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BOLETI N

DE

JURISPRUDENCIA Y LEJISLACION•

Mayo de 1840. —Num. 9.

DEL DERECHO Y DE LA JURISPRUDENCIA.

LECCIONES ' DE MR. PEDRO ODIER , PROFESOR DE ACADEMIA.

DE GINEBRA.

S1°.Nociones generales.—Derecho natural filosófico. Derecho pOsiti-

yo y sus principales divisiones.

E l de recho se deriva de la justicia: la justicia supone é implica eldeber.

Pero la esfera del derecho, aunque concéntrica es mas redu.cida que la del deber : gravitan ambas hácia un centro luminoso;pero mas allá del derecho todavía hay deberes , que la justicia le-gitima y sanciona.

En efecto , la justicia es una en su esencia misteriosa é ítnpene.trable ; pero abarca en su inmensidad tres ideas diversas y separa-das entre sí por gradaciones indefinidas , porque la idea de justicia

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existe á la vez en Dios, en la conciencia del hombre, en la socie-dad. hay justicia absoluta , justicia individual , justicia social.

La justicia absoluta es el tipo ideal de la nocion de justicia ; solaella es íntegra, perfecta , ilimitada ; el hombre , sér débil é imper-fecto , debe aspirar constantemente á la justicia absoluta , pero nopuede realizarla jamás ; el derecho no puede alcanzará esta sublimeesfeca.

La justicia individual concierne al hombre solo en sus relacionespara con Dios y consigo mismo. Aunque reducida á los límites dela imperfeccion del hombre , es obligatoria en toda la capacidad desu constitucion perfectible , libre , moral, inteligente , semejante áDios. La justicia individual es una obra interior extraña de todopunto á la competencia del poder social , libre del dominio del de-Fecho. «El código de justicia del hombre solo", dice Rosi , se con-tiene en dos capítulos: su religion y sus costumbres.» La sancion delos deberes que consagra este código es superior á toda autoridadde los legisladores humanos : existe durante la vida en el santuarioinviolable de la conciencia; despues en el tribunal de Dios.

Pero el lhornbre no tiene solamente relaciones que ejercitarpara con Dios y para consigo mismo : tiénelas tambien respecto desus semejantes : nace miembro de la gran familia humana , en unasociedad de séres semejantes á -él. De aqui la justicia social. Estaúltima forma de la idea de justicia nos dá el elemento primitivo yesencial del derecho : el derecho en su acepcion mas extensa es si-nónimo de justicia social.

La idea de justicia social y de derecho es una nocion com-pleja. Abraza todos los respetos , todas las relaciones entre loshombres en sociedad , de donde puede resultar de parte de alguno

'ten deber que cumplir , y recíprocamente de parte de otro ó de

todos los demas una facultad de exigir que este deber se cumpla.»

En otros términos: el derecho es la ciencia de los deberes so-ciales , á cuyo cumplimiento un hombre puede ser obligado porotro , ó respecto de otros. Deber exigible , facultad recíproca de

exigir aquel. deber , tal es el objeto y término de la ciencia del

derechos\Pero estas nociones, deber exigible ? facultad de exigir, suponen

2(33otra ; á saber, «autoridad suprema y legítima que impone el de-

ber , que dá la facultad.» ¿Cuál es esta autoridad, cuya misionconsiste en declarar lo que es justo , lo que es derecho? ¿ Dóndeexisten los títulos de su infalibilidad , de esta virtud moral , á laque no es posible , no es lícito resistir? Hay dos maneras diferen-tes de resolver esta cuestion: una general , otra especial y limitada;pero de esta diferencia nace la division fundamental del derecho ennatural y positivo.

° La primera solucion reconoce como autoridad capaz deimponer el deber , de dar la facultad en razon del derecho á laautoridad de la razon y de la conciencia humana , dirigidas por laluz de la religion y la sana filosofía.

Esta autoridad declara las leyes fundadas en la naturaleza Ud-.ma del hombre , y ordena á este su observancia sopena de negarseá si mismo. La coleccion de estas leyes se llama derecho natural. Com.prende todas las leyes promulgadas ó no promulgadas , escritasno escritas, que se derivan de las facultades naturales del hombre, desu posicion en la sociedad con séres semejantes á él , y del destinoque le está señalado por Dios. Bello estudio, que pertenece todo ála filosofía , y particularmente á la filosofía del derecho ; y so-bre el que toca solo á nuestro propósito fijar el principio directory el punto de partida.

Descartemos ante todo una opinion que á ser cierta , baria inú-til cualquier estudio de este género. El título, la rezan de lo justo_y del derecho es lo útil , dice una escuela que mereció una gran-de aunque pasagera autoridad ; por manera que no son obligatoriossino los preceptos del derecho , que se conforman al interés , á lautilidad del mayor número.—Pero á todas luces este principio, estetérmino de comparacion y pauto de apoyo , es insuficiente ; ade.mas es enteramente arbitrario. ¿Quién decide, quién fija esta

? ¿ Quién, impide á aquel que se siente perjudicado por unaley dudar de su legitimidad , rehusar hometerse á ella ? Las ideasutilidad , placer , pena , son relativas, y tienen diverso valor moralpara cada uno de los hombres ; lo que es bueno para uno , es maloó indiferente para otro. ¿ Qué hombre ha reconocido sinceramenteen la utilidad de otro un principio legítimo de obligacion para él?

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Y qué mas vale la utilidad del m tyor número sino algunas unida-des , algunos números de aumento ? Es , pues , imposible fundarsobre esta base principios generales de legislacion ; es imposiblemedir el valor moral , la eficacia de las leyes por la regla de unsistema que permite á cada uno antes de someterse á ellas ó resis-tirlas ; examinar si de cumplirlas sacará .ó no las ventajas queespera.

Es, pues, necesario buscar en otra parte el principio director..Existe para el derecho un fundamento mas racional y mas no-

ble que la base arbitraria de la utilidad; este es la naturaleza delhombre,

El hombre, corno los denlas séres animados de la creacion, ha re-cibido órganos que debe ejercitar , necesidades que debe satisfacer,facultades -que debe desarrollar. De aqui es preciso concluir que elfin, él destino del hombre en este mundo como el de los detnas sé-res, es ejercitar, desarrollar todas las facultades que se derivan desu constitucion innata , de su naturaleza propia. Pero corno sobre losdeanes séres el hombre ha recibido la razon , la libertad , la mora-lidad, se sigue que no solamente debe ejercitar sus facultades , sinoperfeccionarse ; debe ejercitarlas en vista y con el penaamientoconstante de su perfecrion. Esta es 13 base y el límite del derecho;estos los títulos de la autoridad que impone el deber , y el térmi-no en que esta autoridad debe contenerse, sopena de ser arbitraria.

Naden de aqui dos principios fündamentales é inviolables: 1.° Noes lícito conceder derecho , imponer deber contrario á las leyes ra-dicales de perfectibilidad y de libre accion que se derivan de la natueraleza humana : no-hay derecho contra el 'derecho natural. —2.° Es-tán justificadas á priori por su conformidad con las leyes de la na-turaleza humana todas las prescripciones sociales que favorecen elcumplimiento de estas leyes ; todas las sanciones que tienden á rea-lizar los medios necesarios para que los hombres en sociedad pue-dan no solo vivir sino perfeccionarse en la direccion de su desti-

no natural , ejercitando y desarrollando progresivamente todas sus

facultades.Asi , el derecho no existe sino para afianzar al hombre en el

medio social ea que vive todas las condiciones de libre accion y

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progreso de las facultades físicas, morales é intelectuales , propiasd'e la naturaleza humana.

Si el derecho no existe sino para esto , es preciso reconocerque es primitivamente obligatorio hasta alli, pero no mas and.

Resta indicar los diversos fines hácia donde el hombre en so-ciedad debe encaminarse en el sentido de su naturaleza , y cuyadireccion el derecho está obligado á proteger ; porque estos soncomo señales fijas en el campo de la ley , las cuales el legisladorno puede ni atropellar ni traspasar.

