Derecho Constitucional I

22/11/2011

La constitución se hace eco de estos componentes del espacio terrestre en el artículo 19-34, consagrando el dominio público de las minas de hidrocarburos, líquidos y gases. El estado por la vía de las concesiones otorga el dominio de lo público para su eventual explotación u administración.

Territorio

Espacio marítimo: se compone de tres subcategorías o franjas.

a) Mar territorial b) Zona contigua c) Mar patrimonial

a) El mar territorial es una zona comprendida entre la costa y las aguas internas de las zonas costaneras y la alta mar. La ley 1555 modifica el artículo 93 del código civil estableciendo que esa faja de mar adyacente tiene 12 millas desde las líneas de base de zona marítima, y constituye dominio nacional.

b) La zona contigua es el espacio marítimo contiguo al mar territorial en que el estado ejerce limitados poderes de fiscalización. La convención de Jamaica sobre derecho del mar de 1982, en su articulo 33, dispone que esta faja zona tiene un máximo de 24 millas marinas contadas desde la línea de base. Los poderes de fiscalización son oficiales, aduaneros migratorios y sanitarios.

c) Es una faja de mar adyacente que se extiende hasta las 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de la cual se mide la anchura del mar territorial. En la conferencia de derecho del mar se definieron los poderes del estado costanero ribereño y que están recogidos en el artículos 596 del código civil. “En ella el estado ejerce derecho de soberanía para (…)”. Chile, Ecuador y Perú tomaron la iniciativa de determinar las regulaciones jurídicas marítimas que acabamos de determinar.

Altamar: En cuanto al altamar, la convención de altamar de ginebra, regula

las libertades de pesca, sobrevuelo, cableado y tuberías e investigación científica. En cuanto a suelo y fondo marino, la convención de Jamaica define el régimen de la plataforma continental, concediendo al estado los derechos de exploración, explotación de recursos naturales albergados en dicha plataforma.

Espacio Aéreo: Es aquel que se encuentra sobre el territorio físico y

jurisdicciones del estado, quedando bajo su soberanía exclusiva. Dos ideas bases, la dificultad contemporánea para determinar la distancia desde la superficie que comprende el espacio aéreo, segundo, el uso del espacio aéreo del estado con fines de navegación civil y comercial se somete en el caso de Chile a un principio de libertad de bandera pero escudada en reglas de reciprocidad. Existe un segundo concepto, que es del espectro electromagnético. Sobre este espectro de

ondas el estado tiene un dominio nacional, entonces el uso de estos se hace al ampara de concesiones administrativas.

El espacio o territorio es un concepto jurídico que tiene ciertas características

que le son propias: unidad, indivisibilidad, exclusividad, inviolabilidad. Como concepto jurídico a sido objeto de diversas elaboraciones doctrinarias que buscan explicar las relaciones que el estado tiene con su territorio:

a) La doctrina del territorio objeto: es la doctrina más clásica del siglo XIX. Tributaria del derecho civil: lo explica como relación de dominio público.

b) La doctrina del territorio elemento del estado: es la postura formulada por el derecho alemán que sitúa este vínculo en el campo de soberanía, es decir, en el poder de imperio que el estado ejerce sobre su territorio. Poder que es directo sobre su población e indirecto sobre el objeto.

c) La doctrina del territorio-competencia: el positivismo francés y la escuela de Viena sostiene que el estado ejerce respecto del territorio una competencia es decir, el territorio es simplemente la esfera o ámbito espacial de validez y eficacia del ordenamiento jurídico estatal. Esta es la teoría que tiene mayor predicamento, aunque nuestra legislación sigue usando el concepto de dominio público.

La teoría del estado identifica a propósito del territorio, medios de

adquisición y perdida.

La Población

La población también es un concepto jurídico. Como concepto jurídico la población es el ámbito de competencia o esfera de validez personal del ordenamiento jurídico estatal. Tenemos cuatro conceptos asociados: nacionalidad, ciudadanía, extranjería y apátrida.

Población: El concepto de población es simplemente la agregación humana

que, sedentaria o trashumante, habita el territorio del estado, por tanto es un concepto demográfico y etnográfico.

Nación: El concepto de nación tiene una doctrina alemana y francesa. En la

doctrina alemana la nación es una comunidad de cultura con factores objetivos y subjetivos de identidad, eso forma un mito en torno a la nación. En cambio la doctrina francesa define a la nación como una comunidad política que da cuenta de la diversidad étnica, lingüística, cultural entre otras, pero es cohesionada por su pertenencia al estado. Por tanto este concepto francés de nación sustituye los componentes mitológicos por un concepto mecánico de cohesión, que es el estado.

Pueblo: Es aquel fragmento de la población de un estado que es titular de

derechos políticos activos o pasivos, viene a ser el cuerpo electoral. Las relacione que el estado tiene con la población: nacionalidad, ciudadanía, extranjería y apátrida.

a) Es el estatus primario que vincula a los súbditos del estado con este generando deberes y derechos recíprocos.

a) Es el estatus secundario que une a un nacional del estado con este generando derechos y deberes relativos a la formación de la voluntad política estatal.

b) Es el estatuto especial que posee aquella parte de la población de un estado y que son extranjeros, por lo que tienen un vínculo de nacionalidad con un estado o potencia extranjera. El derecho del trabajo y público establecen diferencias. El derecho internacional busca establecer un estándar mínimo de derechos para extranjeros en estados receptores.

c) Es el sistema de protección que brinda la organización de naciones unidas a personas que carecen o han perdido la nacionalidad.

El estado tiene respecto de la población un conjunto de poderes que la teoría del estado explica como relaciones generales o especiales de poder o supremacía.

