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BOLETÍN TRIBUTARIO Y LEGAL No 4

ABRIL DE 2015

www.amezquita.com.coAmézquita & Cía. es firma miembro de PFK International, una red de firmas legalmente independientes

Amanda Torres RiveraGerente de Impuestostamanda@amezquita.com.co

Jaime Rafael Cubillos PeñaGerente Jurídicocjaime@amezquita.com.co

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Contenido

CONCEPTO UNIFICADO IMPUESTO A LA RIQUEZA E IMPUESTO COMPLEMENTARIO DE NORMALIZACIÓN TRIBUTARIA . . . . . . . 3

CONDICIÓN ESPECIAL DE PAGO - DECLARACIÓN INFORMATIVA INDIVIDUAL Y DOCUMENTACIÓN COMPROBATORIA DE PRE-CIOS DE TRANSFERENCIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

INICIO DE ACTIVIDADES Y DECLARACIÓN DE IVA BIMESTRAL PARA NUEVOS RESPONSABLES DE IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

COMPETENCIAS Y FACULTADES DE LA UGPP EN MATERIA FIS-CALIZADORA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4

LAS DEUDAS FISCALES PRESCRITAS SON INGRESO GRAVADO EN CREE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4

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Boletín tributario y legal No 4

CONCEPTO UNIFICADO IMPUESTO A LA RIQUEZA E IMPUESTO COM-PLEMENTARIO DE NORMALIZACIÓN TRIBUTARIA

La DIAN mediante doctrina hace precisiones sobre las deudas a considerar para determinar el patrimonio líquido por parte de las sociedades extranjeras y personas naturales sin residencia en Colombia; incluye fórmula para determinar la base gravable en Cajas de Compensación familiar cuando se realizan actividades mixtas. Igualmente hace precisiones en relación con el Impuesto de normalización tributaria. (Concepto 13675 de 12 de mayo de 2015) Ver más

CONDICIÓN ESPECIAL DE PAGO - DECLARACIÓN INFORMATIVA INDIVIDUAL Y DOCUMENTACIÓN COMPROBATORIA DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA

La Declaración Informativa Individual ni la Documentación Comprobatoria pueden gozar del be-neficio de condición especial para el pago de Impuestos, Tasas y Contribuciones que establece el parágrafo 2 del artículo 57 de la Ley 1739 de 2014, al considerar que las mismas son declaraciones de carácter netamente informativas, es decir, que en ellas no se liquida ninguna clase de impuesto, tasa ni contribución, ya que no se estaría ante una omisión del deber material de pago del impues-to, y del deber formal de declarar, sino por el contrario, se estaría en un escenario de una inexacti-tud en el impuesto sobre la renta. Con este concepto la DIAN ratifica su tesis formulada en su oficio 004237 de febrero de 2015. (Concepto 8280 de 17 de marzo de 2015). Ver más

INICIO DE ACTIVIDADES Y DECLARACIÓN DE IVA BIMESTRAL PARA NUEVOS RESPONSABLES DE IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS

La calidad de responsable del impuesto sobre las ventas, no se adquiere con la fecha de la constitu-ción e inscripción en la Cámara de Comercio, que coincide con la información del RUT, sino a partir de la fecha en que se comienzan a realizar los hechos generadores del impuesto sobre las ventas. Los nuevos responsables del impuesto sobre las ventas están obligados a presentar declaración bimestral, según lo establece el Artículo 660 del Estatuto Tributario.

El artículo 22 del Decreto Reglamentario 2815 de 1974 establece que se entiende por iniciación de operaciones la fecha correspondiente a la primera enajenación de artículos gravados o exentos; entre tanto, el artículo 437 del Estatuto Tributario, señala quiénes son responsables del impuesto sobre las ventas, entre los que se encuentran los comerciantes y quienes sin poseer tal carácter ejecuten habitualmente actos similares a los de aquellos. Agrega la norma que también genera el IVA la venta de bienes gravados, aunque no se enajenen dentro del giro ordinario del negocio, pero en cuya adquisición se hubiere generado derecho al IVA descontable y en este caso, para que se predique la calidad de responsable es condición que se realicen ventas u operaciones que se asimilan a una venta.

Este argumento se confirma con lo expresado por el artículo 24 del Decreto Reglamentario 1794 de 2013, mediante el cual los nuevos responsables del impuesto sobre las ventas que inicien acti-vidades durante el ejercicio deberán presentar su declaración y pago de manera bimestral, de con-

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formidad con lo dispuesto en el inciso segundo del parágrafo del artículo 600 del Estatuto Tributario (Concepto 8724 de 20 de marzo de 2015). Ver más

COMPETENCIAS Y FACULTADES DE LA UGPP EN MATERIA FISCALI-ZADORA.

La UGPP tiene la titularidad para ejercer funciones de fiscalización, determinación y cobro de las contribuciones de la Protección Social. Así mismo, está facultada para adelantar directamente las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones en materia de contribuciones parafiscales de la protección social no declarados. Con-secuencia de lo anterior, la UGPP está habilitada para proferir los requerimientos, las liquidaciones oficiales y demás actos de determinación de las obligaciones de acuerdo con la Ley. (Sentencia de 9 de abril de 2014 Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta. Exp. 2013–00045) Ver más

LAS DEUDAS FISCALES PRESCRITAS SON INGRESO GRAVADO EN CREE.