El primer fin del hombre es el fin religioso : ejercitar las rela-ciones que lo unen á su Creador. Pues el derecho, la ley , tienen laobligación de asegurar al hombre todas las condiciones, todos los me-dios de perfeccionarse en la direccion del fin religioso. Pero no le im.pondrán tal forma de culto , no favorecerán tal secta religiosa en per-juicio de otra: permitirán á los miembros de la sociedad obrar segunsu conviccion y su conciencia.--Hasta alli llega la autoridad legítima-

El segundo fin que el hombre debe cumplir es el ejercicioprogresivo y perUctible de su inteligencia , es la investigacion dela verdad. Pees el derecho , la ley , deben procurar todos los me-dios para la propagacion de los conocimientos y las ciencias entretodos los hombres , para que la verdad llegue á todos. Pero no im-

pondrán ningun método especial de enseñanza ; no perjudicaránningun ramo de los conocimientos humanos para privilegiar á otros;no favorecerán ciertas categorías de literatos en daño de las masasque quedarian ignorantes.---Hasta alli llega la autoridad legítima.

El tercer objeto de los deberes del hombre es el ejercicio desu voluntad, de su ccnciencia : hacer el bien por el bien, no pormiras interesadas. Grande y noble es la mision del legislador bajoeste punto de vista : ofrecer todos los medios de moralizacion , to-das las condiciones necesarias para el desarrollo de la voluntad yde la conciencia humana. Realizará positivamente estas condicionesfavoreciendo la edueacion del coeazon , tanto por lo menos como lainstruccion del espíritu; las realizará negativamente no ordenandocosa alguna que pueda violentar la conviccion á la conciencia delos individuos. Pero el derecho , la ley , no irán mas allá ; no pres-cribirán tal sistema de educacion mejor que otro; no proseribírára

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tal método de instrucciou moral para privilegiar otro! se limitariná secundar , á crear , si es posible , todas la: instituciones propiaspara influir sobre la voluntad del hombre , capaces de ilustrarloacerca de sus deberes , y hacérselos amar.--Hasta alli alcanza laautoridad legítima.

Mientras el derecho se contiene en estos limites , mientrasno declina de estos fines , es esencial y primitivamente obliga-torio. En efecto , pues que la ley es deducida de la naturalezamisma del hombre , y de la necesidad de ejercitar todas las facul-tades que constituyen esta naturaleza , tiene en su favor la masfuerte de todas las sanciones.

Tal es la nocion filosófica del derecho ; tal el principio de sufuerza obligatoria ; estos los elementos de la primera solucion á lacuestion propuesta , considerada en su punto de vista metafísico ó dederecho natural.

2.° La segunda solucion de la cuestion nos lleva derechamen-te á la idea del derecha positivo. Esta solucion es mucho mas li-

mitada que la anterior. No desconoce en verdad que el principio detodo derecho debe ser aceptado por la razon y la conciencia ilus•trada del hombre , y que por tanto no hay verdaderas leyes con-trarias al derecho natural; pero el signo, la fuerza obligatoria delderecho lo reconoce solo en la declaracion positiva y solemne del

legislador humano.Asi , segun esta solucion , la autoridad que impone el deber,

que dá la facultad del derecho, es un legislador humano, que ennombre del Estado ha sancionado la relacionó el respeto de obli-gacion de que se trata , y lo ha señalado con el carácter del poderpúblico. Entonces hay ley positiva, y la coleccion de estas leyes

te llama derecho positivo.Se puede, pues, definir el derecho positivo : «El conjunto de

las reglas impuestas por el poder social en los límites de autori-dad concedida á este por la Constitucion del Estado , y á cuya ob-

servancia todos los ciudadanos pueden ser compelidos por la fuerza

pública.» y la ley positiva : «Toda regla impuesta por la autori-

dad pública en los límites y con las formas sancionadas por la

Constitucion del Estado. »

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Pues del derecho considerado bajo este punto de vista , del de.recho reconocido , sancionado, hecho obligatorio por un acto posi-tivo de la autoridad pública , es del que vamos á ocuparnos. Indi-caremos ante todo sus divisiones mas comunes, aunque no sea masque para fijar el lugar que corresponde al derecho y á las leyes ci-viles, en el vasto campo del derecho y las leyes positivas.

Descartando las multiplicadas divisiones que se han hecho delderecho y las leyes positivas , cuyos detalles pertenecen á la enci-clopedia del derecho, conviene mas á nuestro propósito ordenar lasleyes civiles bajo dos grandes divisiones: 1. a Las unas declaran loque el soberano ha decidido deber ser ; son las leyes principalesllamadas tambien sustantivas. 2.' Las otras dirigen la ejecucion delas primeras ; aseguran su sancion ; declaran como lo que debe ser,será efectivamente : son las leyes accesorias llamadas tambien ad-jetivas en contraposicion á las primeras.—El derecho positivo sedivide tambien en principal y accesorio , en su relacion á las leyesde la 1.1 ó 2. a clase.

Las leyes principales ó sustantivas pueden clasificarse en tres capí-tulos : Leyes políticas, leyes civiles , leyes penales.

1.° Las leyes políticas son en general las que conciernen al derechopúblico ; esto es , las leyes que arreglan la Constitucion del Estado,los poderes públicos , las relaciones del Gobierno con los ciudada-nos , y las de las naciones entre 6í.

Las leyes políticas ó de derecho público se subdividen en tresespecies : Leyes constitucionales, leyes de derecho público interna-cional , leyes de derecho público federal.

2.° Las leyes civiles son en general «todas las leyes que fi-jan las relaciones de los individuos entre si en los actos de la vidaprivada , y sin cousideracion al Gobierno del Estado.» Por ellas sefija el estado civil ó la condicion de las personas, las relaciones defamilia , de tutelas ; se determinan los modos diversos de trasmitirla propiedad privada , disponer de ella, heredarle ; se arreglan porúltimo las formas y efectos de las obligaciones y contratos entreparticulares.—En este sentido general se comprenden bajo el nom-bre de leyes civiles las leyes de comercio.

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3.° Las leyes penales son todas las que declaran los hechos in-morales é ilícitos , que la sociedad tiene interés en reprimir, y quelos retribuye con penas proporcionadas al mal del delito , é impues-tas por la autoridad pública.

Las leyes accesorias ó adjetivas tienen por objeto asegurar el cum-plimiento de _las leyes sustantivas, civiles, criminales y políticas.—

Habrd , pues , leyes adjetivas civiles , leyes adjetivas criminales,leyes adjetivas políticas.

I.° Las leyes adjetivas civi l ea son en general «todas las leyesque aseguran la aplicacion de las leyes civiles en cada caso parti-cular.» Cuando se niega ó se pone en duda un derecho declaradop©r la ley cuando se elude ó resiste el cumplimiento de un •con.trato , la ley civil seria un vano nombre , si no hubiera instituciones accesorias que auxiliáran en el caso dado la declaracion legal,haciendo reconocer el derecho , obligando al cumplimiento delcontrato. Estas instituciones son las instituciones judiciarias, laautoridad judicial. Los tribunales ordenan los intereses privadospor medio de la aplicacion de las leyes civiles á los casos particula-res. Asi, las leyes adjetivas civiles son principalmente las leyes id-diciarias.

Las leyes judiciarias civiles son de dos géneros : leyes de orga-nizacion judicial, leyes de procedimiento. Las leyes de organizacionjudicial establecen los tribunales , fijan su composicion , su núme-ro , su gerarquia ; arreglan su competencia , determinan por últi-mo si su jurisdiccion es en instancia apelable ó irrevocable.

Constituida la justicia , establecidos los tribunales, cdmo pro-ceder ante ellos? lié aqtti el objeto de la segunda especie de leyes

adjetivas civiles , las leyes de procedimiento civil. Es , pues , el ob-

jeto de estas trazar las formas «que deben seguirse , para realizar laaplicacion de las leyes civiles en cada caso particular.»

Ellas dirán cómo debe ser instaurada en justicia la demandaacerca de un derecho negado ó disputado ; cómo sobre esta deman-da los jueces se instruirán de la reclainacion llevada ante ellos ; cómoserá protegido el derecho de defensa ; cómo se presentarán las

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pruebas de ambas partes.. Fundada de esta suerte la conviccion deltribunal, las leyes de procedimiento determinan en qué forma pro-nunciará aquel su ,decision , y las vias de recurso admitidas contra'el fallo que esta contiene. Dirán por Último cómo este juicio seráejecutado por grado ó por fuerza sobre la persona , sobre los bie-nes muebles ó inmuebles de la parte que perdió la instancia. De-manda , instruccion , pruebas , juicio , vias de recurso, ejecucionforzosa.... tales son los capítulos principales bajo que se clasificantodas las disposiciones. de las leyes de procedimiento.

