BAURECHT AKTUELLD A S M A G A Z I N D E S N E T Z W E R K S B A U A N WÄ LT E

AUSGABE1 | 2014

Schluss mit der Pascha­Stellungvon RA Karsten Meurer

IstdieGesamtschulddesArchitekten/

Ingenieurszeitgemäß?DieReferenten

desArbeitskreisesIVzeigenAuswege

ausdemhaftungsrechtlichenDilem-

madesArchitektenauf,dasletztlich

aufdemGesamtschuldverhältnis

zwischenPlanerundBauunterneh-

merberuht.Vgl.hierzudenBeitrag

aufSeite 12 /13

PlanungundRealitätbeiGroßbauvorhabenMissstände haben nun auch den Baugerichtstag erreicht

§ 6 Abs. 2 HOAI 2009 ist unwirksam!von RA Prof. Henning Irmler

§6Abs.2HOAI2009istunwirksam!

MitUrteilvom24.04.2014hatderBGH

klargestellt,dass§6Abs.2HOAI2009

unwirksamist.Demzufolgewäreauch

dasBaukostenvereinbarungsmodell,

wieesinderaktuellenFassungder

HOAI(2013)geregeltist,unwirksam.

ZumEndedesKostenvereinbarungs-

modellsvgl.denBeitragSeite 9

Auswirkungen des Vergabe­rechts bei Großbauvorhabenvon RA Dr. Andreas Koenen

InwieweitsinddieMissständebeiden

GroßbauvorhabeninBerlin(BER),

Hamburg(Elbphilharmonie)undStutt-

gart(Bahnhof)aufdasVergaberecht

zurückzuführenundwielassensich

derartigeStörungenimProjektverlauf

ausvergaberechtlicherPerspektivever-

meiden?Vgl.hierzudenBeitragauf

Seite 7/8

2 B A U R E C H T A K T U E L L 1 / 2 0 1 4

5Wettlauf gegen die Zeit AnforderungenaneineigenständigesBauvertragsrecht

RAAndreasSchmidt,LEINEN&DERICHSAnwaltssozietät,

Köln/Berlin/Brüssel

7 Wider die Fesseln

FüreinmarktgerechtesVergaberechtbeiGroßbauvorhaben

RADr.AndreasKoenen,KOENENRECHTSANWÄLTE,Essen/

Hannover/Münster/Bielefeld

9Das Ende der Kostenvereinbarung §6Abs.2HOAI2009/§6Abs.3HOAI2013istnichtig

RAProf.H.HenningIrmler,IRMLER&Collegen,Schwerin

10Eile mit Weile EmpfehlensichgesetzlicheRegelungenfürein„baubegleitendes

EilverfahreninVergütungs-undNachtragsstreitigkeiten“?

RAOlafJaeger,GESSNERRechtsanwälte,Saarbrücken

12Schluss mit der Pascha-Stellung IstdieGesamtschulddesArchitekten/Ingenieursnoch

zeitgemäß?

RAKarstenMeurer,MeurerRechtsanwälte,Stuttgart

14 Der Bauträgervertrag in der Praxis BauherrenmodellalsLösungaltbekannterProbleme?

RAProf.RudolfJochem,RJAnwälte,Wiesbaden

17 Die Kunst der Präzision MehrSicherheitbeimAbschlussundVollzugvon

Bauträgerverträgen

RADr.AndreasNeumann,KOENENRECHTSANWÄLTE,

Essen/Hannover/Münster/Bielefeld

21 Effektive Vergütungsanpassung durch transparente Kalkulation

RegelungsstandardsalsBeitragzurKonfliktvermeidung

inderProjektabwicklung?

RADr.MartinStoltefuß,KOENENRECHTSANWÄLTE,

Essen/Hannover/Münster/Bielefeld

23Schnittstelle Bau- und Immissionsschutzrecht ErfordertdiemoderneEuropäischeStadteineÄnderung

derbestehendenGesetzeslage?

RAinFeodoraRiesewick,KOENENRECHTSANWÄLTE,

Essen/Hannover/Münster/Bielefeld

25 Weiterentwicklung des Bauversicherungsschutzes WelcheAnforderungensindaneineganzheitliche

Versicherungzustellen?

RAMarcNusser,MeurerRechtsanwälte,Stuttgart

27Über das Netzwerk Bauanwälte

Arbeitskreis I (Bauvertragsrecht)ReformdesBauvertragsrechts–OffeneFragenundweitereEmpfehlungenandenGesetzgeber:neuzeitlicheAnordnungsrechtedesBestellersAusgestaltungvonMehrvergütungsansprüchenbeiun-verschuldetenVerzögerungendesBauablaufs.

Arbeitskreis II (Vergaberecht)ÖffentlicheAuftragsvergabebessermachen:BedarfundMöglichkeitenvorUmsetzungderneuenEU-Vergaberichtlinie.

Arbeitskreis III (Bauprozessrecht) / Arbeitskreis VII (Außergerichtliche Streitbeilegung)EmpfehlensichgesetzlicheRegelungenfürein„baubegleitendesEilverfahreninVergütungs-undNachtragsstreitigkeiten“?

Arbeitskreis IV (Architekten- und Ingenieurrecht)EmpfehlensichgesetzlicheRegelungenfürdasGe-samtschuldverhältniszwischenArchitektundBau-unternehmer?

Arbeitskreis V (Bauträgerrecht)EmpfiehltsicheinegesetzlicheRegelungdahinge-hend,dassdemErwerberbeimBauträgervertragmitbautenstandsabhängigerZahlungeine„Rückzah-lungsbürgschaft“überdengezahltenErwerbspreisvorliegenmuss?

EmpfiehltsicheinegesetzlicheRegelungzurBaube-schreibungspflicht?

EmpfiehltsicheinegesetzlicheRegelung,diedemVerbraucherbeiBauträgerverträgeneinenAnspruchaufDokumentationbestimmterBeschaffenheitenge-währt?

EmpfiehltsicheinegesetzlicheRegelungdahinge-hend,dassdieAbnahmedesBaukörpers,derGemein-schaftseigentumwird,durchdieWohnungseigentü-mergemeinschafterklärtwerdenkann?

Arbeitskreis VI (Sachverständigenrecht)Empfehlensich(Regelungs-)StandardshinsichtlichderKalkulationalsGrundlagefürdieVergütungsan-passungbeimBauvertrag?

Arbeitskreis VIII (Öffentliches Recht)StädtebaurechtundImmissionsschutzrecht:VerlangtdasLeitbildderkompaktenEuropäischenStadtmitNutzungsmischungvonWohnen,DienstleistungundGewerbeangesichtsderzunehmendenSchrumpfungs-undKonzentrationsprozesseeineÄnderungdesBau-rechtsimBauGBundderBauNVOoderdesImmissions-schutzrechts?

Arbeitskreis IX (Bauversicherungsrecht)VersicherungsschutzbeimBauen–WelcheAnforde-rungensindaneinzukünftigesModellderAbsiche-rungvonBaubeteiligtenzustellen?

Die Themen des 5. Deutschen Baugerichts-tages in Hamm/Westf. (23./24. Mai 2014):

Impressum

Herausgeber: Netzwerk Bauanwälte GbR Geschäftsführer: Dr. Andreas Koenen II. Hagen 7, 45127 Essen, info@nwba.de, www.nwba.de

Layout und Satz: Thomas Schauder, thomas@schauder.net

Fotonachweis: gmp Architekten, JSK International - Björn Rolle / Berliner Flughäfen (Titel), Shutterstock (S. 6, 8, 10, 13, 21, 23), Fotolia (S. 17, 25)

B A U R E C H T A K T U E L L 1 / 2 0 1 4 3

Liebe Leserinnen und Leser,

allezweiJahrewidmenwireineSonder-ausgabeder„BaurechtAktuell“demDeutschenBaugerichtstag.Auchindie-semJahr,am23./24.Mai2014,werdendieführendenBaujuristenwiederbau-rechtspolitischeEmpfehlungenerarbei-tenunddieseimAnschlussdaranandieverantwortlichenMinisterienwei-terleiten.DerzweitägigeKongresstagtnunschonzumfünftenMalinHamm,umüberaktuellebaurechtspolitischeThemenzudiskutieren,Resolutionenvor-zubereitenunddierechtlichenRahmen-bedingungenfüralleamBauBeteiligtenzuverbessern.DerMonatMaieignetsichdazubesonders,denndieregelmäßigrund600TeilnehmerwolleninneunArbeitskreisenfrischenWindindasBau-rechtbringen–unddiesimAnschlussandenBeginnderBausaison.

SeitseinerGründungimJahr2006hatsichderBaugerichtstagzwischenzeit-lichzummaßgeblichenSprachrohrallerBaujuristenausJustiz,Verwaltung,Wis-senschaftundAnwaltschaftentwickelt.BesondererDankgilthierfürnochim-merProf.Dr.RolfKniffka,demInitiatordesBaugerichtstagesundVorsitzendenRichteramVII.ZivilsenatdesBGH,derindenvergangenenJahrenrechtspolitischvielbewegthat.SeinNachfolger,derbeimletztenBaugerichtstagzumPräsidentengewählteProf.StefanLeupertz,hatinso-ferneinschweresErbeanzutreten.DieVorbereitungendeshiesigenBaugerichts-tageszeigenjedochbereitsjetzt,dassderneuePräsidentdesBaugerichtstages,derselbsteinigeJahreimVII.ZivilsenatdesBGHtätigwar,einwürdigerNach-folgerwerdenwird.

UnterstütztwirdderrechtspolitischeWilledesBaugerichtstages,praktischeundauchinteressengerechteLösungenimBaurechtzuschaffen,vondenmaß-geblichenBaurechtsvereinigungen.ZuihnengehörendieDeutscheGesellschaftfürBaurechte.V.,dieARGEBaurechtim

DeutschenAnwaltverein,dasInstitutfürBaurechtFreiburgi.Br.e.V.,dieArchitek-ten-undIngenieurkammern,Bauindus-trieverbändeundauchdasNetzwerkBauanwältealsbundesweiterVerbandaufBaurechtspezialisierterAnwalts-kanzleien,derdenBaugerichtstagvonBeginnanunterstützthat.

DieWahldesTagungsorteserfolgteseinerzeitnichtohneGrund.DenndieStadtHammistSitzdesmit33Zivilse-natenundmehrals200Richterngröß-tendeutschenOberlandesgerichts(imGerichtsbezirkmit21.600km2lebenmehralsneunMillionenMenschen)unddamitalsVeranstaltungsortfüreinen„Bau-Gerichtstag“bestensgeeignet.Hin-zukommt,dassdieimJahre1226ge-gründeteStadtamOstranddesRuhrge-bietsaufeinefast800-jährigeTraditionalsStadtbedeutenderGerichtsbarkeitverweisenkann.DennHammgehörtschonlange–nebenMünster,DortmundundSoest,inderenMittedieStadtliegt–zudenbedeutenderenStädtenWestfa-lens.

AlleneunArbeitskreisebietenwiederRaumfürkontroverseDiskussionenunddieMöglichkeit,ineinemunabhängigenForumrechtsdogmatischabgesicherteundpraxisgerechteLösungenzuerarbei-

ten.DerArbeitskreisII(Vergaberecht)stichtdabeiinbesondererWeiseheraus.DennniemandhättebeimletztenBauge-richtstagdamitgerechnet,dassausge-rechnetdasfürvieleJuristenals„tro-cken“geltendeVergaberechtmiteinemaktuellenThemamiterheblichergesell-schaftspolitischerSprengkraftaufwartenwürde–denvergaberechtlichenUrsa-chenundFolgenderMissständebeiGroß-bauvorhaben.DenndiesewerdendurchdiedemVergaberechtunterliegendenöf-fentlichenAuftraggebermaßgeblichgeprägt(vgl.hierzudenBerichtüberdenArbeitskreisII,S.7f.).

AberauchindenanderenArbeitskrei-sendürftendiehinlänglichbekanntenProblemebeiGroßprojektenimFokusderDiskussionenstehen.SokommtesinsbesonderebeiderartigenProjektenfastimmerzuNachträgen,dieteilweisenurmündlich,gleichsamaufZuruf,„be-auftragt“werden.UmsowichtigersinddanndiezugrundeliegendenKalkula-tionenundverwendetenFormblätter,dieimArbeitskreisVI(Sachverständigen-recht)diskutiertwerden(hierzuderBei-tragvonDr.Stoltefuß,S.21).DabeihängtdieTragfähigkeitvonVergütungsanpas-sungennichtzuletztvonBegrifflichkei-tenab,überdieersteinmalKlarheitherrschenmuss.DieEntwicklungein-heitlicherStandard-DefinitionensowiegehaltvollererFormblätterkönnteda-hererheblichzumreibungsloserenAb-laufbeitragen.Mehrvergütungsansprü-cheundPreisanpassungen,insbesonderemitBlickaufeineigenständigesBauver-tragsrecht,sindaucheinesderbeidenHauptthemenimArbeitskreisI(Bauver-tragsrecht,hierzuRASchmidt,S.5f.).InsoweitwirddieDiskussiondervergan-genenTagungenfortgesetztundintensi-viert.DanebenwirdauchdasgeradebeigrößerenBauvorhabenrelevanteAnord-nungsrechtdesBestellersimHinblickaufdieBauzeit–auchaußerhalbderVOB/B–

Dr. Andreas Koenen Geschäftsführer Netzwerk Bauanwälte

Editorial

4 B A U R E C H T A K T U E L L 1 / 2 0 1 4

thematisiert.DiedenBauablaufstörendenNachtragsstreitigkeitenunddieMöglich-keiteneinergerichtlichenundaußerge-richtlichenLösungwerden,diesesMalge-meinsam,indenArbeitskreisenIII(Bau-prozessrecht)undVII(AußergerichtlicheStreitbeilegung)behandelt(hierzuRAJaeger,S.10).KonkretgehteshierumdieEinführungeinesobligatorischenEilverfahrens.EsliegtaufderHand,dassaucheinsolchesEilverfahrendasRisikovonVerzögerungengeradebeiGroßbau-vorhabendeutlichverringernwürde.EinmöglicherBeitragderVersicherungenzurKonfliktvermeidungundBeschleunigungderSchadensabwicklungwirdimArbeits-kreisIX(Bauversicherungsrecht)disku-tiert(hierzuRANusser,S.25).Vorgeschla-genwerdenModelleeinerganzheitlichenVersicherung,derenkonkreteAnforde-rungenzuermittelnseinwerden.

DiePleitenundPannenaufdeutschenGroßbaustellen,dieschonvorlängererZeitzummedialenDauerthemagewor-densind,habennunalsoauchdenDeutschenBaugerichtstagerreichtundwerdenihn–ausganzunterschiedlichenBlickwinkeln–indiesemJahrprägen.DabeiistkeinGroßbauvorhabenindenletztenJahrensoindieSchlagzeilenge-ratenwiederFlughafenBerlin-Branden-burgBER(vgl.hierzu„BaurechtAktuell“1/2013,S.5ff.).DiesesProjekt,dasinbe-sondererWeisedentiefenGrabenzwi-schenPlanungundRealität,WunschundWirklichkeitaufzuzeigeninderLa-geist,istdamitzurKulissedesBauge-richtstagesgewordenundwirdinHammGegenstandintensiverErörterungsein.

EbenfallsnichtnurfürBaujuristen,sondernauchfüreinebreitereÖffent-lichkeitinteressantdürftendieGesprä-chedesneugebildetenArbeitskreisesV(Bauträgerrecht)werden,indemesu.a.

ummehrSicherheitfürdenErwerberbeiBauträgerverträgengehenwird.Disku-tiertwerdensollhiervornehmlichüberdieEinführungvongesetzlichenRege-lungenzumSchutzdesErwerbers/Ver-brauchersbeiBauträgerverträgen.Hierwirdu.a.dieEinführungeinergesetz-lichmanifestiertenBaubeschreibungs-undDokumentationspflichtdiskutiert.FürjedenBauherrenvonpraktischem–undoftmalsexistenziellem–InteressedürfteauchdieEinführungeiner„Rück-zahlungsbürgschaft“sein.Dassog.Vor-merkungsmodell,nachdemderErwer-berbeiBauträgerverträgenregelmäßigAbschlagszahlungenleistet,stehtschonseitLängereminderKritikundwurdeauchschonbeim3.Baugerichtstag2010diskutiert.DieEmpfehlungenstießendamalsimzuständigenMinisteriumje-dochnichtaufoffeneOhren.DieSchutz-lücken,diebeiInsolvenzenamBaudurchdassog.VormerkungsmodellentstehenunddenErwerberbzw.Verbraucherre-gelmäßigbelasten,sollennunbeim5.Baugerichtstagerneutdiskutiertwer-den,daaufgrundderMöglichkeitderbaldabflauendenBaukonjunkturver-mehrtmitInsolvenzenvonBauträgerge-sellschaftenzurechnenseindürfte(vgl.hierzudieBeiträgevonProf.JochemundDr.Neumann,S.14,17).

