldoende gewicht om te
oordelen dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. In zoverre slaagt
grief I in het incidenteel hoger beroep van Rabo.
Kan/kunnen de door Rabo aangevoerde reden/redenen het ontslag op staande
voet rechtvaardigen? Grief I in het incidenteel hoger beroep voor het overige
2.48
Het voorgaande brengt mee dat het hof thans dient te beoordelen of de door Rabo
aangevoerde dringende reden(en) het aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet
163
kan/kunnen rechtvaardigen. Aan de beoordeling van die vraag is de kantonrechter niet
toegekomen, aangezien de kantonrechter van oordeel was dat aan dit ontslag een
(wettelijk) gebrek kleefde, te weten dat het ontslag niet onverwijld was gegeven.
2.49
In de ontslagbrief van 26 juli 2007 is onder andere het volgende vermeld (zie
rechtsoverweging 4.20 van het tussenarrest van 19 juni 2012):
“We hereby inform you that for urgent reasons we have immediately terminated the
employment contract that exist between you and us. The grounds for this decision can be
set out as follows.
It previously came to our attention that you dit not fulfil the applicable regulations with
regard to stating your whereabouts in due time for purpose of the possible conducting of
anti-doping checks, as prescriped by the cycling organization UCI. As a result of this, a
proposed test could not take place. By e-mail message of 3 July 2007 we pointed out this
attributable shortcoming to you, emphasised the importance of strict compliance with the
rules in this matter, and also attached consequences to this. At that time we found no
reason to doubt your representation of the facts, that due to certain circumstances the
dispatch of your statement of your stay in Mexico was seriously delayed, and we
assumed that with this the issue was resolved.
After information from third parties about the period for which you declared that you
were in Mexico, it emerged that you were seen in Italy on at least one day. You admitted
to us that this assertion was correct.
On the grounds of this, we could come to no other conclusion than that you gave us
incorrect information which was of great importance, and that you deliberately dit not
comply with the applicable rules. You must certainly be aware of the importance of
correct en strict compliance with the rules on this point.
With this infringement you have very seriously damaged our interests as an employer,
and have deeply betrayed our trust.
With your behaviour, you have acted directly in violation of the provisions of your
employment contract, in particular the provisions of Article 9, and the provisions of
Chapter 5 of Part 14 of the anti-doping examination regulations of the cycling
organization UCI.
On the grounds of the above, you have put us in a position where for urgent reasons we
must terminate the employment contract that exists between us and you with immediate
effect.
(…)”
2.50 Met betrekking tot de stelling van [appellant] dat Rabo bij het ontslag op staande
voet onzorgvuldig te werk is gegaan, verwijst het hof naar hetgeen in de
rechtsoverwegingen 5.16 tot en met 5.20 van het tussenarrest van 19 juni 2012 is
overwogen. Ook de inhoud van het gesprek dat op 25 juli 2007 tussen [appellant] en [R]
plaatsvond, naar aanleiding van het feit dat [C] [appellant] op 13 juni 2007 in de
Dolomieten had gezien, bevestigt dat [R] [appellant] in de gelegenheid heeft gesteld om
zijn visie op de gebeurtenissen te geven en voorts dat het [appellant] van meet af aan
duidelijk was zijn handelwijze ernstige gevolgen had (onder andere het terugtrekken van
[appellant] uit de Tour de France).
2.51 Het hof stelt voorop dat [appellant] op grond van de tussen partijen gesloten
arbeidsovereenkomst een grote mate van vrijheid had om zijn eigen trainingsprogramma
vast te stellen. Op dat punt bestond geen instructiebevoegdheid bij Rabo, met dien
verstande dat [appellant] - op eigen initiatief - gebruik kon maken van de kennis en
expertise van Rabo (zie artikel 9.3 van de arbeidsovereenkomst). Voorts is van belang
dat het tot de verantwoordelijkheid van [appellant], als deelnemer van de Registered
Testing Pool (RTP), behoorde om “accurate whereabouts information” aan UCI te
164
verschaffen (zie hiervoor rechtsoverweging 2.11). De door [appellant] aan UCI
verstrekte whereabouts information was “strictly confidential” en werd dus niet met Rabo
gedeeld. Wanneer een renner voor een test niet werd aangetroffen op de door hem
meest recente opgegeven locatie, ontving de renner van de Anti Doping Commission van
UCI een schriftelijke waarschuwing ( written warning ), die - indien een deugdelijke
verklaring van de renner uitbleef - werd omgezet in een geregistreerde waarschuwing
( recorded warning ). Indien drie geregistreerde waarschuwingen werden gegeven in een
periode van 18 maanden, werd dit beschouwd als een schending van de antidoping
regelgeving, hetgeen kon leiden tot schorsing van de betrokken renner. Tot omstreeks
juni 2007 werden alleen de renners ervan op de hoogte gesteld wanneer zij niet op
correcte wijze aan hun verplichtingen voldeden. Vanaf juni 2007 ontving ook de
wielerploeg, waar de renner onder contract stond, van UCI een afschrift van
een recorded warning.
2.52 Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] onjuiste informatie over zijn
verblijfplaats in de maand juni 2007 aan UCI heeft verstrekt. Het hof verwijst naar
de recorded warning van 29 juni 2007. Daaruit blijkt:
1. dat UCI pas achteraf, te weten op 11 juni 2007, door middel van een brief die op 8
juni 2007 in Italië was gepost, op de hoogte is gesteld dat [appellant] in Mexico zou zijn
van 4 tot 12 juni 2007;
en
2. dat UCI pas achteraf, te weten op 29 juni 2007, door middel van een brief die op 12
juni 2007 in Mexico was gepost, werd geïnformeerd dat [appellant] in Mexico zou
verblijven tot
28 juni 2007, terwijl dit niet juist was omdat [appellant] in ieder geval, zoals vermeld in
de recorded warning, op 26 juni 2007 in Italië terug was.
Blijkens de tekst van de recorded warning had deze betrekking op het verstrekken van
onjuiste informatie met betrekking tot de data van het verblijf van [appellant] in Mexico.
In de recorded warning is niet tot uitdrukking gebracht dat de daarin vermelde
verblijfplaats van [appellant] (Mexico) onjuist was. Dit betekent en dat is ook de
strekking van de recorded warning dat het slechts om administratieve
vergissingen/slordigheden ging, waarvoor een verklaring was te vinden in het te laat
posten van een brief in Italië en in een vertraagde ontvangst van een brief die in Mexico
was gepost. [appellant] werd gewaarschuwd dat hij informatie en wijzigingen met
betrekking tot zijn verblijf vóóraf aan UCI diende te verstrekken.
2.53
Het hof heeft hiervoor, bij de beoordeling van de vraag of het ontslag op staande voet
onverwijld is gegeven, geoordeeld dat Rabo ten tijde van de recorded warning niet wist
dat [appellant] in juni 2007 niet in Mexico was. Integendeel, Rabo ging ervan uit, omdat
[appellant] dat zo had aangegeven, dat dit wel het geval was. Bij die stand van zaken
paste het dan ook dat Rabo [appellant] voor zijn administratieve slordigheden op 3 juli
2007 een boete heeft opgelegd van € 10.000,-. [appellant] had een (toen plausibel
geoordeelde) verklaring voor zijn slordigheden gegeven, Rabo legde een boete op om de
ernst van de naleving van de regels te onderstrepen en Rabo ging ervan uit dat daarmee
de kous af was. Een en ander is ook (in de tweede alinea) van de ontslagbrief van 26 juli
2007 verwoord. [R] heeft in dit verband als getuige verklaard dat het de eerste keer was
dat hij een renner een boete gaf. Dat Rabo [appellant] toen niet op staande voet heeft
ontslagen, kan niet aan Rabo worden tegengeworpen, omdat het op dat moment -
slechts - om administratieve slordigheden leek te gaan.
2.54
Ook op 24 juli 2007, tijdens de door Rabo gegeven persconferentie in Pau, waarbij ook
[appellant] aanwezig was, is de recorded warning aan de orde geweest en is op basis van
de herhaalde, achteraf dus onjuist gebleken, mededelingen van [appellant], bekend
gemaakt dat [appellant] in juni 2007 in Mexico was geweest en dat met betrekking tot
de recorded warning sprake was van administratieve slordigheden. Het hof verwijst naar
hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 2.38 en 2.39 is overwogen.
2.55
165
Op 25 juli 2007 is de bom gebarsten en kreeg [R] - kort gezegd - van [C] te horen dat
[C] [appellant] op 13 juni 2007 in de Dolomieten had gezien. [appellant] heeft op 25 juli
2007 (uiteindelijk) aan [R] toegegeven dat de mededelingen van [C] aan [R] juist waren
en dat hij niet in Mexico was geweest. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in
rechtsoverweging 2.41 is overwogen. Ook dit is verwoord in de (derde alinea) van de
ontslagbrief van 26 juli 2007.
2.56
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat [appellant] op essentiële momenten (ten
tijde van de recorded warning op 29 juni 2007 en de boete op 3 juli 2007, de
persconferentie op 24 juli 2007 en de bekendwording op 25 juli 2007 dat [appellant] op
13 juni 2007 door [C] in de Dolomieten was gezien) onjuiste informatie heeft verstrekt
met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007; hij heeft over die
verblijfplaats herhaaldelijk gelogen. Uitgekomen is dat hij tenminste op één dag in Italië
was gezien. Dat levert naar het oordeel van het hof (objectief gezien) een dringende
reden voor ontslag op staande voet op.
2.57
[appellant] wist dat én UCI én Rabo aan het het verstrekken van de
juiste whereabouts groot belang hechtten. Voor zover het UCI betreft blijkt dit uit de
duidelijke tekst van de recorded warning van 29 juni 2007. Voor zover het Rabo betreft
blijkt dit uit de in rechtsoverweging 2.11 vermelde bepalingen uit de
arbeidsovereenkomst, uit de e-mail van 30 april 2007 van [R] aan [appellant] (zie
hiervoor rechtsoverweging 2.17) en uit de in rechtsoverweging 4.14 van het tussenarrest
van 19 juni 2012 vermelde e-mail van 3 juli 2007 van Rabo aan [appellant], waarin
[appellant] de eerdergenoemde boete kreeg opgelegd.
[appellant] zelf daarentegen heeft als getuige verklaard dat de recorded warning niets
voor hem betekende. Die verklaring bevestigt dat [appellant] op grove wijze de ter zake
geldende regels aan zijn laars heeft gelapt en dat hij tevens op ernstige wijze de
belangen van Rabo heeft geschaad en het vertrouwen van Rabo diep heeft geschonden
(zie de vijfde alinea van de ontslagbrief van 26 juli 2007), dit terwijl het tot zijn
verantwoordelijkheid behoorde om accurate whereabouts te verstrekken. Dit betekent
dat ook aan het vereiste van de zogenaamde subjectieve dringendheid is voldaan.
2.58
Bij het voorgaande acht het hof van belang dat [appellant] door Rabo is beschouwd als
een potentiële winnaar van de Tour de France in 2007. Door zijn handelwijze is het
imago van Rabo en van de ploeg(genoten) van [appellant] ernstig geschaad en heeft dit
ook financiële consequenties gehad voor Rabo, haar sponsors en de individuele renners:
zij allen zijn door de handelwijze van [appellant] vele inkomsten misgelopen.
2.59
Ook voor [appellant] geldt dat de gevolgen van het ontslag op staande voet zeer
ingrijpend zijn, zowel in persoonlijk opzicht (het in rook zien opgaan van een zeer goede
kans de hoogst gewaardeerde wielerronde winnend af te sluiten, schending van zijn
imago en/of carrièrebreuk en/of psychisch leed) als in financieel opzicht (het mislopen
van premies, startgelden en sponsorcontracten). Het is echter [appellant] zelf geweest
die door de wijze waarop hij heeft gehandeld deze gevolgen over zich heeft afgeroepen.
Deze persoonlijke gevolgen wegen voorts niet op tegen de aard en de ernst van de aan
het adres van [appellant] gemaakte verwijten. Ditzelfde geldt ook voor de leeftijd van
[appellant] en de duur van het dienstverband ten tijde van het ontslag. Ook deze
omstandigheden, afzonderlijk, noch in onderling verband beschouwd, leiden tot een
ander oordeel.
Conclusie met betrekking tot de vraag of de door Rabo aangevoerde reden/redenen het
ontslag op staande voet kunnen rechtvaardigen
2.60
Op grond van hetgeen hiervoor en in de rechtsoverwegingen 5.16 tot en met 5.20 van
het tussenarrest van 19 juni 2012 is overwogen, is het hof van oordeel dat Rabo op
166
26 juli 2007 - terecht - de arbeidsovereenkomst met [appellant] onverwijld heeft
opgezegd wegens (een) dringende reden(en), onder gelijktijdige mededeling van die
reden(en) aan [appellant]. Dit betekent dat het aan [appellant] op 26 juli 2007 gegeven
ontslag niet onregelmatig is. Ook in zoverre slaagt grief I in het incidenteel hoger beroep
van Rabo. De vorderingen van [appellant], die zijn gebaseerd op de door hem gestelde
onregelmatigheid van het ontslag, moeten worden afgewezen. De grieven II, III en IV in
het principaal hoger beroep en de (voorwaardelijke) grief II in het incidenteel hoger
beroep behoeven niet meer te worden behandeld.
Is [appellant] schadeplichtig jegens Rabo? Grief III in het incidenteel hoger
beroep
2.61 Op grond van artikel 7:677 lid 3 BW is schadeplichtig de partij die door opzet of
schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de
arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, indien de wederpartij van die bevoegdheid
gebruik heeft gemaakt. In artikel 7:677 lid 4 BW is bepaald dat ingeval een der partijen
schadeplichtig is, de wederpartij de keus heeft de in artikel 7:680 BW genoemde
gefixeerde schadevergoeding of een volledige schadevergoeding te vorderen. De
gefixeerde schadevergoeding is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon
voor de tijd, dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te
duren (artikel 7:680 lid 1 BW). Daarbij moet zowel met de opzegtermijn als met de dag
waartegen opgezegd mag worden (artikel 7:672 BW) rekening worden gehouden.
Beslissend is de termijn die geldt voor de schadeplichtige partij.
2.62
Rabo heeft aangevoerd dat [appellant] door opzet of schuld (een) dringende reden(en)
aan haar heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst op 26 juli 2007 onverwijld op te
zeggen, zodat [appellant] jegens haar schadeplichtig is op grond van artikel 7:677 lid 3
BW. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat Rabo [appellant] op 26 juli 2007 terecht op
staande voet heeft ontslagen wegens (een) dringende reden(en). [appellant] heeft de
door Rabo gestelde schadeplichtigheid uitsluitend bestreden op de grond dat hij ten
onrechte op staande voet is ontslagen (zie punt 44 memorie van antwoord in incidenteel
appel) en niet (mede) op de grond dat bij hem geen sprake was van opzet of schuld
(Hoge Raad 14 maart 2008, LJN BC6641). Voorts vloeit uit hetgeen hiervoor in de
rechtsoverwegingen 2.56 tot en met 2.58 is overwogen voort, dat [appellant] schuld
draagt in de zin van artikel 7:677 lid 3 BW. Dit betekent dat [appellant] schadeplichtig is
jegens Rabo.
2.63
Rabo heeft onder punt 47 van haar conclusie van eis in reconventie als gefixeerde
schadevergoeding een bedrag gevorderd van € 155.376,-, te vermeerderen met de
wettelijke rente vanaf de dag van het instellen van deze vordering (23 april 2008). Voor
de berekening van dit bedrag heeft Rabo verwezen naar punt 35 van haar conclusie van
antwoord in conventie. Het hof overweegt dat de berekening onder punt 35 van de
conclusie van antwoord in conventie is geschied in het kader van het verweer van Rabo
tegen de vordering (in conventie) van [appellant] op grond van de door [appellant]
gestelde schadeplichtigheid van Rabo jegens hem op grond van artikel 7:677 lid 1 BW.
De door Rabo in reconventie gevorderde gefixeerde schadevergoeding heeft echter
betrekking op het (omgekeerde) geval waarin [appellant] jegens Rabo schadeplichtig is
op grond van artikel 7:677 lid 3 BW. Dit betekent dat het hof de eerdergenoemde
berekening van Rabo niet zal volgen.
2.64
Op grond van artikel 7:680 lid 1 BW in verbinding met artikel 7:672 lid 1 en lid 3 BW - in
zoverre vult het hof ambtshalve de rechtsgronden aan - gold voor [appellant] - de
schadeplichtige partij - een opzegtermijn van één maand en diende hij, bij gebreke van
een schriftelijke overeenkomst of een gebruik, tegen het einde van de maand op te
zeggen. Dit brengt mee dat bij een regelmatige opzegging door [appellant] op 26 juli
2007 het dienstverband zou zijn geëindigd per 1 september 2007. Uitgaande van het
salaris van [appellant] van (afgerond) € 70.833,- bruto per maand, bedraagt de
167
gefixeerde schadevergoeding € 84.543,- bruto (€ 13.710,- bruto wegens het resterende
loon over de maand juli 2007 en € 70.833,- bruto wegens loon over de maand augustus
2007). Het hof zal de door Rabo gevorderde gefixeerde schadevergoeding tot dit bedrag
toewijzen. Met betrekking tot de door Rabo gevorderde wettelijke rente over dit bedrag
vanaf 23 april 2008 verwijst het hof naar hetgeen hierna in rechtsoverweging 2.77 zal
worden overwogen. Grief III in het incidenteel hoger beroep slaagt gedeeltelijk.
Is de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk?
Grief V en grief VI in het principaal hoger beroep
2.65
Vervolgens dient het hof te beoordelen of, zoals [appellant] heeft gesteld en Rabo
gemotiveerd heeft betwist, de opzegging door Rabo op 26 juli 2007 kennelijk onredelijk
is.
2.66
Volgens [appellant] is het ontslag kennelijk onredelijk:
a. omdat dit is geschied onder opgave van een voorgewende of een valse reden;
b. omdat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het
belang van Rabo bij de opzegging.
Rabo heeft gemotiveerd betwist dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met
[appellant] kennelijk onredelijk is op de hiervoor vermelde gronden.
Het hof overweegt het volgende.
2.67
In artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de
arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende
bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een
schadevergoeding kan toekennen.
2.68
Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder a BW zal opzegging van de
arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk geacht
kunnen worden wanneer deze geschiedt onder opgave van een voorgewende of valse
reden.
2.69
Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is.
Een valse reden is een reden die niet bestaat.
2.70 Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de
arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk geacht kunnen worden
wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen
en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de
gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van
de werkgever bij de opzegging.
Ontslag onder opgave van (een) voorgewende reden(en)?
2.71 Het hof herhaalt dat Rabo [appellant] op 26 juli 2007 op staande voet heeft
ontslagen - kort gezegd - omdat [appellant] volgens Rabo in strijd met de geldende
regels (van UCI en zijn arbeidsovereenkomst) belangrijke onjuiste informatie met
betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 had verstrekt, te weten dat hij,
voorafgaande aan de door Rabo (in de periode van 25 tot en met 29 juni 2007)
georganiseerde training in de Pyreneeën, in Mexico verbleef om zich op de Tour de
France voor te bereiden, terwijl dit ten aanzien van tenminste één dag (13 juni 2007)
niet het geval was. Die reden(en) zijn de “werkelijke” grond(en) voor het ontslag
geweest en die reden(en) vormden een voldoende rechtvaardiging voor het aan
[appellant] gegeven ontslag, zoals het hof hiervoor heeft beslist. De door [appellant]
gestelde reputatieschade bij Rabo en haar sponsors en/of haar vrees voor uitsluiting van
deelname aan de Tour de France in 2008, zijn (slechts) een gevolg geweest van het aan
[appellant] gegeven ontslag. Zonder de gewraakte handelwijze van [appellant] zou geen
168
reputatieschade bij Rabo en haar sponsors zijn opgetreden en had zij niet behoeven te
vrezen voor uitsluiting van deelname aan de Tour de France in 2008. Van een kennelijk
onredelijk ontslag op deze grond is dan ook geen sprake.
Ontslag onder opgave van (een) valse reden(en)?
2.72 Met betrekking tot de aan het ontslag ten grondslag gelegde reden(en) verwijst het
hof naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 2.71 is overwogen. Uitsluitend de door
[appellant] verstrekte onjuiste informatie omtrent zijn verblijfplaats is de (bestaande)
reden geweest om hem te ontslaan. Voor zover het precieze tijdstip waarop Rabo op de
hoogte was van de door [appellant] verstrekte onjuiste informatie al een rol zou kunnen
spelen bij de beoordeling van de vraag of het ontslag op deze grond kennelijk onredelijk
is, geldt dat het hof hiervoor heeft geoordeeld dat Rabo pas op 25 juli 2007 bekend werd
met het feit dat [appellant] onjuiste informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de
maand juni 2007 had verstrekt. Ook op deze grond is het ontslag van [appellant] niet
kennelijk onredelijk.
Gevolgen van de beëindiging te ernstig?
2.73 Blijkens artikel 7:677 lid 1 BW is de werkgever niet schadeplichtig indien hij de
dienstbetrekking met de werknemer onverwijld opzegt om een dringende reden, onder
gelijktijdige mededeling van die reden aan de werknemer. Daarmee laat zich, hoewel de
bewoordingen van artikel 7:681 lid 1 en lid 2 aanhef en onder b BW zich daartegen niet
verzetten, bezwaarlijk rijmen dat een wegens een dringende reden gegeven ontslag
desondanks kennelijk onredelijk kan zijn en de werknemer op die grond aanspraak zou
kunnen maken op een schadevergoeding. Voorts behoort de vraag, of de gevolgen van
de beëindiging van de dienstbetrekking voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking
met het belang van de werkgever bij de beëindiging, te worden beantwoord in het kader
van de vraag of sprake is van een dringende reden. Is deze laatste vraag bevestigend
beantwoord, dan is geen plaats meer voor het oordeel dat het ontslag niettemin kennelijk
onredelijk is op de in artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW vermelde grond. Zie Hoge
Raad 12 februari 1999, LJN ZC2849.
2.74
Het hof heeft in rechtsoverweging 2.60 geconcludeerd dat Rabo [appellant] op
26 juli 2007 - terecht - wegens (een) dringende, onverwijld medegedeelde reden(en) op
staande voet heeft ontslagen, zodat het aan [appellant] gegeven ontslag niet
onregelmatig is.
2.75
Bij de beoordeling van de vraag of de door Rabo aan het ontslag op staande voet ten
grondslag gelegde reden(en) als dringend in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW
heeft/hebben te gelden, heeft het hof de omstandigheden van het geval, in onderling
verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij heeft het hof ook in de
beschouwing betrokken de persoonlijke omstandigheden van [appellant], zoals zijn
leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Het hof
heeft in aanmerking genomen dat de gevolgen van het ontslag voor [appellant]
ingrijpend zijn, maar heeft bij afweging van de persoonlijke omstandigheden van
[appellant] tegen de aard en de ernst van de dringende reden(en) geconcludeerd dat een
onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd was. Het hof
verwijst naar hetgeen in de rechtsoverwegingen 2.50 tot en met 2.59 is overwogen.
Gelet hierop en op het in rechtsoverweging 2.73 vermelde arrest van de Hoge Raad,
dient de vordering van [appellant] wegens kennelijk onredelijk ontslag op de in artikel 7:
681 lid 2 aanhef en onder b BW vermelde grond te worden afgewezen.
2.76
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen falen ook de grieven V en VI in het
principaal hoger beroep.
169
Wettelijke verhoging over achterstallig salaris
Grief VII in het principaal hoger beroep
2.77 Evenals in eerste aanleg is ook in hoger beroep niet tussen partijen in geschil dat
Rabo een bedrag van € 125.000,- bruto wegens achterstallig salaris aan [appellant] is
verschuldigd. Aangezien [appellant] schadeplichtig is jegens Rabo en hij als gefixeerde
schadevergoeding een bedrag van € 84.543,- bruto aan Rabo is verschuldigd (zie
hiervoor rechtsoverweging 2.64), heeft Rabo - terecht - in haar conclusie van eis in
reconventie in eerste aanleg een beroep op verrekening gedaan. Rabo heeft dit verweer
in hoger beroep niet prijsgegeven. Op grond van artikel 6:127 lid 1 en 2 BW en artikel
6:129 lid 1 BW gaat het hof ervan uit, gelet op de door [appellant] geformuleerde
vorderingen, dat de verbintenis van Rabo tot betaling van het achterstallige salaris ad €
125.000,- bruto en de verbintenis van [appellant] tot betaling van de gefixeerde
schadevergoeding ad € 84.543,- bruto, bij het einde van het dienstverband, althans op
31 augustus 2007, tot hun gemeenschappelijk beloop teniet zijn gegaan. Dit betekent
dat Rabo - na verrekening - gehouden is een bedrag van € 40.457,- bruto bij wijze van
achterstallig salaris aan [appellant] te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente
over dit bedrag vanaf 31 augustus 2007. Gelet op het hiervoor vermelde tijdstip waarop
de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan, dient de door Rabo gevorderde wettelijke
rente over de gefixeerde schadevergoeding vanaf 23 april 2008 te worden afgewezen,
aangezien vanaf voormeld tijdstip geen verzuim meer kan zijn ingetreden aan de zijde
van [appellant]. Het hof zal de door Rabo gevorderde wettelijke rente toewijzen met
ingang van 23 juli 2008 en verwijst voor de motivering van deze beslissing naar hetgeen
hierna in rechtsoverweging 2.87 zal worden overwogen.