2.° Las leyes adjetivas penales se subdividen como, las civiles,en leyes de organizacion de las jurisdicciones criminales, y en leyesde procedimiento ó de instruccion criminal: las primeras institu-yen , organizan los tribunales que deben conocer de las causas pe-nales, donde se presenta, entre otras inmensas cuestiones, la cuestiontan grave del jurado.—Las segundas dicen cómo en cada delitoparticular se procederá ante lbs tribunales criminales para perse-guir , para juzgar al delincuente , para pronunciar la pena y para

ejecutar la condenacion.3.° Por último, comprendemos bajo el nombre de leyes ad-

ministrativas todas las leyes adjetivas políticas. Estas son todos losactos por los que el Gobierno , corno poder ejecutivo , provee alcumplimiento de las leyes generales , contiene á los cuerpos cons-tituidos en los límites de sus atribuciones , y vela por los intere -res generales de la sociedad que le están confiados. El derecho ad-ministrativo es el complemento , el mediana de accion del derechoconstitucional , que sirve á aquel de principio director.

• *

2.°

"De la Jurisprudencia.—De los 'nze'todos para, estudiarla.

La Jurisprudencia es la ciencia del Derecho ; del derecho con-siderado como arte de la Justicia. c Pero qué abraza la jurispruden-cia, cual es su campo ? Examinemos ante todo sus elementos, los

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zoo

métodos de estudiarla. Entran en el derecho positivo cuatro ele-mentos, sin los cuales soto puede tenerse de él un conocimientoimperfecto ; y á ellos correaponden otros tantos métodos de estudio , cuyo concurso es de absoluta necesidad para adquirir la in-teligencia de las verdades jurídicas.

El primer elemento del derecho positivo son los testos de lasleyes; se estudian por el método exegético.

El segundo elemento del derecho es la Historia; historia delpais y de las instituciones , que precedieran á la época á que se re-fieren las leyes que se examinan ; historia de las circunstancias quehan hecho necesarias estas leyes ; historia de los hombres que haucontribuido de una manera notaLle á su formacion. El que prescin-da de estas relaciones en el estudio del derecho , podrá cuandomas llegar basta la prática ; pero jamás será un jurisconsulto. Seposee este segundo elemento por el método histórico.

El tercer elemento es el elemento científico. El derecho comociencia es muy superior á la ley : la ley aplica algunos resultadosgenerales de la ciencia ; pero no la profesa, no la esplica. Fuerade la ley, y como un comentario necesario están las doctrinas ju-rídicas elaboradas por los grandes jurisconsultos en el trascurso delos siglos ; todas las teorías dogmáticas, de las cuales la ley no esmas que la expresion material , y que presupone en cada una desus disposiciones. ¿ Cómo llegar á este tercer elemento el mas im-portante de todos ? Por un método apropiado ; el método dogmá-

tico.El cuarto elemento es el filosófico. El derecho en efecto es una

ciencia filosófica ; tiene su raiz y su base ,en las leyes: primitivas

de la naturaleza humana :.en ellas adetnas encuentra el •Jerecho un

regulador fiel de sus prescripciones. La filosofía en el derecho es elprogreso ; porque enseña no lo que es , sino lo que debe ser ; di-rije, para mejorar los hechos, las leyes existentes. Sin ella no hayciencia de la legislacion; sin el elemento filosófico el jurisconsuloes un esclavo del derecho positivo , incapaz de elevar su espíritu álas reglas fundamentales de la justicie , cupodo sea preciso ,refor-marlo ó crear de nuevo.,-De:aquí lea neguidad cíe uu cuarto, Méto*

do ; el método .fikirífico.

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Testas , historia , doctrina , filosofía ; tales Son en resúmen loselementos de la Jurisprudencia ó la ciencia del Derecho. Métodos,exegético , histórico , dogmático , filosófico , tales son los mediospuestos al alcance de cada uno para llegar al verdadero al per•fecto conocimiento de las leyes.

Estudiemos de nuevo cada uno de estos métodos: indiquemoslas partes de la jurisprudencia á que corresponden , y procuremoshacer percibir direcciones útiles para toda la sé • ie de los estudios

de derecho.1.° Método exegético.

El método exegético tiene por objeto « el estudio de los tes•tos de las leyes; el derecho positivo en su forma material ; el de-recho reducido á leyes». Consiste en la investigacion del sentido dela ley ; ea el analísis completo de sus disposiciones ; en la conci-liacion y comparacion de los testos cuando su prescripcion legalpresenta alguna duda, alguna obscuridad. La exegesis del derechoestudia pues el acto material de la ley tal como es ; prescindiendode lo que deberia ser , ó de lo que podria ser, busca únicanaeoteen la expresión formulada de la voluntad del legislador el verda-dero sentido , el que este lejislador pensó dar á la ley : no pasamas adelante ; no juzga ni esta intencion , ni la ley.

Este estudio es un preliminar indispensable de la ciencia legal;antes de apreciar por la historia , de clasificar por la doctrina , dejuzgar por la filosofía tal sistema de leyes positivas, es 'claro quese las debe conocer en todas sus disposiciones. La exegésis de lasleyes debe pues preceder á todos los métodos restantes; tal es elórden natural y lógico.

La exegésis de 'la ley positiva requiere, para ser verdadera-

mente útil, el concurso de todas las ciencias filológicas y críticas.Un testo no se estudia bien sin el conocimiento perfecto de los tér-minos y locuciones jurídicas de la lengua ; para lo cual son necesa-rias la gramática general , y la etimologia. Sobre todo es precisohaberse hecho familiares todas las reglas de la lógica , y particular-mente las requeridas para la hermenéutica, que es la ciencia de laiuterpretacion de los testos.

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Valen de mucho para el empleo útil del método exegétice loscomentarios, glosas, escolios, á que han dado nacimiento las leyesimportantes. Se ha observado que las primeras obras de derechoque siguen á la promulgacion de un sistema de leyes son principal-mente exegéticas; porque la primera necesidad de la ciencia, cuan-do se dá á conecer una -ley, es siempre y ante todo, conocerexactamente sus disposiciones ; las investigaciones históricas , lascontroversias de doctrina vienen despues. Asi , la antigua Roma,á Servio Sulpicio precedieron Caton y 'Vinci() Scevola en . el rena-cimiento de la jurisprudencia, antes de Bartolo y Cuyacio , apare-cen Azon y Acursio.

2.° Método, histórico.

El estudio aun profundo del' testo no basta con- mucho para co-nocer el sentido y el alcance de la ley. La ley sola no es el dere-cho; no es mas que su forma material. Es necesario otra cosa pa-ra hallar el derecho en la ley ;' es necesaria la historia ;-es necesa-rio el método histórico.

Solo por la historia se puede hacer completa fa descripcion delos hechos legales ; porque solo ella coloca al jurisconsulto en elpunto de vista mas conveniente ; en medio de las circunstancias detiempo , lugar, situacion política , estado social, bajo cuya influen-cia han nacido aquellos. ¿Cómo sin la, h'istor'ia subir hasta el prin

ripio de las leyes , separar lo que no es mas que pasagero , even-tual, creacion de las circunstancias del momento , de lo que es per-

. manente , fundado sobre una verdadera necesidad moral y politi-

ca del pueblo, y tan durable como el pueblo mismo?El derecho no está reducido á las disposiciones de los códigos

vigentes: Por completos que sean estos , están sujetos sin embargoá dos condiciones inevitables:- primera, n ia prever sino un cor-

to número de hechos sociales, que están al alcance de la ley , y

aun' de estos ITO tocar sino á los mas prominentes; segunda, repro-

ducir el derecho antiguo, acomodándolo á las circunstancias nue-

vas ; y aun en las innovaciones poco numerosas que sancionan no

declarar sino lo qu' las costumbres y las exigencias de la civiliza.

