EL DERECHO COMO SISTEMA DE ACTOS DE HABLAELEMENTOS PARA UNA TEORA COMUNICATIVA DEL DERECHOARTURO BERUMEN CAMPOSPROFESOR DE FILOSOFA DEL DERECHO, TICA Y DERECHOS HUMANOS Y EPISTEMOLOGA JURDICA ENLAFACULTADDEDERECHODELAUNIVERSIDADNACIONALAUTNOMADEMXICOYDE INTRODUCCIN AL DERECHO Y TEORA GENERAL DEL DERECHO DE LA UNIVERSIDAD AUTNOMA METROPOLITANA AZCAPOTZALCO.EL DERECHO COMO SISTEMA DE ACTOS DE HAbLAMxICO,2010EDI TORI AL P O R R AAv.REPbLICA ARgEnTInA,15fACuLTADDE D E R E C H O u n A MPresentacinruPerto Patio ManffereleMentos Para una teora coMunicativa del derechoDerechosreservados2010,porArturoBeruMencaMPos LascaractersticasdeestaedicinsonpropiedaddeEDITORIALPORRA,S. A.deC. v.8Av.RepblicaArgentina,15,06020Mxico,D. f.QuedahechoeldepsitoquemarcalaleyISbn9786070904400iMPresoenMxicoPrintedinMexicoPara mi madre Carolinay para mi padre Manuelque polvo son,mas polvo enamorado.Para dialogar,preguntad, primero: despus ... escuchadAntonio MachadoxICOnTEnIDOPresentacin xvintroduccin xviiCApTuLO IKELSEn y HABERMAS: DERECHO y COMunICACIn1.1. Purismo metdico y racionalidad comunicativa . . . . . . . . . . . . . . . 21.2. formalismo jurdico y formalismo comunicativo. . . . . . . . . . . . . . 51.3. Democracia jurdica y poder comunicativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8CApTuLO IIACTO DE HABLA y nORMA juRDICA2.1. El acto de habla . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 2.1.1. Definicin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162.1.2. Elementos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172.1.3. Tipos de actos de habla. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182.1.4. Mundo de la vida. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192.1.5. Desarrollo de los actos de habla. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222.1.5.1. Pretensiones de validez de los actos de habla. . . . . . . . 232.1.5.2. Problematizacin de los actos de habla. . . . . . . . . . . . . 262.1.5.3. Desempeo de los actos de habla. . . . . . . . . . . . . . . . . . 272.1.6. Actitudes con que se emitieron o se reciben los actos de habla . 282.1.7. Efectos de los actos de habla. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302.2. La norma jurdica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332.2.1. La imputacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342.2.2. La coaccin y los conceptos jurdicos fundamentales . . . . . . . 35 2.2.3. La persona jurdica y los mbitos de validez. . . . . . . . . . . . . . 352.2.4. La estructura jerrquica del orden jurdico . . . . . . . . . . . . . . . 36 xii contenido2.2.5. La positivizacin del derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372.3. La norma jurdica como acto de habla . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 2.3.1. Intencin ilocucionaria e imputacin coactiva. . . . . . . . . . . . . 412.3.2. Intencin ilocucionaria y voluntad del legislador . . . . . . . . . .432.3.3. La norma jurdica y el mundo de la vida. . . . . . . . . . . . . . . . 452.3.4. validez jurdica y verdad comunicativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . 452.3.5. Coaccin jurdica y rectitud comunicativa . . . . . . . . . . . . . . . . 462.4.El delito como acto de habla . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48CApTuLO IIIEL SISTEMA juRDICO COMO ESTRuCTuRA COMunICATIvADE ARGuMEnTACIn 3.1. La dinmica jurdica y los procesos jurdicos de comunicacin. . . 54 3.1.1. La dinmica jurdica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 553.1.2. Los procesos jurdicos de comunicacin. . . . . . . . . . . . . . . . 603.1.3. La apertura y clausura de los sistemas sociales . . . . . . . . . . . 65 3.1.4. El principio del discursoy la grundnorm. . . . . . . . . . . . 683.2. Anlisis comunicativo de los procesos legislativos. . . . . . . . . . . . . . 71 3.2.1. Coordinacin comunicativa de la accin social . . . . . . . . . . . 713.2.2. Etica del discurso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 3.2.3. La tica del discurso legislativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 793.3. El principio de adecuacin y la hermenutica jurdica. . . . . . . . . 