De acuerdo con el Artículo 21 de la Ley 1607 de 2012 y el Artículo 1 del Decreto 2701 de 2013, constituye hecho generador del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) la obtención de ingresos que sean susceptibles de incrementar el patrimonio. Toda deuda fiscal es un pasivo para la empresa con el Estado que solo puede extinguirse mediante: i) El pago; ii) La compensación; iii) La figura de la prescripción. Todas debidamente reconocidas por la autoridad tributaria competente. Para efectos fiscales las dos primeras figuras generan transferencia de recursos; pero la prescrip-ción de la acción de cobro implica una disminución de pasivos de la empresa sin el referido giro de recursos, generando de este modo, el equivalente a un ingreso susceptible de producir un incre-mento en el patrimonio. (Concepto 08897 de 24 de marzo de 2015) Ver más

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CONCEPTO 13675 DE 12 DE MAYO DE 2015 DIRECCIÓN DE IMPUES-TOS Y ADUANAS NACIONALES

Bogotá, D.C. CONCEPTO IMPUESTO A LA RIQUEZA - Ley 1739 de 2014- Tema: Impuesto a la Riqueza. Fuentes Formales: Ley 1739 de 2014, Artículos 265 y 266 del Estatuto Tributario. De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, es función de ésta Dirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad, ámbito dentro del cual será atendida su solicitud.

1. Determinación de las deudas asociadas para determinar el Patrimonio Líquido por parte de las sociedades extranjeras y personas naturales sin residencia en Colombia. Con el fin de delimitar los supuestos que se pueden dar en el análisis de este apartado, resulta necesario abordar el mismo de conformidad con los elementos relativos a la sujeción pasiva del Impuesto a la riqueza desarro-llados en el artículo 1 de la Ley 1739 de 2014:

• Primer supuesto: Personas naturales, nacionales o extranjeras que no tengan residencia en el país, y sociedades extranjeras respecto de su riqueza poseída indirectamente a través de estable-cimientos permanentes

Para efectos de la determinación de la base gravable de los sujetos pasivos del Impuesto a la rique-za aquí analizados, el parágrafo 6 del artículo 4 de la Ley 1739 de 2014 señala que: “PARÁGRAFO 6. En el caso de las personas naturales sin residencia en el país y las sociedades y entidades ex-tranjeras que tengan un establecimiento permanente o sucursal en Colombia, la base gravable co-rresponderá al patrimonio atribuido al establecimiento o sucursal de conformidad con lo establecido en el artículo 20-2 del Estatuto Tributario. Para efectos de la determinación de los activos, pasivos, capital, ingresos, 2 costos y gastos que se tienen en cuenta al establecer el patrimonio atribuible a un establecimiento permanente o sucursal durante un año o periodo gravable, se deberá elaborar un estudio, de acuerdo con el Principio de Plena Competencia, en el cual se tengan en cuenta las funciones desarrolladas, activos utilizados, el personal involucrado y los riesgos asumidos por la empresa a través del establecimiento permanente o sucursal y de las otras partes de la empresa de la que el establecimiento permanente o sucursal forma parte” Por consiguiente a efectos de determinar la base gravable del Impuesto a la riqueza, tanto el patrimonio bruto como las deudas asociadas a éste, los obligados deberán realizar un estudio, de acuerdo con el Principio de Plena Competencia, en el cual se tengan en cuenta las funciones desarrolladas, activos utilizados, el per-sonal involucrado y los riesgos asumidos por la empresa a través del establecimiento permanente o sucursal y de las otras partes de la empresa de la que el establecimiento permanente o sucursal forma parte, atendiendo para ello los supuestos previstos en el Decreto 3026 de 2013. Finalmente para efectos del reconocimiento de las deudas atribuidas al establecimiento permanente, una vez realizada la respectiva atribución de que trata el parágrafo 6 del artículo 4 la Ley 1739 de 2014 y de conformidad con lo señalado con antelación, es requisito, según lo expuesto en el artículo 283 del Estatuto Tributario que las mismas se encuentren debidamente respaldadas por documentos idóneos y con el lleno de las formalidades exigidas por la contabilidad del establecimiento perma-nente, esto en concordancia con los parámetros previstos en el artículo 20-2 del Estatuto Tributario.

