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CONTENIDO
BOLETIN JURÍDICO
N° 30 ENERO- MARZO 2014
Gustavo Enrique Morales Cobo Superintendente Nacional de Salud
María Fernanda de la Ossa Jefe Oficina Asesora Jurídica
Leonardo Maestre Maya Coordinador Grupo de Conceptos, Derechos de Petición y Apoyo Legislativo.
Gloria Inés Acosta Pérez Marta Consuelo Piñeros Álvarez Gloria Amanda Álvarez Cuervo Gisell Rudas Fontalvo José David Pernett Meriño Cristhian Andrés Rodríguez Díaz Profesionales Grupo de Conceptos, Derechos de Petición y Apoyo Legislativo.
Diana Beatriz Murcia Calderón Secretaria.
Boletín Jurídico No. 30
Enero a Marzo de 2014
2
CONTENIDO
N° CONCEPTO
TEMA
PAG.
PRESENTACIÓN
5
1. 2-2014-000819 RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDAD CUANDO NO
HAY CONTRATO ENTRE IPS Y EPS
6
2. 2-2014-000887 EXISTENCIA DE NORMA QUE REGLAMENTA EL PLAZO
PARA QUE LAS EPS REALICEN EL RECONOCIMIENTO
ECONÓMICO AL EMPLEADOR DE LAS
INCAPACIDADES
9
3. 2-2014-000922 AFILIACION DE COLOMBIANOS RESIDENTES EN EL
EXTRANJERO AL SGSS Y PUBLICIDAD DE UNA EPS EN EL
EXTERIOR
13
4. 2-2014-000923 TRASLADO ENTRE ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD
17
5. 2-2014-000925 INHABILIDADES PARA OCUPAR EL CARGO DE REVISOR
FISCAL EN UNA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO E.S.E.
19
6. 2-2014-000927 OUTSOURCING, TERCERIZACIÓN O EXTERNALIZACIÓN
EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD -
APLICACION DE LAS CIRCULARES 66 Y 67 DE 2010 DE
LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
21
7. 2-2014-000940 JUNTA DIRECTIVA DE UNA EMPRESA SOCIAL DEL
ESTADO DE PRIMER NIVEL DE COMPLEJIDAD
23
8. 2-2014-000946 PAGO DE LOS SERVICIOS PRESTADOS A RECIEN
NACIDOS POR NO EXISTIR AUTORIZACION
24
9. 2-2014-000948 CONCILIACIÓN ENTRE ENTIDADES RESPONSABLES DE
PAGO Y PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD
27
10. 2-2014-001028 CONCEPTO TECNICO Y ETICO CORRECCION DE
HISTORIA CLINICA - RESOLUCION 1995 DE 1999
29
11. 2-2014-001096 IBC DE CONTRATISTAS
32
12. 2-2014-001815 ALCANCE DE LA RESERVA EN LAS HISTORIAS CLINICAS
34
Boletín Jurídico No. 30
Enero a Marzo de 2014
3
13. 2-2014-002306 NOVEDADES POR RETIRO
41
14. 2-2014-003017 PROCESO DE SELECCIÓN DE GERENTES DE LAS
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO
43
15. 2-2014-003024 TERCERIZACION DE SERVICIOS DE SALUD
49
16. 2-2014-003574 TRASLADO ENTRE EPS Y BASE DE AFILIADOS AL SGSSS
53
17. 2-2014-004399 PERÍODO DEL REPRESENTANTE DE LAS ALIANZAS O
ASOCIACIONES DE USUARIOS ANTE LA JUNTA
DIRECTIVA DE UNA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO
57
18. 2-2014-004571 TÉRMINO DE CADUCIDAD EN LAS INVESTIGACIONES
ADMINISTRATIVAS DE LA SUPERINTENDENCIA
NACIONAL DE SALUD
61
19. 2-2014-005580 MANEJO DE RECURSOS QUE LAS CAJAS DE
COMPENSACIÓN DEBEN DESTINAR AL RÉGIMEN
SUBSIDIADO
63
20. 2-2014-006801 TRÁMITE PARA SOLICITAR LA DEVOLUCIÓN DE LAS
COTIZACIONES EN SALUD CUANDO EL EMPLEADOR HA
PAGADO ERRÓNEAMENTE
68
21. 2-2014-006802 PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD A PARTICULARES
71
22. 2-2014-006804 CALIFICACIÓN DE ORIGEN DE LA ENFERMEDAD POR
PARTE DE LA EPS
75
23. 2-2014-007366 JUNTA DIRECTIVA ESE
78
24. 2-2014-007374 PRÉSTAMOS DE DINERO POR PARTE DE LAS IPS
81
25. 2-2014-007388 AFILIACION AL SGSSS DE UN MENOR RECIEN NACIDO
HIJO DE RECLUSA DEL INPEC CON DETENCION
DOMICILIARIA
83
26. 2-2014-008838 CONTRATACIÓN EN SALUD ENTRE UN MUNICIPIO NO
CERTIFICADO Y UNA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO
QUE SE ENCUENTRA DEBIDAMENTE HABILITADA
88
27. 2-2014-008839 VIGENCIA EN EL TIEMPO DE LA LEY 1438 DE 2011
90
28. 2-2014-008855 OFICINA DE ATENCIÓN AL USUARIO POR PARTE DE LAS
ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD
94
Boletín Jurídico No. 30
Enero a Marzo de 2014
4
29. 2-2014-010422 LIQUIDACION LICENCIA DE PATERNIDAD
97
30. 2-2014-011609 ASOCIACIONES DE USUARIOS DE UNA EMPRESA
SOCIAL DEL ESTADO DE SEGUNDO NIVEL
99
31. 2-2014-011747 MANTENIMIENTO HOSPITALARIO
104
32. 2-2014-011748 RECONOCIMIENTO Y PAGO PROPORCIONAL DE LA
LICENCIA DE MATERNIDAD
106
33. 2-2014-011758 VEEDURIAS CIUDADANAS EN SALUD
109
34. 1-2014-011763 FUNCIONES DE POLICIA ADMINISTRATIVA DE LA
SUPERINTENDENCIA DE SALUD EN MATERIA DE
PROTECCION AL CONSUMIDOR
112
35. 2-2014-011790 TRASLADO Y ASEGURAMIENTO EN EL RÉGIMEN
SUBSIDIADO
115
36. 2-2014-012707 CONFORMACION Y FUNCIONAMIENTO DE LA
ASOCIACION DE USUARIOS
119
37. 2-2014-012788 NORMATIVIDAD Y PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA
EL RETIRO VOLUNTARIO EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO
121
38. 2-2014-012830 FLUJO DE RECURSOS A LOS PRESTADORES DE
SERVICIOS SALUD Y LA INVIABILIDAD DE REALIZAR
CONTRATOS DE TRANSACCIÓN
123
39. 2-2014-013578 RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDAD
COTIZANTE 041
126
Boletín Jurídico No. 30
Enero a Marzo de 2014
5
PRESENTACION
Con el boletín número 30 presentamos a nuestros usuarios los conceptos emitidos
por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud durante
los meses de enero a marzo de 2014.
Con esta labor de publicación trimestral de conceptos, la Superintendencia
Nacional de Salud ha venido suministrando información jurídica sobre distintos
tópicos relacionados con la aplicación de normas y jurisprudencia en materia de
salud, mediante la compilación de los pronunciamientos emitidos en respuesta a
las distintas consultas que surgen de la cotidianidad de los usuarios, todo lo anterior
bajo la premisa según la cual los conceptos incluidos en este Boletín Jurídico son
emitidos en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo, y en consecuencia no son de obligatorio
cumplimiento o ejecución.
En el presente boletín se destacan temas como el reconocimiento de incapacidad
cuando no hay contrato entre IPS y EPS, la reglamentación del plazo con que
cuentan las EPS para realizar el reconocimiento económico de las incapacidades
al empleador, la afiliación de colombianos residentes en el extranjero al SGSS y la
publicidad de una EPS en el exterior, los traslados entre Entidades Promotoras de
Salud, las inhabilidades para ocupar el cargo de revisor fiscal en una ESE y el pago
de los servicios prestados a los recién nacidos por no existir autorización, entre
otros.
De esta manera la Oficina Asesora Jurídica a través de su función de absolver
conceptos en el marco de sus competencias, contribuye a la determinación de
criterios orientadores que permitan una correcta aplicación de la normatividad
que regula el sector.
Boletín Jurídico No. 30
Enero a Marzo de 2014
6
Concepto Número 2-2014-000819
Tema RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDAD CUANDO NO HAY
CONTRATO ENTRE IPS Y EPS
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 9° del
Decreto 1018 de 2007, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto
2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a la
consulta de la referencia, en los siguientes términos:
Con la expedición del Decreto Ley 019 de 2012, el artículo 120 dispuso que
tratándose de la atención ambulatoria, con Internación, domiciliaria, de urgencias
e inicial de urgencias, el trámite de autorización para la prestación de servicios de
salud lo efectuará de manera directa la Institución Prestadora de Servicios de
Salud - IPS, ante la Entidad Promotora de Salud - EPS, se hizo necesario modificar
algunos de los formatos y procedimientos adoptados mediante la Resolución 3047
de 2008, de manera tal que se simplifiquen los trámites por parte de los usuarios del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, y asimismo, se dictaron
disposiciones inherentes a las relaciones entre aseguradores y prestadores de
servicios de salud, profiriendo la Resolución 4331 del 19 de diciembre de 2012, la
cual puede ser consulta en la página web del Ministerio de Salud y Protección
Social.
A su vez, el Acuerdo 029 de 2011 por el cual se sustituyó el Acuerdo 008 de 2011,
definiendo, aclarando y actualizando integralmente el Plan Obligatorio de Salud,
en su artículo 21 acerca de la Atención Inicial de Urgencias señala:
“La cobertura de atención inicial de urgencias es obligatoria y su pago está a
cargo de la Entidad Promotora de Salud cuando se trata de sus afiliados y la
prestación oportuna es responsabilidad del prestador de servicios de salud al
que el paciente demande el servicio, incluyendo la apropiada remisión
cuando no cuente con las tecnologías necesarias para el caso.
PARÁGRAFO. La atención subsiguiente, que pueda ser diferida, postergada o
programada, será cubierta por la Entidad Promotora de Salud en su red
adscrita, conforme a lo establecido en el presente Acuerdo y a la definición y
contenidos del Plan Obligatorio de Salud”.
En consecuencia y en todo caso, la EPS asumirá el pago, independientemente del
Prestador de Servicios de Salud que haya prestado el servicio.
Ahora bien, cuando una incapacidad ha sido emitida por un médico no
autorizado para ello por la EPS correspondiente, tal como ocurre en casos de
accidente de transito, opera la figura de la transcripción, en donde la
incapacidad expedida se traslada al formulario oficial de la EPS a la cual se
Boletín Jurídico No. 30
Enero a Marzo de 2014
7
encuentra afiliada la persona, en los términos y condiciones que esta determine,
para que proceda al reconocimiento de la misma y sea validada, advirtiendo que
si esto no ocurre en dichos términos, la incapacidad no será considerada como
válida para efectos de que el empleador recobre ante la EPS lo cancelado como
auxilio o subsidio de incapacidad al trabajador.
De conformidad con lo expuesto, se tiene que no existe dentro de las normas que
regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, ninguna reglamentación
en cuanto al tema de la transcripción de incapacidades, ante lo cual y en caso
de silencio por parte de las EPS, el Ministerio de Protección Social ha señalado
(concepto No.237826 2009) que por aplicación analógica se debe acudir a lo
regulado al respecto por el Instituto de Seguros Sociales a través de la Resolución
2266 de 1998, que reglamenta el proceso de expedición, reconocimiento,
liquidación y pago de las prestaciones económicas por incapacidades y licencias
de maternidad en dicho Instituto, y la cual establece respecto al certificado de
incapacidad temporal lo siguiente:
"ARTÍCULO 8. DEL CERTIFICADO DE INCAPACIDAD TEMPORAL O DE
LICENCIA POR MATERNIDAD.
Es el documento que expide el médico u odontólogo tratante, en el cual
se hace constar la inhabilidad, el riesgo que la origina y el tiempo de
duración de la incapacidad temporal o de la licencia del afiliado.
PARÁGRAFO 1. Los médicos u odontólogos competentes para expedir
certificados de incapacidad y licencias por maternidad deben utilizar
exclusivamente el formato que el Instituto ha definido para el efecto.
PARÁGRAFO 2. Los formatos se deben diligenciar en original y copia que se
entregan al usuario. En la historia clínica debe quedar una constancia del
certificado expedido, en la cual se registre el número del certificado, los
días de incapacidad, el riesgo que la origina y el profesional que la expide.
PARAGRAFO 3o. Los certificados expedidos por médicos u odontólogos
tratantes, no adscritos al ISS, deben elaborarse en formato impreso para tal
fin por la IPS en la cual se atiende al afiliado, el cual debe contener la
mínima información aprobada por la Superintendencia Nacional de Salud".
Así mismo el Artículo 17 de la mencionada Resolución establece que "Se entiende
por transcripción el acto mediante el cual un funcionario competente, traslada al
formato único oficial la incapacidad o licencia ordenada por médico u
odontólogo tratante en ejercicio legal de su profesión pero no adscrito al ISS. Este
hecho debe registrarse en la historia clínica del paciente, anexando a ésta, los
documentos que soportan el acto".
El plazo para realizar la mencionada transcripción es de tres (3) días hábiles
contados a partir del día en que se recibe la solicitud con el lleno de todos los
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Enero a Marzo de 2014
8
requisitos.
La presente consulta, se atiende en los precisos términos del artículo 28 del Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del
cual, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones
realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio
cumplimiento o ejecución.
Cordialmente,
.
Nancy Rocio Valenzuela Torres
Jefe (E) Oficina Asesora Jurídica
Boletín Jurídico No. 30
Enero a Marzo de 2014
9
Concepto Número 2-2014-000887
Tema EXISTENCIA DE NORMA QUE REGLAMENTA EL PLAZO PARA
QUE LAS EPS REALICEN EL RECONOCIMIENTO ECONÓMICO
AL EMPLEADOR DE LAS INCAPACIDADES
Esta Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con el artículo 9 del Decreto 1018
de 2007, en aplicación del artículo 36 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar
respuesta, en términos generales, a la consulta de la referencia, en los siguientes
términos:
Con respecto al procedimiento legal para que el empleador proceda al cobro de
incapacidades ante la EPS y sus términos, dentro de la legislación colombiana no
existe norma que regule la materia, no obstante por aplicación analógica se
aplica la Resolución 2266 de 1998, por medio de la cual se reglamenta el proceso
de expedición, reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones
económicas por incapacidades y Licencias de Maternidad en el Instituto de
Seguros Sociales. En el artículo 47 de la Resolución en comento se encuentra
consagrada la forma de pago de los subsidios por enfermedad general a los
trabajadores dependientes (conceptos números 178366 junio 11 2009 y 237826
agosto 3 de 2009 Ministerio de Salud y de la Protección Social) así:
“ARTICULO 47. DE LA FORMA DE PAGO DE LOS SUBSIDIOS POR ENFERMEDAD
GENERAL A LOS TRABAJADORES DEPENDIENTES. El pago lo hará directamente
el empleador al afiliado cotizante dependiente, con la misma periodicidad
de su nómina, los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en las
dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS-ISS.
PARÁGRAFO 1o. Durante los períodos de incapacidad por enfermedad
general, se suspende el ejercicio del derecho al traslado a otra entidad
Promotora de Salud, hasta el primer día hábil del mes siguiente al que termine
la incapacidad. Los descuentos deberán ser realizados a la nueva entidad
(EPS) en su primer pago, quien repetirá en la parte correspondiente ante la
anterior.
PARÁGRAFO 2o. Si resultare saldo a favor del empleador, la EPS-ISS pagará
dicho valor dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación de
la liquidación.
PARÁGRAFO 3o. Cuando no se pueda efectuar el descuento de la
autoliquidación de aportes el empleador podrá hacer el cobro directo de los
subsidios”.
Ahora bien, en el caso de Incapacidad por Accidente de Trabajo o Enfermedad
Profesional, en materia de prescripción, debe señalarse que el artículo 18 de la ley
776 de 2002, indica que las prestaciones económicas prescriben en un (1) año, que
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10
se cuenta desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los
casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo.
No obstante lo anterior, se tiene que las prestaciones económicas derivadas de la
Enfermedad General, tienen su origen en la ley del Sistema General de Seguridad
Social Integral (Ley 100 de 1993) y en el propio Código Sustantivo del Trabajo, por
tal razón, esta oficina considera que la acción judicial para reclamar dichas
prestaciones está sujeta a la prescripción general que dicha norma establece es
decir tres (3) años.
Aunado a lo anterior, el artículo 28 de la Ley 1438 de 2011 determina que el
derecho de los empleadores de solicitar a las Entidades Promotoras de Salud el
reembolso del valor de las prestaciones económicas prescribe en el término de tres
(3) años contados a partir de la fecha en que el empleador hizo el pago
correspondiente al trabajador.
En todo caso, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 121 del Decreto 019
de 2012 “El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad
general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el
empleador ante las entidades promotoras de salud EPS. En consecuencia, en
ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho
reconocimiento.
Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre
la expedición de una incapacidad o licencia".
Con respecto al pago de las prestaciones económicas al aportante el Artículo 24
del Decreto 4023 de 2011 señala lo siguiente:
"Articulo 24. Pago de prestaciones económicas. A partir de la fecha de entrada
en vigencia de las cuentas maestras de recaudo, los aportantes y trabajadores
independientes, no podrán deducir de las cotizaciones en salud, los valores
correspondientes a incapacidades por enfermedad general y licencias de
maternidad y/o paternidad.
El pago de estas prestaciones económicas al aportante, será realizado
directamente por la EPS y EOC, a través de reconocimiento directo o
transferencia electrónica en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles
contados a partir de la autorización de la prestación económica por parte de
la EPS o EOC. La revisión y liquidación de las solicitudes de reconocimiento de
prestaciones económicas se efectuara dentro de los quince (15) días hábiles
siguientes a la solicitud del aportante.
En todo caso, para la autorización y pago de las prestaciones económicas, las
EPS y las EOC deberán verificar la cotización al Régimen Contributivo del SGSSS,
efectuada por el aportante beneficiario de las mismas.
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11
Parágrafo 1°. La EPS o la EOC que no cumpla con el plazo definido para el
trámite y pago de las prestaciones económicas, deberá realizar el
reconocimiento y pago de intereses moratorios al aportante, de acuerdo con
lo definido en el artículo 4º del Decreto 1281 de 2002.
Parágrafo 2°. De presentarse incumplimiento del pago de las prestaciones
económicas por parte de la EPS o EOC, el aportante deberá informar a la
Superintendencia Nacional de Salud, para que de acuerdo con sus
competencias, esta entidad adelante las acciones a que hubiere lugar."
De lo anterior se concluye que el pago al aportante de dichas prestaciones
económicas se realiza, en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles,
directamente por parte la EPS y Entidades Obligadas a Compensar ya sea en
forma directa o por transferencia electrónica, contados a partir de la autorización
de la prestación económica por parte de la EPS o EOC.
Por último, en el evento en que exista conflicto con respecto al reconocimiento y
pago de incapacidades generales, podrán acudirse a la Superintendencia
Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación con el fin de solicitar el
respectivo reembolso.
Para acceder a la Función Jurisdiccional se debe tener en cuenta lo siguiente:
La petición debe contener lo siguiente:
La designación de la autoridad a la que se dirige (Superintendente
Delegado para la Función Jurisdiccional y de Conciliación- Dr. Pedro Ávila
Orjuela).
Los nombres y apellidos completos del solicitante y de sus representantes o
Apoderados, si es el caso, con indicación del documento de identidad,
dirección teléfono.
Objeto de la petición en forma clara y precisa.
Las razones o hechos en que se apoya.
La relación de documentos que se acompañan y pruebas que se
pretendan hacer valer, aportando las que se encuentren en su poder
(original o copia auténtica) y solicitando las que considere pertinentes.
La firma del peticionario.
Se debe adjuntar original de la petición y tantas copias de ésta cuantos
sean los peticionados.
Está legitimado para presentar la petición, únicamente el afiliado (cotizante
o beneficiario), quien haya sido objeto de la atención, personalmente u
otorgando poder a un abogado.
El trámite correspondiente se debe realizar en la Superintendencia Nacional de
Salud - Bogotá.
La presente consulta, se atiende en los precisos términos del artículo 28 del Código
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12
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del
cual, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones
realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio
cumplimiento o ejecución.
Cordialmente,
.
Nancy Rocio Valenzuela Torres
Jefe (E) Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 2-2014-000922
Tema AFILIACION DE COLOMBIANOS RESIDENTES EN EL
EXTRANJERO AL SGSS Y PUBLICIDAD DE UNA EPS EN EL
EXTERIOR
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con las funciones establecidas en el
artículo 9 del Decreto 1018 de 2007, en aplicación del artículo 36 del Decreto 2462
de 2013, procede a dar respuesta, en términos generales y abstractos, tal y como
le compete, a la consulta de la referencia en los siguientes términos:
La Ley 100 de 1993, en su artículo 3 determina que el Estado garantiza a todos los
habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social;
igualmente el artículo 153, establece los fundamentos del Servicio Público de la
Seguridad Social y en el numeral 2°, que trata de la Obligatoriedad, determina
que: "La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria
para todos los habitantes en Colombia…"
Por su parte, el Decreto 806 de 1998, en el artículo 25 señala que "Son afiliados al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, todos los residentes en Colombia
que se encuentren afiliados al Régimen Contributivo o al Régimen Subsidiado y los
vinculados temporalmente según lo dispuesto en el presente Decreto”.Asi mismo,
establece que la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, es
obligatoria y se efectuará a través de los regímenes contributivo y subsidiado.
El artículo 26 del Decreto 806 de 1998 en consonancia con lo previsto en el artículo
157 de la Ley 100 de 1993, establece que serán considerados como afiliados
obligatorios al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, entre otras a las siguientes personas:
“(…) d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de
las empresas y en general todas aquellas personas residentes en el país,
que no tengan vínculo contractual o reglamentario con algún empleador
(…)” (Subrayado fuera de texto)
Consecuente con la disposición anterior el literal a) del numeral 1 del artículo 26
del mismo decreto, determina que serán afiliados al Régimen Contributivo del
Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes: "Todas aquellas
personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante
contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas, incluidas aquellas
personas que presten sus servicios en las sedes diplomáticas y organismos
internacionales acreditados en el país.”
En el marco de las disposiciones precitadas, es claro que la obligación de afiliación
al Sistema General de Seguridad Social en Saluda a través del Régimen
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Contributivo ha sido establecida, en observancia del principio de territorialidad del
Sistema, para todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en
Colombia; entendido el concepto de residencia conforme se deduce de lo
señalado en los artículos 76 y 84 del Código Civil como el lugar donde habita una
persona acompañada del ánimo real o presunto de permanencia.
Con fundamento en lo expuesto, es claro que los colombianos residentes en el
extranjero no se encuentran en la obligación de afiliación y pago de aportes al
Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud
(Concepto 356186 del Ministerio de la Protección Social, expedido el 03 de
diciembre de 2008).
No obstante lo anterior, resulta igualmente valido concluir, que dichos colombianos
residentes en el exterior pueden afiliarse voluntariamente al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, esto al no existir disposición normativa que lo prohíba
expresamente.
En cuanto a la publicidad que se pretende realizar destinada a los colombianos
residentes en el exterior, se recuerda que la misma debe ser aprobada ex ante por
esta Superintendencia en cada caso concreto, de conformidad con lo dispuesto
por el Decreto 1018 de 2007 (en aplicación del artículo 36 del Decreto 2462 de
2013) el cual dispone:
“Artículo 8º. Funciones del Despacho del Superintendente. El Despacho del
Superintendente tendrá las siguientes funciones:
(…)
12. Autorizar, previamente, con carácter general o particular, los programas
publicitarios de las entidades vigiladas con el fin de que se ajusten a las
normas vigentes, a la realidad jurídica, económica y social del servicio
promovido, a los derechos de información debida y prevenir la competencia
desleal.”
Asimismo, la publicidad deberá cumplir con los requisitos establecidos en el
Capitulo Segundo “Pautas Publicitarias” del Título I de la Circular No. 047 de 2007 –
Circular Única de la Superintendencia Nacional de Salud, y en el numeral 1.14 del
Capítulo Primero del Título II de esta Circular, el cual establece:
“1.4. Aspectos adicionales de pautas publicitarias para las entidades
Promotoras de Salud del régimen contributivo
Las Entidades Promotoras de Salud en sus pautas publicitarias deberán tener
en cuenta las pautas indicadas en el capítulo segundo del Título I de esta
Circular, así como, los siguientes aspectos:
1.4.1. Se considera indispensable que las características jurídicas, económicas
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o financieras de los productos que se pretendan promover sean ciertas y
comprobables, y que en ningún momento estén en desacuerdo con la
realidad financiera, jurídica y técnica de la entidad y de las personas
prestadoras del servicio. En tal sentido, se entienden prohibidas prácticas
como las siguientes:
1.4.1.1. Utilizar expresiones o información que tienda a desviar o desvirtuar el
principio de libre escogencia, induciendo a confusión o a error a los usuarios.
1.4.1.2. Ponderar la red de prestadores de servicios adscrita bajo elementos o
bondades carentes de sustento económico, jurídico o profesional.
1.4.1.3. Enunciar profesionales o entidades adscritas que no hagan parte de
la red de prestadores de servicios de la entidad.
1.4.1.4. Inducir a error a los usuarios sobre la extensión o cobertura de los
planes de salud, exclusiones, preexistencias, servicios complementarios,
medicamentos, etc.
1.4.1.5. Ponderar un producto de manera tal que sus bondades o
características carezcan de sustento en la realidad.
1.4.1.6. Apropiarse o publicitar como suyas, políticas, productos o servicios
que han sido nombrados o reglamentados por el Gobierno Nacional, sin citar
en la publicidad respectiva su origen o fuente legal correspondiente.
1.4.1.7. Presentar o apoyar la solidez de los servicios o productos en aspectos
ajenos al verdadero sustento técnico jurídico o económico de la publicidad,
como sucederá con afirmaciones tales como "filial del grupo tal", "contamos
con el respaldo de los mayores accionistas", entre otras, sin especificar en qué
consiste el respaldo o beneficio adicional a recibir por parte de los usuarios.
1.4.1.8. Utilizar afirmaciones que permitan deducir como definitivas situaciones
que en la realidad responden a fenómenos coyunturales, transitorios o
variables en relación con el mercadeo.
1.4.1.9. Utilizar o insinuar ponderaciones abstractas o superlativos abstractos
que por la propia naturaleza de su contenido no reflejan una situación
exacta, como sucedería con expresiones tales como "somos los primeros" sin
decir en qué o en la relación con qué o con quiénes.
1.4.2. Si los textos comprenden el empleo de superlativos, términos que
indiquen permanencia, o cifras o datos específicos, ellos deberán
corresponder fielmente a hechos objetivos, reales, comprobables y
verificables a la fecha en que se difunda la pauta publicitaria, los cuales
podrán ser constatados directamente y en cualquier momento por la
Superintendencia Nacional de Salud.
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Tratándose de cifras que por su carácter sean variables, su utilización
publicitaria deberá hacerse identificando claramente el período al cual
corresponden y la fuente de donde han sido tomados. Cuando se recurra a
indicadores de desempeño financiero, para evidenciar una situación
determinada, su uso no debe dar lugar a equívocos, para lo cual se
adoptarán las medidas que sean del caso.
Tratándose de cifras que por su carácter son esencialmente variables, su
utilización publicitaria no podrá ser superior a la del ejercicio inmediatamente
siguiente al corte que sirve de sustento.
1.4.3. Las afirmaciones y representaciones visuales o auditivas deben ofrecer
claridad, fidelidad y precisión respecto al tipo de servicio que se promueve;
en este orden de ideas, deberán tenerse en cuenta los alcances o
limitaciones a que legal y económicamente se encuentre sujeto el servicio
respectivo.
1.4.4. Los mensajes publicitarios no pueden ser contrariados a la buena fe
comercial ni pueden tender a establecer competencia desleal.
1.4.5. En la difusión de programas publicitarios deberá tenerse en cuenta lo
dispuesto en anotarse la circunstancia de hallarse la entidad, dependencia o
programa vigilado por la Superintendencia Nacional de Salud.”
Finalmente, debe anotarse que, conforme a lo establecido por la Ley 1438 de 2011
en su artículo 23 “los recursos para la atención en salud no podrán usarse para
adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la prestación de servicios de
salud”.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente
.
Nancy Rocio Valenzuela Torres
Jefe (E) Oficina Asesora Jurídica
Boletín Jurídico No. 30
Enero a Marzo de 2014
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Concepto Número 2-2014-000923
Tema TRASLADO ENTRE ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con las funciones establecidas en el
artículo 9 del Decreto 1018 de 2007, en aplicación del artículo 36 del Decreto 2462 de
2013, procede a dar respuesta, en términos generales y abstractos, tal y como le
compete, a la consulta de la referencia en los siguientes términos:
El derecho a elegir libremente la Entidad Promotora de Salud es una expresión del
derecho a la Salud, por medio de la cual se garantiza la accesibilidad de los afiliados y
sus beneficiarios a los servicios de salud.
En este sentido, el traslado entre EPS se puede realizar libremente luego de cumplir un
año de afiliación o, sin importar el tiempo, cuando se menoscaben los derechos a la
libre escogencia de la IPS, cuando la afiliación se efectué con la promesa de obtener
servicios en una determinada red de prestadores y esto no se cumpla o cuando se
presenten casos de deficiente prestación o suspensión de los servicios de salud
(parágrafo 1° del artículo 25 de la Ley 1122 de 2007; numeral 1 del artículo 54 del
Decreto 806 de 1998; artículo 44 del Decreto 1406 de 1999).
Por otra parte, los afiliados que incluyan beneficiarios en fecha diferente a aquélla en
la que se produjo su afiliación a la EPS, deberán permanecer el tiempo que sea
necesario para que cada uno de sus beneficiarios cumpla el año de afiliación
requerido para proceder al traslado, salvo en el caso del recién nacido (numeral 2º del
artículo 54 del Decreto 806 de 1998; inciso 4 del Artículo 44 del Decreto 1406 de 1999)
Asimismo, si el mencionado plazo de un año se cumpliera durante el transcurso de una
incapacidad o licencia de maternidad cubierta por el SGSSS, la oportunidad para el
traslado de entidad administradora se suspenderá hasta el primer día hábil del mes
siguiente a aquél en el cual termine la licencia o incapacidad. Lo aquí dispuesto
también se aplicará cuando el afiliado requiera procedimientos de alta complejidad,
mientras se encuentra internado en una entidad hospitalaria (parágrafo 2º del artículo
44 del Decreto 1406 de 1999)
Del mismo modo, el periodo de un año no se tomara en cuenta cuando se requiera
dar cumplimiento a la unificación del grupo familiar a una misma EPS (artículo 41 del
Decreto 806 de 1998; artículo 1 del Decreto 047 de 2000)
Si el usuario afiliado al régimen contributivo se traslada voluntariamente antes de
cumplir un año de afiliación, la entidad a la cual se hubiere trasladado suspenderá los
servicios y el recibo de las cotizaciones, hasta tanto sean cancelados a la anterior EPS
los aportes correspondientes a doce meses; asimismo, si esta irregularidad se detecta
dentro del proceso de afiliación, ésta podrá negarse hasta tanto la misma no sea
subsanada (incisos 1 y 3 del artículo 44 del Decreto 1406 de 1999).