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cien hablan ya admitido como deber y como regla. Porque laley en verdad nada crea ; pone su sello sobre lo que es : no hacemas que sancionar relaciones prexistentes á su accion. Esto supues•.to; ¿dónde encontrar la esplicacion satisfactoria del testo legal, su

interpretacion , -Su perfecta inteligencia ?—Evidentemente en la-historia de las leyes anteriores, en la historia de las costumbres

que han provocado la ley , en la historia de todos los aconteci-mientos políticos ci morales, que han precedido y preparado tal ócual de sus disposiciones. El que se limitase á la ley actual , sin pe-netrar en la historia , no salaria comprender aquella como debeser comprendida, ni podria suplida conforme á su espíritu en -mu-daos casos de aplicacion ; aquellos, á saber, en'que la ley calla,porque se remite á las tradiciones y á las costumbres.

Elevando mas el pensamiento , se percibe que el método hiStoi=rico es perfectamente acomodado á la naturaleza íntima y racionalde la ,ciencia del derecho. La ciencia del derecho en efecto eseminentemente social y filosófica : asi, está sujeta á teclas las con-diciones de perfectibilidad , á que propende constantemente elhombre y la sociedad ; sigue y estudia todos sus pasos ; es perfec-tible con ellos y como ellos. La ciencia del derecho camina agre-gando .á los tesoros de los -tiempos antiguos las riquezas de los pro-gresos nuevos cumplidos en la sociedad , cumplidos en cada nacion. De esta suerte , cuando el derecho llega á formularse en le-yes, está ya impregnado de las mejoras de las épocas anteriores.?ara conocerlo en un tiempo dado , es preciso estudiarlo en la' his-toria de las épocas precedentes : contentarse con la ley positivaen su estado actual , seria no estudiar sino lo que hay de' mas limi-todo y mas incompleto en el derecho , la letra muerta sin el es-píritu que la vivifica. Pero consideremos mas de cerca el objeto delmétodo histórico.

Leibnitz ha distinguido dos partes esenciales en la historia : his-toria esterna, historia interna. Esta division es particularmente ra-cional en el estudio del derecho : bien que nosotros damos á estas'dos divisiones de la historia una acepcioh algo diferente de la queles dan Leibuitz y la escuela alemana.

ta historia esterna es, segun nosotros, la historia da las leyes

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promulgadas, de los sucesos y de las circunstancias concomitantesá la confeocioa de la ley ; por último, la historia de SUS formas ína-teriales.

La historia interna tiene un sentido álos¿fico ; es la historiade las causas morales .y políticas que han provocado la ley , y quehan hecho que en un pais dado esta ley fuese lo que ha sido yno otra cosa.

Estudiemos cada uno de estos miembros, con relacion al método.El método histórico aplicado á la historia esterna se propone

describir todas las leyes positivas dadas en un pais; y acerca decada una todas las circunstancias esternas que la han producido yacompañado desde el etnbrion del proyecto , hasta la sancion y pro-mulgacion. Fijará , pues , el tiempo en que la primera necesidad dela ley se hizo sentir : apreciará el estado contemporáneo de la le-gislacion y la prática ; reproducirá la serie de tentativas anterio-res á la ley. Dirá la composicion y las atribuciones de los poderespúblicos que se han ocupado de su sancion los hechos que hanprovocado la accion legislativa sobre el objeto, las discusiones yredacciones succesivas del proyecto de ley , los incidentes que handado nacimiento á taló cual de sus disposiciones. En una palabra,el mérito histórico coloca al jurisconsulto en el centro de la ac-cion del legislador ; y desde allí le muestra como en panorama loshechos legales, políticos, sociales que se refieren directa ó inme-diatamente , ó que influyen mas de lejos sobre la ley.

El método histórico aplicado á la historia interna ofrece uncampo mas vasto, es de un interes científico mas elevado. Se aplica ála investigacion de los orígenes morales de la ley , á resolver elproblema de las causas determinantes. Para la solucion de este in-menso problema, la historia examina las instituciones en su princi-pio, los acontecimientos políticos en sus resultados, las costumbresdel pueblo en su influencia sobre las leyes ; naturaleza mismaen las caprichosas exigencias del clima. Luego, de tantos datos di-versos , hace resaltar la grand&enseiaanza de la esperiencia en fa-vor de las naciones, que hallándose en el mismo grado de civiliza-cion ó de progreso, serian !amante inteligentes, baüante sabias pa-ra aprovechar en sus leyes las lecciones de lo pasado.

a75El método histórico interno, aplicado á la legislacion, trae al

jurisconsulto ventajas peculiares y de gravísimo interes. En efecto,

las causas determinantes de los hechos legales enseñan á juzgar laconducta del legislador , dirijen al jurisconsulto en la interpreta.

clon y aplicacion del testo ; aun mas , indican en sus vicisitudes eltiempo , y el modo oportuno de derogar , suplir , modificar las le-yes positivas , ( que se unen á aquellas por una cadena invisible,y cuya dependencia es la primera cuestion del nudo Gordiano dela- sociedad. Las revoluciones lo cortan ;. el legislador sábio lo desa-ta). Cuántas cosas se encierran en el problema inmenso de las catb-sas determinantes! Bajo este punto de vista , no hay parte de losconocimientos humanos que el jurisconsulto no deba cultivar, siquiere lograr del método histórico aplicado al derecho todas lasventajas que aquel promete.

Desde luego debe estudiar la historia política, para hallar enlas revoluciones del pais, cuyas leyes examina, el principio de losprivilegios que han modificado los derechos de todos en favor de al.gunos, ó el gérmen de los nuevos elementos sociales que han re•emplazado por intereses mas generales, los intereses limitados decastas ó corporaciones. ¿ Cuántos elementos nuevos de derecho hansurgido mas ó menos informes en nuestra sociedad , cuántos otroshan desaparecido lentamente , ó han sido derribados por las dolo-rosas convulsiones políticas del siglo XVIII y XIX ?

¿Pues el derecho Romano en sus variaciones hasta las 12 ta-blas, hasta Ciceron , hasta Alejandro Severo , hasta Justiniano, noes un fiel trasunto de las revoluciones políticas del grande imperio?

Lo mismo decimos del Derecho Canónico., y de las pretensio-nes de la Iglesia sobre lo temporal. La historia es en esto no soloel auxiliar mas seguro, sino el único verdadero ; ella nos enseñalos derechos que no se pueden rehusar á. la Iglesia sin atacar alculto, y los que se deben reservar al poder secular para no tur-bar el Estado. La esperiencia de las usurpaciones incesantes de unaparte, y de la resistencia contínua de la otra , ofrece la mejor detodas las direcciones para las luchas que se preparan.

El estado de civilizacien de un pueblo debe tambien sernosmuy conocido para comprender y apreciar su legislacion. En un

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`pueblo sencillo , sometido principalmente al régimen' doméstico,las leyes son pocas , groseras, sin trábazon ni enlaze 'entre sí; por.que tal es entonces la naturaleza de la necesidades comunes á to-das las familias , del poder verdaderamente social,. -Las costumbresson la ley , el derecho cornun ; las leyes escritas son accidentes"irregulares como sus causas deteríninantes. En los pueblos cultosvaría la escena del todo. Las relaciones y necesidades comunes eman-cipan al hombre del arden patriarcal ; y quién sabe hasta donde

este si el podersi la organizacion social ,ilegaria ste desbordamiento,de la ley no rehiciera de nuevo la socieclád no restableciera el

¿_No 'es erste el inmenso problema de la humanidad?La historió de los climas , la historia de las razas es aun de

grande utilidad para el estudio provechoso de la legislacion. ElOriente con su civilizacion estacionaria, su religion de los senti-dos , su despotismo brutal , sü poligainia',' su orgullosa ignorancia,baria' problemáticas las mas bellas instituciones de la Europa, sila história nonos inostrase bajo esta apariencia de muerte, la vi-da del progresorogreso removerse y hacerse paso, y toda esta parte delklobo . cáriiinar por inevitables sacudimientos á nuevos destinos de

•perfeccion de libertad y de 'ciencia. •

Antes de dejar el método histórico debemos recomendar dospuntos de vista de la historia del derecho , que en una esfera biendiferente son no obstante de tina utilidad incontestable. El prime-ro' es la história comparada' de las legislaciones 'de paises diversos.El estudio comparativo de lásleglAkciones . estráilas no escitaso-,lo la curiosidad , tina Clac tiene idetdas un interés poderda déciencia y . de esperieticia. En 'él se 'recalen ideas nuevas , aplicablesá casos análogos qué se representan en el' derecha nacionk. Haceconcebir al jurisconsulto 'opiniones más generales, mas científicas;libres de la influencia 'que ejercen sobre el hombre la ignoran.cia , y los prejuicios de los prácticos de su pais.