• Segundo supuesto: Personas naturales, nacionales o extranjeras que no tengan residencia en el país, y sociedades extranjeras respecto de su riqueza poseída directamente en el país.A efectos de la determinación de los activos que conforman el patrimonio bruto y las deudas asocia-das por parte de los sujetos pasivos del Impuesto a la riqueza personas naturales y extranjeras sin

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residencia en el país, y sociedades extranjeras que posean riqueza directamente en el país en los términos de la Ley 1739 de 2014, deberán atender lo previsto en los artículos 265 y 266 del Estatuto Tributario, los cuales señalan para efectos patrimoniales que bienes se entienden poseídos en el país: 1. “Los derechos reales sobre bienes corporales e incorporales ubicados o 3 que se exploten en el país. 2. Las acciones y derechos sociales en compañías u otras entidades nacionales. 3. Las acciones y derechos sociales de colombianos residentes en el país, en compañías u otras entida-des extranjeras que, directamente o por conducto de otras empresas o personas, tengan negocios o inversiones en Colombia. 4. Los demás derechos de crédito, cuando el deudor tiene residencia o domicilio en el país y salvo cuando se trate de créditos transitorios originados en la importación de mercancías o en sobregiros o descubiertos bancarios. 5. Los fondos que el contribuyente tenga en el exterior vinculados al giro ordinario de sus negocios en Colombia, así como los activos en tránsi-to”. En consecuencia, para efectos de determinar los bienes y derechos que integran el patrimonio bruto de los sujetos pasivos analizados en este aparte deberán tener en cuenta las reglas esta-blecidas en los artículos 265 y 266 del Estatuto Tributario. Ahora bien, respecto de la posesión de deudas para determinar el respectivo patrimonio líquido, de conformidad con la finalidad del artículo 1 de la Ley 1739 de 2014 la cual era para las sociedades extranjeras el gravar la posesión de rique-za poseída de manera directa en el país, aplicando para ello el resultado señalado en el supuesto anterior, resulta, aplicando criterios de justicia y equidad, que para efectos de la determinación del patrimonio líquido de este tipo de contribuyentes puedan restarse como deudas aquellas poseídas directamente en el país, vgr, como puede suceder en aquellos casos en donde el acreedor resulte ser un residente fiscal Colombiano.

2. Base gravable - alcance de la expresión casa o apartamento de Habitación -.

El artículo 4 de la Ley 1739 de 2014 señala que para efectos de determinar la base gravable del Impuesto a la riqueza, las personas naturales obligadas podrán excluir las primeras 12.200 UVT del valor patrimonial de la casa o apartamento de habitación que tengan al 1 de enero de 2015, 2016, 2017 y 2018, Al no existir definición legal para el Impuesto a la riqueza de lo que se debe 4 entender por casa o apartamento de habitación, y de conformidad con los criterios de interpretación establecidos Código Civil, y en especial lo señalado en el artículo 28 del Código Civil que señala: ARTÍCULO 28. . Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal. Se entiende por habitar / habitación de conformidad con la definición dada por el Diccionario de la Real academia de Lengua Española, la acción y efecto de vivir, por lo que para efectos de la exclusión de que trata el numeral 1 del artículo 4 de la Ley 1739 de 2014, se entenderá que las personas naturales sólo podrán disminuir el valor patrimonial de la casa o apartamento en donde el contribuyente del Impuesto a la riqueza viva o habite. Por lo que, en aquellos casos en donde el sujeto pasivo del Impuesto a la Riqueza sea el propietario de dos o más bienes inmuebles- casa o apartamento-, sólo podrá detraer el valor de aquel bien en donde habita, sin poder incluir dentro de este numeral el valor de los demás bienes de los que es propietario.

3. Impuesto a la riqueza conformación patrimonial de las Cajas de Compensación familiar, cuando son propietarios de activos en donde realizan actividades mixtas- Comerciales, Industriales y pro-pias de su objeto-.

El parágrafo primero del artículo 4 de la Ley 1739 de 2014 señala que: “La base gravable, en el caso de las cajas de compensación, los fondos de empleados y las asociaciones gremiales, estará constituida por el valor del patrimonio bruto del contribuyente poseído a 1 de enero de 2015, a 1 de enero de 2016 y a 1 o de enero de 2017 menos las deudas a cargo del contribuyente vigentes en esas mismas fechas, siempre que, tanto el patrimonio bruto como las deudas, se encuentren vincu-lados a las actividades sobre las cuales tributan como contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios”. Para las cajas de compensación, sujetas al Impuesto a la Riqueza, la Ley 1739

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estableció una base especial en donde sólo será gravable el patrimonio bruto y las deudas afectas a las actividades por las cuales es contribuyente del Impuesto de la renta y complementarios, esto 5 atendiendo el criterio orientador de la Sentencia C- 890 de 2012, que declaró Exequibles los artí-culos 17 de la Ley 863 de 2003 y 25 y 28 de la Ley 1111 de 2006, bajo el entendimiento de que los recursos parafiscales administrados por las Cajas de Compensación Familiar y los destinados a la atención del derecho a la salud, en los términos de la Ley 100 de 1993, no son objeto de gravamen alguno. En consecuencia, para determinar la base gravable del Impuesto a la riqueza cuando se realizan actividades mixtas, que generan Ingresos gravados con el Impuesto sobre la renta (v.gr., actividades comerciales, y actividades propias de su objeto), debe establecerse una proporción consistente en tomar: Renta gravable en el Impuesto sobre la renta de la caja de Compensación familiar ____________________________________ * Patrimonio líquido Total de la renta de la caja de compensación familiar)