La Entidad Promotora de Salud que con conocimiento acepte a un afiliado que no
haya cumplido con el período mínimo de permanencia de un año, será solidariamente
Boletín Jurídico No. 30
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responsable con el afiliado por los gastos en que, como consecuencia de tal
incumplimiento, haya incurrido el Sistema General de Seguridad Social en Salud,
independientemente de las sanciones que pueda imponer la Superintendencia de
Salud por el desconocimiento de tales disposiciones (parágrafo 1º del artículo 54 del
Decreto 806 de 1998; parágrafo 1º del artículo 44 del Decreto 1406 de 1999).
Así las cosas, los afiliados a una Entidad Promotora de Salud, podrán trasladarse a otra,
de conformidad con las reglas expuestas, previa solicitud presentada por el afiliado
con no menos de treinta (30) días calendario de anticipación a la EPS de su elección,
la que deberá notificar tal hecho a la anterior EPS. Copia de esta solicitud deberá ser
entregada por el afiliado al empleador (Artículo 55 del Decreto 806 de 1998).
En todo caso, el traslado de entidad administradora producirá efectos sólo a partir del
primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la
solicitud de traslado y la entidad administradora de la cual se retira el trabajador
tendrá a su cargo la prestación de los servicios y el reconocimiento de prestaciones
hasta el día anterior a aquél en que surjan las obligaciones para la nueva entidad
(artículo 56 del Decreto 806 de 1998; artículo 42 del Decreto 1406 de 1999).
El primer pago de cotizaciones se deberá realizar a la nueva Entidad Promotora de
Salud a partir del traslado efectivo del afiliado, entendido este como el momento a
partir del cual queda cubierto por la nueva entidad (inciso 2 del artículo 56 del
Decreto 806 de 1998; incisos 3 y 5 del artículo 42 del Decreto 1406 de 1999).
Finalmente, se reitera que las EPS son responsables de que los traslados de los afiliados
no conlleven afectación alguna a su vida o integridad, porque sus derechos
constitucionales a la salud y seguridad social son prevalentes, razón por la cual debe
abstenerse de utilizar conductas o políticas encaminadas a impedir, restringir, o
condicionar la voluntad de los usuarios del Sistema General de seguridad Social en
Salud que deseen trasladarse.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual los
conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas en
ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o
ejecución.
Cordialmente,
.
Nancy Rocio Valenzuela Torres
Jefe (E) Oficina Asesora Jurídica
Boletín Jurídico No. 30
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Concepto Número 2-2014-000925
Tema INHABILIDADES PARA OCUPAR EL CARGO DE REVISOR
FISCAL EN UNA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO E.S.E.
Respetado Señora Andrea Patricia:
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con las funciones establecidas en el
artículo 9 del Decreto 1018 de 2007, en aplicación del artículo 36 del Decreto 2462
de 2013, procede a dar respuesta, en términos generales y abstractos, tal y como
le compete, a la consulta de la referencia en los siguientes términos:
Las Empresas Sociales del estado – E.S.E. constituyen una categoría especial de
entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y
autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o
concejos (artículo 194 de la Ley 100 de 1993, artículo 1 del Decreto 1876 de 1994),
las cuales en materia contractual se rigen por el derecho privado pudiendo
discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes (artículo 195 de la Ley 100 de
1993) y las que se encuentran obligadas a contar con un revisor fiscal siempre que
su presupuesto anual sea igual o superior a diez mil (10.000) salarios mínimos
mensuales (artículo 22 del Decreto 1876 de 1994)
Por su parte, la Revisoría Fiscal ha sido definida como el “órgano de fiscalización
que, en interés de la comunidad, bajo la dirección y responsabilidad del revisor
fiscal y con sujeción a las normas de auditoría generalmente aceptadas, le
corresponde dictaminar los estados financieros y revisar y evaluar
sistemáticamente sus componentes y elementos que integran el control interno, en
forma oportuna e independiente en los términos que le señala la ley, los estatutos y
los pronunciamientos profesionales” (Declaración Profesional No. 7 del Consejo
Técnico de la Contaduría Pública)
Teniendo en cuenta la importancia que tiene la figura del Revisor Fiscal como
guardián de la fe pública, el legislador estableció una serie de inhabilidades e
incompatibilidades para ocupar el cargo, en este sentido, el Código de Comercio
dispuso lo siguiente:
“Artículo 205. Inhabilidades Del Revisor Fiscal. No podrán ser revisores fiscales:
1) Quienes sean asociados de la misma compañía o de alguna de sus
subordinadas, ni en éstas, quienes sean asociados o empleados de la
sociedad matriz;
2) Quienes estén ligados por matrimonio o parentesco dentro del cuarto
grado de consanguinidad, primero civil o segundo de afinidad, o sean
consocios de los administradores y funcionarios directivos, el cajero auditor
o contador de la misma sociedad, y
3) Quienes desempeñen en la misma compañía o en sus subordinadas
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cualquier otro cargo.
Quien haya sido elegido como revisor fiscal, no podrá desempeñar en la
misma sociedad ni en sus subordinadas ningún otro cargo durante el período
respectivo.”
Por su parte, la Ley 43 de 1990 “por la cual se adiciona la Ley 145 de 1960,
reglamentaria de la profesión de Contador Público y se dictan otras disposiciones”
estableció que:
“Artículo 50. Cuando un Contador Público sea requerido para actuar como
auditor externo, Revisor Fiscal, interventor de cuentas o árbitro en controversia
de orden contable, se abstendrá de aceptar tal designación si tiene, con
alguna de las partes, parentesco dentro del cuarto grado de
consanguinidad, primero civil, segundo de afinidad o si median vínculos
económicos, amistad íntima o enemistad grave, intereses comunes o
cualquier otra circunstancia que pueda restarle independencia u objetividad
a sus conceptos o actuaciones.
Artículo 51: Cuando un contador público haya actuado como empleado de
una sociedad rehusará aceptar cargos o funciones de auditor externo o
revisor fiscal de la misma empresa o de su subsidiaria y/o filiales por lo menos
durante seis (6) meses después de haber cesado en sus funciones”.
Como se observa, son múltiples las causales de inhabilidad e incompatibilidad
para ocupar el cargo de revisor fiscal en una E.S.E., siendo importante tener en
cuenta la contenida en el artículo 50 de la Ley 43 de 1990 por la amplitud de la
misma.
En conclusión, es procedente cotejar en cada caso concreto la información de
quien pretenda acceder a este cargo con las normas antes transcritas, para así
determinar si se encuentra o no incurso en alguna de las causales, advirtiendo que
la Superintendencia Nacional de Salud emite conceptos generales y no resuelve
situaciones particulares y concretas.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente,
.
Nancy Rocio Valenzuela Torres
Jefe (E) Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 2-2014-000927
Tema OUTSOURCING, TERCERIZACIÓN O EXTERNALIZACIÓN EN LA
PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD - APLICACION DE LAS
CIRCULARES 66 Y 67 DE 2010 DE LA SUPERINTENDENCIA
NACIONAL DE SALUD
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con las funciones establecidas en el
artículo 9 del Decreto 1018 de 2007, en aplicación del artículo 36 del Decreto 2462
de 2013, procede a dar respuesta, en términos generales y abstractos, tal y como
le compete, a la consulta de la referencia en los siguientes términos:
La Circular Externa 066 de 2010 de la Superintendencia Nacional de Salud, es un
instructivo dirigido a los sujetos vigilados que recoge los pronunciamientos
jurisprudenciales y normativos, que prohíben la intermediación entre las Entidades
Responsables del Pago - ERP y los Prestadores de Servicios de Salud – PSS, bajo la
premisa de la destinación exclusiva de los recursos de la salud y la ausencia de
autorización para realizar estas actividades de intermediación por parte de los
mismos PSS.
En este sentido manifiesta la C.E. 066 de 2010, que las autorizaciones y
habilitaciones otorgadas para la Prestación de Servicios de Salud son intuito
personae y se conceden a favor única y exclusivamente de quien efectivamente
presta el servicio, sin que sea posible que un mismo servicio sea habilitado por dos
o más PSS.
Por otra parte, la Circular Externa 067 de 2010 de la Superintendencia Nacional de
Salud, regula las asociaciones o alianzas estratégicas para la prestación de los
servicios de salud, entre estas la figura del outsourcing, tercerización o
externalización, previendo la contratación por parte del PSS de terceros que sin
tener la habilitación serán los que efectivamente presten los servicios solicitados.
Así las cosas, aun cuando, parece existir una contradicción entre estas circulares,
esta Oficina considera que no hay tal, pues lo que la C.E. 066 de 2010 proscribe es
la actividad exclusiva o principal de intermediación en la prestación de servicios
de salud entre las ERP y los PSS, mientras que lo que la C.E. 067 de 2010 regula es la
asociación de los PSS con terceros, quienes por su especialización y diferente
posición en la cadena de valor, permiten ofrecer una mayor variedad de servicios
de salud, lo anterior sin que el PSS deje de realizar su actividad principal consistente
en prestar por si mismo los Servicios de Salud conforme a su objeto.
Teniendo claridad sobre el ámbito de aplicación de las circulares ya identificadas,
resulta clara y coherente la regulación establecida en la C.E. 067 de 2010, en
cuanto a la habilitación y responsabilidad por la prestación de los servicios de
salud ante la existencia de acuerdos de asociación por outsourcing o tercerización
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o externalización.
En efecto señala la C.E. 067 de 2010, en el numeral 4.3.2. que “El servicio que el
Prestador de Servicios de Salud suministre a través de un tercero asociado o
contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o
externalizador, debe ser habilitado exclusivamente por el PSS y no por el tercero
asociado o contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente
tercerizador o externalizador”, se establece entonces una excepción a lo dispuesto
por la C.E. 066 de 2010, exclusivamente para los casos previstos en la C.E. 067 de
2010.
Asi mismo, señala la C.E 067 de 2010, que “… por ningún motivo, estos mismos
[servicios], pueden ser inscritos en el registro especial de prestadores de servicios de
salud por el tercero contratado o asociado por outsourcing, tercerización,
externalización, agente tercerizador o externalizador”; es claro entonces, que bajo
estas figuras de asociación el tercero nunca puede estar inscrito en el registro, y en
caso de que lo este se debe acudir a las figuras dispuestas en el numeral 3 de la
Circular Externa, pues existiría una alianza entre Prestadores de Servicios de Salud y
no un Outsourcing o Tercerización o Externalización.
Finalmente, se recuerda que conforme a lo establecido por la C.E. 067 de 2010 en
el numeral 4.3. “…El prestador de servicios de salud que declare un servicio, es el
responsable del cumplimiento de todos los estándares aplicables al servicio que
inscribe, independientemente de que para su funcionamiento concurran
diferentes organizaciones o personas para aportar en el cumplimiento de los
estándares.”
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente,
.
Nancy Rocio Valenzuela Torres
Jefe (E) Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 2-2014-000940
Tema JUNTA DIRECTIVA DE UNA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO DE
PRIMER NIVEL DE COMPLEJIDAD
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con las funciones establecidas en el
artículo 9 del Decreto 1018 de 2007, en aplicación del artículo 36 del Decreto 2462
de 2013, procede a dar respuesta, en términos generales y abstractos, tal y como
le compete, a la consulta de la referencia en los siguientes términos:
Las Empresas Sociales del estado – E.S.E. constituyen una categoría especial de
entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y
autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o
concejos (artículo 194 de la Ley 100 de 1993, artículo 1 del Decreto 1876 de 1994),
las cuales están organizadas a partir de una estructura básica cuya área de
dirección está conformada por la Junta Directiva y el Gerente (artículo 5 del
Decreto 1876 de 1994).
En tratándose de Empresas Sociales del Estado de primer nivel de complejidad, sus
Juntas Directivas están compuestas por 5 miembros, el primero de ellos es el jefe de
la administración del nivel territorial de que se trate o se delegado, el segundo es el
director de salud de la entidad territorial o su delegado, el tercero es el
representante de los usuarios y los dos restantes son representantes profesionales
de los empleados públicos de la ESE, unos del nivel administrativo y otro del área
asistencial, así lo dispuso la Ley 1438 de 2011 en los siguientes términos:
“Artículo 70. De la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado. La
Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de
primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera:
70.1 El jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su
delegado, quien la presidirá.
70.2 El director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o
municipal o su delegado.
70.3 Un representante de los usuarios, designado por las alianzas o
asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante
convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital
o municipal de salud.
70.4 Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la
institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto
secreto. En el evento de no existir en la ESE profesionales en el área
administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de
dicha área con formación de técnico o tecnólogo.”
Boletín Jurídico No. 30
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Asimismo, se estableció que el periodo del representante de los usuarios y de los 2
representantes de los empleados de la ESE sería de 2 años, a menos que se trate
de un municipio de 6ª categoría, caso en el cual el periodo será de 4 años
(parágrafo 1 del artículo 70 de la Ley 1438 de 2011).
En cuanto a los dos representantes de los empleados públicos de la E.S.E, que
conforman la Junta Directiva, observa este despacho que la normatividad vigente
no establece ningún mecanismo alterno para suplir estas vacantes en caso de
resultar desiertas la convocatorias realizadas para proceder a su elección, por lo
que teniendo en cuenta que la potestad para determinar la conformación de
estas Juntas Directivas se encuentra en cabeza del legislador, no es posible fijar un
método diferente a aquel dado en la Ley.
Así las cosas, se debe adelantar el procedimiento establecido en la Ley para suplir
todos las vacantes de la Junta Directiva de la respectiva E.S.E. hasta que se logre
su conformación.
Finalmente, y en cuanto a la posibilidad de estar en presencia de conductas que
puedan constituir faltas disciplinarias, de responsabilidad fiscal o delitos, esta
Superintendencia no es competente para emitir pronunciamientos o juicios al
respecto; en efecto, los entes competentes para conocer de estos asuntos son la
Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República y la
Fiscalía General de la Nación, respectivamente. (Artículos 275, 267, y 249 y de la
Constitución Política de Colombia)
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente,
.
Nancy Rocio Valenzuela Torres
Jefe (E) Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 2-2014-000946
Tema PAGO DE LOS SERVICIOS PRESTADOS A RECIEN NACIDOS
POR NO EXISTIR AUTORIZACION
Analizado el contenido de su consulta, y respecto a la solicitud de que este
organismo aclare de quien es la responsabilidad de pago frente a la atención en
salud a los recién nacidos, la Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo
previsto en el artículo 9° del Decreto 1018 de 2007, en aplicación de lo dispuesto
en el artículo 36 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera
general y abstracta, a la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
La Superintendencia Nacional de Salud es un organismo de carácter técnico
administrativo, adscrito al Ministerio de Salud y Protección Social , con personería
jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, y en su condición
de tal debe propugnar por que los Integrantes del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, cumplan a cabalidad con las obligaciones y deberes asignados a
ellos, en la ley y demás normas reglamentarias, para garantizar la prestación de los
servicios de salud a sus afiliados. En este orden de ideas, las funciones de
inspección, vigilancia y control atribuidas a la Entidad se circunscriben dentro del
marco legal que reglamenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
A la luz de lo expuesto, podemos concluir que no corresponde a la
Superintendencia Nacional de Salud mediante un concepto, determinar la
entidad responsable de pago, por parte de las EPS del régimen subsidiado, y/o
contributivo en casos particulares y concretos.
No obstante lo anterior, en términos generales se puede señalar que esta Oficina
Asesora Jurídica, mediante Ofico 2-2012-068213 de fecha 24 de septiembre de
2012, respecto a la afiliación y derechos de los recién nacidos expresó lo siguiente:
"Artículo 1o del Decreto 047 de 2000. “(…) Si uno de los cónyuges dejare de
ostentar la calidad de cotizante, tanto éste como los beneficiarios
quedarán inscritos en cabeza del cónyuge que continúe cotizando(…)”
Las normativas antes transcritas no distinguen si la madre del recién nacido
es afiliada cotizante, o afiliada beneficiaria del cónyuge o compañero
permanente, o beneficiaria.
Por lo anteriormente expuesto, y en desarrollo de las citadas disposiciones
normativas, se deduce que la afiliación automática del recién nacido se
produce desde el mismo momento de su llegada al mundo y por ende, el
nuevo beneficiario goza de todos los beneficios que brinda el POS,
pudiendo concluir que el Plan Obligatorio de Salud es de Cobertura Familiar,
por tanto se pueden presentar las siguientes hipótesis:
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1. Si la madre del recién nacido es beneficiaria del padre de ella quien
es cotizante en el Sistema y al no encontrarse el nieto incluido en el
grupo familiar del cotizante esté podría afiliarlo como su beneficiario
adicional siempre y cuando pagara un aporte adicional equivalente
al valor de la UPC correspondiente según la edad y el género de la
persona inscrita.
2. En el evento en que el cotizante no tenga ingresos para afiliar al nieto
como beneficiario adicional y en caso de que no hubiera ingresado
al régimen subsidiado esté sería atendido como población pobre no
asegurada y la atención en salud del recién nacido sería prestada
por el municipio descentralizado, Distrito o Departamento en el cual
resida con cargo a los recursos del subsidio a la oferta.
3. Al ser el padre del recién nacido cotizante a una EPS y al haber
protocolizado la afiliación del menor la respectiva EPS tiene el deber
jurídico de garantizar todos los servicios que demande el recién
nacido.
Las EPS del régimen contributivo como del subsidiado tienen la obligación
de inducir, orientar , e instruir a las madres gestantes que se encuentran
afiliadas como beneficiarias por cobertura familiar para que tan pronto
nazca su bebé sea afiliado al régimen respectivo.
Es criterio de esta Oficina Asesora Jurídica, que al ser el Plan Obligatorio de
Salud de Cobertura familiar y al encontrarse el padre afiliado como
cotizante al Sistema General de Seguridad Social en Salud, le corresponde a
la EPS a la cual se encuentra cotizando el padre reconocer el valor de los
servicios prestados siempre y cuando lo haya afiliado como beneficiario de
esté".
Finalmente, en caso de existir desacuerdo en un caso determinado, entre
entidades pagadoras de servicios de salud y prestadores de servicios de salud, los
artículos 38 y 41 de la Ley 1122 de 2007 y los artículos 126, 127 y 138 de la Ley 1438
de 2011, permiten acudir a la Superintendencia Nacional de Salud, bien sea en uso
de la facultad de conciliación o jurisdiccional, para dirimir los desacuerdos en
materia de glosas, reconocimiento y pago que no hayan sido posible de solución
directa.
El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 28 del C.C.A.
Cordialmente,
Nancy Rocio Valenzuela Torres
Jefe (E) Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 2-2014-000948
Tema CONCILIACIÓN ENTRE ENTIDADES RESPONSABLES DE PAGO
Y PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con el artículo 9 del Decreto 1018 de
2007, en aplicación del artículo 36 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar
respuesta, en términos generales y abstractos, a la consulta de la referencia, en los
siguientes términos:
La Conciliación es un mecanismo para la resolución de conflictos, en forma
amistosa y equitativa, con la ayuda de un tercero neutral y calificado,
denominado conciliador.
De acuerdo con los artículos 5 y 7 de la Ley 640 de 2001 los requisitos para ser
conciliador son:
· Abogado titulado.
· Capacitado en conciliación en una entidad avalada por el Ministerio del
Interior y de Justicia
· Inscrito en uno o más centros de conciliación autorizados por el Ministerio del
Interior y de Justicia.
Además, pueden ser conciliadores los siguientes funcionarios:
Notarios, los delegados regionales y secciónales de la defensoría del pueblo, los
inspectores de trabajo, los defensores de familia, los comisarios de familia, los
jueces civiles o promiscuos municipales, los fiscales, los personeros, los defensores
del cliente en las entidades del sistema financiero, los funcionarios encargados de
la Procuraduría, la Dirección Nacional de Derechos de Autor, el Ministerio de
Desarrollo Económico, la Superintendencia de Valores, la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios, la Superintendencia de Transporte, la
Superintendencia Bancaria, la Superintendencia de Salud, la Superintendencia de
Sociedades y la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. Todos los
anteriores dentro del marco de sus funciones.
Lo anterior implica, que si los prestadores de servicios de salud y las entidades
responsables de pago no cumplen los requisitos señalados en la ley no podrán
actuar como conciliadores; en consecuencia en el evento de persistir desacuerdo
para el reconocimiento de los servicios prestados en salud entre las partes, las
Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 en sus artículos 38 y 135 respectivamente, le
otorgaron facultades conciliatorias a la Superintendencia Nacional de Salud.
De esta manera, si el Prestador de Servicios de Salud decide optar por el
mecanismo alternativo de resolución de conflictos de conciliación podrá realizarse
previo el lleno de los requisitos, los cuales se encuentran señalados en la página
web supersalud.gov.co, link conózcanos función Jurisdiccional y de Conciliación.
Boletín Jurídico No. 30
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Se precisa, que la conciliación realizada por la Superintendencia Nacional de
Salud, constituye un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, que se
lleva a cabo mediante la intervención de un conciliador, investido por excepción
para administrar justicia en un caso determinado, y es voluntaria, y no puede ser
entendida como obligatoria en la medida en que se puede conciliar pero no se
impone aceptar dicho medio.
A su turno, el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, modificatorio del parágrafo 2º
del artículo 41 de la ley 1122, señala que la Superintendencia Nacional de Salud
podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades
propias de un juez Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas
entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en salud.
El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
.
Nancy Rocio Valenzuela Torres
Jefe (E) Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 2-2014-001028
Tema CONCEPTO TECNICO Y ETICO CORRECCION DE HISTORIA
CLINICA - RESOLUCION 1995 DE 1999
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 9° del
Decreto 1018 de 2007 en aplicación de lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto
2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a la
consulta de la referencia, en los siguientes términos:
Mediante Oficio 3-2013-020821 esta Oficina trasladó a la Superintendente
Delegada para la Atención en Salud su solicitud de la referencia, la cual a través
de memorando 3-2013-020821, se pronunció al respecto manifestando lo siguiente:
"En atención a la solicitud de un concepto técnico y ético, respecto a la
corrección de la historia clínica frente a lo señalado en la Resolución 1995 de 1999,
me permito poner en conocimiento las siguientes consideraciones:
- Lo primero que se debe tener en cuenta es que el mal diligenciamiento de
la historia clínica, cometer omisiones al momento de diligenciar la misma, así
como anotar información que no corresponde con la realidad puede
generar sanción disciplinaria por parte del Tribunal de Ética Medica. Si quien
incurre en estos hechos es empleado oficial comete el delito de prevaricato
por omisión.
. Así mismo, cuando se hacen anotaciones de las condiciones de salud de
una persona, o actos médicos o procedimientos que nunca se realizaron, se
comete el delito de falsedad ideológica en documentos privado.
- En cuanto al derecho a la intimidad y la historia clínica, podemos decir que
el derecho a la intimidad hace parte de la vida personalísima de cada ser
humano y garantiza que nadie se inmiscuya en ella, incluye no pregonar
afecciones, o deficiencias o enfermedades.
- Ahora bien respecto al tema que nos atañe, es decir, si puede una persona
o no pedir que se hagan correcciones en su historia clínica, se debe indicar
que si se puede pedir que se actualicen o corrijan teniendo en cuenta el
derecho del habeas data y siempre que la corrección o actualización
corresponda a la realidad.
De acuerdo con lo establecido en la Resolución 1995 de 1999, la historia clínica
debe tener las siguientes características:
Veracidad: la historia clínica, debe caracterizarse por ser un documento
veraz, constituyendo un derecho del usuario. El no cumplir tal requisito
puede incurrirse en un delito tipificado en el actual Código Penal como un
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delito de falsedad documental.
Exactitud
Rigor técnico de los registros: Los datos en ella contenidos deben ser
realizados con criterios objetivos y científicos, debiendo ser respetuosa y sin
afirmaciones hirientes para el paciente otros profesionales o la institución.
Coetaneidad de los registros: La historia clínica debe realizarse de forma
simultánea y sincrónica con la asistencia prestada al paciente.
Completa: Debe contener datos suficientes sobre la patología del paciente,
debe reflejar todas las fases médico-legales que comprenden todo acto
clínico-asistencial. Debe contener todos los documentos integrantes de la
historia clínica, desde los datos administrativos, documento de
consentimiento, informe de asistencia, protocolos especiales.
La historia clínica debe contener: Los aspectos científicos, técnicos y
administrativos relativos a la atención de la persona relacionada con el fomento,
promoción de la salud, prevención específica, diagnóstico tratamiento y
rehabilitación de la enfermedad abordándolo como un todo en sus aspectos.
Biológico. Psicológico y social e interrelacionado con sus dimensiones personal
familiar y comunitaria.
Respecto a la consulta en particular es necesario tener en cuenta, el derecho al
Habeas Data, a través del cual las personas podrían solicitar la modificación de la
información de la historia clínica o si fuera el caso, la eliminación de la información
que no corresponda. Al respecto es importante traer a colación el artículo 15 inciso
primero de la Constitución Política de Colombia el cual establece: “Todas las
personas tiene derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el
Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a
conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas
en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas”.
Igualmente es necesario tener en cuenta la Ley estatutaria 1581 de 2012, por la
cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales y
cuyo objeto es: “desarrollar el derecho constitucional que tienen todas las
personas a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan
recogido sobre ellas en bases de datos, o archivos, y los demás derechos,
libertades y garantías constitucionales a que se refiere el artículo 15 de la
Constitución Política, así como el derecho a la información consagrado en el
artículo 39 de la misma”.
En ese orden de ideas, sería procedente acceder a la petición de la usuaria frente
a la corrección de la historia clínica, toda vez que la información consignada
podría en determinado momento vulnerarle derechos fundamentales a la
paciente.
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Teniendo en cuenta lo anterior, se debe reunir el comité de historias clínicas. La
Resolución 1995 de 1999 reglamenta la obligación de conformar un comité de
historias clínicas para abordar temas y adopción de medidas en torno a las
Historias Clínicas y su archivo, de la institución prestadora de servicios de salud para
determinar la forma en que se debe hacer la eliminación de la información,
teniendo en cuenta que no puede existir duplicidad de historias clínicas,
respetando los principios y las características que debe contener la historia clínica.
La Ley estableció el comité de historias clínicas, definido como el conjunto de
personas que al interior de una institución prestadora de servicios de salud se
encarga de velar por el cumplimiento de las normas para el correcto
diligenciamiento y adecuado manejo de las historias. Este comité puede existir en
forma autónoma o mediante asignación de funciones a uno de los comités ya
existentes en la institución".
La presente consulta, se atiende en los precisos términos del artículo 28 del Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del
cual, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones
realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio
cumplimiento o ejecución.
Cordialmente,
.
Nancy Rocio Valenzuela Torres
Jefe (E) Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 2-2014-001096
Tema IBC DE CONTRATISTAS
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 9° del
Decreto 1018 de 2007, en aplicación del articulo 36 del Decreto 2462 de 2013,
procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a la consulta de la
referencia, en los siguientes términos:
El artículo 3º de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de
19931 establece la afiliación obligatoria al Sistema General de Pensiones de todas
aquellas personas naturales que presten servicios como contratistas para con el
Estado o entidades o empresas del sector privado.
Respecto a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social Salud
de los contratistas personas naturales, el inciso 1º del artículo 23 del Decreto 1703
de 2002, señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un
servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de
derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de
servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante
deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad
Social en Salud.
De esta manera, es claro que en dichos contratos (sin importar su duración, valor o
naturaleza) el contratista deberá estar afiliado obligatoriamente al Sistema
General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad
Social en Salud y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de
aportes.
En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que un contratista debe
efectuar a los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público y el entonces Ministerio de la Protección Social,
mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las
facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, impartieron
instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados
al Sistema General de Seguridad Social.
Acorde a lo establecido en la circular en comento la base de cotización para los
sistemas de salud y pensiones del contratista, independientemente de la
naturaleza del contrato y su valor, corresponderá al 40% del valor bruto del
contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará
el monto del aporte obligatorio que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual
corresponde al 12.5% y 16% del ingreso base respectivamente, ingreso base que no
podrá exceder de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes ni
ser inferior a un (1) smlmv.
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Es del caso señalar, que el artículo 6 del decreto 3771 de 2007, estableció para
aquellos casos en que el Ingreso Base de Cotización sea igual o superior a cuatro
(4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el cotizante deberá realizar el
aporte al Fondo de Solidaridad pensional de acuerdo con los siguientes
porcentajes:
IBC PORCENTAJE A APLICAR
De 4 a 15.9 SMMLV 1.0%
De 16 a 17 SMMLV 1.2%
De 17.1 a 18 SMMLV 1.4%
De 18.1 a 19 SMMLV 1.6%
De 19.1 a 20 SMMLV 1.8%
Superiores a 20 SMMLV 2.0%
De lo expuesto se concluye, que el contratista de obra, debe cotizar
obligatoriamente en salud y pensiones sobre una base del 40% del valor bruto del
contrato facturado en forma mensualizada, independientemente de los gastos o
impuestos que al interior del contrato deba asumir el contratista, ya que el artículo
23 del Decreto 1703 de 2002 previo que el restante 60% corresponde a los costos
imputables al desarrollo de la actividad contratada (pagos de impuesto, compra
de materiales, pago de honorarios o salarios al personal que contrate el
contratista, etc).
El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
.
Nancy Rocio Valenzuela Torres
Jefe (E) Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 2-2014-001815
Tema ALCANCE DE LA RESERVA EN LAS HISTORIAS CLINICAS
La oficina Asesora Jurídica, dentro de la órbita de su competencia, de
conformidad con el artículo 9° del Decreto 1018 de 2007, en aplicación del artículo
36 del Decreto 2462 de 2013, en términos generales procede a dar respuesta a su
consulta en los siguientes términos:
La Corte Constitucional en Sentencia T-158A de 2008 sobre el alcance, contenido
y limitaciones del derecho a la intimidad,expone las razones de hecho y de
derecho por las cuales las historias clínicas gozan de especial protección a la
reserva, mediante el siguiente pronunciamiento:
"(...)
6. El carácter reservado de la historia clínica.
6.1. De acuerdo con lo expuesto en el acápite anterior, los datos contenidos
en la historia clínica corresponden a lo que se denomina “información
reservada” y ello significa que, en principio, sólo puede ser obtenida por
voluntad de su titular o por orden de autoridad judicial en el cumplimiento de
sus funciones.
Así, las personas tienen derecho a mantener en reserva la información relativa
a su estado de salud, prerrogativa que se ha denominado por la
jurisprudencia de esta Corte como el “derecho a la intimidad en materia
médica” o “protección de la reserva del dato médico” lo cual explica que en
el ordenamiento jurídico se prevean instituciones como la inviolabilidad del
secreto médico (art. 74 CP) y la reserva de la historia clínica, tal y como esta
Corte lo ha destacado en distintas ocasiones
Esta protección encuentra una clara razón de ser, en el orden constitucional,
en la necesidad de garantizar el respecto por la dignidad humana y la
autonomía de las personas, ya que la divulgación de la situación clínica de
un individuo puede someterlo a discriminaciones y obstaculizar el libre
desarrollo de su personalidad.
