16

BAB II

TINJAUAN TERORITIS PIDANA DAN QISASH

A. Pengertian Hukum Pidana

1. Pegertian hukum pidana

Hukum adalah peraturan atau adat yang secara resmi dianggap

mengikat, yang dikukuhkan oleh penguasa atau pemerintah, atau patokan

(kaidah, ketentuan) mengenai ketentuan tertentu.1Pidana adalah hak kejahatan

(tentang pembunuhan, perampokan, korupsi dan sebagainya) kriminal, atau

perkara-perkara yang berkaitan kejahatan.2

Pidana adalah hak kejahatan (tentang pembunuhan, perampokan,

korupsi dan sebagainya) kriminal, atau perkara-perkara yang berkaitan

kejahatan.3 Menurut Soedarto pidana adalah penderitaan yang sengaja

dibebankan kepada orang yang melakukan perbuatan yang memenuhi syarat

tertentu. Sedangkan Roeslan Saleh menyatakan bahwa pidana adalah reaksi atas

delik dan ini berwujud suatu nestapa yang sengaja ditimpakan negara pada

pembuat delik itu.4

1Departemen Pendidikan Nasional, Kamus Besar Bahasa Indonesia KBBI, 2007, (Jakarta:

Balai Pustaka), hal.410 2Ibid., hal.871

3Priyatno, Dwidja, Sistem Pelaksanaan Pidana Penjara di Indinesia, 2006 (Bandung:

Refika Aditama), hal.44 4Dwidja Priyatno, Sistem Pelaksanaan Pidana Penjara di Indinesia, 2006, (Bandung: Refika

Aditama), hal. 6

17

Hukum Pidana adalah peraturan yang memikat, mengatur masalah

tentang kejahatan atau kriminlitas. Sedangkan hukum pidana Islam merupakan

terjemahan dari kata fiqih jinayyah. Fiqih jinayyah adalah segala ketentuan

hukum mengenai tindak pidana atau perbuatan kriminal yang dilakukan oleh

orang mukallaf (orang-orang yang dapat dibebani kewajiban), sebagai hasil dari

pemahaman atas dalil-dalil hukum yang terperinci dari Al-Qur‟an dan Hadist.

Tindakan kriminal yang dimaksud adalah tindakan-tindakan kejahatan yang

mengganggu ketentraman umum serta tindakan melawan peraturan perundang-

undangan yang bersumber dari Al-Qur‟an dan Hadist.5

Hukum acara pidana disebut juga hukum pidana formal untuk

membedakannya dengan hukum pidana material. Hukum pidana material atau

hukum pidana itu berisi petunjuk dan uraian tentang delik peraturan tentang

syarat-syarat dapatnya dipidana sesuatu perbuatan, petunjuk tentang orang yang

dapat dipidana atau aturan tentang pemidanaan: mengatur kepada siapa dan

pidana itu dapat dijatuhkan.6

Hukum pidana Islam merupakan syariat Allah yang mengandung

kemaslahatan bagi kehidupan manusia baik di dunia maupun akhirat. Syariat

Islam dimaksud, secara materiil mengandung kewajiban asasi bagi kehidupan

manusia untuk melaksanakannya. Konsep kewajiban asasi syariat, yaitu

menempatkan Allah sebagai pemegang segala hak, baik yang ada pada diri

5 Zainuri Ali, Hukum Pidana Islam, 2012, ( Jakrta: Sinar Grafika), hal. 1

6Andi Hamzah, Pengantar Acara Hukum Pidana, 1985 (Jakarta: Grafika Indonesia), hal. 15

18

sendiri maupun yang ada pada orang lain. Setiap orang yang hanya pelaksana

yang berkewajiban memenuhui perintah Allah. Perintah Allah dengan maksud,

terus ditunaikan untuk kemaslahatan dirinya dan orang lain.7

Arti kata hukum pidana adalah peraturan hukum mengenai pidana.

Kata pidana berarti hal yang dipidanakan, yaitu oleh instansi yang berkuasa

dilimpahkan kepada seorang oknum sebagai hal yang tidak enak dirasakannya

dan juga hal yang sehari-hari dilimpahkan.