4. Pasivos Inexistentes, en el Impuesto de Normalización tributaria.

El artículo 36 de la Ley 1739 señala como hecho generador del Impuesto complementario de Nor-malización Tributaria: ARTÍCULO 36. HECHO GENERADOR. El impuesto complementario de nor-malización tributaria se causa por la posesión de activos omitidos y pasivos inexistentes a 1 de enero de 2015, 2016 y, 2017, respectivamente. Es claro que el legislador señaló, como supuesto de hecho de capacidad económica, de manera inequívoca que todas aquellas personas que posean activos omitidos o pasivos inexistentes a 1 de enero de 2015, 2016 y, 2017, deberán declarar y pa-gar el Impuesto complementario de normalización tributaria. La Corte Constitucional en sentencia C- 155 de 2003 ha señalado que el hecho generador resulta en materia impositiva ser; “el parámetro de referencia a partir del cual un gravamen se hace identificable y puede ser diferenciado de otro. “[E]s el elemento que en general mejor define el perfil específico de un tributo, puesto que, como lo señala la doctrina, y lo ha precisado esta Corporación (Sentencia C-583/96), este concepto hace referencia a la situación de hecho, que es indicadora de una capacidad contributiva, y que la ley establece de 6 manera abstracta como situación susceptible de generar la obligación tributaria, de suerte que si se realiza concretamente ese presupuesto fáctico, entonces nace al mundo jurídico la correspondiente obligación fiscal”. Así las cosas delimitado de manera expresa el hecho generador del Impuesto de normalización,- resulta tal y como menciona la Corte Constitucional el nacimiento de la obligación, la cual recae sobre todos aquellos sujetos que se encuentren inmersos en aquel supuesto de hecho, que para este caso es todo aquella persona natural o asimilada o persona ju-rídica o asimilada que posea activos omitidos y pasivos inexistentes a 1 de enero de 2015, 2016 y 2017. Por otro lado si bien la Ley 1739 no indicó la base gravable del Impuesto de normalización tributaria para los pasivos inexistentes, con el fin de que los sujetos pasivos puedan cumplir con su obligación fiscal, resulta procedente señalar que la base gravable será el valor por el cual fue registrado este pasivo en su respectiva declaración tributaria.

5. Impuesto de normalización - Alcance-. Procesos de Fiscalización en curso.

La Subdirección de Normativa y Doctrina se pronunció sobre el alcance del Impuesto de normaliza-ción tributaria, y los efectos que el mismo tiene en los procesos de fiscalización adelantados por la DIAN, respecto de los supuestos de hecho previstos en el Impuesto así: “¿El impuesto complemen-tario de normalización tributaria aplica para activos omitidos en el año 2011? Como en la actualidad existe norma que regula el tema, se debe manifestar que el texto legal es claro al señalar que el im-puesto complementario de normalización tributaria aplica a los contribuyentes del Impuesto a la Ri-queza y a los declarantes voluntarios de dicho impuesto que tengan activos omitidos sin discriminar la vigencia a que correspondan. Ley 1739 de 2014. ARTÍCULO 8. Adiciónese el artículo 298-7 al Estatuto Tributario el cual quedará así: “Artículo 298-7. Declaración y pago voluntarios. Quienes no estén obligados a declarar el Impuesto a la Riqueza de que trata el artículo 7 292-2 de este Estatuto podrán, libre y espontáneamente, liquidar y pagar el Impuesto a la Riqueza. Dicha declaración pro-ducirá efectos legales y no estará sometida a lo previsto en el artículo 594-2 del Estatuto Tributario”. ARTÍCULO 35. IMPUESTO COMPLEMENTARIO DE NORMALIZACIÓN TRIBUTARIA -SUJETOS