29/11/2011

Una visión clásica del poder distingue tres: religioso, económico y político. El elemento matriz de estos tres tipos de poder es la relación mando-obediencia. Por ende lo que habría que determinar es cual es el factor de diferenciación de estos tres poderes. Siguiendo a Max Weber señala que lo propio del poder político es la organización y uso de la fuerza legitima, en términos simples, el poder político es aquel que descansa en la relación mando-obediencia en la que gobernantes y gobernados se someten aun sistema de dominación que organiza y hace posible el uso de la fuerza. Luego, otro autor, George Bourdeo, identifica tres tipos puros en la evolución política histórica del poder político: a) el poder anónimo difuso, propio de las primeras organizaciones humanas b) el poder personalizado propio de aquellas organizaciones humanas que residen el poder en una autoridad como el monarca, confiriéndole usualmente legitimidad divina c) poder institucionalizado que corresponde a las organizaciones modernas como el estado, en que el poder se somete al derecho en su contenido y forma. Problema relativo a la justificación del poder político: guarda directa relación con la legitimidad del poder y del estado. Es un ámbito abordado por la filosofía y la teoría política. Se busca justificar el poder de la obediencia, la fuerza, en el derecho, en el consentimiento. El poder institucionalizado de Bourdieu apela en ultimo termino al derecho como factor de realización, retardo y limitación del poder. En el estado moderno el poder político persigue una justificación a través del derecho; la doctrina del Estado de Derecho es la respuesta contemporánea a esta cuestión.

En cuanto a las formas de poder político la teoría del estado distingue tres

formas de manifestaciones del poder político estatal: a) poder del estado, concepto que designa la totalidad de las acciones políticas del gobierno b) poder en el estado; designa el poder distribuido entre titulares originarios y derivados. La concepción democrática del estado sitúa al poder originario en el pueblo. Se denomina poder constituyente, por otro lado, los poderes derivados se denominan poderes constitutivos c) poder del órgano del estado; concepto que designa el poder o la autoridad ejercida por los agentes del estado que se denominan órganos. Dichos órganos poseen una parte del poder denominada

competencia y despliegan una actividad decisoria potestativa; potestades públicas.

El poder político guarda estrecha relación con otros elementos esenciales

del Estado: Por ejemplo, guarda relación con el Derecho en cuanto a la organización de éste; Guarda relación con el territorio en cuanto a la distribución espacial de poder; Guarda relación con sus titulares u órganos, lo que nos permite hablar de separación de poderes; entre otras relaciones.

El poder entonces adquiere una distinción: poderes constituyentes y

constitutivos. Los poderes constituyentes son; 1) los poderes constituyentes derivados por la reforma constitucional 2) poder legislativo 3) poder ejecutivo 4) poder judicial 5) poder de control 6) poder electoral. Este conjunto de poderes constituidos organizan el estado, y desde el siglo XVIII su estructura básica descansa en la constitución estatal. Pero el poder también puede ser realizado ya no por quienes los ejercen, también puede ser observado como una actividad potestativa. En esta segunda mirada el poder político estatal es un conjunto de funciones y potestades. Las funciones, en términos simples, son las diversas formas de actividad o serie de operaciones a través de las cuales el estado actúa. Formas de actividad que son manifestación de una potestad de dominación. El segundo concepto de potestades designa las manifestaciones específicas de las funciones del poder estatal residenciadas en órganos del estado. Por último, la competencia, es el fragmento de la potestad pública que el ordenamiento jurídico residencia en un órgano del estado. Este residenciamiento se hace en razón de ciertos factores: material, temporal, personales y territoriales.

El derecho es un sistema de reglas obligatorias coactivamente que

ordenan la conducta humana. Por ende, el estado, constituido por factores esenciales, encuentra en el derecho un sistema de reglas relativo a su organización. Por ende, el derecho, como elemento esencial de la organización del estado mismo, y de sus elementos, transforma en jurídico las relaciones de poder y de fuerza. Lo que es propio de ese estadio moderno de evolución de poder que Bourdieu denominó poder institucionalizado. Sin embargo, la relación que el derecho tiene con el poder político es una relación dialéctica, propio de la política. Esta relación propia del poder político de derecho, se expresa en siglos, a saber, momentos de tensión, revolución, cristalización y saturación. El régimen político es el marco del conflicto del derecho, el marco en que la tensión dialéctica se despliega. En la relación poder-derecho, las doctrinas clásicas de la teoría del estado son el monismo, el dualismo y el pluralismo. Para el monismo, muy propio de la escuela alemana, el estado es el creador del derecho, y por tanto se produce una unidad entre el estado y el derecho mismo, unidad que será sostenida más tarde por la escuela de Kelsen. Para el dualismo, cuyo principal exponente histórico fue (…) derecho y estado son realidades distintas, y el estado tiene una dimensión jurídica y otra dimensión sociológica. Reconociendo este autor alemán, distintos enfoques científicos para abordar el estado. Por último el pluralismo, el estado es una realidad compleja, y el derecho reconoce esa complejidad de organización (sindicatos, organizaciones de la sociedad civil, etc.).

Los elementos modales del estado:

1) Soberanía: la soberanía designa el carácter único del estado en su relación con otros estados y otros poderes, por tanto, la soberanía puede ser interna o externa. La interna mira al carácter supremo del estado y de su poder político, que se impone en los gobernados, en cambio, la externa mira la identidad e independencia del estado en sus relaciones internacionales. Por ende, en el concepto moderno de soberanía.. y no injerencia en los asuntos internos, ello por un principio básico de reciprocidad, los estados en cuanto estados soberanos son iguales. Históricamente la soberanía a tenido diversas manifestaciones, y por tanto, a pesar de tener tantos supuestos teóricos, el concepto de soberanía surge en el siglo XVI con la afirmación del poder temporal de los monarcas en su pugna con la iglesia y el papado. En particular, en Francia, a raíz de la lucha religiosa entre católicos y hugonotes (calvinistas franceses). Históricamente, la soberanía a tenido cinco manifestaciones que no miran a la superstición basal como modelo supremo, si no que miran a su titularidad, es decir, a quien se ejerce la soberanía y cómo: a) soberanía del monarca; Boudon define la soberanía como el poder perpetuo y absoluto de una república. Gobierno de varias organizaciones con sentido común y potestad suprema. La segunda manifestación histórica de la soberanía es la soberanía de la razón, defendida en plena revolución francesa por el abate E. J. Siéyès. El fue elegido por el bajo clero y en plena revolución escribió un pequeño libro que se llama Qué es el tercer estado (1789). Aquí defiende el rol que la burguesía debe cumplir en ese periodo en cuanto consiente de su clase y dominación durante la revolución, o sea, el tercer el estado es la nación, en otros términos, la burguesía es la nación. Es por esto que la burguesía se manifiesta como clasista. La tercera manifestación histórica de soberanía es la soberanía del pueblo, proclamada por J. J. Rousseau. Contrato Social y El Edilio marcarían intelectualmente esta tesis. El estado debería funcionar con una base de hombres libres, sería el conjunto de hombres y mujeres, donde la libertad esta determinada por la propiedad, pero por la pequeña propiedad, en comunidades agrarias, lo que permite entender a Rousseau como un pensante capitalista, porque idealiza al pueblo como sujeto político pensando en las comunidades políticas-administrativas clásicas, y no de la realidad moderna de grandes conglomerados humanos. Todo tiene que ver también forzando a la virtud, impregnando de cierta virtud cívica.

01/12/2011

La democracias en la Teoría de las formas de gobierno La teoría de gobierno y democracia tiene tres perspectivas: descriptiva, en cuanto a los criterios posibles de las formas de gobiernos existentes, por ejemplo en cuanto a quién lo ejerce, etc.; axiológica, en cuanto a criterios valorativos por cuan deseable es por sobre otras formas de gobierno; histórica en cuanto a la evolución de la organización de gobierno. Descriptiva: Platón por un lado establece un criterio cuantitativo, por ejemplo, y Kelsen un criterio cualitativo en cuanto a las consideraciones teóricas que implican las formas de gobierno, por ejemplo la libertad política, etc.

Axiológica: Con esto se refiere a criterios valorativos para definir los tipos de democracia. Según la época clásica cuan bien fuera una democracia se definía por quienes ejercían la soberanía, considerando una positiva en la medida en que aquellos más capacitados fueran los que tomaban las decisiones, no así si lo hacían los grupos sociales más bajos, quienes no presentaban una misma preparación. Histórica: En cuanto a los tipos de gobiernos que se han manifestado históricamente. La democracia de los antiguos y de los modernos

Hablar de democracia en la antigüedad no es lo mismo que hablar de democracia hoy día, hay dos elementos diferenciadores: teoría de la representación, valoraciones y el pluralismo. Con esto último desde cierto punto en la historia en adelante se da por entendido el valor pluralista en los sistemas democráticos y la negación de una única verdad. En el siglo XX se a formado una nueva distinción entre democracia política y democracia social. Existiendo de esta forma una aplicación extra-política del principio democrático, entiéndase federaciones, sindicatos, juntas de vecinos, partidos políticos, etc.

02/12/2011

2) Imperio de la regla:

La historia interna del estado de derecho nos remite a los conceptos germanos, la externa nos lleva a la cultura francesa y anglosajona, pero son equivalentes. Al final de cuentas es que mas allá de los términos existe una cierta equivalencia. El concepto estado de derecho que tiene la cultura germana se universaliza después de la segunda post-guerra. El imperio del derecho es un elemento modal distinto del concepto de derecho. ¿En que medida? Esta reside en esa gran invención franco-alemana de entender el derecho como un orden social coactivo de la libertad de los hombres. El imperio del derecho vendría a ser equivalente a la “idea de derecho”, un concepto ideológico y por qué no metafísico, que solo permite entender el derecho y la ley como medidas de libertad. En sentido kantiano el derecho publico es un orden social coactivo de la libertad en la medida en que solo la ley es la fuente y medida de la autoridad. En el derecho privado, el orden social coactivo de la libertad exige que solo la ley pueda imperar o prohibir conductas. La ley es fruto de determinados consensos políticos, acuerdos corporativos de la sociedad civil, y eso obliga a reformular la distinción entre ley formal y material. Kelsen diría que solo podemos criticar la forma de la ley. 3) Personalidad del Estado:

El estado tiene por una parte una personalidad jurídica de derecho internacional, siendo un sujeto de este. Se amplía la subjetivización de las personas humanas en el derecho internacional después de las guerras. También tiene una personalidad jurídica de derecho interno, en rigor, este concepto de derecho interno, como lo recuerda Kelsen, que transforma al estado en un sujeto de derecho, es “una expresión unitaria, personificadora, de un haz de deberes y facultades jurídicas, es decir, es un complejo de normas”. Para establecer la idea de un sujeto de derecho en cuanto a tener imputación jurídica que mantenga la unidad, la organización, la continuidad de las múltiples tareas que se le asignan, teniendo un plano externo y un plano interno. El estado, al igual a las personas, es un centro de imputación. En la teoría del estado clásica se han formulado diversas doctrinas acerca de la personalidad del estado: a) la doctrina del estado-persona que identifica al estado como una persona jurídica de derecho público b) la doctrina de la ficción, donde el estado en cuanto a persona jurídica sería una ficción c) doctrina de la personalidad moral del estado d) la doctrina del estado nación (es la nación política y jurídicamente organizada). También existen doctrinas negadoras de la personalidad del estado, como la de León Duguit. Por último, el derecho público a debatido acerca de la doble o única personalidad jurídica del estado. El estado tiene con los individuos dos tipos de relaciones distintas, primero relaciones de poder que corresponden a la relación de estado-súbdito, segundo relaciones jurídicos-contractualistas (derecho común). Las doctrinas en cuanto a la personalidad única del estado señalan que el problema no es de dualidad jurídico-personificada, sino que de dualidad de voluntades de un mismo sujeto. Esta segunda concepción es muy útil, porque explica la realidad del estado en toda su complejidad; porque el estado alberga en su interior múltiples personas jurídicas de derecho público. La teoría del estado distingue las siguientes formas:

1) Forma política: aquella que es producto de la relación entre el elemento esencial poder político y el elemento modal soberanía, por ende, la clasificación polar de formas políticas del estado en el pasado fue entre monarquías y repúblicas y modernamente la distinción entre democracias y autocracias.