2.78
Rabo heeft het achterstallige salaris niet (tijdig) aan [appellant] betaald, zodat
[appellant] aanspraak kan maken op de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625
BW. De wettelijke verhoging is niet zozeer bedoeld als een vorm van schadevergoeding
van de door de werknemer geleden schade, maar veeleer als een prikkel tot tijdige
betaling. Het feit dat Rabo geen (achterstallig) salaris heeft betaald aan [appellant], is
gelegen in het diepgaand verschil van mening tussen partijen omtrent de
rechtsgeldigheid van het door Rabo aan [appellant] gegeven (complexe) ontslag op
staande voet en de vorderingen die partijen over en weer (in conventie en in
reconventie) hebben ingesteld. Gelet hierop en op het feit dat Rabo zich gedeeltelijk op
verrekening mocht beroepen, acht het hof het redelijk de door [appellant] gevorderde
wettelijke verhoging over het (resterende) achterstallige salaris ad € 40.457,-
gedeeltelijk toewijzen en deze vast te stellen op 15%, dat wil zeggen op een bedrag van
(afgerond) € 6.069,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag
vanaf 31 augustus 2007. Rabo heeft tegen deze ingangsdatum geen afzonderlijk verweer
gevoerd. Grief VII in het principaal hoger beroep slaagt gedeeltelijk.
Buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente over deze kosten
Grief VIII in het principaal hoger beroep
2.79 [appellant] heeft in eerste aanleg een bedrag van € 50.000,- ter zake van
buitengerechtelijke kosten gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit
bedrag vanaf 31 december 2007. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis
overwogen dat Rabo op zich niet heeft betwist dat buitengerechtelijke kosten zijn
gemaakt, en dat zij evenmin de hoogte van dit bedrag heeft betwist, en heeft dit bedrag
toegewezen “nu hem dit met het oog op de specifieke omstandigheden van het geval niet
irreëel voorkomt.” De kantonrechter heeft de door [appellant] gevorderde wettelijke
rente over dit bedrag afgewezen met als motivering dat niet is gesteld dat [appellant] dit
bedrag ook daadwerkelijk aan zijn gemachtigden heeft voldaan. Grief VIII in het
principaal hoger beroep van [appellant] is gericht tegen de afwijzing door de
170
kantonrechter van de door hem gevorderde wettelijke rente over het door de
kantonrechter toegewezen bedrag van € 50.000,-.
2.80
Aangezien de kantonrechter in het dictum van het bestreden vonnis de door [appellant]
gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 50.000,- heeft toegewezen, had Rabo naar
het oordeel van het hof incidenteel hoger beroep moeten instellen indien zij op dit punt
wijziging van het dictum van het bestreden vonnis wenste. Dat heeft Rabo niet gedaan.
In haar - zeer summiere - verweer onder punt 61 en 62 van haar memorie van antwoord
heeft Rabo slechts aangevoerd dat de kantonrechter de vordering (hof: tot betaling van
wettelijke rente) op goede gronden heeft afgewezen. Rabo heeft daarbij aangehaakt bij
de motivering van de kantonrechter, zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.79
weergegeven. Dat verweer kan niet als een voor [appellant] voldoende kenbare grief of
bezwaar tegen de door de kantonrechter toegewezen hoofdsom (cursivering door het
hof) van € 50.000,- worden beschouwd. Ook elders in de memorie van antwoord ligt
geen incidenteel hoger beroep besloten, met name niet onder de punten 89 en 90 van
deze memorie. [appellant] heeft dan ook terecht onder 2 van zijn memorie van antwoord
in incidenteel appel aangevoerd dat de beslissing van de kantonrechter om een bedrag
van € 50.000,- aan hem toe te wijzen, onaantastbaar is geworden. Voor zover de
conclusie in de pleitaantekeningen van Rabo ter gelegenheid van de pleidooien bij het hof
op 25 mei 2012, dat de vernietiging van het bestreden vonnis ook betrekking heeft op de
toegewezen buitengerechtelijke kosten, als een (incidentele) grief van Rabo zou moeten
worden beschouwd, betreft het een nieuwe grief, die het hof, gelet op de in artikel 347
Rv besloten twee-conclusie-regel en de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad op dit
punt, als tardief buiten beschouwing zal laten.
2.81
[appellant] heeft onder punt 51 van zijn memorie van grieven aangeboden te bewijzen,
door middel van overlegging van declaraties en betalingsbewijzen, dat hij de aan hem
toegewezen buitengerechtelijke kosten ad € 50.000,- daadwerkelijk aan zijn
gemachtigden heeft voldaan. Het hof gaat voorbij aan dit bewijsaanbod. [appellant]
heeft, mede gelet op het verweer van Rabo onder punt 62 van haar memorie van
antwoord, tot op heden geen enkel schriftelijk bewijsstuk in de vorm van declaraties
en/of betalingsbewijzen overgelegd waaruit blijkt dat hij sinds 31 december 2007 een
bedrag van
€ 50.000,- aan zijn gemachtigden was verschuldigd respectievelijk heeft voldaan. Het hof
verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 9 maart 2012, LJN BU9204.
Uit dit arrest moet worden afgeleid dat van een partij die zich beroept op schriftelijke
bewijsstukken mag worden verlangd dat zij die stukken uit zichzelf in het geding brengt.
Grief VIII in het principaal hoger beroep faalt.
Slotsom
2.82 Op grond van hetgeen in het tussenarrest van 19 juni 2012 en hiervoor in dit arrest
is overwogen, falen in het principaal hoger beroep de grieven I, V, VI en VIII, slaagt grief
VII gedeeltelijk en behoeven de grieven II tot en met IV niet te worden behandeld. In het
incidenteel hoger beroep slagen de grieven I en III (deze laatste gedeeltelijk) en behoeft
(de voorwaardelijke) grief II niet te worden behandeld. Het bestreden vonnis dient
grotendeels te worden vernietigd en gedeeltelijk te worden bekrachtigd.
2.83
[appellant] heeft op grond van de inhoud van dit arrest in het principaal hoger beroep
jegens Rabo in conventie aanspraak op de volgende bedragen:
- € 40.457,- bruto wegens achterstallig salaris (na verrekening van het achterstallige
salaris ad € 125.000,- bruto met de gefixeerde schadevergoeding ad € 84.543,- bruto),
te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2007;
- € 6.069,- bruto wegens wettelijke verhoging, te vermeerderen met de wettelijke rente
vanaf 31 augustus 2007;
- € 50.000,- exclusief BTW wegens buitengerechtelijke kosten.
2.84
171
De kantonrechter heeft Rabo in het bestreden vonnis veroordeeld om aan [appellant] te
betalen:
1. € 125.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2007,
wegens achterstallig salaris;
2. € 140.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2007,
wegens onregelmatig ontslag door Rabo van [appellant];
3. € 400.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2007,
wegens bonus Tour de France;
4. € 50.000,- exclusief BTW, zonder wettelijke rente, wegens buitengerechtelijke kosten,
in totaal € 715.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over de onder 1 tot
en met 3 genoemde bedragen van in totaal € 665.000,- vanaf 31 augustus 2007 tot aan
de dag van de algehele voldoening.
2.85
[appellant] heeft niet betwist dat Rabo ter uitvoering van het bestreden vonnis op
23 juli 2008 een bedrag van € 715.000,- als hoofdsom alsmede een bedrag van
€ 34.812,96 wegens wettelijke rente, in totaal € 749.812,96, aan hem heeft betaald.
2.86
Rabo heeft onder punt 90 van haar memorie van antwoord tevens houdende memorie
van grieven in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat wanneer grief I in het
incidenteel appel wordt gevolgd, [appellant] het bedrag van € 749.812,96 dient terug te
betalen, onder aftrek van het achterstallige salaris ad € 125.000,- bruto, dus €
624.812,96, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 juli 2008 tot de dag van
de terugbetaling. Zij heeft in het petitum van haar memorie van grieven in het
incidenteel hoger beroep gevorderd [appellant] (in conventie) te veroordelen dit bedrag,
te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 juli 2008, aan haar terug te betalen.
Rabo heeft voorts in het petitum van haar memorie van grieven in het incidenteel hoger
beroep gevorderd [appellant] (in reconventie) te veroordelen de gefixeerde
schadevergoeding aan haar te betalen.
2.87
Uitgaande van de in rechtsoverweging 2.83 vermelde aanspraken van [appellant] jegens
Rabo, van de in rechtsoverweging 2.85 genoemde door Rabo ter uitvoering van het
bestreden vonnis op 23 juli 2008 aan [appellant] betaalde bedragen en van de in
rechtsoverweging 2.86 vermelde door Rabo gevorderde betalingsveroordelingen van
[appellant], zal het hof in het incidenteel hoger beroep [appellant] in conventie
veroordelen om aan Rabo een bedrag van € 574.812,96 terug te betalen (€ 624.812,96 -
€ 50.000,-), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 juli 2008 tot aan de dag
van de algehele terugbetaling. Het hof overweegt dat bij de vaststelling van het bedrag
van € 574.812,96 rekening is gehouden met de aanspraak van [appellant] op een bedrag
van € 125.000,- bruto wegens achterstallig salaris, te vermeerderen met de wettelijke
rente over dit bedrag vanaf
31 augustus 2007 tot 23 juli 2008, terwijl [appellant] (na verrekening) slechts aanspraak
heeft op een bedrag van € 40.457,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over
dit bedrag vanaf 31 augustus 2007 tot 23 juli 2008. Gelet hierop zal het hof [appellant],
eveneens in het incidenteel hoger beroep, in reconventie veroordelen aan Rabo de
gefixeerde schadevergoeding ad € 84.543,- bruto te betalen. Aangezien de kantonrechter
in reconventie de door Rabo gevorderde gefixeerde schadevergoeding had afgewezen,
was Rabo genoodzaakt op dit punt incidenteel hoger beroep in te stellen. Het hof heeft
pas in hoger beroep beslist dat Rabo zich op verrekening mocht beroepen. Rabo kon dan
ook niet genoemd bedrag van € 84.543,- bruto betrekken bij de door haar in het
incidenteel hoger beroep in conventie gevorderde terugbetaling van hetgeen zij ter
uitvoering van het bestreden vonnis aan [appellant] had voldaan. Met betrekking tot de
door Rabo gevorderde wettelijke rente over de gefixeerde schadevergoeding vanaf 23
april 2008 verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 2.77 is beslist. Het
hof zal de door Rabo gevorderde wettelijke rente over het bedrag van € 84.543,- bruto
toewijzen met ingang van 23 juli 2008, aangezien Rabo dit bedrag op 23 juli 2008
onverschuldigd aan [appellant] heeft betaald en [appellant] zonder ingebrekestelling in
verzuim was en derhalve wettelijke rente was verschuldigd vanaf het tijdstip dat aan
172
hem vrijwillig was betaald (zie Hoge Raad 19 mei 2000, LJN AA5863). Het voorgaande
betekent voorts dat [appellant] de op 23 juli 2008 door Rabo onverschuldigd betaalde
wettelijke rente over het bedrag van € 84.543,- bruto met betrekking tot de periode 31
augustus 2007 tot 23 juli 2008 aan Rabo dient terug te betalen. Het hof heeft berekend
dat het hierbij gaat om een bedrag van € 4.536,73 (€ 1.709,39 over de periode 31
augustus 2007 tot en met 31 december 2007 (123/365 x 6% x € 84.543,-) + € 2.827,34
over de periode
1 januari 2008 tot 23 juli 2008 (204/366 x 6% x € 84.543,-). In totaal dient [appellant]
in het incidenteel hoger beroep in conventie een bedrag van € 579.349,69 aan Rabo
terug te betalen. Het hof zal de in conventie toe te wijzen wettelijke verhoging ad €
6.069,- bruto, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 31 augustus 2007, als een
afzonderlijke veroordeling in het dictum van het principaal hoger beroep opnemen.
2.88
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij dient [appellant] in de proceskosten
in eerste aanleg (zowel in conventie als in reconventie) en in hoger beroep (zowel in het
principaal als in het incidenteel hoger beroep) te worden veroordeeld.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Rabo zullen worden
vastgesteld op:
conventie:
- salaris gemachtigde € 1.200,- (1 punt x tarief meer dan € 1.000.000,-).
reconventie:
- salaris gemachtigde € 600,- (0,5 punt x tarief meer dan € 1.000.000,-).
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Rabo zullen worden
vastgesteld op:
principaal hoger beroep
- griffierecht € 254,-
- getuigentaxen € 289,-
subtotaal verschotten € 543,-
- salaris advocaat € 9.160,- (2 punten x tarief VIII)
Totaal € 9.703,-.
incidenteel hoger beroep
- salaris advocaat € 10.305,- (4,5 punten x de helft van tarief VIII).
Met betrekking tot de kosten voor het pleidooi heeft het hof één punt berekend bij het
principaal hoger beroep en één punt bij het incidenteel hoger beroep.
2.89 Omwille van de duidelijkheid zal het hof het bestreden vonnis geheel vernietigen en
een nieuw dictum formuleren.
3. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnis van de
173
kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 2 juli 2008 en doet
opnieuw recht:
in het principaal hoger beroep
in conventie
veroordeelt Rabo om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] een bedrag
van
€ 6.069,- bruto wegens wettelijke verhoging te betalen, te vermeerderen met de
wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 augustus 2007 tot aan de dag van de algehele
voldoening;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg, tot aan de bestreden
uitspraak aan de zijde van Rabo vastgesteld op € 1.200,- voor salaris overeenkomstig
het liquidatietarief;
in het incidenteel hoger beroep
in conventie
veroordeelt [appellant] tot terugbetaling aan Rabo van een bedrag van € 579.349,69
(€ 574.812,96 hoofdsom en € 4.536,73 rente), te vermeerderen met de wettelijke rente
over dit bedrag vanaf 23 juli 2008 tot de dag van de algehele voldoening door [appellant]
aan Rabo;
in reconventie
veroordeelt [appellant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag
van
€ 84.543,- bruto ter zake van gefixeerde schadevergoeding aan Rabo te betalen, te
vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 juli 2008 tot aan de dag
van de algehele voldoening;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg, tot aan de bestreden
uitspraak aan de zijde van Rabo vastgesteld op € 600,- voor salaris overeenkomstig het
liquidatietarief;
in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan
de zijde van Rabo in het principaal hoger beroep vastgesteld op € 9.703,- voor salaris
overeenkomstig het liquidatietarief en op € 543,- voor verschotten en in het in
incidenteel hoger beroep vastgesteld op € 10.305,- voor salaris overeenkomstig het
liquidatietarief;
verklaart dit arrest, met uitzondering van de in dit arrest uitgesproken
proceskostenveroordelingen in eerste aanleg en in hoger beroep, uitvoerbaar bij
voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, G.P.M. van den Dungen en W.
Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25
juni 2013.
Bijlage met daarin een (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen,
die zijn opgenomen in de processen-verbaal van 12 november 2012, 18
december 2012 en 7 maart 2013.
Deze bijlage maakt deel uit van het arrest van 25 juni 2013 in de zaak
[appellant]/Rabo Wielerploegen B.V. (zaaknummer gerechtshof Amsterdam,
nevenzittingsplaats Arnhem, 200.015.508).
V= Vraag
A= Antwoord
1. E-mail van 24 april 2007 van [appellant] aan [B] en e-mail van 30 april 2007 van [R]
aan [appellant]
1.1 [B] heeft onder andere het volgende verklaard:
Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 20:
174
“V: Trainingsstage in de Pyreneeën. Op 24 april heeft u de tickets naar [appellant]
gestuurd. U krijgt een reactie: I prefer as we keep the trip quiet, as I’m supposed to be
in Mexico at the time’.
A: Ik heb die mail doorgestuurd naar [R]. Ik vond het een vreemde mail.
V: Heeft u daar nog een begeleidende tekst bijgezet?
A: Dat weet ik niet. Ik heb hem doorgestuurd om [R] er naar te laten kijken. Wat ik mij
herinner kwam er uit het contact dat het duidelijk was dat [appellant] de voorbereidingen
in Mexico zou gaan doen en dat hij zou zorgen voor goede whereabouts. Het
trainingskamp in de Pyreneeën moest stilgehouden worden, volgens [R] voor de pers.
V: [R] heeft u nog cc een mail gestuurd die hij aan [appellant] had gestuurd.
A: Dat herinner ik me uit de processtukken.
V: De reactie van [R] heeft [R] niet van tevoren met u besproken?
A: Nee. De reactie van [R] was voor mij oké. Het was opgelost. Ik heb er verder geen
aandacht aan besteed.
(…)”
Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 25 en 26:
“V: Wie heeft het trainingskamp in de Pyreneeën georganiseerd en wie heeft de tickets
geregeld voor de renners?
A: Ik weet niet of ik zelf die tickets geregeld heb, in april was het al met [MC] besproken
en gevraagd aan [appellant] of hij er ook bij wilde zijn. Er was geen hele ploeg omheen.
Het was sec logistiek en ik ben er zelf niet bij geweest.
V: Kan het zijn dat u de tickets aan [appellant] heeft gefaxt?
Hof: Het is een vaststaand feit.
V: Zat daar een ticket bij vanuit Mexico?
A: Dat trainingskamp ging alleen over de Pyreneeën.
V: Kan ik daar ‘nee’ op noteren.
A: Ja.
(…)”
1.2 [R] heeft onder andere het volgende verklaard:
Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 9:
“V: Weet u hoe het contact met [appellant] gelopen is?
A: In het voorjaar van 2007 werden afspraken gemaakt over de voorbereiding. Ik
begreep van de ploegleiding dat hij in Mexico zou gaan trainen.
V: U kwam daar voor het eens mee in aanraking door een mailtje?
A: Dat was in april 2007. We hadden een korte trainingsfase gepland in de Pyreneeën.
We hadden contact met [appellant]. Hij had tegen [B] een opmerking gemaakt over dat
hij het wilde stilhouden. Ik had met [appellant] de afspraak dat hij alles netjes zou gaan
doorgeven aan de UCI, over verblijfplaatsen en waar hij zou gaan trainen. [B] belde mij
dat [appellant] het wilde stilhouden. Ik heb [appellant] gebeld dat ik wilde dat alles
normaal zou verlopen. Ik vroeg wat hij met stilhouden bedoelde. Ik zei dat hij het correct
moest doen. Dat wilde hij ook, maar hij wilde geen contacten met de pers. Dit is wat wij
bedoelen. Dit beaamde [appellant] heel stellig. Ik heb nogmaals gezegd dat hij zou doen
wat we hebben afgesproken. Hij gaf zelf aan dat hij het stil wilde houden omwille van
perscontacten. Dit ging vanuit [appellant].
V: Dat is de mail van 30 april?
A: Ja. Het gesprek dat ik met [appellant] had, heeft mij overtuigd dat hij het ging doen
zoals we hadden afgesproken. Het was voor de mail. Naar aanleiding van het gesprek
175
heb ik de mail gestuurd. Hij zou in Mexico trainen en terugkomen voor de Pyreneeën
stage.
V: U noemt in de mail de cover-up.
A: Het kon niet zo zijn dat hij ergens zou gaan trainen waar hij niet zou zijn. [appellant]
heeft mij verzekerd dat het niet aan de orde was. Ik heb er nogmaals een mail overheen
gestuurd met een bevestiging van de afspraken.
(…)”
1.3 [appellant] heeft onder andere het volgende verklaard:
Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 3, 4 en 5:
“V: Training in de Pyreneeën van 25 tot en met 29 juni. Op 24 april 2007 zijn de e-
tickets voor de reis naar u gestuurd. U stuurt een mail aan [B]: I prefer as we can keep
this trip quiet as I’m supposed to in Mexico at the time.
A: Ja. In de Ronde van Baskenland die direct voor de 24e is, had ik [B] geïnformeerd dat
ik wereld zou vertellen dat ik die periode naar Mexico zou reizen. Toen hij mij die tickets
stuurde, stuurde ik hem een reminder dat hij het niet moest vertellen dat ik niet in
Mexico was.
V: [B] mocht niet vertellen dat u niet in Mexico was?
A: Ja. In die periode reed de Rabo de Ardennerklassieker, de Amstel Goldrace. Daar was
hij aanwezig. In die periode is veel aandacht voor de renners die de Tour de France
rijden.
V: U zou vertellen dat u in Mexico was. Waarom?
A: Op dat moment was er niemand die dat wist, maar het zou een vraag aan [B] in die
periode kunnen zijn, omdat op dat moment gevraagd zou worden wie de Tour zou rijden
en hoe het voorbereid zou gaan worden.
V: Dat u zou gaan deelnemen, was al in januari bekend. Waarom moest bekend worden
dat u in Mexico zou zitten?
A: Omdat ik me wilde voorbereiden op de Tour de France zonder enige verstorende
elementen in mijn dagelijks leven te hebben. Als ik zei dat ik in Mexico was, wist ik
gegarandeerd dat niemand mij zou zoeken. Ik won de bergtrui in de twee voorgaande
jaren en was weer een van de favorieten voor de Tour de France. Om mij voor te
bereiden en te trainen. In de mail zeg ik dat tegen hem.
V: Heeft u hem gesproken daarover?
A: Ik zou hem en [M] dat vertellen en dat zij niet moesten zeggen waar ik me bevond.
V: At the time.
A: De periode dat ik in de Pyreneeën was en die periode van juni.
V: Hele periode van juni?
A: Ja.
V: Als ik het goed begrepen heb, heeft u tegen [B] tijdens de Ronde van Baskenland
gezegd dat u aan de wereld zou vertellen dat u in de maand juni in Mexico zou zijn.
A: Ja. [B] maakte zich daar verder geen zorgen over. Wat ik met de wereld bedoelde? De
pers. Ik ging het aan de pers voordoen dat ik in Mexico was, zodat ik in alle rust kon
trainen. Niet in Mexico, absoluut niet. Ik was niet van plan om naar Mexico te gaan.
V: Als u dan mailt dat u de trip stil wilt houden omdat u geacht wordt in Mexico te zijn,
dan zegt u dat u aanhaakt bij wat u in Baskenland al tegen hem hebt gezegd?
A: Ja.
V: U schreef niet dat u hem er nog even aan wilde herinneren.
A: Hij wist dat.
V: Wanneer was de ronde van Baskenland?
A: Van 7 tot 14 april geloof ik.
V: Dan komt er naar aanleiding van uw mail een e-mail van [R] aan u. I want to let you
know that as employer I urge you to provide…
176
A: De mail ken ik. Hij schrijft dat hij natuurlijk met [B] gesproken heeft. In werkelijkheid
nam hij niet de verantwoordelijkheid.
V: Als u in Mexico wilt trainen, just go ahead. Wist alleen [B] van uw plannen?
A: [R] heeft het blijkbaar duidelijk te horen gekregen van [B]. Ik heb het niet zelf met
[R] besproken. Hij heeft het van [B] of van [M] gehoord. Anders zou hij wel heel goed
kunnen raden als hij ‘Mexico’ schrijft.
V: Daarna volgde er telefonisch contact met [R]?
A: [R] belde vervolgens dezelfde dag. Hij herhaalde zijn mail. Wat hij precies zei? Als ik
naar Mexico wilde, kon ik gewoon gaan.
V: Wat zei u toen tegen hem?
A: Dat kan ik me niet herinneren.
V: Moest of kon u aan [R] uw plannen vertellen?
A: Dat had ik kunnen zeggen, maar dat deed ik niet.
V: Dacht [R] dat u naar Mexico zou gaan?
A: Dat kan ik mij onmogelijk voorstellen. Ik denk dat hij de mail geschreven heeft om
zijn eigen rug te dekken.
V: Waarom kon hij niet denken dat u naar Mexico ging?
A: Hij schrijft verderop in de mail dat de verantwoordelijkheid volledig bij mij is en dat hij
zich onttrekt aan de verantwoordelijkheid.
V: Wat heeft dat te maken met ‘je kan naar Mexico als je dat wil’?
A: Hij was onverschillig of ik wel of niet naar Mexico reisde. Hij wist uit de
mailcorrespondentie met [B] dat ik in de Pyreneeën zou zijn. Het is heel duidelijk
cosmetisch, de hele e-mailcorrespondentie gaat over een ticket naar de Pyreneeën.
V: Cover up operation. Waarom schrijft hij dat?
A: Vermoedelijk omdat het hem helemaal duidelijk was dat ik onjuiste informatie zou
geven. Daarom schrijft hij aan het eind van de mail dat de verantwoordelijkheid bij mij
lag.
V: Waarom was het hem duidelijk dat u onjuiste informatie zou geven?
A: Ik was ‘supposed to be in Mexico’ op het moment dat [B] een ticket voor de
Pyreneeën bestelt. Dat gaat niet samen. Dat moet het wel gemaakt hebben dat hij die
mail geschreven heeft. Hij spreekt over een cover up, ik heb dat niet genoemd.
V: U krijgt de mail van [R] en daarna belt u hem. U krijgt dezelfde boodschap als in de
mail? Wat was uw reactie?
A: Ja, een herhaling van de mail. Ik zei tegen hem dat ik buiten de pers wilde blijven.
Hetzelfde als ik met [B] had besproken. Dat is wat in mij opkomt. Het ging alleen om de
pers.
V: Alleen de pers. U heeft uw whereabouts opgegeven aan de UCI. Bij de eerste opgave
gaf u aan dat u tot en met 12 juni in Mexico zou zijn. Het was niet alleen voor de pers,
maar ook voor de UCI. Waarom deed u dat?
A: Ja. Ik deed dat omdat er nauw contact is tussen de UCI en de pers en omdat er
mogelijkerwijs in de pers geschreven zou worden dat ik in Mexico zou zijn om te trainen
en dat moest kloppen met de informatie die de UCI gaf.
(…)”
2. Ontmoeting [B] en [appellant] op 6 juni 2007 in Bergamo
2.1
[B] heeft onder andere het volgende verklaard:
Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 20 en 21:
“V: De maanden na april, heeft u [appellant] toen nog ontmoet? Wij weten van uw
afspraak op 6 juni in Bergamo.
A: Ik denk dat ik [appellant] daar tussenin nauwelijks heb gesproken. Hij nam deel aan
de ronde van Italië en daar had ik geen bemoeienis mee.
V: Hoe is de afspraak tot stand gekomen?