BesondersvielversprechendistauchdieDiskussionumdasLeitbildderkom-paktenEuropäischenStadt,dasdurcheineNutzungsmischunggeprägtistundeinNebeneinandervonWohnenundGe-werbebegünstigt.Inwiefernhierausge-setzlicherAnpassungsbedarfbesteht,wirdimArbeitskreisVIII(ÖffentlichesRecht)erörtertwerden(hierzuRAinRiesewick,S.23).LastbutnochleastwirddieGesamtschulddesArchitektendurchdenArbeitskreisIV(Architekten-und

Ingenieurrecht)hinterfragt(vgl.hierzuderBeitragvonRAMeurer,S.12f.).Dieseist–insbesondereauchaufgrunddesak-tuellenUrteilsdesBGHvom10.04.2014(VIIZR241/13),dassicherlichindieThe-sendiskussioneinfließenwird,einerkritischenPrüfungzuunterziehen.

DerBaugerichtstag2014hatsichalsowieimmervielvorgenommen–diesspie-geltsicheinmalmehrinderVielzahlderThemenwider.DieKunstderVeranstalterwirdesauchdiesesMalsein,aufeineergebnisorientierteDiskussionhinzuwir-ken,damitdieStimmedesBaugerichts-tagesnichtnurinBerlin,sondernbeiallenamBauBeteiligtenundauchbeimBürgerankommt,zumaldiemisslunge-nenGroßbauprojektederVergangenheitundGegenwart–wieauchdieUnsicher-heitenbeiBauträgerverträgen–inderBevölkerungzugroßerVerunsicherunggeführthaben.

WirsindgutenMutes,dassderge-sammeltebaujuristischeSachverstanddemGesetzgeberwiedertragfähigerechtspolitischeEmpfehlungenandieHandgebenkann.ÜberdieErgebnissedes5.Baugerichtstageswerdenwirselbst-verständlichberichten.EineNachleseundalleerarbeitetenThesenpapierederneunArbeitskreiseerhaltenSienachdemBaugerichtstagaktuellaufwww.nwba.de.

VielFreudebeiderLektürederBei-trägeunsererNetzwerkanwältezumbe-vorstehendenBaugerichtstagwünschtIhnenIhr

Dr.AndreasKoenenGeschäftsführer

B A U R E C H T A K T U E L L 1 / 2 0 1 4 5

Seit 4 Jahren findet ein reger Meinungsaustausch auf dem Bauge­richtstag in Hamm sowie in der Arbeitsgruppe Bauvertragsrecht beim BMJ (Bundesministerium für Justiz) statt. Im Fokus der Diskus­sionen steht die Schaffung eines eigenständigen Bauvertragsrechts.

Abschlussbericht der Arbeitsgruppe Bauvertragsrecht im BMJ

Am18.Juni2013hatdieArbeitsgruppeBauvertragsrechtimBMJihrenAbschluss-berichtvorgelegt.ErspiegeltdasErgebnislangjährigerGesprächewieder,andenenallewichtigenGruppen,diemitBauvor-gängenunddemBauvertragsrechtbe-fasstsind,teilnahmen.AlsAusgangs-punktderÜberlegungendientenu.a.dieEmpfehlungendes3.und4.Bauge-richtstages.LeiderhabenimJuni2013dieSpitzenverbändederBauindustrie,desBaugewerbesunddesHandwerksdieArbeitsgruppeverlassen,sodassdieAb-schlussdiskussionam17.06.und18.06.2013nurnochineinemkleinerenTeilnehmerkreisstattfindenkonnte.

DennochkanndemGesetzgebereinKataloganEmpfehlungenüberreichtwerden,soz.B.–zurDefinitionvonArtundUmfang

dergeschuldetenLeistungundzumMangelbegriff

–derBaubeschreibungspflicht,derFestle-gungderBauzeitsowiezumWiderrufs-rechtbeiVerträgenmitVerbrauchern

–zurPrüfungs-undHinweispflichtdesUnternehmerssowiezudenMitwirkungsobliegenheitendesBestel-lers

–zumeinseitigenAnordnungsrechtdesBestellers,PreisanpassungenbeiMehr-oderMinderleistungen,zudenStreit-beilegungsmechanismen(Bauverfü-gung)undderenUmsetzung

–zudenAbschlagzahlungen–zurAbsicherungdesBestellersund

desUnternehmers–zurAbnahmederWerkleistung;zu

denMängelrechtenimWerk-undBau-vertragsrecht

–zurSchlussrechnungundzurKündi-gungdesVertragesüberreichtwerden.

5. Baugerichtstag – Arbeitskreis Bauvertragsrechts

Der61-seitigeAbschlussberichtderAr-beitsgruppeunddiebisherigenEmpfeh-lungendesBaugerichtstageslassenaberFragenoffen,welcheder5.Baugerichts-tagaufgreifenundam23./24.Mai2014inHammmitdenTeilnehmerndisku-tierenwird:•BauzeitlicheAnordnungsrechtedes

Bestellers•MehrvergütungsansprücheundPreis-

anpassungen

Bauzeitliche Anordnungsrechte des Bestellers

BeinahezujedemBauvorhabenstellensichFragenzurBauzeit.KanneinGewerkindervorgesehenenBauzeitnichtfertig-gestelltwerden,wirdzumeistdergesamteBauzeitenplanaußerKraftgesetzt,weildieUnternehmerweitererGewerkeanihrerLeistungserbringungebenfallsge-hindertsind.FürdenBestelleristeinAn-ordnungsrechtzurBauzeit(z.B.auchBau-unterbrechungenundBaubeschleunigun-gen)deshalbvonenormerBedeutung.

DasWerkvertragsrechtdesBGBinden§§631ff.BGBkenntwedereinzeitlichesAnordnungsrechtnocheinBeschleuni-gungsrechtdesBestellerszurBauzeit.WillderBestellereineBauunterbrechungoderBeschleunigungerzielen,mussersichmitdembetroffenenUnternehmereinigen.IsthingegendieVOB/B(Vertrags-

ordnungfürBauleistungen)Vertragsbe-standteilgeworden,eröffnetdieh.M.demBestellerdieMöglichkeit,AnordnungenzurBauzeitaus§1Abs.3VOB/BinVer-bindungmitdemMehrvergütungsan-spruchgemäߧ2Abs.5VOB/Bzutreffen.

DieFrage,obdemBestellereineinsei-tigesAnordnungsrechtineinemBauver-tragsrechtermöglichtwerdensoll,wirdkontroversdiskutiert.Nachdemder4.BaugerichtstagkeineEmpfehlungaus-sprach,regtdieArbeitsgruppeBauver-tragsrechtbeimBMJeineinseitigesAn-ordnungsrechtzurBauzeitan.DerBe-stellersolldiesesRechtjedochnurausübendürfen,wennschwerwiegendeGründedieAnordnungrechtfertigenundimRahmeneinesAbwägungsprozesseszwi-schendenInteressenderVertragspartei-endasInteressedesBestellersanderAn-ordnungüberwiegt.DieseEmpfehlunghatder5.Baugerichtstaginseiner1.Theseaufgenommen.DieGegenansichtlehnteineinseitigesAnordnungsrechtzurBauzeitab.

Mehrvergütungsansprüche und Preisanpassungen

HeutigeBauvorhabenwerdenhäufigdurchNachtragsstreitigkeitenüberge-änderteoderzusätzlicheLeistungenge-prägt.EinBauvertragsrechtmussdeshalbRegelungenzuMehrvergütungsansprü-chenundPreisanpassungenenthalten.

Der4.BaugerichtstaghatdieEmpfeh-lungausgesprochen,dassderUnterneh-merseineNachtragsvergütungfürzu-sätzlicheodergeänderteLeistungenaufGrundlagedertatsächlicherforderli-chenKostenermittelnsoll.EsgiltaberdiewiderlegbareVermutung,dassdieWerteinderUrkalkulationdietatsäch-licherforderlichenKostenwiederspie-geln.DieserEmpfehlunghatsichauchdieArbeitsgruppeBauvertragsrecht

Wettlauf gegen die ZeitAnforderungenaneineigenständigesBauvertragsrecht

vonRAAndreasSchmidt,LEINEN&DERICHSAnwaltssozietät,Köln/Berlin/Brüssel

ARBEITSKREIS

B A U V E R T R A G S R ECH

TI

6 B A U R E C H T A K T U E L L 1 / 2 0 1 4

beimBMJinihremAbschlussberichtan-geschlossen.MitderUmsetzungderAn-regungenergebensichneueFragestel-lungen,dieaufdem5.Baugerichtstagdiskutiertwerden.

Wahlrecht – Preisfortschreibung, Urkalkulation oder tatsächlich erforderliche Kosten

WirddemUnternehmereinWahlrechteingeräumt,obereinemeinzelnenNachtragdiePreisfortschreibungderUrkalkulationoderdietatsächlichenKostenzuGrundelegt,könntediesdazuführen,dassderUnternehmerbeiein-zelnenLeistungspositionenmiteinemniedrigenAngebotspreisaufeineNach-tragsbeauftragungaufBasisdertatsäch-licherforderlichenKostenspekuliert.Die1.Thesezum5.Baugerichtstagregtdeshalban,dassderUnternehmerseinWahlrecht(NachtragsberechnungnachUrkalkulationodertatsächlichenKos-ten)nureinheitlichfürdengesamtenVertragausübenkönnensoll.

Unterlassene Mitwirkungshandlung des Bestellers

UnterlässtderBestellereinegeboteneMitwirkungshandlung,kannderUnter-nehmerbishereineangemesseneEnt-schädigunggemäߧ642BGBverlangen.ImAnwendungsbereichdes§642BGB,insbesonderezurBemessungderEnt-schädigung,werdendieunterschied-lichstenStandpunktevertreten.Die3.Thesezum5.Baugerichtstagregtan,dassstatteinerangemessenenEntschä-digungdieunterlasseneHandlungdesBestellerseinenVergütungsanspruchdesUnternehmersauslösensoll,dersichausdentatsächlicherforderlichenKos-tenermittelt,wobeiauchhierdiewider-legbareVermutunggeltensoll,dassdieUrkalkulationdieseKostenwiederspie-gelt.VoraussetzungdiesesneuenVergü-tungsanspruchswäre,dassderUnter-nehmerdieBehinderungseinerLeistungdemBestellerfrühzeitigan-meldet,esseidennsieistoffenkundig.DieVorschlägeorientierensichan§6Abs.6Satz2VOB/B.

Unternehmensbezogene kalkulierte Zuschläge

Die4.Thesezum5.Baugerichtstagsiehtvor,dassdiewiderleglicheVermutung

Andreas Schmidt ist Fachanwalt für Bau- und

Architektenrecht und Fachanwalt für Miet- und

Wohnungseigentumsrecht.

Wie könnte eine zeitabhängige, bauablaufstörungsbedingte Anpassung der Vertragspreise aussehen?

derUrkalkulationauchfürdieunter-nehmensbezogenkalkuliertenZuschlä-gebeiderBerechnungeinerNachtrags-vergütunggilt.

Kalkulationsmethode zur Schließung von Unterdeckungen bei den Allgemeinen Geschäftskosten

Nachtragsleistungen(geänderte/zusätz-licheLeistungen,unterlasseneMitwir-kungshandlungen)könnendazufüh-ren,dassderUnternehmerdurchdiemitdieseneinhergehendeBauzeitver-längerungdieVergütungnichtzumver-traglichvereinbartenZeitpunkterhält.DemUnternehmerfehlensomitDe-ckungsbeiträgezurErwirtschaftungderallgemeinenGeschäftskosten.KannerdieLückenichtdurcheinenander-weitigenErwerbschließen,sollerhier-füreinenfinanziellenAusgleicherhal-ten.Mitder5.ThesezumBaugerichtstagwirddenTeilnehmerneineneueKalku-lationsmethodefürdenFallvorgestellt,dassderUnternehmerseinerNachtrags-berechnungdietatsächlicherforderli-chenKostenzuGrundelegt.ObsichderUnternehmerauchDeckungsbeiträgeanrechnenlassenmuss,dieergegebe-nenfallszueinemspäterenZeitpunkterwirtschaftet,wirdmitder6.und7.Thesekontroversdiskutiert.

FAZIT:DerBaugerichtstagunddieAr-beitsgruppeBauvertragsrechtbeimBMJhabenkonkreteEmpfehlungenzurSchaffungeineseigenständigenBauver-tragsrechtserarbeitet.LetztejuristischeDetailfragensollenaufdem5.Bauge-richtstagdiskutiertwerden.Obesdies-malgelingtmiteinerbreitenMehrheitweitereEmpfehlungenauszusprechen,bleibtabzuwarten.DennochistderGe-setzgebergefordert,zeitnaheinenGe-setzesentwurffüreineigenständigesBauvertragsrechtallenamBauBeteilig-tenvorzustellen.

B A U R E C H T A K T U E L L 1 / 2 0 1 4 7

Wider die FesselnFüreinmarktgerechtesVergaberechtbeiGroßbauvorhaben

vonRADr.AndreasKoenen,KOENENRECHTSANWÄLTE,Essen/Hannover/Münster/Bielefeld

ARBEITSKREIS

V E R G A B E R E C HTII

Eigentlich gäbe es in vergaberecht­ licher Hinsicht auf diesem Bauge­richtstag wenig zu diskutieren. Denn, wie der Arbeitskreisleiter Prof. Dr. Ralf Leinemann in seiner Einfüh­rung im Thesenpapier zutreffend er­wähnt, das Jahr 2013 war, gemessen an den Vorjahren, ein Jahr mit eher geringer gesetzgeberischer Aktivität.

FürdieJahre2014und2015könntediesjedochandersaussehen,dennderzeitstehtdienationaleUmsetzungderdreiAnfang2014inKraftgetretenenEU-Richtlinien(Basisvergaberichtlinie,Sek-torenrichtlinieundKonzessionsrichtli-nie)undderensinnvolleAusgestaltungaufdemProgramm.InsofernwirddieDiskussionüberdiesichhierausfürdiePraxisergebendenSpielräumemitSpan-nungerwartet.

Dieinsgesamt10ThesendesArbeits-kreisesIIorientierensichjedochweni-gerandendreiEU-Richtlinienundde-renUmsetzung–hierzuhattederDeut-scheAnwaltvereinbereitsStellunggenommen(VergabeR2014,384ff.)undeineschlankeundgeradlinigeUmset-zungeinszueinsempfohlen–alsviel-mehrangrundsätzlichenFragendesVergaberechtsunterBerücksichtigungderpraktischenErfahrungenbeiGroß-bauvorhabenindenletztenJahren,wo-beikeinGroßbauvorhabenseitdemletz-tenBaugerichtstaghäufigerindieSchlagzeilengeratenistalsderFlugha-fenBerlin-BrandenburgBER.

VordemHintergrunddervergabe-rechtlichenErfahrungenderöffentlichenAuftraggebereinerseits(LotharFehnKrestas,BBR)undderBietermitderenVergabepraxisandererseits(RAMatthiasGoede)werfendieReferentendesArbeits-kreisesnundieFrageauf,wasdasnatio-naleVergaberechtfürBauprojekteleis-tenmuss.SobeklagenbeideReferenten

einerseitsdievergaberechtlichenFes-seln,andieAuftraggeberwieBieterglei-chermaßengebundensind.Andererseitswissensiegenau,dassderartigeProjek-teohnedenordnungspolitischenRah-mendesVergaberechtsvertraglichkaumumsetzbarseinwürden.NichtzuUnrechtlegtderArbeitskreisdeshalbdenFokusaufdie„Brücke“vonderVer-gabebzw.demVergabeverfahrenhinzumVertragunddenvertraglichenKon-sequenzen,diewiralsBürgerallenthal-benzuspürenbekommenundletztlichauchauszubadenhaben.

ObundinwieweitdieFesselndesVer-gaberechtstatsächlichMitursachefürdieFehlentwicklungenundMissständebeiGroßbauvorhabensind,wirdinHammheftigdiskutiertwerden.DenndieseFehlentwicklungenundMissstän-dewerdeneinenichtunerheblicheRollebeiderFragespielen,wiedieEU-Verga-berichtlinieinnationalesRechtumge-setztwerdensoll.

EinederUrsachenderMissständebeiGroßbauvorhaben,sodieAnalysedesAbteilungsleitersimBundesamtfürBau-wesenundRaumordnung(BBR)seidieTatsache,dassnurwenigeBaufirmenaufdieKoordinationvonsehrgroßenundkomplexenAufträgeneingerichtetseien.DeshalbmüsstenbeiderartgroßenProjekten,soderVorschlag,angemesseneTeil-undFachlosegebildetwerdenkön-nen,umeinenirgendwiegeartetenWett-bewerbaufrechterhaltenzukönnen.Ver-gabeverfahrenmitLeistungsvolumenimdeutlichdreistelligenMillionenbereichtreffenheutzutagenichtmehraufeinenausreichendbesetztenMarkt,vorallemdeshalb,weilesnachvergaberechtli-chenVorschriftenkaummöglichist,Teilleistungenbzw.FachloseamMarktanzufragen.

DerAbteilungsleiterimBBRplädiertdarüberhinausfüreinestärkereBe-

rücksichtigungderReferenzenderBie-ter.Esdürfenichtdabeibleiben,dassderPreisalsinderPraxissichersterWegletztlichdaseinzigeAuswahlkriteriumdarstelleundesimÜbrigenfürdieAus-wahlunterdenBieternnurdieKategori-en„geeignet“und„ungeeignet“gebe.VielmehrmüsstenobjektivierbareZwi-schenstufeneingeführtwerden,umins-besonderebewährteBieterbevorzugenzukönnen.HierkönntedasInstrumentderPräqualifikationwiedermehrge-nutztundanstellederobligatorischenAufgliederungdesEinheitspreisesdieVorlagederUrkalkulationzumindestderindieengereWahlkommendenBie-terverlangtwerden.Dadurchseisicher-gestellt,dasseseineverlässlicheUrkal-kulationgebeundetwaigeerforderlichwerdendeNachtragsvereinbarungentat-sächlichauch„tragen“.