2) Forma jurídica: este concepto designa la relación que se produce entre los elementos esenciales del estado, territorio, poder y derecho, es decir, mira a la distribución territorial del poder político. Por tanto, el concepto clave para entender la forma jurídica del estado es el grado de centralización. La teoría clásica del estado distingue dos: a) estado unitario b) estados compuestos (confederaciones, estados federales, uniones de estado).

3) Forma jurídico-política: Concepto que designa la relación entre los elementos esenciales poder político y derecho y el elemento modal imperio de la ley.

4) Forma de gobierno: Este es un concepto que mira al estado en cuanto a organización en un determinado sistema político y busca identificar las relaciones entre gobierno y parlamento y aquí la doctrina a intentado

muchas tipologías, pero hay una polar que corresponde a la de regímenes autocráticos y regímenes democráticos.

4) Forma política del Estado:

El artículo IV establece que Chile es una república democrática. Maquiavelo decía que las democracias pueden aristocráticas, democráticas… la república tiene tres elementos que la definen: a) temporalidad en el ejercicio de funciones públicas b) responsabilidad en el ejercicio del poder c) efectividad para el ejercicio de las funciones públicas. Sartori distingue entre un concepto tipológico de democracia o un concepto o definición normativa o axiológica de democracia. El concepto normativo o axiológico diría que es un sistema de valores y principios donde se fundan reglas sobre quién ejerce el poder y cómo.

16/12/2011

Régimen Semipresidencial: La institución del jefe de estado (presidente de la republica) como una autoridad revertida de poderes jurídico-políticos concretos y significativos. Autoridad presidencial que es elegida directamente por el cuerpo electoral a diferencia del régimen parlamentario en que el jefe de estado no tiene poderes concretos, si no que es una autoridad con un rol fundamentalmente simbólico. Se diferencia del régimen parlamentario porque el jefe de estado es elegido por el cuerpo electoral, en cambio en el régimen parlamentario es elegido por el parlamento. Este mismo régimen se configura como parlamentario en relación al jefe de gobierno, el gobierno y su relación con el parlamento, es decir, el jefe de gobierno se denomina primer ministro en la cabeza de un gabinete y de un gobierno que nace de la confianza del parlamento, confianza que arranca de la cámara baja y popular de dicho parlamento. En la práctica el régimen semi-presidencial funciona o bien en una lógica más presidencial o una lógica más parlamentaria dependiendo de factores institucionales y del ordenamiento de los partidos. Régimen Directorial: Es peculiar, lo posee la confederación Suiza, y se genera desde un principio de confusión de poderes, ya que es el parlamento bicameral la institución de la que nace la conformación de poderes del régimen. En Suiza, el poder ejecutivo descansa en un consejo federal, o directorio que se integra como órgano colegiado en proporción a la representación político partidista en las asambleas. Régimen Presidencialista: Jac Lambert caracterizó al régimen como un régimen presidencial de poder ejecutivo predominante. Los presidencialistas en América latina copian el modelo estadounidense dando por sentado el predominio del poder ejecutivo. Entre las causas que explicarían el poder ejecutivo predominante están el peso de la herencia española e indígena que exalta la autoridad fuerte de un líder, transportando eso a la figura del presidente. La primera característica o factor institucional es el derecho e iniciativa legislativa del presidente de la república, es decir, posee un conjunto de poderes legislativos directos e indirectos. Se dice que el presidente es un co-legislador, cosa que no pasa en Estados Unidos. El segundo factor institucional

serían los poderes extraordinarios del presidente de la republica: a) estados de excepción constitucional b) emergencia económica. El tercer factor es el presidente siendo jefe de gobierno, jefe de estado y jefe de la administración. Un cuarto factor sería la autoridad del presidente teniendo el mando supremo de las fuerzas armadas. Un quinto son las atribuciones del presidente en relación al poder judicial. Un sexto: Prerrogativa de la intervención federal (característica no vigente en nuestro constitucionalismo): Cuando hay mal funcionamiento del gobierno estadual, el presidente tiene la facultad de intervenir.

Nacen en América Latina “mecanismos anti-caudillistas” para evitar la acumulación de poder en el ejecutivo:

1) Cláusula de no relección presidencial 2) Control político del gobierno y la administración por el congreso

nacional: 3) Creciente intervención del congreso nacional en el nombramiento de

altos cargos de la administración del Estado: “Cortesía senatorial”. 4) Acusación o juicio político.

En el caso de Chile el régimen político a sido un presidencialista

tradicional desde la constitución liberal de 1828. La reforma constitucional de 2005 es un intento fallido de requilibrar la relación entre el ejecutivo y el legislativo. Tenemos un presidencialismo minoritario.

20/12/2011

El régimen presidencialista en Chile que terminó en clave autoritaria

estuvo orientada a morigerar el presidencialismo exacerbado. Este presidencialismo no es equivalente al presidencialismo autoritario, en donde no hay separación de poderes, el congreso nacional esta racionalizado, el pluralismo político ideológico restringido, y usualmente en el caso de América Latina una preponderancia de las fuerzas armadas.