177
A: Omdat ik hem nauwelijks zag. De tour kwam er aan. Ik zag geen moment dat ik hem
kon spreken. Het moest na de ronde van Italië. Ik wist dat hij een trainingskamp voor
zichzelf had, ook naar aanleiding van de mail in april, in Mexico.
V: U heeft een gesprek in Bergamo. Wat wordt daar besproken?
A: Ik kan me herinneren dat ik een gesprek wilde om het sportieve vlak met mijn
beoogde kopman [MC] en de relatie met [appellant] te bespreken. Voor mij was [MC] de
beoogde kopman en ik wilde wel dat als het nodig was [appellant] voor [MC] wilde rijden.
Ik ken [appellant] als een ambitieuze man die voor zijn eigen kans gaat. Als het moment
daar was, had hij wel wat voor [MC] gedaan.
V: U neemt afscheid. Weet u wanneer u elkaar weer zou treffen?
A: Bij de start van de tour.
(…)”
Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 25:
“Het gesprek op 6 juni was net na de Giro. Het was op mijn initiatief en op zijn kunnen.
Ik vroeg hem wanneer ik langs kon komen.
V: Heeft u toen gezegd dat het gesprek voor de directievergadering op 7 juni moest?
A: Ik kan me geen boardmeeting op 7 juni herinneren. Ik kan dat zo niet terughalen.
(…)”
2.2
[R] heeft onder andere het volgende verklaard:
Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 9 en 10:
“V: Wist u van de ontmoeting van [B] met [appellant] in Bergamo?
A: Ja, ik wist dat er gesproken zou gaan worden over de tactiek in de Tour.
V: Het was na de Giro en [appellant] zou in Mexico gaan trainen. Wanneer zou het
gesprek plaatsvinden?
A: [B] heeft dit mij eind mei verteld. Ik wist niet wanneer dat gesprek exact zou gaan
plaatsvinden. Het ging om de ploegtactiek in de tour en het kopmanschap van[MC].
(…)”
2.3
[L] heeft onder andere het volgende verklaard:
Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 28:
“V: Wist U waar hij trainde?
A: Ik weet waar u naar toe wilt. Onmiddellijk na de ronde van Italië is er een
begeleidingsvergadering geweest. Ik herinner mij zeer goed dat toen ik die vergadering
verlaten had, dat ik van mening was dat [appellant] in juni naar Mexico zou gaan. Het is
mogelijk dat [appellant] mij dat tijdens de ronde van Italië heeft verteld. Ik heb die
vergadering verlaten en ik was van mening dat hij naar Mexico zou gaan
(…)”
Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 30:
“Of ik wist van de meeting tussen [B] en [appellant] op 6 juni 2007? Ik herinner mij op
de begeleidersvergadering dat [B] op bezoek zou gaan bij [appellant].
U vraagt mij of die meeting voor of na de vergadering was. Op de
begeleidersvergadering is aan de orde geweest dat [B] naar [appellant] zou gaan. Dit
had nog niet plaatsgevonden. Het onderwerp van gesprek tussen [B] en [appellant] is
178
mij niet medegedeeld. Het leek mij niet onlogisch dat een sportdirecteur een gesprek
heeft met een renner.
(…)”
2.4
[appellant] heeft onder andere het volgende verklaard:
Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 5 en 6:
“De laatste week van de Giro waar [naam] de sportdirecteur van Rabobank was werd
[naam] opgebeld door [B]. Hij vertelde mij dat [B] mij wilde ontmoeten in de
daaropvolgende week. Dit gesprek was eind mei. Ik zei tegen [naam] dat hij tegen [B]
kon zeggen dat het prima was; ik zou die week thuis zijn. Wij spraken telefonisch af op 5
juni, ik heb een print van mijn eigen telefoon, heb ik gebeld met [B] dat wij elkaar de
dag daarop zouden ontmoeten in Bergamo in Italië. [B] wilde mij ontmoeten omdat wij
elkaar niet gezien hadden sinds de Ronde van Baskenland. Hij wilde de Tour bespreken,
de rolverdeling in het team met [MC], ikzelf en [TD] en de overige renners van het team,
wat hun taak zou zijn.
V: Zei hij dat al door de telefoon dat hij dat wilde bespreken?
A: Nee, hij zei dat hij een ontmoeting wilde met mij. Tijdens de ontmoeting hebben wij
over deze zaken gesproken en over mijn overige voorbereidingen voor de Tour de
France. De overige voorbereidingen? Dat ik naar de Alpen en de Pyreneeën zou gaan. De
laatste vraag was waar ik nu naar toe ging? Ik zei dat ik niet thuis zou zijn, maar dicht
bij huis zou zijn. Hij wist niet precies waar ik zou zijn in de Dolomieten, maar wel dat ik
dicht bij huis zou zijn. Of hij hier verder naar vroeg? Nee. Het was niet iets wat leidde tot
verdere vragen.
(…)”
3Toezending van de routes van de Alpenetappes op 16 juni 2007
3.1 [R] heeft als getuige onder andere het volgende verklaard:
Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 16 en 17:
“V: Kunt u zich herinneren dat [B] u heeft gevraagd de exacte routes van de
tour aan [appellant] toe te zenden. Waar heeft u dit heen gestuurd?
A: Ik was in mijn kantoor bezig. Ik had weinig ondersteuning. Ik kreeg een telefoontje
van [B] met de vraag of ik de routes van de bergetappes van de Tour naar [appellant]
kon faxen. Dit heb ik gedaan. Het ging om vier vellen. Het was ergens half juni. Ik heb
het gestuurd naar zijn faxnummer, een Italiaans nummer. Ik heb dit gedachteloos
gedaan. Er waren wel meer renners die dit vroegen. Waarom hij dat gebruikte... Op
papier had hij de grafieken van de bergen. Ik heb dit gedachteloos gedaan. Het waren
gedetailleerde grafieken met de percentages. De bergen hadden ze al vaker beklommen.
V: Weet u waar het voor bedoeld was?
A: Ter informatie. Ik stond er totaal niet bij stil. Maandenlater kwam ik er achter, toen dit
allemaal is gebeurd. Zo’n grafiek van een bergetappe maakt dat je kunt visualiseren.
Wanneer [appellant] hem nodig had, heb ik niet bij nagedacht. Ik stond er niet bij stil.
Het was ter informatie.
V: [B] vroeg u om dit te doen.
A: Ja. Het ging om de bergetappes van de Tour.
V: Wat moest u doen?
A: Ik loop naar mijn archiefkast en pak een klapper met wielerwedstrijden. In maart is er
een werkvergadering van de Tour van dat jaar. Toen was het nog niet zo dat alle
parcours op internet te vinden waren. Wij kregen in maart het dossier met het parcours
van dat jaar. Dit had ik in een klapper. Toen waren ze nog niet op internet te vinden.
179
V: Hoeveel tijd zat er tussen het verzoek en het daadwerkelijk versturen? Er is ook een
sms dat u het de dag daarna zou doen.
A: Ik kan het me niet herinneren. Het kan vijf minuten of een dag geweest zijn. Het is
niet iets wat in mijn systeem zat. Ik heb een mail teruggevonden van mij aan [B] waarin
ik zei dat de etappes naar [appellant] had gefaxt. Het was een mail die ik tegenkwam,
maanden later.
Hof: Het is een vaststaand feit.
Mr. Brantjes: Ik wil dit graag onder ede verklaard hebben.
(…)”
3.2
[B] heeft onder andere het volgende verklaard:
Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 21:
“V: U ging er vanuit dat [appellant] trainde in Mexico. Dan komt half juni het verzoek
over informatie over Alpenetappes.
A: Dat weet ik niet meer.
(…)”
Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 25:
“V: Wist u dat [appellant] voorafgaand aan de Tour alle bergetappes reed om deze te
oefenen?
A: Nee, dat wist ik niet. Of het zo kan zijn dat hij dat deed? Dat weet ik niet. Het ene
jaar is het relevant om te verkennen, het andere jaar niet. Zo was het met [MC] voor de
Pyreneeën. Renners waren vrij om individueel te gaan kijken.
V: Kunt u zich herinneren dat [appellant] vroeg naar de exacte routes van de tour.
Hof: Dat is al gevraagd.
V: [R] heeft gezegd dat u dat gevraagd hebt.
Hof: U kunt hem geen herinnering opdringen. U moet geen vragen opnieuw stellen.
V: Op dat moment is er een sms gestuurd: ‘[R] will do it tomorrow morning’, sms van 15
juni. Kunt u zich dat herinneren?
A: Ik kan me smsjes op datum niet meer voor de geest halen. Ik geloof best dat ik dat
gedaan heb.
(…)”
3.3 [appellant] heeft onder andere het volgende verklaard:
Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 6:
“V: De 20e tot de 23e was u in de Alpen. Met wie had u toen contact?
A: 10 tot 17 juni had ik telefonisch contact met [B]. Ik vroeg hem mij de details van de
Alpenetappe toe te sturen omdat zij op internet moeilijk toegankelijk zijn. Op de
homepage van de organisator van de Tour zijn alleen de Etappeprofielen zichtbaar, maar
niet de details (de wegnummers). Ik vroeg [B] mij de profielen toe te sturen per fax. Dat
deed ik telefonisch. Hij antwoordde dat [R] het morgen zou doen. Dit was 15 juni. Dat
gebeurt datn niet meteen, het duurt nog een dag tot de fax. Hij komt niet aan bij mijn
eigen huis, hij werd gestuurd naar de fax van mijn fietswinkel, een nummer dat ik [B]
gegeven had. Het was niet het faxnummer dat ik normaal gebruik.
V: U trainde toen in de Dolomieten?
A: Ja. Ik wist dat er mensen zouden staan bij de fietsenwinkel om de fax te ontvangen.
V: Had u [B] per telefoon of per fax gevraagd om de routes?
A: Per telefoon. De datum was 14 of 15 juni. Op 15 juni kwam de sms retour dat [R] het
morgen zou doen.
(…)”
180
4. Sms’je van [B] aan [appellant] op 24 juni 2007
4.1
[B] heeft onder andere het volgende verklaard:
Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 21:
“V: Op 24 juni vraagt u door middel van een sms ‘training goes well?’. Welke training
bedoelde u?
A: In het algemeen. Ik kan me dat moment niet meer voor de geest halen. Ik wilde
weten of hij in orde was.
(…)”
4.2
[appellant] heeft onder andere het volgende verklaard:
Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 6 en 7:
“V: Op 24 juni is er de sms van [B] met ‘training goes well??’.
A: Dat ging over de training die ik volbracht had in de Alpen. Hij had net de Alpenetappes
naar mij gestuurd en hij wilde weten hoe het was gegaan.
V: U trainde van de 20e tot de 23e, de sms is van de 24e. Wat deed u die dag?
A: Ik was thuis tot de 25e ’s morgens 6.00 uur.
V: Ik snap die sms op de 24e niet.
A: Die kon makkelijk refereren naar de training die ik volbracht had op de voorgaande
dagen. Ik had ook telefonisch contact met [B]. Naar aanleiding van de sms, zowel over
de training als over de fiets die ik naar Denemarken gestuurd moest hebben. Er was een
Deens team dat deelnam aan een koers in Nederland. Er was contact met [B] en een van
de mecaniciens van de wielerploeg. Dit was eerder dan de sms. Na de sms geloof ik dat
hij alleen een update wilde van hoe het ging. Ik heb een sms teruggestuurd. Ik geef
altijd antwoord als ik een vraag krijg. Ik heb vast geschreven dat het goed ging en dat
de training ging zoals gepland.
(…)”
5. Contacten Rabo en [appellant] tijdens de Pyreneeën training
5.1
[R] heeft onder andere het volgende verklaard:
Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 10 en 11:
“V: U heeft contact met [appellant] gehad tijdens de training in de Pyreneeën. Waarom?
A: Ik had hem gebeld om te vragen hoe alles verlopen was. Ik had geen speciale reden.
Ik wilde checken of alles goed was verlopen. Ik heb hem gevraagd of hij zijn
verblijfplaats had doorgegeven aan de UCI, ook waar hij nu zat. Daar was hij aarzelend
over. Het was niet gebeurd want ze waren aan het trainen en hij had niet elke dag hotels
kunnen reserveren.
V: Het was niet doorgegeven?
A: Het was op dat moment niet doorgegeven. Er waren op dat moment geen hotels
bekend. Ik heb gezegd dat ik zelf ook aan de UCI zou gaan doorgeven waar hij nu zat.
V: Het was volgens de arbeidsvoorwaarden de verantwoordelijkheid van de renner.
181
A: Ik vond het noodzakelijk dat het gebeurde en dat het snel gebeurde. Ik nam in deze
mijn verantwoordelijkheid. Het was de verantwoordelijkheid van [appellant], maar ik
vond het nodig dat ik zelf actie ondernam.
V: Heeft u dat met [B] besproken, dat u dat zou gaan doen?
A: Ik heb dat zelf gedaan. Ik heb gezegd dat ze in de Pyreneeën zaten.
V: Had u redenen om te twijfelen?
A: Het was lastig om een periode aan te geven. De hotels waren niet tevoren
gereserveerd. [appellant] gaf aan dat hij terug was gekomen uit Mexico en was
doorgegaan naar de Pyreneeën. Hij gaf aan dat hij terug was gekomen uit Mexico.
V: De verkeerde opgave over de periode vanaf 25 juni gaf u geen aanleiding om te
twijfelen over zijn eerdere verblijfplaats.
A: Nee.
V: Wanneer had hij gezegd dat hij in Mexico zat en op tijd teruggekomen was voor de
training in de Pyreneeën?
A: Tijdens het telefoongesprek toen [appellant] in de Pyreneeën zat.
V: Van wie kwam het initiatief?
A: Ik heb hem gebeld, gevraagd hoe alles verliep en gevraagd of hij het had
doorgegeven bij de UCI. Het was niet de inzet van het telefoongesprek.
V: Heeft u dat eerder aan hem gevraagd?
A: In april is het even ter sprake gekomen, maar niet zo concreet. Ik heb hem er nooit
over opgebeld.
V: Waarom toen wel?
A: Ik vroeg of dit bekend was bij de UCI. Er was geen directe aanleiding voor. De vraag
kwam voorbij in het gesprek.
V: De whereabouts waren wel belangrijk?
A: Nu is het veel verder ontwikkeld. Het was toen iets wat net begon. Je las eigenlijk
nooit iets over whereabouts en gemiste controles. Het was er.
(…)”
5.2 [appellant] heeft onder andere het volgende verklaard:
Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 7:
“V: De 25e ging u naar de training in de Pyreneeën. Daar was [naam].
A: Ja. Hij haalde mij op van het vliegveld Toulouse. In een eerdere sms van [B] staat dat
hij probeert [naam] te pakken te krijgen en dat hij met hem gesproken had tijdens
Dauphine waar [naam] ook aanwezig was, maar dat [naam] niet telefonisch antwoordde.
Hij stuurde hem een sms met mijn aankomsttijd in Toulouse. [naam] haalde mij op in de
teamauto van Rabobank. Op de derde dag, de 27e ’s avonds, kwam [MC] er ook bij, op
de 28e trainden we samen. Wij trainden met zijn tweeën. Tijdens de Pyreneeën had ik
geen contact met [B] voor zover ik mij herinner. Wel met [R]. Dit was telefonisch. Hij zei
dat UCI mij zocht op de 25e. Hij had gesproken met [naam]. Hij zei dat hij de UCI zou
zeggen dat ik trainde in de Pyreneeën en hij zei dat ik mijn whereabouts moest updaten.
Ik zei dat we niet wisten waar we zouden logeren, want we vonden hotels onderweg. De
26e stuurde ik geüpdate whereabouts naar mijn eigen huis, ik had het faxnummer van
UCI niet. Mijn vrouw heeft het doorgestuurd naar UCI, de 27e na middernacht. Zo had
UCI een update van mijn whereabouts.
(…)”
6De “recorded warning” op 29 juni 2007
6.1 [R] heeft onder andere het volgende verklaard:
182
Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 11,12 en 13:
“V: 29 juni kreeg Rabo een afschrift van de recorded warning van de UCI met
betrekking tot whereabouts. Bij wie is die brief binnen gekomen?
A: De recorded warning kwam bij mij op de fax binnen op vrijdagmiddag om kwart over
5. De datum is me ontschoten.
V: Volgens de stukken op 29 juni.
A: Mijn eerste reflex was verontwaardiging hoe UCI één renner vier waarschuwingen kon
geven. Het was een hectische tijd geweest. We zouden naar de Tour gaan. Toen kwam
die fax. De tijdsgeest van toen was erg complex. Het ging om de ruzie met ASO etc.
Ik was betrokken bij het overlegorgaan en commissies. Het was een chaos.
Mijn eerste reactie was om te bellen met [appellant]. Ik vroeg hem om een verklaring. Ik
heb hem de recorded warning gemaild of gefaxt. Ik vroeg hoe dit kon. Voor elke
waarschuwing had [appellant] een uitleg, maar zijn belangrijkste verklaring was dat hij
de spullen te laat ingestuurd had. Zijn huishoudster zou het opgestuurd hebben, maar
het is te lang blijven liggen. Daardoor was het te laat bij UCI binnengekomen. Het was
een verklaring, een uitleg. Hij kon mij voor elke waarschuwing een uitleg geven.
V: Het staartje van de periode, daarvan had u doorgeven aan de UCI dat [appellant] in
de Pyreneeën zat. Heeft u het daar nog over gehad?
A: Hij was teruggekomen uit Mexico voor de stage in de Pyreneeën. Dit heb ik alsnog
doorgegeven. Voor zijn onzorgvuldigheid heeft hij een boete gegeven.
V: Het was een foute opgave.
A: Ja. Het was een foute opgave en zeer onzorgvuldig. Ik het contact gehad met UCI en
de ploegleiding. Met [naam] heb ik gesproken van de UCI. Ik vroeg wat ik reglementair
kon doen. [naam] bevestigde dat er geen beletsel was om [appellant] te laten starten in
de Tour. Dit is later bevestigd door uitlatingen van door voorzitter van de UCI en[naam]
tijdens de tour.
V: Op 26 juni.
A: Hij was teruggekomen uit Mexico, niet volgens de opgave die er lag. Wij hebben
doorgegeven zoals het was.
V: U heeft de recorded warning doorgenomen. [appellant] gaf een uitleg. Het was een
verklaring, maar.
A: Achteraf kun je vaststellen.
V: Mijn collega vroeg naar het moment.
A: Later is er overleg geweest. Uiteindelijk bleek het een verkeerde beslissing. Op dat
moment zit je met je handen in je haar. We zaten vlak voor de Tour. Met alle
betrokkenen heb ik overlegd en ik vond dat [appellant] mij voldoende onderbouwing gaf
voor de onzorgvuldigheden. Bij de UCI was er geen beletsel om hem te laten starten.
V: Vrijdag 17.15 uur ontvangt u de recorded warning. Wanneer belde u [appellant]?
A: Ik heb [appellant] gelijk gebeld. Ik heb [B] die fax ook gestuurd. Ik kan me niet
herinneren dat ik daarvoor contact heb gehad met [B] of iemand anders. De eerste die ik
belde was [appellant].
In het weekend zaten we bij elkaar met [B] en[L]. Het was het NK wielrennen. Op
dinsdag hebben we een medische keuring gedaan. In overleg met alle partijen.
Uiteindelijk heb ik besloten om [appellant] toch te laten starten.
V: Wat hebben[L] en [B] in het overleg gezegd?
A: Het medisch team zag geen aanleiding om hem niet te laten starten. [B] gaf ook niet
aan dat hij hem niet in de ploeg wilde hebben. Natuurlijk was er twijfel. Het hele
weekend was er overleg. Toen de beslissing was genomen, was er geen twijfel meer.
V: Dinsdag een medische controle.
A: Op woensdag of donderdagochtend is er een bloedscreen van de UCI. Renners werden
regelmatig getest op bloedwaardes. Intern deden wij ook controles. Op dinsdag wilden
wij nog een screening hebben van het bloed van [appellant]. De uitslag gaf geen
aanleiding om [appellant] thuis te laten.
V: Toen u de recorded warning ontving, heeft u niet eerst gebeld met [B]. Dat was toch
de contactpersoon?
183
A: Ik heb [B] de papieren doorgestuurd en wel met hem gesproken. Wie ik eerst heb
gesproken, [B] of [appellant], weet ik niet meer. Ik kreeg de fax binnen en voelde me
verantwoordelijk.
(…)
V: Men in black die trainden. Is de naam [appellant] in dat verband genoemd?
A: Er was een artikel dat [appellant] zogenaamd in Mexico zou zijn. Het is niet naast de
deur. Maar er was geen aanleiding voor twijfel, want zijn vrouw en zijn familie woonden
daar. Als hij in Mexico gaat trainen, gaat hij in Mexico trainen. Het was geen big deal. De
men in black is het verhaal van renners die zich verstoppen. Hij had aangegeven dat hij
in Mexico zou gaan trainen. Ik had geen reden om aan te nemen dat [appellant] tot de
men in black in Europa behoorde.
V: Men in black, uitzetting uit Deense ploeg, administratieve slordigheden. Er waren
aanwijzingen.
A: Hij heeft altijd volgehouden dat hij in Mexico zat. Hij is in Mexico geweest. Hij heeft
mij nooit aanleiding gegeven om daar over te twijfelen. Hij was ontstemd over de boete
en dat snap ik ook. Het was geen klein bedrag.
V: In de stukken lees ik dat anderen wel zouden weten dat hij buiten Mexico zou
verblijven. Heeft u daar ooit een bevestiging van gehad?
A: Nooit. In die periode nooit. We zijn nu vijf jaar verder. Ik heb het ook nooit van
andere renners gehoord.
(…)”
Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 15:
“Op vragen van mr. Vilé antwoord [R] als volgt:
V: Heeft u [appellant] op 29 juni expliciet gevraagd of hij wel in Mexico was geweest?
A: Hij heeft mij altijd aangegeven dat hij in deze periode in Mexico was. Ik had geen
reden om te twijfelen.
V: U twijfelde over de positie van [appellant]. Wat was de twijfel, over wel of niet
meenemen naar de Tour of dat hij in Mexico was geweest?
A: Of ik [appellant] moest meenemen naar de Tour.
(…)”
Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 17:
“De recorded warning van 29 juni. U bent gaan praten met directieleden [B] en[L]. U zei
dat [B] niet zo stellig was. Wat bedoelde u daar mee?
A: Ik heb als voorzitter de beslissing genomen om [appellant] te laten starten. Als
iemand van mijn directie zou zeggen dat ik hem niet van start moest laten gaan, had ik
hem niet meegenomen.
V: Twijfelde [B] over de vraag of [appellant] van start moest gaan in de Tour?
A: De beslissing is aan mij gelaten. [B] twijfelde niet. Ik had [appellant] al in april
gemaild. Ik heb het naar me toe getrokken. Ik pakte de verantwoordelijkheid. Ik had het
ook [B] de verantwoordelijkheid kunnen geven. Als [B] had gezegd dat ik hem thuis
moest laten, had ik dat gedaan.
(…)
V: Kwam het eerder voor dat een renner zo’n recorded warning die lijkt op die van 29
juni 2007 heeft gekregen?
A: Nee. Dit was de eerste recorded warning die ik ooit onder ogen kreeg.
6.2 [B] heeft onder andere het volgende verklaard:
Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 21 en 22:
184
“V: U zou [appellant] niet in de Pyreneeën treffen. Wanneer kwam u er van op de hoogte
dat aan [appellant] een recorded warning was gegeven?
A: Voor de Tour, ik denk eind juni. Ik hoorde het van [R] [R]. Hij stuurde de recorded
warning naar mij. Ik heb contact met hem gehad. Ik denk dat [R] mij meteen gebeld
heeft. Hij heeft mij die mail gestuurd.
V: Had hij [appellant] al gesproken?
A: Dat weet ik niet. Ik denk het niet. Er staat mij bij dat we over de consequenties
gesproken hebben, wat er moest gebeuren. Het verhaal was nieuw voor mij, dat een
renner geconfronteerd werd met een missed test. Wij wisten niet wat daar aan vast hing.
Wij hadden dit nog niet eerder gehad.
V: Heeft u de recorded warning goed gelezen?
A: [R] ging het met de UCI overleggen en uitzoeken wat het betekende. Ik heb me daar
niet te veel mee bemoeid. Ik heb de recorded warning niet gespeld.
V: [appellant] was op 4 juni 2007 in Mexico volgens de recorded warning. Had u toen
een vraagteken?
A: Nee, dan hadden we er wel wat van gezegd.
V: Er was nog geen reactie van [appellant] bekend?
A: Bij mij niet.
V: Heeft u daarna nog met[L] en [R] over deze kwestie gesproken.
A: Niet met[L]. Met [R] wel, UCI zag geen enkel probleem om hem te laten starten in de
tour. [R] heeft het afgehandeld. Ik wist niet wat het betekende en wat we hier mee
moesten. Ik doel op de gevolgen van de UCI. Het was kort voor de start van de Tour. Ik
heb gewacht op wat de UCI vond. Als zij het geen probleem vonden, konden we door.
(…)
Vóór de Tour wist ik alleen over de recorded warning.
(…)
V: Heeft u na het begin van de Tour met [appellant] gesproken over de recorded
warning, de boete en de uitsluiting door de Deense Wielerbond?
A: Dat was toen bij mij nog niet bekend.
V: De recorded warning en de boete. Heb u daar wel met [appellant] persoonlijk over
gesproken?
A: Nee, het waren voldongen feiten. Tijdens de Tour ben je als ploegleider bezig met
voorbereidingen naar de eerste dag toe, de trainingen indelen. Je wilt geen renner meer
afleiden van alles dat is gebeurd. We gingen vertrekken en we focusten ons op het
sportieve. De kwesties die speelden zijn niet meer aan de orde geweest. Zo gaat het wel.
Je staat daar met die negen en je gaat de Tour in.
V: Hebt u met [appellant] gesproken over waar hij in juni uithing?