Sobre el tema, esta Corporación ha señalado:
“No podría darse vida privada, menos todavía evolucionar de manera
fecunda generando un individuo diferenciado y singular, si el derecho no
extendiese su protección a los lazos de confianza íntima que lo hacen posible
y a la exclusividad y apartamiento provisorio de lo público, sin los cuales el
individuo difícilmente podría encontrar la paz y el sosiego necesarios para
retomar el dominio de su propio ser. En este sentido, el secreto profesional,
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garantizado por la Constitución, asegura la espontaneidad y el ejercicio
concreto de la libertad íntima que compromete la parte más centrípeta del
yo individual, lo que se traduce en sancionar las revelaciones externas que
frustran las experiencias puramente subjetivas que, por ser tales, deben
permanecer ocultas. Se comprende que la Constitución asuma la defensa
vigorosa de la vida privada, pues cuando de ésta así sea un fragmento se
ofrece a la vista y al conocimiento público o social, ella se profana y la
persona percibe la infidencia como la más injusta afrenta a su bien más
preciado, que no es otro que su mundo interior.” Sentencia C-264 de 1996.
Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, Fundamento 5.
6.2. El carácter reservado de la historia clínica, entonces, se funda en la
necesidad de proteger el derecho a la intimidad del individuo sobre una
información que, en principio, únicamente le concierne a él y que, por tanto,
debe ser excluida del ámbito de conocimiento público. A partir de tal
consideración, en nuestro ordenamiento jurídico existen distintas disposiciones
a través de las cuales se establece la naturaleza reservada de este
documento y se determina quienes están autorizados para acceder a su
contenido.
Así, el artículo 34 de la Ley 23 de 1981, por la cual se dictan normas en
materia de ética médica, dispone que la historia clínica “es el registro
obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento
privado, sometido a reserva, que únicamente puede ser conocido por
terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley”.
Por su parte, el artículo 23 del Decreto 3380 de 1981, reglamentario de la
referida Ley, dispone que la reserva no se ve vulnerada por el “conocimiento
que de la historia clínica tengan los auxiliares del médico o de la institución
en la cual éste labore”. De igual forma, el artículo 5° del Decreto 1725 de 1999
-por el cual se dictan normas de protección al usuario del sistema de
seguridad social en salud- establece que “las entidades administradoras de
recursos del sistema general de seguridad social en salud tales como EPS,
ARS, ARP, etc., tienen derecho a acceder a la historia clínica y sus soportes,
dentro de la labor de auditoría que le corresponde adelantar en armonía con
las disposiciones generales que se determinen en materia de facturación”.
Finalmente, la Resolución 1995 de 1999 expedida por el Ministerio de Salud, y
por la cual se establecen normas para el manejo de la historia clínica,
dispone en su artículo 14:
“ARTICULO 14. ACCESO A LA HISTORIA CLÍNICA. Podrán acceder a la
información contenida en la historia clínica, en los términos previstos en la Ley:
1. El usuario.
2. El Equipo de Salud.
3. Las autoridades judiciales y de Salud en los casos previstos en la Ley.
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4. Las demás personas determinadas en la ley.
PARAGRAFO. El acceso a la historia clínica, se entiende en todos los casos,
única y exclusivamente para los fines que de acuerdo con la ley resulten
procedentes, debiendo en todo caso, mantenerse la reserva legal.”
De acuerdo con el artículo 1, literal c) de la misma Resolución, el equipo de
salud está compuesto por “los Profesionales, Técnicos y Auxiliares del área de
la salud que realizan la atención clínico asistencial directa del usuario y los
Auditores Médicos de las Aseguradoras y Prestadores responsables de la
evaluación de la calidad del servicio brindado”.
Del recuento normativo señalado, se tiene que aun cuando la regla general
es que la historia clínica es un documento sometido a reserva no es posible
predicar de ella un carácter absoluto, particularmente, por cuanto es posible
que terceros conozcan su contenido bien porque han obtenido la
autorización del titular, bien porque existe orden de autoridad judicial
competente que así lo establece o debido a que se trata de individuos que
por razón de las funciones de cumplen en el sistema de seguridad social en
salud tienen acceso a ella, lo cual se explica si se considera la utilidad de este
documento como mecanismo para determinar de qué manera deben ser
tratadas las dolencias de un paciente en aras de restablecer su salud.
No obstante lo anterior, frente a terceros que se no se encuentran en ninguna
de las situaciones atrás descritas, la reserva sí es oponible y, en consecuencia,
no es posible que respecto de ellos se produzca la circulación del dato
médico contenido en la historia clínica del paciente.
6.3. Ahora bien, establecido lo anterior y teniendo en cuenta que el
fundamento de la reserva de la historia clínica se encuentra precisamente en
la necesidad de proteger el derecho a la intimidad personal del paciente,
surge entonces el interrogante en el sentido de establecer si esa información
mantiene el carácter de reservada o si, por el contrario, puede ser de público
conocimiento.
(...)
La Corte Constitucional consideró, entonces, que en ciertas circunstancias
excepcionales existe un derecho de acceder a la información vital, que
resulta necesaria para garantizar el goce de otros derechos fundamentales
como la integridad mental, el libre desarrollo de la personalidad, la seguridad
personal y el respeto de la dignidad humana.
En esto casos surge para aquellos que tienen en su poder esos datos, “un
deber excepcional de información [que] se deduce de los principios de
solidaridad (CP art. 1) y de eficacia de los principios, derechos y deberes (CP
art. 2), en casos en que la existencia autónoma y libre de una persona
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dependa del suministro de la información y su omisión vulnere directamente
un derecho fundamental, sin que sean suficientes los remedios legales para
impedirlo.”
(...)
Finalmente, en criterio de esta Sala lo anterior es predicable también de
aquellos eventos en los que el paciente es una persona que no se encuentra
en capacidad de dar su consentimiento para que la historia clínica sea
conocida por sus parientes más cercanos, en razón de su estado mental o de
salud, y siempre que exista la imperiosa necesidad de que alguno de los
miembros de su núcleo familiar tenga acceso a esa información como
mecanismo indispensable para salvaguardar sus derechos fundamentales.
Adicionalmente, por cuanto en estos casos se ven directamente
comprometidos los derechos a la vida, a la salud y a la integridad personal
del paciente que, debido a su condición médica, no tiene la capacidad de
defender sus propios intereses y, por tanto, se encuentra en un estado de
debilidad que exige de la intervención de su familia en aras de salvaguardar
las garantías constitucionales comprometidas.
No obstante lo anterior, en estos casos la posibilidad de que los parientes
próximos puedan conocer el contenido de dicho documento no debe
garantizarse en desmedro de los derechos a la intimidad y al libre desarrollo
de la personalidad del paciente, por lo que sólo frente a situaciones
excepcionales en las que la persona se encuentra sumida en un estado que
le impide manifestar su voluntad y exigir el respeto y la garantía de sus
derechos, frente a la urgencia de actuaciones tendientes a tal fin, será
posible que los miembros más cercanos de su núcleo familiar, sus padres,
hijos, hermanos o, eventualmente, su cónyuge o compañero o compañera
permanente, puedan acceder a la información de la historia clínica del
paciente en lo pertinente.
Con relación a la posibilidad de que los familiares de una persona que no se
encuentra en capacidad de autorizarlos para conocer los datos relacionados
con su estado de salud, tengan conocimiento de la situación clínica de su ser
querido, esta Corporación, en la sentencia T-596 de 2004 Magistrado
Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa., sostuvo que frente a esas
circunstancias excepcionales y en aras de proteger los derechos a la vida, a
la salud y a la integridad del paciente, resulta necesario permitir que sus
familiares accedan a dicha información, de tal forma que puedan tomar
decisiones respecto de los tratamientos o procedimientos que deben ser
practicado."
De otro lado, es importante mencionar que el Decreto Ley 019 de 2012 en su
artículo 110, respecto a la custodia y conservación de las historias clínicas, señala
lo siguiente:
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Artículo 110. Historias Clínicas. El parágrafo 3 del artículo 13 de la Ley 23 de
1981, quedará así:
"Parágrafo 3. En caso de liquidación de una entidad perteneciente al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, responsable de la custodia y
conservación de las historias clínicas, esta entidad deberá entregar al usuario
o a su representante legal la correspondiente historia clínica, para lo cual
publicará como mínimo dos (2) avisos en un diario de amplia circulación
nacional con un intervalo de ocho (8) días, en el cual se indicará el plazo y las
condiciones para que los usuarios retiren sus historias clínicas, plazo que podrá
extenderse hasta por dos (2) meses más, contada, a partir de la publicación
del último aviso.
Ante la imposibilidad de su entrega al usuario o a su representante legal, el
liquidador de la empresa levantará un acta con los datos de quienes no
recogieron dichos documentos, y procederá a remitirla en cada caso a la
última Entidad Promotora de Salud en la cual se encuentre afiliado el usuario,
con copia a la dirección seccional, distrital o local de salud competente, la
cual deberá guardar archivo de estas comunicaciones a fin de informar al
usuario o a la autoridad competente, bajo la custodia de quien se encuentra
la historia clínica.
La Entidad Promotora de Salud que reciba la historia clínica la conservará
hasta por el término previsto legalmente."
De la norma transcrita, se infiere que es responsabilidad exclusiva del prestador de
servicios de salud, la custodia y archivo de las historia clínicas, para lo cual es
pertinente traer a colación lo señalado por la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional en Sentencia T-443 de 1994, en los siguientes términos:
“Consustancial al derecho de información mínima vital es el deber de
mantener un archivo de la información que permita a los pacientes acceder
todas las circunstancias relacionadas con la intervención médica, ya que su
conocimiento es condición necesaria para la efectividad de otros derechos
fundamentales. La historia clínica, si bien representa parte importante de la
memoria de las condiciones y el tratamiento seguido a una persona, no
constituye toda la documentación existente en las entidades de salud
respecto de una persona. La vulneración o amenaza del derecho a conocer
una información personal puede presentarse, entonces, por la deficiente
organización, conservación o custodia de los archivos de las entidades de
salud”.
Finalmente, en cuanto a la inquietud relacionada con el cobro de tarifas, nos
remitimos al Decreto 2357 de 1995 que establece en el Capitulo IV. REGIMEN DE
TARIFAS PARA LAS INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD, lo
siguiente:
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ARTICULO 16. CAMPO DE LA APLICACION. El régimen de tarifas que se
reglamenta a continuación será de obligatoria aplicación para las instituciones
prestadoras de servicios de salud públicas y para aquellas privadas que
contraten con el sector público la prestación de servicios dentro del régimen
subsidiado.
ARTICULO 17. TARIFAS. Las tarifas autorizadas para la contratación de
prestación de servicios de salud dentro del régimen subsidiado del sistema
general de seguridad social en salud tendrá como límite máximo las vigencias
para el seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito - SOAT -, sin perjuicio que
estas entidades pacten otras modalidades de contratación, tales como
capitación o pago por paquetes de servicios.
Sobre el valor de las tarifas SOAT, se establecerán las tarifas o cuotas de
recuperación de acuerdo con la estratificación cláusulas previstas en el
presente decreto.
ARTICULO 18. CUOTAS DE RECUPERACION. Son los dineros que debe pagar el
usuario directamente a las instituciones Prestadoras de Servicios de Salud en los
siguientes casos:
1. Para la población indígena y la indigente no existirán cuotas de
recuperación.
2. La población no afiliada al régimen subsidiado identificada en el nivel 1 del
SISBEN o incluidas en los listados censales pagarán un 5% del valor de los
servicios sin exceder el equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente
por la atención de un mismo evento y en el nivel dos del SISBEN pagarán un
10% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a dos salarios mínimos
mensuales legales vigentes.
3. Para la población identificada en el nivel 3 de SISBEN pagará hasta un
máximo del 30 % del valor de los servicios sin exceder el equivalente a tres
salarios mínimos legales mensuales vigentes por la atención de un mismo
evento.
4. Para la personas afiliadas al régimen subsidiado y que reciban atenciones
por servicios no incluidas en el POS-S, pagarán de acuerdo con lo establecido
en el numeral 2 del presente artículo.
5. La población con capacidad de pago pagará tarifa plena.
El máximo valor autorizado para las cuotas de recuperación se fijará de
conformidad con las tarifas SOAT vigentes."
El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de quien las atienden,
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ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución, constituyéndose simplemente en
un criterio orientador.
Cordialmente,
.
Nancy Rocio Valenzuela Torres
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Concepto Número 2-2014-002306
Tema NOVEDADES POR RETIRO
La oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 9° del
Decreto 1018 de 2007, en aplicación del artículo 36 del Decreto 2462 de 2013, procede
a dar respuesta, de manera general y abstracta, a la consulta de la referencia, en los
siguientes términos:
INGRESO AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
Debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo definido por el literal b) del artículo
156 de la Ley 100 de 1993, todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización
reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de
solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales.
Existen entonces dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en
Salud:
Los afiliados al Sistema mediante el Régimen Contributivo. Son las personas vinculadas
a través de contratos de trabajo, los pensionados, los servidores públicos, los jubilados,
los asociados a Cooperativas de Trabajo Asociado, y los trabajadores independientes
informales y formales (estos últimos llamados contratistas).
Los afiliados al Sistema mediante el Régimen Subsidiado. Son las personas sin
capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Será subsidiada en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del
país en las áreas rural y urbana del país.
El artículo 2o. del Decreto 2400 de 2002, modificatorio del artículo 10 del Decreto 1703
de 2002 consagró lo siguiente:
"Artículo 10. Desafiliación. Procederá la desafiliación a una EPS en los siguientes
casos:
(...)
b) Cuando el trabajador dependiente pierde tal calidad e informa
oportunamente a la entidad promotora de salud, EPS, a través del reporte de
novedades que no tiene capacidad de pago para continuar afiliado al Régimen
Contributivo como independiente; la novedad de retiro informada a través del
formularlo de autoliquidación hace presumir la pérdida de capacidad de pago
del trabajador retirado;
c) Cuando el trabajador independiente pierde su capacidad de pago e informa
a la entidad promotora de salud, EPS, tal situación, a través del reporte de
novedades o en el formulario de autoliquidación;
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d) Para los afiliados beneficiarios, cuando transcurran tres meses de suspensión y
no se entreguen los soportes de la afiliación requeridos por la entidad promotora
de salud, EPS, en los términos establecidos en el presente decreto;
e) En caso de fallecimiento del cotizante, también se producirá la desafiliación
de sus beneficiarios, salvo que exista otro cotizante en el grupo familiar, caso en
el cual quedará como cabeza de grupo;
f) Cuando la Entidad Promotora compruebe la existencia de un hecho extintivo
de la calidad de afiliado, cuya novedad no haya sido reportada;
g) Cuando la Superintendencia Nacional de Salud defina quejas o controversias
de multiafiliación;
h) En los demás casos previstos en el Decreto 1485 de 1994 artículo 14 numeral 7.
PARÁGRAFO 1º. Las entidades promotoras de salud, EPS, presentarán
semestralmente informes consolidados a la Superintendencia Nacional de Salud
sobre los casos de desafiliación.
PARÁGRAFO 2º. En el evento de que la persona desafiliada adquiera capacidad
de pago antes que opere la pérdida de antigüedad, debe reingresar a la misma
EPS a la cual se encontraba afiliado, cuando no cumpla con los requisitos para
ejercer el derecho a la movilidad. Será suficiente el reporte de novedades para
efectuar su reafiliación.
Cuando se presente desafiliación por mora en el pago de aportes, la persona
deberá afiliarse, nuevamente a la EPS en la cual se encontraba vinculado y
pagar la totalidad de los aportes adeudados al Sistema con sus intereses
correspondientes. La EPS podrá compensar por los periodos en los cuales la
afiliación estuvo suspendida (3 meses) y girará sin derecho a compensar los
demás aportes.”
Así las cosas, es obligación del cotizante, trabajador independiente, reportar la
novedad de perdida de capacidad de pago para continuar afiliado al régimen
contributivo, pues en caso de no hacerlo, ante la EPS seguirá figurando como
cotizante independiente causando el pago de los aportes e intereses
correspondientes.
El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Cordialmente,
Nancy Rocio Valenzuela Torres
Jefe (E) Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 2-2014-003017
Tema PROCESO DE SELECCIÓN DE GERENTES DE LAS EMPRESAS
SOCIALES DEL ESTADO
Con ocasión de la copia enviada por el doctor José E. Acosta R, en calidad de
Comisionado de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Oficina Asesora Jurídica,
de conformidad con lo previsto en el artículo 9° del Decreto 1018 de 2007 en
aplicación de lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2462 de 2013, procede a
dar respuesta, de manera general y abstracta, a la consulta de la referencia, en
los siguientes términos:
El artículo 28 de la Ley 1122 introdujo modificaciones importantes al régimen de
designación, remoción y periodo de los gerentes de las Empresas Sociales del
Estado, con el fin de combatir la duplicidad de funciones, la falta de control de la
oferta de servicios de salud y otras dificultades que afrontaba el sistema de salud.
En particular, la norma se propuso igualar el periodo de los gerentes de las
Empresas Sociales del Estado al de sus nominadores, institucionalizar un periodo de
4 años, y someter la provisión de los cargos al sistema de concurso.
El sometimiento de la provisión de estos cargos al sistema de concurso de méritos y
la institucionalización de su periodo tienen dos consecuencias principales. En
primer lugar, el concurso que se lleve a cabo debe respetar las reglas que han sido
fijadas por la Constitución y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como se
expuso en consideraciones previas; en segundo lugar, la institucionalización del
periodo implica que los gerentes designados no pueden ser removidos antes de la
finalización del periodo, salvo que se presenten situaciones extraordinarias.
Según el inciso primero del artículo 28 de la Ley 1122 en concordancia con el
Decreto 800 de 2008, modificado en su artículo 4° por el Decreto 2393 de 2011,
conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 1438 de 2011, el concurso para
la provisión de los cargos de gerentes de las empresas sociales del estado se
realiza de la siguiente manera: las empresas deben organizar el respectivo
concurso de méritos dentro de los tres meses siguientes al inicio del período del
Presidente de la República o del jefe de la entidad territorial respectiva, según el
caso.
Una vez concluido el proceso de selección, la Junta Directiva conformará una
terna con los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en
el proceso de selección adelantado, teniendo en cuenta el puntaje mínimo
requerido para el efecto, el cual, conforme al artículo 6° de la Resolución N° 165
de 2008 emanada del Departamento Administrativo de la Función Pública, por la
cual se establecen los estándares mínimos para el desarrollo de los procesos
públicos abiertos para la conformación de las ternas de las cuales se designarán
los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial,
será un puntaje ponderado igual o superior a setenta (70) puntos. De la lista a que
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se refiere el inciso anterior, la Junta Directiva, mediante el mecanismo que ella
determine, conformará la terna para la designación del Gerente o Director de la
respectiva empresa social del Estado.
El nominador deberá designar en el cargo de Gerente o Director a quien haya
alcanzado el más alto puntaje dentro de los quince (15) días calendario siguientes
a la finalización del proceso de elección. El resto de la terna operará como una
lista de elegibles, para que en caso de no poder designarse el candidato con
mayor puntuación, se continúe con el segundo y de no ser posible la designación
de éste, con el tercero. Se trata de un sistema dual que combina un concurso de
méritos destinado a la elaboración de una lista de elegibles, con la conformación
de una terna ofrecida al nominador para que haga la designación
correspondiente.
Cabe recordar que la Corte Constitucional en Sentencia C-181 de 2010, consideró
que el sistema de provisión antes descrito inicialmente en el Decreto 800 de 2008
desconocía el principio del mérito como criterio rector del acceso a la función
pública y los derechos fundamentales de quienes participan en el concurso, por
las razones que a continuación se explican:
"Como fue precisado por esa Corporación en la sentencia T-329 de 2009,
independientemente de que se trate de un cargo de libre nombramiento y
remoción, el legislador decidió someter la designación de los gerentes de las
empresas sociales del estado a un concurso de méritos y, por tanto, los
parámetros del concurso deben respetar el mérito y los derechos
fundamentales de los aspirantes.
En efecto, cuando el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración,
deciden sujetar a los principios del concurso la provisión de cargos de libre
nombramiento y remoción, tienen la obligación constitucional de velar por la
realización del principio fundamental que rige estos procedimientos, este es,
el respeto del mérito mediante el favorecimiento del concursante que
obtenga el mejor puntaje en las respectivas evaluaciones. En otras palabras, si
el legislador o la administración deciden someter a concurso la provisión de
un cargo de libre nombramiento y remoción, la Constitución les impone el
deber de sujetarse a las reglas propias del concurso fijadas por la ley y la
jurisprudencia de esta Corporación. En particular, es obligación del legislador
o de la administración garantizar el derecho fundamental de quien
demuestra mayores méritos a acceder al cargo por el cual concursa.
En este caso, la conformación de la lista de aspirantes depende directa y
objetivamente del puntaje obtenido por los concursantes, por lo cual sólo el
mérito del participante determina su inclusión en la misma. No obstante,
cuando la junta directiva de la respectiva empresa integra la posterior terna y
el nominador elige al nuevo gerente, no están sujetos a ningún criterio de
excelencia y pueden, sin respetar el principio del mérito, prescindir del
individuo que obtuvo el mejor puntaje, pues la terna puede estar conformada
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por cualquiera de los candidatos que superaron el concurso, no
necesariamente los tres mejores. Este sistema desconoce manifiestamente las
reglas generales que rigen los concursos de méritos, y que son una
manifestación del principio constitucional del mérito como criterio rector del
acceso a la función pública.
Además de que para la conformación de la terna no existe un criterio de
excelencia establecido, la figura misma de la terna como opera en la
actualidad desconoce el derecho fundamental del concursante mejor
calificado a ser nombrado en el respectivo cargo. Como se indicó en apartes
previos, esta Corporación de manera reiterada ha señalado, con
fundamento en los artículos 13, 29 y 125 superiores, que a quien demuestra
mayores méritos y obtiene la mejor calificación en un concurso le asiste un
derecho fundamental a acceder al cargo por el cual concursó.
En el mismo sentido, en concordancia con la jurisprudencia constitucional, la
Corte Constitucional estimó que la decisión de no nombrar a la persona que
obtiene el primer lugar en el concurso de méritos conlleva la vulneración de
sus derechos a la igualdad y al debido proceso, pues al tiempo que supone
un trato discriminatorio que no se funda en razones objetivas de calificación,
significa la aplicación de las reglas del concurso sobre bases desconocidas
para el concursante, quien prevalido de la confianza legítima de ser
nombrado bajo la condición de obtener el primer puntaje, puede ser
despojado del derecho por motivos ajenos a las reglas de la contienda.
De acuerdo con lo anterior, a juicio de esa Corporación, la expresión “la
Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la
cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo
Gerente”, contenida en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, desconoce el
principio constitucional del mérito como criterio rector del acceso a la función
pública, los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de
quienes obtienen el primer lugar en los respectivos concursos, así como el
principio de la buena fe.
Sin embargo, habida cuenta de que la configuración semántica de la
expresión demandada puede ser interpretada de una manera distinta a la
adoptada en sus decretos reglamentarios y acorde a la Constitución, la Corte
proferirá una sentencia interpretativa y declarará la exequibilidad de la
expresión bajo el entendido de que (i) la terna a la que se refiere el inciso
primero del artículo 28 de la Ley 1122 de 2001 deberá ser conformada por los
concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones, (ii) el
nominador de cada empresa social del estado deberá designar en el cargo
de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje, y (iii) el resto de la
terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea
posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador
deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero".
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Así, pues, acorde a la Sentencia de Constitucionalidad efectuada por el Tribunal
de cierre de la justicia constitucional del país, la cual tiene efectos erga omnes,
resulta inobjetable que la elección del Gerente de una ESE debe estar precedida
de una terna conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres
primeras calificaciones teniendo en cuenta el puntaje mínimo requerido para el
efecto, vale decir, aquellos que hayan alcanzado un puntaje ponderado igual o
superior a 70 puntos, de los cuales el nominado designará a quien hubiese
alcanzado el puntaje más alto, quedando los dos restantes en lista de elegibles.
Ahora bien, al tenor del artículo 2° del Decreto 800 de 2008, compete a las Juntas
Directivas de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial determinar los
parámetros necesarios para la realización del concurso de méritos público y
abierto de que trata el artículo anterior, el cual deberá adelantarse por la
respectiva entidad, a través de universidades o instituciones de educación superior
públicas o privadas o estas asociadas con entidades especializadas en procesos
de selección de personal para cargos de alta gerencia, que se encuentren
debidamente acreditadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
La Universidad o Institución de educación superior deberá ser escogida bajo
criterios de selección objetiva, demostrar competencia técnica, capacidad
logística y contar con profesionales con conocimientos específicos en seguridad
social en salud.
Prevé, asimismo, el parágrafo 1° del citado artículo que las Juntas Directivas,
cuando lo consideren necesario, podrán autorizar al Gerente o Director para que
suscriba convenios con otras Empresas Sociales del Estado o con la respectiva
Dirección Territorial de Salud, para adelantar los concursos de méritos públicos y
abiertos a través de universidades o instituciones de educación superior o estas
asociadas con entidades especializadas en procesos de selección.
En este punto cabe precisar que mediante Resolución N° 165 del 18 de marzo de
2008, el Departamento Administrativo de la Función Pública estableció los
estándares mínimos para el desarrollo de los procesos públicos abiertos para la
conformación de las ternas de las cuales se designarán los gerentes o directores
de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial.
El citado acto administrativo prevé en su artículo 1° que:
"Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial
determinarán los trámites pertinentes para la realización de los procesos de
que trata el Decreto 800 de 2008, tendientes a seleccionar los aspirantes que
harán parte de las listas mediante las cuales se conformarán las ternas para la
designación de los gerentes o directores de dichas empresas.
El proceso, desde la recepción de inscripciones hasta la entrega de
resultados definitivos, previos a la conformación de la terna, deberá ser
adelantado por Universidades o Instituciones de Educación Superior Públicas
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o Privadas, con aprobación oficial, o por estas en asocio con entidades
especializadas en la selección de personal para cargos de alta gerencia. En
todo caso, la universidad e institución que se escoja, según corresponda,
deberán demostrar experiencia en procesos de selección de personal
directivo, competencia técnica, capacidad logística y contar para la
realización del mismo con profesionales con conocimientos específicos en
seguridad social en salud y experiencia en el sector salud superior a tres (3)
años".
Así, pues, es claro que es a la Junta Directiva de la ESE, como órgano de dirección
de la misma, a quien compete fijar los parámetros para la selección de la
Universidad Pública o Privada que adelantará el concurso de méritos para la
elección del Gerente de una ESE, siendo el Gerente, como órgano ejecutor de las
decisiones de la Junta Directiva y representante legal de la misma, quien suscriba
los convenios o contratos a que haya lugar para adelantar el proceso de
selección; mas no puede pensarse que la función ejecutora del Gerente de la ESE
pueda sustituir o desconocer el querer de la Junta Directiva de la ESE en este
sentido.
Es de anotar, que la Sentencia C- 181 de 2010 proferida por la Honorable Corte
Constitucional haciendo referencia a la declaratoria de exequibilidad del artículo
28 de la Ley 1122 de 2007, señala lo siguiente:
“la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la
cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo
Gerente” del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que la
terna a la que se refiere deberá ser conformada por los concursantes que
hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de
méritos; de que el nominador de cada empresa social del estado deberá
designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje;
y de que el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo
que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor
calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al
tercero".
Ahora bien, como antes se vio, es claro que el artículo 12 del Decreto 2993 de
2011, modificó el artículo 4° del Decreto 800 de 2008, en el sentido establecido por
la Corte Constitucional en Sentencia C-181 de 2010.
Finalmente, cabe señalar que mediante Circular Conjunta 004 de 2012, expedida
por la Procuraduría General de la Nación, el Ministerio de Salud y de Protección
Social y el Departamento Administrativo de la Función Pública, se previno a los
Gobernadores, Alcaldes, Directores Departamentales, Distritales y Municipales de
Salud y Representantes Legales y Miembros de Juntas Directivas de Empresas
Sociales del Estado del Orden Territorial, sobre la necesidad de atender las pautas
en la realización de los concursos para seleccionar y designar Gerentes o
Directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial.
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La misma Circular Conjunta señala que la Procuraduría General de la Nación
realizará una especial vigilancia sobre los concursos que se adelanten y, en caso
de incumplimiento, aplicará, previo el adelantamiento del debido proceso, las
correspondientes sanciones disciplinarias que correspondan, de conformidad con
lo previsto en la Ley 734 de 2002 y las normas que lo modifiquen y adicionen, sin
perjuicio de que se deriven de tales conductas otra clase de responsabilidades.
El presente concepto se emite dentro de los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de quien las atienden,
ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución, constituyéndose simplemente en
un criterio orientador.
Cordialmente,
.
Nancy Rocio Valenzuela Torres
Jefe (E) Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 2-2014-003024
Tema TERCERIZACION DE SERVICIOS DE SALUD
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con el artículo 9 del Decreto 1018 de
2007, en aplicación del artículo 36 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar
respuesta, en términos generales y abstractos, a la consulta de la referencia, en los
siguientes términos:
La intermediación, se define como acción y efecto de intermediar (poner en
relación a dos o más personas o entidades) (Cfr. www.rae.es). De otro lado,
intermediar admite dos acepciones: “1. (existir en medio de otras cosas 2. intr.
Actuar poniendo en relación a dos o más personas o entidades para que lleguen
a un acuerdo.)”.
Con la expedición del inciso 3 del artículo 41 del Decreto 050 de 2003, el parágrafo
del artículo 6 del Decreto 515 de 2004, y el parágrafo del artículo 6 del Decreto
1020 de 2007, se tiene un concepto más claro de lo que es la intermediación y la
práctica insegura. Así, estos disponen que se entiende prohibida toda clase de
práctica que genere mecanismos de intermediación entre las EPSS y los
prestadores de servicios de salud, esto es, la contratación que realice una EPSS con
una institución o persona natural o jurídica para que esta se encargue a su vez de
coordinar la red de prestadores de servicios o de subcontratarla, trasladándole los
costos de administración, y reduciendo el pago que por salud debe reconocer a
quienes conforman la red de prestadores de servicios de salud de la (EPSS), esto es
al prestador primario habilitado. La práctica de estos mecanismos de
intermediación impedirá la habilitación de la EPSS.
De manera, que los Prestadores de Servicios de Salud incurren en práctica ilegal en
los siguientes eventos:
- Cuando contratan la prestación de servicios de salud que no tiene
habilitados.
- Cuando contratan la prestación de servicios de salud que no está en la
capacidad de ofrecer.
- Cuando asumen responsabilidades que por ley le corresponden a las
Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades
que ofrezcan Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud, los particulares y
demás pagadores del sistema, provocando una intermediación entre las
Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades
que ofrezcan Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud, los particulares y
demás pagadores del sistema y las subcontratadas.