Tentunya ada alasan untuk melimpahkan pidana ini, dan alasan ini

selayaknya ada hubungan dengan suatu keadaan, yang didalamnya seorang

oknum yang bersangkutan bertindak kurang baik. Maka, unsur hukuman

sebagai suatu pembalasan tersirat dalam kata „pidana‟.

Kata hukuman sebagai istilah tidak dapat menggantikan kata pidana,

sebab ada istilah hukum pidana disamping hukum perdata seperti misalnya

ganti rugi berupa pembayaran sejumlah uang atau penyitaan barang disusul

dengan pelelangan.8

2. Tujuan Hukum Acara Pidana

Pedoman pelaksanaan KUHAP memberi penjelasan tentang tujuan

hukum acara pidanasebagai berikut: “ Tujuan dari hukum acara pidana adalah

untuk mencari dan mendapatkan atau setidak-tidaknya mendekati kebenaran

material, ialah kebenaran yang selengkap-lengkapnya dari suatu perkara pidana

7 Ibid, hal.1

8Zainuri Ali, op.cit., hal. 1

19

dengan menerapkan ketentuan hukum acara pidana secara jujur dan tetap,

dengan tujuan untuk mencari siapakah pelaku yang dapat di dakwakan

melakukan suatu pelanggaran hukum, dan selanjutnya meminta pemeriksaan

dan putusan dari pengadilan guna menemukan apakah terbukti bahwa suatu

tindak pidana telah dilakukan dan apakah orang yang didakwa itu dapat

dipersalahkan”.9

Pada umumnya pengarang hukum acara pidana menunjuk “

menemukan kebenaran” sebagai tujuan hukum acara pidana. Dalam usaha

hakim menemukan kebenaran material sebenarnya ia terikat pada batas-batas

dakwaan yang diajukan oleh jaksa. Hakim seharusnya tidak puas dengan

kebenaran formal yang telah ditemukannya”.10

Van Bemmelen mengemukakan tiga fungsi hukum acara pidana, yaitu

:

a. Mencari dan menemukan kebenaran

b. Pemberian keputusan oleh hakim

c. Pelaksanaan keputusan. 11

Menurut pendapat Andi Hamzah, tujuan hukum acara pidana mencari

dan menemukan kebenaran material itu hamya merupakan tujuan antara, artinya

ada tujuan akhir yaitu yang menjadi tujuan seluruh tertib hukum Indonesia.

9Andi Hamzah, op.cit., hal. 18

10Ibid., hal. 18

11Ibid., hal. 19

20

Dalam hal ini, mencapai suatu masyarakat yang tertib, tentram, damai, adil dan

sejahtera (tata tentram kerta raharja).12

Sejak dahulu kala atau lebih pasti lagi sejak jaman Protagoras, orang

yang selalu mencari dan memperdalam tujuan pemidanaan. Di dalam

protagoras sudah berbicara tentang pidana sebagai sarana pencegahan khusus

maupun pencegahan umum. Demikian pula Seneca, seorang filosuf romawi

yang terkenal, beliau sudah membuat formulasi yang terkenal yakni nemo

prudens punit quia peccatum est, sed ne peccetur yang artinya adalah tidak

layak orang yang memidana karena telah terjadi perbuatan salah, tetapi dengan

maksud agartidak terjadi lagi perbuatan salah.13

Secara tradisional teori-teori pemidanaan (dasar-dasar pembenaran dan

tujuan pemidanaan) pada umumnya dapat dibagi dalam dua kelompok teori,

yaitu:

a. Teori Absolut atau teori pembalasan (retributive/ vergelding theorieen).

b. Teori relatif atau teori tujuan (utilitarian/ doeltheorieen).14

Teori absolut, menurut teori ini pidana dijatuhkan semata-mata karena

orang telah melakukan suatu kejahatan atau tindak pidana (quia peccatum est).