A: Nee.
(…)”
6.3
[L] heeft onder andere het volgende verklaard:
Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 28 en 29:
“Onmiddellijk na de ronde van Italië is er een begeleidingsvergadering geweest. Ik
herinner mij zeer goed dat toen ik die vergadering verlaten had, dat ik van mening was
dat [appellant] in juni naar Mexico zou gaan. Het is mogelijk dat [appellant] mij dat
tijdens de ronde van Italië heeft verteld. Ik heb die vergadering verlaten en ik was van
mening dat hij naar Mexico zou gaan. De vergadering was met meer mensen dan het
managementteam, er waren ook andere artsen, trainers en andere sportdirecteurs. Het
was onmiddellijk na de ronde van Italië, ik weet het niet meer precies, maar het was de
maandag na de ronde van Italië. Het was in Nederland. Het was voor mij niet belastend,
want ik was al uit de ronde van Italië.
185
(…)
Na de vergadering heb ik nog contacten gehad met [R] en [B]. Dit was vrij routineus.
V: Gingen deze contacten over [appellant]?
A: Ik kan mij herinneren tijdens één van de contacten als onderwerp dhr. [appellant]
was. Ik weet de precieze dag niet meer. Het ging om de laatste week voor de start van
de Tour. We hebben telefonisch contact gehad. [R] belde mij en zei dat aan hem
gecommuniceerd werd dat [appellant] out of competition-controles gemist had. Het moet
enkele dagen voor de start van de Tour geweest zijn. Hij heeft mij dat alleen mondeling
medegedeeld. Het betrof geen medische aangelegenheid, dus hij hoefde mij weinig te
vragen. Ik heb er vragen over gesteld, wat er ging gebeuren. Ik maakte deel uit van het
managementteam. Ik denk dat het uit hoofde daarvan was dat hij het wilde mededelen.
[R] zei dat hij contact had gehad met het UCI en gevraagd had naar de consequenties.
De UCI heeft hem medegedeeld dat het voor de renner wat hun betrof geen
consequenties had op dat moment. Ik kan mij geen contact met [appellant] herinneren,
zeker niet persoonlijk en per mail, maar ik denk ook niet telefonisch.
Met [B] kan ik me geen contact over deze kwestie herinneren. Ik was er eigenlijk niet bij
betrokken, ik voelde me ook niet betrokken.
Of ik aan [R] gevraagd heb hoe dat kon? Ik vroeg hem of het een probleem was in de
onmiddellijke toekomst voor wat betreft het opstellen van de renner. Met nadruk heb ik
naar de consequenties gevraagd voor de koers die er aan kwam. Wat de UCI betrof
waren er geen consequenties. We gaven de renner een interne sanctie, een financiële
boete meen ik mij te herinneren. Daarnaast waren er geen gevolgen. Ik heb dit nooit op
papier gezien, van boetes of waarschuwingen of wat dan ook. Ik heb niets op papier
gezien, ook niet van communicatie van UCI of de ploeg aan de renner of van het
management aan mij.
Ik weet zeker dat ik geen bezwaar had dat [appellant] de boete kreeg. Het was een
probleem. We konden het missen van zo’n controle niet goedkeuren. Het had gevolgen
voor de renner en voor de ploeg. De sanctie stuitte niet op een bezwaar van mij.
V: Het werd u medegedeeld.
A: Ja.
(…)”
6.4
[appellant] heeft onder andere het volgende verklaard:
Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 7, 8, 9 en 10:
“V: De Recorded warning van 29 juni. Er waren gesprekken tussen u en [R]. Kunt u daar
over vertellen?
A: De gesprekken vonden vrijdagmiddag de 29e plaats, nadat ik was aangekomen in
Denemarken. Ik vloog vrijdagochtend vanaf Bilbao en kwam vrijdagmiddag in
Denemarken aan. Toen belde [R] mij. Hij was boos. Hij had gezegd dat ik me aan mijn
whereabouts moest houden. Hij zei dat hij mij een boete zou geven en dat hij contact op
zou nemen met de UCI om te horen of ik nog kon starten in de Tour.
V: Werd de recorded warning tot in detail besproken?
A: Nee, we spraken niet over de details. We spraken over de consequenties. Het contact
was telefonisch op de 29e. We zagen elkaar pas bij de start van de Tour op 4 of 5 juli in
Londen. Het contact was meerdere keren. Hij belde naar [naam] want hij vertelde mij
dat hij overwoog een persbericht te sturen. Hij belde naar [naam] om raad te vragen. Zij
raadde hem dat af, want dan zouden ongeveer 50 andere wielrenners ook een
persbericht moeten doen uitgaan omdat zij ook recorded warnings hebben gekregen. Zij
zouden niet geïnteresseerd zijn in zo’n groot mediacircus voor de Tour. Ik zei tegen [R]
dat het 100% zijn beslissing was. Het was zijn keuze om wel of geen persbericht uit te
doen.
V: [R] was boos. Waar zat die boosheid in?
A: Zeker omdat ik een waarschuwing had gekregen. De recorded warning zei dat het
ging om verkeerde informatie, maar niet dat het onware informatie was. In de papieren
staat foutief, daar was hij boos over.
V: Bedoelt u dat het onjuist was, maar niet onwaar?
186
A: Er staat in ieder geval niet onwaar.
V: Te laat door de huishoudster vanuit Italië. Concerning your stay in Mexico, staat in de
recorded warning. Dat was niet juist?
A: Dat wist UCI niet. Dit noemde hij niet. Hij wist dat het niet klopte. Ik had [B] in die
periode ontmoet in Bergamo.
V: De inhoud van het gesprek is interessant. Wat heeft [R] nou gezegd? Het verblijf in
Mexico is in dat gesprek niet aan de orde geweest?
A: Mexico werd nooit genoemd.
V: Het ging dus om de brief die te laat gestuurd was?
A: De laatste keer dat [R] Mexico noemde was in het telefoongesprek op 30 april.
V: Waarom was hij zo kwaad?
A: Het was hem duidelijk wat voor problemen het gaf. Daarom belde hij natuurlijk naar
de UCI met de vraag of het een probleem was. Het gesprek dat ik met [R] had nadat hij
met [naam] gesproken had, was hij rustiger. Hij zei dat hij mij een boete moest geven
voor mijn overtreding. Ik vroeg hoe hoog die boete zou zijn, maar dat kon hij mij op dat
moment niet zeggen. Hij zou het mij later laten weten. De boete kwam per mail op 3 juli.
Mijn reactie was verbazing over de hoogte van de boete. Ik vond het onzin dat de boete
zo hoog moest zijn. Dat zei ik hem door de telefoon. Hij zei dat ik een boete van een
bepaalde hoogte moest krijgen, zodat het eruit zag alsof ze het serieus namen. Als hij
een boete van EUR 1.000 gegeven had, hadden ze hem uitgelachen.
De recorded warning betekende voor mij niets. Ik had geen overtreding begaan die
bestraft kon worden en mijn deelname aan de Tour in gevaar bracht.
V: Wat is er waar van het verhaal dat u zich op 4 juni op het vliegveld van Verona heeft
laten afzetten alsof u naar Mexico zou gaan, maar daarna bent teruggegaan naar huis?
A: Dat verhaal klopt niet.
V: Klopt het wel dat u vanuit Mexico een brief hebt laten sturen over een verandering in
de whereabouts, op 11 juni of zoiets?
A: Dat klopt wel. De brief was van tevoren naar Mexico gestuurd. Waarom ik dit heb
gedaan? Het was zodat UCI zou weten dat ik in Mexico zat.
V: Is er contact geweest over deze gang van zaken met de ploeg van Rabobank?
A: Nee. Het was een actie van mijzelf.
(…)
V: Wat u geënsceneerd heeft met de brief uit Mexico, was niet bekend bij Rabo?
A: Dit was niet bekend.
V: Waarom heeft u nog veranderingen aangebracht in de whereabouts?
A: Omdat ik die periode de hele maand weg zou zijn. UCI moest dezelfde verklaring
hebben als de pers.
V: U zegt tegen [B] en [R] dat het om de pers gaat. In april vindt u al dat de pers moet
weten dat u in de zomer in Mexico bent.
A: Ja.
V: Wanneer heeft u dit aan de pers laten weten? Het moet wel zin hebben.
A: Ik deed het niet actief, maar ik wisselde van telefoon. Dit nieuwe telefoonnummer gaf
ik alleen aan mensen die contact met mij moesten hebben in juni.
V: U zegt tegen [B] dat u naar de pers toe gaat doen dat u in Mexico bent. Hoe heeft u
dit uitgevoerd?
A: Het was niet in een offensief gepresenteerd. Ik weet dat zij geen contact met mij op
konden nemen.
V: Als ik de kranten van 2007 opsla, waar zou ik dan het verslag van een journalist
kunnen lezen dat [appellant] in de zomer van 2007 in Mexico was?
A: Nee, want de journalisten konden niet in contact met mij komen.
V: Het was in geen krant te lezen?
A: Nee.
V: Wist de pers dat u in juni in Mexico zou zijn?
A: Nee, want ze konden niet in contact met mij komen.
V: Maar volgens uw opgave aan de UCI kon dat wel vanaf de 13e juni. Toen was u
volgens de opgave terug in Italië vanuit Mexico.
A: Nee.
187
V: Ruim voor juni heeft u aan de UCI opgegeven dat u vanaf 13 juni weer in Italië zou
zijn. Dit liep voor u gelijk met de pers.
A: Dit had ik geüpdatet.
V: Dat wist de pers toch niet?
A: Dat konden zij niet weten. Zij konden niet weten dat ik de 4e een brief gestuurd had
dat ik daar naar toe ging.
V: De pers kon weten dat u vanaf 13 juni in Italië kon zijn.
A: Dat klopt.
V: Dan begrijp ik niet dat u in de maand juni voor de pers niet bereikbaar zou zijn.
A: Zij hadden mijn telefoonnummer niet.
V: [R] wil een persconferentie geven naar aanleiding van de recorded warning en de
boete. Wat vond u daarvan?
A: Ik zei tegen hem dat dat zijn verantwoordelijkheid was. Als hij een persbijeenkomst
wilde houden en wilde vertellen dat hij mij een boete gegeven had, moest hij dat doen.
Het was niet mijn verantwoordelijkheid om een persbericht uit te sturen.
V: Als er een persconferentie zou zijn gegeven, maakte u zich geen zorgen over het
Mexico gebeuren?
A: Ja, maar dat was geen thema. Het was niet iets waar we het over hadden.
V: Maar als het op dat moment naar buiten zou komen?
A: Het is mogelijk dat dat op problemen gestuit had. Ik was daar op dat moment niet
bezorgd over.
(…)”
7. Boete op 3 juli 2007
7.1
[R] heeft onder andere het volgende verklaard:
Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 13:
“V: U gaf [appellant] een boete. Wat was zijn reactie?
A: Hij was ontstemd.
V: Heeft u nog verder gesproken over hoe het werkelijk zat?
A: In mijn beleving en overtuiging was hij in juni in Mexico om te trainen. Ook daarna
was er geen enkele aanleiding om te twijfelen.
V: Men in black, uitzetting uit Deense ploeg, administratieve slordigheden. Er waren
aanwijzingen.
A: Hij heeft altijd volgehouden dat hij in Mexico zat. Hij is in Mexico geweest. Hij heeft
mij nooit aanleiding gegeven om daar over te twijfelen. Hij was ontstemd over de boete
en dat snap ik ook. Het was geen klein bedrag.
(…)”
Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 17:
V: Boete van EUR 10.000. Overleg met mededirectieleden?
A: Ja, natuurlijk. Met beide directieleden.
V: Kwam het eerder voor dat een renner zo’n recorded warning die lijkt op die van 29
juni 2007 heeft gekregen?
A: Nee. Dit was de eerste recorded warning die ik ooit onder ogen kreeg.
Het was ook de eerste keer dat ik een renner een boete gaf.
(…)”
7.2
[B] heeft onder andere het volgende verklaard:
Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 22:
188
“Ik kan me herinneren dat er een boete is uitgedeeld in het begin van de tour. Volgens
mij was dat alleen voor de recorded warning, die EUR 10.000. Ik ben daar niet bij
betrokken geweest. Ik weet niet hoe het contractueel geregeld is. Het is niet met mij
overlegd. De boete was wel een signaal.
V: Heeft u na het begin van de Tour met [appellant] gesproken over de recorded
warning, de boete en de uitsluiting door de Deense Wielerbond?
A: Dat was toen bij mij nog niet bekend.
V: De recorded warning en de boete. Heb u daar wel met [appellant] persoonlijk over
gesproken?
A: Nee, het waren voldongen feiten. Tijdens de Tour ben je als ploegleider bezig met
voorbereidingen naar de eerste dag toe, de trainingen indelen. Je wilt geen renner meer
afleiden van alles dat is gebeurd. We gingen vertrekken en we focusten ons op het
sportieve. De kwesties die speelden zijn niet meer aan de orde geweest. Zo gaat het wel.
Je staat daar met die negen en je gaat de Tour in.
V: Hebt u met [appellant] gesproken over waar hij in juni uithing?
A: Nee.
(…)”
7.3[L] [L] heeft onder andere het volgende verklaard:
Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 28 en 29:
“We gaven de renner een interne sanctie, een financiële boete meen ik mij te herinneren.
Daarnaast waren er geen gevolgen. Ik heb dit nooit op papier gezien, van boetes of
waarschuwingen of wat dan ook. Ik heb niets op papier gezien, ook niet van
communicatie van UCI of de ploeg aan de renner of van het management aan mij.
(…)”
7.4 [appellant] heeft onder andere het volgende verklaard:
Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 8:
“Hij (hof: [R]) zei dat hij mij een boete moest geven voor mijn overtreding. Ik vroeg hoe
hoog die boete zou zijn, maar dat kon hij mij op dat moment niet zeggen. Hij zou het mij
later laten weten. De boete kwam per mail op 3 juli. Mijn reactie was verbazing over de
hoogte van de boete. Ik vond het onzin dat de boete zo hoog moest zijn. Dat zei ik hem
door de telefoon. Hij zei dat ik een boete van een bepaalde hoogte moest krijgen, zodat
het eruit zag alsof ze het serieus namen. Als hij een boete van EUR 1.000 gegeven had,
hadden ze hem uitgelachen.
(…)”
Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 15 en 16:
“V: Heeft u ooit de boete die u van [R] ontving op 3 juni met uw ploeggenoten
besproken?
A: Ja, dat vertelde ik al twee dagen later aan mijn ploeggenoten nadat wij verzameld
hadden in Londen op 5 juli. Het was gewoon aan tafel, bijna alle renners waren
aanwezig. Ik weet niet of [naam] of [naam] aanwezig waren, maar de resterende
renners wel.
Ik vertelde dat [R] mij een boete van EUR 10.000 gegeven had op grond van de recorded
warning die ik de 29e gekregen had. Zij zeiden dat dat vreselijk was en dat het niet
eerder gebeurd was in de wielergeschiedenis van de Rabobank.
189
V: Vroegen zij waarom u die boete had gekregen?
A: Het ging om een gemiste controle in die periode in de maand juni die leidde tot een
recorded warning.
V: Is er gesproken over Mexico?
A: Nee. Het enige wat ik me herinner dat [TD] mij in Londen vroeg, nadat we
terugkwamen van een lunch, of ik in Mexico geweest was. Ik zei come on, dat ben ik
niet.
V: De gemiste controle was de aanleiding voor de boete. Is er over uw verblijf waar dan
ook gesproken?
A: Nee. Velen wisten dat ik rechtstreeks van de Pyreneeën kwam, zowel [MC] als [naam]
waren bij de Tour aanwezig.
(…)”
8.De persconferentie op 24 juli 2007
8.1 [R] heeft onder andere het volgende verklaard:
Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 13 en 14:
“V: 23 juli, verzoek van de tourdirectie om publiekelijk te verklaren.
A: [naam] kwam met dat verzoek. Hij zat in de directie van de tour. Een paar dagen
eerder had ik me al vrijwillig gemeld. Er was contact. [naam] belde mij maandag op om
te vragen wat ik ging doen op de rustdag. Dat was de 24e. Ik gaf aan dat wij een
persconferentie wilden organiseren, niet al te groot opgezet, bij het hotel.
[naam] gaf aan dat de directie van mening was dat wij een grote persconferentie
moesten organiseren voor de wereldpers. Het ging erg belangrijk zijn met het oog op de
positie van [appellant] in de Tour. Op zaterdag heb ik mij vrijwillig bij de tourdirectie
gemeld, toen het bekend was geworden van de Deense bond. De tourdirectie heeft mij
geprobeerd onder druk te zetten. Er moest niets meer gebeuren anders zouden ze
[appellant] een klap geven. Het gesprek was op zaterdag met de voltallige directie van
de Tour.
Op maandag ben ik gebeld over de persconferentie.
V: Wat waren de voorbereidingen?
A: Ik heb contact gehad met de sponsoren, de raad van commissarissen van Rabo
wielerploegen. Ik heb contact gezocht met [K]. Ik kende hem.
Wij hebben de persconferentie op dinsdagochtend voorbereid op de kamer van [K]. Aan
de hand van de recorded warning hebben we het stap voor stap doorgenomen. Het ging
om meneer [K] en ik en later ook [appellant]. De persman Bergsma kwam in en uitlopen.
V: Was [B] ook betrokken?
A: Nee. Ik zou de persconferentie doen met [K] en [appellant]. Ik had de
verantwoordelijkheid genomen en vastgehouden. [B] had geen essentiële rol in de
voorbereiding van de persconferentie. Of [B] aanwezig was, weet ik niet meer.
V: Was[L] ook betrokken?
A: Nee.
V: Wat waren de reacties van [appellant]?
A: Hij gaf de normale uitleg die wij van tevoren ook al hadden gehoord. Dit was
voldoende om de persconferentie in te gaan. Wij waren overtuigd dat hij in Mexico was
geweest.
V: Was de voorbereiding om een mooi verhaal te maken of om de waarheid te krijgen?
A: Het was de bedoeling om naar waarheid te verklaren. Dit is besproken, ook met dhr.
[K]. [appellant] gaf voor alles een uitleg. Wij konden hier voldoende mee uit de voeten.
V: Er waren slordigheden en onjuistheden. Heeft u [appellant] hiermee geconfronteerd?
A: Ja, maar [appellant] heeft altijd volgehouden dat hij in die periode in Mexico was
geweest. Hij had veel getuigen die dat ook konden verklaren: mensen uit het dorp,
190
familie, waar hij had getraind waren foto’s van. Er waren foto’s gemaakt van dat hij daar
fietste in die tijd.
V: Voorbereiding was vaak in de Dolomieten, Alpen en Pyreneeën. Dit was een afwijking.
A: Waarom zou hij niet in Mexico bij zijn schoonfamilie trainen? Dit was niet zo bijzonder.
Het was geen punt om er speciale aandacht aan te besteden.
(…)”
Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 16:
V: Heeft u tijdens de persconferentie verklaard dat [appellant] in die tijd in Mexico was?
A: Wij hebben dat verklaard. De inzet van de persconferentie was dat [appellant] in
Mexico was geweest. Wie dat tijdens de persconferentie heeft gezegd? [K] had een
procedurele rol, over de juistheid van whereabouts en over de recorded warnings. De rol
van [K] was ook het plaatsen van de whereabouts in de reglementaire en juridische
context. Ik heb mijn persoonlijk commitment afgegeven. [appellant] heeft vragen van de
pers beantwoord.
V: Had [appellant] een rol dat hij iets zou gaan verklaren?
A: Dat kan ik mij niet meer zo goed herinneren. Ik was verantwoordelijk voor de ploeg
en organisatie en stelde mij achter [appellant]. Ik had de boete opgelegd voor de
onzorgvuldigheid.
(…)”
8.2 [B] heeft onder andere het volgende verklaard:
Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 22:
“V: Er komt een persconferentie, dat wilde de leiding van de Tour. Wat was uw
betrokkenheid?
A: Ik ben daar buiten gelaten. Ik heb daar niet echt een rol in gehad. [R] was er niet de
hele tour bij, maar hij was daar toen wel en dhr. [K] was daar bij. Zij hebben het op zich
genomen. Ik heb daar geen bemoeienis in gehad. Ik was ook niet aanwezig bij de
persconferentie.
(…)”
8.3
[K] heeft onder andere het volgende verklaard:
Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 2 tot en met 6:
“A: Op zaterdag 21 juli ben ik door dhr. [R] gebeld betreffende problemen die in de Tour
aan de orde waren inzake de Raboploeg en dhr. [appellant]. In het bijzonder ging het om
problemen over de recorded warning. Op verzoek van dhr. [R] ben ik naar de Tour
gegaan op maandag 23 juli. Daar heb ik met dhr. [R] gesproken. ’s Avonds heb ik heel
kort maar niet inhoudelijk met dhr. [appellant] gesproken. Er waren ook allerlei andere
mensen aanwezig, maar dat was naar mijn herinnering niet langer dan 5 minuten.
De volgende dag, zoals de avond daarvoor afgesproken, zouden we op mijn hotelkamer
een overleg hebben over de persconferentie die was gearrangeerd. [appellant] zou ’s
ochtends nog wel trainen, het tijdstip was ongeveer 11.30 uur. Het kan zijn dat ik daar
iets naast zit, ik heb het niet helemaal scherp. Aanwezig waren dhr. [R], [appellant] en
ik. In en uit liep de toenmalig communicatiemanager [naam]. Het overleg was bedoeld
om ons voor te bereiden op de persconferentie van die middag. Rabo had de opdracht
gekregen door de Tourorganisatie om openheid van zaken te geven ten aanzien van de
geruchten. Deze concentreerden zich op de recorded warning en op de geruchten dat hij
uit de WK-selectie was gezet door de Deense Bond.
191
(…)
[R] zat op de ene plaats op het bed, [appellant] zat in kleermakershouding op de tweede
helft van het bed en ik zat op een stoel daarvoor. Voor ons gesprek is de recorded
warning als uitgangspunt genomen en deze is alinea voor alinea doorgenomen. Mij was
gevraagd om de recorded warning tijdens de persconferentie te willen duiden. Het gaat
om de recorded waring van 29 juni.
Op de vraag op welke wijze dat is gegaan, moet ik zeggen dat ik dat niet helemaal zeker
weet. In mijn idee had ik deze gekopieerd.
De voorzitter deelt exemplaren van de recorded warning uit.
Mr. Knijff: de feiten hebben wij alinea voor alinea doorgenomen. Als u kijkt naar de feiten
uit de 2e en 3e alinea, deze hebben wij doorgenomen. [appellant] heeft uitgelegd hoe
dat tot stand gekomen is. De tweede alinea heeft betrekking op het verblijf in Mexico van
4 tot 12 juni. [appellant] heeft uiteengezet dat de brief aan de UCI om ze op de hoogte
te stellen op
8 juni door huishoudster in Italië is gepost. Dit was te laat, dat zei hij ook.
Ten aanzien van 3e alinea is besproken en heeft [appellant] uiteengezet dat hij besloten
had langer in Mexico te blijven. Dit is per post vanuit Mexico aan UCI bericht. Deze brief
heeft er te lang over gedaan, pas op 28 juni is deze brief gearriveerd.
V: Hoe verklaarde hij dat, dat deze brief te laat was?
A: Mexico heeft twee tranches, 4-12 en tot 12-28 juni. Van 4-12 juni was het excuus dat
de huishoudster de brief te laat heeft gepost.
V: En de tweede tranche?
A: op 12 juni uit Mexico gepost, dat staat ook in de derde alinea. [appellant] gaf als
excuus dat de brief er heel lang over gedaan had.
Er was geen spoor van twijfel dat dhr. [appellant] in Mexico was geweest in die periode,
maar hij erkende ook dat hij onzorgvuldig was geweest met het opgeven van het verblijf
aldaar. Dit hebben wij als zodanig ook in de persconferentie naar voren gebracht, dat er
sprake was van administratieve slordigheden.
V: Hebt U op de man af aan [appellant] gevraagd waar hij in de maand juni 2007 had
verbleven?
A: Dat heeft dhr. [R] gedaan. Het antwoord van [appellant] was dat hij in Mexico was.
V: Ten aanzien van 26 juni was duidelijk dat dat niet juist was.
A: Ik verklaar hier wat ik in dat gesprek heb gehoord. Van 26 tot 29 juni trainde
[appellant] in de Pyreneeën. [R] heeft hem gebeld of [appellant] aan de UCI de juiste
whereabouts heeft doorgegeven.
Opmerking bij voorlezen van proces-verbaal: Ik heb begrepen dat [appellant] op 26 juni
tegen [R] had gezegd dat hij deze dat nog aan de UCI zou gaan doorgeven.
[K]: Ik weet niet meer of het de 25e of de 26e was.
Aan de orde is geweest dat de periode van 26 juni, het kan ook 25 juni geweest zijn, tot
29 juni geduid was. Hier was getraind in de Pyreneeën. Zowel [R] als [appellant] had dit
aan de UCI doorgeven. Het is in het gesprek aan de orde geweest. Wij hebben heel
nauwgezet de Mexico-periode doorgenomen en daar is dit ook aan de orde geweest.
Hof: Zowel [R] als [appellant] hebben ieder afzonderlijk gezegd dat zij dat hadden
gedaan.
[K]: Dat onderwerp is toen aan de orde geweest.
Mr. Brantjes: Over de tweede periode wordt gezegd dat de brief er te lang over gedaan
had.
[K]: De brief heeft te lang over gedaan. De training van 26 tot 29 is verklaard.
[appellant] en [R] hebben de UCI toen op de hoogte gesteld, [appellant] nadat [R] hem
daar nogmaals op had gewezen.
Hof: Training was op de 25e weten wij uit het dossier.
Mr. Brantjes: Dat heeft meneer niet zo gezegd.
Hof: In de recorded warning wordt de datum van 26 juni genoemd als de datum waarop
[appellant] in ieder geval terug was. Wij weten dat de trainingsstage van de 25e is.