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PASIVOS. Créase por los años 2015, 2016 y 2017 el impuesto complementario de normalización tributaria como un impuesto complementario al Impuesto a la Riqueza, el cual estará a cargo de los contribuyentes del Impuesto a la Riqueza y los declarantes voluntarios de dicho impuesto a los que se refiere el artículo 298-7 del Estatuto Tributario que tengan activos omitidos. Este impuesto complementario se declarará, liquidará y pagará en la declaración del Impuesto a la Riqueza. PARÁGRAFO. Los activos sometidos al impuesto complementario de normalización tributaria que hayan estado gravados en un periodo, no lo es-tarán en los periodos subsiguientes. En consecuencia, los contribuyentes del Impuesto a la Riqueza y los declarantes voluntarios de dicho impuesto que no tengan activos omitidos en cualquiera de las fechas de causación, no serán sujetos pasivos del impuesto complementario de normalización tributaria. ARTÍCU-LO 36. HECHO GENERADOR. El Impuesto complementario de normalización tributaria se causa por la posesión de activos omitidos y pasivos inexistentes a 1 de enero de 2015, 2016 y 2017, respectivamente. PARÁGRAFO 1. Para efectos de lo dispuesto en este artículo, se entiende por activos omitidos aquellos que no fueron incluidos en las declaraciones de impuestos nacionales existiendo la obligación legal de hacerlo. Se entiende por pasivo inexistente, el declarado en las declaraciones de impuestos nacionales con el único fin de aminorar o disminuir la carga tributaria a cargo del contribuyente. PARÁGRAFO 2. Los activos sometidos al impuesto complementario de normalización tributaria que hayan estado gravados en un período, no lo estarán en los períodos subsiguientes. En consecuencia, los contribuyentes del Impuesto a la Riqueza y los declarantes voluntarios de dicho impuesto que no tengan activos omitidos en cualquiera de las fechas de causación, no serán sujetos pasivos del impuesto complementario de normalización tribu-taria. En consecuencia, si es posible que los contribuyentes sujetos pasivos y declarantes voluntarios, en forma libre y espontánea liquiden y paguen el impuesto a la riqueza sobre activos omitidos correspondiente al año 2011. 8 2.2.- ¿El impuesto complementario de normalización tributaria aplica para activos omitidos en declaraciones que a la fecha de vigencia de la norma, son objeto de requerimiento especial de la ad-ministración de impuestos en uso de las facultades que le confieren los artículos 684 y 688? El impuesto complementario de normalización tributaria aplica para las declaraciones voluntarias de los sujetos pasivos del impuesto de riqueza o de los no obligados que decidan voluntariamente presentar declaración por dicho impuesto, no para quienes hayan sido objeto de fiscalización de activos omitidos o pasivos inexistentes objeto de dichas declaraciones; es decir, no aplica a aquellos a los que se profirió requerimiento especial como resultado de la actividad de fiscalización de la entidad. Para el caso de actuaciones con ocasión de procesos tributarios en que se haya notificado antes de la entrada en vigencia de la ley requerimiento es-pecial, liquidación oficial, resolución del recurso de reconsideración o resolución sanción, el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014 dispone la posibilidad de transar hasta el 30 de octubre de 2015 el valor total de las sanciones, intereses y actualización. (...)”

6. Normalización tributaria y Aplicación del régimen del 239-1.

El artículo 39 de la Ley 1739 de 2014 señala que: “ARTÍCULO 39. NO HABRÁ LUGAR A LA COMPA-RACIÓN PATRIMONIAL NI A RENTA LÍQUIDA GRAVABLE POR CONCEPTO DE DECLARACIÓN DE ACTIVOS OMITIDOS. Los activos del contribuyente que sean objeto del impuesto complementario de normalización tributaria deberán incluirse para efectos patrimoniales en la declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios y del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) del año gravable en que se declare el impuesto complementario de normalización tributaria y de los años siguientes cuando haya lugar a ello y dejarán de considerarse activos omitidos. El incremento patrimonial que pueda gene-rarse por concepto de lo dispuesto en esta norma no dará lugar a la determinación de renta gravable por el sistema de comparación patrimonial, ni generará renta líquida gravable por activos omitidos en el año en que se declaren ni en los años anteriores respecto de las declaraciones del Impuesto sobre la Renta y Complementarios y del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE). Esta inclusión no generará sanción alguna en el impuesto sobre la renta y complementarios. Tampoco afectará la determinación del impuesto a la riqueza de los periodos gravables anteriores. (El subrayado es nuestro). 9 Por consiguiente, sólo aquellos contribuyentes que sean objeto del Impuesto complementario de normalización tributaria ten-drán los beneficios que la Ley establece, es decir, el incremento patrimonial que pueda generarse no dará lugar a la determinación de renta gravable por el sistema de comparación patrimonial, ni generará renta

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líquida gravable en el año en que se declaren ni en los años anteriores respecto de las declaraciones del Impuesto sobre la Renta y Complementarios y del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE). Esta inclusión no generará sanción alguna en el impuesto sobre la renta y complementarios. Por lo anterior, todo aquel sujeto que posea activos omitidos y pasivos inexistentes y no opte por el Impuesto de normalización tributaria se someterá a las consecuencias previstas en el artículo 239-1 del Estatuto Tributario Nacional. Atentamente, (Fdo.) DALILA ASTRID HERNÁNDEZ CORZO, Directora de Gestión Jurídica.

CONCEPTO 8280 DE 17 DE MARZO DE 2015 DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Bogotá, D.C. Ref.: Radicado 000100 del 24/02/2015 Tema Procedimiento Tributario Descriptores Condición Especial para el Pago de Impuestos, Tasas y Contribuciones Fuentes formales Ley 1739 de 2014 art. 57 parágrafo 2 Oficio 03194 de 2015