El segundo punto de vista es el de la historia literaria del de-

recho en las épocas mas notahlel'de 511S progresos. La historia lite-

raria del derecho es muy vasta ; Comprende en todas sus partes lahistoria de los 'monumentos de-la ciencia, las investigaciones sobre

las textos de las leyes Á : sobre los hulores antiguos , sus

277obras, su biografía : comprende en fin la historia de los estableci-mientos científicos destinados á la enseñanza ó á la propagacion de

las doctrinas jurídicas , y la parte,tan importante, aunque tan des-cuidodaT, de la bibliografía del derecho.

3.° Método dogmático.

El método dogmático nos lleva á conocer los dogmas del dere-cho ; es decir , el sistema de las verdades jurídicas hasta el gradade perfeccion á que ha llegado la ciencia. El derecho , como todaslas ciencias , tiene sobre cada una de las materias que abraza susteorías, sus doctrinas particulares , cuyo conjunto debe ser estu-diado aparte de la ley positiva y de la histeria.

¿ Y puede conocer el derecho el que no se forme una idea exac-ta del espíritu de la ciencia , de su objeto , de sus reglas propias?¿Puede comprender la ley y la historia. de la ley, por ejemplo, :a-bre el derecho civil , sobre familia , sobre sucesiones, sobre con-tratos , si ignora el punto de vista doctrinal bajo el que el derecho,las leyes , consideran la herencia , la familia , las convenciones ; 5idesconoce los principios de la autoridad paterna ó marital ; las re-glas de las sucesiones, de los testamentos , de los legados ; los ca-ractéres de las convenciones, de lo contratos en el órden civil ?

Es, pues, el método dogmático no menos necesario en la legis_lacion que en los demas brazos de los conocimientos humanos. Soloél nos ayuda á descubrir esta série de principios y de nociones (undamentales sobre las que se apoya todo sistema práctico de derecho*y que forman el arte de la Jurisprudencia , la ciencia pcopiamens edicha del derecho y de las leyes.

«De aqui , deeia el ilustre Portalis, entre todas las naciones civi-lizadas se ve formarse al lado del santuario de las leyes, y bajo la vigi_lancia del legislador, un depósito de máximas, de decisiones y doctri.nas, que se purifica diariamente por la práctica y por la accion con-tínua de los debates judiciales, que se acrecenta sin cesar con todoslos conocimientos adquiridos, y que ha sido justamente considekrado como el verdadero suplemento de la legislacion.»

El método dogmático se realizará por todos los medios de estu-TOMO 1. 36

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dio y de enseñanza de las doctrinas jurídicas , que constituyen laverdadera ciencia del derecho, y que enseñan á -hacer una justaaplicacion de las leyes. Pero esta enseñanza no se adquiere solo enlos libros ; tiene su complemento obligado en la vida activa, en lapráctica de los negocios. En otros términos: es indispensable lareunion de dos elementos esencialeS para que el método dogmáti-co produzca todos sus resultados ; la teoría y la práctica. Veamoslas condiciones requeridas en cada uno de estos elementos.

t.° Teoría. Hay un yunto de partida esencial en la teoría,y cuya omision seria una causa constante de incertidumbre , deservilis'noo , y de errores en todos los estudios jurídicos,; consiste enforn-rarse desde luego un sistema razonado de toda la ciencia del de-recho, por cuyo medio podamos recorrer ordenadamente , y casiá una Ojeada los generales de la ciencia, las relacionescon que se enlazan sus divisiones principales , y la série de reglaspropias de cada una.

Este trabajo enciclopédico; hecho- de una manera franca y re-flexiva , trae ventajas preciosas al jorisconsulto: lo acostumbra áconsiderar el direcho como un sistema bien organizado , cuyosprincipios no Vagan al acaso y á rherce'd de las sutilezas de escuela,sino que se apoyañ en deducciones tan rigorosas, corno lo son las delas ciencias de lanio raciocinio.—he este órden general saca indi-taciones seguras para distinguir fid que es de derecho comun , y loque pertenece á un derecho especial y , á,determinadas¡elaciones legales ; adquiere de antemano preciosas direccionespara evitar toda confásion principios ; y se halla por - Intim .° en

disposicion de'dar á los‘c-asn'S 'particulares las staticibnes mas con-

formes á la razon y á la ciencia.Mas para llegar á este resuitadb basta estudiar un 'ido 'siste-

ma de doctrina ó de , uin solo autor dogmático ó un soló

código , ni reducirse á los ínattálltá 'aún lciilitaá estimados de la

enciclopedia del der. 'se deben -atiátiliá ; 'elétratilár "11'

Parar todos -los 'sisteMas reprbdacIdostólVri lot'dó ignia's luridit6s:

todas la§ aras que han 'abrítz'át18 en , iill iálnjtinto razoitáito 'y 'me-

tódico todas `las 'partes lila ia' -éstudio`tbuiplra4

tivo de est-asila:é-Usaos de 'l'Ibas Yiátetiaás , r-jaristáslültá'debe ex-

279.

traer una teoría que le sea, propia y que le sirva como de conductor,

de, plano topográfico en todos sus trabajos científicos. «El que guíe-ra sobresalir en una ciencia , dice un antiguo , debe rehacerla contodo lo que se ha hecho antes. n

Para poseer una doctrina verdaderamente científica sobre el de-recho civil , el jurisconsulto debe estudiar : primero , el sistema delas legislaciones civiles positivas de diversos paises : segundo , losmétodos de los autores dogmáticos , que se han propuesto ordenarlos principios de aquellas en una síntesis rigorosa y completa.

En cuanto á las legislaciones se nos presenta desde luego el sis-tema del derecho romano. Cuántos datos luminosos acerca del ór-den y dependencia mútua de los elementos del derecho ofrece eldesarrollo progresivo del derecho civil en Roma desde las doce ta-blas, al través del edicto del pretor, y las respuestas de los juris-consultos , hasta la forma del Digesto y de los códigos Teodosianoy Justiniano ! Pasando luego á las . legislaciones modernas , el sistemade las leyes inglesas, formado como por aluvion de los precedentesde muchos siglos , le revelarán un órden de doctrina á la vez bis-tórico y científico, de un valor inapreciable para comprender loque hay de lógico en la filiacion natural de las leyes , lo que hayde inevitable en la accion de las costumbres sobre las institucionesjurídicas' (1).—Est5diará en seguida los sistemas de codificacionpráctica , ya calcados sobre las instituciones elementales del de-recho romano , como el código Napoleon , ya redactados con.forme á un plan mas científico , como el prusiano , austriacoy otros.

El estudio de los sistemas de las diversas legislaciones positivases de muy grande interés para la doctrina ; enseña á distinguir enel campo del derecho las nociones prácticas , 'que todos los puebloshan mirado como fundamentales , esenciales , de las cuestiones depura erudícion que no tienen mas valor que el de curiosidades ju-

(1) El estudio crítico y filosófico de nuestra legislacion desde la irrupcionde los árabes hasta las Partidas , no se ha hecho aun corno conviene al ob-jeto. Seria este trabajo un monumento honroso á nuestra nacion , y de gran-de utilidad para la ciencia. ¿'Pues qué , será estéril la historia 'civil de -cua —tro siglos de virtudes y de heroismo ?

280

rídicas : nos pone en camino de formarnos un sistema de doctrinaexento de las puerilidades que entorpecen la ciencia , é inmediata-mente aplicable al estado actual de las sociedades civiles.

En cuanto á los autores dogmáticos , el jurisconsulto debe estu-diar los sistemas , y el método de exposicion de todos los que 'hanformado época por la generalidad de sus pensamientos y el tino desus deducciones. Al frente de estos debemos colocar á Hugo Donelo,cuyos comentarios al derecho civil le han merecido justamente elnombre de gefe ale la escuela dogmática , por la elevacion de lasideas , la seguridad del método , la precision matemática de las de-mostraciones. El plan general de su obra (con el suplemento deScipion Gentilio) es el mas bello modelo que se puede 'presentar ála meditacion de los jurisconsultos modernos. Se debe estudiar tam-bien el método de Le Coman , contemporáneo y émulo de Donelo;el menos científico de Pothier en sus Pandectas , el cual se debecomparar con los delos dogmáticos alemanes mas modernos , Thi-baut , Haubold, Heyse, Zacharia, Mittermaier , Warnkaenig, Von,Vening , Mackeldey , y especialmente Mühlenburg.—La compara-citan razonada de todos estos sistemas representará el último estadode la doctrina , la última expresion de la ciencia del derecho civil.

