BGH: Vermögensschaden beim Betrug - Ar-beitskraft zur Erbringung von Dienstleistungen

NJW 2001 Heft 13

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Vermögensschaden beim Betrug - Arbeitskraft zur Erbringung von DienstleistungenStGB § 263 1. Zum Vermögen i.S. des § 263 StGB kann die Möglichkeit, die ei-gene Arbeitskraft zur Erbringung von Dienstleistungen einzusetzen, jedenfalls dann gehören, wenn solche Leistungen üblicherweise nur gegen Entgelt erbracht werden. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Erbringung der persönlichen Arbeitsleistung Gegen-stand einer (entgeltlichen) Vertragsbeziehung ist.2. Der Vermögensschaden des Opfers ist darin begründet, dass es über seine Arbeitskraft nicht mehr frei zu eigenem Nutzen verfügen kann. Hierbei ist es unbeachtlich, ob der Betroffene tatsächlich die Möglichkeit gehabt hätte, seine Arbeitskraft anderweitig gewinn-bringend einzusetzen. (Leitsätze der Redaktion)BGH, Urteil vom 18. 1. 2001 - 4 StR 315/00 (LG Münster)

Zum Sachverhalt:

Der Angekl. und der frühere Mitangekl. M, die weder über ein ausrei-chendes Startkapital noch über Kenntnisse im Reinigungsgewerbe ver-fügten, gründeten Ende Juli 1988 die C-GmbH. Gegenstand des Unter-nehmens sollte in erster Linie die Reinigung von Gebäuden sein. Nach Anmietung entsprechender Büroräume schlossen sie in der Folgezeit für die C-GmbH mit 58 Personen, zumeist als Reinigungskräften, Arbeitsver-träge, in denen sich die Gesellschaft zur Zahlung von Bruttomonatsge-hältern im Bereich von ca. 3000 bis 6000 DM verpflichtete. Einstellungs-termine waren entweder der 1. 9., der 1. 10. oder der 1. 11. 1998. Da keine Aufträge vorhanden waren, vereinbarten sie, dass sich - bis auf vier Angestellte - das gesamte übrige Personal auf Abruf zu Hause be-reitzuhalten habe. Hierbei erklärten sie den Mitarbeitern bewusst der Wahrheit zuwider, dass sich niemand Sorgen wegen des Gehalts zu ma-chen brauche, „weil die Kapitaldecke der Firma C-GmbH so groß sei, dass bis Februar/März 1999 alle Gehälter problemlos gezahlt werden könnten, unabhängig von der Auftragslage“. Auch sollten keinerlei Abstri-che bei der Höhe des Arbeitsentgelts gemacht werden, wenn die Arbeit-nehmer, die sich zu Hause bereitzuhalten hatten, nicht zum Einsatz kämen. In der Folge erhielt die C-GmbH lediglich einige wenige Reini-gungsaufträge. Gehälter wurden nur ganz ausnahmsweise und nicht in voller Höhe bezahlt; insgesamt blieb die C-GmbH 58 Mitarbeitern für den Zeitraum ab ihrer Einstellung bis zum 20. 11. 1998 Arbeitsentgelte in Ge-samthöhe von 236911,65 DM schuldig. Die am 23. 11. 1998 beantragte

Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der C-GmbH wur-de schließlich mangels Masse abgelehnt.Das LG hat den Angekl. unter Freisprechung im Übrigen wegen Betrugs in 58 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angekl. hatte keinen Erfolg.

Aus den Gründen:

1. Das LG hat in den ausgeurteilten Betrugsfällen zu Recht jeweils das Vorliegen eines Vermögensschadens i.S. des § 263 StGB bejaht.b) Auf der Grundlage der Feststellungen des LG sind die Mitarbeiter, die keinen oder jedenfalls nicht den vollen Lohn erhalten haben, durch das Verhalten des Angekl. in ihrem Vermögen geschädigt worden. Hierbei kommt es weder darauf an, ob sie tatsächlich Arbeitsleistungen erbracht haben noch ob sie anderweitig eine bezahlte Tätigkeit hätten ausüben können.Zwar stellt nach überwiegender Ansicht die Arbeitskraft eines Menschen als solche, das heißt seine Fähigkeit, durch den Einsatz geistiger oder körperlicher Kräfte Leistungen von wirtschaftlichem Wert zu erbringen, noch keinen Vermögensbestandteil dar (vgl. hierzu Lackner, in: LK-StGB, 10. Aufl., § 263 Rdnr. 140; Cramer, in: Schönke/Schröder, StGB, 25. Aufl., § 263 Rdnr. 96; Tröndle/Fischer, StGB, 50. Aufl., § 263 Rdnr. 27a; Otto, Jura 1993, 424 [427]; Heinrich, GA 1997, 24 [25]). Jedoch kann die Möglichkeit, die eigene Arbeitskraft zur Erbringung von Dienstleistungen einzusetzen, zum Vermögen i.S. des § 263 StGB gehören, wenn solche Leistungen üblicherweise nur gegen Entgelt er-bracht werden (RGSt 68, 379, 380; BGH, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Ver-mögen 1; BGH, NStZ 1998, 85; vgl. auch Lackner, in: LK-StGB, § 263 Rdnr. 140, und Cramer, in: Schönke/Schröder, § 263 Rdnr. 96). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Erbringung der persönlichen Ar-beitsleistung Gegenstand einer (entgeltlichen) Vertragsbeziehung, in al-ler Regel eines Dienst-, Arbeits- oder Werkvertrags, zwischen Täter und Opfer ist (vgl. Cramer, in: Schönke/Schröder, § 263 Rdnr. 96; Heinrich, GA 1997, 24 [28f.]). Täuscht der Täter - wie hier - in einem solchen Fall bei Abschluss des Vertrags über seine Fähigkeit, die vereinbarte Vergü-tung zu zahlen, so gelten die allgemeinen Regeln über den Eingehungs-betrug. Der Vermögensschaden des Opfers ist darin begründet, dass es nunmehr über seine Arbeitskraft - sei es unmittelbar, sei es in Form des Abschlusses von Dienstverträgen - nicht mehr frei zu eigenem Nutzen verfügen kann (RGSt 68, 380). Hierbei ist es unbeachtlich, ob der Betrof-fene die Möglichkeit gehabt hätte, seine Arbeitskraft anderweitig gewinn-bringend einzusetzen (RGSt 68, 380; ebenso Cramer, in: Schönke/Schröder, § 263 Rdnr. 96a.E., Lackner, in: LK-StGB, § 263 Rdnr. 140; a.A. Kohlrausch/Lange, StGB, 43. Aufl., § 263 Anm. V 2d).

Denn mit dem Abschluss eines Vertrags, der die Erbringung von Arbei-ten gegen Vergütung zum Inhalt hat, wird die persönliche Arbeitsleistung zum Gegenstand einer vermögensrechtlichen Beziehung und damit zu einem Bestandteil des Vermögens des zur Dienstleistung Verpflichteten. Stellt er seine Arbeitskraft ohne Aussicht auf vertragsgemäße Entloh-nung zur Verfügung, so ist sein Vermögen um den Wert seiner Arbeits-leistung vermindert (vgl. auch BGH, NStZ 1998, 85).

BGH: Betrug bei verbotenem Geschäft; räube-rische Sicherungserpressung

NStZ 2002 Heft 1 33

Betrug bei verbotenem Geschäft; räuberische Sicherungserpres-sungStGB §§ 263, 253, 255 1. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass derjenige einen Ver-mögensschaden erleidet, der eine Geldleistung im Rahmen eines verbotenen oder sittenwidrigen Geschäfts erbringt, ohne die verein-barte Gegenleistung zu erhalten.2. Der räuberischen Erpressung kann sich auch schuldig machen, wer es dem Opfer durch Gewaltanwendung unmöglich macht, eine Forderung durchzusetzen. (Ls d. Schriftltg.)BGH, Urteil vom 4. 9. 2001 - 1 StR 167/01 (LG Stuttgart) Zu Leitsatz 1: Betrug ist auch beim Handeltreiben mit Betäubungsmit-teln möglich

1

Zu Leitsatz 2: Im Anschluss an Betrug gewaltsames Abhalten des Op-fers von Durchsetzung seines Rückgabeverlangens kann räuberische Erpressung sein

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Zum Sachverhalt:

Am 26. 11. 1999 hatten der Angekl. und seine Mittäter beschlossen, sich als Betäubungsmittelhändler auszugeben und Kunden „abzuzocken“, die Drogen erwerben wollten. Hierunter verstanden sie, dass sie sich von ih-ren Opfern das Kaufgeld ohne eine Gegenleistung geben lassen, entwe-der durch Täuschung oder zusätzlich mit Gewalt oder Drohungen. Dem-gemäß täuschten der Angekl. und seine Mittäter im Fall II. 5 dem Zeugen M - einem nicht offen ermittelnden Polizeibeamten, - vor, diesem Heroin verkaufen zu wollen. Nachdem der Zeuge dem Angekl. 100 DM überge-ben hatte, liefen der Angekl. und seine Mittäter mit dem Geld sofort da-von. Als sie sich bereits 200 m entfernt hatten, holte der Zeuge sie ein und forderte sein Geld zurück. Nunmehr wurde der Zeuge von dem An-gekl. und seinen Mittätern in gemeinschaftlichem Zusammenwirken ge-

schubst und getreten, um ihm klarzumachen, dass er weitere Schläge zu befürchten habe, falls er nicht von seinem Rückforderungsverlangen ab-sehe. Kurz darauf griffen Polizeibeamte ein und nahmen die Täter fest. Der Angekl. gab daraufhin dem Zeugen das Geld zurück. Das LG hat den Angekl. insoweit wegen vollendeten Betrugs in Tatmehrheit mit ge-fährlicher Körperverletzung sowie tateinheitlich hierzu begangener Nöti-gung verurteilt. Die StA hat anstelle der Verurteilung wegen Nötigung eine Verurteilung wegen versuchter räuberischer Erpressung erstrebt. Ihre Revision hatte Erfolg.