El capitulo cuarto de la constitución desarrolla el gobierno con una

estructura unipersonal, es una autoridad o magistratura el presidente de la republica, la que es cabeza del gobierno, es decir, es a) jefe de estado b) jefe de gobierno c) jefe de la administración del estado. En consecuencia el presidente tiene poderes explícitos e implícitos asociados a estos tres roles que contemplan la política. La jefatura del estado designa a una magistratura o autoridad que actúa por el estado en el plano interno y en especial en el plano internacional, quedando bajo su dirección los asuntos internacionales y las relaciones internacionales. Segundo, la jefatura de gobierno designa las tareas o cometidos de dirección suprema del estado de formulación de políticas públicas y por ende la adopción de decisiones políticas relativas a la conducción del estado. Tercero, la jefatura de la administración del estado designa la autoridad presidencial para la ejecución de políticas públicas y para al adopción de decisiones administrativas sobre asuntos corrientes relativos a la marcha de esa administración correspondiente. “El gobierno del estado es la cabeza del estado (…)”. El gobierno asume políticas públicas y la administración las lleva a cabo, o sea, el presidente de la republica no es solo la cabeza del estado, de su gobierno y

de su administración, si no que dirige un programa político. Importa definir políticas públicas y su ejecución por parte del estado mismo, en consecuencia, la administración pública esta constituida por recursos formales y humanos que deben cumplir lealmente con la dirección política que el presidente de la republica le asigna al estado temporalmente.

En un régimen presidencialista los ministros de estado son órganos y

funcionarios políticos que auxilian al presidente de la republica en las funciones de gobierno y administración sectorial. A su vez, las subsecretarías de estado son órganos administrativos centralizado que integran al fisco en lo que tiene su asiento administrativo el ministerio sectorial. Con los ministerios el presidente de la republica tiene un vínculo directo de jerarquía o dependencia, y por ende los ministros son de su exclusiva confianza y con la aprobación del congreso nacional y la cámara alta.

Congreso Nacional

El congreso nacional es bicameral. Se trata de un bicameralismo simétrico, es decir, las cámaras tiene atribuciones distintas pero comparten funciones y potestades básicas a un parlamento como son la función constituyente, la función legislativa, la función presupuestaria. La cámara de diputados se diferencia del senado porque posee atribuciones de control político sobre el gobierno. El senado en cambio tiene atribuciones moderadoras, consultivas y políticas, estándole vedado el control político al gobierno. Las condiciones históricas en Chile consagran las acusaciones o juicios políticos, que es un procedimiento inspirado en mecanismo institucionales anglosajones y en menor medida en el juicio de residencia del derecho indiano que busca hacer efectiva la responsabilidad constitucional de ciertas magistraturas o autoridades. Esta es una atribución compartida entre la cámara de diputados y el senado. La cámara de diputados acusa en una primera etapa, el senado actuando como jurado decide acerca de la responsabilidad imputada en lo que se conoce como juicio político. Por último la reforma del 2005 introdujo un requilibrio entre el gobierno y el congresos en dos aspectos institucionales: primero, la reforma reequilibró las funciones y atribuciones del presidente de la republica y del congreso nacional tratándose de la aprobación de tratados internacionales. El segundo campo sensible en que la reforma constitucional del 2005 dio un paso adelante es en materia de derecho de excepción. Comprende la declaración de estados de excepción constitucionales para hacer frentes a determinados hechos que afecten gravemente al estado y al normal funcionamiento de sus instituciones como la guerra externa, la guerra interna, la conmoción interior, la grave alteración del orden público y las calamidades. Frente a esos hechos graves los artículos 39 y siguientes de la constitución y la ley numero 18415 establecen medidas temporales, provisionales y excepcionales para hacer frente a esas situaciones de crisis o de peligro real o inminente. La reforma del 2005 requilibró la relación que el presidente de la república y el congreso nacional tienen en la declaración, duración y término de los estados de excepción. De esta manera el presidente de la republica deja de ser el principal resorte de la máquina administrativa y es sustituido en los roles por el congreso nacional. La reforma constitucional del 2005 suprime el rol político institucional garantes de

la institucionalidad como lo eran las fuerzas armadas. Coherente con lo anterior, la misma reforma fortalece el mando político estratégico que el presidente de la república tiene sobre las fuerzas armadas y el mando superior institucional de todas estas.

27/12/2011

(…) Concepto sociológico de Constitución: Entiende a esta como una estructura política real de un pueblo, no la creación de una normatividad si no la expresión de una infraestructura social y si tal normatividad quiere ser vigente a de ser expresión y sistematización de aquella realidad subyacente. El exponente más señalado de este enfoque en la sociología clásica es Ferdinand La Salle. (…nombre alemán) Defiende una concepción de la constitución ligada al proceso político real que esta representa. Formula tres conceptos de constitución: la normativa, nominal y semántica:

Normativa: Es aquel estatuto del poder que se adecua al proceso político real porque este es fruto de su propia ordenación, así las constituciones normativas del siglo XX son propias de las democracias liberales en la que la constitución establece controles efectivos al poder de los gobernantes y cautela adecuadamente los derechos fundamentales. En el fondo esta constitución normativa establece un nexo directo entre el deber ser constitucional y la realidad política generada. Por ello mismo es que esta tipología se le denomina ontológica. Nominal: Es aquella que posee validez normativa pero carece de realidad existencial. Se produce un desfase entre el deber ser jurídico-constitucional y la realidad política. Son aquellas implantadas en países con economías capitalistas en vías de desarrollo o en países que han experimentado procesos de descolonización y que copian modelos políticos de países euro-atlánticos o derechamente de sus antiguas potencias coloniales. Semántica: No es más que la formalización en términos constitucionales de la configuración política existente en beneficio de los gobernantes efectivos, sea un administrador, una junta, un comité o un partido. Adhiere formalmente al constitucionalismo moderno pero el proceso de poder está perlificado a favor de los detentadores efectivos del poder político. Son propias de dictaduras modernas.

Clasificaciones de Constitución

1. En razón al factor fuente material las constituciones se clasifican estas en constituciones constitudinarias y revolucionarias. 2. En relación al factor origen del poder constituyente se clasifican en: a) constituciones otorgadas b) constituciones pactadas c) constituciones democráticas.

a. Es aquella que es fruto de una potestad constituyente (Ej. Monarca)

b. Es una constitución transicional propia de una época de constitucionalismo occidental del siglo XIX en que el monarca y el parlamento pactan la constitución. Por lo que el poder constituyente es compartido entre el monarca y el pueblo.

c. Es aquella que arranca del poder constituyente del pueblo empleándose para su deliberación y aprobación distintos procedimientos específicos: a) asamblea constituyente b) referéndum constituyente c) parlamento constituyente.