823.3.1. La voluntad ilocucionaria del legislador . . . . . . . . . . . . . . . . 853.3.2. Reconstruccin comunicativa de los procesos legislativos. . . 913.3.3. El discurso de la prueba judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 953.3.3.1. La estructura lgica de la prueba judicial . . . . . . . . . 953.3.3.2. Interrogatorios judiciales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1143.4. Dialctica de la argumentacin jurdica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1223.4.1. Autopoiesis y heteropoiesis jurdicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1223.4.2. La argumentacin jurdica como dialctica comunicativa. . . .1443.4.2.1. Dialctica del concepto y concepto de la dialctica. .1453.4.2.2. Desarrollo de los actos de habla. . . . . . . . . . . . . . . . .1473.4.2.3 La estructura de la argumentacin jurdica. . . . . . . .1513.4.3. El juez dialgico y la ponderacin discursiva de los principios. .1553.5. Acto administrativo y acto de habla. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1603.5.1. El principio del discurso y la autopoisis administrativa. . . .1613.5.2. El principio teleolgico y la hegemona de la administracinpblica por el capital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1633.5.3. Principiodeadecuacin,podercomunicativoy actos de. .habla administrativos ilocucionarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .165contenido xiiiCApTuLO Iv LA TICA DEL DISCuRSO juRDICO4.1. La tica del discurso judicial como tica de la autenticidad. . . . .1754.1.1. El conocimiento de uno mismo (Hegel). . . . . . . . . . . . . . . . .1764.1.2. Accin institucional (gehelen-Merton). . . . . . . . . . . . . . . . . .1784.1.3. La tica de la autenticidad (Sartre). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1804.1.4. El mundo de la vida, el derecho y la libertad (Habermas). . .1814.1.5. Los roles sociales, el reconocimiento recproco y el ser parala muerte (Mead, Hegel y Heidegger). . . . . . . . . . . . . . . . . . .1864.1.6. Sistema jurdico e inautenticidad judicial (Luhmann, Marx) .1914.1.7. La autenticidad como imparcialidad comunicativa (Habermas)193 4.1.8. Imparcialidad como actitud hipottica. . . . . . . . . . . . . . . . . .1974.2. La performatividad penal de los medios de comunicacin . . . . . .1984.2.1. filosofa del lenguaje, medios de comunicacin y derecho penal. .1984.2.2. El delito como fbula y metarrelato de los medios. . . . . . . . .1994.2.3. La culpabilidad como efecto performativo de los medios de comunicacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2024.2.4. Para una redeterminacin ilocucionaria de la comunicacin penal en los medios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2044.3. La justicia como correccin comunicativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2094.3.1. El derecho como la justicia correctiva por medio de la argumen-tacin dialctica (Aristteles, Hegel y Habermas-Alexy) . . . . .2104.3.2. El ser, el espritu y la comunicacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2114.3.3. Causa final, espritu absoluto y acto de habla . . . . . . . . . . . . .214 4.3.4. Potencia y acto. Abstraccin y concrecin. Pretensin y desempeo 2164.3.5. Retrica, dialctica y argumentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .218 4.3.6. Redeterminacin del derecho por la justicia . . . . . . . . . . . . . .2234.4. Redeterminacin comunicativa de los derechos humanos . . . . . . .2264.4.1. La condicin humana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2294.4.2. Espacio pblico comunicativo y espacio privado ntimo. . . .2304.4.3. Los derechos humanos como apertura y clausura de la comu-nicacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2304.5. Injusticia conforme a derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2324.5.1. De la venta del uso del dinero (usura) al fetichismo del capital.233 4.5.2. Ttulos de crdito: fetichismo y desmaterializacin. . . . . . . .2364.5.3. El fetichismo del capital como