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta Entidad. En el escrito de la referencia, so-licita se aclare si el parágrafo 2 del artículo 57 de la Ley 1739 de 2014, aplica para la declaración informa-tiva y documentación comprobatoria de precios de transferencia (artículo 260 - 11 del Estatuto Tributario), cuando por cualquier motivo debe igualmente corregirse la declaración de renta del periodo gravable 2012. Solicita sean tenidos en cuenta los argumentos expuestos en el Oficio 004237 de febrero de 2015, emitido por este Despacho, en el que se concluyó que, se podría modificar la declaración informativa y la docu-mentación comprobatoria de precios de transferencia, siempre y cuando dicho ajuste, conllevara correla-tivamente, una modificación de la declaración del Impuesto sobre la Renta del respectivo año gravable, lo anterior amparado en lo dispuesto por el artículo 56 parágrafo 4 de la citada ley. Al respecto este Despa-cho se permite hacer las siguientes consideraciones: En primero término, es importante tener presente el pronunciamiento emitido por esta Subdirección en Oficio 003194 del 05 de febrero del año en curso, en el que se expresó que aquellos contribuyentes omisos de la declaración informativa y documentación com-probatoria de precios de transferencia no podrían acogerse al parágrafo 4 del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014. Ahora bien, el parágrafo 2 del artículo 57 de la ley en cita, establece que: 2 “PARÁGRAFO 2. Este beneficio también es aplicable a los contribuyentes que hayan omitido el deber de declarar los impuestos administrados por la UAE-DIAN por los años gravables de 2012 y anteriores, quienes podrán presentar dichas declaraciones liquidando la correspondiente sanción por extemporaneidad reducida al veinte por ciento (20%), siempre que acrediten el pago del impuesto a cargo sin intereses y el valor de la sanción re-ducida y presenten la declaración con pago hasta la vigencia de la condición especial de pago prevista en esta ley”. (El subrayado es nuestro). De acuerdo con el texto de la norma, resulta forzoso concluir, que la disposición citada regula aquellos supuestos de la omisión de la declaración de impuestos, es decir, aque-llos contribuyentes que no cumplieron con su obligación material de pago, acompañada necesariamente de la presentación del denuncio tributario. En dicho orden de ideas, y trayendo a colación lo sostenido en la tesis del Oficio 004237 de 2015, la declaración informativa y la documentación comprobatoria es netamen-te informativa, es., decir, allí no se liquida ninguna clase de impuestos, esto es, un obligación de carácter formal (aunque su incumplimiento acarree sanciones, por expresa disposición de la ley); y adicional a ello siendo un requisito sine qua non, el ser omiso de alguno de los impuestos administrados por esta Entidad para poder acceder al beneficio anteriormente transcrito, dicha obligación no podría acogerse a lo allí dis-puesto. Ahora bien, si la presentación de la declaración informativa y la documentación comprobatoria de precios de transferencia, conlleva necesariamente una corrección a la declaración del Impuesto sobre la Renta, tampoco sería válido aceptar dicho supuesto para efectos del beneficio, debido a que en dicho caso no se estaría ante una omisión del deber material de pago del impuesto, y del deber (necesario) formal de declarar, sino por el contrario, se estaría en un escenario de una inexactitud en dicho impuesto, evento que

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no contempla la norma en comento. Por las razones anteriormente expuestas, la declaración informativa y la documentación comprobatoria de precios de transferencia, en ningún escenario se podrán acoger a lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 57 de la Ley 1739 de 2014. En los anteriores términos se resuelve su consulta. De otra parte le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co, la base de los Conceptos en materia Tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” - “Técnica”-, dando click en el link “Doctrina - Dirección de Gestión Jurídica. Atentamente, (Fdo.) YUMER YOEL AGUILAR VARGAS, Subdirector de Gestión de Normativa y Doctrina.

CONCEPTO 08724 DE 20 DE MARZO DE 2015 DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Bogotá, D.C. Ref.: Radicado 000024 del 22/01/2015

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, este despacho es competente para absol-ver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Tema Procedimiento Tributario Descriptores Declaración Bimestral del Impuesto Sobre las Ventas PERIODO GRAVABLE EN EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTASFuentes formales Estatuto Tributario, arts. 1, 2, 4, 437, 555-2, 600 y 792Decreto Reglamentario 2815 de 1974, art. 22 Decreto Reglamentario 1794 de 2013, art. 24 Decreto Reglamentario 2460 de 2013, art. 7

PROBLEMA JURÍDICO: ¿Para los nuevos responsables del impuesto sobre las ventas, el inicio de activi-dades lo determina la fecha de la constitución e inscripción en la Cámara de Comercio, que coincide con la información del RUT, o la fecha correspondiente a la primera enajenación de artículos gravados o exentos? TESIS JURÍDICA: Se adquiere la calidad de responsable del impuesto sobre las ventas, a partir de la fecha en que se comiencen a realizar hechos generadores del impuesto sobre las ventas. Los nuevos responsa-bles del impuesto sobre las ventas están obligados a presentar declaración bimestral. INTERPRETACIÓN JURÍDICA: El consultante, con fundamento en el parágrafo 1 del artículo 24 del Decreto Reglamentario 1794 de 2013 y en el artículo 22 del Decreto Reglamentario 2815 de 1974, circunscribe su petición al caso de una sociedad que se constituyó e inscribió en la Cámara de Comercio y obtuvo 2 su RUT en noviembre de 2012, pero que solo en 2013 inició operaciones gravadas, con el fin de consultar si está obligada a de-clarar bimestral o anualmente. Al respecto, este Despacho hace las siguientes consideraciones: El artículo 600 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 61 de la Ley 1607 de 2012, estableció nuevos perio-dos para la declaración del impuesto sobre las ventas, que antes era solo bimestral, así: “ARTÍCULO 600. Período gravable del impuesto sobre las ventas. El período gravable del impuesto sobre las ventas será así: 1. Declaración y pago bimestral para aquellos responsables de este impuesto, grandes contribuyentes y aquellas personas jurídicas y naturales cuyos ingresos brutos a 31 de diciembre del año gravable anterior sean iguales o superiores a noventa y dos mil (92.000) UVT y para los responsables de que tratan los artí-culos 477 y 481 de este Estatuto. Los períodos bimestrales son: enero-febrero; marzo-abril; mayo-junio; julio-agosto; septiembre-octubre; y noviembre-diciembre. 2. Declaración y pago cuatrimestral para aquellos responsables de este impuesto, personas jurídicas y naturales cuyos ingresos brutos a 31 de diciembre del año gravable anterior sean iguales o superiores a quince mil (15.000) UVT pero inferiores a noventa y dos mil (92.000) UVT. Los periodos cuatrimestrales serán enero - abril; mayo - agosto; y septiembre - diciem-bre. 3. Declaración anual para aquellos responsables personas jurídicas y naturales cuyos ingresos brutos