Menurut teori absolut ini setiap kejahatan harus diikuti dengan pidana, tidak

boleh tidak, tanpa tawar menawar.15

12

Ibid., hal. 22 13

Dwidja Priyatno, op.cit.,hal. 22-23 14

Ibid., hal. 22 15

Ibid., hal. 24

21

Sedangkan teori relatif, menurut teori ini memidana bukanlah untuk

memutuskan tuntunana absolut dari keadilan. Pembalasan itu sendiri tidak

mempunyai nilai, tetapi hanya sebagai sarana untuk melindungi kepentingan

masyarakat.16

Karl O. Cristiansen memberi ciri pokok atau karakteristik antara teori

Retributif dan teoti Utilitarian.17

a. Pada teori Retributif

1) Tujuan pidana adalah semata-mata untuk pembalasan

2) Pembalasan adalah tujuan utama dan di dalamnya tidak mengandung

sarana-sarana untuk tujuan lain misalnya untuk kesejahteraan masyarakat.

3) Kesalahan merupakan satu-satunya syarat untuk adanya pidana.

4) Pidana harus disesuaikan dengan kesalahan si pelanggar.

5) Pidana melihat kebelakang, ia merupakan pencelaan yang murni dan

tujuannya tidak untuk memperbaiki, mendidik atau memasyarakatkan

kembali si pelanggar.18

b. Pada teori Utilitarian.

1) Tujuan pidana adalah pencegahan (prevention).

2) Pencegahan bukan tujuan akhir tetapi hanya sebagai sarana untuk

mencapai tujuan yang lebih tinggi yaitu kesejahteraan masyarakat.

16

Ibid., hal. 25 17

Ibid., hal. 26 18

Dwidja Priyatno, op.cit.,hal. 22-23

22

3) Hanya pelanggaran-pelanggaran hukum yang dapat dipersalahkan kepada

si pelaku saja (misal karena sengaja) yang memenuhi syarat adanya

pidana.

4) Pidana harus ditetapkan berdasar tujuannya sebagai alat pencegahan

kejahatan.

5) Pidana melihat ke muka (bersifat prospektif), pidana dapat mengandung

unsur pencelaan, tetapi baik unsur maupun unsur pembalasan tidak dapat

diterima apabila tidak membantu pencegahan kejahatan untuk

kepentingan kesejahteraan masyarakat.19

3. Asas-asas hukum pidana

Asas hukum pidana ini didasari oleh pelaksanaan hukum pidana Islam,

diantaranya adalah sebagai berikut:

a. Asas Legalitas

Asas legalitas menyatakan bahwa tidak ada pidana tanpa undang-

undang, tiada tidak pidana tanpa undang-undang dan tiada penuntunan tanpa

undang-undang.20

Asas legalitas diterapkan oleh Syara‟ pada semua jarimah (tindak

pidana) dengan cara yang berbeda, baik jarimah hudud, qishash, maupun

ta‟zir.21

19

Ibid., hal. 26 20

Dwidja Priyatno, op.cit.,hal.33 21

Jarimah hudud dan Qishash adalah hukuman yang sudah ditentukan oleh syara‟. Sedangkan

jarimah ta‟zir adalah setiap hukuman yang bersifat pendidikan atas setiap perbuatan maksiat yang

23

b. Asas kesalahan, yang berisi bahwa orang hanya dapat dipidana untuk tindak

pidana yang dilakukannya dengan sengaja atau dengan kealpaan.22

c. Asas larangan memindahkan kesalahan kepada orang lain.

d. Asas praduga tidak bersalah.

Asas ini disebutkan dalam undang-undang Nomor 14 Tahun 1970 tentang

ketentuan-ketentuan pokok kekuasaan kehakiman dan juga dalam penjelasan

umum butir 3 KUHAP yang berbunyi: “ Setiap orang yang disangka, ditangkap,

ditahan, dituntut dan atau dihadapkan di muka sidang pengadilan, wajib

dianggap tidak bersalah sampai adanya putusan pengadilan yang menyatakan

kesalahannya dan memperoleh kekuatan hukum tetap”.23

4. Unsur pertanggungjawaban pidana

Pengertian pertanggungjawaban pidana dalam syariat Islam adalah

pembebanan seseorang dengan akibat perbuatan atau tidak adanya perbuatan

yang dikerjakan dengan kemauan sendiri, dimana orang tersebut mengetahui

maksud dan akibat perbuatannya itu.24

Dalam syariat Islam pertanggungjawaban itu didasarkan kepada tiga hal:

a. Adanya perbuatan yang dilarang

b. Perbuatan itu dikerjakan dengan kemauan sendiri, dan

hukumannya belum ditentukan oleh syara‟ dan dapat ditentukan oleh amri (pemimpin). Ahmad Wardi

Muslich, Pengantar dan Azaz Hukum Pidana Islam Fikih Jinayah, 2006, (Serang: Sinar Grafika), hal.