Vervolg getuigenverhoor:
[R] heeft dezelfde dag ook zekerheidshalve de whereabouts aan de UCI doorgeven. Het
had bij mij wel een plaats gekregen.
192
Het gesprek heeft volgens mij tussen de één en de anderhalf uur geduurd. De hele
recorded warning is doorgenomen. Dit is voor het verloop van het geding niet meer van
belang. Er stonden ook andere warnings in die besproken zijn.
V: Is de boete ook besproken?
A: Met [appellant] weet ik niet. Ik wist dat die boete was opgelegd en dat onderwerp is
ook in de persconferentie aan de orde geweest. [R] heeft het in de persconferentie
medegedeeld. De boete was mij in ieder geval bekend voordat ik het gesprek in ging.
De persconferentie was al vastgesteld. Het gesprek was ter voorbereiding. U vraagt naar
de tekst voor de persconferentie.Voor mij geen tekst gemaakt. Ik heb uiteengezet wat ik
in de bespreking van [appellant] had gehoord over de recorded warning en de
verklaringen. Dit heb ik naar voren gebracht. Het ging heel concreet over de recorded
warning. Uitvoerig is de recorded warning aan de orde geweest, er stond ook een
kennelijke verschrijving in, er stonden ook andere warnings in. Ten aanzien van Mexico is
gezegd dat [appellant] in de betreffend periode in Mexico was, maar dat er sprake was
van administratieve slordigheden bij het opgeven van zijn whereabouts.
V: Heeft u dat gezegd of [appellant]?
A: Ik heb dat gezegd. Het kwam uit het gesprek dat wij gevoerd hebben. Er was geen
twijfel over dat [appellant] in die periode naar Mexico was geweest. Zoals er over
gesproken werd en zoals geduid werd dat de huishoudster het te laat had opgestuurd.
Het item was dat het administratief niet goed was gedaan. Er was geen twijfel over dat
hij in Mexico was.
V: Hebt u niet het idee gehad dat het wel anders was geweest?
A: Nee, dat idee heb ik niet gehad. Als dat wel zo geweest was, had ik het in de
persconferentie totaal anders gedaan dan ik het gedaan heb. Dat heeft te maken met de
wijze waarop ik vind dat advocaten moeten optreden.
V: U geloofde dhr. [appellant].
A: Ja. Van [R] had ik absoluut niet de indruk dat hij iets anders dacht dan dat [appellant]
in die periode in Mexico was. Hij heeft dat ook uitdrukkelijk aan de orde gesteld. De
houding van [R] gaf niet aan, ook niet achteraf, dat ik in een toneelstukje terecht was
gekomen.
V: Resultante van overleg.
A: De tekst voor wat betreft het duiden van de recorded warning in de persconferentie
was mijn mondelinge tekst. [R] heeft volgens mij ook niet van een papier gesproken.
T.a.v. [appellant] weet ik dat de communicatiemanager wel een paar regels op papier
had gezet. Daar ben ik niet bij betrokken geweest en daar heb ik geen inhoudelijke input
bij gehad voor zover ik me herinner. De inhoud was dat [appellant] er spijt van had dat
hij het zo slordig had gedaan.
V: U was aanwezig tijdens de persconferentie.
A: Dit was mij uitdrukkelijk verzocht en het was zo opgesplitst. Ik zou de recorded
warning uitleggen. [appellant] moest daar zijn omdat het om hem ging. Hij zou een
zekere mate van spijt betuigen en hij zou nauwgezet zijn in de toekomst. [R] zat daar
om te zeggen dat [appellant] een boete had gekregen en dat zij erop zouden toezien dat
[appellant] nauw omging met opgeven van zijn whereabouts.
De uitzetting uit de Deense ploeg, dat is niet besproken.
Druk in Tour ontstaan over enerzijds bekend geworden zijn van recorded warning van 29
juni en dat [appellant] uit Deense selectie was gezet. De belangrijkste reden was de
recorded warming.
Uitzetting uit Deense wielerploeg was geen wezenlijk issue in ons voorbereidend overleg
en ik kan me ook niet herinneren dat het een wezenlijk issue was tijdens de
persconferentie. Het kan zijn dat er een vraag over is gesteld door een journalist, maar
dat kan ik mij niet meer herinneren.
Het onderwerp is minder van belang geworden, is mijn inschatting, want een dag voor de
persconferentie had de voorzitter van de UCI verkaard dat [appellant] wat de UCI betrof
aan de tour kon deelnemen en deze kon uitrijden.
V: Uitzetting uit Deense wielerploeg. Wist u voor het gesprek de reden?
A: De reden was dat er een dopingtest gemist was. Het missen van de dopingtest had
zijn neerslag gekregen in een warning uit de recorded warning.
193
V: Waarom was dopingtest gemist?
A: Omdat de whereabouts op dat moment niet goed waren opgegeven.
V: Het ging om het missen van een dopingtest door onjuiste opgave van whereabouts.
Dit stond ook in de recorded warning. Is er een koppeling gelegd tussen beide, tezamen
met de boete?
A: Niet door mij. U moet dat aan dhr. [R] vragen. De andere warnings die onderdeel
uitmaken van de recorded warning zijn ook besproken. Daar zit ook een missed test is,
omdat [appellant] te laat had opgegeven dat hij Mexico was. Bij de UCI was hij niet als
zodanig geregistreerd, omdat de opgave te laat door de UCI was ontvangen. Het was
geen issue die nadere aandacht behoefde.
V: Administratieve slordigheden. 26 juni. Verblijf elders dan aanvankelijk opgegeven.
Periode na 12 juni. Het verblijf had betrekking volgens recorded warning tot en met 29
juni.
U wist dat hij op 27 juni niet in Mexico zat.
A: Dat was bekend. Ook bekend was dat zowel [R] aan de UCI, ik meen op 26 juni,
opgave had gedaan van het feit dat hij in de Pyreneeën zat.
V: Meer dan administratieve slordigheid. Het was een onjuiste opgave.
A: Het is in ieder geval gecommuniceerd als administratieve slordigheden. Uitgangspunt
was dat [appellant] in Mexico was en hij heeft die periode niet op de juiste manier
verantwoord heeft.
V: Feit is dat uit de recorded warning blijkt dat [appellant] zijn whereabouts per brief
vanuit Italië door zijn huishoudster te laat op de post is gedaan. Dat het per brief ging,
was dat een onderwerp van gesprek?
A: Dat herinner ik mij niet meer. Ik herinner mij wel, maar ik weet niet of dat in dat
gesprek is geweest of later in de procedure, is dat [appellant] er vanuit ging dat hij zijn
whereabouts per post kon opgeven. Ik weet niet of dat in dat gesprek aan de orde is
geweest.
(…)”
8.4
[appellant] heeft onder andere het volgende verklaard:
Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 10, 11 en 12:
“V: Persconferentie op 24 juli. Wat was de aanleiding voor die persconferentie?
A: Het is normaal als je de gele truidrager bent dat er een persconferentie gehouden
wordt op een rustdag. Wij prefereerden vanuit de Rabobank om een kleinere
persconferentie te houden in het hotel, zodat ik mij kon richten op de koers en daar niet
te veel tijd aan kwijt was. ASO wilde een grote persconferentie. Die kwam er, omdat mijn
waarschuwingen openbaar gemaakt waren door de directeur van de Deense Wielerbond.
Toen dat gebeurde was dat een groot thema in de dagen daarop. Daarom verlangde ASO
dat wij een grote persconferentie gaven.
V: Ging het ook om uw uitzetting uit de Deense Wielerbond?
A: Nee. Er was altijd een aanleiding om een persconferentie te houden, die zou er altijd
geweest zijn.
V: Wie waren er betrokken bij de persconferentie?
A: [R], [naam], ikzelf en [K].
V: Vertelt u eens over de voorbereiding. Met wie heeft u gesproken?
A: Op 23 juli kwam de advocaat van Rabobank, [K]. Wij ontmoetten elkaar heel kort. We
hebben handen geschud, dat was het. We spraken af dat we de volgende ochtend een
korte ontmoeting zouden hebben en de persconferentie zouden voorbereiden, wij vieren.
Met [R] had ik op 23 juli contact. Het ging over waar de persconferentie gehouden zou
worden, in het perscentrum of in het hotel. De voorbereiding van de persconferentie
gebeurde de dag daarop. De persconferentie zou plaatsvinden na de training op de 24e.
Om 10.00 uur vertrokken wij met de Raboploeg om te trainen. Om 12.00 uur kwamen
wij terug. Ik ging in bad en daarna hadden we een vergadering, voor de lunch, en daarna
was de persconferentie.
Bij de vergadering voor de lunch waren [R], [K], [naam] en ik aanwezig. De vergadering
heeft een half uur geduurd. We maakten een werkverdeling, [K] zou de waarschuwingen
194
uitleggen, die staan in de brief van UCI van 29 juni. [naam] zou een statement voor mij
maken die ik dan zou oplezen of zo goed mogelijk proberen te onthouden. [R] zou
vertellen over de Rabobank en hun opstelling.
V: Is er concreet over de recorded warning van 29 juni gesproken?
A: Ja, we hadden allemaal een kopie van [K] gekregen, voor zover ik mij herinner.
V: Nam [K] het voortouw bij de bespreking?
A: Ja.
V: Wat is er besproken?
A: Hij vroeg naar de verschillende waarschuwingen die genoemd werden en ik gaf een
verklaring.
V: Vroeg hij ook naar de data die in de recorded warning stonden vermeld?
A: Hij vroeg naar de afzonderlijke waarschuwingen die genoemd stonden, maar niet
specifiek naar data.
V: Hij vroeg in het algemeen, maar hij sprak niet over de recorded warning zelf, wat daar
in stond?
A: Niet in detail, voor zover ik mij herinner. Wat ik mij herinner van de vergadering is dat
[K] de eerste persoon was die vroeg of ik in Mexico geweest was. Toen zei ik ‘ja’ tegen
hem. Terwijl [K] schreef in zijn blocknote, keek ik naar [R] en hij knikte naar mij als
erkenning. Zo van, oké, dat was een goed antwoord, een overtuigend antwoord naar [K].
Dit had ik ook verteld in de laatste week van de Tour, sinds het openbaar worden van de
waarschuwingen. Ik vertelde dit aan iedereen, vanaf het moment dat de waarschuwingen
openbaar werden. Dit werd gezegd in de persconferentie tijdens de Tour de France. Dit
werd ook gezegd in de grote persconferentie diezelfde dag.
V: Er waren eerdere persconferenties geweest waarbij u gezegd heeft dat u in Mexico
was?
A: Ja, voor zover ik mij herinner. Vanaf het moment dat [naam] het op de televisie had
gezegd, werden mijn whereabouts een thema in de Tour de France. Het was op 18 of 19
juli in Montpellier. Ik heb in het begin niet gezegd dat ik in Mexico was, toen heb ik
gezegd dat er sprake was van een administratieve fout en een brief die te laat verstuurd
was. Daarna weet ik bijna zeker dat er gevraagd was waar ik ben geweest. Niet
noodzakelijkerwijs dezelfde dag, maar die dagen daarop. Het gaat om die periode, voor
zover ik mij herinner.
V: En voor die tijd zei u dat het een administratieve vergissing was?
A: Nee, toen was het nog niet openbaar. Het was vertrouwelijke informatie. Het werd
openbaar vanaf het moment dat de directeur van de Deense wielerbond het openbaar
maakte, op 18 juli in Montpellier.
V: Toen zei u dat het een administratieve vergissing was, en daarna zei u dat u in Mexico
geweest was.
A: Dat laatste kan de dag daarop geweest zijn. Ik ben snel gaan zeggen dat ik in Mexico
was.
V: De administratieve vergissing hield toch ook in dat u in Mexico was? Ik zie het
onderscheid niet.
A: Ja. Het uitgangspunt was dat de informatie in de brief van de 29e vertrouwelijk was.
De eerste keer werd ik er mee geconfronteerd toen de Deense televisie zei dat er sprake
was van een administratieve fout. De dag daarna kwam [naam] op televisie en zei dat er
sprake was van meer dan een administratieve fout.
V: Toen bent u gaan volharden?
A: Dat is de hele tijd de verklaring aan de UCI geweest.
V: Tijdens de vergadering voorafgaand aan de persconferentie, had u voorafgaand met
[R] besproken wat u tegen [K] zou zeggen?
A: Nee.
V: Toen u zei dat u in Mexico was, kreeg u een goedkeurend knikje van [R]. Hoe begreep
u dat als een goedkeurend knikje?
A: Ja. [R] had de hele tijd geweten dat ik niet in Mexico was, maar in de Alpen en Italië.
V: Was er geen aanleiding geweest om [K] te vertellen dat het een verhaal was, maar
dat u in Italië en in de Alpen geweest was?
A: Het was iemand die ik een paar uur daarvoor ontmoet had. Ik wist niet of ik hem kon
195
vertrouwen. Alle anderen van de wielerploeg waren betrokken. De verklaring van [naam]
hield in dat ik mijn verontschuldigen zou aanbieden. Ik vond het erg dat de whereabouts
de sportieve prestaties in de Tour overschaduwden. Ik zei dat ik hoopte dat wij ons weer
op het fietsen konden concentreren, want daarom waren wij daar.
De whereabouts zouden de aandacht wegnemen van dat ik de Tour wilde winnen. Het
waren regels, maar geen regels die mij konden verhinderen om verder te fietsen.
V: Als duidelijk was dat u niet in Mexico was, was dat een overtreding die verder fietsen
zou verhinderen?
A: Niet met betrekking tot het reglement.
V: Als toen duidelijk zou zijn dat u had gelogen, had er dan niet nog een warning kunnen
komen die tot een schorsing zou hebben geleid? Three strikes out.
A: Het had hoogstwaarschijnlijk geleid tot een warning en dan was de Tour afgelopen
geweest. Zolang er maar twee waarschuwingen zijn, en dat was het op dat moment, is er
niets aan de hand. Ik moest natuurlijk vasthouden aan het verhaal dat ik in Mexico was.
V: [K] komt naar Pau en u zegt dat u hem niet vertelde hoe het echt zat, want u wist niet
of u hem kon vertrouwen. Alle anderen wisten het.
A: Zij waren betrokken.
V: Zaten in het complot?
A: Nee, niet de renners. [B], [R] en[L]. [naam] was niet betrokken en hij was ook niet
aanwezig. Hij was bezig met mijn statement op dat moment. Er waren drie aanwezigen.
V: De mededelingen aan de pers dat u in Mexico was. Hebt u dat ook aan andere renners
gezegd toen het aan het licht kwam rond 18/19 juli?
A: Ja, dat was het verhaal. Op dat moment hebben de renners het ook geweten. Zij
hebben hetzelfde bericht via de pers gekregen. Niemand heeft het ooit aan mij gevraagd,
[K] was de eerste die aan mij vroeg of ik Mexico geweest was. Die anderen hebben met
grote waarschijnlijkheid geweten dat ik daar nooit geweest was. Zij hebben via de krant
de mededeling gekregen dat ik in Mexico was. [K] is de enige die mij vroeg of ik daar
geweest was.
(…)”
9. Het publiekelijk bekend worden op 25 juli 2007 dat [appellant] op 13 juni 2007 door
[C] in de Dolomieten was gezien
9.1 [R] heeft onder andere het volgende verklaard:
Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 14 en 15:
“[appellant] won de etappe op de (het hof leest) Aubisque. Ik werd gebeld door een
Nederlandse journalist dat [appellant] op 15 of 16 juni was gezien door [C], midden in de
periode dat hij in Mexico zou verblijven. Ik wilde [C] spreken om te kijken of het klopt. Ik
heb [C] gebeld. Hij is een ex-collega. Ik vroeg of het klopte. Hij voelde wel dat het
misschien een probleem zou gaan opleveren. [C] begon te stotteren en te draaien. Hij
probeerde zijn verhaal af te zwakken dat het misschien niet [appellant] was en dat het
slecht weer was. Ik zei dat hij niet moest draaien en toen gaf hij schoorvoetend toe dat
hij [appellant] was tegengekomen en hem ook had gesproken. [C] en [appellant] kenden
elkaar ook. Bij mij sloegen alle stoppen door. Als het zo was, hadden we een groot
probleem. Ik heb [appellant] gebeld en hem geconfronteerd met de uitspraken van [C].
Ik kreeg een twijfelende ‘ja’. Ik werd woedend op [appellant] en zei dat het betekende
dat hij toen niet in Mexico zat. Ik vroeg hem of hij wel of niet in Mexico geweest was. Hij
zei ‘nee’. Ik schold hem uit en toen draaide hij zijn verhaal terug: natuurlijk was hij in
Mexico geweest en hoe kon ik daaraan twijfelen. [C] zou een lulverhaal ophangen. [C]
hing geen lulverhaal op, hij had [appellant] gesproken in de Dolomieten. Voor mij was
duidelijk wat er moest gebeuren. Er stond zoveel op het spel. Het verblijf in Mexico was
essentieel in dit verhaal.
196
Als je in de Tour in de gele trui rijdt en er word je zo het vuur aan de schenen gelegd.
Mijn vertrouwen in hem was helemaal weg. Ik had mijn nek uitgestoken.
V: U zat in de bus toen u gebeld werd door de Nederlandse journalist.
A: Toen heb ik [C] gebeld. Hij zat er mee in zijn maag.
V: Toen confronteerde u [appellant]. Was er nog een tussenstap dat u opnieuw met [C]
belde of wist u genoeg?
A: Ik wist genoeg. [C] gaf aan dat hij zijn verhaal nog wilde bijdraaien, dat hij
[appellant] niet had gezien en dat het slecht weer was. Ik wilde niet dat het verhaal
teruggedraaid werd. Ik wilde weten wat er gebeurd was. Ik kende [C]. Wij hadden een
goede verstandhouding.
(…)”
Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 16:
“A: Op de daaropvolgende dag, op 26 juli. In het bijzijn van [K], [P] en [A] heb ik [C]
nogmaals gebeld. Dit telefoongesprek met [C] was de bevestiging dat ik er achter kwam
dat [appellant] niet in Mexico was. Tijdens dat onderhoud met [K], [A] en [P] ben ik ook
nog een uur verhoord door de Franse recherche. Ik heb het nogmaals bevestigd
gekregen en gevraagd of [C] het op schrift wilde stellen. Dit heeft nog een paar weken
geduurd, maar uiteindelijk is deze schriftelijke verklaring er ook gekomen. Dit was voor
mij een geruststelling.
(…)”
9.2
[B] heeft onder andere het volgende verklaard:
Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 23:
“V: De volgende dag komt het bericht van [C] na de rit van de (het hof leest) Aubisque.
A: Ik heb toen geen contact met [R] gehad. Het werd mij bekend bij terugkomst in het
hotel. Dat duurde wat langer, want ik moest met de auto terug komen. Ik hoorde dat
[appellant] uit de Tour werd gezet. Ik kwam [appellant] tegen in de gang en wilde hem
feliciteren met zijn dagoverwinning. Hij vertelde mij dat hij uit de tour gezet was. Ik ben
verbouwereerd naar [R] gegaan om vragen te stellen. Het [C] verhaal kwam bij mij pas
daarna. Ik hoorde het van [R] zelf. Ik was verbaasd dat [appellant] uit de Tour gezet was
en wilde weten of dat wel zo was. Er was paniek.
V: Wat was de conclusie uit het [C] verhaal volgens [R]? [C] had [appellant] in de
Dolomieten gezien.
A: Dat [appellant] uit de Tour gezet was. Het was een voldongen feit. Daar was niets
meer aan te doen. Ik kan me niet herinneren hoe het [C] verhaal tot mij is gekomen.
V: [R] trok de conclusie dat [appellant] niet in Mexico is geweest.
A: Beetje bij beetje kwam het verhaal die avond. Als verslagen honden zaten we bij
elkaar.
V: Daarna, heeft u dat nog met andere renners besproken?
A: Dat kan ik me niet herinneren.
V: Is er met renners gesproken over de verblijfplaats van [appellant]?
A: De ploeg werd bijeengeroepen en [R] heeft het aan de ploeg gemeld. Hij heeft gezegd
hoe het zat, exacte bewoordingen weet ik niet meer. Het was een mededeling aan het
team. Met de renners heb ik niet over Mexico gesproken, niet dat ik weet.
(…)”
9.3
[appellant] heeft onder andere het volgende verklaard:
Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 12, 13 en 14:
“V: Op 25 juli wordt u geconfronteerd door [R] dat [C] u heeft gezien in de Dolomieten
op 13 juni 2007.
197
A: Het gebeurde nadat ik de etappe Aubisque gewonnen had. Ik ging per helikopter met
[MC] en [TD] naar het hotel. De andere renners en [R] gingen per bus. Toen belde [R]
naar mij en ik kon goed aan zijn stem horen dat er een probleem was. Door de slechte
verbinding spraken wij af dat we verder over zouden praten in het hotel. Hij kwam naar
mijn kamer en vroeg mij of ik [C] gezien had op 13 juni. Ik antwoordde ja. [R] zei, in het
Engels: Now we are fucked, you ruined it for everybody. Hij was niet verbaasd dat ik niet
in Mexico was, dat was niet de reactie. Hij vroeg ook niet of ik daar geweest was.
V: Heeft hij gevraagd waar u was in de maand juni?
A: Nee, hij vroeg specifiek naar de (…) dag dat [C] mij gezien had. Dit kreeg hij
bevestigd door [C] per telefoon. Hij vroeg niet verder waar ik in juni geweest was. Hij
was erg opgewonden. Hij zei dat hij me uit de Tour zou trekken. Ik werd enorm kwaad
op hem. Ik zei dat hij dat niet kon doen. Het was een kort gesprek en we waren allebei
enorm over de rode.
V: Is er nog gesproken over de recorded warning?
A: Niet voor zover ik mij herinner.
V: Het verhoor van [R], het gesprek van 25 juli. ‘Ik werd woedend op [appellant] en zei
dat het betekende dat hij toen niet in Mexico zat. Ik vroeg hem of hij toen wel of niet in
Mexico geweest was. Hij zei nee.’ Hieruit lees ik dat de woede van [R] ontstond toen hij
hoorde dat u niet in Mexico was.
A: Hij wilde mij laten toegeven dat ik daar niet geweest was. Toen ik zijn reactie zag, zei
ik: ja maar natuurlijk ben ik daar geweest. Tot dan toe was dat wat hij wilde horen, maar
plotseling wilde hij dat niet meer horen. Nadat het bekend was geworden over de hele
wereld, wilde hij het niet meer horen.
V: Als [R] vraagt of u wel of niet in Mexico geweest was, is dat merkwaardig als hij wist
dat u niet in Mexico geweest bent.
A: Ik vond zijn vraag heel dom. Natuurlijk was ik niet in Mexico geweest. Ik zei ja, want
dat was wat hij wilde horen.
V: Waarom zei u niet dat hij (…) al lang wist dat u niet in Mexico geweest was?
A: Dat zou zeker een antwoord geweest kunnen zijn. Het was zo duidelijk.
V: Waarom zei u dat u in Mexico geweest was?
A: Omdat dat nodig was om de situatie te redden. Toen ik nee zei, was zijn antwoord dat
hij mij uit de Tour zou trekken. Toen zei ik: ja maar natuurlijk was ik in Mexico.
V: Dat zei u daarna?
A: Ja. Nadat hij gedreigd had mij uit de Tour te trekken.
V: Wat zei [R] toen?
A: Hij zei niets, hij belde weer naar [C] en verliet de kamer. Het gesprek duurde een á
twee minuten.
(…)
V: Nadat u uit de Tour was gezet, bent u lange tijd blijven beweren dat u in Mexico zat.
A: Dit klopt. In de tussenliggende periode heb ik via mijn manager een Deense advocaat
genomen die de hele periode in contact was met de advocaat van Rabobank, [K], om een
oplossing te vinden, een settlement, voor mijn onterechte ontslag. Dat is iets wat [R]
aanduidde de 25e toen hij mij verliet toen ik tegen hem zei dat ik hem een zaak zou
aandoen, zei hij dat het niet nodig zou zijn. De Rabobank was een bank met diepe
zakken.
V: Heb u in het kader van de onderhandelingen volgehouden dat u in Mexico was?
A: Dat was geen onderwerp. Het kwam naar voren uit het rapport Vogelenzang. Ik hield
in Denemarken een persconferentie de dag daarvoor.
V: Waarom hield u vol dat u in Mexico was?
A: Er was niet de behoefte om iets anders te vertellen.
(…)”
10Overige getuigenverklaringen
10.1 [P] heeft onder andere het volgende verklaard:
Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 32, 33 en 34:
198
“Voor het eerst heb ik contact gehad met [R] tijdens de Tour 2007 op woensdagavond 18
juli. Hij belde mij om te melden dat in de Deense pers een bericht zou verschijnen over
een officiële waarschuwing die door de UCI die aan [appellant] uitgedeeld was. [R]
bevestigde dat. Het ging om een administratieve waarschuwing. Omdat [appellant] in het
geel reed, zou dit stof doen opwaaien.
Intern bij Rabo heb ik dit gemeld aan de RvC, aan alle leden van de RvC en aan het voor
de sponsoring van het wielrennen verantwoordelijke lid van de raad van bestuur [naam].
Ook aan het hoofd sponsoring en hoofd woordvoering heb ik dit gemeld. Ik heb
cecommuniceerd met het verzoek om als er vragen kwamen even te overleggen, ook
met [R].
In de Deense pers verscheen het bericht dat [appellant] uit de Nationale Wielerploeg was
gezet. De wielerbond zou dit op 19 juli besloten hebben, later kwamen we er achter dat
dat al voor aanvang van de Tour besloten en bekend was bij [R]. Wij wisten dat op dat
moment nog niet. Toen dat bericht bekend werd, was er op vrijdagochtend veel
belangstelling voor de verklaring van [appellant]. Dit hebben wij gevolgd. Er is
communicatie geweest met [R] en[naam]. Zodra zich reputatiegevoelige zaken zouden
voordoen, zou de regie bij de Rabo liggen. Zo hebben we ook overleg gehad over de
uitleg die [appellant] en de ploegleiding zou geven over de waarschuwing en de
uitzetting uit de Deense ploeg.