Lo anterior, en el entendido que la función de los PRESTADORES DE SERVICIOS DE
SALUD PSS según el artículo 185 de la Ley 100 de 1993, es la de prestar los servicios
de salud en el nivel de atención correspondiente, no la de ser CONTRATANTES DE
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LOS SERVICIOS DE SALUD, pues el Prestador de Servicios de Salud debe realizar
directamente la labor para la cual fue autorizado y contratado y no contratar a
otro para que realice sus funciones o las obligaciones contratadas.
La Circular No. 067 de 2010, señala que los prestadores de servicios de salud
podrán contratar individualmente la prestación de servicios de salud mediante la
figura de asociación o de alianzas estratégicas con otros Operadores Privados o
Públicos, mediante Sistemas Negociables Mercantiles que faciliten su
cumplimiento, generen economía de costos y optimicen la gestión, obteniéndose
una participación razonable en el margen de rentabilidad logrado por el operador
de servicios, buscando a través de esta asociación o alianza, la optimización de los
recursos destinados a la salud.
Un Prestador de Servicios de Salud puede ofertar y contratar individualmente la
prestación de servicios de salud con las Entidades Responsables del Pago, las
Entidades que ofertan planes adicionales, hoy voluntarios de salud, los particulares
y demás pagadores del sistema, si tiene como suministrarlos y si los posee
habilitados como prestador de servicios de salud individualmente considerado, de
lo contrario de no tenerlos habilitados y como suministrarlos, podrá realizar una
asociación o alianza estratégica con otro u otros prestadores de servicios de salud
bajo la figura de unión temporal o consorcio, no obstante, el consorcio o unión
temporal debe establecerse antes de la oferta o contratación de los servicios con
las entidades responsables del pago, las entidades que ofertan planes adicionales
hoy voluntarios de salud, los particulares y demás pagadores del sistema, y no de
forma posterior, porque si dicha asociación o alianza estratégica se realiza después
de celebrados los contratos, se configuraría la doble habilitación de un mismo
servicio y la subcontratación o intermediación de servicios de salud, es decir, se
incurriría en práctica ilegal en la prestación de servicios de salud.
Igualmente, la Circular Externa 067 de 2010 de la Superintendencia Nacional de
Salud establece que el PSS podrá ofertar y brindar los servicios que éste tenga
habilitados, en el evento en que pretenda brindarlos en un paquete integral de
servicios, a través de un asociado o un tercero contratado por outsourcing,
tercerización o externalización, a través de un agente tercerizador o agente
externalizador, esto es, contratar a un tercero para la operación y suministro de los
servicios de salud.
La figura del Outsourcing, Tercerización o Externalización, es el proceso en el cual,
una firma identifica una porción de su negocio, que podría ser desempeñada más
eficientemente y/o más efectivamente por otra corporación o persona, la cual, es
contratada para desarrollar esa porción de negocio. Esto libera a la primera
organización para enfocarse en la parte o función central de su negocio. Un acto
por el cual una ORGANIZACIÓN acude a una empresa o persona exterior, para
que realice un trabajo correspondiente a un proceso para su negocio, y en el que
la contratada está especializada, consiguiendo la ORGANIZACIÓN en su negocio,
una mayor efectividad a través de esta empresa o persona exterior especializada.
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El outsourcing, tercerización, o externalización, tiene por objeto LA PRODUCCIÓN
DE BIENES, LA EJECUCIÓN DE OBRAS Y LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS, cuyo
propósito final sea un resultado específico.
La prestación de servicios por outsourcing, tercerización, o externalización, podrá
ser organizada por profesión o especialidad, o maestría o doctorado, o por
tecnologías, o por auxiliares, o en procesos o subprocesos. Los procesos podrán
contratarse en forma parcial o por subprocesos, correspondientes a las diferentes
etapas de la cadena productiva, siempre atados al resultado final.
El servicio que el Prestador de Servicios de Salud PSS suministre a través del tercero
contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o
externalizador debe ser habilitado exclusivamente por el PSS y no por el tercero
contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o
externalizador.
El Prestador de Servicios de Salud, se obliga a obtener y mantener vigente en
forma exclusiva, la inscripción en el registro especial de prestadores de servicios de
salud por la autoridad competente, los permisos, registros, licencias y títulos
especiales que requieran la ley o las autoridades, de los servicios objeto del
contrato de outsourcing, tercerización o de externalización, para el ejercicio de
éstos y por ningún motivo, estos mismos, pueden ser inscritos en el registro especial
de prestadores de servicios de salud por el asociado por outsourcing,
tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador.
Del mismo modo, asumirá íntegramente la responsabilidad por los perjuicios que se
ocasionen por la extralimitación o por la ausencia de los permisos, licencias y títulos
especiales exigidos por parte de la ley o las autoridades administrativas, civiles o
sanitarias.
Independientemente de que los servicios objeto del contrato de outsourcing,
tercerización o de externalización sean ejecutados por el tercero contratado por
outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador,
estos, siempre serán suministrados en forma exclusiva a favor de terceros
cualesquiera sean estos, a nombre del prestador de servicios de salud y por ningún
motivo podrán ser suministrados bajo cualquier orden a nombre del asociado por
outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador o
de tercero alguno.
El tercero contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente
tercerizador o externalizador, y el PSS, se obligan a no establecer un negocio igual
o similar al convenido o contratado, en las instalaciones o áreas aledañas objeto
del contrato de asociación por outsourcing, tercerización o externalización, a favor
de si mismos o de terceros, que puedan generarle competencia desleal al PSS o al
tercero contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente
tercerizador o externalizador. El tercero contratado por outsourcing, tercerización,
externalización, agente tercerizador o externalizador debe obligarse a garantizar la
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oportunidad y calidad en la realización de las actividades objeto del contrato.
De lo expuesto, se concluye que se incurre en práctica ilegal en los siguientes
casos:
a. El contratar la prestación de servicios de salud que no se tiene habilitados.
b. El contratar la prestación de servicios de salud que no esté en capacidad
de ofrecer.
c. Asumir responsabilidades que por ley le corresponden a las Entidades
Responsable del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan
Planes Adicionales de Salud hoy Planes Voluntarios de Salud, los particulares y
demás pagadores del sistema, provocando una intermediación entre las Entidades
Responsable del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan
Planes Adicionales de Salud hoy Planes Voluntarios, los particulares y demás
pagadores del sistema y las subcontratadas.
Con la expedición de la Ley 1438 de 2011, el legislador afianzó las formas de
asociación o tercerización, tal como se observa en los artículos 58 y 59 de la citada
ley; razón por la cual, la Circular a la fecha se encuentra vigente y por lo tanto de
obligatorio cumplimiento para sus destinatarios.
El presente concepto se emite dentro de los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de quien las atienden,
ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución, constituyéndose simplemente en
un criterio orientador.
Cordialmente,
.
Nancy Rocio Valenzuela Torres
Jefe (E) Oficina Asesora Jurídica
Boletín Jurídico No. 30
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Concepto Número 2-2014-003574
Tema TRASLADO ENTRE EPS Y BASE DE AFILIADOS AL SGSSS
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 9° del
Decreto 1018 de 2007, en aplicación del artículo 36 del Decreto 2462 de 2013,
procede a dar respuesta de manera general y abstracta, a la consulta de la
referencia, en los siguientes términos:
El Decreto 1406 de 1999 señala lo siguiente:
“Artículo 42. Traslado entre entidades administradoras. El traslado entre
entidades administradoras estará sujeto al cumplimiento de los requisitos
sobre permanencia en los regímenes y entidades administradoras que
establecen las normas que reglamentan el Sistema.
En todo caso, el traslado de entidad administradora producirá efectos sólo
a partir del primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de
presentación de la solicitud del traslado efectuada por el afiliado ante la
nueva entidad administradora. La entidad administradora de la cual se
retira el trabajador tendrá a su cargo la prestación de los servicios y el
reconocimiento de prestaciones hasta el día anterior a aquél en que surjan
las obligaciones para la nueva entidad.
En el Sistema de Seguridad Social en Salud, el primer pago de cotizaciones
que se deba efectuar a partir del traslado efectivo de un afiliado, se deberá
realizar a la nueva Entidad Promotora de Salud.
En el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, el primer pago de
cotizaciones que se deba efectuar a partir del traslado efectivo de un
afiliado, se deberá realizar a la antigua administradora de la cual éste se
trasladó, con excepción de los trabajadores independientes, que deberán
aportar a la nueva administradora de pensiones.
Para los efectos del presente artículo, se entenderá por traslado efectivo el
momento a partir del cual el afiliado queda cubierto por la nueva entidad
en los términos definidos en el inciso anterior.”
A su vez, el artículo 43 de la normatividad anteriormente citada, establece que
para el traslado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud el afiliado
independiente y dependiente debe encontrarse a paz y salvo con el Sistema por
concepto de cotizaciones o copagos; si se traslada adeudando sumas por estos
conceptos dicho traslado solo se hará efectivo una vez el afiliado cancele sus
obligaciones pendientes con el SGSSS a la entidad promotora de salud a la cual se
encontraba afiliado.
A su turno, el artículo 44 dispone que los afiliados al SGSSS no podrán trasladarse de
Entidad Promotora de Salud hasta tanto no hayan cumplido doce meses de pago
continuo de cotizaciones en la entidad de la cual desean retirarse. Si así lo
hicieren, la entidad a la cual se hubieren trasladado suspenderá los servicios y el
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recibo de las cotizaciones, hasta tanto sean cancelados a la anterior EPS los
aportes correspondientes a doce meses, sin perjuicio de las demás sanciones a
que pueda haber lugar. Así mismo señala, que el plazo de afiliación mínima
establecido en el inciso anterior no será necesario cuando se presenten casos de
deficiente prestación o suspensión de servicios por parte de la EPS.
Si la irregularidad a que alude el primer inciso se detectara dentro del proceso de
afiliación, ésta podrá negarse hasta tanto la misma no sea subsanada conforme a
lo allí dispuesto.
Los afiliados que incluyan beneficiarios en fecha diferente a aquélla en la que se
produjo su afiliación a la EPS, deberán permanecer el tiempo que sea necesario
para que cada uno de sus beneficiarios cumpla el período señalado en el inciso
primero del citado artículo, salvo en el caso del recién nacido. (numeral 2º del
artículo 54 del Decreto 806 de 1998)
Establece el artículo en comento que la Entidad Promotora de Salud que con
conocimiento acepte a un afiliado que no haya cumplido con el período mínimo
de permanencia establecido en el inciso primero de este artículo, será
solidariamente responsable con el afiliado por los gastos en que, como
consecuencia de tal incumplimiento, haya incurrido el Sistema General de
Seguridad Social en Salud, independientemente de las sanciones que pueda
imponer la Superintendencia de Salud por el desconocimiento de tales
disposiciones.
Del mismo modo, el periodo aquí mencionado (12 meses) no se tomara en cuenta
cuando requiera dar cumplimiento a la unificación del grupo familiar a una misma
EPS acorde con lo establecido por el artículo 41 del Decreto 806 de 1998 y, el inciso
1 del artículo 1 del Decreto 047 de 2000.
De lo anteriormente señalado se concluye lo siguiente:
1. Quien presenta la solicitud de traslado de EPS, a la cual desea trasladarse es el
usuario, mediante el diligenciamiento del formulario respectivo.
2. El traslado produce efectos sólo a partir del primer día calendario del segundo
mes siguiente, a la fecha de presentación de la solicitud del traslado, efectuada
por el afiliado.
3. La EPS de la cual se retira el trabajador deberá prestar los servicios médicos
asistenciales al usuario y el reconocimiento de prestaciones hasta el día anterior a
aquél en que surjan las obligaciones para la nueva EPS; en consecuencia, es claro
que la anterior EPS no puede bajo ninguna circunstancia sustraerse de la
obligación de prestar los servicios de quien se encontraba como cotizante ni de sus
beneficiarios con el argumento del traslado, toda vez que, como se colige de la
normativa, la responsabilidad seguirá en manos de está mientras no haya
compromiso por parte de la nueva Entidad Promotora de Salud, y los servicios
demandados incluidos en el Plan Obligatorio de Salud POS deben ser atendidos
cumpliendo a cabalidad el precepto legal anteriormente citado.
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4. En el Sistema de Seguridad Social en Salud, el primer pago de cotizaciones que
se deba efectuar a partir del traslado efectivo de un afiliado, se deberá realizar a
la nueva Entidad Promotora de Salud.
Igualmente, las EPS son responsables de que los traslados de los afiliados no
conlleve afectación alguna a su vida o integridad, por cuanto sus derechos
constitucionales a la salud y seguridad social son prevalentes, razón por la cual
debe abstenerse de utilizar conductas o utilizar políticas encaminadas a impedir,
restringir, o condicionar la voluntad de los usuarios del Sistema General de
seguridad Social en Salud que deseen trasladarse.
Ahora bien, tanto la Entidad Promotora de Salud que autoriza el traslado como la
que recibe al afiliado, se encuentran obligadas a actuar en forma diligente y
responsable respecto a los trámites legales y administrativos, asegurando así el
efectivo traslado, la continuidad en la prestación y eficiencia del servicio.
Respecto a la Base de Afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el
artículo 18 del Decreto 2280 de 2004 prevé que de la información proveniente de
las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y demás Entidades Obligadas a
Compensar, EOC, de las direcciones territoriales de salud, de las administradoras
del régimen subsidiado, ARS, y de los regímenes de excepción, con fundamento y
los procedimientos establecidos en las Resoluciones 890 y 1375 de 2002 y demás
normas que las adicionen o modifiquen, el FOSYGA actualiza mensualmente las
bases de datos a través de su administrador fiduciario, las cuales podrán ser
consultadas para efectos de la afiliación, traslado de las personas y acreditación
de derechos de los usuarios, por registro individual sobre el nombre, el número de
identificación, la EPS, EOC, ARS o entidad exceptuada del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y la condición de afiliado activo o no, con las fechas
correspondientes.
Las entidades promotoras de salud, EPS, las demás entidades obligadas a
compensar, EOC, las direcciones territoriales de salud, las administradoras del
régimen subsidiado, ARS, y los regímenes de excepción son responsables de la
veracidad de la información incorporada a las bases de datos de aportantes y
afiliados.
Concordante con el citado reglamento legal, la Resolución 0001344 de 2012 del
Ministerio de salud y Protección Social dispuso en su artículo 4 que las entidades
que administran las afiliaciones en los distintos regímenes entregarán al
administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía,
Fosyga, las novedades de ingresos, y/o un archivo de novedades de actualización
y/o corrección de información y/o los archivos relacionados con el proceso de
actualización de novedades de traslados o movilidad por cada entidad obligada
a reportar, en las estructuras definidas en el Anexo Técnico que hace parte integral
de la presente resolución.
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Respecto a los plazos para la entrega de los archivos al administrador fiduciario de
los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga las entidades que
administran las afiliaciones en los distintos regímenes entregarán las novedades de
sus afiliados en los horarios que para el efecto determinará el administrador
fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, y de
acuerdo con el calendario allí señalado. Norma que puede ser consultada en la
página web minsalud.gov.co, link normatividad.
El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
.
Nancy Rocio Valenzuela Torres
Jefe (E) Oficina Asesora Jurídica
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Concepto Número 2-2014-004399
Tema PERÍODO DEL REPRESENTANTE DE LAS ALIANZAS O
ASOCIACIONES DE USUARIOS ANTE LA JUNTA DIRECTIVA DE
UNA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del
Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a
la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
El Sistema General de Seguridad Social en Salud es reglado, en consecuencia,
quienes en él participan, no pueden hacer sino lo que expresamente ha
determinado la Ley, es decir, cumplir a cabalidad los términos estipulados en los
reglamentos legales, para el caso los artículos 7, 8 y 9 del Decreto 1876 de 1994
como a continuación se desarrolla:
El artículo 7 del Decreto 1876 de 1994, prevé el mecanismo de conformación de las
Juntas Directivas para las Empresas Sociales del estado de carácter territorial.
Según la citada norma, las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado
tendrán un número mínimo de seis miembros, así:
Dos (2) representantes del estamento político-administrativo; dos (2) representantes
del sector científico de la Salud; y dos (2) representantes de la comunidad.
Ahora, con la expedición de la Ley 1438 de 2011, la conformación y período de los
miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel
territorial se mantiene, salvo para las de de primer nivel de complejidad, cuya
conformación fue modificada por el artículo 70 de la citada ley.
Acorde con la nueva ley, el número de miembros de la Junta Directiva de las
Empresas Sociales del Estado del orden territorial de primer nivel de complejidad,
pasó de seis a cinco, dejando de ser parte de éstas el representante del sector
científico de la salud del área de influencia geográfica y el representante de la
comunidad por los gremios de la producción del área de influencia geográfica de
dichas Empresas Sociales del Estado e ingresando un representante de los
empleados públicos del área administrativa de la institución, debiendo entenderse
que los demás miembros definidos por el artículo 7° del Decreto 1876 de 1994,
continúan haciendo parte de la juntas directivas a las que se viene haciendo
mención.
El artículo 8 del citado reglamento legal consagró, que para poder ser miembro
de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales de Salud se deben reunir los
siguientes requisitos:
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1. Los representantes del estamento político-administrativo, cuando no actúe
el Ministerio de salud, el Jefe de la entidad territorial o el Director de Salud
de la misma, deben:
a. Poseer título universitario; b) No hallarse incursos en ninguna de las
inhabilidades o incompatibilidades contempladas en la ley; c) Poseer
experiencia mínima de dos años en la Administración de Entidades Públicas
o privadas en cargos de nivel directivo, asesor o ejecutivo.
1. Los representantes de la comunidad deben:
Estar vinculados y cumplir funciones específicas de salud en un Comité de
Usuarios de Servicio de Salud; acreditar una experiencia de trabajo no
inferior a un año en un Comité de Usuarios.
No hallarse incurso en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades
contempladas en la ley.
1. Los Representantes del sector científico de la Salud deben:
a. Poseer título profesional en cualquiera de las disciplinas de la Salud, y b) No
hallarse incurso en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades
contempladas por la ley.
La entidad territorial respectiva, a la cual está adscrita la Empresa Social del
Estado, fijará los honorarios por asistencia a cada sesión de la Junta Directiva, para
los miembros de la misma que no sean servidores públicos. En ningún caso dichos
honorarios podrán ser superiores a medio salario mínimo mensual por sesión, sin
perjuicio de reconocer en cuenta separada, los gastos de desplazamiento de sus
integrantes a que haya lugar.
Respecto al período de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales
del Estado, el inciso 3 del artículo 9 del Decreto 1876 de 1994 estableció lo
siguiente:
"Los miembros de la junta directiva de la empresa social del Estado
respectiva, tendrán un período de tres (3) años en el ejercicio de sus
funciones y podrán ser reelegidos."
Sobre el particular, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado en Sentencia de fecha 16 de octubre de 2003, señaló:
“...Es indudable que en relación con el período de los representantes de las
alianzas o asociaciones de usuarios en las juntas directiva de las empresas
sociales del Estado existe una contradicción normativa, por lo que debe
definirse cuál es la aplicable al caso. Para ello es necesario acudir a las
reglas de interpretación de la ley previstas en los artículos 72 del Código
Civil, 2 y 3 de la Ley 153 de 1887.
En efecto, al tenor de lo dispuesto en los artículos 72 del Código Civil y 2 de
la Ley 153 de 1887 la ley posterior prevalece sobre la ley anterior. Sin
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embargo, en este asunto ocurre que los Decretos 1876 y 1757 de 1994 fueron
expedidos y publicados en mismo día, pues se expidieron el 3 de agosto de
ese año y se publicaron el 5 de agosto siguiente, por lo que el único criterio
que puede servir como fundamento para definir cuál es posterior es el
número del diario oficial en el que se publicaron. Así, el Decreto 1876 de
1994 aparece publicado en un número posterior, pues fue publicado en el
Diario Oficial número 41480, mientras que el Decreto 1757 de 1994 lo fue en
el Diario Oficial número 4177. Por ello, podría decirse que el Decreto 1876 de
1994 es posterior, y por ende, debe aplicarse.
No obstante lo anterior, se tiene que el artículo 3 de la Ley 153 de 1887
señala otra regla de interpretación, según la cual una ley especial prima
sobre la ley general. Con base en ello, se encuentra que el artículo 12 del
Decreto 1757 de 1994 es norma especial mientras que el artículo 9 del
Decreto 1876 de 1994 es norma general, pues la primera regula
específicamente el período de los representantes de las alianzas o
asociaciones de usuarios en las juntas directivas de las empresas sociales del
Estado, mientras que la segunda regula de manera general el período para
todos los miembros de esas juntas. Por ello, la norma aplicable sería el
artículo 12 del Decreto 1757 de 1994.
(..)
Así las cosas, se tiene que para los miembros de las juntas directivas de las
empresas sociales del Estado existen dos períodos diferentes. El primero,
específicamente señalado en dos (2) años para los representantes de las
alianzas o asociaciones de usuarios, establecido en el artículo 12 del
Decreto 1757 de 1994 y, el segundo, de tres (3) años para los demás
miembros de la junta directiva de las empresas sociales del Estado, según la
regla general establecida en el artículo 9 del Decreto 1876 de |1994. Luego,
se concluye que el período del representante de las alianzas o asociaciones
de usuarios en la junta directiva del Hospital San Bernardo del municipio de
Filadelfia es de dos (2) años. ”
De esta manera, el período del representante de las alianzas o asociaciones de
usuarios ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, regida por el
Decreto 1876 de 1994, conforme a la Sentencia de fecha de 16 octubre de 2003
de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, es de dos (2) años, por tanto, es el único miembro de la Junta Directiva
que tiene un período de dos años ante la misma, ya que los demás representantes
del sector científico y de la comunidad ante la Junta Directiva de estas ESE, están
sujetos a un periodo de tres años.
La presente consulta, se atiende en los precisos términos del artículo 28 del Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del
cual, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones
realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio
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cumplimiento o ejecución.
Cordialmente,
.
Maria Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Juridica
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Concepto Número 2-2014-004571
Tema TÉRMINO DE CADUCIDAD EN LAS INVESTIGACIONES
ADMINISTRATIVAS DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE
SALUD
De manera atenta, nos permitimos dar respuesta a su comunicación de la
referencia, a través de la cual se cuestiona la expedición de la Resolución
No.001973 de 2013 por cuanto considera que la facultad sancionatoria de esta
Entidad caduco. Sobre el particular vale la pena efectuar las siguientes
precisiones:
Señala en su escrito que "Partiendo del hecho cuya ocurrencia fue el 11 de mayo
de 2009, los tres (3) años que exige la ley para que opere la caducidad de la
facultad de sancionar, caducó el pasado 12 de mayo de 2012 y a partir de tal
fecha la decisión que se adoptare, carece de competencia" (negrilla fuera de
texto).
De conformidad con lo establecido en la Resolución 1212 de 2007, Por medio de
la cual se señalaban los procedimientos aplicables a los vigilados de la
Superintendencia Nacional de Salud respecto de las investigaciones
administrativas sancionatorias vigente para la época de los hechos, su artículo 5º
parágrafo 2º establecía: “La notificación del acto administrativo sancionatorio
correspondiente interrumpirá el término de caducidad de la facultad
sancionatoria.” (Negrita fuera de texto).
Tal señalamiento va en concordancia con lo establecido en el artículo 38 del
Decreto 01 de 1984 y con la posición expresada por la Sección Primera del
Honorable Consejo de Estado en Sentencia del nueve (9) de junio de dos mil once
(2011), C.P. Marco Antonio Velilla, en la cual expresó lo siguiente:
“En este orden de ideas, tal como lo señala la jurisprudencia descrita, la
sanción se considera oportunamente impuesta si dentro del término de tres
años indicado en la norma se ejerce esta potestad, es decir, se expide y se
notifica el acto administrativo que concluye la actuación administrativa
sancionatoria, que es el acto principal…
(…)
Así las cosas, se confirmará la sentencia (…), pero de acuerdo con las
consideraciones antes anotadas, ya que se reitera, que la actuación
administrativa concluye con la expedición del acto administrativo
sancionatorio y su notificación, sin tener en cuenta, para tales efectos, las
fechas de los recursos administrativos interpuestos ni la exigencia del
agotamiento de la vía gubernativa” (Negrita fuera de texto).
En el presente caso se tiene que mediante el Auto No.5976 de 2009 se formuló
contra la Clínica Ceginob LTDA, el siguiente cargo:
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"Cargo Único: Clínica Ceginob LTDA presuntamente vulneró la Circular Única,
numerales 2 y 9, del Capítulo II, del Título IV, toda vez que a 11 de mayo de 2009
no reportó la información general, de calidad, financiera y contable
correspondiente a los periodos indicados" (Negrita fuera de texto).
Posteriormente, mediante la Resolución No.003233 del 15 de Noviembre de 2011,
notificada personalmente el día 30 de Noviembre de 2011, la Superintendencia
Delegada para la Generación y Gestión de Recursos para la Salud, resolvió
sancionar a la Clínica Ceginob LTDA.
Como se puede observar, el término de caducidad fue interrumpido el día 30 de
Noviembre de 2011, fecha en que ocurrió la notificación de la Resolución
Sancionatoria No.003233 del 15 de Noviembre de 2011, época para lo cual no
había transcurrido un periodo de tres años, contados desde el día 11 de mayo de
2009.
En consideración a lo anterior es claro que esta Superintendencia se encontraba
facultada para expedir la Resolución No.001973 del 11 de Octubre de 2013,
mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la
Resolución No.003233 de 2011.
Cordialmente,
.
Maria Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Juridica
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Concepto Número 2-2014-005580
Tema MANEJO DE RECURSOS QUE LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN
DEBEN DESTINAR AL RÉGIMEN SUBSIDIADO
La Oficina Asesora Jurídica, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 8 del
Decreto 2462 de 2013, dentro de la órbita de su competencia, en términos
generales, da respuesta a su solicitud de la referencia en los siguientes términos:
El Sistema General de Seguridad Social en Salud es reglado. En consecuencia, las
partes que en el intervienen no pueden hacer sino lo que expresamente ha
determinado la Ley, es decir, cumplir a cabalidad los términos estipulados en el
artículo 217 de la Ley 100 de 1993 y demás normas reglamentarias.
Dispone el citado reglamento legal, que las Cajas de Compensación Familiar
destinarán el 5% de los recaudos del subsidio familiar que administran, para
financiar el régimen de subsidios en Salud, salvo aquellas Cajas que obtengan un
cuociente superior al 100% del recaudo del subsidio familiar del respectivo año, las
cuales tendrán que destinar un 10%. La aplicación de este cuociente, para todos
sus efectos, se hará de acuerdo con lo establecido en el artículo 67 de la Ley 49 de
1990, y a partir del 15 de febrero de cada año.
Así mismo señala, que las Cajas de Compensación Familiar podrán administrar
directamente, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto,
los recursos del régimen subsidiado de que trata el artículo en comento. La Caja
que administre directamente estos recursos como EPS S constituirá una cuenta
independiente del resto de sus rentas y bienes. Las Cajas de Compensación
Familiar que no cumplan los requisitos definidos en la reglamentación para
constituirse como EPS S, deberán girar los recursos del subsidio a la subcuenta de
solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía.
Reglamentación que se encuentra hoy consignada en los Decretos 1804 de 1999,
050 de 2003, 515 de 2004, 506, 3010, 3880 de 2005 y las Resoluciones 581 y 1189 de
2004 del Ministerio de la Protección Social.
El parágrafo del artículo 217 de la Ley 100 de 1993 prevé que: "A partir de la
vigencia de la presente Ley, el 55% que las Cajas de Compensación deben
destinar al subsidio en dinero, se calculará sobre el saldo que queda después de
deducir el 10% de gastos de administración, instalación y funcionamiento, la
transferencia respectiva del fondo de subsidio familiar de vivienda, la reserva legal
y el aporte a la Superintendencia del Subsidio Familiar y la contribución a que
hace referencia el presente artículo."
Por su parte, el artículo 11 del Decreto 050 de 2003 señala lo siguiente:
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“ARTÍCULO 11. RECURSOS DEL RECAUDO DEL SUBSIDIO FAMILIAR DESTINADOS
AL RÉGIMEN SUBSIDIADO QUE NO ADMINISTRAN DIRECTAMENTE LAS CAJAS
DE COMPENSACIÓN FAMILIAR. Los recursos correspondientes al recaudo del
subsidio familiar destinados al Régimen Subsidiado del Sistema General
Seguridad Social en Salud que no sean administrados directamente por las
Cajas de Compensación Familiar, deberán ser girados a la Subcuenta de
Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, a más tardar el
tercer (3) día hábil siguiente a la fecha límite establecida en las normas para
el giro de los aportes del subsidio familiar por parte de los empleadores.
Los recursos a que se refiere el presente artículo, correspondientes a
recaudos efectuados con posterioridad a la fecha límite mensual
establecida para que los empleadores efectúen los aportes y hasta el último
día del mes, se transferirán junto con sus rendimientos el mes siguiente al del
recaudo, en la misma fecha indicada en el inciso anterior, identificando el
período al cual corresponden.
La información sobre los depósitos a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo
de Solidaridad y Garantía, Fosyga, se presentará al administrador fiduciario
de éste en las fechas establecidas para el giro, debidamente certificada
por el representante legal y por el revisor fiscal de la entidad, manifestando
expresamente que no existen recursos pendientes de giro.
PARÁGRAFO. El giro extemporáneo de los recursos a que se refiere el
presente artículo, ocasionará intereses moratorios a cargo de la Caja de
Compensación Familiar respectiva, liquidados a la tasa de interés moratorio,
aplicable a los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales, DIAN, con sujeción a lo establecido en el Decreto-ley
1281 de 2002, sin perjuicio de las demás acciones a que hubiere lugar.
Dentro de los treinta (30) días siguientes a la vigencia del presente decreto,
las Cajas de Compensación Familiar a que se refiere el presente artículo,
presentarán ante el administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad y
Garantía, Fosyga, la certificación del representante legal y del revisor fiscal
en la cual se señale que no existen recursos pendientes de giro a la
Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga.”
A su vez, el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011 dispone:
“(…) Sin perjuicio de los recursos de que trata el artículo 217 de la Ley 100
de 1993, se destinará un cuarto (1/4) de punto porcentual de la contribución
parafiscal, establecida en la Ley 21 de 1982 en los artículos 11, numeral 1, y
12, numeral 1, a favor de las Cajas de Compensación Familiar, a atender
acciones de promoción y prevención dentro del marco de la estrategia de
Atención Primaria en Salud y/o en la unificación de los Planes de Beneficios,
de forma concertada entre el Gobierno Nacional y las Cajas de
Compensación Familiar, conforme al reglamento.
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PARÁGRAFO 1o. La asignación prevista en el presente artículo, conforme a
la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, no podrá afectar el
cálculo de los recursos que las Cajas de Compensación Familiar deben
apropiar para los Fondos para el Subsidio Familiar de Vivienda –FOVIS– y
para los programas de infancia y adolescencia.