Despues de este estudio enciclopédico , queda aun <por desem-peñar una parte esencial del trabajo de doctrina ; el estudio de lostratados especiales,'cle las rnonografías.—El derecho en efecto esuna ciencia muy vista para que aun sobre una parte muy lialita•da se puedan agotar -todos los tesoros du la doctrina.

De aqui esta série de obras especiales acerca de cada suhdivisionde la ciencia.., que representándonos los trabajos de los autores an-tiguos , comparándolos con los progresos modernos , completándo-los por nuevos principios de legislacion, nos enseñarán sucesiva-mente sobre cada objeto el estado del derecho , sus lagunas , y losmedios racionales de suplirlas:—Útil é interesante estudio, cuyaimportancia ,no es solo comprendida en Alemania , y sin el cual la

ley quedaría incapaz de satisfacer á las necesidades, siempre nue-

vas de la Jurisprudencia y de la práctica.

Pero no basta haber estudiado los autores y la doctrina ; no

basta haber leido y meditado las monografías de los 'invistas ; el mé-

281

todo dogmático exige aun mas ; comprende tambien las ciencias ac-eesorias y auxiliares del derecho.

Le Jurisprudencia no es exultar* á ninguno de los conocimien-tos humanos. No hay hecho , no hay relacion social que en el cursode la civilizacion, no pueda constituirse en relacion de derecho. «Ju-risprudentia est rerum divinarum atque hutnanarurn noticia ; justiatque injusti scientia.»

Pongamos algunos ejemplos de lo que pasa en nuestros dias. Laestadistica ha conquistado en el derecho un puesto que le pertenece,sopena de ignorar la realidad de los elementos sociales, la mate•ria de las leyes.

La economía política está en relacion inmediata con casi todaslas partes del derecho ; sus errores, sus progresos, son el orígeninevitable de errores , de progresos análogos en el derecha pú-blico , en el privado , en todo lo que concierne á la propiedad , sudivision , las garantías de la fortuna territorial ó moviliaria, y elcome: eio.

Y qué , las artes , la industria , no han entrado bajo el dominiodel derecho , desde que la actividad de los descubrimientos, la ex-plotacion , las asociaciones las han colocado en cierto modo en el ca-pítulo del comercio civil ? La Hacienda pública no ha dado origen&en derecho especial , que se debe estudiar en los principios delimpuesto, en la naturaleza de las rentas públicas? ¿El estado mi-litar no tiene sus códigos , sus tribunales , sus leyes , que no pue-den ser conocidas 'sino se desciende á los menores detalles del artey de la disciplina militar?

En la administracion municipal todas las cuestiones de benefi-cencia pública , de pauperismo , de poblacion , de proletarismo , devagancia, de prostitucion , cuestiones graves porque pertenecen ála ciencia social , se enlazan con los puntos unas difíciles de la cien-cia del derecho. Temprano ó tarde el jurisconsulto habrá de trataraquellas cuestiones en su relacion directa d inmediata con el dere-cho positivo; conviene , pues , qu-e se prepare con tiempo.

2.° Et segundo elemento esencial del método dogmático es lapráctica.

En todos tiempos se ha declarado un género de antagonismo

8 2

entre la teoría y la práctica : unos ;tratan la primera de ilusion,otros menosprecian la segunda como pobre y grosera ; opinionesambas exageradas , y por consiguiente falsas. La teoría y la prác-tica no pueden vivir separadas en una ciencia tal como el derechoque de una parte toma su orígen en lo que hay de mas profunda y'abstracto en las facultades del hombre, y toca de la otra á lo quehay mas usual y comun en los actos de la vida.

¿ Qué sucederia , ó mas bien , qué ha sucedido siempre que sehan separado estos dos elementos en el estudio del derecho? Lateoría , sin cuidarse de la práctica , se ha descaminado en lososcuros senderos de la metafísica , ó en las sinuosidades de unaerudicion fungosa y estéril. Entregada á hombres de doctrina,extraños á las necesidades morales y materiales del pais , ha sidoincapaz de satisfacer estas necesidades : el pueblo no ha sido ni mas/ibre, ni mejor , ni mas feliz ; las instituciones no se han perfeccio-nado ; en una palabra , los grandes trabajos sobre el derecho , ex-traños á la esfera práctica , han sido trabajos completamente perdi.des. Preocupaba mas á aquellos hombres un punto de legislacion delos etruscos , que la barbarie del procedimiento criminal contempo.ráneo , y la conaplicacion del enjuiciamiento civil.

Por su parte la práctica separada violentamente de la teoría,ha olvidado poco á poco los principios de la, ciencia ; la doctrina hadesaparecido entre las formas sutiles de la rutina procesal.

El derecho desconocido por I la teoría y atormentado par la

práctica , ha dejado de ser el arte de lo justo , la salvaguardia dela sociedad ; ha degenerado en una industria , la cual el mas ig-norante expecula á cuenta de los litigantes ; ó mas bien , no ha ha-bido derecho , sino un género de farsa judicial , en la que las cuelaflanes mas interesantes para la _fortuna , la familia , el honor de lasciudadanos , se resolvian por algunas sutilezas forenses.

No es esta la práctica que recomendamos como elemento esencial

de los estudios de derecho, COMQ oornplemento necesario de la teoría.

La práctica , segun la comprendernos , es la experiencia , es laprueba des de la ciencia • 'los hechos acomodada á los ,precept o , o

mas bien, es la ciencia depurada, dirigida por las exigencias, por

las condiciones indeclinables do la vida activa.

a83Esta práctica enseña á distinguir lo que en la doctrina de los

tiempos antiguos, es aun, hoy objeto de aplicacion útil ;. de lo queno es mas que un lujo de erudicion.—Ella muestra las necesidadesnuevas , la,s relaciones de derecho á que deben acomodarse los an-tiguos principios , y en, cuyo sentido debe ser perfeccionada ó mo-dificada la doctrina.—La variedad de sus incidentes obliga á bus-car en la ley todo lo que hay en ella , á pedir á la doctrina todo loque contiene de útil_ para la buena reparticion de la justicia.

Solo la práctica descubre los vacíos de la legislacion , p poneen camino de llenarlos con el auxilio de la ciencia , por medio -deleyes que se apoyen , realmente en el, voto , erg el interés del pue-blo. Sin ella se pueden hacer códigos admirables bajo el punto devista teórico, se pueden crear los mas ingeniosos sistemas de legis-lacion ; pero estas leyes improvisadas quedan fuera de los hechos,no cuadran á la sociedad , á la que se pretenden acomodar ; no re-sisten á la prueba de la esperiencia. «Verdaderas utopias, dice Ba-.con , bellas de oir , imposibles de ejecutar.»

Tal es el fi n y el objeto de la union tan justamente deseada delas doctrinas teórica y práctica. Mas para que esta union produzcatodas sus ventajas, debe realizarse en todos los brazos del derecho,debe ser íntima , constante. ¿Se trata por ejemplo de buscar en ladoctrina una direccion útil para los casos particulares ? Es necesa-rio unir á la ciencia de los libros la práctica de los negocios ; espreciso entrar en el foro , y familiarizarse con los debates judicia-rios ; es preciso adherirse con tenacidad á la práctica en todos susdetalles , en todas sus variedades; estudiarla y hacérsela propia entodas, las instancias y en las diversas jurisdicciones que componenel sistema judicial de un pais.—¿ Se trata de trabajos mas genera-les sobre el derecho Civil? Lo que existe debe ser la base y el pun-to de partida ; sea para confirmar , modificar , ó destruir , es ne-cesario conocer perfectamente lo que existe ; este es un preceptouniversal , y sola uua práctica racional é ilustrada es capaz de cum-plirlo. El hombre de negocios y el hombre de teorías no son anti-páticos; un verdadero talento sabe poseer ambos principios en una

feliz ar rnern:a.