acto de habla performativo-per-locucionario del derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .239 4.5.4. Lainjusticiaconformeaderechocomoefectosistmico dela gramtica performativa-perlocucionaria del capital . . .2414.6. Desobediencia civil y accin comunicativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . .2434.6.1. La desobediencia civil entre la justicia y la seguridad jurdica244xiv contenido4.6.2. La desobediencia civil entre la resistencia al tirano y la accinrevolucionariadelasmasas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2454.6.3. La desobediencia civil y la accin comunicativa. . . . . . . . . . .254CApTuLO vLA ESTTICA DEL DISCuRSO juRDICO5.1. Paideia jurdica o el derecho como arte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2605.1.1. Eumnides o la dialctica de la justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2625.1.2. El mercader de Venecia o la dialctica del positivismo . . . . . . . .2685.1.3. Las brujas de Salem o la dialctica de la verdad . . . . . . . . . . . .2785.2. Analoga jurdica y metfora potica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2905.2.1. Arte y conocimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2905.2.2. Analoga y derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .291 5.2.3. Argumento por analoga y argumento a simile. . . . . . . . . . . .2935.2.4. Analoga y metfora. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2955.2.5. Semejanzas y diferencias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2965.2.6. La metfora como validacin de la analoga. . . . . . . . . . . . . .2985.2.7. Redeterminacin metafrica de la analoga. . . . . . . . . . . . . .2995.3. La retrica del discurso jurdico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3005.3.1. Los argumentos jurdicos como actos de habla sinecdticos.3015.3.2. Las normas jurdicas como actos de habla metafricos. . . . .3025.3.3. Las resoluciones judiciales como actos de habla metonmicos 303conclusiones finales308BiBliografa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .325xvpRESEnTACInArturo berumen Campos nos presenta en este trabajo la tercera par-tedeunproyectodeinvestigacindelargoaliento.Enunprimer momento, el autor se propuso confrontar y conciliar a la teora pura del derecho y al materialismo histrico de Kelsen y de Marx, respec-tivamente, lo cual constituy el tema de su tesis de licenciatura. Elsegundomomento,consistienredeterminarelconceptode lasrelacionessocialesdeMarx,mediantelateoradelaaccinco-municativa de Habermas. El resultado, fue su tesis de maestra.En este tercer momento, el autor intenta hacer converger a Kel-sen y a Habermas, es decir, a la teora pura del derecho y a la accin comunicativa.Deloqueresultasutesisconlaqueobtuvoelgrado dedoctorenderecho,mismaqueahoraellectortienelaoportuni-dad de conocer a travs de esta publicacin.vale la pena decir, que en toda su carrera acadmica, por cierto, realizada en la facultad de Derecho de la universidad nacional Au-tnoma de Mxico, berumen Campos se ha propuesto como uno de sus objetivos de investigacin, conciliar a Kelsen, a Marx y a Haber-mas. Esto es, al derecho, la economa y la comunicacin. La hiptesis general de su proyecto, lo dice el autor, es que las relaciones econ-micas determinan a las relaciones jurdicas, y las relaciones jurdicas redeterminanalasrelacioneseconmicas,ambasmediantelospro-cesos de comunicacin social.El autor propone que se lleve a cabo esta mediacin a travs del concepto de acto de habla, en la versin de Habermas, quien le da una granplasticidadyflexibilidadparaaplicarloaungrannmerode fenmenos sociales. De este modo, la norma jurdica se convierte en un acto de habla y se entiende el derecho como sistema de actos de habla, quees,precisamente,elttulodelaobraquepresentamos.Profun-dizando un poco ms al respecto, el autor nos dice, que si la norma jurdicapuedeconsiderarseunactodehabla,entonces,sucreacin no puede dejar de cumplir con los requisitos comunicativos para ser vlida.Esdecir,nobastaqueloslegisladoresapruebenlasleyesde acuerdo al procedimiento