PARÁGRAFO 2o. Los recursos del cuarto de punto porcentual (1/4) de la
contribución parafiscal que trata el presente artículo serán administrados
directamente por las Cajas de Compensación Familiar y harán parte de las
deducciones previstas en el parágrafo del artículo 217 de la Ley 100 de
1993. “
Al respecto considera este Despacho, traer a colación lo expuesto por la
Honorable Corte Constitucional mediante Sentencia C-183 de 1997, Magistrada
Ponente Doctora Carmenza Isaza de Gómez, que señaló:
“(…)La Corte admitió como integrante de su unidad temática la norma por
la cual se creaba un tributo con destino a las finalidades propias de la
seguridad social. Es verdad que el artículo impugnado consagra una
contribución parafiscal y que el tema predominante en el contenido de la
Ley 100 de 1993 es la seguridad social, pero no es menos cierto que al
establecer las normas básicas de ésta, como sistema integral, según quiso
hacerlo el legislador, no podía dejar de lado lo referente a la financiación
de los diversos programas incorporados al sistema global de seguridad
social, entre ellos el de subsidios en salud, primordial dentro de esa
estructura. Por otra parte, resulta perfectamente adecuado al objeto de
una ley de seguridad social señalar la forma en que las cajas de
compensación familiar deben vincularse al sistema, canalizando así una
porción de sus recursos hacia las finalidades de aquélla".
(...)
"La disposición acusada cumple a cabalidad con los requisitos de la
parafiscalidad, por cuanto plasma una contribución a cargo de entidades
pertenecientes a determinado sector económico, cuyos fondos se
reinvierten en el mismo. Los recursos que administran las cajas de
compensación familiar no pertenecen a ellas sino que corresponden a un
interés legítimo de los trabajadores, lo cual implica que es éste último sector
-el del trabajo- el sujeto pasivo de la contribución y, a la vez, el sector
beneficiario del producto de la misma, en cuanto son los trabajadores los
favorecidos por el régimen de subsidios en salud, bien que los dineros
correspondientes se administren directamente por las mismas cajas -como lo
autoriza la norma, bajo la modalidad de cuentas independientes de las que
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corresponden al resto de sus rentas y bienes-, ya sea que se manejen dentro
de la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía".
(...)
"No es una característica de la parafiscalidad la de que los sujetos pasivos
de la contribución sean exactamente y de manera individual quienes
reciban los beneficios derivados de la reinversión de los recursos captados.
La correspondencia que exige la parafiscalidad se establece entre sectores,
no entre personas, de lo cual resulta que lo esencial no es que el
contribuyente individualmente considerado reciba una retribución directa y
proporcional al monto de su contribución, sino que el sector que contribuye
sea simultáneamente aquél que se favorece con la destinación posterior de
lo recaudado. La contribución parafiscal que establece el precepto
demandado no se queda en el reducido ámbito de los trabajadores que
cotizan a las cajas de compensación familiar sino que se proyecta hacia los
beneficiarios del régimen subsidiado de salud, incluidos trabajadores
independientes y no cotizantes en dichas entidades, pero ello no vicia de
inconstitucionalidad el precepto. Por el contrario, se realiza por esa vía el
principio general de solidaridad.(…)”
De lo expuesto y de conformidad con el marco legal y jurisprudencial, es criterio de
esta Oficina que con el objeto de financiar el Régimen Subsidiado y en aplicación
al principio de solidaridad las Cajas de Compensación Familiar se encuentran
obligadas a girar la contribución parafiscal del 5% al Fondo de Solidaridad y
Garantía FOSYGA, debiendo quedar claro que dicho monto tiene una destinación
única y exclusiva frente al sector salud y que tal como lo ha señalado la Alta
Corporación la contribución parafiscal no se queda en el reducido ámbito de los
trabajadores que cotizan a las cajas de compensación familiar sino que se
proyecta hacia los beneficiarios del régimen subsidiado de salud, incluidos
trabajadores independientes y no cotizantes en dichas entidades.
Por lo anterior, los recursos de que trata el artículo 217 de la Ley 100 de 1993 son de
destinación específica, por tal razón no pueden ser utilizados en cosa o evento
distinto; en el evento en que no sean administrados directamente por las Cajas de
Compensación Familiar a través de su EPS S deben ser girados a la Subcuenta de
Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga Subcuenta de
Solidaridad, dentro de los plazos establecidos en el artículo 11 del Decreto 050 de
2003.
Ahora bien, teniendo en cuenta que como documento anexo a su escrito se
adjunta comunicación remitida con anterioridad bajo el número 1-2013-090809 del
24 de octubre de 2013, la cual le fue asignada por competencia a la
Superintendencia Delegada Para la Generación y Gestión de los Recursos
Económicos Para la Salud, al respecto debe señalarse que la misma fue
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respondida mediante oficio 2-2014-003259.
La presente consulta, se atiende en los precisos términos del artículo 28 del Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del
cual, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones
realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio
cumplimiento o ejecución.
Cordialmente,
.
Maria Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Juridica
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Concepto Número 2-2014-006801
Tema TRÁMITE PARA SOLICITAR LA DEVOLUCIÓN DE LAS
COTIZACIONES EN SALUD CUANDO EL EMPLEADOR HA
PAGADO ERRÓNEAMENTE
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del
Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a
la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
El trámite que se debe realizar para solicitar la devolución de cotizaciones, cuando
han sido giradas erróneamente por el empleador, es el señalado en el Decreto
4023 de 2011.
Posteriormente, el ente regulador del Sistema General de Seguridad Social expidió
la Resolución 069 de 2012 adoptando en su artículo 1 los formularios e instructivos
para el desarrollo de los procesos de conciliación de recursos y de giro y
compensación de la Subcuenta de Compensación Interna del Régimen
Contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía-Fosyga.
Del marco normativo relacionado y al entrar en vigencia la operación de las
cuentas maestras desde el 1o de agosto de 2012, corresponde al aportante
(empleador) tramitar la solicitud de devolución de cotizaciones giradas
erróneamente ante las EPS y ésta a su vez dar el tramite correspondiente a la
petición de reintegro ante el FOSYGA, quien luego de evaluada la solicitud
informará a las EPS para que giren de forma inmediata los recursos al respectivo
aportante.
En cuanto a la no prestación de los servicios de salud, dado que el empleador
canceló erróneamente las cotizaciones a la EPS a la cual se encuentra afiliado el
trabajador, es necesario precisar que el Sistema General de Seguridad Social en
Salud es reglado, en consecuencia los empleadores se encuentran obligados a
dar estricto cumplimiento a los deberes que como tal le han sido señalados en la
Ley 100 de 1993, artículo 161.
Los empleadores que no observen lo dispuesto en el citado artículo estarán sujetos
a las mismas sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la Ley
100 de 1993. Además, los perjuicios por la negligencia en la información laboral,
incluyendo la subdeclaración de ingresos, corren a cargo del patrono. La atención
de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general,
maternidad y ATEP serán cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no
haberse efectuado la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las
cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente.
Concordante con los citados reglamentos legales, el artículo 13 del Decreto 1406
de 1999 establece que no se entenderá cumplido el deber de presentar la
declaración de autoliquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral,
cuando el aportante lo haga en forma equivocada.
Boletín Jurídico No. 30
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Así mismo, el artículo 30 ibídem dispone que las consecuencias derivadas de la no
presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes o de errores u
omisiones en ésta, que afecten el cubrimiento y operatividad del Sistema de
Seguridad Integral o la prestación de los servicios que él contempla con respecto a
uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del aportante.
Respecto a la suspensión del servicio por falta de cotización, la EPS debe
garantizar la prestación de los servicios de salud, a los trabajadores y a los
beneficiarios, sin perjuicio de que el empleador pague los aportes atrasados y las
sanciones legales a que haya lugar por este hecho. En el caso de los trabajadores
dependientes, mientras se encuentre vigente la relación laboral y el empleador
efectúe la retención del valor de las cotizaciones sin efectuar su giro a la
respectiva EPS, no se podrá suspender ni al trabajador ni a su familia de los servicios
de salud, por lo que la EPS continuará prestándolos, sin perjuicio de la
responsabilidad del empleador, conforme a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley
789 de 2002, lo cual ha sido objeto de estudio por parte de la Corte, en Sentencia
C-800 de 2003, la cual en uno de sus apartes señaló lo siguiente:
“ Para analizar la cuestión, la Corte considera necesario distinguir tres hipótesis
fácticas distintas.
(1) Un trabajador que está afiliado a una EPS deja de laborar para el empleador
que antes efectuaba los descuentos del salario destinado a los aportes de
salud. En esta situación la EPS no está obligada a prestarle el servicio de salud al
trabajador puesto que además de no haber hecho el patrono los aportes para
salud, no se reúnen las otras dos condiciones establecidas en la norma acusada,
a saber, (a) que la persona esté trabajando y (b) que al trabajador le
descuente los aportes en salud.
(2) Un trabajador mantiene el vínculo laboral formalmente, pese a que no se
realizan los descuentos de los aportes a la salud. En principio, como se indicó, la
Ley 100 de 1993 señala que el empleador responde por los aportes a la salud, así
no haya descontado los aportes. Así, esta situación puede darse en razón a un
fraude, por ejemplo, cuando se crea una empresa de fachada para justificar el
acceso al Sistema de un grupo de personas, que no hacen los aportes. También
puede darse con ocasión de las filiaciones múltiples, como cuando por
problemas en la actualización de las bases de datos, una EPS cuenta dentro de
sus afiliados cotizantes a una persona que ya no trabaja y que no hace aportes
al régimen contributivo, por lo que tan sólo sigue vinculada formalmente a éste.
A esta hipótesis ya se hizo referencia anteriormente y se indicaron los
fundamentos de los correctivos pertinentes, incluso de orden penal.
(3) El tercer caso se presenta cuando un trabajador sigue trabajando, continúa
afiliado a las EPS, le descuentan de su salario los recursos destinados a salud,
pero el empleador entra en mora y se abstiene de hacer los giros de ley a la EPS.
La Corte estima que en esta hipótesis la carga del incumplimiento del
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empleador no puede recaer sobre el trabajador al cual le efectuaron los
descuentos porque ello violaría su derecho a la salud.
8.2. Por lo tanto, en este tercer caso la protección efectiva del derecho a la
salud exige que al trabajador no le sea suspendido el servicio, razón por la cual
se declarará inconstitucional el término de seis meses previsto en la norma
acusada. Es preciso señalar que la protección que aquí se reconoce, cobija tan
sólo el caso del empleado que asume la carga que le corresponde con el
sistema de salud. No ampara los eventos en que el trabajador tan sólo
permanece afiliado temporalmente a una EPS en razón a encontrarse en
alguno de los casos contemplados anteriormente en el aparte 3.4.2 de esta
sentencia.”
De esta manera, en lo relativo al trabajador dependiente, por expresa disposición
de la Sentencia C- 800 de 2003 de la Honorable Corte Constitucional, en caso de
mora en el pago de aportes por parte del empleador, la EPS de ninguna manera
puede proceder a suspender los servicios de salud y mucho menos disponer la
desafiliación del afiliado, so pena de la aplicación de sanciones por parte de la
Superintendencia Nacional de Salud. Por consiguiente, conforme a lo previsto en
el artículo 11 del Decreto 4747 de 2007, es deber del Prestador en el caso del
afiliado que requiere la prestación de los servicios de salud, para efectos del
proceso de verificación de los derechos del afiliado, la identificación del usuario
con la cédula de ciudadanía, sin la exigencia de mayores documentos, y en caso
de que aparezca en las bases de datos suspendido la afiliación por falta de pago,
el afiliado podrá probar su derecho con la presentación del comprobante del
descuento para seguridad social en salud efectuado por el empleador, para el
periodo correspondiente.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente,
.
Maria Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Juridica
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Concepto Número 2-2014-006802
Tema PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD A PARTICULARES
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con las funciones establecidas en el
artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, en términos
generales y abstractos, a la consulta de la referencia en los siguientes términos:
Conforme a la Ley 100 de 1993, artículo 156, literal i) “Las Instituciones Prestadoras
de Salud son entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias,
organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del Sistema
General de Seguridad Social en Salud”
En cuanto a las funciones de las IPS, estableció el artículo 185 de la Ley 100 de 1993
que “son funciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud prestar los
servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios
dentro de los parámetros y principios señalados en la presente Ley.
Las Instituciones Prestadoras de Servicios deben tener como principios básicos la
calidad y la eficiencia, y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera.
Además propenderán por la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo
información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios, y evitando el abuso de
posición dominante en el sistema.”
(…)Para que una entidad pueda constituirse como Institución Prestadora de
Servicios de salud deberá cumplir con los requisitos contemplados en las normas
expedidas por el Ministerio de Salud.”
Las IPS tienen la posibilidad de prestar los servicios medico asistenciales contenidos
en el POS a los afiliados de las Entidades Responsables del Pago de Servicios de
Salud con las cuales haya suscrito un Contrato para la Prestación de Servicios de
Salud, asimismo, las IPS tienen la posibilidad de ofertar al público en general los
servicios de salud para los cuales se hallen habilitadas, para que de manera
particular y asumiendo de forma directa los costos, el usuario acceda a dichos
servicios.
En este último caso, la IPS y el paciente celebran un negocio jurídico, en el cual
una de las partes se obliga a prestar servicios de salud y la otra se obliga a pagar el
costo de los mismos, en este supuesto, no se aplica lo establecido en el Decreto
4747 de 2007, pues este regula las relaciones entre Prestadores de Servicios de
Salud y Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud, por lo que al existir
una relación comercial directa entre el Prestador del Servicio y el Paciente-cliente,
la IPS no está obligada a solicitar autorizaciones a la EPS a la cual el paciente
particular se encuentre afiliado.
En efecto, el Decreto 4747 de 2007 estableció su objeto de la siguiente manera:
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“ARTÍCULO 1°. OBJETO. El presente decreto tiene por objeto regular algunos
aspectos de la relación entre los prestadores de servicios de salud y las
entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a
su cargo.”
Se observa entonces, que el Decreto 4747 de 2007, se aplica cuando existe un
contrato de prestación de servicios de salud entre la IPS y la Entidad Responsable
del Pago, es decir, que en principio no es aplicable a los casos en los que la IPS
presta sus servicios de forma particular. No obstante lo anterior, existe una clara
excepción en el ordenamiento jurídico, establecida con ocasión de la ATENCIÓN
DE URGENCIAS, la cual es un derecho en cabeza de todos los habitantes del
territorio nacional de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 20
de la Ley 1122 de 2007, que a la letra reza:
“Se garantiza a todos los colombianos la atención inicial de urgencias en
cualquier IPS del país. Las EPS o las entidades territoriales responsables de la
atención a la población pobre no cubierta por los subsidios a la demanda, no
podrán negar la prestación y pago de servicios a las IPS que atiendan sus
afiliados, cuando estén causados por este tipo de servicios, aún sin que
medie contrato. El incumplimiento de esta disposición, será sancionado por la
Superintendencia Nacional de Salud con multas, por una sola vez o sucesivas,
hasta de 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) por cada
multa, y en caso de reincidencia podrá conllevar hasta la pérdida o
cancelación del registro o certificado de la institución.”
Así las cosas, en el evento en el cual una persona acude ante un Prestador de
Servicios de Salud solicitando Atención de Urgencias, este debe aplicar
obligatoriamente el procedimiento dispuesto en el Decreto 4747 de 2007, el cual
establece que:
“CAPITULO. III
Proceso de atención
ARTÍCULO 10. SISTEMA DE SELECCIÓN Y CLASIFICACIÓN DE PACIENTES EN
URGENCIAS "TRIAGE". El Ministerio de la Protección Social definirá un sistema
de selección y clasificación de pacientes en urgencias, denominado "triage",
el cual será de obligatorio cumplimiento por parte de los prestadores de
servicios de salud que tengan habilitados servicios de urgencias y de las
entidades responsables del pago de servicios de salud en el contexto de la
organización de la red de prestación de servicios.
ARTÍCULO 11. VERIFICACIÓN DE DERECHOS DE LOS USUARIOS. La verificación
de derechos de los usuarios es el procedimiento por medio del cual se
identifica la entidad responsable del pago de los servicios de salud que
demanda el usuario y el derecho del mismo a ser cubierto por dicha entidad.
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Para el efecto, el prestador de servicios de salud deberá verificar la
identificación del usuario en la base de datos provista por los responsables del
pago, la cual deberá cumplir con lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 44
de la Ley 1122 de 2007, a más tardar el primer día hábil del mes de marzo de
2008. Dicha verificación, podrá hacerse a través del documento de identidad
o cualquier otro mecanismo tecnológico que permita demostrarla y sólo
podrá exigirse adicionalmente el carné que demuestre la afiliación cuando la
entidad responsable del pago esté obligada a entregarlo y el usuario lo
porte.
No podrán exigirse al usuario copias, fotocopias o autenticaciones de ningún
documento.
En el caso de afiliados al régimen contributivo a los que se les haya realizado
el descuento de la cotización, y el empleador no haya efectuado el pago a
la entidad promotora de salud del régimen contributivo, el afiliado acreditará
su derecho mediante la presentación del comprobante del descuento por
parte del empleador, así como la fotocopia de ser necesaria.
PARÁGRAFO 1°. El procedimiento de verificación de derechos será posterior a
la selección y clasificación del paciente, "triage" y no podrá ser causa bajo
ninguna circunstancia para posponer la atención inicial de urgencias.
PARÁGRAFO 2°. El Ministerio de la Protección Social establecerá el
procedimiento y formato para que los prestadores de servicios de salud
informen las posibles inconsistencias que detecten en las bases de datos, al
momento de verificar los derechos de los usuarios que demandan sus
servicios, sin que su diligenciamiento y trámite afecte la prestación y el pago
de los servicios.
ARTÍCULO 12. INFORME DE LA ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIAS. Todo
prestador de servicios de salud deberá informar obligatoriamente a la
entidad responsable del pago, el ingreso de los pacientes al servicio de
urgencias dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al inicio de la
atención. El informe de atención inicial de urgencias se realizará mediante el
diligenciamiento y envío del formato correspondiente, el cual será definido
por el Ministerio de la Protección Social.”
Como se observa, es obligación de la IPS ejecutar el procedimiento de
“Verificación de los Derechos de los Usuarios” e Informar a la Entidad Responsable
del Pago, siempre que se presente el ingreso de pacientes al servicio de Urgencias,
aplicando para tal fin los procedimientos establecidos en la Resolución 3048 de
2008.
Esta es una obligación de imperativo cumplimiento, radicada en cabeza de los
Prestadores de Servicios de Salud, que garantiza el correlativo Derecho que tienen
los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud a recibir la Atención
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Inicial de Urgencias con cargo a la Entidad Pagadora a la cual se encuentran
afiliados, y se reitera, que para el caso de la Atención de Urgencias debe ser
cumplida por la IPS aun cuando medie manifestación del paciente indicando que
sufragará de manera particular los costos de la atención recibida.
Finalmente, se recuerda que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del
Decreto 1725 de 1999 “no se podrá exigir al usuario que firme documentos por los
cuales se vea obligado a renunciar a sus derechos frente al sistema,
responsabilizándose <sic> directa o indirectamente del pago de las obligaciones a
cargo entidades promotoras de salud; entidades de seguro entidades de
medicina prepagada o entidades frente a las cuales el usuario hubiera acreditado
sistemas adicionales de cobertura”.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente,
.
Maria Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Juridica
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Concepto Número 2-2014-006804
Tema CALIFICACIÓN DE ORIGEN DE LA ENFERMEDAD POR PARTE
DE LA EPS
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del
Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a
la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
Respecto a la calificación del Estado de Invalidez, el Decreto Ley 019 de 2012, en
su artículo 142 estableció:
“El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley
962 de 2005, quedará así:
"Artículo 41.Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será
determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y
con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la
fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional
y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la
imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por
pérdida de su capacidad laboral.
Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de
Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales -
ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y
muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una
primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado
de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado
no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad
dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las
Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de
los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta
Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de
cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.
El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores
entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de
derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad
en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta
Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional.
Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antes
mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones
-, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos
del diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez,
tendrá que acudirse en forma obligatoria a la Junta Regional de
Calificación de Invalidez por cuenta de la respectiva entidad.
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Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista
concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la
Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de
calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta
(360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de
incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud,
evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y
sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo
hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un
subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de
cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo
antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las
Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el
trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.
Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de
rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente
a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180)
días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el
correspondiente concepto.”
Por su parte, el artículo 12 de Decreto 1295 de 1994 señala, que la calificación del
origen del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional será calificada,
en primera instancia por la institución prestadora de servicios de salud que atiende
al afiliado.
A su vez, el Parágrafo 6 del artículo 31 del Decreto 1352 de 2013 estableció que en
las calificaciones de primera oportunidad debe estar el nombre y la firma de las
personas que conformaron el equipo interdisciplinario que emitió la calificación de
conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 2463 de 2001.
El equipo interdisciplinario se encuentra conformado por un médico con
experiencia mínima específica en medicina laboral de un (1) año, un médico
especialista en medicina física y rehabilitación con experiencia mínima específica
de dos (2) años y un profesional diferente a las áreas de la medicina con
formación en áreas afines a la salud ocupacional, con una experiencia
relacionada de dos (2) años. (Artículo 5 del Decreto 2463 de 2001)
El origen del accidente o de la enfermedad, causantes o no de pérdida de la
capacidad laboral o de la muerte, será calificado por la institución prestadora de
servicios de salud que atendió a la persona por motivo de la contingencia en
primera instancia y por la entidad administradora de riesgos profesionales en
segunda. (Artículo 6 del Decreto 2463 de 2001)
De las disposiciones en comento, es claro que corresponde a la Institución
Prestadora de Servicios de Salud que atendió al trabajador calificar el origen del
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accidente o de la enfermedad, causantes o no de pérdida de la capacidad
laboral a través de un equipo interdisciplinario, integrado entre otros por un
médico con experiencia mínima específica en medicina laboral.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente,
.
Maria Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Juridica
Boletín Jurídico No. 30
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Concepto Número 2-2014-007366
Tema JUNTA DIRECTIVA ESE
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del
Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a
la consulta de la referencia, la cual fue trasladada por la Superintendencia
Delegada para la Atención en Salud, en los siguientes términos:
Esta Oficina considera pertinente aclararle que dentro de las competencias
asignadas a este organismo de inspección, vigilancia y control en las Leyes 100 de
1993, 715 de 2001, 1122 de 2007 y 1438 de 2011 y el Decreto 2462 de 2013, no se
encuentra la de pronunciarse sobre la legalidad o no de la elección de los
miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado en un caso
particular y concreto.
Al respecto se advierte, que la Superintendencia Nacional de Salud, es un
organismo de carácter técnico, que como máximo órgano de control del Sistema
General de Seguridad Social en Salud debe propender porque los Integrantes del
mismo cumplan a cabalidad respecto a los ejes de financiamiento,
Aseguramiento, Prestación de Servicios de Atención Pública, Atención al Usuario y
Participación Social, eje de Acciones y Medidas Especiales, Información y
Focalización de los subsidios de salud.
Sin perjuicio de lo anterior, a continuación procedemos a aportarle algunos
elementos de juicio en relación con el tema objeto de su consulta que serán de
utilidad a efectos de analizar la situación planteada.
La Ley 489 de 1998, al definir en el artículo 38 la integración de la rama ejecutiva
del poder público, incluyó dentro de ésta a las Empresas Sociales del Estado,
reconociéndoles una categoría diferente a la de los establecimientos públicos. La
Ley señala que las aludidas entidades descentralizadas son creadas por la Nación
o por las entidades territoriales para la prestación de servicios de salud, en forma
directa.
La Ley 100 de 1993 establece que el objeto de las empresas sociales del Estado es
la prestación de servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado, o
como parte del servicio público de seguridad social; se precisa que el Sistema
General de Seguridad Social en Salud es reglado, en consecuencia, quienes en él
participan, no pueden hacer sino lo que expresamente ha determinado la Ley, es
decir, cumplir a cabalidad los términos estipulados en los reglamentos legales, para
el caso lo señalado en el Decreto 1876 de 1994 y demás normas que lo
reglamenten.
El artículo 7 del Decreto 1876 de 1994, prevé el mecanismo de conformación de las
Juntas Directivas para las Empresas Sociales del estado de carácter territorial.
Según la citada norma, las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado
tendrán un número mínimo de seis miembros, así: Dos (2) representantes del
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estamento político-administrativo; dos (2) representantes del sector científico de la
Salud; y dos (2) representantes de la comunidad.
Posteriormente, con la expedición de la Ley 1438 de 2011, la conformación y
período de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado
de nivel territorial se mantiene, salvo para las de nivel territorial de primer nivel de
complejidad, cuya conformación fue modificada por el artículo 70 de la citada
ley.
Acorde con el citado artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, el número de miembros
de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de
primer nivel de complejidad, pasó de seis a cinco, dejando de ser parte de éstas el
representante del sector científico de la salud del área de influencia geográfica y
el representante de la comunidad por los gremios de la producción del área de
influencia geográfica de dichas Empresas Sociales del Estado e ingresando un
representante de los empleados públicos del área administrativa de la institución,
debiendo entenderse que los demás miembros definidos por el artículo 7° del
Decreto 1876 de 1994, continúan haciendo parte de la juntas directivas a las que
se viene haciendo mención.
Estableciendo lo anterior, se advierte que el Decreto 1876 de 1994 prevé que, las
Empresas Sociales del Estado como entidades descentralizadas están dotadas de
un conjunto de cualidades, entre las cuales se destaca la autonomía
administrativa, con la cual cuenta la entidad para organizarse y gobernarse a sí
misma; la personalidad jurídica y el patrimonio independiente son dos elementos
concebidos en apoyo de la autonomía administrativa de estos entes
descentralizados, pues son garantía de independencia en el desarrollo de sus
actividades; además, la autonomía a través de la descentralización conduce a
una mayor libertad de las diversas instancias en la toma de decisiones, y como
consecuencia de ello, una mayor eficiencia en el manejo de la cosa pública, la
cual se mide por la incidencia que una entidad descentralizada tiene en el
desarrollo y en la aplicación de normas jurídicas.
De igual modo, la autonomía de las entidades descentralizadas se concreta, en
primer lugar, en la atribución que tienen de contar con sus propios órganos de
dirección, y en segundo lugar, en la facultad de darse sus propios estatutos, con la
posibilidad de reglamentar el funcionamiento y actividad del organismo.
La naturaleza de la junta o consejo directivo de las diferentes entidades
descentralizadas, es la de ser su órgano de superior dirección y administración y,
en tal carácter, ejercer la orientación de la actividad que le es propia al respectivo
ente dentro de la autonomía con que cuenta según la Ley y de acuerdo con las
disposiciones de su estatuto orgánico y con las de los estatutos internos o
reglamentos administrativos dictados por el gobierno o por el mismo órgano
directivo.
No obstante lo anterior, el artículo 10 del Decreto 1876 de 1994 respecto a las
reuniones de las junta, establece que sin perjuicio de lo que se disponga en los
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estatutos internos y reglamentos de cada entidad, la Junta directiva se reunirá
ordinariamente cada dos (2) meses, y extraordinariamente a solicitud del
Presidente de la Junta o del Representante Legal de la Empresa Social, o cuando
una tercera parte de sus miembros así lo solicite.
De cada una de las sesiones de la Junta Directiva levantará la respectiva acta en
el libro que para tal efecto se llevará, debiendo ser registradas ante la
Superintendencia Nacional de Salud Entidad que ejerce las funciones de
inspección, vigilancia y control de la Empresa Social del Estado.
Es de señalar, que la inasistencia injustificada a tres (3) reuniones, consecutivas o
cinco (5) reuniones durante el año, será causal de pérdida del carácter de
miembro de la Junta Directiva y el Gerente de la Empresa Social solicitará la
designación del reemplazo según las normas correspondientes.
Conforme a lo anterior, las decisiones de la Junta Directiva de la ESE son de su
exclusiva competencia, sin que las facultades de inspección, vigilancia y control
propias de la Superintendencia Nacional de Salud puedan confundirse con la co-
administración de la entidad objeto de las funciones propias del órgano de
control.
En cuanto a las decisiones tomadas por las Juntas Directivas de las Empresas
Sociales del Estado, dada su naturaleza jurídica, sus actos producen los efectos
legales a que haya lugar, hasta tanto no sean suspendidos o anulados por la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en tanto gozan de la presunción de
legalidad.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente,
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Maria Fernanda De La Ossa
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Concepto Número 2-2014-007374
Tema PRÉSTAMOS DE DINERO POR PARTE DE LAS IPS
Con ocasión del traslado efectuado a esta Entidad por la Superintendencia
Financiera de Colombia, la Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo
previsto en el artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de
manera general y abstracta, a la consulta de la referencia, en los siguientes
términos:
Con relación a sí una Institución Prestadora de Servicios de Salud puede realizar
un préstamo de dinero a los afiliados para el cubrimiento de eventos no POS con
el fin de que los mismos sean cubiertos por el mismo prestador y adicionalmente
cobre intereses por dicha actividad, le manifiesto que el Sistema General de
Seguridad Social en Salud es reglado, en consecuencia, quienes en él participan,
no pueden hacer sino lo que expresamente ha determinado la Ley, es decir,
cumplir a cabalidad los términos estipulados en los reglamentos legales como a
continuación se desarrolla:
El artículo 185 de la Ley 100 de 1993, señala que "son funciones de las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud, prestar los servicios en su nivel de atención
correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios
señalados en la presente Ley.” (…)
Las Instituciones Prestadoras de Salud son entidades oficiales, mixtas, privadas,
comunitarias y solidarias, integrantes del Sistema General de Seguridad Social en
Salud Numeral 3, artículo 155 Ley 100 de 1993, organizadas exclusivamente para la
prestación de los servicios de salud a los afiliados del Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
Aunado a lo anterior, la Ley 1474 de 2011, por medio de la cual se dictaron normas
orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de
actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública, en el
numeral 4 del artículo 11 previó:
“A partir de la expedición de la presente ley, ninguna entidad prestadora del
servicio de salud en cualquiera de sus modalidades, incluidas las cooperativas
podrán hacer ningún tipo de donaciones a campañas políticas o actividades que
no tenga relación con la prestación del servicio.(negrilla y subrayado fuera del
texto)
Respecto a la atención de eventos y procedimientos no incluidos dentro del Plan
Obligatorio de Salud POS, se aplicaran las disposiciones contenidas en el artículo
26 de Ley 1438, aplicable hasta cuando se expida la reglamentación contenida en
el artículo 116 del Decreto Ley 019 de 2012, las Resoluciones 3099 de 2008, 3754 de
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2008, 4377 de 2010 y las sentencias T- 760 de 2008 y C-463 de 2008 de la Corte
Constitucional, así como lo definido por el Consejo de Estado en sentencia de 18
de junio de 2009, expediente 11001-03-24-000-2004-00340-01, Consejero Ponente
Marco Antonio Velilla Moreno, donde establecieron que para garantizar el
derecho a la vida y a la salud a las personas, el médico tratante podrá formular
medicamentos, procedimientos e insumos no incluidos en el Plan Obligatorio de
Salud POS, previa aprobación del Comité Técnico Científico, y con lugar a recobro
ante el Fosyga.