DiedritteThesevonLotharFehnKre-stasbetrifftdieMöglichkeitendesVer-gaberechts,StörungenimBauablaufzubegegnenodergarzuvermeiden.GleichsamimWegeeinesvergaberecht-lichenBefreiungsschlagessollebeimAusfalldesErstbietendenaufdenZweit-undDrittbietendenzurückgegriffenwerdenkönnen,ohneeinenerneutenTeilnahmewettbewerbausschreibenzumüssen.AlsweiteresAuswahlkriteriumbötesichineinemsolchenZweitverga-beverfahrendieBerücksichtigungvonangebotenenBeschleunigungsmöglich-keitenan,umeingetreteneVerzögerun-genwiederauszugleichen.

DemgegenüberschlägtRechtsanwaltMatthiasGoedealsleidgeplagterVertre-tervonBieterndetailliertereGesetzes-änderungenvorundorientiertsichinseineninsgesamtsiebenTheseninsbe-sondereanderRechtsprechung,dieesinbestimmtenBereichenzukorrigierengelte.SoseidievonderRechtsprechungregelmäßigangenommeneGleichran-

8 B A U R E C H T A K T U E L L 1 / 2 0 1 4

gigkeitderkalkulationserheblichenAn-gabeninLeistungsbeschreibung,Leis-tungsverzeichnis,Plänen,GutachtenundübrigeneingereichtenUnterlagenverfehlt.EineHierarchisierungseiin§7VOB/AbereitsangelegtundmüssenurdeutlicherauchfürdieZeitnachdemVertragsschlussklargestelltwerden.Da-beimüsstendieLeistungsbeschreibungunddasLeistungsverzeichniseindeutigVorranggegenüberdensonstigenUnter-lagenhaben.

InmehrerenEntscheidungenhatderBGHbekanntlichdieNichtigkeitder–nachdurchlaufenenVergabeverfahrengeschlossenen–Verträgenach§138BGBwegenSittenwidrigkeitangenommen,wenndernach§2VOB/BaufVerlangenbzw.obligatorischneuzuvereinbarendeEinheitspreisfürMehrmengenimMiss-verhältniszurBauleistungsteht.DiesesMissverhältniswirdinständigerRecht-sprechungdurchErmittlungeinesver-meintlichangemessenenEinheitsprei-sesbegründet.DamitsetzesichdieRechtsprechungjedochüberdievorge-schriebeneunderfolgtePrüfungderPreisbildungdurchdenAuftraggeberhinweg,welcherhierdurchauchnicht(mehr)schutzwürdigsei.

EineweitereKorrekturderRechtspre-chungwirdinderfünftenTheseange-mahnt:DiehäufigpraktizierteRückver-setzungeinesVergabeverfahrensindenStandvorAngebotsabgabe–anstellederangezeigtenAufhebung–führeregel-mäßigzueinem„Scheinwettbewerb“,danachEröffnungstermindieBieterrei-henfolgebekanntsei.ObdieseKritikanderRechtsprechungzueinerEmpfeh-lungandenGesetzgeberführenkannundwennjawiedieseauszusehenhät-te,istinHammzudiskutieren.

ImGegensatzzumvorgenanntenVor-schlagausderPraxis,dieVergabekrite-rienumAspektewieReferenzenderBie-terzuerweitern,plädiertGoedefüreineEntschlackungdesVergabeverfahrens,nämlichfürdieBegrenzungderAus-wahlkriterienbeiregelmäßigwiederkeh-rendenBauleistungenbzw.einfachenVorhaben.EinesolcheDifferenzierungundBegrenzungaufkostenrelevanteFaktoren(z.B.Betriebs-undWartungs-kosten)seinachderneuenEU-Basisver-gaberichtliniemöglichundwürdedieWertungerleichtern.

DieinderVOB/A-EGvorgesehenenAngebotsfristensindMindestfristen.InderPraxishabensiesichjedochzuRe-gelfristenverkehrt,diezudemvonder

Vergabestelleverkürztwerdenkönnen.DieswirdderKomplexitätunddemer-forderlichenAufwandderErstellungei-nesAngebotsjedochregelmäßignichtgerechtundführtzueinereigentlichnichtgewolltenBeschränkungderBie-terapriorisowiezustreitanfälligen–weilimHinblickaufdieKürzederZeit-vorgabemöglicherweisenichthinrei-chendgeprüftenoderinfolgevonFlüchtigkeitengarfehlerhaften–Ange-boten.VorgeschlagenwirddahereineKlarstellung,dassdieMindestfristennurimbegründetenAusnahmefallan-gewandtwerdensollen.BauzeitundAuftragsvolumenseienbeiderimZwei-felgroßzügigerzubemessendenFristre-gelmäßigzuberücksichtigen.

SchließlichgehtderReferentnochaufzweiFolgeneinerAufhebungdesVergabeverfahrensein.EinVerhand-lungsverfahrenmitidentischemBieter-kreissollenurdannmöglichsein,wenndieKostenschätzungvonallenAngebo-tenüberschrittenwordenseiundvondaher„keinewirtschaftlichenAngeboteabgegebenworden“seien.DerAuftrag-gebermüsseimHinblickaufdiemitderErstellungderAngeboteverbundenenKostenzudemverpflichtetwerden,imFallederAufhebungdesVergabeverfah-renswegennachträglichfehlenderFi-nanzmittelderenursprünglichesVor-handenseinzubeweisen.ImFalledesNichtgelingensdiesesBeweisessolledieRechtswidrigkeitderAufhebungvermu-tetwerdenundderAuftraggeberdem-entsprechendverpflichtetsein,diedenBieternentstandenenKostenzuerset-zen.BeideVorschlägezielenaufeinMehranRechtssicherheitfürdieBieter.

FAZIT:EineergiebigeDiskussiondieserdurchauserwägenswertenThesendürf-tezuentsprechendpointiertenEmpfeh-lungenandenGesetzgeberführen.EinBefreiungsschlagvondenFesselndesVergaberechtsistzwarnichtzuerwar-ten.JedochkönnteeswichtigeImpulseinRichtungeinerEntschlackungdesVergabeverfahrensundderFörderungeinesbesserfunktionierendenMarktesgeben.DiesistinsbesonderebeiGroß-bauvorhabenessentiell.MögederLeis-tungsfähigstedenZuschlagerhalten.

Dr. Andreas Koenen ist Fachanwalt für Bau- und

Architektenrecht und Baurechtsspezialist (im Sinne

des Netzwerks Bauanwälte).

Die Suche des öffentlichen Auftraggebers nach geeigneten Bietern - bei Großbauvorhaben bleibt sie bisweilen vergeblich.

+++ AKTUELLES URTEIL +++ AKTUELLES URTEIL ++ +

B A U R E C H T A K T U E L L 1 / 2 0 1 4 9

Die Möglichkeit, die Ermittlung des verbindlichen Architektenhonorars auf Basis einer sog. „Baukostenver­einbarung“ zu treffen, ist unwirk­sam. § 6 Abs. 2 HOAI 2009 ist nichtig, da er von der gesetzlichen Ermäch­tigungsgrundlage nicht gedeckt ist. Da § 6 Abs. 3 HOAI 2013 wortgleich ist, ist auch diese Norm nichtig. Die­ses hat der Bundesgerichtshof (BGH) mit Urteil vom 24.04.2014 – VII ZR 64/13 – entschieden.

AlleinmaßgeblichfürdieBerechnungdesArchitektenhonorarsbzgl.derzu-grundezulegendenKostenbleibensomitdieanrechenbarenKosten,dieaufGrund-lagederKostenberechnung–oderinAus-nahmefällenderKostenschätzung–er-mitteltwerden(§6Abs.1HOAI2009/2013).

MitdieserEntscheidunghatderBGHeinermehralsumstrittenenRegelungmiteindrucksvollerBegründungdasEndebereitet.§6Abs.2HOAI2009/§6Abs.3HOAI2013lautet:„WennzumZeitpunktderBeauftragungnochkeinePlanungenalsVoraussetzungfüreineKostenschätzungoderKostenberechnungvorliegen,könnendieVertragsparteienabweichendvonAbsatz1schriftlichver-einbaren,dassdasHonoraraufderGrund-lagederanrechenbarenKosteneinerBaukostenvereinbarungnachdenVor-schriftendieserVerordnungberechnetwird.“

DiemitderHOAI2009eingeführteundinderHOAI2013beibehaltenesog.„Baukostenvereinbarung“ist–soderBGH–nichtvondergesetzlichenEr-mächtigungsgrundlagederHOAIge-deckt.

DiegesetzlicheErmächtigungzwingedenVerordnungsgebernämlich,einaus-kömmlichesMindesthonorarfestzusetzen,dasdurchVereinbarungnurinAusnah-mefällenunterschrittenwerdenkann,

wobeidenberechtigtenInteressenderArchitektenundIngenieureundderAuftraggeberRechnungzutragensei.HingegenlassesiekeineRegelunginderHonorarordnungzu,nachderdasHono-rarfreiunterhalbdesauskömmlichenHonorarsvereinbartwerdenkönne,ob-wohlkeinAusnahmefallvorliegt.DenndamitwürdederZweckdesGesetzesverfehlt,ArchitektenundIngenieurevoreinemruinösenWettbewerbzuschützen,dersichaufdieQualitätderLeistungauswirkenkann.

DerBGHstelltklar,dasseinederartigeRegelungnichtnurdannvorliege,wenndasHonorarfreiunterhalbdesMindest-honorarsverhandeltwerdenkönne,son-dernschonimmerdann,wenndiejenigenFaktorenausgehandeltwerdenkönnen,diedieBerechnungdesMindesthonorarsbestimmen.AusSichtdesBGHmachtesnämlich„inderSachekeinenUnter-schied,obdasHonorarohneRücksichtaufdieseFaktoren,wiez.B.beiderVer-einbarungeinesPauschalhonorars,un-terhalbdesMindesthonorarsvereinbartwird,oderobdieMindesthonorarunter-schreitungdadurchbewirktwird,dassinnerhalbdesinderVerordnungvorzu-sehendenBerechnungssystemsfürdieErmittlungdesMindesthonorarsVerein-barungengetroffenwerden,diezueinerMindestsatzunterschreitungführen“.

VordiesemHintergrundist§6Abs.2HOAI2009sowiederwortgleiche§6Abs.3HOAI2013nichtvondergesetzli-chenErmächtigungsgrundlageinArt.10§§1und2MRVGgedeckt.DenndieseRegelungkannnachdenWortendesBGH„dazuführen,dassAuftraggeberaufArchitektenundIngenieureeinenunangemessenenWettbewerbsdruckausüben,indemsieihreVorstellungenvondenBaukostenvorgebenundgleich-zeitigerkennenlassen,dasssie,wenndieseKostennichtakzeptiertwerden,

miteinemanderenArchitektverhan-delnwerden.AufdieseWeisekönnenArchitektenundIngenieureindieLagegebrachtwerden,zurVermeidungderAuftragserteilunganeinenKonkurren-tendieseVorstellungenzuakzeptieren.“

FAZIT:DerBGHmachtdeutlich,dassimentgegengesetztenFallgegendasge-setzgeberischeZiel,ArchitektenundIn-genieureneinMindesthonorarzugaran-tieren,solangeeinAusnahmefallnichtvorliege,verstoßenwürde.UnabhängigdavonsindHonorarvereinbarungenje-derzeitmöglichundzulässig,soweitsiesichimRahmenderMindest-undHöchs-tsätzederHOAIbewegen.

Prof. H. Henning Irmler ist Fachanwalt für Bau-

und Architektenrecht und Baurechtsspezialist (im

Sinne des Netzwerks Bauanwälte).

Das Ende der Kostenvereinbarung§6Abs.2HOAI2009/§6Abs.3HOAI2013istnichtig

vonRAProf.H.HenningIrmler,IRMLER&Collegen,Schwerin

1 0 B A U R E C H T A K T U E L L 1 / 2 0 1 4

Eile mit WeileEmpfehlensichgesetzlicheRegelungenfürein„baubegleitendes

EilverfahreninVergütungs-undNachtragsstreitigkeiten“?

vonRAOlafJaeger,GESSNERRechtsanwälte,Saarbrücken

Allerorten wird diskutiert über die Schließung von Gerichten und Ein­sparungen in der Justiz. Da ist es nur konsequent, wenn zum diesjährigen Baugerichtstag die Arbeitskreise Prozessrecht und außergerichtliche Streitbeilegung zusammen tagen.

DenninderTatistzuüberlegen,obfürdiezudiskutierendeFragederAdjudika-tion/Bauverfügung(einadhoceingelei-tetessummarischesVerfahrenzurvor-läufigenLösungeinerBaustreitigkeitinkurzerZeit)eingerichtlichesodereinaußergerichtlichesVerfahrenzuinstal-lierenseinwird.

DieThematikknüpftandiebereitsin2012vom4.DeutschenBaugerichtstagverabschiedeteEmpfehlungdesdortigenArbeitskreisesIan,zurSicherungeinesungestörtenBauablaufsunddesLiquidi-tätsflusseseingesetzlichvorgeschriebenesEilverfahrenmitbeschränktemRege-lungsbereicheinzuführen(nachdembe-reits2008und2010BeschlüsseindieseRichtunggefasstwordenwaren).Jetztsollenalso2JahrespäterdiekonkretenParameterfüreinsolchesVerfahrener-örtertwerden.ZudemwirddiezentraleFragezubeantwortensein,obeinsolchesEilverfahrendenstaatlichenGerichtenoderaberaußerstaatlichenGremienübertragenwerdensoll.

Esgehtgrobgefasstumdiebaubeglei-tendeLösungvonVergütungs-undNach-tragsstreitigkeiten.Der4.DeutscheBauge-richtstaghattesichmitüberwältigenderMehrheitdafürausgesprochen,dasseshierfürgesetzlicheRegelungengebensolleund–fürdenFall,dassderGesetz-geberdemnichtnachkommt,alsoinweiserVorausschau–warbereitsvorsorg-lichebenfallsmitüberwältigenderMehr-heitbeschlossenworden,dassdannaußergerichtlicheGremienetwaimRahmeneines(beschränkten)Adjudika-

tionsverfahrensdieseAufgabeüberneh-mensollten.

InderZwischenzeithatdanndieAr-beitsgruppeBauvertragsrechtimBMJ(BundesministeriumderJustiz)denGe-dankenweiterverfolgtundineinemAb-schlussberichtimJuni2013erklärt,dasszwareinaußergerichtliches(ver-traglichvondenParteienvereinbartes)Adjudikationsverfahreneine„denkbareMöglichkeit“sei,eswurdenjedochver-fassungsrechtlicheGrenzengesehen,diesgesetzlichalsverpflichtendanzu-ordnen.DeshalbwurdeeinegesetzlicheEinführungeinesschnellenVerfahrensvorgeschlagen,indieZivilprozessord-nungeinzubauenals„Bauverfügung“.Gemeintwardamiteinebesondere

FormeinesbeschleunigtenErkenntnis-verfahrens,welcheszuschnellen(zu-mindestvorläufigvollstreckbaren)Ent-scheidungenkommensollte.

Parallelhierzuwar–dadieBedenkengegeneine„verpflichtendeAdjudikation“schonseiteinigerZeitkursierten–imAuftrageeiner„FördergemeinschaftAd-judikationsgutachten“einRechtsgut-achtendurchdenfrüherenPräsidentendesBundesverfassungsgerichts,HerrnProf.Dr.Dr.Papier,imMai2013erstelltworden.EswurdeimRahmeneinerSonderveranstaltungdesDGBTam23.10.2013unterLeitungdesDGBT-Prä-sidentenProf.LeupertzundmitBeiträ-genu.a.desGründersundehem.Präsi-dentenProf.Dr.Kniffkadiskutiert.

ARBEITSKREIS

B A U P R O Z E S S R E CH

TIII

ARBEITSKREIS

AU

SS

ERGE R IC H T L I C H E S T R EIT

BE

ILE

GU

NG

VII

Sind obligatorische Eilverfahren eine Alternative für das stumpf gewordene Richtschwert Justitias?

B A U R E C H T A K T U E L L 1 / 2 0 1 4 1 1

Olaf Jaeger ist Fachanwalt für Bau- und Architek-

tenrecht und Spezialist für Vergaberecht.

DennPapiergelangtezudererfreulichenAussage,dassdiegesetzlicheEinführungeinerverpflichtendenAdjudikationmitdemgrundgesetzlichenJustizgewähran-spruchgrundsätzlichvereinbarseiunddenZugangzudenstaatlichenGerich-tennichtinverfassungswidrigerWeiseerschwerenwürde.

Damitsindalsodie(verfassungs)recht-lichenVoraussetzungengeklärt,beideWegesindmöglich,verpflichtendeEin-führungdurchdenGesetzgeberoderabergerichtlichesEilverfahren,evtl.aberauchbeideWegeparallelalsOption.DieswirddiespannendeFragesein,obsichalsodiebeidenzusammentagen-denArbeitskreisehieraufeineeinheit-licheEmpfehlungverständigenkönnen.