3. Las constituciones se clasifican entre escritas y no escritas. Las escritas son aquellas dotadas de supremacías diferenciadas de la legislación u normalmente rígidas que reúnen un conjunto de normas sobre estatuto del poder. También se las a denominado constituciones codificadas. En cambio las constituciones no escritas, o dispersas, son aquellas que tienen diversidad de fuente, las que no están revestidas de supremacía formal. El caso único de país de occidente es el Reino Unido. 4. En razón del factor extensión se clasifican en breves o sumarias (la americana), o las constituciones extensas o contemporáneas. 5. En razón de la protección extraordinaria de la constitución se distingue entre a) constituciones rígidas y b) constituciones flexibles. Esta distinción la formula James Bryce, diplomático, historiador y jurista. La flexible es aquella que en su contenido no está protegida por mecanismos que diferencien a la constitución de la legislación, por ende, la constitución flexible puede ser reformada empleándose procedimientos legislativos. La rígida en cambio es aquella que establece un procedimiento diferente al proceso legislativo para su reforma. El procedimiento de reforma constitucional de una constitución rígida es distinto en sus reglas y tiene quórums más agravados. 6. En razón del factor principio político la teoría constitucional distingue entre constituciones originarias o históricas y constituciones derivadas. La constitución histórica u originaria es aquella que establece un principio político, es decir, funda instituciones nuevas y que perduran en el tiempo. En cambio, las constituciones derivadas son aquellas de continuidad que no fundan nuevas instituciones.

03/01/2012

A mayor poder, mayor control.

¿Qué subyace a esta ecuación? Una concepción vicarial del poder político, es decir, el ejercicio del poder por detentadores de este se hace a título de encomendamiento temporal, para el cumplimiento de una finalidad pública. De esta manera control del poder no es solo consecuencia del estado de derecho si no son también parte integral de la concepción republicana de este.

Los artículos 6 y 7 nos hablan del imperio del derecho y el principio de la

legalidad. El principio de imperio del derecho comprende el principio de supremacía, eficacia y valor normativo. La infracción de estos principios acarrean responsabilidad y sanción.

Responsabilidad: La constitución consagra el principio de responsabilidad de los gobernantes en cuanto agentes del derecho y la responsabilidad del estado. En cuanto a la responsabilidad del Estado esta deriva (…) Y conlleva dos tipos de sanciones: a) nulidades de derecho público y b) reparaciones cuando la infracción causa una aplación patrimonial.

Dentro de las nulidades se sitúan los siguientes: a) las inconstitucionalidades de los actos estatales b) la nulidad de derecho público y las nulidades que se predican de los actos de la administración que vulneran el principio de legalidad c) las nulidades procesales que se predican de aquellos actos procesales que vulneran las leyes de enjuiciamiento.

En cuanto a las reparaciones, incluyen las indemnizaciones debidas por actividad desplegada por el estado que infringe el imperio de derecho o legalidad, causando ablación o detrimento del patrimonio de las personas.

Con respecto a la indemnización, el estado es responsable por la actividad plegada por sus funcionarios por lo menos en tres campos claramente diferenciados:

1. Responsabilidad patrimonial del estado legislador: La responsabilidad del legislador es la inconstitucionalidad de la ley por infracción de derechos y garantías constitucionales (igualdad ante la ley, igualdad ante las cargas públicas y derecho de propiedad y derecho de propiedad, números 2, 20 y 24 del artículo 19 de la constitución).

2. Responsabilidad patrimonial del estado administrador: Aquí el título fuentes de responsabilidad cae por la falta de servicio (artículo 42 y ley orgánica constitucional 18.575)

3. Responsabilidad patrimonial del estado juzgador:

También hay responsabilidades atribuidas a agentes del Estado, y en este caso la Constitución consagra en los artículos 6 y 7 un principio de divisibilidad de las responsabilidad. Pueden ser imputadas a agentes del Estado:

1. Responsabilidad Constitucional de los agentes del estado prevista en el artículo 52 No. 2 de la Constitución y que se persigue a través de la acusación o juicio político.

2. Responsabilidad Política limitada al vinculo de jerarquía que ciertos agentes tienen con el gobierno: ministros, intendentes, gobernadores, subsecretarios, diplomáticos, etc.

3. Responsabilidad penal o ministerial: Deriva de la comisión de delitos funcionarios.

4. Responsabilidad civil-funcional: Imputada a agentes del estado con la (…) delitos civiles que conlleven .. Esta responsabilidad se persigue por la contraloría general de la república ante el tribunal de cuentas. Solo pesa a aquellos funcionarios públicos (…) es decir, aquellos funcionarios que tiene posesión de bienes del Estado.

5. Responsabilidad administrativa de los agentes del estado por la infracción de normas imperativas y (…) contenidas dichas normas en estatutos de funcionarios. Protege ciertos bienes públicos. Se persigue

por la propia administración o la contraloría a través de un procedimiento llamado Sumerios Administrativos. Las sanciones que se pueden imponer van desde la censura, pasando por la multa o la suspensión y la destitución, esta última siendo la más grave de todas.

12/01/2012

(…)

17/01/2012

Derecho Constitucional: designa a una disciplina científica. En la actualidad esta superada la discusión acerca de un único modelo de ciencias y que forzó a la distinción entre ciencias en el plano del ser y ciencias en el plano del deber ser. Por otra parte las ciencias mismas operan sobre la base de la falseabilidad sobre un continuo cambio de paradigma como destaca Thomas Khun. Entonces hoy en día se habla de ciencia normal que supone una comunidad científica, acumulación de conocimiento y el auto-reconocimiento de que la actividad desplegada es un quehacer científico. Sí permanece la disputa por le método en el campo de la ciencia social planteado por Max Webber que distingue entre el juicio de hecho y valor. Han habido tres planos de discusión:

1. Derecho estatal y teoría de la constitución: este es un plano de discusión europeo-continental, germano para ser más precisos, dado que en este espacio el derecho estatal es un género. Vendría a ser el soporte teórico del derecho constitucional como lo conocemos hoy en día.