legislativo conforme a la constitucin, sino questedebeestarintegradoporactosdehablaqueseaninteligi-xvi Presentacinbles,verdaderos,veracesyrectos,comoexigeHabermasparacual-quier acto de habla.Podemos estar o no de acuerdo con la facticidad de esta propues-ta, mas lo que no puede negarse, es que constituye un parmetro de unademocraciajurdicaradicalquesirvadebaseparacriticaryre-determinarelordenjurdicoexistenteyunmodeloalquetodode-recho debe aspirar.Otraaportacinqueesdignadesealarse,eslapropuestaope-rativadeljuezdialgicohabermasiano,queconsiste,enconsiderara lasresolucionesjudiciales,comoactosdehablaconstatativosquese emiten en actitud hipottica en sus argumentos, y en actitud asert-ricaensuspuntosresolutivos.Deestamanera,laredaccindelas relacionesseencontraracontroladacomunicativamente,porlaco-munidad jurdica. De ese modo, la imparcialidad o parcialidad judi-cial quedara a disposicin del escrutinio pblico.un tercer aporte relevante consiste en la vinculacin que hace de la analoga jurdica con la metfora potica. El lenguaje del derecho noslonoestreidoconlaesttica,sino,queestapuedeserun indicio de la verdad y la justicia de aqul. La belleza, dice gadamer, maestro de Habermas, no tan slo produce placer, sino es, tambin, una fuente de conocimiento. Con base en ello, sostiene el autor, que laanalogajurdicaserunargumentovlido,sigenerametforas poticas, en la lnea de Aristteles.Estas y otras sugerencias que el lector encontrar en la obra, nos permitensuponerqueserinstigadoradefuturostrabajosquecon-tinenelcaminosobrelosderroterosandadosporberumenCam-pos,enespecial,detesisdealumnosqueseacerquenalafilosofa del derecho con vocacin de maestros y de investigadores.Para concluir esta presentacin, es menester decir que El derecho como sistema de actos de habla. Elementos para una teora comunicativa del derecho, sugiere ms de lo que dice, y abre un nuevo campo de inves-tigacionesenlafilosofajurdicaprctica.Seapuesbienvenidoeste trabajodeArturoberumenCampos,conlaseguridaddequesula-borenlainvestigacinyladocenciaseguirndandogratosresulta-dos para compartirlos con sus alumnos y los interesados en la filoso-fa del derecho. Le deseamos la mejor de las suertes. Ruperto Patio ManfferCiudad universitaria, enero 2010. xvIIInTRODuCCInEstetrabajo de tesis dedoctorado tienecomo propsito, redetermi-nar, en trminos de la teora de la accin comunicativa o de la teora deldiscursodeHabermas,lateoradelderecho,enespecial,lare-presentada por Kelsen, pero tambin la de Alexy y, en menor medi-da, la de Del vecchio, entre otros filsofos del derecho.noseexpone,pues,lateorajurdicadeHabermascomotal, aunque se retomen algunos de sus resultados y se critiquen otros. Se tratadecompararycomplementarlasteorasjurdicasafines(Kel-sen,Alexy,Delvecchio,etc.)conlateoracomunicativadeHaber-mas.Elresultadomsgeneralhasidoconsideraralderechocomo un sistema de actos de habla. Es decir, los conceptos de norma jur-dica,sistemajurdico(Kelsen),deargumentacinjurdica(Alexy)y de tica jurdica (Del vecchio), se reducen a un comn denominador: el acto de habla, entendido como resultado de la accin comunicati-va, en sentido amplio.Osea,lasnormas,losargumentosylosenunciadosticos,son consideradoscomoactosdehabladedistintotipo,que,ensurec-proca relacin conforman el sistema jurdico de actos de habla. Esta homogenizacindiscursivadelosingredientesdelsistemajurdico permite darles un tatamiento coherente y armnico entre ellos y con losdemsactosdehablaqueconformanelmundodelavidaenel que se insertan, al decir del mismo Habermas. uno de los resultados, ms o menos inesperados de esta propues-ta terica es la de considerar al derecho, no tanto como una ciencia sino como un arte, en el sentido de que, sirvindose de otras ciencias, el discurso jurdico, a travs de la crtica a s mismo, puede alcanzar laverdadylajusticiapormediodelabelleza.Losactosdehabla jurdicossernactosdehablaestticoscuandopermitanalcanzarla justicia.Perotambinlosactosdehablasernjustoscuandosean actosdehablaestticos.Deestemodo,labellezaseconvierteenel criterio de la justicia y de la verdad jurdica.Jrgen haBerMashans Kelsen