Het betrof vooral een administratieve aangelegenheid. Het was vertrouwelijk aan
[appellant], de ploegleiding had zich op dat moment van enig commentaar onthouden
vanwege het vertrouwelijke karakter. Op 30 juni was [appellant] negatief op out of
competition gecontroleerd, was een aanvullende uitleg van [R]. Hij had de gebruikelijke
controles ondergaan. Alle gezondheidswaarden, voor zo ver bekend, duiden op geen
enkele vorm van manipulatie en dopinggebruik.
Of ik aan [R] nog gevraagd heb over de foute whereabouts en de verblijfplaats? Ja. In
het weekend van 21 en 22 juli. Naar aanleiding van de berichten in de Deense pers
ontstond er veel publiciteit. Er werden in de media twijfels uitgesproken over de
verklaringen. Het ging om twijfels of hij wel de waarheid sprak over het missen van
dopingcontrole, zijn whereabouts, zijn feitelijke verblijf en de opgave daarvan. Ik heb [R]
gevraagd of er contact was geweest over de vergaderingen. [appellant] had met
overtuiging verklaard dat hij in Mexico was geweest.
Voor de persconferentie heb ik vooral telefonisch contact met [R] gehad. De bank heeft
[R] geadviseerd om zich van een goede advocaat te voorzien, dhr. [K]. Het doel was zich
goed voorbereid te manifesteren. Er is contact geweest over de verklaring die daar zou
worden gegeven over het verblijf van [appellant] voor de tour. Dit zou worden
voorbereid door [R], [naam] en [appellant] zelf in aanwezigheid van [K]. Wij werden wel
op de hoogte gehouden, want ons werd als bank gevraagd wat wij als sponsor vonden.
Die avond was er een optreden in Netwerk van [naam] om aan te geven wat zij van de
kwestie vond.
V: Was u voor de persconferentie bekend wat er door degene die het woord zou voeren
namens Rabo verklaard zou worden.
A: Ja.
V: 25 juli 2007.
A: In de ochtend hadden we contact gehad dat er geen verdere negatieve geluiden meer
waren en dat [appellant] gewoon kon starten en de laatste bergetappe in kon gaan. Die
heeft hij gewonnen. Na afloop ging ik vrolijk naar huis en toen werd ik om acht uur
gebeld door [R]. Hij wilde een calamiteit melden: [appellant] zou de Tour uitgezet
worden. Hij was er van overtuigd dat [appellant] gelogen had. [R] klonk strijdbaar en
oprecht verontwaardigd. We hebben gesproken over de communicatie daaromtrent. Ik
heb aangeraden te overleggen met [K] en de voorzitter van de Raad van
Commissarissen. Wij zouden vanuit Rabobank een statement afgeven waarbij de schok
en teleurstelling zou overheersen en een steun voor de ploeg in algemene zin.
V: Kunt u zich de woorden van [R] herinneren?
A: Essentie was dat [appellant] heeft gelogen. [R] had aan het einde van de middag van
een Nederlandse journalist had gehoord dat op Deense tv een Italiaanse journalist
verkaard had dat hij [appellant] in de Dolomieten gezien had. [C] was een bevriende
199
oud-wielrenner van [R]. [R] heeft eerst [C] gebeld en vervolgens [appellant]
geconfronteerd met de uitspraak van [C]. [appellant] heeft volgend [R] het verhaal van
[C] in eerste instantie bevestigd. In tweede instantie trok hij dat in. Voor [R] was het
duidelijk dat hij [appellant] niet meer kon vertrouwen. Hij moest [appellant] uit de Tour
zetten.
(…)
Op vragen van mr. Brantjes:
Ter voorbereiding op dit verhoor heb ik mijn eigen aantekeningen ingezien. Ik heb met
de heren [naam] en [K] gesproken. Op 19 juli is gesproken hoogte van de boete. Van de
boete hoorde ik op de 18e juli. Ik heb het schriftelijke stuk later pas gezien, volgens [R]
was het een vertrouwelijk stuk. Dit was zijn stelling, het ging om de privacy van de
renner.
Van de recorded warning van de UCI was ik op de hoogte. Ik kende de inhoud niet.
Ik heb niet gevraagd om een kopie aan dhr. [R].
(…)”
10.2
[H] heeft onder andere het volgende verklaard:
Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 18 en 19:
“V: In welke jaren daarvan bent u aan de Raboploeg verbonden geweest?
A: 1997-1998 en 2007.
(…)
V: Had u ook contact met [appellant]?
A: Nee, weinig.
(…)
V: Wist u van collegae die opgaven waar zij verbleven, waar zij verbleven?
A: Nee, je geeft je eigen dingen op. Het werd niet uitgewisseld.
V: Wist u dat van [appellant]?
A: Waar hij zat? Nee.
V: Uitzending van Zembla van februari 2008. Die heeft u nagekeken.
Vraag Zembla: “Wist de Rabobank ploeg dat [appellant] niet in Mexico zat, maar in
Italië?”
U: “Nou ja dat was voor ons dus geen nieuws.”
A: Met ons bedoel ik de renners op de berg, de arts[naam] en [naam]. [naam] was
daarbij. Ik heb die hele lijst van renners niet meer.[naam] was daar bij. Er waren nog
tien andere renners bij. Ik heb er goed over nagedacht. Het werd verteld, rond 13, 14 of
15 juli. Wij zaten met zijn allen aan tafel en met [naam]. Hij zei dat het goed mis was en
dat er iets was met [appellant] zijn whereabouts. Wij waren verbaasd. Waarom kreeg hij
een boete? Hij had opgegeven dat hij in Mexico zat en ik vroeg of hij daar dan niet was.
Het was een verrassing dat hij iets op gaf wat hij niet klopte. Daarom gaf Rabobank
[appellant] een boete.
V: Zembla: “Dat wisten jullie vanaf het begin van de Tour?”
U: “Ik wist het vanaf de 6e, de 7e of de 8e juli.”
A: Ik heb me daar een paar dagen vergist, het was van 11, 12, 13. Het was vanaf 9 tot
15 juli, dat het geweest was. Toen zaten wij op de berg met zijn allen samen.
Ik vroeg wat [appellant] had gedaan. Ik ging er vanuit dat waar hij opgeeft, dat je daar
dan ook bent. Ik had daar niet van tevoren over nagedacht. Het was een verrassing dat
je er niet zit waar je hebt opgegeven. In de groep was dit een onderwerp van gesprek.
Wat daar precies besproken werd? Hoe het nu ging en hoe het verder moest.
(…)”
10.3
[M] heeft onder andere het volgende verklaard:
Proces-verbaal van 7 maart 2013, bladzijde 2:
“V: Rapporteerde U aan iemand binnen de Rabo ploeg? Zo ja, aan wie?
200
A: Wij droegen tijdens de rustdag over. In 2007 was dat aan [naam]. Daarvoor was ik
alleen. Ik had dan alle renners onder mij als arts. Ik rapporteerde niet aan [R] of [B]
over vertrouwelijke informatie en beroepsmatige zaken. Ik heb me altijd aan mijn
beroepsgeheim gehouden.
(…)
V: In hoeverre bent U betrokken bij de trainingen van de renners voorafgaande aan de
start van de Tour de France?
A: In het geheel niet.
(…)
V: Wist U waar [appellant] in 2007, voorafgaande aan de start van de Tour de France,
trainde?
A: Nee, daar stonden wij helemaal buiten. Ik hoorde daar ook niets van. Ik zag de
renners op de dag van samenkomst, volgens mij de woensdag.
(…)”
Proces-verbaal van 7 maart 2013, bladzijde 4:
V: U heeft contacten gehad met [appellant] tijdens de Tour. Heeft u gesproken over zijn
verblijfplaats in de maand juni 2007?
A: Nee, helemaal niet. Nooit. Ik sprak niet met renners over hoe de training verlopen
was.
(…)”
Proces-verbaal van 7 maart 2013, bladzijde 6:
“V: De voorzitter heeft twee keer gevraagd of u met [appellant] heeft gesproken over
zijn verblijf voorafgaand aan de Tour. Heeft u buiten de Tour daar wel over gesproken?
A: Nee, ook niet.
(…)”
10.4
[A] heeft onder andere het volgende verklaard:
Proces-verbaal van 7 maart 2013, bladzijde 9:
“Hof: Wij hebben van de advocaat van [appellant] het woordelijk verslag van de radio-
uitzending ontvangen van 26 januari 2013. Daar is te lezen dat u op de dag dat
[appellant] uit de Tour werd gehaald al vier weken in een crisis management team zat.
A: Op 18 juli had [R] naar [P] van de Rabobank gebeld en verteld dat er een recorded
warning was met betrekking tot [appellant] en toen heeft [P] mij gebeld dat ik paraat
moest staan. In de weken daarvoor was er al veel aan de hand, maar dat had niets met
[appellant] te maken. Dit had te maken met dopinggebruik van (...).”
V: Op 18 juli bent u nauw betrokken geraakt?
A: Ja, bij de wielerploeg.
(…)”
Proces-verbaal van 7 maart 2013, bladzijde 10:
“Vanaf 18 juli waren de whereabouts van [appellant] onderwerp van gesprek. Wij hebben
gekeken naar waar de recorded warning over ging. Wij zijn er achter gekomen dat het
ging over de whereabouts en het niet juist invullen. Het kon gaan om een vergissing, dat
je even niet thuis was geweest. In de dagen daarna kwamen dingen naar buiten
waardoor wij gingen twijfelen. Op 18 juli was het een administratieve fout. In de dag
daarna kwam naar buiten dat de Deense Bond hem niet meer geselecteerd had voor de
Deense ploeg en de dag daarna kwam naar buiten dat [appellant] in de Dolomieten
gezien zou zijn. Nu u het voorleest, merk ik pas op de dag dat [appellant] uit de Tour
werd gehaald, wist van de mededeling dat [C] hem gezien had.
V: Is er enig verband te leggen tussen het werk van de wielerploeg en uw werk?
201
A: Wij keken alleen naar de managing van de communicatie naar buiten. Wat er gebeurd
was, was gebeurd.
(…)
De eerste keer dat er iets speelde, was op 18 juli. Er was toen contact tussen [R] en [P]
dat er een recorded warning was. Daarvoor kwam [appellant] niet in ons verhaal voor. Ik
heb de tekst van de recorded warning niet gekregen. De inhoud van de tekst is op 23 juli
aan de RvC van de ploeg gegeven.
Wij hebben niet onderzocht wat er gebeurd was. We hebben niet gekeken of hij was waar
hij moest zijn. Wij hebben gekeken wat deze warning betekende. Wij keken naar de
juridische procedure. Wij hebben aanbevelingen gedaan aan het teammanagement van
de ploeg via [P]. Wij hebben gezegd tegen [R] dat hij niet te veel moest gaan focussen
op de juridische zaak. Hij moest zich focussen op wie waar was. Wij keken nog naar de
gele trui en de tocht naar Parijs.
(…)”
Proces-verbaal van 7 maart 2013, bladzijde 12:
“V: Dit is inhoudelijk erg van belang. Wat wist uw team daarover en wat voor
mededelingen heeft u via [P] van [R] gehad?
A: Wij wisten van de recorded warning. Dit betekende dat je op een controlepost niet
aanwezig was.
V: Wat betekende nou deze recorded warning? Het ging toch niet om een algemene
recorded warning? Om daar goed in te kunnen spinnen, moet je weten wat de recorded
warning behelst. Tussendoor geeft u wel aan dat het ging om whereabouts. Wij
verzoeken u vriendelijk om zoveel mogelijk te produceren wat u wist toen u begon ten
aanzien van de whereabouts.
A: Ik begrijp uw vraag. Ik weet dingen van het rapport Vogelzang en ik vind het moeilijk
om te kijken wat ik al eerder wist. 18 juli was het beginpunt. [appellant] reed toen 2
dagen in het geel. Of [P] informatie had over de inhoud van de recorded warning van
[R]? Er waren contacten met UCI en ASO, maar niet door ons.
V: Het had met whereabouts en verblijfplaats te maken. Had u informatie van [P]
gekregen die hij van [R] had gekregen?
A: Daar hebben wij op dat moment niet over gesproken. Er was een recorded warning
geweest en de Deense bond had een aantal dingen gedaan. Ook de UCI had dingen
gedaan en er was contact met de ASO geweest. Van dit laatste contact hoorden wij
achteraf.
V: Was het geen issue waar hij was geweest, als hij maar mocht rijden?
A: Nee, zo was het niet. Ik moest eerst de buitenwereld observeren. Het was de eerste
dag dat er iets bekend gemaakt werd. Rabobank vroeg mij in de gaten te houden wat er
geschreven werd.
(…)”
Proces-verbaal van 7 maart 2013, bladzijde 13:
“Of ik betrokken was bij de persconferentie op 24 juli 2007? Ja. Ik adviseerde over de
communicatie.
(…)
V: Er is toen gezegd dat [appellant] in Mexico had verbleven.
A: Wij gingen er vanuit dat wat gezegd werd, waar was. Wij waren niet aan het
onderzoeken of dat de waarheid was. Ik had gehoord dat hij in Mexico was. Na 18 juli
was er kennelijk iets met zijn verblijfplaats. Hij was in Mexico op dat moment, dat was
alles wat wij wisten. Wij namen dat aan als een gegeven. Wij, praat ik over het team.
V: Van wie was die informatie afkomstig?
A: Van het teammanagement,[R] en [B]. Ik had daar geen rechtstreeks contact mee, het
ging via [P]. De eerste keer dat ik rechtstreeks contact had, was op de ochtend van 26
juli.
V: Wist u dat de recorded warning zou worden besproken tijdens de persconferentie?
A: Ja. Ik raadpleeg mijn aantekeningen. Op 19 juli heeft de Deense bond naar buiten
gebracht dat er een recorded warning was. Het was logisch dat er op een persconferentie
202
daarna naar gevraagd werd.
(…)”
Proces-verbaal van 7 maart 2013, bladzijde 15:
“V: De persconferentie. U deed de voorbereidingen namens de bank als sponsor?
A: Dit is correct.
V: U arriveerde op 26 juli in Pau en u heeft naar ik aanneem met [R] gesproken. Heeft u
toen van [R] gehoord wat hij dacht over de verblijfplaats van [appellant] voor de Tour?
A: [R] dacht dat [appellant] in Mexico zat. Of ik de overtuiging had dat hij de waarheid
sprak toen hij zei dat [appellant] in Mexico zat? Absoluut.
(…)”
203
ECLI:NL:GHDHA:2013:3792
Instantie
Gerechtshof Den Haag
Datum uitspraak
15-10-2013
Datum publicatie
15-10-2013
Zaaknummer
200.106.073
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie
overheidsaansprakelijkheid; vakantiedagen tijdens ziekte; wet in formele zin in strijd met
EG-richtlijn; schade?
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.106.073/01
Rolnummer rechtbank : 1086526 / 11-21136
arrest d.d. 15 oktober 2013
inzake
De Staat der Nederlanden,
zetelend te Den Haag,
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. S. van Heukelom-Verhage te Den Haag,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [A],
advocaat: mr. A.F. Tromp te Amsterdam.
Het geding
Bij exploot van 20 april 2012 is de Staat in hoger beroep gekomen van een door de
rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage tussen partijen gewezen
vonnis van 28 maart 2012. Bij memorie van grieven (met producties) heeft de Staat
negen grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord tevens houdende memorie van
grieven in incidenteel appel (met producties) heeft [A] de grieven bestreden en op haar
beurt twee incidentele grieven naar voren gebracht, waarbij zij haar eis heeft
vermeerderd. De Staat heeft de incidentele grieven bij memorie van antwoord in
incidenteel appel bestreden. Op 5 september 2013 hebben partijen hun zaak doen
bepleiten. Op verzoek van partijen werd gelijktijdig gepleit in een andere zaak met een
soortgelijke vordering (200.106.071/01 de Staat-[H]). Van de pleitzitting is proces-
verbaal opgemaakt.
Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.
Voor zover de in het bestreden vonnis vastgestelde feiten door partijen niet zijn
bestreden, zal het hof daarvan zal uitgaan.
2.
204
Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1
In de op 2 augustus 2004 in werking getreden Richtlijn 2003/88/EG betreffende een
aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (verder: de Richtlijn) is onder meer
het volgende bepaald:
"(…)
Artikel 7
Jaarlijkse vakantie
1.
De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een
vakantie met behoud van loon van tenminste vier weken wordt toegekend,
overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor
het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.
2.
De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een
financiële vergoeding worden vervangen, behalve ingeval van beëindiging van het
dienstverband.
(…)
Artikel 17
Afwijkingen
1.
Met inachtneming van de algemene beginselen inzake de bescherming van de veiligheid
en de gezondheid van de werknemers, kunnen de lidstaten afwijken van de artikelen 3
tot en met 6, 8 en 16, (…)"
2.2
Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (verder: HvJ EG) heeft bij arrest
van 20 januari 2009, LJN: BH0693 (verder: het Schultz-Hoff arrest) geoordeeld dat uit
artikel 7, lid 1 van de Richtlijn, een bepaling waarvan niet kan worden afgeweken, volgt
dat alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon moet worden toegekend
van ten minste vier weken, ongeacht hun gezondheidstoestand. Voorts heeft het HvJ EG
geoordeeld dat – om te voorkomen dat een werknemer verstoken blijft van dit recht
wanneer de arbeidsverhouding eindigt voordat hij daadwerkelijk de mogelijkheid heeft
gehad de vakantie op te nemen – in het tweede lid van artikel 7 is bepaald dat de
werknemer recht heeft op een financiële vergoeding.
2.3
Het Schultz-Hoff arrest heeft geleid tot aanpassing van de Nederlandse wetgeving, onder
meer inhoudende het schrappen van het toenmalige artikel 7:635, lid 4, BW en het
invoeren van artikel 7:640a BW. Ingevolge de eerste volzin van artikel 7:635, lid 4, BW
(oud) verwierf een werknemer die wegens ziekte geen arbeid verrichtte, (slechts)
aanspraak op vakantie over het tijdvak van de laatste zes maanden waarin de arbeid niet
werd verricht, terwijl het bij voornoemde wetswijziging nieuw ingevoerde artikel 7:640a
BW voorziet in een vervaltermijn van zes maanden na de laatste dag van het
kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip
redelijkerwijs niet in staat is geweest om vakantie op te nemen. De wetswijziging heeft
onmiddellijke werking. Op grond van artikel 225 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek
is de vervaltermijn van artikel 7:640a BW uitsluitend van toepassing op vakantiedagen,
opgebouwd na 1 januari 2012.
2.4
In de MvT (TK 32.465, nr. 3) werd de wijziging als volgt toegelicht:
"In 2009 heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) uitspraak
gedaan in enkele prejudiciële zaken (…) Het HvJEG heeft in deze uitspraken artikel 7 van
de richtlijn 2003/88/EG zo uitgelegd dat het recht op jaarlijkse vakantie van vier weken
met behoud van loon, toekomt aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand.
Ook zieke werknemers die door hun arbeidsongeschiktheid (gedeeltelijk) geen arbeid
hebben verricht, hebben volledig recht op de jaarlijkse minimumvakantie met
doorbetaling van loon. Door de uitspraken van het HvJEG is een wijziging van de
bepalingen in het Burgerlijk Wetboek (BW) betreffende de opbouw van minimum
205
vakantieaanspraken bij ziekte noodzakelijk ten einde de Nederlandse wet- en regelgeving
in overeenstemming te brengen met de uitleg die het HvJEG geeft aan artikel 7 van
voornoemde richtlijn. Dit wetsvoorstel voorziet daarin.
Daarnaast wordt in dit wetsvoorstel de bestaande mogelijkheid van samenloop van
periodes van vakantie en ziekte in het BW verduidelijkt in de zin dat duidelijk wordt dat
ook tijdens ziekte vakantie opgenomen kan worden. Tevens wordt ter stimulering van het
tijdig en met regelmaat opnemen van de minimumvakantie een vervaltermijn voor deze
vakantiedagen voorgesteld. (…)"
De keuze om aan het wetsvoorstel geen terugwerkende kracht te verlenen werd door de
minister als volgt toegelicht (EK 32465, nr. E):
"(…) Het wetsvoorstel heeft onmiddellijke werking. Dat betekent, dat met ingang van de
datum van inwerkingtreding iedere werknemer ongeacht zijn gezondheidstoestand
volledig de minimum vakantiedagen zal opbouwen. Alleen ten aanzien van
vakantieaanspraken die zijn opgebouwd voor de inwerkingtreding van het wetsvoorstel
blijft de huidige verjaringstermijn gelden.
Invoering van de nieuwe wetgeving met terugwerkende kracht zou afbreuk doen aan de
rechtszekerheid van werkgevers. (…)
Los van het rechtszekerheidsbeginsel is dit ook praktisch niet te realiseren. (…) Ook is
niet meer na te gaan of werknemers mogelijk vakantie hadden kunnen opnemen tijdens
ziekte.(…)"
2.5
Bij brief van 8 maart 2011 heeft [A] de Staat aansprakelijk gesteld voor de door haar
geleden schade ad € 2.052,54 bruto en de Staat gesommeerd deze binnen 21 dagen aan
haar te vergoeden. De Staat heeft aansprakelijkheid afgewezen.
2.6
[A] vorderde in eerste aanleg veroordeling van de Staat om aan haar te betalen primair
€ 1.954,80, subsidiair € 1.563,84, meer subsidiair € 1.466,10 en nog meer subsidiair €
1.172,88, bruto inclusief vakantietoeslag, met veroordeling van de Staat in de kosten.
Aan deze vordering legt zij ten grondslag dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft
gehandeld door artikel 7 van de Richtlijn niet binnen de daarvoor bepaalde termijn te
implementeren. [A] stelt daartoe dat zij als schoonmaakster werkzaam is geweest bij […]
Bedrijfsdiensten op basis van een dienstverband voor 30 uur per week, dat zij op
23 januari 2007 arbeidsongeschikt is geworden en tot het einde dienstverband is
gebleven, dat zij tot 24 november 2008 salaris heeft ontvangen, dat daarna de
loonbetaling is gestopt, omdat zij zich niet meer aan haar re-integratieverplichtingen
heeft gehouden, dat op 15 november 2010 de arbeidsovereenkomst met wederzijds
goedvinden is beëindigd, waarbij haar werkgever haar overeenkomstig het toen geldende
artikel 735, lid 4 BW alleen de 75 vakantie-uren heeft uitgekeerd die zij heeft opgebouwd
gedurende de laatste zes maanden van haar dienstverband, terwijl zij op grond van de
Richtlijn, recht had op vakantieopbouw gedurende de gehele
arbeidsongeschiktheidsperiode (tot 24 november 2008). [A] stelt aldus de uitbetaling van
200 uur vakantie te zijn misgelopen, hetgeen overeenkomt met een bedrag van (200 x €
9,05 x 1,08 =) € 1.954,80--.
2.7
Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de primaire vordering van [A]
toegewezen. De kantonrechter overwoog daartoe – zakelijk weergegeven – dat de
strijdigheid tussen artikel 7:635, lid 4 BW en de Richtlijn niet voortvloeit uit
overschrijding van de in de Richtlijn opgenomen implementatietermijn, maar uit een
onjuiste uitleg van de Richtlijn. Dit brengt met zich dat de Staat eerst aansprakelijk kan
zijn, als de Staat daarbij de grenzen van zijn discretionaire bevoegdheid kennelijk en
ernstig heeft miskend (de zogenoemde Francovich-norm). Of de Staat zijn hiervoor
genoemde bevoegdheid heeft miskend, hangt af van de mate van duidelijkheid en
nauwkeurigheid van de geschonden regel. De kantonrechter oordeelde ter zake dat het
standpunt van de Staat destijds wellicht verdedigbaar was, gelet op de laatste zinsnede
van artikel 7, lid 1, van de Richtlijn ("overeenkomstig de in de nationale wetten en/of
gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke
vakantie" ), maar dat deze uitleg niet meer was vol te houden na de uitleg die het HvJEG
206
aan artikel 7 heeft gegeven in zijn arrest van 26 juni 2001, LJN: AD8632 (verder: het
Bectu arrest). Dat de Staat niet na dit arrest tot aanpassing van artikel 7:635, lid 4, BW
is overgegaan, is dan ook onrechtmatig jegens [A]. Dit wordt – aldus de kantonrechter –
niet anders doordat de Staat, ingeval van onduidelijkheid over de uitleg van een richtlijn,
aanspraak kan maken op een redelijke termijn om tot aanpassing van de met de richtlijn
strijdige wetsbepaling over te gaan, omdat deze termijn – gelet op de datum van het
Bectu arrest – inmiddels ruimschoots is verstreken. De kantonrechter verwierp het
verweer dat [A] geen nadeel heeft ondervonden van de tot 1 januari 2012 bestaande
strijdigheid van artikel 7:635, lid 4, BW met de Richtlijn, omdat [A] ook geen aanspraak
op vergoeding zou hebben gehad, indien haar aanspraak zou zijn getoetst aan de per 1
januari 2012 ingevoerde wetswijziging. Ook het verweer dat [A] heeft nagelaten
schadebeperkend te handelen, omdat zij heeft nagelaten haar werkgever tot in hoogste
instantie aan te spreken, werd door de kantonrechter verworpen. Hetzelfde gold voor het
beroep van de Staat op rechtsgelijkheids- en rechtszekerheidsbeginsel. Dit leidde tot de
toewijzing van de vordering van [A], omdat deze als zodanig niet door de Staat was
weersproken.