32-34 22

Loc.cit., 23

Andi Hamzah, Ibid., hal. 22 24

Ahmad wardi muslich, op.cit., hal. 74

24

c. Pelaku mengetahui akibat perbuatannya itu.25

B. Qishash

1. Pengertian qishash

Kata qishash kadang dalam hadist disebut dengan qawad. Maksudnya

adalah semisal ( almuamastilah). Adapun maksud yang dikehendaki Syara‟ adalah

kesamaan akibat yang ditimpakan kepada pelaku tindak pidana yang melakukan

pembunuhan atau penganiayaan terhadap korban. Dalam ungkapan lain adalah

pelaku akan menerima balasan sesuai dengan perbuatan yang dia lakukan. Dia

dibunuh kalau dia membunuh dan dilukai jika dia melukai atau menhilangkan

anggota badan orang lain.

Abdul Qadir Audah mendefinisikan qishash sebagai keseimbanagan atau

pembalasan terhadap si pelaku tindak pidana dengan sesuatu yang seimbang dari

apa yang telah diperbutanya.

Hukuman ini dianggap sebagai hukuman yang terbaik sebab mencerminkan

keadilan. Si pelaku mendapat imbalan yang sama ( setimpal ) dengan perbuatan

yang dia lakukan terhadap orang lain. Hukuman ini kana menjadikan pelaku

berfikir dua kali untuk melakukan hal yang serupa manakala dia mengingat akibat

yang sama yang akan ditimpakan kepadanya.

Qishash adalah hukuman pokok bagi perbuatan pidana dengan obyek

(sasaran) jiwa atau anggota badan yang dilakukan dengan sengaja, seperti

25

Ibid.,

25

membunuh, melukai, menghilangkan anggota badan dengan sengaja.26

Oleh

karena itu, bentuk jarimah27

ini ada dua, yaitu pembunuhan sengaja dan

penganiayaan sengaja.

Pengertian jarimah menurut istilah hukum pidana Islam hampir bersesuaian

dengan pengertian menurut hukum positif (hukum pidana Indonesia). Jarimah

dalam istilah hukum pidana Indonesia diartikan dengan peristiwa pidana. Menurut

Mr. Tresna “ Peristiwa pidana itu adalah rangkaian perbuatan manusia yang

bertentangan dengan undang-undang atau peraturan perundang-undangan lainnya,

terhadap perbuatan mana diadakan tindakan penghukuman”.28

Pembunuhan sengaja adalah pembunuhan yang dilakukan secara

kesengajaan dengan sasaran jiwa korban dan mengakibatkan kematian. Dalam hal

ini ada dua unsur pokok, yaitu kesengajaan berbuat atua memang perbuatan itu

diniati, bahkan merupakan bagian dari skenario pekalu. Untuk membedakan dari

pembunuhan semi sengaja, maka pelaku harus memakai alat yang menurut

kelaziman dipakai untuk membunuh, seperti benda – benda tajam, senjata api,

racum. Dalam hal ini, dapat juga dikategorikan membunuh dengan sengaja,

semisal dengan membakar, menenggelamkan korban ke dalam air, mendorong

korban dari ketinggian, dan sebagainya.

26

Ahmad wardi muslich, op.cit., hal. 74 27

Jarimah adalah perbuatan-perbuatan yang dilarang oleh syara‟, yang diancam dengan

hukuman had atau ta‟zir, Ahmad Wardi Muslich, Pengantar dan Asas Hukum Pidana Islam Fikih

Jinayah, 2006, (Serang: Sinar Grafika), hal. 9 28

Ibid., hal. 10

26

Adapun penganiayaan sengaja adalah suatu bentukperbuatan yang

dilakukan secara sengaja dengan sasaran anggota badan yang mengakibatkan

luka, hilangnya anggota badan atau hilangnya fungsi anggota badan. Disini juga

ada dua unsur pokok, yaitu kengajaan berbuat dan hasil yang diakibatkan memeng

dikehendaki. Perbedaannya dengan pembunuhan sengaja terletak pada hasilnya.