Aus den Gründen:

b) Nach den Feststellungen liegt im Fall II. 5 der Urteilsgründe ein vollen-deter Betrug nach § 263 StGB vor. Der Zeuge M hatte durch die Hingabe des Geldes eine Vermögensverfügung getroffen und dadurch einen Ver-mögensschaden erlitten. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass derjenige einen Vermögensschaden erleidet, der eine Geldleistung im Rahmen eines verbotenen oder sittenwidrigen Geschäftes erbringt, ohne die vereinbarte Gegenleistung zu erhalten. Betrug ist daher auch möglich beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (vgl. BGH bei Holtz MDR 1979, 806; Tröndle/Fischer 50.Aufl., § 263 Rn 29). Der Ver-mögensschaden hatte sich schon dadurch realisiert, dass der Angekl. das Geld erhalten hatte und 200 m weit flüchten konnte.

aus BGHStE 48, 322, 329 f.:3. Der Senatsbeschluß vom 12. März 2002 (NStZ 2003, 151 = JR 2002, 163) steht hiesiger Entscheidung nicht entgegen. Dort hat der Senat für den umgekehrten Fall, daß der betrogene Betäubungsmittelkäufer dem Betäubungsmittelhändler den ertrogenen Kaufpreis wieder abpreßt, eine Verurteilung wegen erpresserischen Menschenraubs bzw. Erpressung für rechtsfehlerhaft erachtet, weil der Käufer seinen berechtigten Scha-densersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB habe durchset-zen und sich daher nicht im Sinne des § 253 Abs. 1 StGB zu Unrecht habe bereichern wollen (offen gelassen vom 1. Strafsenat: BGH NStZ 2002, 597, 598). Dieser Sachverhalt und das hier zu beurteilende Ge-schehen unterscheiden sich in einer für die rechtliche Bewertung erhebli-chen Weise: Der Besitz von Betäubungsmitteln ohne die erforderliche Erwerbserlaubnis ist verboten und strafbar. Der Betäubungsmittelhänd-ler, der seine gelieferten Betäubungsmittel zurückfordert, erstrebt daher die Herstellung eines strafbaren Zustands. Hierauf billigt ihm das Zivil-recht keinen Anspruch zu. Dagegen ist allein der Besitz des Kaufgeldes, auch wenn es zu strafbaren Zwecken bestimmt ist oder eingesetzt wur-de, für sich nicht verboten und strafbewehrt. Verlangt der betrogene Be-täubungsmittelkäufer sein Kaufgeld zurück, begehrt er daher nicht die

Herbeiführung eines strafrechtlich relevanten Zustandes, sondern den berechtigten Ausgleich seines durch das betrügerische Betäubungsmit-telgeschäft erlittenen Schadens, der ihm durch Treu und Glauben nicht versagt wird.Hieran ist festzuhalten. Entgegen Kindhäuser/Wallau (NStZ 2003, 152 ff.) sind die Beteiligten an einem Betäubungsmittelgeschäft nicht aus dem Schutzbereich des § 263 StGB ausgenommen. Ein wegen seiner Herkunft, Entstehung oder Verwendung schlechthin schutzunwürdi-ge Vermögen kennt die Rechtsordnung im Bereich der Vermögens-delikte nicht (vgl. BGHR StGB § 253 Abs. 1 Vermögenswert 3 m.w.N.). Auch können ein Betrugsschaden des Betäubungsmittelkäufers und dar-an anknüpfend ein Ersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB nicht deswegen verneint werden, weil das Kaufgeld, da zu strafbaren Zwecken eingesetzt bzw. aus strafbarem Tun erlangt, gegebenenfalls der Einziehung (§ 74 StGB) oder dem Verfall (§ 73 StGB) unterliegt. Die Einziehung und der Verfall knüpfen an das Vorliegen einer Straftat an. Für die Auslegung der tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 253, 263 StGB können sie daher keine tauglichen Kriterien liefern. Dies wird für den Verfall an der Argumentation von Kindhäuser/Wallau besonders augenfällig. Da diese wegen der Möglichkeit des Verfalls den Betrugs-schaden des getäuschten Betäubungsmittelkäufers verneinen, läge ein Betrug des Betäubungsmittelhändlers nicht vor, so daß es wiederum an den Voraussetzungen für die Anordnung des Verfalls fehlen würde.

KG: Vermögensschaden bei rechts- und sitten-widrigen Rechtsgeschäften

NJW 2001 Heft 1

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Vermögensschaden bei rechts- und sittenwidrigen Rechtsgeschäf-tenStGB § 263 1. Ein Vermögensschaden i.S. des § 263 StGB ist auch bei sitten-widrigen und rechtswidrigen Geschäften zu bejahen. Ein Vermö-gensverlust kann nicht deshalb verneint werden, weil das Verlorene gem. § 817 S. 2 BGB nicht im Rechtsweg zurückverlangt werden kann. Im Gegenteil muss derjenige, der nicht die Möglichkeit hat, nachträglich einen Ausgleich seines Verlusts zu erreichen, erst recht als geschädigt gelten. 2. Die Strafrechtsordnung gilt auch für und gegen Verbrecher unter-einander. (Leitsätze der Redaktion)KG, Urteil vom 28. 9. 2000 - (4) 1 Ss 44/00 (50/00)

Zum Sachverhalt:

Im Spätsommer 1995 lernte der Angekl. in einem Lokal in B. den Inge-nieur K kennen. K hatte den Plan gefasst, seine Ehefrau durch einen ge-dungenen Mörder töten zu lassen, und suchte nun nach einer Person, die geeignet und bereit erschien, die Tat auszuführen. Der Angekl. traf sich in der Folgezeit mehrmals mit K und erklärte sich schließlich zum Schein damit einverstanden, den Mordplan gegen Zahlung eines Lohnes von 35000 DM in die Tat umzusetzen. In Wahrheit war der Angekl. je-doch zu keinem Zeitpunkt gewillt, das Verbrechen tatsächlich zu bege-hen. Gleichwohl ließ er K in dem Glauben, dass er den Mordauftrag aus-führen wolle, traf sich noch weitere Male mit ihm, um die Details der Tat zu besprechen, und forderte auch einen Vorschuss auf den vereinbarten Lohn. Bei einem letzten Treffen, das am 13. 10. 1995 in der Gaststätte A in C. stattfand, überreichte K dem Angekl. unter anderem einen Um-schlag, der die als „Anzahlung“ bezeichnete Geldsumme von 5000 DM in bar enthielt. Der Angekl. nahm das Geld entgegen und verbrauchte es im Laufe der nächsten Tage für sich. Nach wenigen Wochen kam dem Angekl. die Befürchtung, dass K über kurz oder lang einen anderen Tä-ter anheuern werde, der den Mord dann tatsächlich ausführen wolle. Er wandte sich deshalb zunächst an einen Mitarbeiter der Zeitschrift „Stern“, den er über die Pläne K umfassend unterrichtete. Auf Veranlas-sung des Journalisten zeigte er den Sachverhalt am 7. 11. 1995 bei der Polizei an. K wurde einige Wochen später festgenommen und wegen versuchter Anstiftung zum Mord angeklagt. Das erweiterte Schöffengericht Tiergarten in Berlin hat den Angekl. vom Vorwurf des Betrugs freigesprochen und ihn wegen Meineids zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Be-währung ausgesetzt worden ist. Die Sprungrevision der StA hatte Erfolg.

Aus den Gründen:

2. Die zum Freispruch führenden Erwägungen des Schöffengerichts hal-ten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Rechtsfehlerhaft hat es den Tatbestand des Betrugs (§ 263 I StGB) als nicht erfüllt angesehen. Die Frage, ob ein Vermögensschaden i.S. des § 263 StGB bei rechts- und sittenwidrigen Geschäften in Betracht kommen kann, ist umstritten.a) Ein Teil des Schrifttums (vgl. Cramer, in: Schönke/Schröder, StGB, 25. Aufl., § 263 Rdnrn. 82f., 93, 148 u. 150; Samson/Günther, in: SK-StGB, § 263 Rdnr. 149; Tröndle/Fischer, StGB, 49. Aufl., § 263 Rdnr. 29a; Renzikowski, GA 1992, 159 [175]; Freund/Bergmann, JR 1991, 357 [358]; Mainwald, NJW 1981, 2777 [2780f.]) sowie das RG in früheren Entscheidungen (vgl. RGSt 19, 186 [190f.]; RGSt 36, 334 [343f.]; RGSt 37, 161) haben diese Frage verneint. Der Tatbestand des Betrugs setze einen Eingriff in das rechtlich geschützte Vermögen anderer voraus. Er sei nicht erfüllt, wenn der Getäuschte zu der tatsächlich sein Vermögen

mindernden Aufwendung durch die Vorspiegelung einer Gegenleistung bestimmt worden sei, die eine unsittliche oder unerlaubte Handlung aus-machen würde. Der Staat könne die Verletzung solcher Verträge, denen er überhaupt die rechtliche Anerkennung versage, nicht strafrechtlich ahnden (vgl. RGSt 19, 186 [190f.]; RGSt 36, 334 [343]). Unter dem Ge-sichtpunkt der Einheit der Rechtsordnung käme es zu unauflösbaren Wertungswidersprüchen, wenn das Strafrecht eine wirtschaftlich nutzba-re Position als Vermögensbestandteil anerkenne, während andere Teile der Rechtsordnung deren Realisierung in jeglicher Beziehung verbieten und missbilligen. Der Getäuschte schädige sich wegen seiner Kenntnis von der rechtlichen Unwirksamkeit des Geschäfts bewusst selbst, leiste also wegen der Nichtigkeit des Vertrags auf eigene Gefahr (vgl. Cramer, in: Schönke/Schröder, § 263 Rdnrn. 83, 150). Anderenfalls würde die Betrugsstrafbarkeit das Vertrauen in die täuschungsfreie Abwicklung etwa eines Mordkomplotts schützen. Die Rechtsordnung müsse vielmehr im Gegenteil das Vertrauen des Auftraggebers in solchen Fällen als rechtlich in keiner Weise schützenswert erklären, weil es im Interesse des Vermeidung der in Aussicht genommenen Rechtsgutverletzung drin-gend erforderlich sei, dass derartiges Vertrauen in jeder Hinsicht sankti-onslos enttäuscht werden könne. Dies sei auch die Funktion des § 817 S. 2 BGB (vgl. Freund/Bergmann, JR 1991, 357 [358]).b) Seit der Entscheidung der Vereinigten Strafsenate des RG (RGSt 44, 230 [235ff.]) ist die oben unter a dargelegte Ansicht von der Rechtspre-chung aufgegeben worden. Diese und ein Teil der Literatur gehen von einem wirtschaftlichen Vermögensbegriff aus und bejahen das Vorliegen eines Betrugs auch bei sittenwidrigen und verbotenen Geschäften (vgl. BGHSt 2, 364 [367f.] = NJW 1952, 833; BGHSt 29, 300 = NJW 1980, 2203; OLG Köln, MDR 1972, 884 [885]; Lackner/Kühl, StGB, 23. Aufl., § 263 Rdnr. 35; Lackner, in: LK-StGB, 10. Aufl., § 263 Rdnr. 242; Krey, StrafR, BT, 12. Aufl., Rdnr. 434; Regnier, StrafR, BT, 3. Aufl., § 13 Rdnr. 60; Otto, Jura 1993, 424 [426]; Tenckhoff, JR 1988, 126 [127]; Bruns, JR 1984, 133 [139], und Bruns, in: Festschr.f. Metzger, S. 335 [351ff.]). Dem schließt sich der Senat an, so dass im vorliegenden Fall ein Betrug zum Nachteil des K gegeben ist.Vermögen ist die Summe aller wirtschaftlichen Güter einer Person. Ein Vermögensschaden liegt in der Minderung der Wertsumme (vgl. Otto, Jura 1993, 424 [425]), und zwar im vorliegenden Fall um 5000 DM, ohne eine Gegenleistung dafür erhalten zu haben. Dies gilt auch, wenn es sich um ein rechtswidriges Geschäft handelt. Ein Vermögensverlust kann nicht deshalb verneint werden, weil das Verlore-ne gem. § 817 S. 2 BGB nicht im Rechtswege zurückverlangt werden kann. Im Gegenteil muss derjenige, der nicht die Möglichkeit hat, nach-träglich einen Ausgleich seines Verlusts zu erreichen, erst recht als ge-schädigt gelten. Die zivilrechtliche Betrachtungsweise darf dabei nicht ir-

reführen. Wenn § 817 S. 2 BGB dem Leistenden das Rückforderungs-recht vorenthält, so kann es damit die Tatsache des Verlustes nicht aus der Welt schaffen (vgl. RGSt 44, 230 [239f.]). § 817 S. 2 BGB berührt die Schadensfrage als solche nicht. Die Vorschrift versagt nach ihrem Zweck vielmehr nur die rechtliche Hilfe zur Rückabwicklung des verbotenen Ge-schäfts (vgl. Lackner, in: LK-StGB, § 263 Rdnr. 242). Die Unterschiede zwischen dem Privat- und Strafrecht resultieren daraus, dass die Aufga-be der beiden Rechtsordnungen verschiedenartig ist (vgl. RGSt 44, 230 [241]). Die Verfolgung verbotener Zwecke durch den Getäuschten kann kein Freibrief für den Schädiger sein, sich die Vermögenswer-te, die der Getäuschte zu unerlaubten Zwecken riskiert, zu eigenem Nutzen zu verschaffen. In diesem Falle sind beide strafwürdig, auch wenn der Schutz des Strafrechts dann unter Umständen einem Un-würdigen zugute kommen kann. Das darf jedoch kein Grund sein, den Strafanspruch des Staates einem Täter gegenüber preiszuge-ben, der Strafe verdient hat. Wo die Staatsgewalt strafend eingreift, ge-schieht dies keineswegs allein um des verletzten Privatinteresses willen. Nicht dem einzelnen Geschädigten wird die strafrechtliche Sühne des Verbrechens als Genugtuung geschuldet, sondern der durch die Verbre-chensbegehungKG: Vermögensschaden bei rechts- und sitten-widrigen Rechtsgeschäften