3.1
In het principaal appel vordert de Staat de vernietiging van het bestreden vonnis en de
afwijzing van de vordering van [A], alsmede de veroordeling van [A] tot terugbetaling
aan de Staat van al hetgeen de Staat ter uitvoering van het bestreden vonnis aan haar
heeft betaald, vermeerderd met rente en met veroordeling van [A] in de proceskosten.
Met zijn grieven komt de Staat op tegen de betekenis die de kantonrechter heeft gehecht
aan het Bectu-arrest en de daaruit getrokken conclusie dat de Staat aansprakelijk is,
tegen de feitenvaststelling die heeft geleid tot de conclusie dat [A] schade heeft gelden,
tegen de vaststelling van de omvang van de schade en het door de kantonrechter
aangenomen causale verband tussen de gestelde schade en het onrechtmatige handelen
en het verwerpen van het beroep op het gelijkheidsbeginsel.
3.2
In het incidenteel appel vordert [A] – zo begrijpt het hof, na wijziging van eis – de
vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover daarin is geoordeeld dat de Staat
€ 1.954,80 aan [A] dient te vergoeden en de Staat te veroordelen tot betaling van een
bedrag van € 2.160,--, vermeerderd met rente, met veroordeling van de Staat in de
proceskosten. Met haar incidentele grieven licht [A] haar gewijzigde eis toe.
Het toetsingskader
4.1
[A] heeft geen grief gericht tegen het door de kantonrechter gehanteerde toetsingskader.
In haar pleitnota heeft [A] gesteld dat zij primair van oordeel is dat aansprakelijkheid
van de Staat kan worden gebaseerd op de zogenoemde Francovich-norm. Voor het geval
het hof echter tot het oordeel zou komen dat op basis van die norm de Staat niet
aansprakelijk is, heeft zij verzocht de aansprakelijkheid van de Staat te toetsen aan
artikel 6:162 BW. [A] meent voldoende te hebben gesteld, om – indien noodzakelijk – de
rechtsgronden in die zin aan te vullen.
4.2
Het hof overweegt als volgt.
Het pleidooi in de onderhavige zaak heeft op verzoek van partijen plaatsgevonden
gezamenlijk met het pleidooi in een soortgelijke zaak van de Staat tegen [H]
(200.106.071/01). In die zaak is [H] met een incidentele grief opgekomen tegen het
door de kantonrechter gehanteerde toetsingskader. Naar zijn mening levert het enkele
feit dat wetgeving in strijd is met hoger recht een onrechtmatige daad op in de zin van
artikel 6:162 BW. De Staat heeft zich dus op deze stelling kunnen voorbereiden en heeft
zich (dan ook) niet tegen het verzoek van [A] verzet. Gelet op het vorenstaande acht het
hof het verzoek van [A] niet in strijd met de goede procesorde en dus inwilligbaar.
4.3
Het hof is van oordeel dat wanneer de toetsing van een wet in formele zin aan een ieder
verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke
organisaties tot de conclusie leidt dat sprake is van wetgeving die buiten toepassing moet
blijven, dit een onrechtmatige daad oplevert die de Staat tot vergoeding ex artikel 6:162
207
BW verplicht. Voor de motivering van dit oordeel verwijst de zaak naar zijn uitspraak van
heden in de zaak van de Staat tegen [H], waarin het hof onder 4.3 overwoog:
"(…) Naar Nederlands recht levert het uitvaardigen en handhaven van een met hogere
regelgeving strijdige regeling een onrechtmatige daad op. Met het uitvaardigen en
handhaven van een dergelijke regeling, staat niet alleen de onrechtmatigheid, maar ook
de schuld in beginsel vast (vgl. HR 9 mei 1986/252, LJN: AC0867). Nu niet bestreden is
dat de in geding zijnde Nederlandse wetgeving betreffende de opbouw van
vakantieaanspraken bij ziekte niet in overeenstemming was met hogere regelgeving, te
weten de Richtlijn, volgt dááruit – uit de toetsing aan de hogere regelgeving en dus niet
aan artikel 6:162 BW – dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld. Dit is niet anders nu
de getoetste regelgeving een wet in formele zin is, die de rechter ingevolge artikel 120
Grondwet niet mag toetsen aan de Grondwet. Krachtens artikel 94 Grondwet is toetsing
aan van wetten in formele zin aan een ieder verbindende bepalingen van verdragen en
van besluiten van volkenrechtelijke organisaties (zoals de Richtlijn) immers wel mogelijk.
Wanneer die toets tot de conclusie leidt dat sprake is van wetgeving die buiten
toepassing moet blijven, levert dat een onrechtmatige daad op die de Staat tot
schadevergoeding ex artikel 6:162 BW verplicht. (…)"
4.4
Nu niet is bestreden dat de in geding zijnde Nederlandse regelgeving betreffende de
opbouw van vakantiedagen bij ziekte, niet in overeenstemming was met hogere
regelgeving, te weten de Richtlijn, betekent dit dat de Staat aansprakelijk is voor
eventueel als gevolg hiervan door [A] geleden schade. Daar op basis van het nationale
recht minder zware eisen gelden voor aansprakelijkheid, dan op basis van de Europese
normen, behoeft de vraag of sprake is van een gekwalificeerde schending waaraan de
Staat schuld heeft, niet te worden beantwoord. De tweede en derde principale grieven
behoeven dus geen behandeling.
Schade als gevolg van de onrechtmatige daad?
5.1
Met zijn vierde tot en met zevende grief betoogt de Staat – zakelijk weergegeven – dat
het ervoor moet worden gehouden dat [A] geen schade heeft ondervonden van de tot
1 januari 2012 bestaande strijdigheid van artikel 7:635, lid 4 BW met de Richtlijn. De
Staat stelt daartoe dat [A] niet heeft aangetoond dat zij aanspraak op vergoeding zou
hebben gehad over vakantiedagen opgebouwd in de periode van arbeidsongeschiktheid,
als haar aanspraak zou zijn getoetst aan de per 1 januari 2012 ingevoerde regeling. De
Staat wijst er daarbij op dat uitgangspunt van het Schultz-Hoff arrest en het huidige
artikel 7:640a BW is dat enkel van uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen sprake
kan zijn indien een werknemer geen vakantie heeft kunnen genieten wegens volledige
arbeidsongeschiktheid. Bepalend is of de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft
gehad om van het hem door de Richtlijn verleende recht van vakantie met behoud van
loon gebruik te maken. De vraag die dus moet worden beantwoord, is – aldus de Staat –
of [A] daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om gebruik te maken van het recht op
vakantie. Het is aan [A] om aan te tonen dat zij gedurende de gehele periode waarover
zij stelt schade te hebben geleden, volledig arbeidsongeschikt was als gevolg waarvan
het voor haar niet mogelijk was om gebruik te maken van haar recht op vakantie onder
doorbetaling van loon. Aan deze bewijslast heeft [A] niet voldaan. Daarnaast verwijt de
Staat [A] dat zij heeft verzuimd schadebeperkend te handelen, door geen gebruik te
maken van haar recht op vakantie. Toekenning van vakantiedagen aan [A] zou voorts in
strijd komen met het rechtszekerheids- en gelijkheidsbeginsel en zou leiden tot een
"groot en ongerechtvaardigd voordeel", aldus nog steeds de Staat
5.2
Het hof overweegt als volgt.
Het schadebeperkingsverweer van de Staat gaat er aan voorbij dat [A] als gevolg van het
bepaalde in artikel 7:635, lid 4 BW tijdens haar arbeidsongeschiktheid slechts (zeer)
beperkt vakantiedagen (met behoud van loon) heeft opgebouwd. Het is daarom niet
redelijk [A] te verwijten dat zij tijdens haar arbeidsongeschiktheid geen gebruik heeft
gemaakt van haar (op grond van de Richtlijn bestaande, maar op grond van de toen
geldende regelgeving niet toegekende) recht op vakantie met behoud van loon. De
208
omstandigheid dat in de praktijk voorkwam dat werknemers door hun werkgever in staat
werden gesteld tijdens arbeidsongeschiktheid op vakantie te gaan, terwijl – indien de
opgebouwde vakantiedagen daartoe ontoereikend waren – de dagen administratief
werden geboekt als ziektedagen, doet aan het voorgaande niet af.
5.3
Nu niet is gebleken dat [A] van voornoemde (informele) mogelijkheid om vakantie te
genieten tijdens arbeidsongeschiktheid (geboekt als ziektedagen) gebruik heeft gemaakt,
valt niet in te zien dat sprake is van een "groot en ongerechtvaardigd voordeel", indien
alsnog een financiële vergoeding voor de niet opgebouwde vakantiedagen wordt
uitgekeerd.
5.4
Met betrekking tot het causaliteitsverweer overweegt het hof, dat het weliswaar aan [A]
is te bewijzen dat zij door de onrechtmatige daad schade heeft geleden, maar dat
hiervoor voldoende is dat aannemelijk is dat [A], de onrechtmatige daad van de Staat
weggedacht, wel aanspraak zou hebben kunnen maken op uitbetaling van de door haar
gevorderde niet-genoten vakantiedagen. Het wegdenken van de onrechtmatige daad (de
fictieve situatie) betekent in dit geval dat ervan uit moet worden gegaan dat het
bepaalde in art. 7:635 lid 4 BW niet geldt. Hoewel het hof niet uitsluit dat de wetgever,
indien hij op een eerder moment zou zijn overgegaan tot aanpassing van de wet aan de
Richtlijn, zou hebben gekozen voor enige vervaltermijn, acht het hof het te speculatief
om ervan uit te gaan dat in de fictieve situatie enige vervaltermijn zou hebben gegolden.
Het hof volgt de Staat dan ook niet in zijn stelling dat er in de fictieve situatie van uit
moet worden uitgegaan dat de (huidige) vervaltermijn in de wet zou zijn opgenomen.
Naar het oordeel van het hof moet in de fictieve situatie de onrechtmatige daad worden
weggedacht en moet er in beginsel van worden uitgegaan dat andere regelgeving
hetzelfde zou zijn gebleven. Tegen deze achtergrond acht het hof voldoende aannemelijk
dat [A], de onrechtmatige daad weggedacht, aanspraak had kunnen maken op de door
haar gevorderde vakantiedagen. [A] heeft van de (informele) mogelijkheid om vakantie
te genieten geen gebruik gemaakt en er zijn onvoldoende aanwijzingen dat dat in de
fictieve situatie anders zou zijn geweest. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat aan
het bewijs van een fictieve situatie in het verleden niet te hoge eisen mogen worden
gesteld. [A] hoefde er ook geen rekening mee te houden dat zij ooit met genoemd bewijs
zou worden belast, terwijl bewijsvergaring over een periode in het verleden lastig is. Dit
is kennelijk ook door de minister onderkend en als reden genoemd om aan de
wetswijziging geen terugwerkende kracht te verlenen (zie hiervoor rov 2.4). Daar komt
bij dat [A], gesteld dat er wel van zou moeten worden uitgegaan dat in de fictieve
situatie een vervaltermijn zou hebben gegolden, bij tijdige invoering van de in geding
zijnde wetswijzigingen zich bewust had kunnen/moeten zijn van de vervaltermijn en dus
een reële mogelijkheid zou hebben gehad verval te voorkomen, door voor het einde van
de vervaltermijn de vakantiedagen op te nemen. Die mogelijkheid is haar nu ontnomen.
Hetzelfde geldt voor de mogelijkheid om bij schriftelijke overeenkomst (ten gunste van
[A]) af te wijken van de vervaltermijn van artikel 7:340a BW.
5.5
Het beroep van de Staat op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet, omdat de Staat (mede
gelet op hiervoor overwogene) onvoldoende heeft onderbouwd dat de situatie van een
arbeidsgeschikte werknemer die daadwerkelijk vakantie-uren opbouwt, kan worden
gelijkgesteld met die van een arbeidsongeschikte werknemer, aan wie die opbouw ten
onrechte is onthouden. Dat en waarom het rechtszekerheidsbeginsel in het geding zou
zijn, valt zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet in te zien.
5.7
De omstandigheid dat het doel van de Richtlijn niet kan worden bereikt door een
ongelimiteerde financiële compensatie van niet-genoten vakantiedagen, doet er niet aan
af dat de schadevergoeding wegens onverbindende wetgeving kan bestaan uit een
financiële vergoeding.
5.7
In zijn pleitnota heeft de Staat nog aangevoerd dat [A] niet aan haar
schadebeperkingsplicht heeft voldaan, omdat zij haar werkgever niet tot in hoogste
209
instantie heeft aangesproken. Het hof stelt vast dat aldus sprake is van een nieuwe grief,
waartegen de goede procesorde zich verzet. Het hof gaat hieraan dus voorbij. Gelet op
het vorenstaande ten overvloede overweegt het hof dat – gelet op de hoogte van de
vordering, de met voortprocederen gemoeide kosten en de (in het licht van onder meer
de uitspraak van hof Amsterdam van 10 november 2009, LJN: BK4648) te verwachten
kansen op succes – van [A] in redelijkheid niet kan worden verwacht dat zij haar
werkgever tot in hoogste instantie daarvoor zou aanspreken. Dit betekent dat
voornoemde grieven falen.
Berekening van de schade
6.1
De Staat is met zijn eerste grief opgekomen tegen de feitenvaststelling, die de
kantonrechter kennelijk aan zijn berekening dat [A] nog aanspraak heeft op 200 uur ten
grondslag heeft gelegd. De achtste grief is onder meer gericht tegen het meenemen van
buitenwettelijke vakantiedagen in de berekening. Volgens de Staat ziet de Richtlijn enkel
op wettelijke vakantiedagen en biedt dus geen grond voor vergoeding van niet-genoten
bovenwettelijke vakantiedagen. De door de kantonrechter toegekende 200 uur zijn dus in
ieder geval te veel. Voorts stelt de Staat dat de kantonrechter heeft miskend dat niet het
laatstgenoten bruto uurloon bepalend is, maar de hoogte van het uurloon dat [A] ontving
in de periode waaraan de opbouw van het vakantieverlof plaatsvond.
6.2
[A] heeft haar feitelijke stellingen nader toegelicht en nader onderbouwd met overlegging
van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst, een loontabel en andere delen van CAO's.
Op basis van de overgelegde loontabel is [A] gekomen tot haar eisvermeerdering,
inhoudende dat ervan moet worden uitgegaan dat zij bij einde dienstbetrekking recht had
op een uurloon van € 10,--. Verder heeft [A] aanspraak gemaakt op wettelijke rente.
6.3
Het hof overweegt als volgt.
Met de door haar overgelegde stukken, die door de Staat als zodanig niet zijn bestreden,
heeft [A] naar het oordeel van het hof in voldoende mate aangetoond, dat zij als
schoonmaakster voor 30 uur per week in dienst was van […] Bedrijfsdiensten, dat zij op
23 januari 2007 is uitgevallen voor die arbeid, dat zij in de periode van 23 januari 2007
tot 24 november 2008 volledig arbeidsongeschikt was, dat de loonbetalingsverplichting
daarna is vervallen omdat zij zich niet meer aan haar re-integratieverplichtingen heeft
gehouden en dat dit een en ander uiteindelijk heeft geleid tot een beëindiging van de
arbeidsovereenkomst per 15 november 2010. Ook acht het hof voldoende aangetoond
dat [A] over de periode van 24 mei 2008 tot 24 november 2008 75 uur vakantie heeft
opgebouwd en uitbetaald gekregen bij het einde van haar dienstbetrekking, uitgaande
van een uurloon van € 9,05 exclusief vakantietoeslag per uur (€ 9,77 inclusief
vakantietoeslag). Gelet hierop, is een enkele verwijzing naar een loontabel uit "de CAO"
volstrekt onvoldoende om aan te nemen, dat [A] bij einde dienstbetrekking recht had op
een uurloon van € 10,--. Het door de Staat in zijn memorie van antwoord in incidenteel
appel verder gevoerde verweer, behoeft daarom geen bespreking.
6.4
Door de Staat is (in het principaal appel) terecht opgemerkt dat de bescherming van de
Richtlijn slechts ziet op de opbouw van wettelijke uren. [A] had (ingevolge de Richtlijn)
recht op (4 maal 30 uur is) 120 uur per jaar. Over de periode van 23 januari 2007 tot 24
november 2008 (zijnde 22 maanden) had [A] dus recht op 220 uur. Nu [A] over die
periode 75 uur uitbetaald heeft gekregen, is zij als gevolg van het bepaalde in artikel
7:634, lid 4, BW, de uitbetaling van (220 minus 75 is) 145 uur misgelopen. Aangezien
[A] terecht is uitgegaan van het loon dat zij ontving op het moment van uitbetaling van
voornoemde uren, bedraagt het afkoopbedrag voor deze uren – uitgaande van een
uurloon van € 9,77 (tegen het feit dat de kantonrechter is uitgegaan van het uurloon
inclusief vakantietoeslag heeft de Staat geen grieven gericht) – € 1.416,65. De wettelijke
rente over dit bedrag is toewijsbaar vanaf (21 dagen na 8 maart 2001 zijnde) 29 maart
2011.
6.5
210
Dit een en ander betekent dat zowel het principale als het incidentele appel deels slaagt
en dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven voor zover de Staat daarbij is
veroordeeld tot betaling aan [A] van een bedrag van € 1.954,80. Dit betekent dat de
vordering tot terugbetaling met rente vanaf de dag van betaling kan worden toegewezen.
Opnieuw rechtdoende zal de Staat worden veroordeeld tot betaling aan [A] van het
bedrag van € 1.312,25, vermeerderd met rente vanaf 29 maart 2011. Het hof gaat ervan
uit dat de vorderingen tot betaling en tot terugbetaling met elkaar zullen worden
verrekend. Bij deze uitkomst past dat de Staat als in overwegende mate in het ongelijk
te stellen partij wordt veroordeeld in de kosten van het principale hoger beroep en [A] in
die van het incidentele hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector
kanton, locatie 's-Gravenhage van 28 maart 2013, voor zover de Staat daarbij is
veroordeeld tot betaling aan [A] van een bedrag van € 1.954,80;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt de Staat tot betaling aan [A] van een bedrag van € 1.416.65, vermeerderd
met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 29 maart 2011 tot het moment van
voldoening;
- bekrachtigt het vonnis voor het overige;
- veroordeelt [A] tot terugbetaling aan de Staat van € 1.954,80, vermeerderd met de
wettelijke rente over dit bedrag vanaf het moment van betaling tot het moment van
terugbetaling;
- veroordeelt [A] in de kosten van het incidentele hoger beroep, aan de zijde van de
Staat tot op heden begroot op € 948,-- aan salaris advocaat en bepaalt dat dit bedrag
binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke
waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het
einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart het arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
- veroordeelt de Staat in de kosten van het principale hoger beroep, aan de zijde van [A]
tot op heden begroot op € 291,-- aan griffierecht en € 1.896,-- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, A.V. van den Berg en M.J. van der Ven en is
uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 oktober 2013 in aanwezigheid van de
griffier.
211
ECLI:NL:GHARL:2013:CA2645
Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
23-04-2013
Datum publicatie
10-06-2013
Zaaknummer
200.116.672
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie
Uitleg van CAO-bepaling op basis waarvan is afgeweken van het bepaalde in de artikelen
7:691 lid 1 BW en 7:668a BW.
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.116.672
(zaaknummer rechtbank Arnhem, locatie Nijmegen, 835838)
arrest in kort geding van de derde kamer van 23 april 2013
in de zaak van
de naamloze vennootschap
ABN AMRO N.V.,
statutair gevestigd te Amsterdam,
appellante,
hierna: ABN AMRO,
procesadvocaat: mr. W.A.J. Hagen,
advocaat: mr. M.J.M.T. Keulaerds,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [Woonplaats],
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. A.J. Hendriks.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
11 oktober 2012 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem (sector kanton,
locatie Nijmegen) tussen ABN AMRO als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres heeft
gewezen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 ABN AMRO heeft bij exploot van 7 november 2012 [geïntimeerde] aangezegd van dat
vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 In genoemd exploot heeft ABN AMRO vier grieven tegen het bestreden vonnis
aangevoerd en twee nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft aangekondigd te
zullen concluderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht
doende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] niet-ontvankelijk
zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen, met veroordeling van
[geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
2.3 ABN AMRO heeft schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig het hiervoor
vermelde exploot.
212
2.4 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd, bewijs aangeboden
en twee producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest,
voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep – eventueel na
verbetering – zal bekrachtigen, met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van dit
hoger beroep, waaronder begrepen het salaris van de advocaat van [geïntimeerde] en de
nakosten, laatstgenoemde volgens het liquidatietarief zijnde een bedrag van € 131,- aan
nasalaris advocaat, te vermeerderen met een bedrag van € 68,- in geval van betekening
arrest.
2.5 Ter zitting van 1 maart 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, ABN AMRO
door mr. M.J.M.T. Keulaerds, advocaat te ’s-Gravenhage, en [geïntimeerde] door mr. A.J.
Hendriks, advocaat te Arnhem. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding
gebracht.
Mr. Keulaerds voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan mr. Hendriks voornoemd
en aan het hof de productie 3 gezonden. Mr. Hendriks heeft desgevraagd verklaard dat
hij deze productie heeft ontvangen en dat hij daarvan voldoende heeft kunnen
kennisnemen. Het hof heeft daarop aan mr. Keulaerds akte verleend van het in het
geding brengen van die productie.
2.6 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald. Gelet op artikel CIII van de
Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari
2013 bij het hof Arnhem aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof
Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.
3. De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven onder het kopje “De
feiten” van het bestreden vonnis.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 In deze zaak gaat het – kort weergegeven – om het volgende. [geïntimeerde] is in de
periode van 12 november 2007 tot 9 augustus 2011 op basis van vier
uitzendovereenkomsten via Randstad in de functie van
callcentermedewerker/medewerker klantenservice bij
ABN AMRO werkzaam geweest. Met ingang van 9 augustus 2011 is zij op basis van een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gedurende één jaar bij ABN AMRO in dienst
getreden, in de functie van Adviseur II CCC, laatstelijk bij een werkweek van gemiddeld
32 uur per week tegen een salaris van € 2.039,78 bruto per maand, exclusief overige
emolumenten. In die arbeidsovereenkomst is bepaald dat de CAO ABN AMRO (hierna: de
cao) op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Op 11 juni 2012 heeft ABN AMRO
mondeling aan [geïntimeerde] meegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst niet zou
worden verlengd. Bij brief van 17 juli 2012 heeft [geïntimeerde] bij ABN AMRO tegen die
beslissing geprotesteerd. [geïntimeerde] heeft aanspraak gemaakt op een dienstverband
voor onbepaalde tijd en zich beschikbaar gehouden na 8 augustus 2012 haar
werkzaamheden voort te zetten. Bij brief van 6 augustus 2012 heeft ABN AMRO aan
[geïntimeerde] laten weten dat zij haar standpunt, dat op
9 augustus 2011 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot stand is gekomen,
handhaaft.
4.2 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] – kort weergegeven – in kort geding gevorderd
dat de voorzieningenrechter ABN AMRO zal veroordelen tot wedertewerkstelling van
[geïntimeerde], zulks op straffe van een dwangsom, betaling van achterstallig salaris
vanaf 9 augustus 2012, voldoening van het maandelijks loon, inclusief alle emolumenten,
te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, met veroordeling
van ABN AMRO in de kosten van de procedure.
4.3 Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter ABN AMRO veroordeeld om
[geïntimeerde] binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis weer te werk te
stellen in de functie die zij voor 9 augustus 2012 uitoefende, bepaald dat ABN AMRO een
dwangsom verbeurt van € 500,- voor elke dag zij niet aan de veroordeling voldoet, ABN
AMRO veroordeeld om aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting het
achterstallige salaris vanaf 9 augustus 2012 te voldoen, vermeerderd met de wettelijke
rente, ABN AMRO veroordeeld om tot de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen
rechtsgeldig zou zijn geëindigd, op de daarvoor bestemde tijdstippen maandelijks het
213
loon, vermeerderd met het maandelijkse benefit budget en alle emolumenten waarop zij
recht heeft, te voldoen, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting, alsmede ABN AMRO
veroordeeld in de kosten van de procedure, de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad
verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.
4.4 Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding
verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep
voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden
beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening
een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, LJN: AE3437). De vordering van
[geïntimeerde] strekt tot doel haar in staat te stellen in haar eigen levensonderhoud te
voorzien. Het spoedeisend belang ligt daarin besloten. Voor toewijzing van de gevorderde
voorzieningen zal moeten komen vast te staat dat, indien de zaak in een
bodemprocedure aan de rechter zal worden voorgelegd, deze met een voldoende mate
van zekerheid de vordering zal toewijzen.
4.5 ABN AMRO heeft vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Deze grieven
lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof ziet aanleiding het geschil tussen
partijen dat betrekking heeft op de vraag of de vordering van [geïntimeerde] op grond
van het door partijen als cao-bepaling 2 aangeduide artikel kan worden toegewezen eerst
te behandelen. In dit kader overweegt het hof het volgende.
4.6 Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] in de periode van 12 november 2007
tot
9 augustus 2012 op basis van vijf overeenkomsten bij ABN AMRO werkzaam is geweest,
te weten op basis van:
1. een uitzendovereenkomst tussen Randstand en [geïntimeerde] van 12 november 2007
tot
11 februari 2008;
2. een uitzendovereenkomst tussen Randstand en [geïntimeerde] van 11 februari 2008
tot
12 november 2008;
3. een uitzendovereenkomst tussen Randstand en [geïntimeerde] van 1 september 2008
tot
31 augustus 2010 en
4. een uitzendovereenkomst tussen Randstand en [geïntimeerde] van 1 september 2010
tot
9 augustus 2011 en
5. een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen ABN AMRO en [geïntimeerde] van
9 augustus
2011 tot 9 augustus 2012.