Diedazubislangvorliegendeneinfüh-rendenStatements–ThesensindleiderimVorfeldnichtveröffentlichtworden,abervielleichtinAnbetrachtderjetztschonjahrelangenBefassungdesDBGTmitdiesemThemaauchentbehrlich–lassendiesoffen.

BeidenVerfahrenistgemein,dassineinemengenZeitgerüstbeinursumma-rischerSachverhalts-undRechtsprüfungeinevorläufigverbindlicheEntscheidungmitderMöglichkeiteinerspäterenge-richtlichendetailliertenÜberprüfbarkeitgetroffenwird.Zielistesinsbesondere,dassderzwischendenParteienschwe-lendeStreitdemFortgangderArbeitenamBaunichtweiterentgegensteht.Sokannz.B.eineAbschlagszahlungfürfälligerklärtundderHöhenachfestge-legtwerden(unterBerücksichtigungderregelmäßigenEinwendungenvonPrüfbarkeitderRechnung,Leistungs-stand,Mängeln,Gegenforderungen),sodassderAuftragnehmernichtmitEin-stellungderArbeitenzurDurchsetzungderselbendrohenmuss.

WiesohäufigwirdinderPraxisderErfolgvondeneingesetztenPersonen,

derenQualifikationundEngagement,abhängen.BeiGerichtsollenfürdenFallderVarianteBauverfügungspezielleSpruchkörpermitbesondererbaurecht-licherKompetenzeingerichtetwerden,sowohlimHinblickaufdiezeitlichenVorgaben,wieauchumeinehoheAk-zeptanzderEntscheidungherbeizufüh-ren–nichtzuletztauchmitdemZiel,einspäteresHauptsacheverfahrenzuvermeiden.WerinseinerpraktischenTätigkeit–sowiederAutordiesesBei-trages–dasGlückhat,anseinemLand-gerichtschonjetztüberspezielleBau-kammernzuverfügen,derweißumdengroßenVorteil.DieEinführungeinerBauverfügungkönntealsoals„positiveNebenwirkung“dazuführen,dassesendlichflächendeckendinganzDeutsch-landauchfürdiebaurechtlichenHaupt-sacheverfahrenüberallBaukammerngibt.

AbgesehenvonderbereitsvonSeitenderBauwirtschaftgeäußertenSkepsis,obdieJustizdieseAufgabewirdstem-menkönnen(wobeimeinesErachtensgesetzgeberischeVorgabensichbislanghäufigpositivaufdieGeschäftsvertei-lungderGerichteausgewirkthaben,wiez.B.dieVergabesenateandenOber-landesgerichtenbeweisen),gibteseinenNachteil,dergerichtlichenVerfahrenimmanentist:Dortentscheiden„nur“Richter.DieaußergerichtlicheAdjudika-tioneröffnetnämlichdieMöglichkeit,dassdiePersondesAdjudikators–jenachAufgabenstellung–voneinemJuristen,einemBaubetriebswirtschaftleroderei-nemBausachverständigenbesetztwird,nachmeinerAuffassungundErfahrungsolltenesregelmäßigeinJuristundeinTechnikergemeinsam,ggf.alsDreier-Gremmiumsein.AndersalsinEngland–diedortigenRegelungenderConstruc-tionAdjudicationhabendieDiskussioninDeutschlanderstangestoßen–sind

deutscheBauverträgenichtderartigde-tailliert,sodasssiestetsauchjuristischauszulegensindbeiFragenderVergü-tung,Nachträge,Bauzeitverlängerungetc.DaherwirdmaninDeutschlanddieAdjudikationnicht(alleine)denTechni-kernüberlassenkönnen(dieinEnglanddietypischenAdjudikatorensind).

GeradedieMöglichkeit,technischenSachverstanddirektindasEntscheidungs-gremiumzuimplementieren,sprichtausmeinerSichtfürdieaußergericht-licheAdjudikation,wobeiesbeieinerParallelitätderMöglichkeitenletztlichnurvomjeweiligenFallundderEinsichtderParteienabhängt,welcheOptiondennnunaktiviertwird.

FAZIT:AuchimrichterlichenEilverfah-renderBauverfügungwirdestheore-tischmöglichsein,externeSachverstän-digehinzuzuziehen.InjedemFallemüssteesabermeinesErachtensRege-lungendazugeben,dassnichtbeidemöglichenVerfahrendannauchparal-lelbetriebenwerdenkönnen.DieseundandereKollisionsfragenzuklärenwirdAufgabederbeidenArbeitskreisesein,aufdieErgebnissedürfenwirgespanntsein.

1 2 B A U R E C H T A K T U E L L 1 / 2 0 1 4

erfüllt.DiemangelndeFunktionstaug-lichkeitdesArchitektenwerkesist–wennderWerkerfolgvomBauwerkabgekoppeltist–keineprimärtechnischeFrage,son-derneineFragederVertragspflichten.NatürlichwäredamiteineweitgehendeHaftungsbegrenzungerreicht.PlanerwürdendannimErgebnisnurfürdieRichtigkeitdervorgenommenenTätig-keitenhaften.

InseinerdrittenTheseziehtDammertdanneigentlichdenkonsequentenSchluss,dasseskeinebesondersintensi-venÜberwachungspflichtenbeibeson-dersgefahrenträchtigenArbeiten,typi-schenGefahrenquellenundkritischenBauabschnittengebenkann,daja–aus-gehendvondererstenThese–dieMan-gelfreiheitderBaumaßnahmenichtmehrmitderMangelfreiheitderArchitekten-leistungverknüpftist.AndersformuliertkönntemanauchzudemSchlusskom-men,dasswenndiebesondersintensivenÜberwachungspflichtenbegrenztwer-den,derUmfangderHaftungähnlichdereinesDienstvertragesreduziertwerdenwürde.

Begrenzung (nur) der gesamtschuld­nerischen Haftung des Planers

RechtsanwaltProf.Dr.PreussnerverfolgteinenetwasanderenAnsatz.ErmöchtedenPlanervertragunverändertlassen,aberdiegesamtschuldnerischeHaftungdesPlanersmitUnternehmernundFach-planerneingrenzen.

InseinererstenThesehinterfragterdaher,obesrichtigist,dassPlanerundBauunternehmertatsächlichgesamt-schuldnerischhaftenmüssen.AlsGründegegendieGesamtschuldverweisterdar-auf,dassdieHaftungdesArchitektenbeiSchädenimBauwerkaufSchadener-satz,diedesUnternehmersprimäraufNacherfüllunggerichtetist.DieRegelun-

Schluss mit der Pascha-StellungIstdieGesamtschulddesArchitekten/Ingenieursnochzeitgemäß?

vonRAKarstenMeurer,MeurerRechtsanwälte,Stuttgart

ARBEITSKREIS

IVA

R C H I T E K T E N R ECH

T

Wer kennt diese Situation nicht? Bei der fertig gestellten Baumaß­nahme zeigt sich ein Mangel. Als Rechtsanwalt wird nun überlegt, welcher Baubeteiligter hierfür in die Verantwortung genommen wer­den kann.

SelbstverständlichistprimärderUnter-nehmerverantwortlichundkannvomBauherrninAnspruchgenommenwer-den.Oftmalserscheintesaberaussichts-reicher,denPlanerindieVerantwortungzunehmen,dadieserimRahmendesgeschuldetenvertraglichenWerkerfolgesnachderRechtsprechung(z.B.OLGNaum-burg,Urteilvom29.05.2006,1U27/06)auchdasmangelfreieEntstehenlasseneinesObjektesschuldet,undsomiteinAnscheinsbeweisfürdessenVerantwort-lichkeitbesteht.

Diesführtdanndazu,dasseineKlagegegendenArchitekteneingereichtwird,mitdererfürsämtlicheSchädeninAn-spruchgenommenwird.DaPlanernre-gelmäßigkeinNacherfüllungsrechtbeiausgeführtenBauleistungenzusteht,son-derndiesenuraufSchadenersatzinAn-spruchgenommenwerdenkönnen,be-kommtderBauherr,womöglichohnedemUnternehmernochmalsFristzurNacherfüllunggesetztzuhaben,GeldumdenSchadenbeseitigenzulassen.SelbstwennderBauherreinenunzuver-lässigenUnternehmerausgewählt,Zah-lungengegendenRatdesPlanersfreige-benoderdieSicherheitenfreigegebenhat,kannihneinMitverschuldenimVerhält-niszumPlanernichtangerechnetwer-den(vgl.UrteildesBGHvom26.07.2007,VIIZR5/06,sowiedieweiterenUrteile:OLGFrankfurt,Urt.v.14.12.2010,16U145/10u.a.).Dies,weildasVertragsver-hältniszwischenBauherrnundBauun-ternehmerseparatundlosgelöstvondemVertragsverhältniszwischenBauherrn

undPlanerzubehandelnist.Diesekonse-quentegetrennteBewertungderVertrags-verhältnisseinKombinationmitdemVorliegeneinesGesamtschuldverhält-nissessindes,dieausSichtderPlaneroftmalszuunbilligenErgebnissenfüh-ren.PlanerhabenzunächstgenerellkeinRecht,dieBeauftragungeinesUnterneh-merswegenUnzuverlässigkeit,drohen-derZahlungsunfähigkeitodersonstigenGründenzuverhindern.DieAuswahlderUnternehmertrifftalleinederBauherr,deresdamitinderHandhat,dassHaf-tungsrisikodesArchitektenzuerhöhen.

AusgehendvondieserPrämissemöch-tesichdieArbeitsgruppeIVdes5.Bau-gerichtstagesGedankendarübermachen,obundwiediegesamtschuldnerischeHaftungdesPlanersmitdemUnterneh-merbegrenztwerdenkann.Dieverschie-denenThesenderArbeitsgruppenleiterhabenverschiedeneAnknüpfungspunkte:

Begrenzung der werkvertraglichen Haftung des Planers

Prof.Dr.BerndDammertversucht,diewerkvertraglicheHaftungdesArchitek-teneinzugrenzen,indemdiewerkver-traglicheHaftungaufdiePlanungs-undÜberwachungsleistungansich(bspw.wiebeimMietvertrag)begrenztwird,undnichteindarüberhinausgehenderWerk-erfolginMangelfreiheitdesBauwerksverbundenist.

MaßgeblichfürdieFrage,obderPlanereinemangelfreieLeistungerbrachthat,istaufdievertragstypischenPflichtendesPlanervertragesabzustellen.AufdasBau-werkansichbzw.dieMangelfreiheitdesBauwerkssollesdabeigeradenichtmehrankommen.

RegelmäßigliegteinMangelimPlaner-werknurnochdannvor–sodiezweiteThesevonDammert–,wenndiePlanungdievertraglicheZweckbestimmungnicht

B A U R E C H T A K T U E L L 1 / 2 0 1 4 1 3

Karsten Meurer ist Fachanwalt für Bau- und Archi-

tektenrecht und Baurechtsspezialist (im Sinne des

Netzwerks Bauanwälte).

gender§§635,636BGBzumSchadens-ersatzdes§281sindnichtgleichgeschal-tet,sondernalslexspecialisvorrangiganzuwenden.ZudemsinddieAnsprücheinhaltlichunterschiedlich(Geldschuldvs.Bauleitung).MitverschuldenseinwändedesPlanerswegenmangelhafterBau-leistungsindausgeschlossen,währendderBauunternehmerdiemangelhaftePlanungalsMitverschuldenseinwandgegenüberdemBauherrnerhebenkann.SchließlichistderAnspruchaufNach-erfüllungregelmäßiggünstigeralsderaufSchadensersatzgerichteteAnspruchgegendenPlaner.

InseinerzweitenThesefordertPreuss-ner,dasseinSchadensersatzanspruchdesBauherrngegenüberdemPlanernurdannbestehendarf,wennderAnspruchdesBauunternehmersaufNacherfüllungnichtmehrbesteht.Bauherrensollenzunächstverpflichtetwerden,vomUn-ternehmerNacherfüllungzuverlangen.ErstwenndiesesRechtdesUnternehmerserloschenist,kannderPlanerinAn-spruchgenommenwerden,weilerstjetztdasGesamtschuldverhältnisentsteht.InderTatistesnichteinzusehen,dassBau-herrendenPlaneraufSchadensersatzinAnspruchnehmenkönnen,bevorderUn-ternehmerwenigstenszurNacherfüllungaufgefordertwurde(a.A.BGH–zuletztimUrteilvom26.07.2007,VIIZR5/06).

InseinerdrittenThesefordertProf.Preussner,dieSchadensersatzansprüchedesBauherrngegenüberdemArchitek-

tengenerellaufdieHöhederKostenderNacherfüllung,wiesiebeimbetreffen-denBauunternehmeranfallenwürden,zubeschränken.ZudemsindhierbeidieKostendesUnternehmerangeboteszuberücksichtigen.DiemisslicheLage,dassderArchitektzu100%aufSchadens-ersatzinAnspruchgenommenwerden,diesenaberunterUmständennichtvoll-umfänglichbeimUnternehmerrealisie-renkannsolldamitaufgefangenwerden.GleichzeitigsolldurchdieseHaftungauchdemGedankenRechnunggetragenwerden,dassderBestellereinenbeson-dersinsolvenzgefährdetenBauunter-nehmerauswähltundsomitdessenIn-solvenzrisikozumPlanerverschiebt.

Begrenzung der Einwendungen des Bau herrn gegen die Vergütungs­ansprüche des Planers

WiedereinenanderenAnsatzwähltRADr.Koeble.Erschlägtvor,dieBerufshaft-pflichtversicherungderPlaneralsPflicht-versicherungeinzuführen.DieshättezurFolge,dassderBauherrnachdemPflichtversicherungsgesetzeinenDirek-tanspruchgegenüberderVersicherunghättenunderdeshalbwenigerEinwen-dungengegendenHonoraransprucher-hebenkann.

RADr.KoebleistderAuffassung,dassdasUrteildesBGHvom24.11.2005,VIIZR304/04,BauR2006,411,(VerbotdesErlasseseinesVorbehaltsurteilüberden

VergütungsanspruchdesUnternehmers,wenneinBauherrausMängelnresultie-rendeSchadensersatzansprücheeinwen-det)sowiedasUrteildesBGHvom07.04.2011,VIIZR209/07,BauR2011,1185,(VerbotdesformularmäßigenAus-schlussderAufrechnungnurmitunbe-strittenenundrechtskräftigenfestge-stelltenGegenforderungendesBauherrninPlanerverträgen)indiesemFallnichtmehrrichtigsind.DerBGHhatbeideausSichtderPlanerungünstigeEntschei-dungenmitdemSicherungsinteressedesBauherrnbegründet.DiesemwäredannabermitdemDirektanspruchzurVersi-cherunggenügegetan.SomitkönntensowohlVorbehaltsurteilealsaucheineBeschränkungderAufrechnungdesBau-herrnnurmitunbestrittenenundrechts-kräftigfestgestelltenGegenforderungendesBauherrninformularmäßigenPlaner-verträgenvorgesehenwerden.

FAZIT:DieThesenallerReferentensindgeeignet,dieHaftungssituationderAr-chitektenundIngenieurezuverbessern.DieKruxinallembestehtletztlichinderwerkvertraglichenHaftung,sodassderAnsatzvonProf.Dr.BerndDammertamweitestenundkonsequentestenzugehenscheint.Aberselbstwennesnichtgelingt,denBGHzueinerBegrenzungdeswerkvertraglichgeschuldetenErfol-geszubewegen,wäredieThesenvonDr.KoebleundProf.Dr.Preussnergleicher-maßengeeignet,eineVerbesserungderHonorardurchsetzung,aberauchderHaftungzuerreichen.

Die Folgen der Gesamtschuld sind für viele Architekten und deren Versicherungen sehr belastend.

14 B A U R E C H T A K T U E L L 1 / 2 0 1 4

Der Bauträgervertrag in der PraxisBauherrenmodellalsLösungaltbekannterProbleme?

vonRAProf.RudolfJochem,RJAnwälte,Wiesbaden

ARBEITSKREIS

VB A U T R Ä G E R R EC

HT

Mietzinssteigerungen, insbesondere in deutschen Großstädten und Bal­lungsräumen, und die unverkennbar gegebene Verknappung angemesse­nen Wohnraums für junge Familien zu bezahlbaren Preisen rücken den Erwerb von Wohneigentum wieder stärker in den Fokus der Betrach­tung.

DasBauträgerrechtistdabeiganzwesent-lichdadurchgeprägt,dassderbauun-kundigeErwerberdemBauprofigegen-übersteht.HäufigwirdderWunsch,Wohneigentumzubesitzen,auchda-durcherschwert,dasserheblichefinan-zielleMitteldererwerbendenFamilieaufgebrachtwerdenmüssen,wasinfastallenFällenmiteinererheblichenVer-schuldungzurFinanzierungdesKauf-preiseseinhergeht.