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gefährdeten allgemeinen Rechtsordnung. Der Bruch der Rechtsordnung im Falle des § 263 StGB bleibt derselbe, ob der Angegriffene sich bei seinem Verhalten seinerseits mit dem Gesetz im Einklang befunden hat oder nicht (vgl. RGSt 44, 230 [247f.]; BGHSt 2, 364 [368] = NJW 1952, 833). Anderenfalls würde man im Verhältnis von Rechtsbrechern unter-einander Betrug und Erpressung gutheißen (vgl. Krey, Rdnr. 434). Viel-mehr gilt die Strafrechtsordnung auch für und gegen Verbrecher unter-einander (vgl. Bruns, in: Festschr.f. Metzger, S. 335 [361]). Diese Grund-sätze sind auf den vorliegenden Fall anwendbar. Er ist insoweit insbe-sondere vergleichbar mit dem vom RG entschiedenen, bei dem der Ver-käufer eines untauglichen Abtreibungsmittels einen Betrug begangen hat (RGSt 44, 230) und mit dem vom BGH entschiedenen Fall der Annahme von Geld unter Vorspiegelung der Vornahme einer ungesetzlichen Diensthandlung (BGHSt 29, 300 = NJW 1980, 2203). Auch wenn in dem hier zu beurteilenden Fall der Geschädigte die durch Täuschung veran-lasste Vermögensverfügung im Rahmen des schwerer wiegenden Ver-brechenstatbestands der versuchten Anstiftung zum Mord vorgenommen hat, kann für das Vorliegen von Betrug nichts anderes gelten. Der frei-sprechende Teil des Urteils des Schöffengerichts war daher aufzuheben.

BGH: Vermögensschaden bei erzwungenen Leistungen

NStZ 2001 Heft 10 534

Vermögensschaden bei erzwungenen LeistungenStGB § 253 Handlungen, die der Erfüllung strafbarer Tatbestände dienen, wohnt kein messbarer wirtschaftlicher Wert inne, so dass ihre erzwungene Vornahme zu keinem Vermögensschaden führen kann. (Ls d. Schriftltg.)BGH, Beschluß vom 2. 5. 2001 - 2 StR 128/01 (LG Erfurt)

Zum Sachverhalt:

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen räuberischer Erpressung, schweren Raubes in zwei Fällen und schwerer räuberischer Erpressung zu Gesamtfreiheitsstrafen von elf Jahren (Angeklagter M. - unter Einbe-ziehung von Einzelstrafen einer Vorverurteilung) und sechs Jahren (An-geklagter B.) verurteilt.Ihre auf die Sachrüge gestützten Revisionen hatten teilweise Erfolg.

Aus den Gründen:

Der GBA hat in seiner Zuschrift an den Senat vom 21. 3. 2001 ausge-führt:„Die umfassende Nachprüfung des Urteils auf Grund der von beiden Be-schwerdeführern erhobenen allgemeinen Sachrüge führt zu dem Ergeb-nis, dass die Verurteilung der Angeklagten wegen räuberischer Erpres-sung und schwerer räuberischer Erpressung in den Fällen II.1. und II.4. der Urteilsgründe durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet.Die StrK hält in beiden Fällen den Tatbestand des § 253 StGB für gege-ben, weil sie den Vermögensvorteil, den die Angeklagten erlangten, dar-in erblickt, dass der Mitangekl. Tr zu einer unentgeltlichen Tätigkeit als Lagerverwalter unverzollter Zigaretten und zu Kurierfahrten mit entspre-chender Ware gezwungen wurde; durch die erzwungenermaßen unent-geltliche Erbringung dieser Leistungen habe der Mitangekl. Tr einen Ver-mögensschaden erlitten, weil für die ihm abgenötigten Leistungen übli-cherweise ein Entgelt geschuldet werde.Dem kann aus Rechtsgründung nicht gefolgt werden. Handlungen der festgestellten Art, die der Erfüllung strafbarer Tatbestände dienen, wohnt kein messbarer wirtschaftlicher Wert inne, so dass ihre er-zwungene Vornahme zu keinem Vermögensschaden führen kann. Insbesondere ist auch auszuschließen, dass sich die Angeklagten durch diese dem Mittäter Tr abgenötigten Handlungen bereichern wollten, so dass auch aus diesem Grunde der Tatbestand des § 253 StGB nicht ge-

geben ist. Er kann zudem nicht auf Grund der Überlegung bejaht wer-den, dass die Angeklagten Tr zwar als Tatgehilfen einsetzten, ihm aber seinen Beuteanteil, der üblicherweise auf einen Tatbeteiligten entfallen mag, vorenthielten, und sich auf diese Weise am Beuteanteil des Tr be-reicherten. Denn ein solcher denkbarer Beuteanteil des Tr hat keinen Vermögenswert i.S. von § 253 I StGB. Ein Teilnehmer an einer Straftat erwirbt gegen seine Tatgenossen keinen vermögenswerten, rechtlich ge-schützten Anspruch, der deshalb auch nicht dem Vermögensbegriff des § 253 StGB unterfallen kann (vgl. dazu Fischer/Tröndle 50. Aufl., § 263 Rn 29b).

aus OLG Stuttgart, NJW 1999, 1464, 1465:Das LG hat zudem verkannt, daß die Einsetzung der Ehefrau des Ange-kl. als Begünstigte im Todesfall zu einem Vermögensschaden i.S. der §§ 263, 266 StGB weder bei der Pflegebetreuten, noch zu deren Lebzeiten bei den Erben geführt hat. L wurde durch den aus Sicht der Bausparkas-se vermeintlichen Abschluß eines Vertrags zugunsten der Ehefrau des-Angekl. mit Leistung nach dem Todesfall in der freien Verfügung und Verwertung des angelegten Festgeldes nach ihrem Belieben in keiner Weise eingeschränkt oder gehindert; eine wirtschaftliche Wertminderung ihres Vermögens ist - auchaus Sicht etwaiger Gläubiger - jedenfalls zu ihren Lebzeiten nicht erkennbar (vgl. RGSt 42, 171 [174]; Schröder NStZ 1997, 585). Dasselbe gilt im Ergebnis für die gesetzlichenoder testamen-tarisch eingesetzten Erben. Sie haben zu Lebzeiten der Erblasserin kei-nen Anspruch auf das Erbe, auch kein Anwartschaftsrecht; ihre Erbaus-sichten stellen bis zum Tode der Erblasserin lediglich eine Chance dar (BGH, NJW1982, 1807 [1808]).Zwar können nach ständiger Rechtsprechung auch tatsächliche Er-werbs- und Gewinnaussichten zu dem von §§ 263, 266 StGB ge-schützten Vermögen gehören, aber nur dann, wenn sie nach den Um-ständen des Einzelfalls das Stadium einer flüchtigen, wirtschaftlich noch nicht faßbaren Hoffnung überschritten haben und ihnen der Geschäfts-verkehr bereits einen wirtschaftlichen Wert beimißt, weil es sich um eine gesicherte Erwerbsposition handelt (BGHSt 17, 147 [148] = NJW 1962,973 m.zahlr. Nachw. z. Rspr.). Ein nach der Verkehrsauffassung meßbarer Vermögenswert kommt den Aussichten der Erben der L vorlie-gend nicht zu, weil die Erblasserin das bei der Bausparkasse angelegte Festgeld bis zu ihrem Tod im Januar 1995 über mehrere Jahre hinweg jederzeit nach ihrem Gutdünken verbrauchen, verschenken oder ander-weitig - z.B.durch andere Erben begünstigende letztwillige Verfügungen - darüber verfügen konnte; von einer gesicherten Erwerbsposition kann

unter diesen Umständen noch nicht ausgegangen werden (vgl. RGSt 42, 171 [174f.]; Schröder, NStZ 1997,586).

aus BGH, NStZ-RR 2005, 180 f.:Sachverhalt: Nach den Feststellungen schloss der an einer paranoiden Psychose leidende Beschuldigte im März 2002 mit dem Juwelier D „un-ter Vortäuschung der Zahlungsunfähigkeit und -wiligkeit … einen Werk- und Kaufvertrag über diverse Schmuckstücke zum Gesamtpreis von 22661,66 EUR ab“. Vereinbarungsgemäß sollte der Schmuck am 10. 4. 2002 von dem Beschuldigten abgeholt und bezahlt werden. Der Juwelier nahm ein Darlehen in Höhe von 15000 EUR auf, um seinerseits die Ware bei einem Händler bestellen zu können. Der Beschuldigte kam sei-ner Zusage, die Ware abzuholen und zu bezahlen nicht nach. Vielmehr vertröstete er den Juwelier mehrfach und erfand immer wieder neue Gründe, weshalb sich die Abholung und Bezahlung der Ware verzögere. Schließlich erwirkte der Juwelier im Juni 2003 gegen den Beschuldigten ein Versäumnisurteil, in dem dieser zur Zahlung „Zug-um-Zug gegen Übergabe der Schmuckstücke“ verurteilt wurde.

aus den Gründen: [Es steht eine strafrechtliche Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 63 StGB in Frage]… Ersichtlich sieht das LG in dem Verhalten des Beschuldigten einen tatbestandsmä-ßigen und rechtswidrigen Betrug i.S. des § 263 I StGB. Dies begegnet jedoch durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Annahme eines vollendeten (Eingehungs-)Betrugs durch Abschluss des Vertrages scheidet hier schon deshalb aus, weil der Juwelier zur Lieferung des von dem Beschuldigten bestellten Schmucks nur Zug-um-Zug gegen Bar-zahlung verpflichtet war. In solchen Fällen liegt in dem Vertragsschluss regelmäßig noch keine schadensgleiche Vermögensgefährdung (st.Rspr.; BGH, StV 1999, 24 = NStZ 1998, 45 mwN; wistra 2001, 423 mwN). Die hier dem Juwelier entstandenen Vermögenseinbußen sind kein Vermögensschaden i.S. des § 263 StGB, weil es insoweit an der er-forderlichen Stoffgleichheit zwischen Schaden und angestrebtem Ver-mögensvorteil fehlt (vgl. BGH, StV 1999, 24 = NStZ 1998, 85; BGHR StGB § 263 I Vermögensschaden 46).