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generados a 31 de diciembre del año gravable anterior sean inferiores a quince mil (15.000) UVT. El perio-do será equivalente al año gravable enero-diciembre. Los responsables aquí mencionados deberán hacer pagos cuatrimestrales sin declaración, a modo de anticipo del impuesto sobre las ventas, los montos de dichos pagos se calcularán y pagarán teniendo en cuenta el valor del IVA total pagado a 31 de diciembre del año gravable anterior y dividiendo dicho monto así: a) Un primer pago equivalente al 30% del total de los IVA pagado (sic) a 31 de diciembre del año anterior, que se cancelará en el mes de mayo. b) Un segun-do pago equivalente al 30% del total de los IVA pagado (sic) a 31 de diciembre del año anterior, que se cancelará en el mes de septiembre. 3 c) Un último pago que corresponderá al saldo por impuesto sobre las ventas efectivamente generado en el periodo gravable y que deberá pagarse al tiempo con la declaración de IVA. PARÁGRAFO. En el caso de liquidación o terminación de actividades durante el ejercicio, el perío-do gravable se contará desde su iniciación hasta las fechas señaladas en el artículo 595 de este Estatuto. Cuando se inicien actividades durante el ejercicio, el período gravable será el comprendido entre la fecha de iniciación de actividades y la fecha de finalización del respectivo período de acuerdo al numeral primero del presente artículo. En caso de que el contribuyente de un año a otro cambie de periodo gravable de que trata este artículo, deberá informarle a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de acuerdo con la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional”. (Subrayado fuera de texto) De la lectura atenta de esta disposición, fácilmente se colige, que el artículo 600 distingue entre aquellos responsables del im-puesto sobre las ventas, que en el año gravable anterior ya ostentaban dicha calidad y los responsables que adquieren tal calidad durante el respectivo ejercicio gravable. En efecto, en los numerales 1, 2 y 3, se ocupa de quienes ya ostentaban la calidad de responsables y por esta razón supedita el período gravable, bimestral, cuatrimestral o anual de la declaración en el respectivo año gravable, al monto de los ingresos brutos obtenidos por el responsable en el año gravable anterior. Es por esta razón que en el numeral 3 a renglón seguido, establece que los responsables obligados a presentar declaración anual deben efectuar anticipos cuatrimestrales al impuesto del año corriente, cuyas cuotas se deben liquidar y pagar con base en el valor del impuesto sobre las ventas total pagado por el año gravable anterior, en el entendido de que el responsable obtuvo ingresos gravados en el período fiscal anterior. En armonía con lo anterior, el inciso final del parágrafo dispone que el contribuyente que de un año a otro cambie de periodo gravable, deberá informarle a la DIAN de acuerdo con la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. Por su parte, el inciso segundo del parágrafo del artículo 600, se refiere tácitamente a los responsables que adquieren tal calidad durante el respectivo año gravable, a los cuales les impone la obligación de presentar declaración bimestral, cuando consagra que el período gravable será el 4 comprendido entre la fecha de iniciación de actividades y la fecha de finalización del respectivo período de acuerdo al numeral primero del mismo artí-culo. En concordancia con el artículo 600 del Estatuto Tributario, el artículo 24 del Decreto Reglamentario 1794 de 2013, señala: “ARTÍCULO 24. Nuevos períodos gravables del impuesto sobre las ventas: declara-ción y pago. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 600 del Estatuto Tributario, los periodos grava-bles del impuesto sobre las ventas son bimestral, cuatrimestral y anual, según que se cumplan los presu-puestos allí establecidos para cada periodo, los cuales son de obligatorio cumplimiento. Parágrafo 1. Los nuevos responsables del impuesto sobre las ventas que inicien actividades durante el ejercicio deberán presentar su declaración y pago de manera bimestral, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segun-do del parágrafo del artículo 600 del Estatuto Tributario”. ...” (Subrayado fuera de texto). Como quiera que el parágrafo 1 del artículo 24, se refiere a “Los nuevos responsables del impuesto sobre las ventas que inicien actividades durante el ejercicio” conviene precisar el alcance de dicha expresión, acudiendo a las disposiciones concordantes. En el impuesto sobre las ventas, el responsable del tributo es quien realiza el hecho económico que la ley prevé como generador del tributo: ventas, prestación de servicios, importación. Los artículos 1, 2, 4 y 792 del Estatuto Tributario, establecen en su orden, el momento en que nace la obli-gación tributaria y quienes son responsables del pago del tributo, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1. Origen de la obligación sustancial. La obligación tributaria sustancial se origina al realizarse el presu-puesto o los presupuestos previstos en la ley como generadores del impuesto y ella tiene por objeto el pago del tributo”. “ARTÍCULO 2. Contribuyentes. Son contribuyentes o responsables directos del pago del tribu-to los sujetos respecto de quienes se realiza el hecho generador de la obligación sustancial”. (Subrayado fuera de texto) “ARTÍCULO 4. Sinónimos. Para fines del impuesto sobre las ventas se 5 consideran sinóni-mos los términos contribuyente y responsable”. (Subrayado fuera de texto) “ARTÍCULO 792. Sujetos pasi-