DieseKonstellationverlangteinhohesMaßanSchutzderErwerberinteressenandermangelfreienRealisierungdesvomBauträgerversprochenenWerkes.DiehierfürbereitgestelltenVertragsstruk-turensindäußerstunterschiedlichundsollenhierinihrenwesentlichenZügenkurzgegenübergestelltwerden:

Bauträgervertrag auf der Grundlage der Makler­ und Bauträgerverordnung

DerwesentlicheKerndiesesVertragsmo-dellsbestehtdarin,dassderErwerberaufgrundeinesnotariellgeschlossenenKaufvertragesdasGrundstückvomBau-trägermitderMaßgabeerwirbt,dassdieseraufseinemGrundstückaufseineKostenundaufeigenesRisikofürdenErwerberdasimKaufvertragnäherbe-schriebeneBauvorhabenerstellt.HandeltessichbeidemBauvorhabenumeineWohnungeinesnochzuerrichtendenMehrfamilienhauses,geschiehtdiesinderWeise,dassderBauträgeralsEigen-

tümerdesGrundstückesdiesesentspre-chendderBaugenehmigungdesNeubausinMiteigentumsanteileaufteiltundmitdemSondereigentumdereinzelnenWohnungenverbindet(Teilungserklä-rung).DieaufdemPapiersogebildetenWohneinheitensindanschließendGe-genstanddesKaufvertrages.

ErverkauftdamiteinenAnteilamGrundstück,verbundenmitdemVer-sprechen,eineWohnunggemäßTeilungs-erklärungzuerrichtenundnachFertig-stellungundKaufpreiszahlungandenErwerberzuübereignen.

MitderTeilungserklärungwerdendieeigentumsrechtlichenFragengeklärt,sowiesieEingangindasGrundbuchfinden.DamitwirdderGrundriss,dieGrößeundLagedesGrundstückesimkünftigenGebäudedefiniert,diesaller-dingsnuraufdemPapier.

AufeinemanderenBlattstehtdieFragenachderBauqualität.WelcheBau-ausführungvomBauträgergeschuldetwird,ergibtsichausderBaubeschrei-bung,diezwingendzueinemBauträger-vertraggehörtundzubeurkundenist.Allerdingsgeschiehtdiesindenseltens-tenFällenindenKaufverträgenselbst.BaubeschreibungensindregelmäßigBe-standteileinerTeilungserklärung,dievomBauträgerbeurkundetwirdundal-lenErwerbsverträgenzugrundeliegt.MitAusnahmezuFragendesAusbausderWohnunghatderErwerberdamitkeinenEinflussaufdieGestaltungderBaubeschreibung.Ermusssichihrun-terwerfen.Dieslässtsichauchgarnichtandersgestalten,denndasGebäudemussnacheinheitlichenKriterienerrichtetwerden.

DiesepraxisüblichenBaubeschreibun-genhabendabeiniemalsdieQualitätei-nerfunktionalenLeistungsbeschreibungodereinessonstigenLeistungsverzeich-nisses,wiesieüblicherweiseGegenstand

vonBauverträgenbeiBauvergabenwer-den.UmdieBelangederErwerberzustärken,setztderBaugerichtstagmitderFragestellungan,obderGesetzgeberzurVerbesserungdesVerbraucherschutzeseinegesetzlicheRegelungzurBaube-schreibungspflichteinführensollte.Ab-gesehendavon,dassnichtzuerkennenist,wieeinesolcheLösungaussehenkönnte,istdieswederpraktikabelnochsinnvoll.HiergiltderGrundsatz,wiebeijedemKauf:„Augenauf,dennKaufistKauf.“

DerErwerbersolltedieTauglichkeitderBaubeschreibungdurcheinenFach-mannprüfenlassen,bevorersichzumKaufentschließt.DierechtlicheAbsiche-rungdesKäuferserfolgtwiebeijedemGrundstückskaufvertragdurchEintra-gungeinerEigentumsvormerkung.DiesesichertdenAnspruchaufEigentumsum-schreibungaufdenKäufer.Voraussetzunghierfüristallerdings,dassderKaufpreisvollbezahltistunddasEigentumlasten-freiübertragenwerdenkann.

OhneAufbaufinanzierungkommtselbstdersolventesteBauträgernichtaus.DenhierfürbenötigtenBankkreditlässtsichdieBankmiteinererstrangigenGrundschuldabsichern,wasbedeutet,dassdieEigentumsvormerkungdesEr-werbersimRangedanachsteht.ImInte-ressedeslastenfreienEigentumserwerbskannmithineineKaufpreiszahlungnurunterderVoraussetzungerfolgen,dassdieLöschungderGrundschuldderbau-finanzierendenBanksichergestelltist.BeimangelfreierBauerrichtungundZahlungdesKaufpreisesnachFertigstel-lungistdieskeinProblem.DennbevorderKaufpreisgezahltwird,mussdembeurkundendenNotardieLöschungsbe-willigungfürdiezulöschendeGrund-schuldmitderMaßgabevorliegen,dasshiervonGebrauchgemachtwerdenkann,sobaldderKaufpreisbezahltist.

B A U R E C H T A K T U E L L 1 / 2 0 1 4 15

FürdiebaufinanzierendeBankistdiesinderRegeldeshalbkeinProblem,weildieKaufpreisschuldregelmäßigandieBankabzutretenistunddamitsicherge-stelltwerdenkann,dassmitbefreienderWirkungauchzugleichdasDarlehensri-sikoderbaufinanzierendenBankabge-decktist.SieerhältdenKaufpreis.AufderanderenSeiteerhältderKäuferdenmangelfreienKaufgegenstandzuBesitzundzuEigentumübertragen.DieZah-lungdesgesamtenKaufpreiseserfolgtda-beiZugumZuggegendieLöschungderAufbaugrundschuldundführtdamitimErgebniszueinerlastenfreienEigentum-sumschreibung.

DieProblemefallenan,wennMängel-rechtegeltendgemachtwerden.SiesindindiesemVorleistungsmodelljedochbe-herrschbar.DerBauträgerhatBesitzundEigentumundwirdbemühtsein,indenBesitzdesKaufpreiseszukommen.DerErwerberhatzuallenMängelrechtenwederBesitznochEigentum.BeidePar-teienwerdenmotiviertsein,dieseKon-fliktlagedurchvertragsgerechteErfül-lungderjeweiligenLeistungzulösen.

DieseLösungverlangtvomBauträgerallerdingseineVorleistunginbeacht-licherHöheundbürdetihmdasInsol-venzrisikodesErwerbersauf,derimZeitpunktderBesitzübernahmedesKauf-objektesauchüberdieFinanzmittelzurKaufpreiszahlungverfügenmuss.AberauchdiesesRisikoistbeherrschbar,wennderErwerberbeiKaufvertragsab-schlussseineFinanzierungintauglicherFormnachweist.

DieseVertragslösungverlangtnacheinemwirtschaftlichstarkenBauträgerundführtmitderVorfinanzierungdesgesamtenBauvorhabensauchzueinerwesentlichenVerteuerungdesBauens.NichtzuletztausdiesemGrundwirddiesesModellmeistgemieden.

Vormerkungsmodell mit Abschlags­ zahlung

DieMakler-undBauträgerverordnungschafftdemBauträgerErleichterung,in-demihmgestattetwird,nachBaufort-schrittdenKaufpreisinbiszusiebenTeilratenentgegenzunehmen.DieVor-leistungspflichtdesBauträgerswirdda-durchabgemildert,daihmLiquiditätschonwährenddesBaugeschehensauf-grundZahlungenvonAbschlägenzuge-führtwird.

DieFragebleibtallerdingszubeant-worten,wiedasInteressedesErwerberssichergestelltwird,lastenfreiesEigen-tumzuerreichen,wennderBauträgerdasBauvorhabennichtvollendetodermitschwerenMängelnbehafteterstellt(z.B.imFallderInsolvenzdesBauträ-gers).DasaufdieLeistungsstörungan-zuwendendeWerkvertragsrechtdesBGBgibtdemErwerberzwarErfüllungs-bzw.NacherfüllungsansprücheundweitereMängelrechtegegenüberdenBauträgern,dieauchimFallederInsolvenznichtun-tergehen,aberinderRegelnichtmehrdurchsetzbarsind.

ImGrundbuchstehtderErwerberauchindiesemFallmitseinerEigentums-vormerkungimRangenachderGrund-schuld,diediegesamteAufbaufinanzie-rungabsichert.HatderErwerberdenKaufpreismitseinerBankfinanziert,wasderRegelfallist,soistzugunstenderbaupreisfinanzierendenBankeineweitereGrundschuldeingetragen,dieimRangenachderAufbaufinanzierung,jedochebenfallsvorderEigentumsvor-merkungrangiert.

DieFrageistalso,wieerreichtwer-denkann,dassdieAufbaubankeineLö-schungsbewilligungfüri 4.000.000,00erteilt,damitdieKaufpreisbankihreGrundschuldinHöhevoni 500.000,00erstrangigerhält,wasregelmäßigihrZielist.

DiesesDilemmaversuchtdieMakler-undBauträgerverordnungdadurchzulösen,dasssievondemBauträgervorEntgegennahmevonAbschlagszahlun-geneineFreistellungserklärungderAufbaubankverlangt(§3MaBV).DanachmussdieAufbaubanksichverpflichten,Löschungsbewilligungzuerteilen,und

zwarnichtnurbeiVollendungdesBau-vorhabensundZahlungdergesamtengeschuldetenVertragssumme,sondernauchimFalledessteckengebliebenenBauvorhabensunverzüglichnachZah-lungdesdemerreichtenBautenstandentsprechendenTeilsdergeschuldetenVertragssummedurchdenErwerber.AnstelledieserFreistellunghatdieauf-baufinanzierendeBankauchdasRecht,vomErwerberdievertragsgemäßzumanteiligenWertdesVertragsobjektesge-leistetenZahlungenzurückzuzahlen,gegebenenfallsmitdemZiel,dasBau-vorhabenineigenerRegiezuvollenden.DieseAlternativlösungfindetinderPra-xisjedochkaumBeachtung.ImKrisen-fallstelltsichdieProblemlagefürdenErwerberdamitwiefolgtdar:

MitderaufbaufinanzierendenBankmussderErwerberdiskutieren,welcherWertbiszurEinstellungdesBauvorha-benserreichtistundobderErwerberdiehierfürgeschuldeteVertragssummebereitsgeleistethatoderobnochForde-rungenoffenstehen.DemErwerberkannindiesemFallnurgeratenwerden,sicheinesSachverständigengutachtenszumNachweisdieserVoraussetzungenzube-dienen,umeinangemessenesVerhand-lungsergebnismitderBankzuerzielen.

WennderErwerbereineEinigungmitderBankerzielthatunddiesedieLöschungsbewilligungerteilt,stehtdieweitereDiskussionmitdemInsolvenz-verwalterdesBauträgersan.Dieserver-folgtdievertragsgemäßfestgeschriebe-nenAnsprüchedesInsolvenzschuldners.DerInsolvenzverwaltermussnämlichnachEintrittderInsolvenzdesBauträgersnochmalsdieAuflassungzugunstendesErwerberserklären.Erwirddiesdavonabhängigmachen,dassderInsolvenz-verwaltersämtlicheRechte,dieernachderInsolvenzordnunggeltendmachenkann,gegenüberdemErwerberdurch-gesetzthat.

Der5.BaugerichtstagdiskutiertindiesemZusammenhangdieFrage,obzurStärkungderErwerberinteressendemBauträgerdurchgesetzlicheRege-lungzurPflichtgemachtwerdenkann,beiAbschlusseinesBauträgervertragesdemErwerbereineBürgschaftzugeben,diedieRückzahlunggezahlterAbschlägeimFalledesRücktrittsvomVertragab-sichert.NachderderzeitigenRechtslageführtnämlichderRücktrittvomVertragzueinernochunsichererenPositiondes

Beispiel:

Aufbaufinanzierung € 4.000.000,00Kaufpreisfinanzierung € 500.000,00

dies führt zu folgendem Rangverhältnis:

1. Rang: Grundschuld über € 4.000.000,00 Aufbaubank

2. Rang: € 500.000,00 Kaufpreisbank

3. Rang: Eigentumsvormerkung Erwerber

1 6 B A U R E C H T A K T U E L L 1 / 2 0 1 4

ErwerbersalsohneRücktritt.ErhatzwareinenRückzahlungsanspruch,derjedochzurInsolvenztabelleanzumeldenist.SeineEigentumsvormerkungnutztihmindiesemFallauchwenig,dennmitderAusübungdesRücktrittsrechtsverlierterseinenEigentumsverschaffungsan-spruchunddamitdieEigentumsvor-merkungihreWirkung.SiebleibtnurnochalsBuchpositionimGrundbuchstehen.DieLöschungderEigentumsvor-merkungkannjedochauchohneRück-zahlungbereitsgeleisteterAbschlägeer-wirktwerden.DieGeltendmachungeinesRücktrittrechteshilftdemErwerberindiesenFällennichtweiter.

DieeinzigeMöglichkeitdieihmver-bleibt,ist,nachEinigungmitderaufbau-finanzierendenBankunddemInsolvenz-verwaltergemeinsammitdenanderenErwerberndasBauvorhabenineigenerRegiefertigzustellen.Dieorganisatori-schenProbleme,diedabeizuüberwindensind,liegenaufderHand.DieErwerbersetzensichausdemKreisderKäuferzu-sammenundbildenaufeinmaleineSchicksalsgemeinschaft.

Bauträgervertrag als Bauherrenmodell

DiebeimBauträgermodellaufgezeigtenProblemlagenwerdenmitdemBauher-renmodellüberwunden.AnderenStelletretenallerdingsandereProbleme,dieeskurzzuskizzierengilt:

DasKernstückdesBauherrenmodellsbestehtdarin,dassderBauträgeralsOr-ganisatordesBauvorhabensaufseinemGrundstückeineBaugenehmigunger-wirkt:HandeltessichumeinMehrfamili-enhaus,sowirderwieimAusgangsfallsebenfallseineTeilungdesGrundstückesunddieBildungvonWohnungseigentumnachdenRegelndesWohnungseigen-tumsgesetzesherbeiführen.DieTeilungs-erklärungenthältdabeialswesentlichenGrundsatzauchdieVerpflichtungdesMit-eigentümerszurerstmaligenHerstellungdesObjektes.

DerKäufererwirbtindemFalldesBau-herrenmodellseinenMiteigentumsanteil,verbundenmitdemSondereigentumanderWohnung,dieererwirbt.DieserKauf-vertragbeschränktsichdamitaufdieEigentumsverschaffungdesMiteigen-tumsanteilsandemBaugrundstück,verbundenmitdemnochnichtherge-stelltenWohnungseigentum.MitZahlungdiesesKaufpreiseserhältderErwerberunverzüglichEigentumanGrundundBodenunddiesauchlastenfrei.

DasRisikoderErstellungderBau-maßnahmeübernimmtindiesemFallderErwerberineigenerRegieaufeigeneVerantwortungundaufeigeneKosten.DieswirdinderFormmeistorganisiert,dasssämtlichefürdieBaudurchführungbenötigtenLeistungsträgerfeststehen,dieVerträgevorverhandeltsindundins-gesamtdamiteinVertragspaketfürdieBeauftragungsämtlichererforderlichenLeistungenfürdieRealisierungdesBau-vorhabensgegebenist.NichtderBauträ-gerschließtjetztdieseVerträgeab,son-dernderErwerber.ErrücktdamitindieRechtstellungeinesBauherrnein,demeinfertigesKonzeptzurBeauftragungdernotwendigenBauleistungen,meistinFormeinerGeneralunternehmerbeauf-tragungvorgelegtwird.

HandeltessichbeidemBauvorhabenumeinMehrfamilienhaus,funktioniertdiesesModellnurdann,wennderVerkaufderWohneinheitenabgeschlossenunddamitalleErwerberauchbekanntsind.DajederErwerbernurdenaufseineWoh-nungentfallendenAnteildesBaupreiseszuzahlenhat,funktioniertdieseVer-tragslösungnur,wennfürjedeWohnungeinErwerberbereitsteht,dieZahlungs-pflichtdesaufihnfallendenBaupreisesauchzuübernehmen.InderPraxiser-folgtdiesmeistinderForm,dassdieBe-urkundungderErwerberverträgeallerErwerbergleichzeitigerfolgt.SindeineodermehrereWohnungennochnichtverkauft,sotrittinderRegelderOrga-nisatordieserBaumaßnahme(Bauträger)indiesePositionein,sodassdieBauher-rengemeinschaftkomplettistunddieBeauftragungauchdurchgeführtwer-denkann.

DaderGrundstückskaufvertragmitdemAbschlussdesBauvertragesgekop-peltist,bedarfesderBeurkundungderGrundstückskaufverträgeundderBau-verträge.ImErgebnissindjedochbeideVerträgegetrenntzusehen.MitBezah-lungdesKaufpreisesfürdenGrund-stückskauf(Grundstückskaufanteil,Mit-eigentumsanteil)erwirbtnämlichderErwerberEigentum.AlsBauherrundAuftraggebersämtlicherBauleistungenhängtseineRechtspositionganzmaß-geblichvonderVertragsgestaltungdesBauvertragesab.Istdiesesorgfältigauf-gestellt,bietetdiesesModellindenmeistenFällenfürdenErwerbermehrSicherheitalsbeidemklassischenBauträgervertrag.Voraussetzunghierfüristallerdings,dassdiemitdemBauvertragvertraglichge-bundenenLeistungsträgerleistungsfähig

undleistungsbereitsind.IndiesemFallistderErwerbergutberaten,sichvorAbschlusssolcherVerträgeüberdieLeis-tungsfähigkeitderbauausführendenFirmen,einschließlichdesgesamtge-wähltenVertragskonzepteszuinformie-ren,bevorerzumVertragsabschlussschreitet.