Die getroffenen Feststellungen belegen aber auch einen durch den Be-schuldigten begangenen versuchten Betrug nicht. Dieser käme nur dann in Betracht, wenn der Beschuldigte davon ausging, er werde den bei dem Juwelier bestellten Schmuck auch ohne Bezahlung ausgehän-digt erhalten (vgl. BGH, StV 1999, 24, wistra 2001, 423). Dafür bieten die bisher getroffenen Feststellungen jedoch keinen genügenden Anhalt. Vielmehr hat der Beschuldigte nach den Angaben des Juweliers bei den wiederholten Versuchen, ihn zu vertrösten, ihn dazu bewegen wollen,

„die Ware für ihn vorzuhalten“, und habe der Beschuldigte auch im Übri-gen zugesagt, den Schmuck „zu bezahlen und abzuholen“.Da die eine rechtswidrige Anlasstat voraussetzt, nötigt der aufgezeigte Rechtsfehler zur Aufhebung des Urteils insgesamt.

aus BGHStE 34, 394 ff. (zur schadensgleichen Vermögensgefährdung als Vermögensnachteil {=Vermögensschaden} iSv § 253 StGB = übertragbar auf Vermögensschaden iSv §§ 263, 266 StGB)

Sachverhalt: Die Angeklagten erzwangen vom Tatopfer unter Einsatz eines Totschlägers für eine nicht bestehende Forderung die Unterzeich-nung eines Schuldscheins.

aus den Gründen:Das Landgericht hat die gewaltsame Erzwingung der Hingabe des

Schuldscheins über 3 000 DM zutreffend als eine vollendete Nachteils-zufügung gemäß §§ 255, 253 StGB angesehen. Der Nachteil für das Vermögen im Sinne des § 253 StGB ist gleichbedeutend mit der Vermö-gensbeschädigung beim Betrug (vgl. Lackner, StGB 17. Aufl. § 253 Anm. 3a m. w. Nachw.). Daher stellt auch schon eine bloße Vermögensge-fährdung einen Vermögensnachteil dar, wenn bereits die Gefahr des Verlustes das Vermögen mindert (RGSt 16, 1, 11; RGJW 1928, 411; …); dabei kommt es allerdings entscheidend darauf an, ob im Ein-zelfall durch die Verfügung das Vermögen konkret gefährdet, also mit wirtschaftlichen Nachteilen ernstlich zu rechnen ist (BGHSt 21,112, 113 m. w. Nachw.; BGHR StGB § 253 Abs. 1 Vermögensscha-den 1;…). Unter den hier gegebenen Umständen wurde – nachdem St. bereits ein Schuldschein über 10 079,23 DM abgenötigt worden war – durch die erzwungene Unterzeichnung und Aushändigung des zweiten Schuldscheins, dem keine Verbindlichkeit zugrunde lag, bereits eine schadensgleiche Vermögensgefährdung im Sinne der naheliegen-den Gefahr des Vermögensverlustes hervorgerufen (so grundsätzlich für den Fall des durch Betrug erlangten Schuldanerkenntnisses ohne zu-grunde liegende Forderung: RG JW 1927, 2139; 1928, 411; RG HRR 1928 Nr. 796; ...). Mit dem zweiten Schuldschein hatten der Angeklagte und seine Mittäter – somit auch G. M. als unmittelbar Beweisbegünstigte beider Schuldurkun-den – ein (weiteres) urkundliches Beweismittel in der Hand, das es ermöglichte, pro-zessual gegen St. als Aussteller vorzugehen und ihn zu einer rechtsgrundlosen Leis-tung zu zwingen (vgl. Cramer, Vermögensbegriff usw., S. 162). Aus der Sicht des Genötigten im Zeitpunkt der Tatbegehung – worauf es entscheidend ankommt (vgl. RG JW 1927, 2139; BGHSt 23,300, 303) – war konkret mit der Inanspruchnahme durch die beweisbegünstigte G. M. zu rechnen, nachdem bereits hinsichtlich der im ersten Schuldschein genannten Summe eine Zahlungsfrist gesetzt worden und auch für den zweiten Schuldschein offenbar nichts anderes zu erwarten war. St. verfügte in dieser Situation nicht über sichere Beweismittel, durch die der Erfolg der Nötigung voraussichtlich vereitelt und damit eine konkrete Gefährdung ausgeschlossen wer-

den konnte (vgl. hierzu Lackner in LK § 263 Rdn. 248). Gegen ihn sprachen die Ur-kunden, deren Echtheit er nicht bestreiten und deren Inhalt er mangels anderer ge-eigneter Beweismittel im Falle prozessualer Inanspruchnahme kaum widerlegen konnte (§§ 440 Abs. 1, 416 ZPO); denn »neutrale« Tatzeugen standen nicht zur Ver-fügung. Darüber hinaus eröffnete der zweite Schuldschein – ebenso wie der erste – der Beweisbegünstigten die für St. noch gefährlichere Möglichkeit, den (angeblichen) Anspruch im Urkundenprozeß durchzusetzen (§§ 592 ff. ZPO). Mit dem in einem sol-chen Verfahren ergangenen Vorbehaltsurteil hat der Gläubiger bereits einen Vollstre-ckungstitel in der Hand, der ihm den Zugriff auf das Vermögen des betroffenen Schuldners ermöglicht; die in Betracht kommende – aus den dargelegten Gründen aber keineswegs sichere – Aufhebung einer Vorbehaltsentscheidung im Nachverfah-ren stellt ebenso wie der Anspruch aus §§ 600 Abs. 2, 302 Abs. 4 Satz 3 ZPO regel-mäßig kein ausreichendes Äquivalent für eine unberechtigte Vollstreckung dar (vgl. Cramer, Vermögensbegriff usw., S. 153). Bei dieser Sachlage muß die in der Abnöti-gung des Schuldscheins liegende konkrete Vermögensgefährdung hier bereits einer Schädigung des Vermögens des St. gleichgesetzt werden, ohne daß es der Vornah-me weiterer Handlungen des Angeklagten oder seiner Mittäter bedurfte.

BGH: † Betrugsschaden bei Risikogeschäften NStZ 2009 Heft 6 330† Betrugsschaden bei Risikogeschäften§ 263 I StGB 1. Beim betrügerisch veranlassten Eingehen eines Risikogeschäfts - mit einer nicht mehr vertragsimmanenten Verlustgefahr - ist zur Feststellung des Schadens auf den unmittelbar mit der Vermögens-verfügung des Geschädigten eingetretenen Vermögensnachteil ab-zustellen. Allein hierauf muss sich das voluntative Element des Vor-satzes beim Täter beziehen. Auf die Billigung eines eventuellen Endschadens kommt es insoweit nicht an.2. Der mit der Vermögensverfügung unmittelbar eingetretene Ver-mögensschaden ist durch das Verlustrisiko zum Zeitpunkt der Ver-mögensverfügung bestimmt. Dies stellt hinsichtlich des Straftatbe-stands einen endgültigen Schaden dar und nicht nur eine (scha-densgleiche) Vermögensgefährdung. Die Höhe des Vermögens-nachteils zum Zeitpunkt der Verfügung ist nach wirtschaftlichen Maßstäben zu bewerten. Ist eine genaue Feststellung zur Schadens-höhe nicht möglich, sind hierzu Mindestfeststellungen zu treffen. Dies kann durch Schätzung geschehen. Dem Tatrichter steht dabei ein Beurteilungsspielraum zu.BGH, Beschluss vom 18. 2. 2009 - 1 StR 731/08 (LG München I) Schaden i.S. von § 263 StGB ist eine Minderung des Gesamtwerts des Vermögens zur Zeit der Vermögensverfügung.

10, 11

Dies gilt auch für den Risikoschaden, weil das Risiko eine - grund-sätzlich berechenbare - Vermögenseinbuße enthält.

12, 13

Ist eine genaue Berechnung nicht möglich, sind Mindestfeststellun-gen zum Schadensumfang zu treffen bzw. eine Schätzung vorzu-nehmen.

14

Die Rechtsfigur des Gefährdungsschadens ist daneben entbehrlich; sie birgt die Gefahr der Überdehnung des Betrugstatbestandes in sich und ist mit dem Bestimmtheitsgebot schwer zu vereinen.

15, 16

Der Vorsatz des Täters muss sich auf den Risikoschaden beziehen; auf die Billigung eines Endschadens kommt es nicht an.

17

Bei Anlagemodellen nach dem Schneeballprinzip ist jeder Anleger im Umfang des gesamten Anlagebetrags geschädigt.

18

Zum Sachverhalt:

Der Angekl. versprach eine sichere, insbesondere bankgarantierte, hochrentierliche Geldanlage. Die einbezahlten Beträge dienten danach nur als Kapitalnachweis. Sie durften während der gesamten Investitions-zeit nicht angetastet werden. Als Laufzeit wurden in der Regel 10 Mona-te vereinbart. Monatlich sollten dann 7% an Verzinsung ausgeschüttet werden. Einem Großanleger (15 Mio. EUR) versprach der Angekl. die Rückzahlung nach 3 Monaten, zuzüglich einer Rendite von 50%.Tatsächlich hatte der Angekl. nicht vor, die erhaltenen Geldmittel sicher und gewinnbringend anzulegen. Er wollte sie zum einen zur Finanzie-rung seines Lebensunterhalts verwenden. Zum anderen wollte er - nach Art eines Schneeballsystems - neu eingehende Gelder einsetzen, um Rendite- und Rückzahlungsforderungen der Altinvestoren soweit wie möglich zu befriedigen, um diese in Sicherheit zu wiegen und zu weite-ren Einzahlungen zu bewegen.Im Vertrauen auf die Versprechungen des Angekl. zahlten 31 Personen in der Zeit von September 2005 bis Januar 2008 - teilweise mehrfach - insgesamt 28206841,12 EUR an die Unternehmen des Angekl. 7310145,58 EUR schüttete der Angekl. wieder aus. Einzelne Anleger be-kamen damit nicht nur ihr gesamtes Kapital zurück, sondern auch ver-sprochene Erträge ausbezahlt. Mit der Verhaftung des Angekl. konnten bei seinen Unternehmen noch Vermögenswerte in Höhe von insgesamt 16,8 Mio. EUR sichergestellt werden (§§ 111c, 111d StPO).Das LG hat den Angekl. wegen Betruges in 60 Fällen zu der Gesamtfrei-heitsstrafe von 5 Jahren und 10 Monaten verurteilt und festgestellt, dass der Angekl. aus den abgeurteilten Betrugstaten 21215498,98 EUR er-langt hat und dass dem Verfall des Erlangten und des Wertersatzes An-sprüche der Verletzten entgegenstehen. Nach der Bewertung der StrK

erlitten die Geschädigten mit der Bezahlung ihrer Anlagegelder sofort einen endgültigen Schaden in Höhe der gesamten Anlagesumme.Die Revision des Angekl. wurde als unbegründet verworfen.