284

Me'todo filosófico.

El método filosófico examina los principios fundamentales de lalegislacion , como se derivan de la naturaleza del hombre , deter-mina la conformidad ó discordia de las leyes y las i nstituciones conla idea de justicia. De esta suerte forma el tipo de un estado noquimérico sino ideal , cuya vida social debe acercarse por un desarsrollo progresivo á ; la perfeccion, esto es , al plena cumplimientode todas las condiciones de la naturaleza humana.

Hay en el órden moral como en el físico principios radicales , le-yes generales que resultan de la naturaleza del hombre , y de cuyoimperio no puede eximirse el legislador sin violar los derechos eter-nos , absolutos , primordiales de la humanidad. Pues estos princi-pios , estas reglas son las que el método filosófico en cuanto se apli-ca al derecho comprueba y declara. En una palabra, este métodonos lleva á conocer la ley de las leyes.

El método histórico aun ;interno no basta para llenar este ob-jeto. Este método en verdad explica las leyes y las institucionespor sus causas ; pero tan lejos está de poder apreciar su bondad'

justicia,. que todas, aun las mas injustas , tienen un lugar y aununa rezan en la historia. Sin embargo , lo que ba sido no es pres.£isam ente lo que debe ser ; una série de hechos injustos nada austoriza. Debemos buscar fuera de la historia , y aun sobre ella , unmétodo que juzgue á la historia misma un método que estime la-bondad y la justicia de la ley , no solo por las circunstancias exter-nas que la han producido y acompañado , sino segun su conformidad con los principios generales que deben .presidir á toda orga-

nizacion de la vida social del hombre.--El método filosófico es,

pues , nec esario para dar el criterium de la historia en el derecho,

como en todas las ciencias.Todavía el método histórico es insuficiente bajo otro'punto de

vista. No presenta á menudo sino una série de experiencias y de

hechos contradictorios ; apenas hay, una materia de derecho civil 6

político que esté arreglada de un mismo modo entre pueblos que

se llaman civilizados. Pues:solo la filosofía mos enseña á distinguir lo

285

bueno y lo malo , d escoger lo útil, á buscar la unidad en la di-versidad de los hechos. Asi el método filosófico es necesario, aunpara sacar partido de la historia.

Aunque el método histórico fuese tan perfecto como pretendensus partidarios esclusivos, no se podria en rigor deducir de él nin-guna idea cierta y racional de los principios de derecho. Podrá lle-gar cuando mas á revelarnos las exigencias de la naturaleza huma-na manifestadas en lo pasado, ó aun algunos principios generales,que son la espresion del grado de perfectibilidad á que los puebloshan llegado en nuestros dias. Pero el porvenir , pero las nuevas ne+nesidades que los progresos ulteriores é incesantes de la vida socialmanifiestan quizá hoy, y de cierto manifiestarán en adelante, ¿cómola historia , cómo el método histórico nos enseñarán á prever-las?—Para contentarse con este método, para encadenar asi eltiempo á las, prescripciones de lo pasado , seria preciso admitir quela vida de los pueblos ha llegado á su punto de descanso ; por ma-nera que la ciencia deberia detenerse y estudiar aquella tal comoexiste. ¿Pero quién osaria afirmar esto en vista de los hechos ,considerando tantos paises en donde aun no ha penetrado la cívilizacion? No : lejos de considerar la vida actual como la mas perfectaque la razon puede concebir ; lejos de estimar que los pueblos aun ci-vilizados corresponden hoy á lo que exigen el derecho, la justiciasoremos al contrario, que los progresos no se detendrán jamás, quenuevas necesidades serán satisfechas , y que las relaciones socialesexistentes se ensancharán para dejar cabida á nuevas relaciones.

Cuando esto suceda será preciso modificar y perfeccionar lasinstituciones del derecho para que puedan satisfacer las nuevas ne-cesidades y relaciones. Y entonces , no serán los representantes es-clusivos de la escuela histórica los que encuentren el secreto de lasnuevas leyes ; sino los que elevando mas alto su pensamiento hayanprocurado descubrir en las condiciones mismas de la naturaleza delhombre , en sus facuhades innatas , en las leyes generales de la hu-manidad las bases permanentes de la ciencia del derecho. Sin esto elsistema de la legislación será un cuerpo sin vida , incapaz de satis-facer las necesidades verdaderas de los pueblos y que pasará e nla historia como una sombra....

TOMO 1. 37

286

Es fuera de propósito exponer todas las nociones generales dela ciencia del derecho, que el método filosófico tiende á poner euclaro , y que solo él puede fundar sólidamente. Nos reduciremos aalgunos ejemplos tomados de la teoría de los derechos absolutos;igualdad, libertad, sociabilidad , propiedad.

1.° El principio de la igualdad se apoya en la nocion incontesta-ble de que todos tienen un derecho igual al desarrollo de las facul-tades que se derivan de la naturaleza humana ; pero no implica laconsecuencia de que «las mistnas condiciones de perfeccion debenasegurarse á todos los hombres , sopesa de injusticia ». Al contra-rio hay desigualdades establecidas por la naturaleza , y que el le-gislador debe reconocer y sancionar: En ellas, como dice Mr. Con-sin , la verdadera igualdad consiste en tratar desigualmente seresdesiguales. El legislador, pues, observará el principio de la igualdadrodeando de proteccion las incapacidades , las desigualdades natu-rales, y compensando con privilegios oportunos la inferioridaden que estos diversos estados colocan al individuo respecto de losotros miembros del cuerpo social.

Los progresos de la filosofía, han hecho justicia del mayor nú-mero de otras desigualdades que no se fundan en la naturaleza,,como las del color, de las razas, de las castas, del feudalismo.Queda ,sin embargo la plaga del pauperismo ; pero todos los co-

razones generosos S2 levantan hoy en favor de esta desgracia con-tranatural en que toda una clase de hombres se halla envuelta porel ovido de los primeros deberes de la humanidad. Y á la filosofía, almando filosófico demandan hoy los legisladokes el medio de re-

pudiar; « esta herencia, que las injusticias pasadas, y una viciosa

organizacion social haq legado á las naciones modernas.»2.° Selo Q método ji/qs,áfico puede es,plicar el proble"a de

la libertad , esto es;, el grado de necios que puede ejercer el po-der sobre les, individuos ,sin entorpecer el libre desarrollo de sus

facultades. ¿Se, tr.at ^a de la lirbeelri tgaidasaisnterior que se manifiesta es-

pecialmeute, en las opinipnes ? Se debe á la filosofía el que

sean escrupulosamente respetadal , la responsabilidad de los

hechos que pueden/ dañar á no terglro.en el ejercicio de esta liber-es, ac-por

tad. Se trata de la libertad esterlor Tu) pan

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tos? La filosofía ha proclamado el principio (5 que el legislador. masbien que , (omar ,rneclidaspreventivas especiales, debe esperar parareprimir les , alausal tle la libertad de aceion á que los actos sean;cumplidos». El, Legislador solo debe pernpitha medidas generales,reducidas á educar, ,á moralizar el pueb lo, á 4vivar en el indivi-duo los estímulos nobles, religiosos , clesinteresa405 2 que Pu e-den influir sobre la voluntad, y asegurar el reino de la justicia ydel derecho.

3.° Hay una cualidad esencial en la humanidad, y de la queel método filosófico debe ocuparse muy especialmente ; ea la so-ciabilidad. «El hombre nace en, la socieda rl y vive en ella». Se con-serva unido á este meditan por un género de simpa tia instintiva quees uno de los caracteres mas preciosos de su naturaleza ; es pre-ciso ademas que los hombres se asocien para ejecutar en comonmuchos trabajosjrrealizahles, por los individuos aislados. La asocia-don , pues, es indispensable para sostener la vida moral , la per-feccion de las demas facultades individuales. Cada hombre puedeexijir que se proteja , ó por lo menos que no se impida la facultadde asociacion , siempre que el ejercicio de esta facultad no perju-dique á la existencia del Estado , ni á la libre accion de todos losdenlas miembros del cuerpo social.