In artikel 7:668a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: “BW”) is bepaald dat de
laatste arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd in een reeks van
arbeidsovereenkomsten van meer dan 36 maanden, althans van meer dan drie
overeenkomsten, die elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden opvolgen,
geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat
uitzendovereenkomsten, op grond van artikel 7:691 lid 1 BW in verbinding met artikel
7:668a lid 2 BW, na 26 weken schakels in die reeks kunnen vormen (kamerstukken I,
vergaderjaar 1997-1998, 25 263, nr. 132b, p. 22). Tussen partijen is ook niet in geschil
dat ABN AMRO op zichzelf opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW is.
4.7 In het onderhavige geval is echter op grond van artikel 7:691 lid 7 BW in verbinding
met artikel 7:668a lid 5 BW bij collectieve arbeidsovereenkomst van het bepaalde in de
artikelen 7:691 BW en 7:668a BW afgeweken. In de desbetreffende bepaling van de cao
(hierna overeenkomstig de aanduiding van partijen: cao-bepaling 2) is bepaald:
“(…) De duur van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is maximaal drie jaren. In
afwijking van wettelijke bepalingen wordt bij het aangaan of verlengen van zo’n
arbeidsovereenkomst geen rekening gehouden met alle uitzend- en detacheringsperiodes
bij de Bank, die liggen in het halfjaar voorafgaand aan de eerste arbeidsovereenkomst.
(…).”
214
[geïntimeerde] stelt dat cao-bepaling 2 ziet op (afgeronde) periodes die in het half jaar
voorafgaand aan de eerste arbeidsovereenkomst tussen ABN AMRO en de werknemer
vallen. ABN AMRO betwist dit. Zij stelt dat op grond van cao-bepaling 2 geen rekening
wordt gehouden met alle uitzend- en detacheringsperiodes – dus ongeacht de duur ervan
– die liggen in het halfjaar voorafgaand aan de eerste arbeidsovereenkomst met ABN
AMRO.
4.8 Als uitgangspunt voor de uitleg van de bepalingen van een cao geldt dat in beginsel
de bewoordingen van de cao en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting,
gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende
betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van partijen bij de cao, voor
zover deze niet uit de cao-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de
betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao en de
toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de
elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de
rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties
zouden leiden.
4.9 Naar het voorlopig oordeel van het hof duidt de in cao-bepaling 2 opgenomen
zinsnede “die liggen in het halfjaar ” erop dat de bepaling overeenkomstig de stelling van
[geïntimeerde] dient te worden uitgelegd. De zinsnede zou immers zinledig zijn, indien
het, overeenkomstig de stelling van ABN AMRO, de bedoeling van de cao-partijen zou
zijn geweest de voorafgaand aan een arbeidsovereenkomst gesloten
uitzendovereenkomsten bij de toepassing van artikel 7:668a lid 1 BW buiten
beschouwing te laten. Dat doel zou op een eenvoudigere en eenduidigere wijze zijn
bereikt, wanneer de zinsnede in het geheel zou zijn weggelaten. ABN AMRO heeft dit ter
zitting bij dit hof ook bevestigd. Zij heeft geen verklaring kunnen gegeven voor het feit
dat de zinsnede desondanks in cao-bepaling 2 is opgenomen, anders dan dat de bepaling
tot stand is gekomen in een onderhandelingsproces waarbij het geven en nemen was.
Ook dit laatste wijst erop dat een uitleg waarin de uiteindelijk na onderhandelingen tot
stand gekomen beperking “die liggen in het halfjaar” van de cao-bepaling 2 betekenis
heeft, de voorkeur verdient boven een uitleg waarin dit niet het geval is.
4.10 De aannemelijkheid van de rechtsgevolgen, waartoe de van elkaar te onderscheiden
tekstinterpretaties van partijen leiden, biedt naar het voorlopig oordeel van het hof
evenmin steun voor de opvatting van ABN AMRO.
4.11 Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de Nederlandse wetgever met artikel 7:668a BW
heeft voldaan aan hetgeen in richtlijn 1999/70/EG van de Raad van de Europese Unie
van
28 juni 1999 (hierna: de richtlijn) is bepaald. Het doel van deze richtlijn is, voor zover
hier van belang, een kader vast te stelling om misbruik als gevolg van het gebruik van
opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen. De richtlijn
heeft weliswaar geen betrekking op uitzendovereenkomsten, maar dit staat er niet aan in
de weg dat op nationaal niveau verdergaande maatregelen kunnen worden getroffen om
het doel te bereiken. Van deze vrijheid heeft de Nederlandse wetgever op de hiervoor in
rechtsoverweging 4.6 vermelde wijze gebruikt gemaakt door de uitzondering ter zake
van uitzendovereenkomsten niet in de wet over te nemen.
4.12 De uitleg van [geïntimeerde] aan cao-bepaling 2 brengt mee dat in de keten van
artikel 7:668a lid 1 BW geen rekening wordt gehouden met kortlopende
uitzendovereenkomsten, op basis waarvan een werknemer in de 26 weken voorafgaand
aan zijn arbeidsovereenkomst met ABN AMRO bij ABN AMRO werkzaamheden heeft
verricht. De looptijd van uitzendover- eenkomsten van één jaar of meer, valt niet
(volledig) binnen die 26 weken, zodat in de uitleg van [geïntimeerde] met die
overeenkomsten in de keten van artikel 7:668a lid 1 BW wel rekening wordt gehouden.
De uitleg van ABN AMRO leidt ertoe dat in de keten van artikel 7:668a lid 1 BW in het
geheel geen rekening wordt gehouden met uitzendovereenkomsten op basis waarvan de
werknemer in de 26 weken voorafgaand aan zijn arbeidsovereenkomst met ABN AMRO
werkzaamheden heeft verricht. Het voorgaande is tussen partijen niet in geschil.
4.13 De door [geïntimeerde] bepleite uitleg, die anders dan ABN AMRO betoogt wel
degelijk een afwijking van de wettelijke regeling van artikel 7:668a BW vormt, doet in
215
mindere mate afbreuk aan (de strekking van) die regeling dan de door ABN AMRO
voorgestane uitleg. Bij die laatste uitleg zet cao-bepaling 2 immers de met artikel 7:668a
lid 1 BW beoogde bescherming geheel opzij voor werknemers die voorafgaand aan de
arbeidsovereenkomst op basis van uitzendovereenkomsten bij de werkgever werkzaam
zijn geweest. Dit is dermate verstrekkend dat het hof het vooralsnog niet aannemelijk
acht dat de cao-partijen dat met cao-bepaling 2 hebben beoogd. Bovendien leidt de
uitleg van ABN AMRO ertoe dat een werknemer na afloop van zesenhalf jaar arbeid voor
het eerst voor onbepaalde tijd bij ABN AMRO in dienst kan treden, hetgeen niet past bij
het in de cao geformuleerde uitgangspunt dat arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
de regel zijn, welk uitgangspunt ABN AMRO (in ieder geval) buiten de autorisatieperiode
om hanteert.
4.14 Het voorgaande leidt het hof tot het voorlopig oordeel dat de vier uitzendovereen-
komsten, op basis waarvan [geïntimeerde] vóór haar dienstbetrekking bij ABN AMRO
werkzaam is geweest, ook ingevolge cao-bepaling 2 bij de toepassing van artikel 7:668a
lid 1 BW in aanmerking moeten worden genomen en dat daardoor een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen ABN AMRO en [geïntimeerde] tot stand
is gekomen. Nu vooralsnog niet is gebleken dat die overeenkomst op rechtsgeldige wijze
is beëindigd, acht het hof met een voldoende mate van zekerheid waarschijnlijk dat de
bodemrechter de vordering van [geïntimeerde] op grond van (de uitleg van) cao-
bepaling 2 zal toewijzen. De overige grondslagen, die [geïntimeerde] aan haar vordering
ten grondslag heeft gelegd, behoeven met het oog daarop geen bespreking.
5. De slotsom
5.1 Het bestreden vonnis moet met verbetering van gronden worden bekrachtigd. De
grieven behoeven geen verdere bespreking.
5.2 Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof ABN AMRO in de kosten van het
hoger beroep veroordelen.
5.3 De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde]
worden begroot op € 291,- voor griffierecht en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig
het liquidatietarief
(3 punten x tarief II).
5.4 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna
vermeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem (burgerlijk
recht, sector kanton, locatie Nijmegen) van 11 oktober 2012;
veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de
zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 291,- voor griffierecht en op € 2.682,- voor
salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt ABN AMRO in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag
zal worden verhoogd met € 68,- in geval niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan
deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proces- en nakostenveroordeling
betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van der Poel, I.A. Katz-Soeterboek en B.J. Lenselink,
is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in
tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 april 2013.
216
ECLI:NL:RBOBR:2013:2777
Instantie
Rechtbank Oost-Brabant
Datum uitspraak
01-07-2013
Datum publicatie
08-07-2013
Zaaknummer
890757 \ EJ VERZ 13-327
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie
Reorganisatie volgens 'stoelendansmethode' toelaatbaar geacht. Functieverval tijdens
arbeidsongeschiktheid. Habe-nichts-verweer verworpen. Ontbinding op termijn van twee
maanden met C=1.
Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 7 685, geldigheid: 2013-07-08
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Uitspraak
beschikking
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zaaknummer: 890757 \ EJ VERZ 13-327
Kanton Eindhoven
Zaaknummer: 890757 \ EJ VERZ 13-32
Beschikking van 1 juli 2013
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Inkasso Unie B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
verzoekster,
gemachtigde: mr. M. Ambags,
t e g e n:
[verweerster ],
wonende te [woonplaats],
verweerster,
gemachtigde: mr. N. Schermer,
heeft de kantonrechter de navolgende beschikking ex artikel 7:685 BW gegeven.
Partijen worden hierna “Inkasso Unie” en “[verweerster]” genoemd.
1Het verloop van het geding
Dit blijkt uit het volgende:
a. het verzoekschrift ex artikel 7:685 BW, met producties 1 t/m 5;
b. het verweerschrift ex artikel 7:685 BW, met producties 1 en 2;
c. de nagezonden producties 6 t/m 11 van de zijde van Inkasso Unie, ingekomen ter
griffie op 3 mei 2013;
d. e nagezonden producties 12 en 13 van de zijde van Inkasso Unie, ingekomen ter
griffie op 6 mei 2013;
e. het besprokene tijdens de mondelinge behandeling op 8 mei 2013 waarvan de
griffier aantekening heeft gehouden;
f. de schriftelijke repliek van de zijde van Inkasso Unie, met een productie 15;
g. het tweede verweer van de zijde van [verweerster], met een productie 3;
h. de nagezonden productie 16 van de zijde van Inkasso Unie, ingekomen ter griffie
op 3 juni 2013;
217
i. het besprokene tijdens de mondelinge behandeling op 10 juni 2013 waarvan de
griffier aantekening heeft gehouden en bij welke gelegenheid beide gemachtigden
een pleitnota hebben overgelegd.
Tot slot is een datum voor uitspraak bepaald.
2Het verzoek en het verweer
2.1.
Inkasso Unie verzoekt de bestaande arbeidsovereenkomst tussen partijen op de kortst
mogelijke termijn te ontbinden wegens gewichtige redenen, bestaande uit een
verandering in de omstandigheden wegens bedrijfseconomische redenen, kosten
rechtens.
2.2.
[verweerster] vraagt primair het verzoek af te wijzen en subsidiair het verzoek slechts
toe te wijzen onder toekenning van een redelijke beëindigingsvergoeding zowel primair
als subsidiair met veroordeling van Inkasso Unie in de kosten van de procedure.
2.3.
Op de standpunten van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van belang,
nader worden ingegaan.
3De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1.
[verweerster], geboren op [geboortedatum], is op 2 november 1999 bij Inkasso Unie in
dienst getreden. Laatstelijk vervulde [verweerster] de functie van Medewerker
Debiteuren Contact Center tegen een salaris van € 732,88 bruto per maand exclusief 8
% vakantietoeslag en overige emolumenten op basis van een aanstelling van 35,90 %
(productie 1 verzoekschrift).
3.1.2.
In februari 2013 heeft [verweerster] een operatie ondergaan. Vanaf 14 februari 2013 is
zij arbeidsongeschikt.
3.1.3
Inkasso Unie drijft een incassobureau dat gevestigd is in Eindhoven en gespecialiseerd is
in credit management .
3.1.4.
Bij Inkasso Unie heeft een reorganisatie plaatsgevonden op basis van het
“Reorganisatieplan Inkasso Unie 3.0; fit voor de toekomst” als gevolg waarvan 16,3 van
de 86,6 arbeidsplaatsen zijn vervallen (productie 4 bijlage C verzoekschrift). Op 26
februari 2013 heeft Inkasso Unie een melding collectief ontslag gedaan bij de afdeling
juridische dienstverlening van het UWV WERKbedrijf (productie 3 verzoekschrift). Op 28
maart 2013 zijn door Inkasso Unie bij het UWV WERKbedrijf vervolgens voor 23
werknemers ontslagvergunningen aangevraagd (productie 4 verzoekschrift).
3.1.5.
Onderdeel van de reorganisatie bij Inkasso Unie maakt uit de inrichting van een nieuw
functiehuis waarin de specialistische deeltaken die over meerdere afdelingen verspreid
waren bijeen gebracht zijn binnen integrale klant- of specifieke productteams. De functie
Medewerker Debiteuren Contact Center van [verweerster] wordt door Inkasso Unie als
niet uitwisselbaar met de nieuwe functies geclassificeerd waardoor [verweerster] in
beginsel boventallig is verklaard.
3.1.6.
[verweerster] heeft in het nieuwe functiehuis belangstelling getoond voor de functie van
dossierbehandelaar. Op basis van de door [verweerster] doorlopen testprocedure is door
Inkasso Unie echter bepaald dat [verweerster] zich onvoldoende heeft kunnen
kwalificeren voor deze nieuwe functie zodat [verweerster] definitief boventallig is
geworden.
3.1.6.
Tussen Inkasso Unie en de vakorganisaties, CNV Dienstenbond en FNV Bondgenoten, is
overleg geweest over een Sociaal Plan maar dit overleg heeft niet tot overeenstemming
geleid. De directie van Inkasso Unie heeft het Sociaal Plan vervolgens eenzijdig
218
vastgesteld. Het Sociaal Plan is van toepassing op [verweerster] en de beëindiging van
haar dienstverband (productie 5 verzoekschrift).
3.2.
Inkasso Unie heeft samengevat het volgende aan haar verzoek ten grondslag gelegd.
De functie van [verweerster] van Medewerker Debiteuren Contact Center is in het nieuwe
functiehuis significant gewijzigd en is zich meer gaan richten op de gehele
creditmanagementketen die binnen Inkasso Unie wordt uitgevoerd. [verweerster] heeft
geen verweer gevoerd tegen de bedrijfseconomische noodzaak om maatregelen te
nemen en evenmin tegen haar diskwalificatie voor de nieuwe functie en haar
boventalligheid. Wel heeft [verweerster] gesteld dat ten aanzien van arbeidsongeschikte
werknemers een grotere zorgplicht geldt en dat het dienstverband daarom niet zomaar
beëindigd kan worden, maar [verweerster] heeft dit verder niet gemotiveerd. Er is
sprake van een toevallige samenloop van een bedrijfeconomische reorganisatienoodzaak
en een niet-werkgeversgerelateerde, tijdelijke arbeidsongeschiktheid. Van reflexwerking
van het opzegverbod bij ziekte kan geen sprake zijn. Het ontbindingsverzoek houdt geen
enkel verband met de arbeidsongeschiktheid van [verweerster]. Er is altijd open
gecommuniceerd met [verweerster] over de reorganisatie en de gevolgen ervan en
Inkasso Unie heeft altijd open gestaan voor overleg. [verweerster] heeft ondanks haar
arbeidsongeschiktheid de mogelijkheid gehad zich te kwalificeren voor een andere functie
middels een assessment maar helaas is zij daar niet in geslaagd. [verweerster] is
herstellende van een operatie, kan een beroep doen op het ‘vangnet’ van de Ziektewet
en zal zich waarschijnlijk binnenkort weer op de arbeidsmarkt kunnen begeven. Inkasso
Unie is simpelweg niet in staat een beëindigingsvergoeding te betalen omdat de bank
wegens ongedekte overstand daaraan geen medewerking wenst te verlenen. Er is aldus
sprake van een absolute verhindering voor het betalen van enige
beëindigingsvergoeding.
3.3.
[verweerster] heeft samengevat het volgende verweer gevoerd.
Enerzijds erkent zij dat het financieel niet goed gaat met Inkasso Unie en dat er als
gevolg daarvan bedrijfseconomische maatregelen moeten worden genomen. Anderzijds is
zij arbeidsongeschikt en meent zij dat zij beschermd moet worden tegen ontslag omdat
zij maar in beperkte mate op zoek kan gaan naar een andere baan. Inkasso Unie heeft
een zorgplicht waaraan zij tot op heden niet heeft voldaan. Zij meent dan ook dat er in
ieder geval reden is voor Inkasso Unie om een redelijke beëindigingsvergoeding te
betalen, te meer nu Inkasso Unie de salarisschalen in het nieuwe functiehuis aanzienlijk
(30%) heeft verhoogd. [verweerster] betwist dat Inkasso Unie niet in staat is een
vergoeding te betalen.
3.4.
De kantonrechter overweegt als volgt.
3.4.1.
Vooropgesteld wordt dat een werkgever in beginsel vrij is zijn onderneming zo in te
richten als hem het beste voorkomt. Die vrijheid vindt echter haar grens daar waar de
belangen van de betrokken werknemers op ontoelaatbare wijze in het gedrang komen.
Inkasso Unie heeft in haar Reorganisatieplan Inkasso Unie 3.0; fit voor de toekomst
gekozen voor een reorganisatie volgens de ‘stoelendansmethode’ of ‘Methode de
Blécourt’ waarbij een functie(groep) of functiehuis geheel komt te vervallen en de
boventallig verklaarde medewerkers kunnen solliciteren naar nieuw gecreëerde functies.
Bij deze methode komt men in veel gevallen aan de toepassing van het
afspiegelingsbeginsel uit het Ontslagbesluit bij het bepalen van de ontslagvolgorde niet
toe. Of deze methode toelaatbaar kan worden geacht is afhankelijk van de concrete
omstandigheden van het geval.
3.4.2
Naar het oordeel van de kantonrechter is op grond van de door Inkasso Unie overgelegde
stukken voldoende aannemelijk geworden dat zij door haar bedrijfseconomische
omstandigheden in redelijkheid het besluit tot reorganiseren heeft kunnen nemen. Zoals
hiervoor al is overwogen is deze beslissing in beginsel aan Inkasso Unie voorbehouden;
de kantonrechter toetst die beslissing slechts marginaal.
219
Het door Inkasso Unie gekozen type reorganisatie waarbij een nieuw functiehuis wordt
gecreëerd met deels zwaardere functies is in beginsel ook toelaatbaar. Indien daarbij
ontslagen aan de orde zijn dient echter wel naar objectieve maatstaven te kunnen
worden getoetst of bij invulling van de nieuwe vacatures voldoende zorgvuldig is
geselecteerd en geen sprake is geweest van willekeur.
3.4.3.
Naar het oordeel van de kantonrechter is voldoende gebleken dat de nieuwe functie van
Dossierbehandelaar niet uitwisselbaar is met de oude functie van Medewerker Debiteuren
Contact Center. Laatstgenoemde functie betrof een functie op mbo/mbo+ niveau daar
waar de nieuwe functie van Dossierbehandelaar een functie is op mbo+/hbo niveau
(productie 11 Inkasso Unie). Daar waar het bij de functie van Medewerker Debiteuren
Contact Center blijkens de functieomschrijving met name ging om het afhandelen van
eerste lijnscontacten, wordt in de functie van Dossierbehandelaar ook verwacht dat men
inhoudelijk adviseert over de juridische haalbaarheid van dossiers. In de rapportage van
het door [verweerster] ondergane psychologisch onderzoek is aangegeven dat
[verweerster] het gewenste mbo+ niveau niet haalt en dat zij door de psycholoog matig
geschikt wordt geacht voor de nieuwe functie. Gesteld noch gebleken is verder dat de
arbeidsongeschiktheid van [verweerster] de uitkomst van het psychologisch onderzoek
negatief heeft beïnvloed of dat [verweerster] door haar arbeidsongeschiktheid
onvoldoende mogelijkheden heeft gehad om mee te dingen naar één van de nieuwe
functies. Dit betekent dat Inkasso Unie redelijkerwijs heeft kunnen besluiten dat de
functie van Dossierbehandelaar niet passend is van [verweerster] zodat zij daarvoor niet
in aanmerking komt. Niet gebleken is verder dat er andere passende functies voor
[verweerster] aanwezig zijn zodat voldoende vast is komen te staan dat [verweerster]
definitief boventallig is geworden.
3.4.4.
Het voorgaande leidt ertoe dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal worden
ontbonden nu de functie van [verweerster] bij Inkasso Unie is vervallen en er geen
passende functies bij Inkasso Unie voor [verweerster] voorhanden zijn. [verweerster]
heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij nog altijd arbeidsongeschikt is
maar dat haar re-integratie inmiddels een aanvang heeft genomen. De
arbeidsongeschiktheid van [verweerster] is voor de kantonrechter aanleiding de
ontbindingstermijn op twee maanden te stellen zodat [verweerster] enig respijt heeft
voor haar herstel voordat zij zich op de arbeidsmarkt moet begeven. De kantonrechter
zal de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uitspreken per 1 september 2013.
3.4.5.
Het verzoek is gegrond op bedrijfseconomische omstandigheden. Een dergelijke grond
voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst ligt in de risicosfeer van de werkgever en
leidt er in beginsel toe dat aan de werknemer wiens arbeidsovereenkomst wordt
ontbonden op grond van artikel 7:685 lid 8 BW een ‘neutrale’ vergoeding op basis van de
kantonrechtersformule wordt toegekend (aanbeveling 3.4. vastgesteld in de plenaire
vergadering van de Kring van Kantonrechters d.d. 8 november 1996, laatstelijk gewijzigd
op 30 oktober 2008).
3.4.6.
Inkasso Unie heeft aangevoerd financieel gezien geen billijke vergoeding als bedoeld in
artikel 7:685 lid BW aan [verweerster] te kunnen voldoen. Voor de beoordeling van een
dergelijk habe-nichts- verweer mag redelijkerwijs van de werkgever verwacht worden
dat hij de balans en winst- & verliesrekening over de laatste drie boekjaren in het geding
brengt, voorzien van een heldere toelichting alsmede een prognose over de komende zes
maanden.
3.4.7.
Uit de door Inkasso Unie overgelegde stukken, onder meer de verkorte jaarcijfers 2010
en 2011 alsmede de voorlopige jaarcijfers 2012 (bijlage B bij het reorganisatieplan,
productie 4, bijlage C verzoekschrift) blijkt naar het oordeel van de kantonrechter
onvoldoende dat Inkasso Unie thans niet in staat is enige vergoeding aan [verweerster]
te voldoen. De overige door Inkasso in het geding gebrachte cijfers en voorspellingen zijn
tamelijk zacht (productie 8 en 9 Inkasso Unie) en [verweerster] en haar collega hebben
220
een aantal concrete omstandigheden genoemd die volgens hen hadden kunnen en
moeten leiden tot lastenverlichting en liquiditeitsverbetering, zoals onder meer een
aanbod van de verhuurder van het bedrijfspand tot aanzienlijke huurverlaging alsmede
een gedwongen verkoop van het aandeel Bazuin. Inkasso Unie heeft hier vervolgens
gemotiveerd verweer tegen gevoerd waarna op verschillende punten een welles-nietes-
discussie tussen partijen is ontstaan. Wat daar ook van zij, het is aan Inkasso Unie als
werkgever om haar habe-nichts -verweer voldoende te onderbouwen en aannemelijk te
maken. Inkasso Unie is er op basis van de door haar overgelegde stukken evenwel
onvoldoende in geslaagd aannemelijk te maken dat de toekenning van een vergoeding
zal leiden tot een gevaar voor het voortbestaan van de onderneming en daarmee voor de
werkgelegenheid van de overige werknemers. Bij dat oordeel weegt de kantonrechter
ook mee dat in het nieuwe functiehuis sprake is van sterk verbeterde
arbeidsvoorwaarden. Dat daartegenover ook een taakverzwaring staat, zoals Inkasso
Unie heeft aangevoerd, doet daaraan vanuit financieel oogpunt beschouwd onvoldoende
af.
3.4.8.
Op grond van het voorgaande ziet de kantonrechter aanleiding aan [verweerster] een
vergoeding naar billijkheid toe te kennen op basis van de kantonrechtersformule met
C=1. Dit leidt tot een vergoeding van (afgerond) € 9.498,-- bruto.
3.4.9.
Gelet op het voornemen de arbeidsovereenkomst te ontbinden onder toekenning van de
hiervoor genoemde vergoeding, zal Inkasso Unie ingevolge artikel 7:685 lid 9 BW eerst
in de gelegenheid worden gesteld het verzoek desgewenst in te trekken.
3.4.10.
Zowel bij intrekking als handhaving van het verzoek acht de kantonrechter redenen
aanwezig om de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten
draagt.
4De beslissing
De kantonrechter:
stelt Inkasso Unie in de gelegenheid uiterlijk tot en met 14 juli 2013 haar verzoek in te
trekken door middel van een schriftelijke verklaring aan de griffier, alsmede aan (de
gemachtigde van) [verweerster];
bij handhaving van het verzoek:
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 september 2013;
kent aan [verweerster] ten laste van Inkasso Unie een vergoeding toe van € 9.498,--
bruto en veroordeelt Inkasso Unie voor zover nodig om deze vergoeding aan
[verweerster] te betalen;
zowel bij intrekking als bij handhaving van het verzoek:
compenseert de proceskosten in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.H. Kobussen, kantonrechter, en in het openbaar
uitgesproken op 1 juli 2013.