Pada pembunuhan sengaja, hasil yang dikehendaki adalah kematian, sedangkan

pada penganiayaan sengaja, hasilnya adalah lukanya, cacatnya si korban, atau

hilangnya fungsi anggota badan korban.

Hukuman pokok pada jarimah pembunuhan adalah qishash, yaitu dibunuh

kembali. Sebagai hukuman pokok, qishash mempunyai hukuman pengganti, yaitu

apabila keluraga korban menghapuskan hukuman pokok ini, qishash pun tidak

dapat dijatuhkan dan digantikan dengan hukuman diyat. Diyat pun kalau

seandainya dimaafkan dapat dihapuskan dan sebagai penggantinya, hakim

menjatuhkan hukuman ta‟zir. Jadi qishash sebagai hukuman pokok mempunyai

hukuman pengganti, yaitu diyat dan ta‟zir.29

Adanya hukum pengganti pada jarimah qishash ini disebabkan adanya

pemaafan dari si korban atau wali atau ahli warisnya. Hal itu dimungkinkan, sebab

jarimah qishash merupakan hak adami, hak perorangan. Oleh karena itu, kalau si

29

. H.A Djazuli, Hukum Pidana Islam, 2010, (Bandung: Pustaka Setia ), hal. 125

27

korban (masih hidup) atau wali atau ahli warisnya (jika korban mati ) memaafkan

jarimah, hukuman qishash pun menjadi gugur digantikan dengan hukuman diyat.30

Apabila korban atau keluraga korban memaafkan diyat ini, dapat dihapus

dan sebagai penggantinya hakim akan menjatuhkan ta‟zir. Di samping itu,

hukuman pokok tersebut juga tidak boleh dijatuhkan manakal perbuatan tersebut

tidak memenuhi kriteria sebagai jarimah qishash akibat adanya kesamaran atau

syubhat dalam segala aspek, baik pelaku, korban, atau tempat. Dalam hal ini

hukuman pokok digantikan dengan hukuman ta‟zir. Penggantinya bukan diyat,

sebab dalam kasus ini terdapat syubhat atau kesamaran dan bukan pemaafan dan

dalam kasus syubhat, jarimah tidak dianggap sebagai jarimah qishash lagi.31

Oleh karena itu, hukuman qishash tidak dikenakan kepada pelaku

pembunuhan, kecuali terpenuhinya persyaratan di bawah ini :

a. Korban adalah orang yang haram dibunuh, artinya ia terlindungi darahnya.

Orang-orang yang tidak terlindungi darahnya menurut Islam adalah penzinah,

muhshon, orang murtadz, kafir harbi, dll. Walaupun sebagai tindakan preventif,

hakim dapat menjatuhkan hukuman lain pada pelaku, berupa ta‟zir. Hal ini

karena membiarkan pembunuhan melakukan aksinya- walaupun korbannya

bukan dilindungi darahnya- akan menciptakan suasana main hakim sendiri

(tahakumiyyah ) yang menjurus pada saling bunuh secara berantai dan tentu

menjadi anarkis.

30

Diat adalah harta benda yang wajib ditunaikan oleh sebab tindakan kejahatan, kemudian

diberikan kepada si korban kejahatan atau kepada walinya. 31

H.A Djazuli, op.cit., hal. 125

28

b. Pelaku pembunuhan adalah orang mukallaf, akil baligh, tidak hilang ingatan

(gila) sebab meraka dikenai pembebanan.

c. Pelaku pembunuhan mempunyai hak pilih untuk melakukan atau

meninggalkan. Artinya dia melakukan perbuatan tersebut tanpa tekanan, tanpa

paksaan yang berat menyebabkan hilangnya hak pilih tadi.

d. Pelaku pembunuhan bukan orang tua korban, ayah, atau datuknya

Adapun penganiayaan sengaja juga dijatuhi hukuman qishash.