Aus den Gründen:

10 b) Ein Schaden i.S.v. § 263 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfü-gung (hier die vertragsgemäße Bezahlung der Anlagesumme an den An-gekl. beziehungsweise eines seiner Unternehmen) unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts des Vermögens des Verfügenden führt (Prinzip der Ge-samtsaldierung, vgl. BGHSt 3, 99, 102; 16, 220, 221; 30, 388, 389; 34, 199, 203; 45, 1, 4; 51, 10, 15 Rn 18; 51, 165, 174 Rn 31; BGHR StGB § 263 I, Vermögensschaden 54, 70; BGH Beschl. v. 26. 1. 2006 - 5 StR 334/05; BVerfG Beschl. v. 20. 5. 1998 - 2 BvR 1385/95 <2. Kammer des 2. Senats>; MünchKomm-StGB-Hefendehl § 263 Rn 442ff.).11 Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und unmittelbar nach der Verfügung (vgl. BGHSt 6, 115, 116; 23, 300, 303; LK-Tiede-mann 6. Aufl., § 263 Rn 161). Spätere Entwicklungen, wie Schadens-vertiefung oder Schadensausgleich (-wiedergutmachung), berühren den tatbestandlichen Schaden nicht. „Wie sich die Dinge später ent-wickeln, ist für die strafrechtliche Wertung ohne Belang“ (BGHSt 30, BGH: † Betrugsschaden bei Risikogeschäften NStZ 2009 Heft 6 331388, 389f.). Dies hat nur noch für die Strafzumessung Bedeutung (vgl. BGHSt 51, 10, 17 Rn 23).12 Beim Eingehen von Risikogeschäften - mit einer täuschungs- und irr-tumsbedingten Verlustgefahr über der vertraglich vorausgesetzten - gilt nichts anderes. Auch in derartigen Fällen ist mit der Vermögensverfü-gung bei Saldierung der Vermögenslage vor und nach der Verfügung ein Schaden unmittelbar eingetreten. Der Begriff der konkreten Vermö-gensgefährdung beschreibt dies nur unzureichend und ist entbehr-lich (vgl. schon BGH Beschl. v. 20. 3. 2008 - 1 StR 488/07 - [BGHR StGB § 266 I Nachteil 65] Rn 18 bis 22 zur entsprechenden Situation beim Vorwurf der Untreue gemäß § 266 StGB). Dementsprechend er-kannte der BGH auch schon früher: „Für Risikogeschäfte, wie sie hier in Rede stehen, folgt daraus, dass ein Vermögensschaden nur insoweit vorliegt, als die von dem Getäuschten eingegangene Verpflichtung wertmäßig höher ist als die ihm dafür gewährte Gegenleistung unter Berücksichtigung aller mit ihr verbundenen, zur Zeit der Vermö-gensverfügung gegebenen Gewinnmöglichkeiten“ (BGHSt 30, 388, 390; vgl. auch BGHSt 34, 394, 395 und BGHSt 51, 165, 177 Rn 38, wo-nach die Annahme einer konkreten Vermögensgefährdung bedeu-

tet, dass nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise schon eine Ver-schlechterung der gegenwärtigen Vermögenslage vorliegen muss, dass sie schon jetzt eine Minderung des Gesamtvermögens zur Fol-ge hat; sowie MünchKomm-StGB-Hefendehl § 263 Rn 718: „Hierbei handelt es sich indes um ein Scheinproblem, weil die ‚Möglichkeit des Schadens´ eben ein Schaden sein muss“). „Zwischen Schaden (Ver-lust) und Gefährdung (Beeinträchtigung) besteht bei wirtschaftli-cher Betrachtung also kein qualitativer sondern nur ein quantitati-ver Unterschied“ (LK-Tiedemann aaO, Rn 168 mwN).13 Dass mit dem Eingehen eines Risikogeschäfts - mit einer nicht mehr vertragsimmanenten Verlustgefahr - ein unmittelbarer Wertverlust, eine Vermögenseinbuße einhergeht, liegt bei wirtschaftlicher Be-trachtungsweise auf der Hand. Dieser Schaden ist auch benennbar. Das mit der Verfügung (hier: Zahlung des Anlagebetrags) eingegangene - aufgrund einer Täuschung und eines entsprechenden Irrtums überhöh-te - Risiko und der dadurch verursachte Minderwert des im Synal-lagma Erlangten sind zu bewerten (vgl. MünchKomm-StGB-Hefendehl § 263 Rn 569ff.), wie im Falle einer Einzelwertberichtigung (vgl. Baumbach/Hopt HGB, 33. Aufl., § 253 Rn 21; zu IAS [International Ac-counting Standards] 39.58ff. - Finanzinstrumente, Ansatz und Bewertung - vgl. Baumbach/Hopt aaO, Rn 42f., sowie Lüdenbach in Haufe IAS/IFRS, 2. Aufl., § 2 Rn 81; Kehm/Lüdenbach in Haufe IAS/IFRS, 2. Aufl., § 28 Rn 120ff.), bei der Bildung von Rückstellungen für drohen-de Verluste (§ 249 HGB) oder auch beim Verkauf von Forderungen (vgl. auch LK-Tiedemann aaO, Rn 168 mit Hinweis auf die Institute des Bilanzrechts; Goldschmidt/Weigel Die Bewertung von Finanzinstrumen-ten bei Kreditinstituten in illiquiden Märkten nach IAS 39 und HGB, WPg 2009, 192ff.). Dies ist kaufmännischer Alltag (nicht überzeugend des-halb Beulke/Witzigmann JR 2008, 430, 433, wonach diese schon im Se-natsbeschl. v. 20. 3. 2008 - 1 StR 488/07 - [BGHR StGB § 266 I Nachteil 65] zur Untreue vertretene Auffassung nicht nur bei Wirtschaftswissen-schaftlern auf Unverständnis stoße, sondern auch bei all denen Kopf-schütteln auslöse, die in der Praxis mit der Vergabe von Krediten betraut sind).14 Wenn eine genaue Feststellung zur Schadenshöhe zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung nicht möglich ist, wird der Tatrichter im Hinblick auf die Besonderheiten des Strafrechts Mindestfeststellungen zu treffen ha-ben (BGHSt 30, 388, 390). Dies kann durch Schätzung im Rahmen des dabei eingeräumten Beurteilungsspielraums geschehen.15 Außerdem entfiele auch mit der verschleiernden Bezeichnung des Schadens als konkrete (schadensgleiche) Vermögensgefährdung im Grunde nicht die Notwendigkeit von deren Bewertung zur Erfassung des Tatunrechts, wenn dem bislang auch kaum entsprochen wurde. Die

Rechtsfigur des Gefährdungsschadens birgt aber gerade auch des-halb die Gefahr der Überdehnung des Betrugstatbestands hin zum Gefährdungsdelikt durch Einbeziehung tatsächlich nur abstrakter Risiken in sich (vgl. Fischer 56. Aufl., § 263 Rn 96). Die Notwendig-keit, den mit der Vermögensverfügung unmittelbar real eingetrete-nen Schaden zu bewerten und zu benennen, zwingt demgegenüber zur Klarheit und vermeidet Grenzüberschreitungen.16 Schließlich wäre die Subsumtion wirklich nur „schadensglei-cher“ Gefährdungen unter den Tatbestand des § 263 I StGB mit Art. 103 II GG kaum vereinbar. Auch deshalb ist schon die Formulierung bedenklich.17 Allein auf den unmittelbar mit der Vermögensverfügung des Ge-täuschten eingetretenen tatbestandlichen Schaden muss sich das volun-tative Element des Vorsatzes des Täters erstrecken. Auf die Billigung ei-nes eventuellen Endschadens kommt es nicht an. Ebenso ist die Absicht des späteren Ausgleichs der Vermögensminderung ohne Bedeutung (vgl. auch BGHSt 34, 199, 204 zur Schadenswiedergutmachung nach Ausübung eines eingeräumten Rücktrittsrechts; BGHSt 23, 300, 303: die Bereitschaft zur Stornierung ist unerheblich; und zur entsprechenden Si-tuation bei der Untreue BGH Urt. v. 29. 8. 2008 - 2 StR 587/07 - Rn 45f.). „Wer … die … Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs bei Kreditge-währung … erkennt und billigend in Kauf nimmt, handelt auch dann vor-sätzlich, wenn er hofft oder darauf vertraut, der [spätere endgültige] Schaden werde ausbleiben“ (LK-Tiedemann aaO, Rn 246).18 c) Die Täuschung der Anleger über das „Anlagemodell“, über dessen tatsächliche Nichtexistenz, begründet hier in allen Fällen von vornehe-rein einen Schaden im Umfang der gesamten Leistung. Diese Bewertung des LG ist rechtlich auch für die frühen Anlagen nicht zu beanstanden, auch nicht in den Fällen, bei denen vom Angekl. später absprachege-mäß geleistet wurde. Das hat die StrK zu Recht - nur - als Schadenswie-dergutmachung gewertet. Denn auch in diesen Fällen war der von den Investoren für ihre Zahlungen erlangte Gegenanspruch zum Zeitpunkt der Verfügung wirtschaftlich wertlos. Zwar bestand - wie es einem Schneeballsystem immanent ist - für die ersten Anleger eine gewisse Chance, ihr Kapital zurück und selbst die versprochenen Erträge ausbe-zahlt zu erhalten. Dies beruhte aber nicht auf der Umsetzung des vom Angekl. vorgegaukelten Anlagemodells oder auch nur dem Versuch hier-zu. Vielmehr hing alles vom weiteren „Erfolg“ des allein auf Täuschung aufgebauten Systems und vom Eingang weiterer betrügerisch erlangter Gelder ab. Die hierauf basierende Aussicht auf Erfüllung der vom Ange-kl. eingegangenen Verpflichtung war nicht, auch nicht teilweise die ver-sprochene Gegenleistung, sondern ein aliud ohne wirtschaftlichen Wert (vgl. BGHSt 51, 10, 15 Rn 19). Eine auf die Begehung von Straftaten

aufgebaute Aussicht auf Vertragserfüllung ist an sich schon wertlos. We-gen des objektiv völlig unrealistischen Anlagemodells und der damit ver-bundenen Ertragsversprechungen war hier zudem - entgegen dem tat-sächlichen Ablauf - ein schnelles Ende zu erwarten, jedenfalls war von Anfang an nicht absehbar, wann das System zusammenbricht, sei es auf Grund strafrechtlicher Ermittlungen oder mangels Eingangs weiterer An-lagen …