En consecuencia, por expresa disposición legal les está prohibido a los prestadores
de servicios de salud cualquiera que sea su naturaleza, (pública o privada) realizar
actividades que no tenga relación con la prestación del servicio de salud, más
aún cuando el artículo 185 de la Ley 100 de 1993, señala que la función que se les
ha asignado a los PSS y de allí su nombre “prestadores”, es la de “prestar los
servicios en el nivel de atención correspondiente”, y no la de realizar actividades
de prestamistas a los usuarios del Sistema para el cubrimiento de eventos no
incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud POS, siendo un contrasentido, que
quienes fueron autorizados y habilitados para realizar una actividad terminen
desarrollando otras actividades para las cuales no se le otorgó aval alguno.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente,
.
Maria Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Juridica
Boletín Jurídico No. 30
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Concepto Número 2-2014-007388
Tema AFILIACION AL SGSSS DE UN MENOR RECIEN NACIDO HIJO
DE RECLUSA DEL INPEC CON DETENCION DOMICILIARIA
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con las funciones establecidas en el
artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta en términos generales y
abstractos a la consulta de la referencia, radicada con los NURC 4-2014-008069 y 1-
2014-007127, trasladada a esta oficina mediante NURC 3-2014-002152, en los siguientes
términos:
De conformidad con los postulados constituciones y legales contenidos en el artículo
44 de la Constitución Política, el parágrafo 2° del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, el
numeral 13 del artículo 41 de la Ley 1098 de 2006 y el Acuerdo 415 de 2009 del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, la salud y la seguridad social de los niños son
derechos fundamentales, con los cuales, los recién nacidos tienen derecho a la
afiliación automática a la Entidad Promotora de Salud a la que se encuentre afiliada la
madre, gozando el nuevo afiliado de todos los beneficios que brinda el Plan
Obligatorio de Salud POS, pudiendo concluir que el Plan Obligatorio de Salud es de
Cobertura Familiar.
Igualmente, el artículo 50 de la Constitución Política prevé que todo niño menor de un
año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá
derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban
aportes del Estado.
En relación con el derecho a la salud, la Corte Constitucional ha reiterado que los niños
y niñas son sujetos que requieren una especial protección, pues de esta depende su
adecuado desarrollo físico e intelectual. Al respecto, la Ley 12 de 1991 por medio de la
cual se ratificó la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, en su artículo 24,
señala que “los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto
nivel posible de salud y los servicios para el tratamiento de las enfermedades y la
rehabilitación de la salud. Los estados Partes se esforzaran por asegurar que ningún
niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios”.
Asimismo, la Ley 100 de 1993 estableció en el parágrafo 2 de su artículo 163, que el
menor recién nacido quedará automáticamente afiliado a la EPS en la cual esté
afiliada la madre, así:
"Artículo 163. La cobertura familiar.
(…)
Parágrafo 2°. Todo niño que nazca después de la vigencia de la presente Ley
quedará automáticamente como beneficiario de la Entidad Promotora de Salud
a la cual esté afiliada su madre. El Sistema General de Seguridad Social en
Salud reconocerá a la Entidad Promotora de Salud la Unidad de Pago por
Capitación correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 161
de la presente Ley"(Subrayas y negrillas fuera de texto)
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La Superintendencia Nacional de Salud mediante Circular Externa 000010 de 2013,
impartió instrucciones dirigidas a los Prestadores de Servicios de Salud, a las Entidades
Administradoras de Planes de Beneficios, públicos o privados, de carácter laico o
confesional y a las Entidades Territoriales, en virtud de la cual se instruyó a las entidades
vigiladas para que presten el servicio de salud a los niños y niñas de manera pronta e
inmediata. Cuando quien requiere de un determinado servicio es un niño o niña, por el
simple hecho de ser un menor tiene derecho a recibir una atención adecuada de
forma regular, integral y pronta en salud, y el no permitirle al niño acceder a la
prestación del servicio de salud – sin dilaciones injustificadas – atenta de manera
directa contra sus derechos fundamentales. Cuando una EPS, en razón a trámites
burocráticos y administrativos dilata, o no presta el servicio de salud a un niño o niña
que lo requiere con urgencia, atenta contra su derecho fundamental a la vida.
Asimismo, acorde con lo establecido en la Circular 24 de 2012 del Ministerio de Salud y
Protección Social dirigida a las EPS, IPS, Entes Territoriales y EAPB, en consideración al
carácter de derecho irrenunciable en que se erige la seguridad social conforme con lo
estatuido en los artículos 2, 44, 48, 49 y 50 de la Constitución Política, el parágrafo 2° del
artículo 163 de la Ley 100 de 1993 y el numeral 13 del artículo 41 de la Ley 1098 de 2006,
la salud y la seguridad social de los niños son derechos fundamentales, concordante
con lo cual, los recién nacidos tienen derecho a la afiliación automática a la Entidad
Promotora de Salud a la que se encuentre afiliada su madre. Para el efecto, se
impartieron instrucciones orientadas a la garantía de la protección y atención de
manera integral en salud al citado grupo poblacional, señalando que en ningún caso
la atención de los recién nacidos y menores de un (1) año estará supeditada a la
existencia de contrato o autorización previa por parte de las Entidades Promotoras de
Salud y/o Entidades Territoriales. En consecuencia, las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud estarán obligadas a prestar el servicio y las EPS y Entidades
Territoriales a realizar el pago correspondiente.
La afiliación se entenderá a partir de la fecha de nacimiento y por tanto, la cobertura
de servicios amparará al menor desde su nacimiento sin que sea admisible la
imposición de barreras de acceso a la afiliación del menor ni la exigencia o
verificación de documento o requisito adicional.
Las EPS e IPS tendrán la responsabilidad de atender a todo niño y niña menor de un
año hijo o hija de afiliada, independientemente de que sea integrante o no del grupo
familiar del cotizante para el caso del Régimen Contributivo o del afiliado, tratándose
del Régimen Subsidiado, no pudiendo ampararse en ausencia de normativa y
casuística para eludir sus obligaciones constitucionales y legales sobre la materia.
De otra parte, se tiene que en desarrollo de lo ordenado por la Ley 1122 de 2007, el
artículo 2 del Decreto 2496 de 2012 señala lo siguiente
"ARTÍCULO 2o. AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de la
población reclusa a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario
(INPEC) se realizará al Régimen Subsidiado a través de una o varias Entidades
Promotoras de Salud Públicas o Privadas, tanto del Régimen Subsidiado como
del Régimen Contributivo, autorizadas para operar el Régimen Subsidiado, que
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determine la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (SPC). Dicha
afiliación beneficiará también a los menores de tres (3) años que convivan con
sus madres en los establecimientos de reclusión." (Subrayas fuera de texto)
En este orden de ideas, el artículo 22 de la Ley 1709 de 2014, establece que la prisión
domiciliaria se entiende como un sustituto a la medida de prisión en un
establecimiento de reclusión cerrado y consiste en la privación de la libertad en el
lugar de residencia o morada del condenado o en el lugar que el Juez determine.
Además, enuncia que la detención preventiva puede ser sustituida por la detención en
el lugar de residencia, en los mismos casos en los que procede la prisión domiciliaria.
En referencia a quiénes constituyen la población reclusa a cargo del INPEC, el artículo
1 del Decreto 2496 de 2012, por el cual se establecieron normas para la operación del
aseguramiento en salud de la población reclusa, contempla como tales, entre otros,
aquellas personas privadas de la libertad en detención domiciliaria. Respecto del
trámite para la afiliación de esta población al SGSSS, en su artículo 3 el decreto
referido establece que, para efectos de su aplicación, se entenderá como domicilio
del recluso, el municipio o distrito donde fije su domicilio el beneficiado con detención
o prisión domiciliaria.
Por su parte, el parágrafo 1 del artículo 2 del Decreto 2496 del 2012 establece, en
concordancia con el literal m) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 y con el numeral 3
del artículo 178 de la Ley 100 de 1993, que a las EPS les asiste la obligación de aceptar
la afiliación de la población reclusa. A la par, el numeral 3 del artículo 178 Ibídem
prescribe como función de las entidades promotoras de salud organizar la forma y
mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los
servicios de salud.
De igual forma, en Sentencia T-804 de 2010 la Corte Constitucional expresó que “la
obligación del Estado de garantizar la prestación del servicio de salud, que se deriva
del carácter fundamental de ese derecho, de los fines de la pena y de la especial
sujeción en que se encuentran los condenados frente al Estado, se predica tanto de
las personas recluidas en establecimientos carcelarios y penitenciarios, como de las
que se encuentran sujetas a prisión domiciliaria o a un sistema de vigilancia
electrónica”.
En el caso específico de los reclusos, el INPEC, mediante Resolución 003574 de 2012,
aprobó y adoptó la segunda versión del Manual Técnico para la Prestación de
Servicios de Salud Caprecom – INPEC para garantizar el aseguramiento en salud de la
población interna que por sus características especiales de internación requieren la
definición de reglas específicas para lograr el acceso a los servicios de salud que
garantiza el Sistema.
Así, el numeral 4.7 del citado Manual estipula lo siguiente:
“4.7. INGRESOS POR NACIMIENTO DE MENORES DE EDAD.
Serán reportados por el INPEC por el Jefe de la Oficina de Sistemas nivel central,
en el formato descrito. Debe incluirse adicional a los Internos normales los
menores de 3 años de edad y cada uno debe estar relacionado por el campo
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parentesco con la madre (2) y tipo de afiliado (O) y en los campos tipo de
documento del cabeza de familia y número de identificación de documento
del cabeza de familia el de la madre del menor.
El soporte requerido es el registro civil de nacimiento o certificado de nacido
vivo los treinta primeros días después del nacimiento, es necesario aclarar que
mientras no sea reportado a CAPRECOM ya sea por el INPEC o por algún
familiar serán ingresados como nacimiento.
El soporte requerido es el registro civil de nacimiento, el cual será reportado por
INPEC a CAPRECOM como una alta cumpliendo con la estructura del maestro
de afiliados reportada en los numerales anteriores. No es permitido ningún otro
documento como soporte de afiliación y prestación de servicio. Se incluye la
afiliación de los recién nacidos durante la detención domiciliaria o sustitución
de detención preventiva, beneficio otorgado a la madre previsto en el artículo 2
parágrafo 2 del Decreto N° 2777 de 2010.” (Subrayas y negrillas fuera de texto)
De igual forma, respecto de la identificación de la población en riesgo y la prestación
de las actividades de promoción y prevención a población especial, dicho Manual
establece:
"Población Gestante: CAPRECOM EPSS garantizará los controles prenatales de la
gestante de acuerdo a la Norma Técnica durante todo el embarazo. Así mismo
garantizará la atención del parto institucional y la atención del recién nacido, si
la gestante permanece interna durante toda su etapa gestacional; o a través
de la red de prestadores, en caso de que la gestante reciba el beneficio de
detención domiciliaria, con un término de dos (02) meses o menos para el parto
y hasta los seis (06) meses siguientes. (Ley 906 de 2004 Artículo 314 Numeral 3)
incluye atención del parto y postparto, y la atención Institucional del recién
nacido". (Subrayas y negrillas fuera de texto)
Ahora bien, como se desprende del artículo 23 del Acuerdo 415 de 2009, y tal como lo
ratifica el Ministerio de Salud y Protección Social en concepto de fecha 9 de
noviembre de 2011, relacionado con el procedimiento de afiliación de recién nacidos
hijos de padres afiliados al régimen subsidiado, simplemente se requiere la información
de la novedad y, como único documento necesario, el Registro Civil de Nacimiento;
no obstante, se estipuló taxativamente que dado el caso de no aportarse el Registro
Civil de Nacimiento, el certificado de nacido vivo es válido hasta por el primer año de
vida, con el fin de garantizar que la afiliación del recién nacido se mantenga.
Descrito lo anterior, es preciso señalar que, de conformidad con la mecánica propia
del Régimen Subsidiado, contrario a lo que ocurre en el Régimen Contributivo, no hay
beneficiarios como tal, en razón a que la afiliación procede para cada una de las
personas y la UPC correspondiente a cada afiliado es entregada a las EPS-S, sin que
dentro de la afiliación se predique la existencia de un núcleo familiar. Así, en la Base de
Datos Única de Afiliados - BDUl, cada padre tiene como tipo de afiliado la
denominación cabeza de familia, en atención a lo que el artículo 23 del Acuerdo 415
precitado no hace referencia a acreditación alguna de esta condición. Esta situación
implica que no le está dado a la Entidad Promotora de Salud hacer requerimientos
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adicionales a los establecidos en la norma.
En el marco de lo consagrado en el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, las EPS-S son las
entidades responsables de la afiliación y el aseguramiento, e igualmente son las
organizadoras y garantes del acceso y de la prestación de los servicios de salud de sus
afiliados, conforme a lo cual tienen la obligación de coordinar lo correspondiente a la
debida identificación y afiliación del menor recién nacido.
De lo expuesto se puede concluir que, teniendo en cuenta las normas especiales
referentes a la afiliación y prestación de servicios de salud a la población reclusa, se
encuentra incluida la afiliación al sistema, de los recién nacidos, durante la detención
domiciliaria o sustitución de la detención preventiva de la madre. Las EPS están
obligadas a permitir y garantizar la afiliación inmediata de los recién nacidos, sin que
puedan requerir documentos o requisitos adicionales a los establecidos en la norma,
mucho menos negar la afiliación, pues exigir o ampararse en algo distinto al
requerimiento del registro civil o el certificado de nacido vivo, constituye una
actuación contraria a la norma.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual los
conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas en
ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o
ejecución.
Cordialmente,
.
Maria Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Juridica
Boletín Jurídico No. 30
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Concepto Número 2-2014-008838
Tema CONTRATACIÓN EN SALUD ENTRE UN MUNICIPIO NO
CERTIFICADO Y UNA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO QUE SE
ENCUENTRA DEBIDAMENTE HABILITADA
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del
Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a
la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
Con la expedición de la Ley 715 de 2001, se determinaron las competencias en
materia de la prestación de servicios de salud entre la Nación, los departamentos y
los municipios. A su vez, en el caso de los municipios, se encuentra una
clasificación de municipios certificados y no certificados.
Según el parágrafo del artículo 44 de la Ley 715 de 2001, los Municipios
certificados al 31 de julio de 2001 que hayan asumido la prestación de los servicios
de salud, podrán continuar haciéndolo, si cumplen con la reglamentación que se
establezca . Ningún Municipio podrá asumir directamente nuevos servicios de
salud ni ampliar los existentes y están obligados a articularse a la red
departamental.
En cuanto a la prestación de servicios a la población pobre en lo no cubierto con
subsidios a la demanda (subsidios a la oferta), solo la pueden ejercer los municipios
que están certificados.
En consecuencia, los municipios no certificados en salud no pueden adelantar
ningún tipo de acción en materia de prestación de servicios a la población pobre
en lo no cubierto con subsidios a la demanda (subsidios a la oferta), en virtud de
que no tienen la competencia para ello y, por ende, independientemente de los
recursos de los que disponga, no puede realizar ningún tipo de inversiones en
infraestructura, dotaciones y/o personal para la prestación de los servicios de
salud, ya que en este caso la competencia de la prestación de los servicios le
corresponde al departamento, a través de la red pública de prestación de
servicios.
La Ley 1438 de 2011, en sus artículos 60 a 64 los cuales se encuentran en espera de
ser reglamentados, consagró que la prestación de servicios se hará a través de
redes integradas de servicios, entendidas como el conjunto de organizaciones o
redes que prestan servicios o hacen acuerdos para prestar servicios de salud
individuales y/o colectivos, más eficientes, equitativos, integrales, continuos a una
población definida, dispuesta conforme a la demanda; ubicadas en un espacio
poblacional determinado.
Las redes de atención que se organicen dispensarán con la suficiencia técnica,
administrativa y financiera requerida, los servicios en materia de promoción de la
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salud, prevención de la enfermedad, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación que
demande el cumplimiento eficaz de los planes de beneficios.
Las Entidades Promotoras de Salud deberán garantizar, y ofrecer los servicios a sus
afiliados de manera integral, continua, coordinada y eficiente, con portabilidad,
calidad y oportunidad, a través de las redes.
Señala el artículo 62 que las entidades territoriales, municipios, distritos,
departamentos y la Nación, según corresponda, en coordinación con las
Entidades Promotoras de Salud a través de los Consejos Territoriales de Seguridad
Social en Salud, organizarán y conformarán las redes integradas incluyendo
prestadores públicos, privados y mixtos que presten los servicios de acuerdo con el
Plan de Beneficios a su cargo. Las redes se habilitarán de acuerdo con la
reglamentación que expida el Ministerio de la Protección Social, quien podrá
delegar en los departamentos y distritos. La implementación de la estrategia de
Atención Primaria en Salud consagrada en dicha ley será la guía para la
organización y funcionamiento de la red.
Las instituciones prestadoras de servicios de salud podrán asociarse mediante
Uniones Temporales, consorcios u otra figura jurídica con Instituciones Prestadoras
de Salud, públicas, privadas o mixtas. En ejercicio de su autonomía determinarán la
forma de integración y podrán hacer uso de mecanismos administrativos y
financieros que las hagan eficientes, observando los principios de libre
competencia.
A su vez el artículo 64 establece que la articulación de la red estará a cargo de las
entidades territoriales en coordinación con las Entidades Promotoras de Salud, a
través de los Consejos Territoriales de la Seguridad Social en Salud; en el caso de los
municipios no certificados la entidad territorial será el departamento, sin
vulneración del ejercicio de la autonomía de los actores de las redes existentes en
el espacio poblacional determinado, buscará que el servicio de salud se brinde de
forma precisa, oportuna y pertinente, para garantizar su calidad, reducir
complicaciones, optimizar recursos y lograr resultados clínicos eficaces y costo-
efectivos. La función de coordinación será esencialmente un proceso del ámbito
clínico y administrativo, teniendo como objetivos y componentes los allí descritos.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente,
.
Maria Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Juridica
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Concepto Número 2-2014-008839
Tema VIGENCIA EN EL TIEMPO DE LA LEY 1438 DE 2011
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con las funciones establecidas en el
artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, en términos
generales y abstractos, a la consulta de la referencia en los siguientes términos:
La Ley 1122 de 2007 por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones, señaló en su
artículo 14 lo siguiente:
“Artículo 14. Organización del Aseguramiento. (…)
A partir de la vigencia de la presente ley el Sistema tendrá las siguientes
reglas adicionales para su operación:
(…)
j) En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten
medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo,
las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos
requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las
tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos
mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre
las EPS y el Fosyga. El Ministerio de la Protección Social reglamentará el
presente artículo, dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en
vigencia de la presente ley. En todo caso, cuando el Fosyga haga el
reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas
por la Comisión de Regulación en Salud; “
(Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-463 de 2008, en el entendido de que la regla sobre el reembolso
de la mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una
EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y
demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico
tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes
legalmente vigentes.)
Conforme a la norma transcrita, las Entidades Administradoras de Planes de
Beneficios solo podían recobrar ante el Fosyga el 50% del valor de los
procedimientos o medicamentos, que sin estar incluidos en el POS, no fueron
sometidos a estudio ante el Comité Técnico Científico y fueron suministrados en
cumplimiento de un fallo de Tutela.
Ahora bien, el artículo 145 de la Ley 1438 de 2011, derogó expresamente la norma
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contenida en el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, quedando entonces facultadas
las Empresas Administradoras de Planes de Beneficios - EAPB para recobrar el 100%
del valor de los procedimientos o medicamentos entregados en cumplimiento de
fallos de Tutela.
Para determinar el ámbito de aplicación de la Ley 1438 de 2011, se deben traer a
colación las reglas sobre aplicación de la Ley en el Tiempo, así pues, tenemos que
en nuestro ordenamiento jurídico por regla general la Ley rige hacia el futuro y se
aplica a todos los hechos ocurridos después de su entrada en vigencia.
Esta máxima del derecho proscribe la aplicación Retroactiva de la Ley, y se
encuentra contenida en los artículos 29 y 58 de la Constitución Política en los
siguientes términos:
“ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le
imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de
las formas propias de cada juicio.
(…)
ARTICULO 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos
adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser
desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores…”
Conforme a las normas transcritas, las situaciones jurídicas se rigen por la ley
aplicable al momento de su concreción, en este sentido manifestó la H. Corte
Constitucional que:
“De acuerdo con esta preceptiva constitucional el ejercicio retroactivo de la
ley resulta extraño a la aplicación de sus dispositivos, toda vez que ella sólo
entra a regir a partir de su puesta en vigencia, cobijando en adelante y por
entero los fenómenos que se subsuman en sus supuestos jurídicos,
refrendándose así el principio según el cual los hechos y actos deben regirse
por la ley vigente al momento de su ocurrencia. Por donde, lógicamente, las
situaciones jurídicas consolidadas bajo el imperio de una ley se tornan
intangibles frente a las mutaciones que el hacer legislativo va configurando
permanentemente, con la subsiguiente abarcadura legal de los nuevos
hechos y situaciones.” (Corte Constitucional Sentencia C-763 de 2002)
Es claro entonces, que la norma aplicable a un caso concreto es aquella que se
encuentra vigente al momento de su ocurrencia, siendo contrario al ordenamiento
jurídico aplicar retroactivamente normas posteriores a situaciones ya consolidadas
bajo el imperio de la Ley anterior.
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Así las cosas, la Ley 1438 de 2011 es aplicable hacia el futuro, a todos los hechos
ocurridos después de su entrada en vigencia esto es a los ocurridos desde el 19 de
enero de 2011 y no a los hechos que se consolidaron bajo la vigencia de la Ley
1122 de 2007, los cuales se rigen por los dispuesto en esta última norma. Al respecto
debe tenerse en cuenta que las ordenes emitidas por jueces de la República se
dan en aplicación de la Ley vigente y a través de fallos que son de obligatorio
cumplimiento.
En efecto, al estar contenidas las ordenes de recobro en fallos judiciales que ya
hicieron tránsito a cosa juzgada, las mismas deben ser cumplidas conforme a lo
dispuesto por el Juez en su providencia, en este sentido manifestó la H. Corte
Constitucional, en la Sentencia C- 622 de 2007, al tratar la naturaleza y los efectos
de la Cosa Juzgada:
“En términos generales, la cosa juzgada hace referencia a los efectos
jurídicos de las sentencias, en virtud de los cuales éstas adquieren carácter de
inmutables, definitivas, vinculantes y coercitivas, de tal manera que sobre
aquellos asuntos tratados y decididos en ellas, no resulta admisible plantear
litigio alguno ni emitir un nuevo pronunciamiento.
Los efectos de la cosa juzgada se imponen por mandamiento constitucional
o legal derivado de la voluntad del Estado, impidiendo al juez su libre
determinación, y su objeto consiste, entonces, en dotar de un valor definitivo
e inmutable a las providencias que determine el ordenamiento jurídico. Es
decir, se prohíbe a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente a
la comunidad, volver a promover el mismo litigio.
La cosa juzgada brinda así seguridad y estabilidad a las decisiones judiciales,
en la medida que impide un nuevo planteamiento del caso litigioso para
obtener respecto de él una nueva declaración de certeza.
De acuerdo con su definición, a la cosa juzgada se le atribuyen dos
importantes consecuencias, que si bien se encuentran relacionadas entre sí,
en todo caso mantienen una clara diferencia. Una de naturaleza positiva,
cual es el de vincular o constreñir al juez para que reconozca y acate el
pronunciamiento anterior (principio de la res judicata pro veritate habetur), y
otra de connotación negativa, que se traduce en la prohibición que se
impone también al operador jurídico para resolver sobre el fondo de
conflictos ya decididos a través de sentencia en firme, evitando además que
respecto de una misma cuestión litigiosa se presenten decisiones
contradictorias con la primera. En este segundo efecto, lo que se pretende es
no sólo excluir una decisión contraria a la precedente, sino también cualquier
nueva decisión sobre lo que ya ha sido objeto de juzgamiento anterior.
Adicionalmente, en virtud de su alcance coercitivo, a la cosa juzgada se le
reconoce una tercera consecuencia, no menos importante que las dos
anteriores, la cual se materializa en el hecho de que, por su intermedio, se
Boletín Jurídico No. 30
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brinda la posibilidad de ejecución forzada de la sentencia, en los casos en
que la parte a quien se le ha impuesto una prestación se niega a satisfacerla.
Así entendida, la cosa juzgada está llamada a garantizar la efectiva
aplicación de los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza
legítima de los administrados, pues a través de ella se obliga a los jueces a ser
consistentes con las decisiones que adoptan, impidiendo que un mismo
asunto sea estudiado y fallado nuevamente por la autoridad judicial, en
oportunidad diferente y de distinta manera.”
En conclusión, las situaciones de hecho se rigen por la norma vigente al momento
de su ocurrencia, la cual deberá ser aplicada por el Juez al momento de proferir el
fallo de que se trate, el cual una vez en firme hará tránsito a cosa juzgada y será
de obligatorio cumplimiento para las partes, indistintamente de las variaciones
normativas que posteriormente pueden suceder por el actuar del Legislador.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente,
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Concepto Número 2-2014-008855
Tema OFICINA DE ATENCIÓN AL USUARIO POR PARTE DE LAS
ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del
Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a
la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
Los artículos 180 de la Ley 100 de 1993, y el Decreto 1485 de 1994, señalan como
requisitos para las Entidades Promotoras de Salud disponer de una organización
administrativa que le permita acreditar una capacidad técnica necesaria para el
correcto desempeño de sus funciones.
A su vez, el Decreto 1011 de 2006, aplicable a las Entidades Promotoras de Salud
tanto del Régimen Contributivo como Subsidiado en su artículo 27 establece que
las condiciones básicas de capacidad tecnológica y científica, de suficiencia
patrimonial y financiera y de capacidad técnico-administrativa de obligatorio
cumplimiento para la entrada y permanencia de las EAPB, serán los estándares
que para el efecto establezca el Ministerio de la Protección Social.
Así mismo, el artículo 3 del Decreto 4747 de 2007 en su literal d) trae la siguiente
definición:
“Modelo de atención. Comprende el enfoque aplicado en la organización
de la prestación del servicio, la integralidad de las acciones, y la
consiguiente orientación de las actividades de salud. De él se deriva la
forma como se organizan los establecimientos y recursos para la atención
de la salud desde la perspectiva del servicio a las personas, e incluye las
funciones asistenciales y logísticas, como la puerta de entrada al sistema, su
capacidad resolutiva, la responsabilidad sobre las personas que demandan
servicios (…)”
A su vez, el Título VII de la Circular 047 de 2007 de la Superintendencia Nacional de
Salud con sus respectivas modificaciones, señala que es deber de todas las
entidades brindar atención integral al usuario de la salud y ésta, debe entenderse
como un proceso integral en el que es requisito fundamental adoptar
procedimientos, mecanismos, medios, instrumentos y canales para que esa
atención cumpla con los principios de objetividad y buen trato. Igualmente, los
artículos 3 y 6 del Decreto 1757 de 1994 establecen que las Empresas Promotoras
de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud sean públicas,
privadas o mixtas, deberán establecer un servicio de atención a los afiliados y
vinculados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En tal sentido, las administradoras de planes de beneficios en salud y las
instituciones de prestadoras de servicios de salud, deberán implementar y
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desarrollar parámetros para el buen funcionamiento de éste proceso, adoptando
una Oficina de Atención al Usuario.
La oficina en comento, deberá encontrase en un sito de fácil acceso dotada de
las herramientas logísticas y tecnológicas necesarias para su normal
funcionamiento.
La atención será personalizada y su horario de atención deberá ser acorde a las
necesidades de los usuarios, y dichas oficinas deben contar con una línea gratuita
nacional 018000 las veinticuatro (24) horas de los siete (7) días de la semana.
De igual forma, las entidades deberán tener una ventanilla preferencial para la
atención de las personas mayores de 62 años, de acuerdo con lo establecido en
la Ley 1171 de 2007.
Así mismo, se deben adoptar medidas especiales para la atención de personas
discapacitadas. (Modificación Circular Externa No. 049 de 2008)
Las funciones que se le asignen al personal que labore en las Oficinas de Atención
al Usuario, deben ser claras y expresas, señaladas en un manual de procesos y
procedimientos.
El perfil del personal asignado a esta dependencia, debe reunir los requisitos de
idoneidad acorde con las funciones que va a desempeñar, y con sentido de
pertenencia a la institución y con las labores asignadas.
Corresponde a cada entidad de salud, facilitar a la Oficina de Atención al Usuario,
los medios idóneos y tecnológicos para que se asista y atienda al usuario con
prontitud, agilidad, eficiencia y eficacia. (Modificación Circular Externa No. 049 de
2008)
De igual forma, es necesario que la entidad diseñe e implemente canales de
comunicación y de acceso a la información, fácil y ágil, por parte del usuario. Así
mismo, debe tener un mecanismo apropiado para la radicación de los Derechos
de Petición que presenten los interesados.
Se constituye en un deber y obligación del funcionario responsable de la Oficina
de Atención al Usuario, atenderlo, orientarlo y si es del caso acompañar y gestionar
su solicitud, la cual podrá presentar de manera escrita, personalizada, telefónica,
página “web” o por cualquier otro medio que adecue la entidad para recibir las
peticiones instauradas. (Modificación Circular Externa No. 049 de 2008)
Aunado al o anterior, por mandato legal contenido en las Leyes 1122 de 2007 y
1438 de 2011, la Superintendencia Nacional de Salud tiene como facultad o
competencia la inspección, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, del eje de atención al Usuario y la Participación Social, cuyo
objetivo es garantizar el cumplimiento de los derechos de los usuarios en el Sistema
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General de Seguridad Social en Salud, así como los deberes por parte de los
diferentes actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud; de igual
forma promocionar y desarrollar los mecanismos de participación ciudadana y de
protección al usuario del servicio de salud.
Por último, de conformidad con las funciones de inspección y vigilancia contenidas
en el artículo 18 del Decreto 2462 de 2013, los usuarios del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, podrán poner en conocimiento de la Superintendencia
Delegada para la Protección al Usuario, las presuntas irregularidades que se estén
cometiendo por parte de las Entidades Promotoras de Salud y/o Prestadores de
Servicios de Salud respecto a la atención del público.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente,
.
Maria Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Juridica
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Concepto Número 2-2014-010422
Tema LIQUIDACION LICENCIA DE PATERNIDAD
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con las funciones establecidas en el
artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, en términos
generales y abstractos, a la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
Sobre el tema objeto de consulta, tenemos que el artículo 1 de la Ley 755 de 2002,
establece que la trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la
época del parto tomará las doce (12) semanas de licencia a que tiene derecho
de acuerdo a la ley. Por su parte, el esposo o compañero permanente tendrá
derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.
En relación a la contabilización de los días de licencia, corresponde traer a
colación lo preceptuado en el artículo 62 del Código de Régimen Político y
Municipal (Ley 4 de 1913), el cual establece que en los plazos de días que se
señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de
vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los meses y años se computarán
según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá
el plazo hasta el primer día hábil.