2. Distinción tradicional entre derecho político y derecho constitucional: Esta es una tradición de raíz hispánica que permaneció durante buena parte del siglo XIX y XX. El derecho político era una asignatura enciclopédica que reunía distintos saberes (teoría política, sociología, etc.) y convendría por tanto el estudio de la teoría de la sociedad, la historia de la política, la teoría del estado, del gobierno y la teoría de la constitución. En esta misma distinción el derecho constitucional es reservado a la descripción del sistema de normas. Una variante de esta misma cuestión se produce en Francia después de la segunda guerra de la mano del institucionismo en lo que los franceses denominaron las revolución Duverger, que es la captura teológico-metodológica por la sociología política. Durante toda la segunda mitad del siglo XX la influencia de este enfoque fue dominante en España, Portugal y los países de América Latina. La reacción se produce a partir de la década de 1980 tanto en Francia como en España. En Francia se produce desde distintas escuelas un retorno hacia el positivismo y un retorno hacia el diecisionismo. En España la crítica a este esquema dualista proviene desde el derecho administrativo de la escuela del jurista Jaime Eduardo García. En la última década el Estado es de pretensión absoluta del derecho político. En buenas cuentas esto significa que el derecho constitucional I contiene solo teoría del estado, del gobierno y de la constitución.

3. Los orígenes de la cátedra de derecho constitucional: En las universidades europeas la fundación de la cátedra de derecho constitucional es atribuida a Pellegrino Rossi, un jurista ilustrado que fundó esta cátedra en la Universidad de París en 1836. En Chile la fundación de la disciplina se produce en el Instituto Nacional, más tarde Universidad de Chile, pero su cultivo está ligada al raquítico constitucionalismo legal del siglo XIX. En este campo es donde hay una primera generación de abogados que cultivan el derecho constitucional (Manuel de Salas, Juan Egaña y más tarde José Joaquín de Mora). Hay una segunda generación de juristas compuesta por Lastarria, Ramón Briseño y Manuel Carrasco. La tercera generación en el siglo XIX esta constituida por Jorge Huneeus y en menor medida por un jurista puerto riqueño llamado Eugenio María de Hostos. El jurista de nuestro siglo es Valentín Letelier, de talla mundial. En el siglo XX tenemos tres generaciones y que ya exceden a la Universidad de Chile, básicamente liberales.

Fuentes del derecho constitucional: El sistema de fuentes formales del derecho constitucional es en rigor el sistema general de fuentes.

Tiene algunas categorías específicas: a) La constitución estatal (fuente primordial) b) Los tratados internacionales (relativos a derechos humanos): La reforma constitucional de 1989 generó un debate de época acerca de la posición jerárquica de los tratados internacionales en el sistema de fuentes. Profesores sostuvieron que los tratados eran una fuente de derecho interno supra-constitucional. En polémica con esta posición otros juristas defendieron la equivalencia de los tratados con la legislación. Este debate hoy día se a desplazado de eje, y el propio Nogueira Alcalá reconoce que los tratados no tienen jerarquía por tratarse de fuentes de derecho internacional y no de derecho público nacional. Los tratados se sostienen en un principio de aplicabilidad. Este principio conduce a la aplicación preferente, no jerárquica. La aplicación preferente se da sobre supuestos relativos a la estructura normativa, densidad normativa y auto-ejecutividad. Otra discusión se da en el campo de la legislación, en qué medida la legislación es una fuente de desarrollo de las . Hay otra discusión en torno a la categorización de leyes, que distingue cuatro tipos de ley: a) leyes interpretativas de la constitución, b) leyes orgánicas constitucionales, c) leyes de quórum calificado y d) ley ordinaria. Han habido tres debates sobre este tema: 1) Debate de los 90’s: se discutió si esta taxonomía del art. 66 respondía a un principio de jerarquía normativa o a un principio de competencia. La doctrina y más tarde la jurisprudencia se inclina por sostener que el art. 66 se funda en un principio de competencia, y, por tanto, estas cuatro categorías de ley, pertenecen a un mismo género (la ley). Y las diferencias de quórum previstas en el art. 66 sólo están orientadas a poner de relieve una suerte de rigidez normativa para revestir de mayor estabilidad normativa a aquellos segmentos de la competencia legislativa a que refiere cada categoría de ley. El primero en defender esta posición fue Zúñiga; 2) Debate candente respecto de la legitimidad democrática de las leyes de súper-mayoría. Un último tema que merece discusión es la que la doctrina y la jurisprudencia han debatido sobre la autonomía de las cámaras, y de la potestad, auto-normativa de las

cámaras y de los eventuales conflictos de competencia que se producen entre la competencia normativa reglamentaria de las cámaras y la competencia legislativa.

c) La legislación de desarrollo de la constitución d) Los reglamentos parlamentarios e) Los autos acordados de los tribunales superiores de justicia: Tanto los que integral el poder judicial como la justicia electoral son una fuente formal constitucional en la medida en que sean equivalente a argumentos jurídicos. El problema se presenta con aquellos autos acordados dictados por tribunales que sustituyen en materia de procedimientos judiciales la voluntad del legislador, esto ocurre notoriamente con el auto acordado sobre el recurso de protección. La doctrina tanto en el campo del derecho procesal como constitucional han sostenido unánimemente la inconstitucionalidad de esos autos acordados que invaden la competencia legislativa. Sin embargo la jurisprudencia reciente del tribunal constitucional a desestimado requerimientos de inconstitucionalidad planteados por justiciables por al vía procesal del art. 93 número 2.