Prof. Rudolf Jochem ist Fachanwalt für Bau- und

Architektenrecht und Baurechtsspezialist (im Sinne

des Netzwerks Bauanwälte).

B A U R E C H T A K T U E L L 1 / 2 0 1 4 17

Das derzeitige Sicherheitsniveau für den Verbraucher bei Bauträgerver­trägen wird auf nationaler Ebene im Wesentlichen durch die zwingenden Regelungen der Makler­ und Bauträ­gerverordnung (MaBV), die Beleh­rungen und Vollzugsüberwachung des Notars sowie eine verbraucher­freundliche AGB­Rechtsprechung bestimmt. Verbesserungen sind möglich und erstrebenswert.

DieMaBVhatihreWurzelnimVerbrau-cherschutzrechtundenthältbesondereSicherungspflichtenfürdenBauträger.DerNotarhatauftypischeRisikeneinesVertragsschlusseshinzuweisenunddiesedurcheineausgewogeneVertrags-gestaltungundsorgfältigeVollzugs-überwachungzuminimieren.Beim

BauträgervertragwirdnachInhaltundGestaltungdasVorliegenAllgemeinerGeschäftsbedingungenvermutet.1IstderErwerbereinVerbraucher,geltenAllgemeineGeschäftsbedingungenalsvomUnternehmergestellt,§310Abs.3Nr.1BGB.DamitistdieAGB-KontrolleinderRegeleröffnet.

InwieweitalldiesausreichtundobnichtweitereVorschriftenmehrSicher-heitdesVerbrauchersbeimAbschlussundVollzugvonBauträgerverträgenge-währleistensollten,istGegenstandeinerlängerenundfruchtbarenDiskussion.2Aufdemdiesjährigen5.DeutschenBau-gerichtstagwirddieseDiskussionhin-sichtlichderhöchstrelevantenTeilas-pekteRückzahlungsbürgschaft(inErgänzungdesVormerkungsmodells),BaubeschreibungspflichtundDokumen-

tationspflichtfortgesetzt.Darüberhin-auswirddieErmöglichungeinerVerge-meinschaftungderAbnahmedesGemeinschaftseigentumsunddieBin-dungvonNachzüglernaneineaufderGrundlageeinesentsprechendenBe-schlussesderEigentümergemeinschafterklärteAbnahmeerörtert.EinesolcheRegelungkönntewirksamausschließen,dasseinePersonausdemLagerdesBau-trägersohneunvoreingenommenePrü-fungderAbnahmereifedieAbnahmeer-klärtundwürdeauchdemInteressedesBauträgersaneinermöglichstfrühzeiti-genundeinheitlichenAbnahmedesGe-meinschaftseigentumsgerecht.DieswürdemithinmehrSicherheitfüralleBeteiligtenbieten.

DieimVorfeldveröffentlichtenThesenzudiesenvierangerissenenThemendes

Die Kunst der PräzisionMehrSicherheitbeimAbschlussundVollzugvonBauträgerverträgen

vonRADr.AndreasNeumann,KOENENRECHTSANWÄLTE,Essen/Hannover/Münster/Bielefeld

ARBEITSKREIS

V

B A U T R Ä G E R R ECH

T

18 B A U R E C H T A K T U E L L 1 / 2 0 1 4

„ArbeitskreisesVBauträgerrecht“vonProfessorDr.JochenGlöcknerundRechts-anwaltDr.AchimOlrikVogelsindnachMaßgabederKomplexitätundReichwei-tederThemenausgesprochendifferen-ziertundfundiert.3

Minimierung der Risiken des Vormerkungsmodells

DieMaBVverbietetesdemBauträger,ZahlungenohneVorliegenderunterdenbesonderenSicherungspflichtenbezeich-netenundstandardmäßigindieBauträ-gerverträgeaufgenommenenzwingendenVoraussetzungenentgegenzunehmen.HierzugehörennebendemVorliegenderöffentlich-rechtlichenGenehmigun-gendieEintragungeinerAuflassungs-vormerkunganvereinbarterRangstelleinAbteilungIIdesGrundbuchsunddieSicherungderFreistellungdesVertrags-objektsvonallenGrundpfandrechten,diederVormerkungimRangvorgehenodergleichstehenundnichtübernom-menwerdensollen.MitEntstehungderVormerkungdurchEinigungundEin-tragungimGrundbuchkannderErwer-bervormerkungswidrigeVerfügungenzwarnichtverhindern,siesindalleinihmgegenüberaberunwirksam.SoferndieVormerkungvorEröffnungdesIn-solvenzverfahrenseingetragenist,giltdiesauchfürVerfügungendurchdenInsolvenzverwalter,derinsoweitzurEr-füllungverpflichtetist.DieVormerkungistakzessorischunderlischtbereitsmitUntergangdesgesichertenAnspruchs,sodassdasGrundbuchindiesemFallunrichtigwird.TrittderzunächstdurchVormerkunggesicherteErwerbernachZahlungdesErwerbspreisesodereinesTeilshiervonvomBauträgervertragzurückoderverlangtSchadensersatzstattderLeistung,kannderInsolvenz-verwaltervonihmdieAbgabederLö-

schungsbewilligungverlangen,ohnediegeleistetenZahlungenausderMassezurückerstattenzumüssen.4DerErwer-berwirdeinfacherInsolvenzgläubigerunderhältallenfallsnachJahreneineQuote.

DaszurSicherungderLastenfreistel-lungeingeholteFreigabeversprecheneinesetwaigenGlobalgläubigerssichertdenErwerberebenfallsnurunzurei-chend.DennderGlobalgläubigerkannimFallderNichtvollendungdesBauvor-habensregelmäßigwählen,oberdasObjektgegenZahlungdesdemerreich-tenBautenstandentsprechendenTeilsdergeschuldetenVertragssummefrei-gibt,mitdemderErwerberschlimmsten-fallsnichtsanfangenkann(Bauruine),oderoberdiegeleistetenZahlungenzu-rückzahlt.LetzteresmüssteerjedochnachderherrschendenAuslegungderMaBVnur„anteilig“,biszumaktuellaufdemMarktdurchsetzbarenWert–nichtVertragswert–desVertragsobjekts.

RisikenbesteheninsbesondereimMehrgeschossbau,daeinemöglicheFer-tigstellunghierinumsohöheremMaßeauchvonderZahlungsfähigkeitundBo-nitätderübrigenkünftigenMiteigentü-merabhängt.DieVertragserfüllungssi-cherheitgem.§632aAbs.3BGBbeiVerbraucherverträgendurchBürgschaftoderEinbehaltdesErwerbersnachWahldesBauträgersinHöhevonnur5%desErwerbspreisesreichtzurSiche-rungdesaufgezeigtenRisikopotenzialsnichtaus.DementsprechendschlägtRechtsanwaltDr.AchimOlrikVogelinseinerThese1fürdenVerbraucherver-traginErgänzungdesVormerkungsmo-dellsundwohlanstelledervorgenann-tenVertragserfüllungssicherheitdiezwingendeRegelungvor,dassdemEr-werbervorLeistungdererstenRateeineRückzahlungsbürgschaftüberdenge-samtenzuzahlendenErwerbspreisüber-

gebenwird.Diehierdurchzuerwarten-deVerteuerungderBauträgerobjektedurchEinpreisungderAvalprovisionen,Bearbeitungs-undAusfertigungsgebüh-renunddeserhöhtenZinsaufwandshältsichnacheinerimAuftragederBundes-notarkammervomInstitutfürFinanz-marktforschungundQualitätssicherunganderUniversitätWitten/Herdeckeer-stelltenrechtsökonomischenStudievomAugust2008inGrenzen.5SiedürfteeinersolchenzwingendenRegelunginErgän-zungderbesonderenSicherungspflichtenderMaBVnichtentgegenstehen.

Konkretisierung der Baubeschreibungs­pflicht – kein zahnloser Tiger

EineBaubeschreibungspflichtfürBau-trägerverträgegibtesbekanntlichbe-reitszumindestinrudimentärerForminderMaBVsowieaufgrundderBestim-mungendesallgemeinenundbesonde-renSchuldrechtsdesBGB,zumaldieBaubeschreibungdiewesentlichenver-traglichenHerstellungspflichtendesBauträgersregelt.FürsiegiltdasAGB-rechtlicheTransparenzgebot,d.h.siemussklar,verständlichundbestimmtgefasstsein.6DiemaßgeblicheBaube-schreibung,aufdieimBauträgervertragverwiesenwird,muss–sofernwieregel-mäßigauchdieEigentumsübertragunganGrundbesitzVertragsgegenstandist–zudemebenfallsbeurkundet(verlesen)wordensein,ansonstenistdernotariel-leVertragnichtig.7DurchdieVerwei-sung(nichtnurBezugnahme)oderbeikleinerenObjektenauchdurchMitbeur-kundungwirddieBaubeschreibungVer-tragsbestandteil.BaubeschreibungenunterscheidensichallerdingsinderPra-xiserheblichinUmfang,QualitätundPräzisionderDarstellungdergeschulde-tenLeistungen,wasnichtzuletztzuWettbewerbsverzerrungenführt.

B A U R E C H T A K T U E L L 1 / 2 0 1 4 19

DieArbeitsgruppeBauvertragsrechtbeimBundesministeriumderJustizhatteinihremAbschlussberichtvom18.Juni2013einenVorschlagfüreinegesetzlicheRegelungeinerBaubeschreibungspflichtfürVerbraucherverträgeunterbreitet,derMindestanforderungenaneineBau-beschreibungaufstellt,dasGebietderBauträgerverträgejedochausdrücklichausspart.8DieserVorschlagkönnteaufVerbraucherbauträgerverträgeübertra-genwerden,sodieThese1vonProfessorDr.JochenGlöckner.DievorgeschlageneRegelung,dassdieBaubeschreibungdemBestellerinTextformundrechtzei-tigvorVertragsschlusszurVerfügungzustellenist,dürfteinzwischenaller-dingsredundantsein,dadasBeurkun-dungsrechtinsbesonderenachderVer-schärfungderVierzehntagesfristin§17Abs.2aBeurkGdurchdasGesetzzurStärkungdesVerbraucherschutzesimnotariellenBeurkundungsverfahrenvom15.07.2013bereitsentsprechendeVorkehrungenvorsieht.9

ProblematischkönnenauchdievomBauträgersonstnochüberreichtenUn-terlagen,Prospekte,Anzeigenodergarfrühere,imNachhineinveränderteVer-sionenderletztlichzurnotariellenBe-urkundunggelangtenBaubeschreibungwerden.HierschützensichBauträgerhäufigmitproblematischenProspekt-haftungsklauseln,diedenErwerberz.B.erklärenlassen,dassihmderVeräußereraufwelchenWegenauchimmerkeiner-leiZusagenzurBeschaffenheitdesBau-werksundderBauleistungengemachthabe,dienichtinderBaubeschreibung,indenBauzeichnungenoderinderEr-werbsurkundeihrenNiederschlagge-fundenhätten,oderdassetwafrüherüberreichteoderveröffentlichteInfor-mationendurchdieaktuelleBeurkun-dungunddieBezugsurkundenpauschal„berichtigt“würden.DurcheineVermu-

tungfürdasFortwirkenfrühergemach-terAngaben,soferndiejeweiligeÄnde-rungnichtdetailliertklargestelltwird,würdendieBauträgerzumehrVorsichthinsichtlichvorvertraglicherVeröffent-lichungenundWerbungfürihreProjek-tegedrängtundhättendieVerbrauchermehrSicherheit,alleAktualisierungenhinreichendinihrerEntscheidungsfin-dungberücksichtigenzukönnen.Flan-kiertwerdenkönntesolcheineVermu-tungdurchdieebenfallsvonGlöcknervorgeschlageneweitereVermutungin-formationskonformenVerhaltens.

Mehr Rechte auf Bauunterlagen

ObderBauträgerdieobjektbezogeneDo-kumentationwiePlanungsunterlagen,technischeNachweiseundGutachtenandenErwerberherausgebenmuss,hängtinersterLinievondenvertragli-chenVereinbarungenab.BezüglichdesEnergieausweisesnachderEnergieein-sparverordnung(EnEV)beispielsweisewurdebislangstandardmäßigalterna-tivdieÜbergabedesEnergieausweisesoderderausdrücklicheVerzichtdaraufimNotarvertragdokumentiert.DerVer-zichtdürftenachderVerschärfungdes§16Abs.2EnEVdurchVerordnungvom18.11.2013nichtmehrmöglichsein,10einHinweisdesNotarsaufdieVorlage-undÜbergabepflichtjedochgenügen.11

OhnevertraglicheVereinbarungkannderVerbrauchernachderzeitigerRechtslagedieHerausgabeandererBau-unterlagennurdannverlangen,wennsiefürdienachdergewöhnlichenodernachdemVertragvorausgesetztenNut-zungerforderlichsind–wiez.B.Ge-brauchsanleitungenmitveräußertertechnischerGeräteoderwennerfürdiejeweiligeUnterlageeinbesondereskon-kretbegründetesInteressenachweisenkann.Fürletzteresgenügenz.B.dieNot-

wendigkeitderVerwaltungunddieabs-trakteMöglichkeitkünftigerÄnderun-genoderkünftigenReparaturbedarfsgeradenicht.12HierbestehteineSchutz-lückeimHinblickaufdiePlanungssicher-heitdesErwerbers.EsbedarfdahernachderThese4vonProfessorDr.JochenGlöcknereinergesetzlichenRegelungbezüglichdesUmfangsundInhaltsbe-stimmterDokumentationspflichtendesBauträgerszumindestbeiVerbraucher-verträgen.Esbietetsichan,solcheDo-kumentations-undHerausgabepflichtenähnlichwiebeimEnergieausweisbeidenbestehendenRegelungenzurjewei-ligenUnterlageselbstzuregeln.FüreinBaugrundgutachtengiltsicheranderesalsfürdenHolzschutzmittelnachweis.13DerNotarmüssteüberdiesePflichtendannzumindestbelehren,wenndieÜbergabenichtohnehinvertraglichge-regeltwerdensoll,wassicherlichvor-zugswürdigist.

Dauerbrenner Abnahme des Gemeinschaftseigentums

DerUnternehmeristhinsichtlichderihnentlastendenWirkungenderAbnah-me(u.a.ÜbergangderLeistungs-undVergütungsgefahraufdenErwerber,Darlegungs-undBeweislastumkehrbeiMängeln,VerlustnichtvorbehaltenerAnsprüchedesErwerbers,Verjährungs-beginnbezüglichderMängelansprüche)aneinemmöglichstfrühenundeinheit-lichenAbnahmetermingeradehinsicht-lichdesGemeinschaftseigentumsinter-essiert.DajedemErwerbereinAnspruchaufmangelfreieHerstellungdesgesam-tenGemeinschaftseigentumszustehtunddieEigentümergemeinschaftdiesenErfüllungsanspruchsowiedieGeltend-machungvonAnsprüchenwegenge-meinschaftsbezogenerMängelansichziehenkann,istinsoweitdieletzteAb-

2 0 B A U R E C H T A K T U E L L 1 / 2 0 1 4

1 BGH,Urteilvom14.05.1992–VIIZR204/90,BauR1992,622.

2 Blank,BedarfeseineStärkungderRechtedesVerbrauchersimBauträgervertrag,BauR2010,4.

3 VeröffentlichtinBauR2014,29–44sowieun-terhttp://www.heimann-partner.com/dbgt/mp-content/user_upload/dateien/thesen2104.pdf(zuletztzugegriffenam07.05.2014),30-42.

4 BGH,Urteilvom22.01.2009–IXZR66/07,BauR2009,817(RolfKniffka).

5 „FinanzielleAuswirkungeneinesgeändertenSicherheitenkonzeptesbeimBauträgerver-trag“http://www.bnotk.de/_downloads/Ver-anstaltungen/Bautraegerforum/BT-Finanzstu-die.pdf(zuletztzugegriffenam07.05.2014),S.29ff.

6 Krick/Sagmeister,MittBayNot2014,205;dazuallgemeinauchSienz,BauR2009,361.

7 BGH,Urteilvom10.02.2005–VIIZR184/04,BauR2005,866.

8 ArbeitsgruppeBauvertragsrechtbeimBun-desministeriumderJustiz,Abschlussberichtvom18.06.2013,http://www.bmj.de/Shared-Docs/Downloads/DE/pdfs/Abschlussbericht_der_Arbeitsgruppe_Bauvertragsrecht_beim_BMJ.pdf?__blob=publicationFile(zuletztzugegriffenam07.05.2014),S.13ff.

9 BGBl.I2013S.2378.10BGBl.I2013S.3951.11Hertel,DNotZ2014,258,263.12LGMünchen,Urteilvom02.03.2007–2O

23839/06,BauR2007,1431.13EineknappeabernützlicheÜbersichtüber

wesentlicheBauunterlagenfindetsicheinei-nem„Ratgeberaktuell“desBauherren-Schutzbundse.V.(Berlin)von2010unterhttp://www.bsb-ev.de/fileadmin/user_upload/ratgeber_aktuell/Ratgeber_aktuell_20_Bau-unterlagen_2010.pdf(zuletztzugegriffenam07.05.2014).

14BGH,Urteilvom12.04.2007–VIIZR236/05,BauR2007,1221;BGH,Urteilvom15.01.2010–VZR80/09,BauR2010,774(RolfKniffka).