aus BGH, NJW 1995, 539:In den Fällen des sogenannten Spenden-, Bettel- oder Schenkungsbe-trugs entfällt die Annahme einer täuschungs- und irrtumsbedingten Schädigung allerdings nicht schon deshalb, weil sich die Getäuschten - wie hier die für den H geworbenen Mitglieder hinsichtlich ihrer Mitglieds-beiträge - der nachteiligen Wirkung ihrer Verfügung auf ihr Vermögen be-wußt sind (vgl. BGHSt19, 37 (45) = NJW 1963, 1235; BGH, NJW 1992, 2167; BGHRStGBB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 4). Die (bewußte) Vermögenseinbuße soll, wie für diese Fälle kennzeichnend ist, nach den Vorstellungen des Gebenden durch Erreichen eines bestimmten nicht vermögensrechtlichen Zweckes ausgeglichen werden. Wird dieser Zweck verfehlt, so wird das Vermögensopfer auch wirtschaftlich zu einer unvernünftigen Ausgabe, die auf Täsuchung beruht. Allerdings kann, soll § 263 StGB nicht seines Charakters als einer Vorschrift zum Schutze des Vermögens beraubt und zu einer Vorschrift zum Schutze der Dispo-sitionsfreiheit umgestaltet werden, nicht jeder auf Täuschung beruhende Motivirrtum die Strafbarkeit begründen. erforderlich ist vielmehr die Ver-fehlung eines Zweckes, der dem Verfügenden in der konkreten Situation notwendig und sinnvoll erscheint, sei es, daß er einen sozialen, sei es, daß er einen indirekt wirtschaftlich relevanten Zweck verfolgt (vgl. BGH, NJW 1992, 2167; Cramer, in: Schönke/Schröder, StGB, 24. Aufl., § 263 Rdnrn. 101ff.; Lackner, in: LK, 10. Aufl., § 263 Rdnrn. 167ff.).Daran gemessen kann sich eine Strafbarkeit der Angekl. wegen vollen-deten oder auch wegen versuchten Betrugs nicht schon daraus ergeben, daß die dem H beigetretenen Mitglieder aufgrund des Auftretens und des Verhaltens der Werber von der irrigen Vorstellung ausgingen oder aus-gehen sollten, diese seien ehrenamtlich tätig. Mit ihrem Beitritt zu dem Verein und ihren Beitragszahlungen wollten die Mitglieder die Unterstüt-zung hilfsbedürftiger Menschen durch von dem Verein zu finanzierende oder durchzuführende Maßnahmen fördern. Im Hinblick auf diesen Zweck der Vereinsmitgliedschaft und der Beitragszahlungen stellt sich die irrige Annahme einer dem H als Mitglied beitretenden Person, von ei-nem ehrenamtlich Tätigen geworben zu werden, entgegen der Ansicht der StrK als ein unbeachtlicher Motivirrtum dar. Das mit dem Beitritt zu

dem Verein verfolgte Ziel wird durch die Gewerblichkeit der Mitglieder-werbung nicht von vornherein in Frage gestellt.2. Ein Betrug zum Nachteil der neu geworbenen Mitglieder käme jedoch in Betracht, wenn ihre Beiträge - bei einem entsprechenden Vorsatz der Angekl. - tatsächlich anderen als den sat- BGH: Verstoß gegen Gemeinnützigkeit bei kommerzieller Mitgliederwerbung

NJW 1995 Heft 8

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zungsgemäßen Zwecken des H dienten und sie sich hierüber täu-schungsbedingt fehlerhafte Vorstellungen gemacht hätten.

aus BGHStE 16, 321 ff.:Sachverhalt:Der Angeklagte betätigte sich seit Jahren als Verkaufsvertreter für Melk-maschinen. Als Entgelt für die von ihm vermittelten Vertragsabschlüsse erhielt er von der Lieferfirma Provision. Den von ihm aufgesuchten Land-wirten spiegelte er vor, er könne ihnen als »internationaler Propagandist« und im Rahmen einer Sonderaktion zu Werbezwecken die benötigte Anlage weit unter dem normalen Preis als Musteranlage verschaffen. Tatsächlich war der von ihm geforderte und vereinbarte Preis der gewöhnliche Listenpreis für die betreffend. Melkmaschine. In einigen Fällen setzte er die Kunden zeitlich unter Druck, indem er deren sofortige Entscheidung verlangte, andernfalls »in einer Stunde ein ande-rer Bauer den Vorteil hätte«. Auf diese Weise gelang es ihm, eine Anzahl von Bauern über die vermeintlich besonders günstige Gelegenheit zum Erwerb einer Melkanlage zu täuschen und zur Bestellung einer solchen Maschine zu veranlassen, die sie bei Kenntnis des wirklichen Sachver-halts jedenfalls zu der fraglichen Zeit nicht gekauft hätten. In allen Fällen kam es dem Angeklagten darauf an, sich die Provision zu verschaffen.1. So ging der Angeklagte auch gegenüber dem Landwirt K. vor, dem er eine Melkanlage für 1 885 DM verkaufte, obgleich er wußte, daß dieser Käufer dadurch in finanzielle Schwierigkeiten geraten könnte und sein Vermögen insoweit gefährdete, als er zu der damaligen Zeit noch andere Verpflichtungen hatte. Hierin hat die Strafkammer einen Vermögens-schaden erblickt.2. Ähnlich lag es im Falle B. Dieser Bauer hatte kurz zuvor seine Wirt-schaftsgebäude neu errichtet, war dadurch finanziell stark geschwächt und wollte, als der Angeklagte ihn besuchte, nicht auch noch die An-schaffung einer Melkmaschine auf sich nehmen. Der Angeklagte erkann-te dies. Durch die Vorspiegelung, B. könne durch eine sofortige Bestel-lung rund 900 DM einsparen, gelang es ihm gleichwohl, diesen zur Be-stellung einer Melkmaschine zum (Listen-) Preis von 1 130 DM zu veran-lassen. B. mußte, um die daraus entstandene Verpflichtung erfüllen zu

können, einen verzinslichen Kredit aufnehmen. Dadurch wurde er nach Ansicht der Strafkammer an seinem Vermögen geschädigt.3. Die Bäuerin F. hatte ebenfalls gebaut und dem Angeklagten bei sei-nem Besuch sogleich erklärt, daß sie zur Zeit kein Geld für die Anschaf-fung einer Melkanlage besitze; wenn sie später einmal dazu in der Lage sein werde, müsse es eine Anlage für 10 Kühe sein, die sie auch auf der Weide verwenden könne. Gleichwohl redete ihr der Angeklagte eine klei-nere Melkmaschine mit Treckeranschluß zum Preise von zusammen 1 047 DM auf, obwohl er wußte, daß eine Maschine dieses Typs wohl für 2 bis 3 Kühe, nicht aber für 10 Kühe ausreichte. Der Kundin erklärte er ir-reführend, die von ihm im Rahmen der Werbeaktion angebotene Melkan-lage reiche auch für einen Betrieb mit 10 Kühen aus. Sie mußte sich später, als sie ein Vertreter der Lieferfirma aufsuchte, eines Besseren belehren lassen und bestellte bei diesem eine größere Anlage, die sie sonst angesichts ihrer bedrängten wirtschaftlichen Verhältnisse zu der fraglichen Zeit nicht gekauft hätte.4. Der Angeklagte veranlaßte ferner auch den Landwirt H. durch die Vor-spiegelung eines besonderen Preisnachlasses von rund 750 DM zur Be-stellung einer Melkmaschine für 862 DM; der Preis sollte in 3 halbjährli-chen Raten gezahlt werden. H. hätte wegen seiner Geldschwierigkeiten die bestellte Anlage nicht gekauft, wenn der Angeklagte ihn nicht über die angeblich einmaligen Vorteile bei sofortigem Vertragsabschluß ge-täuscht hätte. Die Melkmaschine erwies sich übrigens für die Bedürfnis-se des Getäuschten, der einen Betrieb mit 5 Kühen hatte, als zu klein, so daß er später bei einem Vertreter der Firma eine größere Anlage bestell-te, um sich weiteren Ärger zu ersparen. In diesem Fall hat jedoch die Strafkammer nicht festgestellt, daß der Angeklagte beim Abschluß des Vertrages wußte, daß die Maschine für den Käufer nicht geeignet war. Den Vermögensschaden hat das Landgericht hier in der Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Getäuschten erblickt.aus den Gründen:a) Die Frage, ob eine Vermögensbeschädigung vorliegt, wenn eine Leistung erbracht ist, die ihrem Werte nach der Gegenleistung ent-spricht, ist schon in der Entscheidung der Vereinigten Strafsenate des Reichsgerichts RGSt 16, 1 ff zu einem Teil beantwortet worden. An den dort aufgestellten Grundsätzen hat auch die spätere Rechtsprechung festgehaften. Danach liegt eine Vermögensbeschädigung nicht schon dann vor, wenn jemand infolge eines durch eine Täuschung hervorgerufenen Irrtums eine Vermögensverfügung getroffen hat, die er nicht getroffen haben würde, wenn er die Wahrheit gekannt hätte. Würde man diese Ansicht vertreten, so würde der Betrug den ihm innewohnenden Charakter einer gegen das Vermögen gerichteten Straf-tat verlieren. Er würde lediglich zu einem Angriff auf die Verfügungsfrei-heit werden. Diese ist aber als solche allgemein nur gegen Gewalt und

Drohung (§ 240 StGB), nicht aber gegen Täuschung strafrechtlich ge-schützt. Daher bedarf es stets der Prüfung, ob die Verfügung des Ge-täuschten auf sein Vermögen (oder das Vermögen eines andern) vorteil-haft oder nachteilig eingewirkt hat. Es ist also nicht die Meinung des Getäuschten darüber maßgebend, ob und inwieweit sein Vermögen als beschädigt anzusehen ist. Ein Vermögensschaden liegt daher auch dann nicht vor, wenn der Getäuschte wegen des in ihm erreg-ten Irrtums glaubte, durch den Erwerb eines Gegenstandes einen Gewinn zu machen, der aber in Wirklichkeit nicht erzielt wurde. Ent-scheidend ist vielmehr zunächst, ob der erworbene Gegenstand wirtschaftlich betrachtet der Gegenleistung entsprach.Ob dies der Fall ist, kann nicht für sich, also ohne Beachtung der beson-deren Gegebenheiten des Einzelfalls, entschieden, muß vielmehr nach den persönlichen Bedürfnissen und Verhältnissen des Erwerbers und unter Berücksichtigung der von ihm nach Maßgabe aller Um-stände verfolgten Zwecke beurteilt werden. Ein und diesselbe Leis-tung kann für das Vermögen des einen ganz andere günstige oder ungünstige Wirkungen hervorbringen als für das Vermögen eines anderen, da die meisten Gegenstände nicht für alle Menschen den gleichen Vermögenswert haben, weil sie nicht für alle gleich brauchbar sind (RGSt 16, 1, 6 ff). Dieser »Grundsatz der Individuali-sierung« bei der Beurteilung der Vermögensbeschädigung enthält kein Zugeständnis an die abzulehnende Meinung, daß es auf die persön-liche Einschätzung des Schadens durch den Getäuschten ankommt. Vielmehr ist entscheidend, ob dieser die Sache nach der Auffassung eines sachlichen Beurteilers nicht oder nicht in vollem Umfange für den von ihm vertraglich vorausgesetzten Zweck oder in anderer zu-mutbaren Weise (vgl. RGSt 16, 1, 9) verwenden kann. Fehlt es an ei-ner solchen Verwendbarkeit, so ist schon allein darin eine Vermö-gensschädigung zu erblicken, selbst wenn der Verkehrswert der Gegenleistung der Leistung des Getäuschten entspricht.Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen ist der Auffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts beizutreten, daß im Fall der Bäuerin F. (oben Nr. 3) ein Vermö-gensschaden vorliegt, weil die Melkanlage nach dem Sinn des Vertrages für zehn Kühe dienen sollte, tatsächlich jedoch nur für zwei bis drei Kühe verwandt werden konnte (vgl. auch BGHSt 16,220).b) In den übrigen Fällen war dagegen die Benutzungsmöglichkeit für den im Vertrag vorausgesetzten Zweck gegeben. Hier konnte es sich nur um die Frage handeln, ob bereits die Einschränkung der Verfügungsfreiheit, die durch den Abschluß des Vertrages und die damit verbundene wirt-schaftliche Belastung entsteht, einen Vermögensschaden darstellt oder ob in Fällen dieser Art weitere Merkmale hinzukommen müssen, damit von einem Vermögensschaden gesprochen werden kann. Die Frage ist in letzterem Sinne zu beantworten. Die bloße Bindung von Teilen des Vermögens durch die eingegangene Vertragsverpflichtung ist für