De igual forma, resulta importante citar el pronunciamiento emitido por el
honorable Consejo de Estado, Sección Cuarta, en Sentencia de abril 29 de 1983,
que determinó:
“La Sala considera ésta una buena oportunidad para precisar el alcance de
las disposiciones sobre los días hábiles e inhábiles. Por regla general los
sábados son días hábiles, pero si la administración ha dictado alguna norma
general que considera inhábiles los sábados éstos no pueden contarse en
los términos de la ejecutoría. Es pues regla de excepción que se aplica al
caso de autos”
Para determinar qué días se entienden como hábiles, únicamente se deben tener
en cuenta aquellos que el empleador haya señalado como laborales, verbigracia,
si una empresa determinó que el día sábado no es laborable, dicho día no puede
entenderse como hábil para efectos de contabilizar el término de duración de la
licencia de paternidad. Para efectos de contabilizar y liquidar la licencia de
paternidad, solamente se deben tener en cuenta los ocho (8) días hábiles a que se
refiere la norma, sin que dentro de estos se contabilicen los días de descansos
remunerados, feriados, no laborales ni vacantes .
Por ultimo, se pone de presente que el pago de los ocho (8) días hábiles de
licencia remunerada de paternidad se encuentra a cargo de la EPS y su tramite de
reconocimiento debe adelantarse de manera directa por el empleador ante
dicha entidad. En este sentido, la obligación del trabajador consiste en informarle
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a su empleador sobre la expedición de la licencia en comento (Art 121, Decreto
019 de 2012).
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente,
.
Maria Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Juridica
Boletín Jurídico No. 30
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Concepto Número 2-2014-011609
Tema ASOCIACIONES DE USUARIOS DE UNA EMPRESA SOCIAL DEL
ESTADO DE SEGUNDO NIVEL
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del
Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a
la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
El Sistema General de Seguridad Social en Salud es reglado, en consecuencia,
quienes en él participan, no pueden hacer sino lo que expresamente ha
determinado la Ley, es decir, cumplir a cabalidad los términos estipulados en los
reglamentos legales, para el caso el Decreto 1876 de 1994 como a continuación
se desarrolla:
Respecto al período de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales
del Estado, el inciso 3 del artículo 9 del Decreto 1876 de 1994 estableció lo
siguiente: "Los miembros de la junta directiva de la empresa social del Estado
respectiva, tendrán un período de tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y
podrán ser reelegidos."
Sobre el particular, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado en Sentencia de fecha 16 de octubre de 2003, señaló:
“...Es indudable que en relación con el período de los representantes de las
alianzas o asociaciones de usuarios en las juntas directiva de las empresas
sociales del Estado existe una contradicción normativa, por lo que debe
definirse cuál es la aplicable al caso. Para ello es necesario acudir a las
reglas de interpretación de la ley previstas en los artículos 72 del Código
Civil, 2 y 3 de la Ley 153 de 1887. En efecto, al tenor de lo dispuesto en los
artículos 72 del Código Civil y 2 de la Ley 153 de 1887 la ley posterior
prevalece sobre la ley anterior. Sin embargo, en este asunto ocurre que los
Decretos 1876 y 1757 de 1994 fueron expedidos y publicados en mismo día,
pues se expidieron el 3 de agosto de ese año y se publicaron el 5 de agosto
siguiente, por lo que el único criterio que puede servir como fundamento
para definir cuál es posterior es el número del diario oficial en el que se
publicaron. Así, el Decreto 1876 de 1994 aparece publicado en un número
posterior, pues fue publicado en el Diario Oficial número 41480, mientras que
el Decreto 1757 de 1994 lo fue en el Diario Oficial número 4177. Por ello,
podría decirse que el Decreto 1876 de 1994 es posterior, y por ende, debe
aplicarse. No obstante lo anterior, se tiene que el artículo 3 de la Ley 153 de
1887 señala otra regla de interpretación, según la cual una ley especial
prima sobre la ley general. Con base en ello, se encuentra que el artículo 12
del Decreto 1757 de 1994 es norma especial mientras que el artículo 9 del
Decreto 1876 de 1994 es norma general, pues la primera regula
específicamente el período de los representantes de las alianzas o
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asociaciones de usuarios en las juntas directivas de las empresas sociales del
Estado, mientras que la segunda regula de manera general el período para
todos los miembros de esas juntas. Por ello, la norma aplicable sería el
artículo 12 del Decreto 1757 de 1994.(..) Así las cosas, se tiene que para los
miembros de las juntas directivas de las empresas sociales del Estado existen
dos períodos diferentes. El primero, específicamente señalado en dos (2)
años para los representantes de las alianzas o asociaciones de usuarios,
establecido en el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 y, el segundo, de tres
(3) años para los demás miembros de la junta directiva de las empresas
sociales del Estado, según la regla general establecida en el artículo 9 del
Decreto 1876 de |1994. Luego, se concluye que el período del
representante de las alianzas o asociaciones de usuarios en la junta directiva
del Hospital San Bernardo del municipio de Filadelfia es de dos (2) años. ”
De esta manera, el período del representante de las alianzas o asociaciones de
usuarios ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, regida por el
Decreto 1876 de 1994, conforme a la Sentencia de fecha de 16 octubre de 2003
de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, es de dos (2) años, por tanto, es el único miembro de la Junta Directiva
que tiene un período de dos años ante la misma, ya que los demás representantes
del sector científico y de la comunidad ante la Junta Directiva de estas ESE, están
sujetos a un periodo de tres años.
La Ley 489 de 1998, al definir en el artículo 38 la integración de la rama ejecutiva
del poder público, incluyó dentro de ésta a las Empresas Sociales del Estado,
reconociéndoles una categoría diferente a la de los establecimientos públicos. La
Ley señala que las aludidas entidades descentralizadas son creadas por la Nación
o por las entidades territoriales para la prestación de servicios de salud, en forma
directa.
Las Empresas Sociales del Estado como entidades descentralizadas están dotados
de un conjunto de cualidades, entre las cuales se destaca la autonomía
administrativa, con la cual cuenta la entidad para organizarse y gobernarse a sí
misma; la personalidad jurídica y el patrimonio independiente son dos elementos
concebidos en apoyo de la autonomía administrativa de estos entes
descentralizados, pues son garantía de independencia en el desarrollo de sus
actividades; además, la autonomía a través de la descentralización conduce a
una mayor libertad de las diversas instancias en la toma de decisiones, y como
consecuencia de ello, una mayor eficiencia en el manejo de la cosa pública, la
cual se mide por la incidencia que una entidad descentralizada tiene en el
desarrollo y en la aplicación de normas jurídicas.
De igual modo, la autonomía de las entidades descentralizadas se concreta, en
primer lugar, en la atribución que tienen de contar con sus propios órganos de
dirección, y en segundo lugar, en la facultad de darse sus propios estatutos, con la
posibilidad de reglamentar el funcionamiento y actividad del organismo.
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La naturaleza de la junta o consejo directivo de las diferentes entidades
descentralizadas, es la de ser su órgano de superior dirección y administración y,
en tal carácter, ejercer la orientación de la actividad que le es propia al respectivo
ente dentro de la autonomía con que cuenta según la ley y de acuerdo con las
disposiciones de su estatuto orgánico y con las de los estatutos internos o
reglamentos administrativos dictados por el gobierno o por el mismo órgano
directivo.
Conforme a lo anterior, las decisiones de la Junta Directiva de la ESE son de su
exclusiva competencia, sin que las facultades de inspección, vigilancia y control
propias de la Superintendencia Nacional de Salud puedan confundirse con la co-
administración de la entidad objeto de las funciones de policía administrativa
propias del órgano de control.
Las decisiones de la Junta Directiva de la ESE, producen los efectos legales a que
haya lugar, hasta tanto no sean suspendidos o anulados por la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, en tanto gozan de la presunción de legalidad.
En lo relativo a reelección de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas
Sociales del Estado, el inciso 3 del artículo 9 del Decreto 1876 de 1994, señala que
los miembros de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado respectiva,
tendrán un periodo de tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y podrán ser
reelegidos, pues, en este caso, la norma en cita no limitó el número de
reelecciones a que tiene derecho el miembro de la Junta directiva de una ESE, por
tal razón y ante dicha omisión, se entiende claramente que a la luz del Decreto en
comento los miembros de las Juntas Directivas de las ESE pueden ser reelegidos
indefinidamente.
No obstante, respecto a la reelección del representante de las Alianzas o
Asociaciones de Usuarios, debe señalarse que el Decreto 1757 de 1994 no
contempló la posibilidad de que el representante de dichas alianzas o
asociaciones pudiera ser reelegido, por el contrario, lo que previó dicha
disposición, en el numeral 12 del artículo 14, es que el representante de los
organismos en comento ante la Junta directiva de una ESE, tendrán un periodo
máximo de dos (2) años, por lo que en este orden, se tendría entonces, que el
representante de las alianzas o asociaciones de usuarios ante la Junta directiva de
una ESE, no puede ser reelegido ante la misma, toda vez que la figura de la
reelección no fue establecida en el Decreto 1757 de 1994, en el sentido de permitir
que una misma persona tenga la representación de las alianzas o asociaciones por
un período superior a dos (2) años.
Por último, respecto a las inhabilidades e incompatibilidades, el Decreto 128 de
1976 por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y
responsabilidades de los miembros de las Juntas Directivas de las entidades
descentralizadas y de los representantes legales de éstas, en su artículo 3
establece:
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"ARTICULO 3o. DE QUIENES NO PUEDEN SER ELEGIDOS O DESIGNADOS
MIEMBROS DE JUNTAS O CONSEJEROS, GERENTES O DIRECTORES. Además de
los impedimentos o inhabilidades que consagren las disposiciones vigentes,
no podrán ser elegidos miembros de Juntas o Consejos Directivos, ni
Gerentes o Directores quienes:
a.)Se hallen en interdicción judicial
b.)Hubieren sido condenados por delitos contra la administración pública, la
administración de justicia o la fe pública, o condenados a pena privativa de
la libertad por cualquier delito, exceptuados los culposos y los políticos;
c.)Se encuentren suspendidos en el ejercicio de su profesión o lo hubieren
sido por falta grave o se hallen excluidos de ella;
d.)Como empleados públicos de cualquier orden hubieren sido suspendidos
por dos veces o destituidos.
e.)Se hallaren en los grados de parentesco previstos en el Artículo 8o. de
este Decreto;
f.)Durante el año anterior a la fecha de su nombramiento hubieren ejercido
el control fiscal en la respectiva entidad.
Con relación a las inhabilidades e incompatibilidades, el Consejo de Estado en
Sala de Consulta de Servicio Civil mediante concepto del 30 de octubre de 1996,
radicación No 925, frente a lo contemplado en el Decreto 128 de 1976, el cual
reglamentó el correspondiente estatuto en esta materia, de los miembros de las
Juntas Directivas, Gerentes y Directores de las empresas descentralizadas del
Estado, manifestó: “(…) Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben
estar expresas y taxativamente consagradas en la Constitución o en la ley y son de
aplicación e interpretación restrictiva. Este principio tiene fundamento en el
artículo 6 de la Constitución según el cual, los servidores públicos no pueden hacer
sino aquello que expresamente les está atribuido por el ordenamiento jurídico; los
particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido” (…) En este orden
de ideas, debe indicarse que las causales de inhabilidad e incompatibilidad son
de creación legal y no admiten su aplicación analógica, ya que éstas son de
aplicación restrictiva frente a cada caso en particular.(…)”
Tenemos entonces, que conforme a lo dispuesto en el literal b) del artículo 3° del
Decreto 128 de 1976, no podrán ser elegidos miembros de Juntas o Consejos
Directivos, ni Gerentes o Directores quienes, hubieren sido condenados por delitos
contra la administración pública, la administración de justicia o la fe pública, o
condenados a pena privativa de la libertad por cualquier delito, exceptuados los
culposos y los políticos; por lo cual, queda claro, que las personas a las que se
refiere el literal antes transcrito, les está prohibido ser miembros de la Junta
Directiva de una Empresa Social del Estado.
A su vez, la Ley 1438 de 2011 previó: "ARTÍCULO 71. INHABILIDADES E
INCOMPATIBILIDADES. Los miembros de las juntas directivas de las Empresas
Sociales del Estado no podrán ser representante legal, miembros de los organismos
directivos, directores, socios, o administradores de entidades del sector salud, ni
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tener participación en el capital de estas en forma directa o a través de su
cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil o participar a través
de interpuesta persona, excepto alcaldes y gobernadores, siempre y cuando la
vinculación de estos últimos a la entidad del sector salud obedezca a la
participación del ente territorial al que representa. Esta inhabilidad regirá hasta por
un año después de la dejación del cargo."
Esta prohibición tiene su fundamento en el principio Constitucional del artículo 126
de la C. P., cuyo alcance está dirigido a impedir que el nominador vincule a la
administración a las personas con grados de consanguinidad señalados; las
inhabilidades e incompatibilidades aplica a los miembros de las Juntas Directivas
de todas las Empresas Sociales del Estado.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente,
.
Maria Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Juridica
Boletín Jurídico No. 30
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Concepto Número 2-2014-011747
Tema MANTENIMIENTO HOSPITALARIO
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con las funciones establecidas en el
artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, en términos
generales y abstractos, a la consulta identificada con el NURC 1-2014-013631 la
cual fue remitida a través del oficio 200008002014 y, a la consulta identificada con
el NURC 1-2014-014415 recibida por correo electrónico, las cuales fueron
presentadas por el mismo peticionario y en los mismos términos.
El artículo 189 de la Ley 100 de 1993, estableció la obligación de destinar para
mantenimiento de infraestructura y dotación hospitalaria un porcentaje de los
ingresos totales de los entes asistenciales allí definidos.
En efecto dispuso el artículo 189 de la Ley 100 de 1993:
“ARTICULO 189.- Mantenimiento hospitalario. Los hospitales públicos y los
privados en los cuales el valor de los contratos suscritos con la Nación o las
entidades territoriales representen más del treinta por ciento (30%) de sus
ingresos totales deberán destinar como mínimo el 5% del total de su
presupuesto a las actividades de mantenimiento de la infraestructura y la
dotación hospitalaria.”
Posteriormente, este artículo fue reglamentado por el Decreto 1769 de 1994, en los
siguientes términos:
“ARTÍCULO 1. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto tiene por objeto
regular los componentes y criterios básicos para la asignación y utilización de
los recursos financieros, 5% del presupuesto total, destinados al mantenimiento
de la infraestructura y de la dotación hospitalaria en los hospitales públicos, y
en los privados en los cuales el valor de los contratos con la Nación o con las
entidades territoriales representen más del treinta por ciento (30%) de sus
ingresos totales.
Atendiendo la redacción del artículo transcrito, es evidente que el Decreto en
mención aclaró los supuestos en los cuales los Hospitales están obligados a destinar
el 5% de su presupuesto para mantenimiento y dotación hospitalaria. En este
sentido tenemos que todos los Hospitales Públicos deben cumplir con esta
obligación, en tanto que los Hospitales Privados solo deben hacerlo cuando el
valor de los contratos con la Nación o con los entes territoriales representen más
del 30% de sus ingresos totales.
El artículo 9 del citado Decreto 1769 de 1994, dispone los siguiente:
“ARTÍCULO 9. PRESUPUESTO. Tratándose de hospitales públicos, los recursos
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destinados a las actividades de mantenimiento de la infraestructura y de la
dotación hospitalaria serán presupuestados inicialmente para cada vigencia,
con base en la apropiación total de ingresos aprobados para la institución.
Dichos recursos deberán ajustarse durante la vigencia de manera tal que al
adicionarse los ingresos totales, simultáneamente se adicionen los recursos
destinados al mantenimiento.
Los hospitales privados, en los cuales el valor de los contratos suscritos con la
Nación o las entidades territoriales representen más del treinta por ciento
(30%) de sus ingresos totales, tomarán como base para determinar los
recursos destinados al mantenimiento hospitalario los ingresos totales
realizados durante el correspondiente período, conforme a la definición
contenida en el artículo 38 del Decreto 2649 de 1993.”
Así las cosas, al realizar una interpretación armónica de las normas citadas, se
concluye que los Hospitales Públicos deben destinar un cinco (5%) de su
presupuesto anual para mantenimiento de la infraestructura y de la dotación
hospitalaria; asimismo, los Hospitales Privados deben cumplir con esta obligación si
y solo si los contratos suscritos con la Nación o las entidades territoriales representen
más del treinta por ciento (30%) de sus ingresos totales.
En cuanto a la Circular Externa No. 029 de 1997 expedida por esta
Superintendencia Nacional de Salud, se recuerda que la misma fue derogada
expresamente por la Circular Externa 047 de 2007 – Circular Única, la que a su vez
en el tema del Mantenimiento Hospitalario fue modificada por la Circular Externa
49 de 2008, en la cual se adoptó lo previsto por el Decreto 1769 de 1994, en los
términos antes precisados.
Finalmente, y en cuanto al porcentaje que debe ser apropiado para el
mantenimiento de la infraestructura y la dotación hospitalaria, el mismo
corresponde al cinco por ciento (5%) del presupuesto total del Hospital, el cual
debe ser calculado para cada vigencia, con base en la apropiación total de
ingresos aprobados para la institución, en los términos del artículo 9 del Decreto
1769 de 1994, antes transcrito.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente,
Maria Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Juridica
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Concepto Número 2-2014-011748
Tema RECONOCIMIENTO Y PAGO PROPORCIONAL DE LA
LICENCIA DE MATERNIDAD
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del
Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a
la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
En el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud
(SGSSS), el artículo 207 de la Ley 100 de 1993 establece que este régimen,
reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud (EPS), la
licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El
cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad y
Garantía (FOSYGA), de la subcuenta de compensación, como una trasferencia
diferente a las Unidades de Pago por Capitación – UPC.
Para garantizar su reconocimiento y pago debe seguirse lo dispuesto en el artículo
21 del Decreto 1804 de 1999.
Así mismo, el numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de 2000, señala que para
que Entidad Promotora de Salud – EPS asuma el pago de una licencia de
maternidad, se requiere que se haya cotizado durante todo el periodo de la
gestación y que el pago de esa cotización haya sido ininterrumpido y oportuno.
Respecto a lo señalado en la citada disposición normativa, la Honorable Corte
Constitucional protegiendo derechos fundamentales como la vida en conexidad a
la salud y la seguridad social, la protección a la maternidad, los derechos
fundamentales del recién nacido, la seguridad social, la dignidad ha efectuado el
siguiente pronunciamiento: “Sin embargo la Corte consideró que este requisito no
podía tenerse en cuenta como argumento suficiente para negar el pago, sino,
que creó la regla del pago proporcional de acuerdo al número de aportes
realizados durante el período de gestación, con el fin también de salvaguardar el
equilibrio económico del sistema.” Esta regla ha sido aplicada por esta Corte entre
otras en las sentencias: T-139 de 1999 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), T-1205 de 2005
(MP. Jaime Araujo Rentería), T-1243 de 2005(MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-
461 de 2006 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-598 de 2006 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-640
de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-728 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-
206 de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T- 530 de 2007 (MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra), T-136 de 2008 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1223 de 2008 (MP.
Manuel José Cepeda Espinosa), y la Sala Segunda de Revisión de Tutelas de la
Corte, en sentencia T-1243 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa)
Posteriormente, la Alta Corporación, en Sentencia T-049 de 2011:
"(…) la regla aplicable a casos en que se niegue la licencia de maternidad
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con el argumento de no cumplir con el período mínimo de cotización al
Sistema de Seguridad Social en Salud, es la siguiente: una entidad
promotora de salud viola el derecho fundamental a la salud y a la vida de
una mujer, cuando le niega el reconocimiento de la licencia de maternidad
porque no cumple con el requisito de que las semanas cotizadas deben ser
iguales a las de gestación, y así poder obtener el derecho al pago de la
aducida licencia.
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el requisito de
cotización durante todo el período de gestación no debe tenerse como un
argumento suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad. Así,
esta Corte estableció que, dependiendo del número de semanas cotizadas,
el pago de la licencia de maternidad deberá hacerse de manera total o
proporcional.
De lo anterior se derivan dos hipótesis que determinan tratamientos
diferentes para el pago de las licencias de maternidad: la primera hipótesis,
señala que “cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS menos de dos
meses del período de gestación, y cumple con las demás condiciones
establecidas en la jurisprudencia, se ordena el pago total de la licencia de
maternidad”. Por su parte, la segunda hipótesis señala que: “cuando una
mujer deja de cotizar al SGSSS más de dos meses del período de gestación,
y cumple con las demás condiciones establecidas en la jurisprudencia, se
ordena el pago proporcional de la licencia de maternidad al tiempo que
cotizó”.] Además, la jurisprudencia ha establecido las siguientes condiciones:
(i) el término de interposición de la acción, no puede superar un año
después del nacimiento del hijo, (ii) la responsabilidad por la ausencia de
pagos durante todo el período de gestación debe ser imputable al
empleador y (iii) se presume la afectación al mínimo vital de la mujer, en
caso que la EPS no la desvirtúe.
En el caso concreto, se debe ordenar el pago proporcional de la licencia
de maternidad, dado que se cumplen los requisitos establecidos por la
jurisprudencia, debido a que (i) la accionante presentó dicha acción antes
de cumplirse un año desde el nacimiento de su hija ya que dio a luz el 01 de
febrero de 2010,[12] y presentó la acción de tutela el 3 de junio del mismo
año[13]; (ii) la responsabilidad por la ausencia de pagos durante todo el
período de gestación no es imputable a su empleador, ya que la
accionante empezó a trabajar en octubre de 2009, y desde ese momento
pagó los aportes al SGSSS; (iii) se presume la afectación al mínimo vital de la
accionante y de su hija recién nacida puesto que la EPS no desvirtuó dicha
presunción(…)”
De conformidad con los pronunciamientos jurisprudenciales, el requisito de
cotización durante todo el período de gestación no debe tenerse como un
argumento suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad,
derivándose las siguientes hipótesis para para su pago:
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1. La primera hipótesis, señala que “cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS
menos de dos meses del período de gestación, y cumple con las demás
condiciones establecidas en la jurisprudencia, se ordena el pago total de la
licencia de maternidad”.
2. La segunda hipótesis señala que: “cuando una mujer deja de cotizar al
SGSSS más de dos meses del período de gestación, y cumple con las demás
condiciones establecidas en la jurisprudencia, se ordena el pago
proporcional de la licencia de maternidad al tiempo que cotizó”.
Por último, en el evento en que exista conflicto entre la EPS y la cotizante para el
reconocimiento y pago de incapacidades generales podrán acudir a la
Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación con el
fin de solicitar el respectivo reembolso.(Ley 1438 de 2011, artículo 126) Para
acceder a la función jurisdiccional puede ingresar a la página web
superslud.gov.co, link conózcanos función jurisdiccional donde encontrara todo lo
relacionado con el tema.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente,
.
Maria Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Juridica
Boletín Jurídico No. 30
Enero a Marzo de 2014
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Concepto Número 2-2014-011758
Tema VEEDURIAS CIUDADANAS EN SALUD
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con las funciones establecidas en el
artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, en términos
generales y abstractos a la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
La participación ciudadana en el sistema general de seguridad social en salud, es
la facultad que tiene toda persona para que de manera individual y/o colectiva,
se involucre libremente en los procesos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, con el fin de ejercer y hacer valer sus derechos (Decreto 1757 de 1994).
En cuanto a la conformación de asociaciones de usuarios, la Constitución Política
de 1991, consagra la democracia participativa como uno de los elementos
fundamentales del Estado Social de derecho. En desarrollo del citado precepto
constitucional, el artículo 153 de la Ley 100 de 1993 previó como uno de los
principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Participación social.
El literal h) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, estableció que los afiliados
podrán conformar alianzas o asociaciones de usuarios que los representaran ante
las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud.
Así mismo, el parágrafo 3 del artículo 157 ibídem, señaló que el fin de dichas
alianzas o asociaciones es el de fortalecer la capacidad negociadora, la
protección de los derechos y la participación comunitaria de los afiliados al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, pudiendo tener como referencia
empresas, sociedades mutuales, ramas de actividad social y económica,
sindicatos, ordenamientos territoriales u otros tipos de asociación, y podrán cobrar
una cuota de afiliación.
Conforme a lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1757 de 1994, las personas
naturales y jurídicas participarán a nivel ciudadano, comunitario, social e
institucional, con el fin de ejercer sus derechos y deberes en salud, gestionar planes
y programas, planificar, evaluar y dirigir su propio desarrollo en salud. Para el
efecto, el Decreto define las siguientes formas de participación en salud:
"1. LA PARTICIPACIÓN SOCIAL, es el proceso de interacción social para
intervenir en las decisiones de salud respondiendo a intereses individuales y
colectivos para la gestión y dirección de sus procesos, basada en los
principios constitucionales de solidaridad, equidad y universalidad en la
búsqueda de bienestar humano y desarrollo social.
La participación social comprende la participación ciudadana y comunitaria,
así:
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a. LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA, es el ejercicio de los deberes y derechos
del individuo, para propender por la conservación de la salud personal,
familiar y comunitaria y aportar a la planeación, gestión, evaluación y
veeduría en los servicios de salud.
b. LA PARTICIPACIÓN COMUNITARIA, es el derecho que tienen las
organizaciones comunitarias para participar en las decisiones de planeación,
gestión, evaluación y veeduría en salud.
2. La participación en las Instituciones del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, es la interacción de los usuarios con los servidores públicos y
privados para la gestión, evaluación y mejoramiento en la prestación del
servicio público de salud".(Subrayas y negrillas fuera de texto)
A su vez, el artículo 3° de la Ley 1438 de 2011, prevé como principio del Sistema
General de Seguridad Social en Salud el de Participación social, entendida como
la intervención de la comunidad en la organización, control, gestión y fiscalización
de las instituciones y del sistema en conjunto.
En este sentido, se tiene que las veedurías ciudadanas son el mecanismo
democrático de representación que le permite a los ciudadanos o a las diferentes
organizaciones comunitarias, ejercer vigilancia sobre la gestión pública, respecto a
las autoridades administrativas políticas judiciales, electorales, legislativas y órganos
de control, así como de las entidades públicas o privadas, organizaciones no
gubernamentales de carácter nacional o internacional que operen en el país,
encargadas de la ejecución de un programa, proyecto, contrato o de la
prestación de un servicio público. (Art 1 Ley 850 de 2003).
En lo que respecta a la regulación interna del grupo de ciudadanos u
organizaciones que ejercen veedurías, estos definen sus propios reglamentos de
funcionamiento y los mecanismos de regulación del comportamiento de sus
miembros.
Debe tenerse en cuenta que, en los términos de la Ley 850 de 2003, pueden
constituir veedurías todos los ciudadanos en forma plural o a través de
organizaciones civiles como: organizaciones comunitarias, profesionales, juveniles,
sindicales, benéficas o de utilidad común, no gubernamentales, sin ánimo de lucro
y constituidas con arreglo a la ley. Por consiguiente, en cuanto a la consulta
formulada, se puede concluir que, en caso que uno de los miembros de estos
organismos decidiere retirarse del mismo, ello implica que no podrá seguir
ejerciendo veeduría a través de este, sin embargo, tal situación no es impedimento
para que pueda seguir realizando la vigilancia de manera directa.
Para constituir una veeduría ciudadana que permita ejercer vigilancia sobre los
servicios asistenciales en salud, se debe proceder conforme lo determina el artículo
3 de la Ley 850 de 2003, esto es, la organización civil o los ciudadanos, deben
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elegir de una forma democrática a los veedores, luego elaborar un documento o
acta de constitución en la cual conste el nombre de los integrantes, documento
de identidad, el objeto de la vigilancia, nivel territorial, duración y lugar de
residencia. La inscripción de este documento debe realizarse ante las personerías
municipales o distritales o ante las Cámaras de Comercio, quienes deberán llevar
registro público de las veedurías inscritas en su jurisdicción.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente,
.
Maria Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Juridica
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Concepto Número 2-2014-011763
Tema FUNCIONES DE POLICIA ADMINISTRATIVA DE LA
SUPERINTENDENCIA DE SALUD EN MATERIA DE PROTECCION
AL CONSUMIDOR
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con las funciones establecidas en el
artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, en términos
generales y abstractos, a la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
La Superintendencia Nacional de Salud es un organismo de carácter técnico,
adscrito al Ministerio de Salud y Protección Social, con personería jurídica,
autonomía administrativa y patrimonio independiente, en tal condición debe
propugnar por que los Integrantes del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, cumplan a cabalidad los ejes de financiamiento, aseguramiento, prestación
de servicios de atención pública, atención al usuario, participación social, eje de
acciones, medidas especiales, Información y focalización de los subsidios de salud.
En Sentencia nº 11001-03-26-000-1998-00017-00(15071) del Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de 8 de Marzo de 2007,
Consejero ponente Ramiro Saavedra Becerra, se dictaminó que:
“…las superintendencias tienen a su cargo el ejercicio de la función de
inspección, vigilancia y control, en los precisos términos dispuestos por la
ley, o por la delegación del Presidente, legalmente autorizada; así mismo,
que tales funciones obedecen al ejercicio de la función de policía
administrativa, tal y como ha sido reconocido reiteradamente por la
jurisprudencia del Consejo de Estado. Nota de Relatoría: Ver Sentencia del 7
de diciembre de 1990, Expediente 2463; en el mismo sentido y de la misma
Sección: Sentencia del 13 de abril de 1984, Expediente 9350; Sentencia del 8
de marzo de 1991, Expediente 1112; Sentencia del 12 de noviembre de 1992,
Expediente 4231; Sentencia del 6 de octubre de 1995, Expediente 7069;
Sentencia del 17 de febrero de 1994, Expediente 3194-2549; Sentencia del 26
de septiembre de 1996, Expediente 3643; Concepto de la Sala de Consulta
del 16 de junio de 1997, Rad. 931; Sentencia C-199/01, Ponente: Rodrigo
Escobar Gil, la policía administrativa, a su vez, se presenta como una
facultad estatal de limitación y regulación de los derechos y libertades de
los asociados con la finalidad de preservar el orden público, y está
constituida por el poder de policía, el cual es de carácter normativo y
corresponde a la facultad de expedición de regulaciones generales, de
carácter legal, a cargo del Congreso de la República o reglamentario,
ejercido por autoridades administrativas; la función de policía, que implica
la expedición de actos jurídicos concretos, tendientes a dar aplicación a la
regulación general; y la actividad de policía, que se manifiesta mediante
operaciones materiales, de uso de la fuerza pública, tendientes a la
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ejecución de la función de policía, es decir, al cumplimiento de esas
disposiciones particulares..” (negrillas fuera de texto)
Así las cosas, a la Superintendencia Nacional de Salud le han sido asignadas
facultades de policía administrativa, con el objeto de cumplir las funciones de
inspección, vigilancia y control; para ello tiene facultades sancionatorias y de
intervención estatal. De igual forma, la entidad ejerce la inspección y vigilancia
sobre el cumplimiento de los derechos en salud y la debida atención y protección
a los usuarios del sistema (Decreto 2462 de 2013, Art 18 y 19).