15BGH,Beschlussvom12.09.2013–VIIZR308/12,BauR2013,2020.

16AblehnendPauly,ZfBR2013,3undPopescu,ZWE2014,109;füreinegesetzlicheRegelungbereitsPause,BauR2012,305.

Dr. Andreas Neumann, Rechtsanwalt

nahmemaßgeblich.14InsbesonderebeigrößerenWohnanlagenbietetsichauchauspraktischenGründendieDelegationderAbnahmedesGemeinschaftseigen-tumsimBauträgervertragan.EineKlau-sel,diedieAbnahmedesGemeinschafts-eigentumsdurcheinenvomBauträgerbestimmbarenErstverwalterauchnurermöglicht,benachteiligtdenErwerberjedochunangemessenundhältdahereinerInhaltskontrollenach§307Abs.1S.1BGBnichtstand.15EinegängigeAlter-nativeistdie(erkennbarwiderrufliche)BevollmächtigungeinesneutralenSach-verständigenmitSelbsteintrittsrechtdesErwerbers.InBetrachtkommtaberaucheinbestimmtesAbnahmegremiumausdemKreisderErwerberoderderVerwaltungsbeirat,soferndieserbereitsgebildetist.

Obauchdie(werdende)Wohnungsei-gentümergemeinschaftdieAbnahme-verpflichtungbezüglichdesGemein-schaftseigentumsansichziehenund

eineneutralePersonfürdieAbnahme-erklärungbestimmenkann,istnachderzeitigerRechtslageungeklärtundwirdunterdemStichpunktder„Verge-meinschaftungdergemeinschaftsbezo-genenAbnahme“seiteinigerZeitregediskutiert.16DieseMöglichkeitundihrenäherenVoraussetzungensowiedieBin-dungvonNachzüglernaneinesoerfolg-teAbnahmesolltennachderThese2vonRechtsanwaltDr.AchimOlrikVogelgesetzlichnormiertwerden.§10Abs.6Satz3bzw.§10Abs.4i.V.m.§10Abs.5WEGbötenderzeitkeinehinreichendeSicherheithierfür.

FAZIT:InkontinuierlicherWeiterent-wicklungderbisherigenEmpfehlungenandenGesetzgeberdes1.und3.Deut-schenBaugerichtstagesvon2006bzw.2010wärenentsprechendpräziseEmp-fehlungenauchindiesemJahrwün-schenswert.SteterTropfenhöhltdenStein.

B A U R E C H T A K T U E L L 1 / 2 0 1 4 2 1

Effektive Vergütungsanpassung durch transparente Kalkulation

RegelungsstandardsalsBeitragzurKonfliktvermeidunginderProjektabwicklung?

vonRADr.MartinStoltefuß,KOENENRECHTSANWÄLTE,Essen/Hannover/Münster/Bielefeld

Kaum ein Thema ist in der Praxis der Projektabwicklung so konflikt­trächtig wie die Geltendmachung von Nachtragsansprüchen. Dies gilt nicht nur, aber insbesondere bei der Realisierung von Großbauvorhaben.

DieDiskussionzwischendenVertrags-parteienüberNachträge,undzwarso-wohldemGrundealsauchderHöhenach,kannbeiderRealisierungeinesBauvorhabenseineEskalationsspiraleinGangsetzen,dienichtnurzuVerzöge-rungenundwirtschaftlichenEinbußenaufbeidenSeiten,sonderninletzterKonsequenzzumScheiterndesProjektsführenkann.VordemHintergrunddiesererheblichenPraxisrelevanzderThema-tikverwundertesnicht,dasssichder5.

DeutscheBaugerichtstag2014nach2010und2012erneutmitFragenderVergütungsanpassungbefasst.

DerArbeitskreisVI(Sachverständigen-recht)des5.DeutschenBaugerichtstags2014wirdsichmitderFragebefassen,obsich(Regelungs-)Standardshinsicht-lichderKalkulationalsGrundlagefürdieVergütungsanpassungbeimBauver-tragempfehlen.

HierlassensichsowohlKontinuitätalsaucheinebegrüßenswerteWeiter-entwicklungderbisherigenBeschäfti-gungdesDeutschenBaugerichtstagsmitderGesamtthematikbeobachten.

Gingesbeim3.DeutschenBaugerichts-tag2010unteranderemumdieDiskus-sionalternativerVergütungsanpassungs-modelle,beispielsweisedieBezugnahme

aufeine„üblicheVergütung“,wurdeimRahmendes4.DeutschenBaugerichts-tags2012überdieRechtedesAuftragge-bers,nachträglicheAnordnungenzumgeschuldetenLeistungsumfangzuertei-len,diskutiert.AuchderFrage,obderUnternehmerfürzusätzlicheodergeän-derteLeistungengrundsätzlichdietat-sächlichhierfürerforderlichenKostenerhaltensoll–undwelcheRollediehin-terlegteKalkulationindiesemZusam-menhangspielt–wurdenachgegangen.AufderAgendadesArbeitskreisesVIste-hennunmehr,imRahmendes5.Deut-schenBaugerichtstages,EinzelaspektederKalkulation.Diesistinsbesondereauchdeswegenbegrüßenswert,weildieeinzelnenBestandteilederKalkulationinderPraxisimRahmenvonNachtrags-

ARBEITSKREIS

VISA

C H V E R S T Ä N D I G E NR

EC

HT

Klarheit und Transparenz: bei Nachträgen von großer Bedeutung, auch in begrifflicher Hinsicht.

2 2 B A U R E C H T A K T U E L L 1 / 2 0 1 4

verhandlungenimmerwiederentschei-dendeBedeutungerlangen,diedamitverbundenenUnsicherheitensolcheVer-handlungenaberebenauchsehrer-schwerenkönnen.

Büchner,Gralla,KattenbuschundSundermeierhabeninihremsehrlesens-wertenAufsatz„AlternativmodellezurNachtragspreisermittlungausderVer-tragskalkulation“(BauR2010,688)da-raufhingewiesen,dassdasEntstehenvonNachtragssituationenoftmalsnichtaufeinerunzureichendenProjektvorberei-tungberuht,sondernvielmehr,vorallembeitechnischundorganisatorischkom-plexenBauvorhaben,schlichtundein-fachinderNaturderSacheliegt–jean-spruchsvollerdasProjekt,destogrößerdieGefahreinerunzureichendenLeis-tungsbeschreibung–undNachtragsstrei-tigkeitenvonbeidenVertragsparteienals„wirtschaftlichbedeutsamstesKon-fliktfeldderBauprojektabwicklung“ge-wertetwerden.

VordiesemHintergrundistdieKal-kulationderzuerbringendenLeistungenzwargrundsätzlichnureinAspektuntervielen,diebeiNachtragsdiskussioneneineRollespielen;dasBedürfnisderPraxisnachklaren,einheitlichenVorgaben,ebenalsoRegelungsstandards,rücktdieKalkulationabervollkommenzurechtindenMittelpunktderdiesjährigenÜberlegungendesArbeitskreisesVI.

BeiderFokussierungaufdieKalkula-tionstellensichsowohlFragennachde-renBestandteilenwieBaustellengemein-kostenunddem„Dauerbrenner“inderjuristischenDiskussion,denAllgemeinenGeschäftskosten(instruktiv:Diederichs/Peine,UnterdeckungAllgemeinerGe-schäftskostennach§6VIVOB/Boder§642BGBausbaubetrieblicherSicht,NZ-Bau2013,1),alsauchdanach,inwieweiteineKalkulationüberhauptVertragsbe-standteilzwischendenParteienwird,

welcheTransparenzdieKalkulationdesAuftragnehmersfürdenAuftraggeberhat,welcheBedeutungderhauptvertrag-licheAuftragswettbewerbfürNachträgeundihreBerechnunghatoderauch,wiebeieinerKalkulationmitvorbestimmtenZuschlägen(dazuAlthaus,BauR2012,1841)zuverfahrenist.

Thesen zur Diskussion

DiefürdenArbeitskreisVIvorbereite-tenThesensind–vergleichsweise–kurz,habenesaberinsich.Sielautenzusammengefasst:1. AufgrundunterschiedlicherDefinition

derbeiderKalkulationverwendetenBegriffeinderPraxisistesnotwendig,eineinheitlichesVerständniszuent-wickeln.

2. DieAngabeninderzeitverwendetenFormblätternenthaltenkeinenach-vollziehbarenInformationenzurKal-kulationalsGrundlagefüreineVer-gütungsanpassung.

3. DieKalkulationsbestandteile„Bau-stellengemeinkosten“und„AllgemeineGeschäftskosten“solltendurcheigen-ständigeVergütungspositionenerfasstwerden.DieseThesenlassensichunterdieBe-

griffeEinheitlichkeit,KlarheitundTrans-parenzfassen.SiewerdenmitSicherheitinteressanteDiskussionenimArbeitskreisnachsichziehen.

GreiftmansichlediglichbeispielhaftdieThematikder„AllgemeinenGe-schäftskosten“,ihreerheblichewirt-schaftlicheBedeutungfürdenAuftrag-nehmereinerseitsundnureinigederdamitverbundenenjuristischenFrage-stellungen(Schaden?Kausalität?Ver-gleichbarkeitmitentgangenemGewinn?etc.)heraus,wirddeutlich,dassesbeiderDiskussioninsbesondereauchdarumgehenwird,dieberechtigtenInteressen,

insbesondereebendieberechtigtenwirt-schaftlichenInteressenbeiderVertrags-parteien,ausgewogenzuwertenundzuberücksichtigen.

SämtlicheindenThesenzumAus-druckkommendenStandpunktelassensichvertreten.InsbesonderedieAuftrag-nehmerseitedürfteesbegrüßen,wennklareStandardsKonfliktpotentialmini-mierenund„traurigeKapitel“wiedieThematikderAllgemeinenGeschäfts-kostendurcheigenständige–anerkannte–Vergütungspositionenergänztbzw.er-setztwerden.

FAZIT:DieRelevanzdesThemasdesAr-beitskreisesVIfürdiePraxiskannnichthochgenugeingeschätztwerden.DieVereinheitlichungmitderKalkulationzusammenhängenderBegriffekanndazubeitragen,wesentlicheKonfliktpotentialebeiderProjektabwicklungzuvermeidenunddieAbhängigkeitderParteien,dieebennichtnurauswirtschaftsstarkenGroßunternehmenbestehen,vonexter-nemSachverstand–nichtohneGrundistdieThematikimArbeitskreisVI,Sach-verständigenrecht,angesiedelt–ineinemwesentlichenPunktzuminimieren.

Dr. Martin Stoltefuß, Rechtsanwalt

B A U R E C H T A K T U E L L 1 / 2 0 1 4 2 3

Schnittstelle Bau- und ImmissionsschutzrechtErfordertdiemoderneEuropäischeStadteineÄnderungderbestehendenGesetzeslage?

vonRAinFeodoraRiesewick,KOENENRECHTSANWÄLTE,Essen/Hannover/Münster/Bielefeld

Das Leitbild der kompakten Europäischen Stadt: Nutzungsmischung von Wohnen, Dienstleistung und Gewerbe.

ARBEITSKREIS

VIII

ÖF F E N T L I C H E S R

ECH

T

Das Leitbild einer kompakten Euro­päischen Stadt ist geprägt von einem lebendigen Neben­ und Miteinander von Arbeiten, Wohnen, Erholung und Verkehr.

DieeuropäischenBürger–vorallemdiejüngereundältereBevölkerungsgruppe–schätzeneineStadt,inderfußläufigvondereigenenWohnungdieArbeits-stätte,FreizeitangeboteundEinzelhandelerreichbarsind.VieleGroßstädteinDeutschlandhabendiesesLeitbildinihreProgrammezurStadtpolitikundinihreStadtentwicklungspläneaufgenommen.BeispielsweisehatdieLandeshauptstadtDresdenihrräumlichesLeitbildwiefolgtfestgelegt:

„Die Stadtentwicklungsplanung Dresdens orientiert sich am Leitbild der ‚Europäischen Stadt‘, d. h. einer kompakten Stadt mit einem funktionsfähigen und attraktiven Stadtzent-rum und einer unverwechselbaren Stadtsil-houette sowie einem ablesbaren Stadtgrund-riss, einer Stadt mit einer lebendigen Stadtkultur, mit einer Mischung von Nutzun-gen auf engstem Raum und schließlich einer

Stadt mit einem Weichbild, das erkennen lässt, wo die Stadt anfängt und wo sie auf-hört sowie einer städtischen Peripherie, die in erster Linie durch den sie umgebenden Natur- und Landschaftsraum bestimmt wird.“

EineUmsetzungdiesesmodernenVerständnisses–angepasstandieBedürf-nissederdeutschenBevölkerung–solltedurchdieletzteNovellierungdesBauge-setzbuchesstattfinden.Am21.09.2013istdas„GesetzzurStärkungderInnen-entwicklungindenStädtenundGemein-denundweiterenFortentwicklungdesStädtebaurechts“inKraftgetreten.DieBegründungdesGesetzentwurfeshebtdieZielehervor,dieunterdemStichwort„StärkungderInnenentwicklung“ver-folgtwerden.Zumeinengehtesdarum,dieNeuinanspruchnahmevonFlächenaufder„grünenWiese“weitestgehendzuvermeiden.ZumanderenhatdieIn-nenentwicklungeinequalitativeDimen-sion,diedaraufzielt,dieUrbanitätundAttraktivitätvonStädtenundGemein-den,auchinbaukulturellerHinsicht,zuwahrenundzustärken.DiesesGesetzsolltedazuführen,dassdasZiel„Innen-

entwicklung“einfachumsetzbarwird.DietäglichePraxiszeigtjedoch,dassdiesemerklärtenZielGrenzengesetztsind,insbesondereimHinblickaufdieWechselbeziehungdesImmissionsschutz-rechts(u.a.RegelungenzumLärmschutz)undderBauleitplanung.

AusdiesemGrundbeschäftigtsichderArbeitskreisVIIImitderzentralenFrage,obdasLeitbildderkompaktenEuropäi-schenStadtmitNutzungsmischungvonWohnen,DienstleistungundGewerbeangesichtsderzunehmendenSchrump-fungs-undKonzentrationsprozesseeineÄnderungdesBaurechtsimBauGBundderBauNVOoderdesImmissionsschutz-rechtsverlangt.

DieSchnittstellezwischendemStädte-baurechtunddemImmissionsschutz-rechtwirdbereitsdadurchdeutlich,dasssichdasImmissionsschutzrechtderGe-bietstypologiederBaunutzungsverord-nungbedient.AufdieseWeisewerdendiegebietsbezogenenImmissionsschutz-standardsdefiniert(vgl.z.B.dieTALärm,DIN18005,u.a.).DurchdieMischungvonNutzungenaufengstenRaumerge-

24 B A U R E C H T A K T U E L L 1 / 2 0 1 4

bensichjedochverstärktProblemefürdiekommunaleBauleitplanung,geradeimHinblickaufdieeinzuhaltendenIm-missionsschutzstandards.DieszeigtsichauchanderVielzahlhöchstrichterlicherRechtsprechung(vgl.z.B.BVerwG,Urteilvom22.03.2007,Az.:4CN2/06;BVerwG,Urteilvom29.11.2012,Az.:4C8.11).DurchdieNovellierungdesBaugesetz-buchesimJahr2013unddendamitver-folgtenVorrangderInnenentwicklungwurdeerneuteineDebatteumeineEr-weiterungdesplanerischenGestaltungs-spielraumsanderSchnittstellevonStäd-tebaurechtundImmissionsschutzrechtausgelöst.

DieReferentendesAKVIIIbeschäfti-gensichmitverschiedenenVarianten,wiedieserKonfliktgelöstwerdenkann.DiegeäußerteKritikandenbestehen-denRegelungenistvielfältig.DerStanddesBaugesetzbuches,insbesondereimHinblickaufdieNovelleausdemJahr2013,seinichtvereinbarmitdemPla-nungsleitbildder60erJahre(Nutzungs-trennungeinzelnerFunktionen),anwelchemsichandereraumwirksamege-setzlicheRegelungen(BauNVO,BImSchG,TALärmu.a.)orientieren.DieUmset-zungderBauGB-Novelleschwerpunkt-mäßigimStädtebaurechterweisesichdaheralsproblematisch.EswirdaufdieGefahrhingewiesen,dassdieFestsetzung„Mischgebiet“als„Mogelpackung“oder„Etikettenschwindel“gewähltwerde,dadiebestehendenKonflikteimBereichderInnenentwicklungschwerlichanderslösbarseien.Letztlichführe-soeinigeAutoren-diebestehendeGesetzeslagezueiner„Mehrklassengesellschaft“beidenLärmbetroffenen.DiesseiderBevöl-kerungnichtvermittelbar.

VielfachwirddieRegelungderTALärm(vgl.Anhang1.1derTALärm,A.1.3)kritischbegutachtet,diedenmaß-geblichenImmissionsortbeibebauten

Flächen0,5maußerhalbvorderMittedesgeöffnetenFenstersdesvomGeräuschamstärkstenbetroffenenschutzbedürf-tigenRaumesnachDIN4109festlegt.DerInhaltdieserRegelungseivorallembeiBestandssituationennichtsachge-recht.DieKomplexitätdesImmissions-schutzrechtserfordereeineStärkungderRechtskenntnissebeidenRechtsan-wendern,welcheaufGrundderEinspa-rungenimBereichderKommunalver-waltungvielfachnichtumsetzbarsei.