sich allein betrachtet noch kein Vermögensschaden. Denn das Ver-mögen des Getäuschten braucht angesichts des erhaltenen Gegen-wertes noch keinen geringeren Wert zu haben als zuvor.Welche zusätzlichen Anforderungen bei wertgleicher Gegenleistung über die bloße Beeinträchtigung der Verfügungsfreiheit des Getäuschten hinaus für die Bejahung ei-ner Vermögensschädigung zu stellen sind, ist aus der bisherigen in ihrer Ausdrucks-weise vielfach wechselnden Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesge-richtshofs nicht mit der für eine gleichmäßige Rechtsanwendung erwünschten Deut-lichkeit zu entnehmen. So ist bald davon die Rede, daß die Leistung in Anbetracht der wirtschaftlichen Verhältnisse des Getäuschten »zu hoch« (RG HRR 1938, 362; BGH MDR 1952, 408), bald davon, daß sie »eine wirtschaftlich nicht zu verantwor-tende« oder »unerträgliche« Last darstellt oder daß der Besteller zu ihr »nicht in der Lage ist« (RG DR 1939, 1509; RG HRR 1935, 1351) oder daß die wirtschaftlichen Verhältnisse ein solches Geschäft »nicht erlauben« oder »nicht gestatten« (RG HRR 1941, 1691; RGSt 76, 49) oder daß die »geldliche Belastung die wirtschaftlichen Ver-hältnisse übersteigt« (BGH MDR 1952, 408) oder in »unvertretbarer Weise belastet« (RGSt 23, 430; 49, 21) oder daß die Belastung »wirtschaftlich unvernünftig ist« (RG HRR 1935, 1395) oder sich (wegen der Länge und Höhe der Leistung) als »uner-wünscht« darstellt. Auch die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs sprechen nur davon (Urteil vom 22. April 1952 – 1 StR 384/51 -), daß eine die wirtschaftlichen Ver-hältnisse des Getäuschten übersteigende oder aus anderen Gründen »zu hohe« oder »sonstwie unnütze« geldliche Leistung oder (BGHSt 3,99) eine »fühlbare« Be-einträchtigung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit gegeben sein müsse.Angesichts der in dieser Rechtsprechung bislang zutage getretenen Unbestimmtheit der Schadensmerkmale bei wertgleicher Gegenleistung hält der Senat es – zugleich in Beachtung der hierauf zielenden Vorlegungsabsicht des Oberlandesgerichts in Hamm und der Ausführungen des Generalbundesanwalts – für erforderlich, eine nä-here Verdeutlichung dieser Merkmale zu erzielen, ohne daß das kriminalpolitische Bedürfnis, das Strafwürdige auf diesem Gebiet zu erfassen, wesentlich beeinträchtigt wird. Die Vielgestaltigkeit der jeweiligen Umstände gestattet es allerdings nicht, eine abschließende Umschreibung für alle in Betracht kommenden Fälle zu finden; wohl aber ist es möglich, die typischen Fälle, in denen ein Vermögensschaden in Betracht kommt, näher zu umreißen.Ein solcher Vermögensschaden kann – abgesehen von dem oben erwähnten Fall der unnützen Leistung – einmal vorliegen, wenn der Erwerber durch die eingegangene Verpflichtung zu vermögens-schädigenden Maßnahmen genötigt wird. Dies kommt vor allem in Betracht, wenn der Getäuschte, um die erforderlichen Mittel zur Er-füllung des Vertrags zu beschaffen, ein anderes wirtschaftlich un-günstiges Geschäft abschließen muß, etwa durch Aufnahme eines hoch zu verzinsenden Darlehens oder durch unvorteilhafte Veräu-ßerung eines Wertpapiers oder durch den wirtschaftlich ungünsti-gen Verkauf eines Sachwerts, oder wenn er den Abschluß eines vorteilhaften anderen Geschäfts unterlassen muß. Auch hier kommt es aber auf die Gestaltung der jeweiligen Umstände an. Es kann sein, daß diese Nachteile durch den – beträchtlichen – Gebrauchs-wert der Gegenleistung wirtschaftlich ausgeglichen werden, wie

dies namentlich bei Aufnahme eines Darlehens, sei es auch zu ei-nem höheren Zinssatz, der Fall sein kann.c) Weiterhin liegt ein Vermögensschaden dann vor, wenn die durch den Vertrag ver-ursachte Bindung von Vermögenswerten einen so starken Mangel an Mitteln her-beiführt, daß eine bestimmte nahe Gefahr für die wirtschaftliche Lage eintritt, z. B. dadurch, daß bestehende oder neu aufzunehmende Zahlungsverbindlichkeiten voraussichtlich nicht oder nicht vollständig oder nicht zum vereinbarten Zeitpunkt er-füllt werden können. Aber auch wenn nicht so weitgehende Folgen entstehen, kann ein Vermögensschaden gegeben sein, und zwar dann, wenn der Getäuschte in sei-ner Verfügungsfreiheit so beschränkt wird, daß ihm die Mittel entzogen wer-den, die für die Aufrechterhaltung einer seinen Verhältnissen angemessenen Wirtschafts- oder Lebensführung unerläßlich sind. Dies liegt z. B. vor, wenn er seinen Aufwand im Vergleich zu der seinen Verhältnissen entsprechenden Lebens-führung so weit einschränken muß, daß er nur noch die Mittel für die Befriedigung seiner notdürftigen Bedürfnisse zur Verfügung hat. Die Vermögensschädigung ist solchenfalls darin zu sehen, daß die nach der erschlichenen Vermögensverfügung verfügbar gebliebenen Restmittel des Getäuschten auch nach der Auffassung eines sachlichen Beurteilers infolge ihrer an den bisherigen Bedürfnissen des jeweiligen Erwerbers gemessenen Unzulänglichkeit für ihn derart an Verwertbarkeit und damit an Wert verlieren, daß das Gesamtvermögen dadurch eine Einbuße erfährt. Dabei ist zu beachten, daß der Wert eines Vermögens für die hier angemessene umfassende, lebensnahe und daher auch wirtschaftliche Betrachtung sich nicht nur nach dem Be-trag bemißt, der sich aus der Zusammenzählung des Wertes der einzelnen Vermö-gensgegenstande ergibt, sondern daß dieser Wert mitbestimmt wird durch die tat-sächliche und rechtliche Möglichkeit, die vorhandenen Vermögensstücke entspre-chend den sachlich anzuerkennenden Bedürfnissen des jeweiligen Vermögensträ-gers zu verwenden. Wird diese Möglichkeit durch die erschlichene Festlegung eines – nicht unerheblichen – Teiles des Vermögens in solchem Grade beeinträchtigt, daß der verbleibende Rest nur noch zwangsläufig zur Befriedigung der Mindestanforde-rungen benutzt werden kann, so bedeutet auch dies einen Vermögensnachteil, selbst wenn der Getäuschte infolge eines derart weitgehenden Verlustes an Bewegungs-freiheit nicht zu den unter b) erörterten vermögensschädigenden Maßnahmen ge-drängt werden sollte. Der Senat ist sich darüber im klaren, daß er damit in Ablehnung des engeren Standpunktes des vorlegenden Oberlandesgerichts, aber auf der Linie der bisherigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs im Interesse tunlichster Erfassung aller strafwürdigen Fälle das durch Täuschung her-beigeführte übermäßige Opfer an wirtschaftlicher Bewegungsfreiheit wegen seiner nachteiligen Wirkung auf die Vermögensbewertung als Vermögenseinbuße aner-kennt.Einschränkend ist jedoch auch hier, ähnlich wie oben zu auszusprechen, daß in die-sem erweiterten Sinne als Vermögensschädigung nur ein erschlichenes Opfer an Verfügungsfreiheit anzusehen ist, dessen Nachteile nicht durch besondere wirt-schaftliche Vorteile ausgeglichen werden. Es kann durchaus im Rahmen einer ver-nünftigen Wirtschaftsführung liegen, wenn jemand freiwillig wesentliche Einschrän-kungen seines Bedarfs für eine gewisse Zeit auf sich nimmt, um einen hochwertigen Gegenstand zu erwerben, z. B. ein Haus, einen Kraftwagen, Maschinen usw., deren Anschaffung im Rahmen einer weitschauenden Wirtschaftsplanung sich als nützlich erweist. Hier würde ein Vermögensschaden nicht vorliegen, da in einem solchen Fal-le der Erwerber üblicherweise Opfer in Kauf nimmt, die durch den erhöhten Nut-zungswert des meist für langfristigen Gebrauch bestimmten hochwertigen Gegen-standes ausgeglichen werden. Etwas Ähnliches kommt in Betracht, wenn jemand

eine günstige Gelegenheit, einen besonders billigen Erwerb zu machen, wahrnimmt. Auch hier können etwaige Einschränkungen der Lebensführung im Rahmen üblicher Wirtschaftsgebarung liegen. Gerade in einem solchen Falle führt aber eine Täu-schung nicht selten zu einer anderen Beurteilung. Wird dem Erwerber vorgespiegelt, daß er weit unter Preis oder aus anderen Gründen besonders günstig erwirbt, und ist er deshalb unter Verzicht auf seine sonstige Wirtschaftsführung zu Opfern bereit, so können die Einschränkungen, die er nunmehr vornehmen muß, einen Vermögens-schaden darstellen, wenn der Wert des erworbenen Gegenstandes seiner Leistung zwar entspricht, es sich aber nicht um eine besonders günstige Anschaffung handelt. Denn in diesem Falle würden die übermäßigen Opfer nicht durch besondere wirt-schaftliche Vorteile ausgeglichen. aus OLG Köln, NJW 1976, 1222:

aus BGH NJW 2004, 2603, 2604:aus den Gründen:aa) Nach der Rechtsprechung des BGH erleidet der Verkäufer, der auf Grund einer Täuschung einen Sonderrabatt einräumt, nicht ohne weite-res in Höhe des erschlichenen Rabatts einen Schaden (BGH, NJW 1993, 2992; NJW 1991, 2573 = NStZ 1991, 488; MDR 1981, 98 [100]). Da der Rabatt regelmäßig lediglich die Gewinnmarge aus dem Geschäft vermindern wird, bedingt die Rabattgewährung grundsätzlich nur eine re-duzierte Vermögensvermehrung. Die bloße Vereitelung einer Vermö-gensvermehrung begründet aber keinen Betrug i.S. des § 263 StGB (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 8; vgl. auch schon RGSt 41, 373 [375]; RGSt 64, 181). Entscheidend ist für die Tatbestandserfül-lung beim (Eingehungs-)Betrug nämlich, dass der Verfügende aus dem Bestand seines Vermögens auf Grund der Täuschung mehr weggibt als zurückerhält (BGHSt 16, 220 [223] = NJW 1961, 1876, im Anschl. an RGSt 9, 362).Etwas anderes gilt aber dann, wenn die unterlassene Vermögensmeh-rung sich nicht nur auf eine tatsächliche Erwerbs- oder Gewinnaus-sicht bezieht, sondern bereits so verdichtet ist, dass ihr der Ge-schäftsverkehr deswegen bereits wirtschaftlichen Wert beimisst, weil sie mit Wahrscheinlichkeit einen Vermögenszuwachs erwarten lässt (BGHSt 17, 147 [148] = NJW 1962, 973; vgl. auch BGHSt 20, 143 [145] = NJW 1965, 770; BGHSt 31, 232 [234] = NJW 1983, 1807 zur Un-treue). Dann erstarkt nämlich die Geschäftschance selbst zum Vermö-genswert, welcher dann - und hierin liegt der Vermögensschaden i.S. des § 263 StGB - durch die Täuschungshandlung beeinträchtigt wird.