20/01/2012

Historia Constitucional de Chile

En la revolución por la independencia está el origen del estado nacional, es una revolución política no burguesa (signo de toda America Latina). Segundo, el constitucionalismo clásico liberal tiene en Chile una recepción amortiguada por la mentalidad tradicional escolástica y por la subsistencia de ciertas estructuras y concepciones coloniales. En Chile el constitucionalismo liberal es raquítico y se impone o consolida en 1830 un liberalismo conservador (liberalismo doctrinario). La tercera idea es la mitificación de la republica como forma política, o sea, la pervivencia de modos de dominación social colonial hacen de la republica en nuestro país una forma política oligárquica y marcadamente autocrática, perseguida por la idea de orden. (…) están en esta línea. La historia esta hecha sobre mitos, todo estado tiene que estar sostenido sobre ciertos mitos históricos que entrelazan la identidad de la nación.

Los Antecedentes de la constitución de 1980

Primero observar que el debate acerca de la legitimidad del régimen de

facto que surge como motivo de la revolución del 11 de septiembre de 1973, es un debate que carece de sentido (es claramente un acto inconstitucional). Por tanto la lectura correcta de los antecedentes de 1980 deben darse en la coordenadas de caracterizar a este régimen como un régimen fundado en una revolución y por ende en términos de Schmidt, una dictadura soberana. Por ende, este nuevo régimen político autocrático, se da su propia legalidad a través de un conjunto de decretos-leyes. Estos son el decreto ley N. 1, el 128, el 527, el 573, el 575, el 788, el 806 y 991. En esta nueva legalidad la junta de gobierno es depositaria de las potestades constituyentes y legislativas. El presidente de la junta mas tarde se va a llamar eufemísticamente Presidente de la Republica y los tribunales de justicia conservaran prerrogativas (sus poderes). Un botón de

muestra acerca de esta nueva legalidad y los debates que implican es la doctrina del blanqueo institucional se sostenía de un predicamento que establecía que se modificarían ciertos decretos de la carta del 25 (absurdo, ya que simplemente no existía a esas alturas). El decreto de ley número 788 indica que la junta establecerá cuándo aplicar facultades legislativas y administrativas, estando todos los decretos anteriores derogados en la medida en que se estime necesario.

Con posterioridad la junta de gobierno dicta cuatro actas constitucionales

en 1976. La junta de gobierno declara su voluntad fundacional del orden político en la declaración de principios de Marzo de 1974, abonando así la voluntad refundacional del bando número 5. A partir de esta declaración de principios el régimen impulsa un proceso constituyente fijando en Plan de Chacarillas un itinerario. La junta de gobierno recurre a tres órganos para la elaboración de lo que sería más tarde la constitución de 1980. Estos son la comisión de estudios de la nueva constitución, presidida por Enrique Ortúzar, el consejo de estado, presidido por el ex-presiente Jorge Alessandri, y un grupo de trabajo de la misma junta formado por los ministros de interior y de justicia y los auditores de las Fuerzas Armadas. No tiene historia fidedigna, por lo tanto las citas son fragmentarias y descontextualizadas. Consecuencia de lo anterior, si no tiene historia fidedigna, la matriz es ideológica. Entonces, la constitución de 1980, es en rigor el decreto de ley 3464 del 11 de agosto de 1980 y el decreto ley 3465 que somete el texto a una rectificación pebliscitaria dispuesta para el día 11 de septiembre del año 1980.

Reformas a la constitución de 1980 La constitución de 1980 es reformada a partir de 1989, la única aprobada

pebliscitariamente, y a la fecha suman 30 cambios. La más significativas son 4: la de 1989, conocida como las 57 reformas (fruto de un pacto político de partidos y la junta); la segunda es la de 1991 sobre gobierno y administración interior del Estado; la tercera es la de 2005; la cuarta y última es la reforma sobre calidad de la política de 2010. La de 2005 cierra la transición política y es la más importante, pero a pesar de ello es una constitución vieja/nueva en cuanto a componentes.

Prospectiva

No es fácil hacer una prospectiva ya que se ha ido abriendo camino la

necesidad de hacer una nueva constitución y se han identificado algunas áreas que imparten la necesidad de hacer cambios al régimen político. El problema reside en el como hacer el cambio. Hay planteamientos que proponen hacer una asamblea constituyente y otros reformas.

Capitulo IV del Derecho Constitucional Positivo

El término “parte dogmática de la constitución” es acuñado por un jurista clásico español, Alfonso Posada. La parte dogmática es aquella concerniente a normas iusfundamentales cuya contenido son valores superiores del

ordenamiento, principios constitucionales, derechos y deberes constitucionales y garantías. Valores superiores del ordenamiento: Desde una perspectiva de constitucionalismo mínimo, los valores superiores son ideas fuerza que cristalizan las normas constitucionales relativas al techo ideológico de una constitución. La superioridad de estos valores no es trascendente, es decir, no dicen relación con un derecho natural a una ley eterna suprapositivas, si no inmanente y positivo. La superioridad de estos valores arranca de su concentración en el texto de la constitución. En una constitución democrática el pluralismo ideológico es también pluralismo constitucional y pluralismo valórico, y por tanto, techo ideológico abierto. En una constitución otorgada (1980) no hay pluralismo constitucional ni ideológico, por tanto el techo ideológico cerrado. Una dimensión distinta es la matriz hermenéutica de la misa constitución y la interpretación evolutiva de esta. Principios: Son la comprensión normativa de valores superiores en la constitución a través de lo que la doctrina italiana o europea denomina normas de principio. La plurisificación lingüística-normativa, la incompletad normativo positiva, la textura abierta de estas normas de principio, las condena al desarrollo normativo infraconstitucional (desarrollo = obra del legislador). Derecho fundamental constitucional: Desea defender los derechos constitucionales como derechos humanos reconocidos en la constitución estatal. Deberes constitucionales: Las mínimas son obligación que la constitución estatal identifica en relación al estado y las personas. En ultimo caso pueden ser reflejo de deberes o derechos. Garantías: Son todos aquellos dispositivos de protección extraordinaria del derecho de la constitución. Estas garantías constitucionales pueden ser materiales o bien procesales. Estas últimas dan origen a una nueva disciplina como lo es el derecho procesal-penal.

Bases de la Institución