UneinigkeitbestehtbeidenReferen-tendesAKVIIIdarüber,obeseinerVer-einfachungdesImmissionsschutzrechtsunddamiteinhergehendeinerDiskus-sionbezüglichdergeltendenRichtwertebedarfoderobdasStädtebaurechtgeän-dertwerdenmuss.VorgeschlagenwirdvonFrauSchimpfermanninallenein-schlägigengesetzlichenRegelungen(BauNVO,BImSchGusw.)dieKategorieeines„WohngebietsderInnenentwick-lung“mitderSchutzkategoriedesbishe-rigenMischgebietesaufzunehmen.ImZugedessenmüssediskutiertwerden,welcheSchutzfunktionenvorrangigfürdasWohnenseien,umgesundeWohn-verhältnissezusichern.HerrProf.Dr.Schmidt-EichstaedtweistaufdasFehleneines„städtischenGebietsmitSternchen“hin.HiersolleeindurchFestsetzungeingeschränktesSchutzniveaubestehen.

VorgeschlagenwirddurchProf.Dr.ReidtunteranderemdieSchaffungeinerneuenFestsetzunginBebauungsplänen,ausdersichergebe,inwelchemUmfangschutzbedürftigeNutzungenImmissio-nenhinnehmenmüssen(sog.„Duldungs-festsetzung“).DerPlanungs-undZulas-sungspraxisseiwederindemFestset-zungskatalogdes§9BauGBfürdieverbindlicheBauleitplanungnochindemimPlanvollzugrelevantentechni-schenRegelwerkeneinfürdieInnenent-wicklungfortentwickeltesInstrumenta-

riumandieHandgegebenworden.DieInstrumentarienbedürftendahereinersachgerechtenFortentwicklung.

Dipl.-Ing.zurNeddenlehnteineÄn-derungderGebietstypenderBauNVOab,dadiesnursehrbedingtdazubeitra-genwürde,HürdenimHinblickaufdieNutzungsmischungenzubeseitigen.EineVereinfachungdesSystemsderImmissi-onsregelungenundeineDiskussiongel-tenderRichtwerteseienvielwirkungs-voller.

FAZIT:DenThesenderReferentenistzuentnehmen,dassdiebestehendeGe-setzeslageeinerÄnderungbedarf.DaserklärteZiel„Innenentwicklung“derBauGB-Novelle2013istderzeitnuruntererheblichenSchwierigkeitenumsetzbar.DieüberwiegendenArgumentesprechenfüreineErweiterungdesplanerischenGestaltungsspielraumsanderSchnitt-stellevonStädtebaurechtundImmissions-schutzrecht.NursokanndasLeitbildei-nerkompaktenEuropäischenStadtmitlebendigemNeben-undMiteinandervonWohnen,Erholung,VerkehrundArbeitenumgesetztwerden.

Feodora Riesewick, Rechtsanwältin

B A U R E C H T A K T U E L L 1 / 2 0 1 4 2 5

ARBEITSKREIS

IXBA

U

V E R S I C H E R U N GSR

EC

HT

Unter Leitung von Rechtsanwalt Dr. Krause­Allenstein werden beim 5. Baugerichtstag die Anforderungen an ein ganzheitliches Versicherungs­modell diskutiert und konkretisiert werden.

Bereitsbeim4.BaugerichtstaghattesichderArbeitskreisIX(Bauversicherungs-recht)mitderFragebefasst,obganzheit-licheAnsätzederVersicherungswirt-schaftzurVermeidungvonBaustreitig-keitenundzurbesserenKonfliktlösunggeeignetsind..DerüberwiegendeTeilderTeilnehmerstanddervorgestelltenIdeeeinerMulti-Risk-Versicherungslö-sungpositivgegenüber.HintergrundderFragestellungwardieErkenntnis,dassdieVerantwortlichkeitfürSchadensfälleinBaustreitigkeitenlediglichindensel-tenstenFällenaufAnhiebunzweifelhaftfeststeht.InvielenFällenistvoreinerSchadensregulierungdieHaftungsfragezwischendenBaubeteiligtenineinemlangwierigengerichtlichenVerfahren,oftkostenaufwendigdurchHinzuziehungvonSachverständigen,zuklären.Diebe-stehendenEinzelversicherungenderBaubeteiligten,alsoinsbesonderedieBe-rufshaftpflichtversicherungderArchi-tektenundIngenieuresowiedieBetriebs-haftpflichtversicherungderBauunter-nehmersindnichtgeeignet,dieseBau-streitigkeitenzuvermeiden.DiesesmeistlangwierigeundkostenintensiveVerfah-renführtüberwiegendbeidenBeteilig-tenzuunbefriedigendenErgebnissen.DieIdeeeinerMulti-Risk-VersicherungwillaberdenVersuchunternehmen,langwierigegerichtlicheAuseinander-setzungeninBauschadensfällenzuver-meiden.DieEntwicklungeinesVersiche-rungsmodells,dasdiemaßgeblichenRisi-keneinesBauvorhabensabsichertunddabeimöglichstaufdieKlärungderVer-antwortlichkeitundderUrsachedes

Weiterentwicklung des Bauversicherungsschutzes

WelcheAnforderungensindaneineganzheitlicheVersicherungzustellen?

RechtsanwaltMarcNusser,MeurerRechtsanwälte,Stuttgart

Der Multi-Risk-Versicherer: bei Schadensfällen am Bau Retter in der Not?

2 6 B A U R E C H T A K T U E L L 1 / 2 0 1 4

Schadensverzichtet,wurdebeim4.Bau-gerichtstagalsLösungsmöglichkeitan-gesehen.

DasBundesministeriumderJustizhatinderArbeitsgruppeBauvertrags-rechtzwar(noch)keineabschließendeEmpfehlungfürdenGesetzgebervorge-schlagen,hältabereinegesetzlichePflichtfürwünschenswertundschlägtdahervor,dasThemanacheinerumfas-sendenMachbarkeitsstudieundFolgen-abschätzungweiterzuverfolgen.DieVersicherungswirtschafthatbisherzu-rückhaltendreagiert.

AnhanddernachfolgenderThesenwirdbeim5.BaugerichtstagvomArbeits-kreisIX–BauversicherungsrechtunterLeitungvonHerrnDr.Krause-Allenstein,dessenStellvertreterHerrnLangenunddemReferentenHerrnSmolladieIdeeeinesVersicherungsmodells,daszurSchadensregulierungaufdieKlärungderVerantwortlichkeitverzichtet,weiterverfolgt.EswerdendieAnforderungenaneinsolchesVersicherungsmodellan-handnachfolgenderPunkteberaten,diskutiertundkonkretisiert:

1.AusgegangenwirdvonderThese,dassdieArchitektenundIngenieureaufgrundderbestehendenPflichtversi-cherungsbestimmungenbevorzugtinAnspruchgenommenwerden.SiehabenebensofürdenwerkvertraglichenEr-folgdesBauvorhabenseinzustehenundhaftenmeistnebendenausführendenUnternehmengesamtschuldnerischfürMängelamBauvorhaben.Eswirddaherdiskutiertwerden,obdurchdieEinfüh-rungeinergesetzlichenVersicherungs-pflichtfürandereBaubeteiligte,eineVerbesserungdieserSituationfürArchi-tektenundIngenieureerreichtwerdenkann.

2.AusgegangenwirdvonderThese,dasseinumfassenderVersicherungs-schutz,fürdenderBauherrzusorgen Marc Nusser, Rechstanwalt

hätte,diesemauchdieMöglichkeitein-räumenwürde,denUmfangderAbsi-cherungselbstzubestimmen.Einsol-cherVersicherungsschutzeröffnetdieMöglichkeit,SchädenimZusammen-hangmitderBaumaßnahmeohnejah-relangeRechtstreitigkeitenunmittelbargegenübereinemVersicherergeltendzumachen.VordiesemHintergrundmussaberdiskutiertwerden,obesimSinndesVerbraucherschutzesdesBauherrnüberhauptsinnvollerscheint,einesol-cheVersicherungdemBauherrnaufzu-erlegen.

3.AusgegangenwirdvonderThese,dasseinederartigeVersicherungeinerStreitvermeidungnurdannnützlichseinkann,wennmöglichstvieleRisikenvomVersicherungsschutzumfasstwer-den.DahersolldieFragedervomVersi-cherungsschutzzumindestumfasstenRisikenberatenwerden.

4.AusgehendvonderAnnahme,dassdieKosteneinesVersicherungsschutzesauchdavonabhängen,obundggf.wel-cheAusschlüsseeinsolcherVersiche-rungsschutzvorsieht,sollderFragederFinanzierbarkeiteinersolchenVersiche-rungnachgegangenwerden.Eswirdda-rüberdiskutiertwerden,obessinnvollerscheint,bestimmteRisikenvomVersi-cherungsschutzauszunehmen.

5.AusgehendvonderAnnahme,dassderVersicherungsschutzfürmehrereBaubeteiligteübereinenVersicherungs-vertragbesteht,solldiskutiertwerden,obsichdieKosteneinessolchenVersi-cherungsschutzesgünstigergestalten,wenndemVersicherereinRegressrechtgegenüberdemSchadenverursacherzu-steht.ObeinRegressverzichttrotzdemsinnvollist,sollvorallemauchvordemHintergrunddergewünschtenBeschleu-nigungderSchadensregulierungdisku-tiertwerden.EinRegressrechtkönntedergewünschtenBeschleunigungeiner

Schadensabwicklungentgegenstehen,daeineBeweissicherungfürdasRe-gressverfahrenundzusätzlicherVersi-cherungsschutz(z.B.fürSubunterneh-mer)erforderlichwerdenwürde.

6.AucheinganzheitlicherVersiche-rungsschutzmüssteversicherungsver-traglicheObliegenheitenbeinhalten.DaherwirddieFragediskutiertwerden,werdervomVersicherungsschutzum-fasstenBaubeteiligtengegenüberdemVersichererwelcheObliegenheitenzuerfüllenhätteundwelcheRechtsfolgengem.§§19ff.VVGderenNichteinhal-tungauslösenwürde.

7.AusgegangenwerdensollvonderThese,dasseinbezahlbarerganzheitli-cherVersicherungsschutzaufgrundderKomplexitätderMaterieundderZu-rückhaltungderVersicherungswirt-schaftkurzfristignichtzurVerfügungstehenkann.

FAZIT:Dahersolldarüberdiskutiertwerden,obeineVersicherungspflichtderUnternehmer,diedasFertigstellungs-/Gewährleistungsrisikosumfasst,einers-terrichtigerSchrittinRichtungeinesumfassendenVersicherungsschutzesseinkönnte.

B A U R E C H T A K T U E L L 1 / 2 0 1 4 2 7

1 Ganten, Hünecke, Bieniek & Partner, Bremen

Ostertorstr. 32, 28195 Bremen, T 0421 329070

www.ghb-law.de

2 KOENEN RECHTSANWÄLTE,

Essen/Hannover/Münster/Bielefeld

II. Hagen 7, 45127 Essen, T 0201 43953-0

Hohenzollernstr. 40, 30161 Hannover, T 0511 898402-0

Picassoplatz 3, 48143 Münster, T 0251 70 38 989-0

Marktstraße 8, 33602 Bielefeld, T 0521 9676638-0

www.bauanwaelte.de

3 RJ Anwälte Prof. Rudolf Jochem,

Philip Pürthner, Wiesbaden

Wilhelmstraße 7, 65185 Wiesbaden, T 0611 3081436-7

www.rj-anwaelte.de

6|7

7

8

4

3

6

7

2

22

2

5

1

Leipzig

Saarbrücken

Hannover

Stuttgart

Wiesbaden

Bielefeld

Bremen

Schwerin

Bonn

Köln

Essen

Münster

Berlin

Baurechtskompetenz.Bundesweit.

NETZWERK BAUANWÄLTE

Das 2003 gegründete „Netzwerk Bauanwälte“ ist ein Zusammenschluss von An-

waltskanzleien, deren Arbeitsschwerpunkt im Baurecht liegt, im privaten Bau-

und Architektenrecht, Vergaberecht und / oder im öffentlichen Baurecht. Ziel der

Netzwerkarbeit ist es, das Beratungsangebot der angeschlossenen Kanzleien kon-

tinuierlich auf sehr hohem Niveau zu halten und so für die Mandanten eine exzel-

lente anwaltliche Leistung im Baurecht sicherzustellen. Nach außen tritt das Netz-

werk durch Veröffentlichungen hervor, die auf gemein samer Diskussion beruhen

und Einfl uss auf die Rechtsentwicklung nehmen sollen. Hierzu gehört auch dieses

regelmäßig erscheinende Magazin „Baurecht Aktuell".

Netzwerker …

… eint der hohe Qualitätsanspruch, den sie an sich und ihre Tätigkeit stellen und

der mit der Marke „Netzwerk Bauanwälte - Baurechtskompetenz. Bundesweit“

zum Ausdruck gebracht werden soll.

… sind Fachanwälte für Bau- und Architektenrecht, die sich auf dieses Rechts-

gebiet spezialisiert und ihre anwaltliche Tätigkeit darauf ausgerichtet haben.

… wirken durch die Diskussion rechtspolitischer und rechtswissenschaftlicher

Themen an der Fortentwicklung des Bau- und Architektenrechts mit.

… üben ihren Beruf unabhängig und selbständig aus, können jedoch durch Verein-

barungen untereinander zur Bewältigung komplexerer Aufgabenstellungen

in kurzer Zeit einen größeren Stab von Spezialisten zur Verfügung stellen, der

in der Lage ist, das vom Mandanten der mandatsführenden Mitgliedskanzlei ge-

forderte Beratungspotenzial kompetent abzudecken.

… unterstützen sich gegenseitig bei der Wahrnehmung ihrer berufl ichen Aufga-

ben durch Rat und Tat.

… pfl egen untereinander einen intensiven Meinungs- und Erfahrungsaustausch

über aktuelle Fragen des Bau- und Architektenrechts.

… führen sowohl interne Fortbildungsveranstaltungen (zur Stärkung der Kom-

petenz ihrer Kanzleimitarbeiter) als auch regionale und überregionale

Seminarveran staltungen für Mandanten der Mitgliedskanzleien durch.

… festigen durch Verwendung eines gemeinsamen Netz werk-Magazins „BAU-

RECHT AKTUELL“ sowie eines regelmäßig erscheinenden Newsletters das

Qualitätssiegel „Netzwerk Bauanwälte“, das letztlich auch der Außendarstel-

lung der jeweiligen Mitgliedskanzleien dient.

… wirken aktiv an dem weiteren Aufbau des bundesweit aufgestellten Netzwerks

von Bau- und Architekten recht spezialisten mit, das sich mit weiteren Koopera-

tionspartnern EU-weit ausdehnen wird.

… pfl egen untereinander einen besonders kollegialen Umgang und betreiben

keine Abwerbung untereinander; sie wissen – wie auch ihre Mandanten – den

bundesweiten Rückhalt bei der Bewältigung ihres Berufsalltags zu schätzen.

4 GESSNER Rechtsanwälte, Saarbrücken

Berliner Promenade 16, 66111 Saarbrücken

T 0681 93 63 90

www.rechtsanwaelte-gessner.de

5 Irmler & Collegen, Schwerin

Heinrich-Mann-Straße 15, 19053 Schwerin

T 0385 593600

www.irmler.org

6 Busse & Miessen, Bonn/Berlin/Leipzig

Sterntorhaus, Oxfordstr. 21, 53111 Bonn, T 0228 98391-0

Wilhelmstr. 46, 10117 Berlin, T 030 226336-0

Martin-Luther-Ring 3, 04104 Leipzig, T 0341 982310

www.busse-miessen.de

7 Leinen & Derichs Anwaltsozietät,

Köln/Berlin/Brüssel

Clever Straße 16, 50668 Köln, T 0221 77209-0

Rosenstraße 2, 10718 Berlin (Mitte), T 030 243102153

www.leinen-derichs.de

8 Meurer Rechtsanwälte, Stuttgart

Herdweg 24, 70174 Stuttgart, T 0711 505307-30

www.meurer-rechtsanwaelte.de

BUSSE & MIESSEN, BONN/BERLIN/LEIPZIG

GANTEN, HÜNECKE, BIENIEK & PARTNER, BREMEN

GESSNER RECHTSANWÄLTE, SA ARBRÜCKEN

IRMLER & COLLEGEN, SCHWERIN

KOENEN RECHTSANWÄLTE, ESSEN/HANNOVER/MÜNSTER/BIELEFELD

LEINEN & DERICHS, KÖLN/BERLIN/BRÜSSEL

MEURER RECHTSANWÄLTE, STUT TGART

RJ ANWÄLTE PROF. RUDOLF JOCHEM, PHILIP PÜRTHNER, WIESBADEN

Profitieren Sie von einem kompetenten Netzwerk

Networking schafft Erfolg! Der intensive Erfahrungs-

und Wissensaustausch unter den Baurechtsspezialisten

im NETZWERK BAUANWÄLTE verschafft unseren

Mandanten einen Wettbewerbsvorteil, von dem diese

bei Projekten in ganz Deutschland profitieren.

Mehr über das Experten-Netzwerk erfahren Sie auf

www.netzwerk­bauanwaelte.de

Baurechtskompetenz.Bundesweit.

NETZWERK BAUANWÄLTE