La forma mas limitada de asociacion es « la convencion ó elcontrato de dos 13 mas personas sobra un objeto cornun». Pues so,lo el método posofico, esplica la fuerza obligatoria de los contra-tos. Enseña á' ver en ellos Ana cuestIon de moral, y una cuestionde deeeobu ; de moral, porque la moral ordena al hombre hacerlo que es bueno , cumplir sus empeños aunque no le sean útiles ; dederecho , porque habiéndose aceptado el contrato por una parte,y ofrecido por la otra como medio de utilidad , de perfeccien enú-tua , ninguna p»ede frustr,ar este 9-bjetp respecto de ja otra, so-pena de cometer un puro mal , de usorpar un derecho adqui-rido.

Qtra forma de asociacion no menos fe cun da en investig9ckn"para el método filos.ófico , es la familia qug comprende lita relacio-nes entre tos .copyuges y el poder .paterno.. 41 mildo de iuter-vencion del legislador en estas relaciones está íntimamente enlaza -

28 8

do con las cuestiones mas interesantes- de la filosofía y de Fa historia.En cuanto á la asociacion mas general , la del Estado la t ect-

ria del derecho constitucional no puede adquirir certidumbre sino-por el método filos-clec, : la cuestion fundamental de aquella teoría,la de las garantías constitucionales, solo en este método encuen-tra una solucion satisfactoria: Lo mismo décimos de todas las cues-tiones que tienen por objeto determinar el campo de accion del'poder social , y el grado de libertad que este puede consentir á lasfacultades 6 tendencias individuales , sin comprometer su COrlSer...vacion y su progreso.

4.° Daremos fin á estas ligeras consideraciones sobre el métodcrfilos4fico , por señalar un género de relaciones jurídicas que impor-ta mucho esplicar y justificar, v que solo por él se esplican y jus-tifican ; hablamos de las relaciones , del derecho de propiedad.Métodos viciosos han ocasionado esplicaeiones erróndaí y aun funes-tas sobre el principio de este derecho en que se halla gravementeinteresado el órden social.

El gran número de las escuelas ha negado el derecho natural depropiedad ; lo han considerado corno un derecho derivado de lavoluntad humana , que no repugna por consiguiente el

. ser modi-

ficado , alterado , destruido aun en su base.Unos ( Grocio , Puffendorf , Dlackstone ) han fundado la pro-

piedad sobre el accidente de la ocupacion ; principio vago que nadaesplica hoy, que apenas hay cosas vacantes.

Segun otros la propiedad se funda en la apropiacion artificialque se hace de una cosa por medio del trabajo , trasformándola,

utilizándola para las necesidades del qué aplica á ella su industria.,pero, esplica esta teoría el caso de la cotnistion, y los dectsas aná-

logos en que la materia elaborada tenia anteriormente un• dueño? Siesta teoría en el caso dado supone una ocupacion anterior es injus-

ta ; si no la supone es insuficiente.Segun Montesquieu , Bentham y otros, ha habido un estado na-

tural , una especie de caos primitivo , en el que /as cosas estabanen una comunidad negativa ; hasta que la ley civil' disipó la confu-sion creando la propiépad privada , y el derecho positivo de pro-

piedad, «U propiedad y 'las leyes dice Bentham, han nacido juntas,

289

antes de las leyes nada de. propiedad ; quitad lasy-morirán ¡untas ;leyes, toda propiedad desaparece.» Así , en la espoliacion , en la

confiscacion no .hay una injusticia intrínseca , sino razones de in-

conveniencia ó inoportunidad ; este derecho cardinal del ordensocial se apoya en el vacio ; las vicisitudes las revoluciones lohallan indefenso.;--el despotismo no es esencialmente injusto cuando

lleva la incertidumbre y la zozobra al corazon del ciudadano , las

necesidades , los fines parciales y transitorios de una sociedad, aun.que legítimos en el fondo no tienen en cuanto á la propiedad un lí-mite natural , ,único capaz de impedir que su accion decline á tur.bar y trastornar los fines generales , eternos de esta sociedad.

Otra teoría enseñada principalmente por Kant , y adoptada porla mayor parte de los autores alemanes i hace depender el dere-cho de propiedad de una convencion entre los miembros de la so-ciedad ; la cual segun unos se ha verificado en los tiempos anti-guos , y segun otros se realizará en el porvenir , esto es , cuandotengan lugar actos provisorios de ocupacien, de posesion , ó deapropiacion. Pero esta convencion -es un hecho materialmente im-posible.; es arbitrario y vago en su ptincípio , y aun mas arbitra-rio en su interpretacion y aplicado'''.

Es pues preciso pasar adelante.—Los últimos trabajos de la es-cuela filo.Oflea alemana, los métodos mas perfectos por donde losautores de -esta escuela han profundizado el principio de los hechosjurídicos, -nos permiten aspirar sobre esta -cuestion á resultadosmas satisfactorios.

Partiendo de este principio «que la propiedad está destinada áprocurar al hombre los medíos materiales ó morales de perfeccio-narse• en el órden. físico , moral , é intelectual » , concluyen es-tos_autores que la propiedad tiene su fundamento en la constan-cion innata del hombre ; que tiene su principio en el derecho na-tural ; que es un derecho primitivo, absoluto.

De aqui deducen dos consecuencias fundamentales : t a , quela propiedad privada no puede ser aniquilada por ninguna ley , nien provecho de ninguna asociacion : 2.' , que todo hombre pue-de como tal , aspirar, á una propiedad proporcionada tí sus necesi-dades y exigir de parte de la ley ,la completa seguridad de esta

•290

propiciad; de otro modo la justicia , el derecho *no quedarian sa-tisfechos.

La sociedad no crea la propiedad, y: por conairiente no pue-de destruirla; -pero debe 1. 0 , esegorarla á los que la poseen:2 °, facilitar stt adquisicion por instituciones oportunas á los queno poseen lo que exige la satisfaccion de sus necesidades naturales.La sociedad debe arreglat' la organización de la propiedad bajo es-tas dos bases. Este es él cargo del ; tambien es su dere-cho ; porque , el derecho de propiedad, conservando ileso su princi-pio . , es dirigido y limitado en sus consecuencias por el derechoumbien sagrado de ' la conservacion del órden , del bienestar so-¿tal. Este punto de conciliaeion es una de las mas graves cuestio-nes de la ciencia social la política auxiliada de la economía poli-tica se ocupa especialmente en resolverlos.

Tales son los métodos que conducen al estudio completo del de-recho , ó de algunas 'de sus partes. Estudio vasto en vérdad t quetiene con que saciar las mas nobles ambiciones intelectuales , por-que todas las facultades del espíritu encuentran en él 'tina oeupacion

provechasa y digna.Sin embargo el órden que conviene adoptar en el empleo de

estos métodos no es arbitrario. El testo es lo primero ;'para enten-derlo completamente es necesaria la historia ; despues la doctrina.

Muchos no pasan adelante ; en buen hora , ya que nts todos hanrecibido una capacidad superior ; lo que seria una verdadera des-gracia , 'es no haber comenzado por éste preliminar indispensable.

Peto desputs , el espíritu concibe ideal propias independien.

tes de la 'autoridad at.éritt be tfirffla 3T eetiáidte su poder par me-

dio de la observas:ion y la abstraccion ; 'siente la tah.ceádad de crear;de ocuparse 'ett trabajos de grande interei , hacer el ensayo dela educacion laboriosa , á 'que se ha sujetado por Macho's años. En-'ronces él jurisconsulto se aplicará según las Circunstancial; .6 su in-

'clinacion á la historia interna , á la legislación comparada , á 'la fi-

losafia del derecho b bien á los trabajos plóSitilfros •, pero tiks -

nos-útiles -práctica, tal cómo a harnos'esplicado ; inteligen-

te, razonad« iinti lmattrente unida á h tectía y á la doctrina. En,

291

tonces se percibe todo lo que hay de grande y elevado en la ju-risprudencia ; la ambicion de la gloria no es un deseo vago , ínquie–

ito que atormenta sin lustrar , sino la espansion natural de lostalentos privilegiados que sienten sus fuerzas , calculan tranquila..mente el fin de sus trabajos•, resuelven las dificultades, y marchanprecedidos de la estrella del génio al templo de la inmortalidad.Los antiguos los llamaban dioses ; nosotros los llamamos hijos pri-vilegiados de Dios.

J. S. de R.

Notas sobre la edición digital

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Universidad de Sevilla. Biblioteca de la Facultad de Derecho. Javier Villanueva Gonzalo. jabyn@us.es