aus BayObLG, NJW 1999, 663 f.:aus den Gründen:

Da die Verpächterin allein durch die Überlassung der Apotheke, also nur zu Beginn ihrer Rechtsbeziehungen zum Angekl., eine Vermögensverfü-gung getroffen hat und diese, wenn sie auf einer Irrtumserregung beru-hen soll, durch eine vorangegangene Täuschung herbeigeführt worden sein muß, kommt hier grundsätzlich der sogenannte Eingehungsbetrug in Betracht, der nur gegeben ist, wenn bereits ein anfängliches irrefüh-rendes Verhalten des Angekl. zur einer schädigendenVermögensverfü-gung geführt hat (BGHSt 15, 24 [25] = NJW 1961, 182). Wirkt jedoch die schon im Rahmen des Verpflichtungsgeschäfts (hier: vom 26. 6. 1993) begangene Täuschung in der Erfüllungsphase fort (hier: nach der Vertragskündigung vom 20. 10. 1994 ab 1. 11. 1994), so bilden Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft eine Einheit mit der Folge, daß über den Schaden der Wertvergleich zwischen den beiderseiti-gen Vertragsverpflichtungen (BGHSt 16, 220 [221] = NJW 1961, 1876) und deren Erfüllbarkeit entscheidet (sog. unechter Erfül-lungsbetrug: Lackner, StGB, 22. Aufl., § 263 Rdnr. 53). In einem sol-chen Fall ist eine Vermögensbeschädigung gegeben, wenn der vertragli-che Anspruch auf die Leistung des Täuschenden in seinem Wert hinter der Verpflichtung zur Gegenleistung des Getäuschten zurückbleibt (BGHSt 23, 300 [302] = NJW 1970, 1932).Hier liegt ein solcher unechter Erfüllungsbetrug nahe, weil nach den Feststellungen des AG davon auszugehen ist, daß die Täuschung sei-tens des Angekl. bei Abschluß des Pachtvertrags, den vereinbarten Pachtzins auf Dauer zahlen zu können, auch noch in der Erfüllungs-phase des Dauerschuldverhältnisses (Pacht) fortgewirkt hat. Da über das Vorliegen eines Vermögensschadens dann der Wertvergleich zwischen den jeweiligen Leistungen (Besitzüberlassung einerseits und Pachtzins andererseits) entscheidet (Lackner, § 263 Rdnr. 53), ist ein Vermögensschaden spätestens ab 1. 11. 1994 (ausbleibende monat-liche Pachtzinszahlungen) eingetreten.Ein Vermögensschaden könnte jedoch unter dem Gesichtspunkt der „schadensglei-chen Vermögensgefährdung“ schon bei Abschluß des Pachtvertrags eingetreten sein. Zurückbleiben kann der Wert des Anspruchs des Getäuschten auf die Leistung des Täuschenden nämlich schon dann, wenn der Wert deshalb minderwertig ist, weil der Leistung des Täuschenden wegen dessen Zahlungsunwilligkeit oder -unfähigkeit die erforderliche Bonität fehlt und dadurch das Vermögen des Getäuschten konkret gefährdet wird.

:aus OLG Köln, NJW 1976, 1222:Sachverhalt: Der Angekl. hat zusammen mit einem Mitarbeiter Müttern von Kindern, welche die Sonderschule besuchten, eine „Lexikonbiblio-thek“ verkauft und ihnen beim Verkaufsvorgang vorgetäuscht, sie seien von der Sonderschule geschickt worden, um Unterrichtsmaterial in Form

von „Heftchen“ anzubieten, die eine Rückkehr der Kinder von der Son-derschule zur Grundschule ermöglichten.aus den Gründen:In dem angefochtenen Urteil ist nicht verkannt, daß Leistung und Gegen-leistung nach objektiv-wirtschaftlichem Maßstab einander gleichwertig waren (…). Gleichwohl sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung auch subjektive Gesichtspunkte bei der Feststellung des Schadens zu berücksichtigen, die als „Grundsatz der Individualisierung“ be-zeichnet werden (…) oder auch als „persönlicher Schadenseinschlag“ (…). Nach der insoweit grundlegenden Entscheidung des BGH (vgl. BGHSt 16, 321 ff. = NJW 1962, 309 ff.), die auch die StrK [Strafkammer] zutreffend ihrer rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt hat, ist ein Ver-mögensschaden regelmäßig dann zu bejahen, wenn der Erwerber die angebotene Leistung nicht oder nicht in vollem Umfang zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck (vgl. dazu Senatsentscheidung, NJW 1968, 1893) oder in anderer zumutbarer Weise (vgl. insoweit Se-natsentscheidung, MDR 1954, 157; OLG Hamm, JMBlNRW 1964, 32; OLG Celle, MDR 1969, 158) verwenden kann. Vorliegend waren die Zeuginnen nach dem angefochtenen Urteil schon nicht einmal allein in der Lage, das Lexikonwerk zu dem üblichen Zweck zu gebrauchen. Nach den getroffenen Feststellungen hätten sie - wie der Angekl. in der Berufungsverhandlung festgestelltermaßen selbst eingeräumt hatte, ei-ner dritten Person bedurft, um den Wissensstoff des Werkes ihren Kin-dern zu vermitteln. Daß sie das Lexikonwerk auch nicht zu einem ande-ren, von ihnen ins Auge gefaßten oder ihnen genehmen Zweck gebrau-chen konnten (vgl. RGSt 16, 1 [9]), ergibt sich ebenfalls aus dem Inbe-griff der Urteilsfeststellungen. Nach dem, was darin über den Bildungs-stand der Hilfsschulkindereltern mitgeteilt war, bedurfte es zu dem Punk-te der individuellen Bildungseignung keiner weiteren Urteilsdarlegungen. Einen versuchten Betrug (§§ 263, 22 StGB) hat die StrK zu Recht nicht angenommen. Zwar sind die Verträge nach den Feststellungen des an-gefochtenen Urteils durch den Zeugen letztlich storniert worden. Eine derartige Bereitschaft des Zeugen wäre letztlich aber nur dann rechtlich von Bedeutung gewesen, wenn sie den Zeuginnen bei Abschluß der Verträge bekannt gewesen wäre (vgl. BGHSt 23, 300 = NJW 1970, 1932; Senatsentscheidung, MDR 1975, 244). …

aus BGHStE 23, 300 ff.aus den Gründen:1. Es handelt sich um einen Fall des Eingehungsbetruges. Bei ihm ist eine Vermögensbeschädigung gegeben, wenn der vertragliche Anspruch auf die Leistung des Täuschenden (oder des von diesem Vertretenen) – hier auf die Lieferung der Zeitschrift – in seinem Wert hinter der Ver-

pflichtung zur Gegenleistung des Getäuschten – hier zur Zahlung des Kaufpreises – zurückbleibt (vgl. u.a. BGHSt 16,220, 221). Bei der Prü-fung, ob dies der Fall ist, muß grundsätzlich die Anfechtbarkeit des Vertrages außer Betracht bleiben (BGHSt 21,384, 386; 22,88, 89). Das ist deshalb gerechtfertigt, weil sich der Getäuschte zwar von dem Vertrag lossagen kann, die Voraussetzungen hierfür aber beweisen muß und Gefahr läuft, das nicht zukönnen. Das Risiko, von dem Vertrag los-zukommen, liegt ausschließlich bei dem Getäuschten.Bei der hier zu beurteilenden Sachlage darf indes die Besonderheit nicht außer acht gelassen werden, daß der Inhaber der Lieferfirma auf eine bloße Beanstandung des Bestellers den Vertrag in jedem Fall ohne wei-teres als nicht zustandegekommen behandelt. Durch diesen dem Bestel-ler allerdings zunächst unbekannten Umstand unterscheidet sich der hier zu beurteilende Fall wesentlich von dem Normalfall. Rein objektiv geht hier der Besteller kein Risiko ein. Ein über eine Vermögensgefährdung hinausgehender Vermögensschaden tritt nicht ein, wenn der Besteller nach der Lieferung des bestellten Gegenstandes, ehe er selbst den Ver-trag ganz oder teilweise erfüllt hat, die Unbrauchbarkeit des Gegenstan-des erkennt, dem Lieferanten gegenüber geltend macht und dieser dar-aufhin ohne weiteres den Vertrag storniert.2. Die Frage ist daher in einem Falle der hier zu erörternden Art die, ob trotz dieser Besonderheit durch den Abschluß des Bestellungsvertrages das Vermögen des Bestellers bereits in einer Weise gefährdet worden ist, daß dies bei einer lebensnahen und daher nicht einseitig dogmatisch-zivilrechtlichen, sondern weitgehend wirtschaftlichen Betrachtungsweise (BGHSt 15,83, 86; 16,321, 329) einer Wertminderung und damit einer Schädigung des Vermögens gleichkommt. Das muß bejaht werden.Es ist zunächst im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, auf den es allein ankommt, ungewiß, ob der getäuschte Besteller nach der Lieferung des Gegenstandes, ehe er seine Gegenleistung ganz oder teilweise erbringt, die den Vertragsabreden entgegenstehende Unbrauchbarkeit für seine Zwecke erkennt. Ebenso ungewiß ist es, ob der Besteller, der ja die Be-reitschaft des Firmeninhabers zur Stornierung auf bloße Beanstandung hin nicht kennt, nach dem Erkennen der Unbrauchbarkeit des gelieferten Gegenstandes aus irgendwelchen Gründen von der Erhebung einer Be-anstandung absehen und also zur Zahlung des Kaufpreises genötigt sein wird. Das hängt von vielen Umständen ab, über die sich niemals im vor-aus etwas Bestimmtes sagen läßt; von Bedeutung können insoweit sein die Geschäftsgewandtheit oder die Unerfahrenheit des Bestellers, der Grad seines Ärgers über die Übertölpelung, seine Neigung zur Bequem-lichkeit oder sein Wille, sich keine unlauteren Methoden gefallen zu las-sen, die Bedeutung des Kaufpreises für seine Vermögensverhältnisse usw. Für den Vertreter, dessen Täuschungshandlungen auf den Ab-

schluß des Vertrages und auf seine Erfüllung angelegt waren, stellt das alles einen Zufall dar; er hat in jedem Falle den Besteller der naheliegen-den Gefahr ausgesetzt, daß er den Vertrag erfüllen und also einen Ver-mögensschaden (Zahlung des Kaufpreises für eine für ihn nutzlose, un-brauchbare Sache) erleiden wird. Diese Gefahr – die Vermögensge-fährdung – muß nach lebensnahen, wirtschaftlichen Gesichtspunk-ten bereits einer Schädigung des Vermögens gleichgesetzt werden.