Por otra parte, la Ley 1122 de 2007 creó el Sistema de Inspección, Vigilancia y
Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en virtud del cual le
fueron otorgadas a la Superintendencia Nacional de Salud facultades que ejerce
con fundamento en normas especiales, que regulan el financiamiento, el
aseguramiento, la prestación de servicios de salud, la atención al usuario y la
focalización de los subsidios en salud, entre otros aspectos (Ley 100 de 1993, Ley
1122 de 2007, Decreto 1018 de 2007, Ley 1438 de 2011, Decreto 2462 de 2013).
En lo que respecto a los sujetos sobre los cuales se ejercen las funciones de
inspección, vigilancia y control, se informa que la Superintendencia Nacional de
Salud ejerce estas atribuciones respecto de los actores del sistema general de
seguridad social en salud enunciados, entre otros, en los artículos 121 y 130 de la
Ley 1438 de 2011, o las demás normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan, a
saber:
a) Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y
Subsidiado, las Empresas Solidarias, las Asociaciones Mutuales en sus
actividades de Salud, las Cajas de Compensación Familiar en sus
actividades de salud, las actividades de salud que realizan las
aseguradoras, las Entidades que administren planes adicionales de salud, las
entidades obligadas a compensar, las entidades adaptadas de Salud, las
administradoras de riesgos profesionales en sus actividades de salud. Las
entidades pertenecientes al régimen de excepción de salud y las
universidades en sus actividades de salud, sin perjuicio de las competencias
de la Superintendencia de Subsidio Familiar.
b) Las Direcciones Territoriales de Salud en el ejercicio de las funciones que
las mismas desarrollan en el ámbito del sector salud, tales como el
aseguramiento, la inspección, vigilancia y control, la prestación de servicios
de salud y demás relacionadas con el sector salud.
c) Los prestadores de servicios de salud públicos, privados o mixtos.
d) La Comisión de Regulación en Salud y el Fondo de Solidaridad y
Garantía, Fosyga, o quienes hagan sus veces.
e) Los que exploten, produzcan, administren u operen, bajo cualquier
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modalidad, el monopolio rentístico de loterías, apuestas permanentes y
demás modalidades de los juegos de suerte y azar.
f) Los que programen, gestionen, recauden, distribuyan, administren,
transfieran o asignen los recursos públicos y demás arbitrios rentísticos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
g) Las rentas que produzcan cervezas, sifones, refajos, vinos, aperitivos y
similares y quienes importen licores, vinos, aperitivos y similares y cervezas.
h) Los que exploten, administren u operen, bajo cualquier modalidad, el
monopolio rentístico de los licores
En lo referente al tipo de relaciones de consumo sobre las que la Superintendencia
Nacional de Salud ejerce funciones de policía administrativa, entendiendo estas
como aquellas que se presentan entre los productores y proveedores de bienes y
servicios frente a los consumidores (Art 2. Ley 1480 de 2011), se aclara que esta
entidad no ejerce inspección, vigilancia y control frente al tema.
Asimismo, téngase que la Superintendencia Nacional de Salud no ejerce funciones
de policía administrativa en materia de protección al consumidor, toda vez que sus
facultades consisten en inspeccionar, vigilar y controlar a los actores del sistema
general de seguridad social en salud, sean estos administradores de planes de
beneficios en salud o prestadores de servicios de salud, sobre el trámite que deben
seguir para garantizar el acceso de la población colombiana a los servicios de
salud, medicamentos y demás tratamientos médicos requeridos, ejerciendo un
trato digno y una atención integral a los usuarios del sistema.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente,
.
Maria Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Juridica
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Concepto Número 2-2014-011790
Tema TRASLADO Y ASEGURAMIENTO EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del
Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a
la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
Las disposiciones que regulan el traslado entre EPS-S en diferente municipio se
encuentran contenidas en el Acuerdo 415 de 2009 del CNSSS, concordante con la
Resolución 1344 de 2012 del Ministerio de Salud y Protección Social.
El Acuerdo en comento en el parágrafo del artículo 6 señala, que se entiende por
población rural migratoria, las personas que realizan en forma permanente
actividades de recolección de cosechas y otras labores directamente
relacionadas con el proceso de producción agrícola, en una misma finca, por
cortos períodos de tiempo y que al vencimiento de este período desarrollan las
actividades mencionadas en otra heredad.
Tratándose de cambio de residencia se debe aplicar las disposiciones contenidas
en los artículos 39 a 43 del Acuerdo 415 de 2009 del CNSSS.
De conformidad con la Ley 715 de 2001, concordante con la Ley 1122 de 2007,
corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el
Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción; así
mismo le asigna como función en materia de salud a los municipios dirigir y
coordinar el sector y el Sistema en el ámbito de su jurisdicción, cumpliendo así a
cabalidad las funciones asignadas expresamente por el Legislador.
En desarrollo de las disposiciones normativas antes citadas, el Acuerdo 415 de 2009
del CNSSS, establece en su artículo 17 que el periodo mínimo de permanencia de
un afiliado de una EPS S, es de un año.
A su vez, el artículo 36 ibídem, dispone que cuando se presente incumplimiento de
las obligaciones de las EPS-S para con el afiliado, éste podrá manifestar en
cualquier momento su intención de traslado ante la Entidad Territorial responsable
de la operación del Régimen Subsidiado.
En este caso, la Entidad Territorial adelantará la investigación correspondiente en
un tiempo no mayor a sesenta (60) días calendario, a fin de establecer si hubo
incumplimiento por parte de la EPS-S.
Una vez surtido el procedimiento anterior y en caso de comprobarse el
incumplimiento, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar, la Entidad Territorial
responsable de la operación del Régimen Subsidiado notificará esta decisión al
Boletín Jurídico No. 30
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afiliado, a la EPS-S a la cual pertenece y a la Superintendencia Nacional de Salud
para las acciones de vigilancia y control a que haya lugar.
Realizado el procedimiento anterior, el afiliado, dentro de los diez (10) días
calendario siguientes a la notificación de que trata el inciso anterior, tramitará ante
la EPS-S seleccionada su novedad de traslado, la cual se entenderá efectiva a
partir del primer día del mes siguiente a la radicación de Formulario Único
Nacional de Afiliación y Traslado. La EPS-S receptora tramitará el traslado según
procedimiento anterior. Por lo cual la responsabilidad del aseguramiento recae
para la nueva EPS S a partir del mes siguiente a la radicación del respectivo
formulario de traslado.
En todo caso, la responsabilidad de la atención del usuario seguirá a cargo de la
EPSS en la cual se encuentre afiliado, hasta tanto se haga efectivo el traslado a la
EPS-S que eligió.
De lo expuesto, las disposiciones normativas antes citadas son claras en afirmar
que el Ente Territorial es responsable de garantizar dirigir, coordinar y vigilar el
sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su
jurisdicción, por ende le corresponde adelantar las acciones pertinentes a fin de
que los Municipios de su jurisdicción y las EPS-S que operan en la misma, cumplan
estrictamente las funciones como integrantes del Sistema, y en caso de
incumplimiento el Ente Territorial aplicará el procedimiento contenido en el
artículo 36 del Acuerdo 415 del CNSSS y demás normas concordantes, so pena de
incurrir en las investigaciones y sanciones administrativas a que haya lugar por
parte de la Superintendencia Nacional de Salud.
Es de anotar, que el traslado es una manifestación del ejercicio del derecho de
libre escogencia consagrado en la Ley a favor del afiliado. No es una nueva
afiliación al Sistema ni produce solución de continuidad en el mismo. Por tanto,
debe interpretarse como el paso que hace un afiliado y su grupo familiar de una
entidad promotora de Salud a otra, con la garantía de conservar sus derechos y
todos los beneficios adquiridos en el Sistema.
El proceso de traslado de una EPS-S a otra consiste, básicamente en un
intercambio de información entre las EPS-S involucradas tendientes a constatar los
datos suministrados por el afiliado que permita de cumplirse los requisitos de ley
hacer efectivo el traslado, pero si, como consecuencia de la omisión por parte de
las EPS-S involucradas en el proceso de traslado, no constatan los requisitos para la
movilidad y la afiliación se hace efectiva no cabe que la EPS-S receptora rechace
la afiliación o que la EPS-S respecto de la cual se trasladó el afiliado no apruebe la
efectividad del traslado en la nueva EPS-S.
En este caso, dando aplicación al artículo 42 del Acuerdo 415 de 2009 del CNSSS,
el municipio de origen, seguirá reconociendo la UPC-S E.P.S-S hasta tanto se haya
perfeccionado su traslado por cambio de residencia, garantizando así, la
continuidad de su afiliación y posteriormente se reasignarán los recursos del
Boletín Jurídico No. 30
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municipio de origen al receptor por este concepto, siguiendo el procedimiento
dispuesto en los artículos 54 y 86 del Acuerdo citado.
Aunado a lo anterior el Decreto 1683 de 2013, estableció las condiciones y reglas
para la operación de la portabilidad del seguro de salud en todo el territorio
nacional, en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
definiendo la portabilidad como la garantía de la accesibilidad a los servicios de
salud, en cualquier municipio del territorio nacional, para todo afiliado al Sistema
General de Seguridad Social en Salud que emigre del municipio domicilio de
afiliación o de aquel donde habitualmente recibe los servicios de salud.
Respecto a las situaciones planteadas en su escrito de los menores de 18 años que
no cuentan con afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud Para el
régimen subsidiado, el Acuerdo 415 de 2009 del CNSSS, señala:
“ARTÍCULO 9o. NÚCLEO FAMILIAR. Sin perjuicio de los criterios de núcleo
familiar utilizados por la encuesta Sisbén, para el proceso de selección de
beneficiarios y afiliación al Régimen Subsidiado de Salud, el núcleo familiar
estará constituido por:
1. El cónyuge o compañera(o) permanente.
2. Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los dos cónyuges o
compañera(o) permanente.
3. Los hijos mayores de 18 años de cualquiera de los dos cónyuges o
compañera(o) permanente con incapacidad permanente certificada en
los términos de la Ley 100 de 1993.
4. Los hijos mayores entre los 18 y 25 años cuando sean estudiantes con una
intensidad de por los menos 20 horas semanales y dependan
económicamente del cabeza del núcleo familiar, tal como lo establece el
Decreto 1889 de 1994 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o
sustituyan.
5. Los nietos de cualquiera de los dos cónyuges o compañera(o)
permanente que sean hijos de menores de 18 años o de menores de 25
años estudiantes con una intensidad de por lo menos 20 horas semanales y
que dependan económicamente del cabeza del núcleo familiar.
6. Los menores que vivan en el mismo hogar de acuerdo con la ficha Sisbén
a cargo de cualquiera de los dos cónyuges o compañera(o) permanente o
bajo protección de la familia.
Se entiende que existe dependencia económica cuando una persona
recibe de otra los medios necesarios para su subsistencia.
PARÁGRAFO 1o. Cuando existan otros miembros del grupo familiar distintos
de los contemplados en el presente artículo, estos constituirán otros núcleos
familiares y continuarán afiliados siempre y cuando mantengan las
condiciones para pertenecer al Régimen Subsidiado de Salud.
PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado cabeza de familia ingrese al Régimen
Contributivo como beneficiario, los demás miembros del núcleo familiar que
Boletín Jurídico No. 30
Enero a Marzo de 2014
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se encuentren afiliados al Régimen Subsidiado de Salud y que no reúnan las
condiciones para ser afiliados al Régimen Contributivo, continuarán como
beneficiarios del Régimen Subsidiado de Salud de forma individual o podrán
conformar un nuevo grupo familiar con otro cabeza de familia.(negrilla y
subrayado fuera del texto)
PARÁGRAFO 3o. Cuando uno de los cónyuges o compañero permanente
ingrese al Régimen Contributivo como cotizante, los demás miembros del
núcleo familiar del Régimen Subsidiado, pasarán a formar parte del núcleo
familiar del Régimen Contributivo salvo los señalados en los numerales 5 y 6
de este artículo. .(negrilla y subrayado fuera del texto)
De lo expuesto, esta Oficina Asesora Jurídica concluye que cuando uno de los
cónyuges o compañero permanente ingrese al Régimen Contributivo como
cotizante, los demás miembros del núcleo familiar del Régimen Subsidiado,
pasarán a formar parte del núcleo familiar del Régimen Contributivo. (Parágrafo 3
de artículo 9 del Acuerdo 415 de 2009 CNSSS)
Lo anterior, en cumplimiento de la cobertura familiar que establece la Ley 100 de
1993 en su artículo 163 y el artículo 806 de 1998 en su artículo 34, salvo que el
padre cabeza de familia los haya abandonado, no vele por estos y que la madre
del menor y este no dependan económicamente del cabeza de familia que
ingresa al régimen contributivo lo cual tendría que demostrar bajo la gravedad del
juramento y que podría certificar la Defensoría del Pueblo, para mantener la
afiliación de la madre y del menor en el régimen subsidiado, de lo contrario,
tendrá que darse aplicación a lo definido por el parágrafo 3 del artículo 9 del
Acuerdo 415 de 2009 del CNSSS, es decir, deberá ingresar ella y el menor, como
beneficiarios del cabeza de familia hoy cotizante afiliado al régimen contributivo.
Respecto a los anexos de la factura su entidad debe consultar el Anexo Técnico
No. 5 de la Resolución No. 3047 de 2008 la cual establece los soportes que deben
contener las facturas para el mecanismo de pago por evento, por caso, conjunto
integral de atenciones, paquete o grupo relacionado por diagnóstico, por
capitación, estableciendo frente a los recibos de pagos compartidos que estos no
se requieren en caso de que la entidad responsable del pago sólo se le facture el
valor a pagar por ella.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente,
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Boletín Jurídico No. 30
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Concepto Número 2-2014-012707
Tema CONFORMACION Y FUNCIONAMIENTO DE LA ASOCIACION
DE USUARIOS
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con las funciones establecidas en el
artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, en términos generales y
abstractos a la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
El decreto 1757 de 1994, por el cual se organizaron y se establecieron las modalidades
y formas de participación social en la prestación de servicios de salud conforme a lo
dispuesto en el numeral 1 del artículo 4 del Decreto ley 1298 de 1994, definió la alianza
o asociación de usuarios como una agrupación de afiliados del régimen contributivo y
subsidiado del SGSSS, que tiene derecho a utilizar unos servicios de salud de acuerdo
con su sistema de afiliación y que velará por la calidad del servicio y la defensa del
usuario.
De esta forma corresponde a las instituciones del Sistema General de Seguridad Social
en Salud garantizar la participación ciudadana, comunitaria y social en todos los
ámbitos que corresponda. Además, todas las personas afiliadas al Sistema General de
Seguridad Social en Salud están en libertad de participar en las instituciones del sistema
formando asociaciones o alianzas de usuarios que los representarán ante las IPS y ante
las EPS, del orden público, mixto y privado. Siendo así, en relación a la participación
ciudadana y el servicio de atención al usuario, las EPS e IPS se encuentran obligadas a
establecer un servicio de atención a los afiliados y vinculados al Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
Así mismo, sobre la participación ciudadana y el servicio de atención a la comunidad,
los niveles de Dirección Municipal, Distrital y Departamental del SGSSS deben organizar
un servicio de atención a la comunidad a través de las dependencias de
participación social, para canalizar y resolver las peticiones e inquietudes en salud de
los ciudadanos. Para que se lleve a cabo un adecuado servicio de atención a la
comunidad en salud, las Direcciones Municipales, Distritales y Departamentales del
SGSSS deben velar porque las instituciones prestadoras de servicios de salud, sean
públicas, privadas o mixtas, establezcan los mecanismos de atención a sus usuarios y
canalicen adecuadamente sus peticiones.
Ahora bien, en el artículo 10 del Decreto 1757 de 1994 se estableció que las
instituciones prestadoras de servicios de salud, sean públicas, privadas o mixtas, deben
convocar a sus afiliados del régimen contributivo y subsidiado, para la constitución de
las alianzas o asociaciones de usuarios. De acuerdo a ello, las asociaciones de usuarios
se constituirán con un número plural de usuarios, de los convocados a la asamblea de
constitución por la respectiva institución y podrán obtener su reconocimiento como
tales por la autoridad competente, de acuerdo con las normas legales vigentes.
Teniendo en cuenta que en el marco de la ley 1122 de 2007 se señala como uno de
sus ejes el desarrollo de la participación social y que el Decreto 2462 de 2013, asignó
tales funciones a la Superintendencia Nacional de Salud - Superintendencia Delegada
para la Protección al Usuario; mediante la Circular Única No. 047 de 2007 se procedió a
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reorientar el proceso de las asociaciones de usuarios con el propósito de incorporarlo
como un elemento de apoyo para mejorar la prestación del servicio de salud en el
marco del Sistema de Inspección Vigilancia y Control.
En tal sentido, la Superintendencia Nacional de Salud señaló los parámetros para
implementar la figura de las asociaciones de usuarios en los entes vigilados, de la
siguiente forma:
2.1.1 Conformación de Asociaciones de Usuarios En cada Departamento del
país podrá existir una Asociación, Liga o Alianza por cada Entidad
Administradora de Planes de Beneficios y Prestadora de servicios de Salud,
donde ésta tenga presencia. Representantes de ellas conformarán la
Asociación, Liga o Alianza del orden nacional.
Cada Asociación, Liga o Alianza, tiene la facultad de promover la
conformación de comités especializados (enfermos de alto costo,
enfermedades ruinosas, etc.), en cumplimiento de la función específica para la
cual fue creada y se someterá a los estatutos y reglamento interno de cada
Asociación, Liga o Alianza.
La conformación de las asociaciones de usuarios deberá ser promovida y
realizada por las entidades administradoras y prestadoras del servicio de salud
mediante convocatoria pública, a través de un medio de alta divulgación
local, regional o nacional, durante los sesenta (60) días calendario siguientes a
la expedición de la presente Circular. En caso de que la entidad administradora
o prestadora del servicio no convoque su conformación dentro del término
señalado, los afiliados por iniciativa propia lo podrán hacer y así lo comunicarán
a la Entidad y a la Superintendencia Nacional de Salud (subrayas y negrillas
fuera de texto)
En virtud de lo anterior, se puede apreciar que tanto las EPS como las IPS se encuentran
obligadas a promover y realizar la conformación de asociaciones de usuarios, con
independencia que los afiliados de la primera sean usuarios de la segunda.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual los
conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas en
ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o
ejecución.
Cordialmente,
.
Maria Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Juridica
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Concepto Número 2-2014-012788
Tema NORMATIVIDAD Y PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL
RETIRO VOLUNTARIO EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del
Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a
la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
La normatividad y el procedimiento aplicable para el retiro voluntario de las
Entidades Promotoras del Régimen Subsidiado se encuentra expresamente
consagrado en el Decreto 3045 de 2013, norma que tiene como objeto establecer
las condiciones para garantizar la continuidad en la afiliación al Sistema General
de Seguridad Social en Salud y la prestación del servicio público de salud a los
afiliados de las Entidades Promotoras de Salud (EPS) del régimen contributivo o
subsidiado, cualquiera sea su naturaleza jurídica, cuando dichas entidades se
retiren o liquiden voluntariamente, ocurra la revocatoria de la autorización de
funcionamiento del régimen contributivo o del certificado de habilitación para el
régimen subsidiado o sean sujeto de intervención forzosa administrativa para
liquidar por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.
La normativa en comento en su artículo 11 prevé, que las Entidades Promotoras de
Salud del Régimen Subsidiado solicitarán la autorización de retiro ante la
Superintendencia Nacional de Salud en forma parcial, siempre y cuando hayan
operado continuamente al menos durante un año en el municipio, departamento
o región de la cual pretenden su retiro. Frente a las solicitudes de retiros parciales la
Superintendencia Nacional de Salud decidirá sobre la aplicación de la
obligatoriedad de su retiro integral del departamento al cual pertenece el
municipio de retiro.
Respecto al mecanismo de asignación de afiliados, esté se aplicará cuando los
actos administrativos que autorizan el retiro o liquidación voluntaria, o revocan la
autorización o habilitación de una EPS se encuentren debidamente ejecutoriados.
(parágrafo del artículo 2º del Decreto 3045 de 2013)
Es necesario precisar que de conformidad con lo señalado en el artículo 183 de la
Ley 100 de 1993 las entidades Promotoras de Salud no podrán terminar en forma
unilateral la relación contractual con sus afiliados y que corresponde a la
Superintendencia Nacional de Salud vigilar que se garantice la afiliación y la
atención en salud a los usuarios.
En consecuencia, el retiro voluntario debe ser resuelto por la Superintendencia
Nacional de Salud, correspondiéndole a la EPS garantizar a sus afiliados la
prestación de los servicios de salud hasta tanto no se autorice el retiro y se realice
la asignación de los afiliados activos.
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Por último, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993, 715 de 2001,
1122 de 2007 y 1438 de 2011, la Superintendencia Nacional de Salud, vigilará la
aplicación del procedimiento previsto en el artículo 3 del Decreto 3045 de 2013, y
su incumplimiento dará lugar a las sanciones contempladas en la normatividad
vigente.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente,
.
Maria Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Juridica
Boletín Jurídico No. 30
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Concepto Número 2-2014-012830
Tema FLUJO DE RECURSOS A LOS PRESTADORES DE SERVICIOS
SALUD Y LA INVIABILIDAD DE REALIZAR CONTRATOS DE
TRANSACCIÓN
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con las funciones establecidas en el
artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, a la consulta de la
referencia en los siguientes términos:
La Ley 1122 de 2007 estableció el mecanismo que deben seguir las Entidades
Administradoras de Planes de Beneficios para realizar el pago a los Prestadores de
Servicios de Salud por la atención y los medicamentos suministrados a sus afiliados.
En este sentido dispuso lo siguiente:
“ARTÍCULO 13. FLUJO Y PROTECCIÓN DE LOS RECURSOS. Los actores
responsables de la administración, flujo y protección de los recursos deberán
acogerse a las siguientes normas:
(…)
d) Las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes, pagarán los
servicios a los Prestadores de Servicios de salud habilitados, mes anticipado
en un 100% si los contratos son por capitación. Si fuesen por otra modalidad,
como pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico se hará
como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de
los cinco días posteriores a su presentación. En caso de no presentarse
objeción o glosa alguna, el saldo se pagará dentro de los treinta días (30)
siguientes a la presentación de la factura, siempre y cuando haya recibido los
recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado. De lo contrario,
pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago. El
Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación
por capitación, a la forma y los tiempos de presentación, recepción, remisión
y revisión de facturas, glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora,
asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas
dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura;”
Por su parte el Decreto 4747 de 2007, estableció, en cuanto a la presentación de
las facturas por parte de los Prestadores de Servicios de Salud, lo siguiente:
“ARTÍCULO 21. SOPORTES DE LAS FACTURAS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Los
prestadores de servicios de salud deberán presentar a las entidades
responsables de pago, las facturas con los soportes que, de acuerdo con el
mecanismo de pago, establezca el Ministerio de la Protección Social. la
entidad responsable del pago no podrá exigir soportes adicionales a los
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definidos para el efecto por el Ministerio de la Protección Social.”
Asimismo, el Ministerio de la Protección Social determino cuales son los soportes de
las facturas de prestación de servicios de salud, en el Anexo Técnico No. 5 de la
Resolución 3047 de 2008.
Posteriormente, la Ley 1438 de 2011 estableció en su artículo 56, en cuanto al pago
a los prestadores de servicios de salud, lo siguiente:
“Las Entidades Promotoras de Salud pagarán los servicios a los prestadores de
servicios de salud dentro de los plazos, condiciones, términos y porcentajes que
establezca el Gobierno Nacional según el mecanismo de pago, de acuerdo con
lo establecido en la Ley 1122 de 2007.
El no pago dentro de los plazos causará intereses moratorios a la tasa establecida
para los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales (DIAN).
Se prohíbe el establecimiento de la obligatoriedad de procesos de auditoría previa
a la presentación de las facturas por prestación de servicios o cualquier práctica
tendiente a impedir la recepción.
Las entidades a que se refiere este artículo, deberán establecer mecanismos que
permitan la facturación en línea de los servicios de salud, de acuerdo con los
estándares que defina el Ministerio de la Protección Social.
También se entienden por recibidas las facturas que hayan sido enviadas por los
prestadores de servicios de salud a las Entidades Promotoras de Salud a través de
correo certificado, de acuerdo a lo establecido en la Ley 1122 de 2007, sin
perjuicio del cobro ejecutivo que podrán realizar los prestadores de servicios de
salud a las Entidades Promotoras de Salud en caso de no cancelación de los
recursos.”
Finalmente, el Decreto 971 de 2011, mediante el cual se establecen medidas para
agilizar el flujo de recursos entre EPS e Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud, dispuso lo siguiente:
“ARTÍCULO 9°. FLUJO DE LOS RECURSOS A LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE
SALUD. Las EPS efectuarán desde la cuenta maestra, los pagos a la red
prestadora contratada por la modalidad de pago por capitación dentro de
los tres (3) días hábiles siguientes al recaudo de los recursos recibidos por
concepto de Unidad de Pago por Capitación. Las demás modalidades de
contratación se sujetarán a lo previsto en el literal d) del artículo 13 de la Ley
1122 de 2007.
En caso de evidencia de incumplimiento en el término establecido para el
pago a la red prestadora de servicios de salud, la Superintendencia Nacional
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de Salud aplicará lo previsto en el artículo 133 de la Ley 1438 de 2011".
Como se observa, existe un procedimiento claramente establecido en el
ordenamiento jurídico para que las EPS-S realicen los pagos a los Prestadores de
Servicios de Salud, lo cual tiene como fin garantizar el correcto flujo de los Recursos
del Sistema General de Seguridad Social en Salud y de esta manera favorecer la
oportuna atención de la población en términos de calidad y eficiencia.
Así las cosas, y en atención a que nos encontramos ante un sistema reglado, esta
Oficina observa que no es viable conforme a las normas vigentes, que las EPS
suscriban contratos de transacción con su Red de Prestadores de Servicios de
Salud para atender las Obligaciones surgidas con ocasión de la Prestación de
Servicios o la entrega de Medicamentos, pues este no es el mecanismo previsto
por la Ley para afrontar estas acreencias.
Teniendo en cuenta lo expuesto, se concluye que las EPS se encuentran obligadas
a cumplir los procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico para realizar
el pago a su Red de prestadores de Servicios de Salud, el cual como se explicó en
líneas anteriores, es el contenido en la Ley 1122 de 2007, el Decreto 4747 de 2007,
la Resolución 3047 de 2008, la Ley 1438 de 2011 y el Decreto 971 de 2011.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual
los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas
en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento
o ejecución.
Cordialmente,
.
Maria Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Juridica
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Concepto Número 2-2014-013578
Tema RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDAD COTIZANTE
041
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del
Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a
la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
Teniendo en cuenta la conversación telefónica sostenida con usted el día 13 de
marzo del año en curso, se aclaró que se encuentra afiliada al Sistema General de
Seguridad Social en Salud como Cotizante 041.
La Ley 100 de 1993 prevé en el artículo 206, que el régimen contributivo
reconocerá a los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, las
incapacidades originadas por enfermedad general, de conformidad con las
disposiciones legales vigentes.
Ahora bien, el auxilio por incapacidad, se define como el reconocimiento de la
prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus
afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados
física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio
habitual. En ningún caso se le pagará a un afiliado al sistema simultáneamente
incapacidad por enfermedad general, incapacidad por enfermedad profesional y
pensión de invalidez absoluta o por gran invalidez.
El auxilio monetario por enfermedad no profesional, tiene como fundamento legal
el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual en caso de
incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por
enfermedad no profesional, el trabajador, sea este dependiente o independiente,
tendrá derecho a que le sea pagado un auxilio monetario hasta por ciento
ochenta (180) días, así: Las (2/3) partes del salario durante los noventa (90) días y
la mitad del salario por el tiempo restante.
Es claro que el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en
Salud garantiza a sus afiliados cotizantes, entre otros beneficios, el reconocimiento
de un subsidio en dinero en caso de incapacidad temporal derivada por
enfermedad o accidente ocasionados por cualquier causa de origen no
profesional, y al cual, no tendrán derecho los pensionados cotizantes y los
miembros de su grupo familiar que no estén cotizando al sistema conforme al
artículo 28 del Decreto 806 de 1998.
Es necesario señalar que para acceder a la prestación económica generada en
incapacidad por enfermedad general se deben cumplir los requisitos establecidos
en el artículo 3 del Decreto 047 de 2000 modificado por el artículo 9 del Decreto
783 de 2000, según el cual los trabajadores dependientes e independientes
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deberán haber cotizado, un mínimo de cuatro (4) semanas en forma
ininterrumpida y completa, sin perjuicio de las normas previstas para el
reconocimiento de prestaciones económicas.
Así mismo, los empleadores, trabajadores dependientes e independientes
deberán cumplir lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 entre otros:
“1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador
durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos los
trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en
relación con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude
el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo
menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha
de causación del derecho.
Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el
trabajador independiente ingrese por primera vez al Sistema, el período que
trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre
y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al Sistema se hayan
efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones
legales y reglamentarias.
2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos
que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones
vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de
mora.
Conforme a la disposición contenida en el numeral 1 del presente artículo,
serán de cargo del Empleador el valor de las licencias por enfermedad
general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los
eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS,
o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el período
que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a
cualquiera de sus trabajadores frente al sistema.
En estos mismos eventos, el trabajador independiente no tendrá derecho al
pago de licencias por enfermedad general o maternidad o perderá este
derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se
causen durante el período en que esté disfrutando de dichas
licencias.(negrilla fuera del texto)
De conformidad con el marco normativo antes transcrito para que un afiliado
cotizante pueda acceder al reconocimiento y pago de la prestación económica
por incapacidad general es requisito imprescindible que el afiliado cotizante haya
cotizado como mínimo 4 semanas en forma ininterrumpida y completa, como lo
prevé el artículo 9 del Decreto 783 de 2000 y cumplirse con los requisitos previstos
en el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999.
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De lo expuesto se colige que para efectos del reconocimiento y pago del auxilio
económico por incapacidad de origen común, no es requisito que el afiliado este
cotizando al Sistema General de Pensiones como en el caso de quien cotiza bajo
la figura de “cotizante sin ingresos pago por tercero”, no obstante, para que
proceda dicho reconocimiento sin excepción el afiliado deberá cumplir con las
condiciones antes indicadas.; en consecuencia es criterio de esta oficina Asesora
Jurídica que los Cotizantes 041 y 042 por el hecho de cotizar al Sistema General de
Seguridad Social en Salud gozan del derecho al reconocimiento de
incapacidades y licencias, siempre y cuando se acrediten los requisitos previstos en
el artículo 9 del Decreto 783 de 2000 y 21 del Decreto 1804 de 1999.
Por último, en el evento en que exista conflicto entre la EPS y el cotizante para el
reconocimiento y pago de incapacidades generales podrán acudir a la
Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación con el
fin de solicitar el respectivo reembolso.(Ley 1438 de 2011, artículo 126)
Para conocer la forma de acceder a la función jurisdiccional puede consultarse la
página web supersalud.gov.co, link conózcanos-función jurisdiccional, donde
encontrará todo lo relacionado con el tema.
La presente consulta, se atiende en los precisos términos del artículo 28 del Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del
cual, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones
realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio
cumplimiento o ejecución.
Cordialmente,
.
Maria Fernanda De La Ossa
Jefe Oficina Asesora Juridica