Penganiayaan sengaja dapat berbentuk, pelukaan terhadap anggota badan,

penghilangan fungsi anggota badan tersebut atau penghilangan pemisahan dari

tempat asalnya.

Adapun sumber hukum ke dua macam jarimah qishash, baik untuk

pembunuhan sengaja maupun untuk penganiayaan sengaja adalah sebagai berikut:

Mengenai pembunuhan sengaja, terdapat dalam surat Al-Baqoroh ayat 178,

“Hai orang-orang yang beriman, diwajibkan atas kamu qishaash

berkenaan dengan orang-orang yang dibunuh; orang merdeka dengan

orang merdeka, hamba dengan hamba, dan wanita dengan wanita. Maka

barangsiapa yang mendapat suatu pema'afan dari saudaranya, hendaklah

(yang mema'afkan) mengikuti dengan cara yang baik, dan hendaklah (yang

diberi ma'af) membayar (diat) kepada yang memberi ma'af dengan cara

yang baik (pula). yang demikian itu adalah suatu keringanan dari Tuhan

29

kamu dan suatu rahmat. barangsiapa yang melampaui batas sesudah itu,

Maka baginya siksa yang sangat pedih.” (Qs. Al-Baqarah: 178).32

Qishash ialah mengambil pembalasan yang sama. qishaash itu tidak

dilakukan, bila yang membunuh mendapat kema'afan dari ahli waris yang

terbunuh yaitu dengan membayar diat (ganti rugi) yang wajar. pembayaran diat

diminta dengan baik, umpamanya dengan tidak mendesak yang membunuh, dan

yang membunuh hendaklah membayarnya dengan baik, umpamanya tidak

menangguh-nangguhkannya. bila ahli waris si korban sesudah Tuhan menjelaskan

hukum-hukum ini, membunuh yang bukan si pembunuh, atau membunuh si

pembunuh setelah menerima diat, Maka terhadapnya di dunia diambil qishash dan

di akhirat dia mendapat siksa yang pedih.

“Dan janganlah kamu membunuh jiwa yang diharamkan Allah

(membunuhnya), melainkan dengan suatu (alasan) yang benar, dan barang

siapa dibunuh secara zalim, Maka Sesungguhnya kami Telah memberi

kekuasaan kepada ahli warisnya, tetapi janganlah ahli waris itu

melampaui batas dalam membunuh. Sesungguhnya ia adalah orang yang

mendapat pertolongan.”33

Alasan yang benar disini oleh Syara’ adalah seperti qishash membunuh

orang murtad, rajam dan sebagainya. Sedangkan arti kata kekuasaan di sini ialah

hal ahli waris yang terbunuh atau Penguasa untuk menuntut qishash atau

32

Departement Agama, Terjamahan Al-Quranul Karim,1990,(Kudus:Menara

Kudus), Hal.335 33

Ibid,. Hal 270

30

menerima diat. Qishsash ialah mengambil pembalasan yang sama. qishaash itu

tidak dilakukan, bila yang membunuh mendapat kema'afan dari ahli waris yang

terbunuh yaitu dengan membayar diat (ganti rugi) yang wajar. pembayaran diat

diminta dengan baik, umpamanya dengan tidak mendesak yang membunuh, dan

yang membunuh hendaklah membayarnya dengan baik, umpamanya tidak

menangguh-nangguhkannya. bila ahli waris si korban sesudah Tuhan menjelaskan

hukum-hukum ini, membunuh yang bukan si pembunuh, atau membunuh si

pembunuh setelah menerima diat, Maka terhadapnya di dunia diambil qishaash

dan di akhirat dia mendapat siksa yang pedih. Diat ialah pembayaran sejumlah

harta Karena sesuatu tindak pidana terhadap sesuatu jiwa atau anggota badan.

2. Persyaratan Qishash

Qishash selain untuk jiwa dapat dilaksanakan sesuai dengan syarat

sebagai berikut:

a. Pelaku berakal

b. Sudah mencapai umur baligh

c. Motivasi kejahatan disengaja.

d. Hendaknya darah orang yang dilukai sederajat dengan darah orang yang

melukainya.34

34

Sayyid Sabiq, Fikih Sunnah 10, 1987, (Bandung: PT Al-ma‟arif Bandung), hal.75