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vos. Son contribuyentes o responsables directos del pago del tributo los sujetos respecto de quienes se realiza el hecho generador de la obligación tributaria sustancial”. Por su parte, el artículo 437 ibídem, indi-ca: “ARTÍCULO 437. Los comerciantes y quienes realicen actos similares a los de ellos y los importadores son sujetos pasivos. Son responsables del impuesto: a. En las ventas, los comerciantes, cualquiera que sea la fase de los ciclos de producción y distribución en la que actúen y quienes sin poseer tal carácter, ejecuten habitualmente actos similares a los de aquellos. b. En las ventas de aerodinos, tanto los comer-ciantes como los vendedores ocasionales de éstos. c. Quienes presten servicios. d. Los importadores. (…)”. A la luz de estas disposiciones, la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado, nos enseña: “(…) En efecto, aunque en el IVA el impuesto se va trasladando hasta el consumidor final, la Ley ha dis-puesto que para fines de ese tributo se consideran sinónimos los términos contribuyente y responsable (artículo 4 del Estatuto Tributario) y conforme a los artículos 2 y 792 ibídem, tiene la calidad de contribuyen-te o responsable directo y la capacidad para que pueda exigírsele el pago del tributo, la persona que reali-za el hecho generador de la obligación tributaria, esto es el sujeto pasivo. ...” (Sentencia del 18 de octubre de 2007, Radicación: 76001-23-31-000-2002-02369-01(15358), C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié) (Subrayado fuera de texto) “(…) 6 Tal consecuencia lógica deriva de la misma naturaleza indirecta del im-puesto que exige que la propia ley, al no poder identificar al contribuyente real (consumidor de bienes y servicios gravados), determine el “responsable” del mismo y que en el caso de venta de bienes gravados fije esta responsabilidad en los comerciantes, esto es en el vendedor de la mercancía sujeta al gravamen, o la persona que sin poseer el carácter de comerciante ejecuta habitualmente actos similares a los de aquellos. ...” (Sentencia del 18 de abril de 1997, Expediente No. 8157, C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla) (Subrayado fuera de texto) En el mismo sentido, el Concepto Unificado del Impuesto sobre las Ventas No. 00001 del 19 de junio de 2003, hizo las siguientes consideraciones: “TITULO IX CAPITULO I RESPONSA-BLES DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS DESCRIPTORES: RESPONSABLES DEL IMPUESTO SO-BRE LAS VENTAS. (PAGINA 277) 1. GENERALIDADES El Impuesto sobre las ventas desde el punto de vista de la doctrina clásica es un impuesto indirecto, ya que existe un sujeto pasivo de iure y un sujeto pa-sivo de facto. Así, el primero es quien tiene la obligación de recaudar el impuesto, mientras que el segundo es quien efectivamente soporta las consecuencias económicas del mismo. De este modo, quien soporta o asume la carga del tributo no es quien lo paga directamente a la entidad que administra los impuestos. La realización de cada acto gravado determina el recaudo. Una vez se verifique cualquiera de los supuestos de hecho generadores del tributo, el gravamen se causa y tiene el carácter de responsable del impuesto quien preste los servicios o venda bienes corporales muebles y el importador. Así por ejemplo, en el caso de una compraventa de bien mueble, quien compra, ostenta la calidad de contribuyente del impuesto (su-jeto de hecho 7 que paga) siendo afectado económicamente, toda vez que junto con el precio de lo adqui-rido debe cancelar el monto del impuesto y, quien vende es el responsable por el impuesto (sujeto de de-recho que recauda y consigna) pues es quien realiza los hechos generadores del impuesto al comercializar bienes gravados. ...” (Subrayado fuera de texto). “DESCRIPTORES: RESPONSABLES EN LA VENTA DE BIENES. (PAGINA 280) 2.1. RESPONSABLES EN LA VENTA DE BIENES Para que el impuesto causado sea efectivamente recibido por el Estado se requiere que en la operación intervenga uno de los sujetos a los cuales la ley le ha conferido la calidad de responsable del tributo. El artículo 437 del Estatuto Tributario, señala quiénes son responsables del impuesto entre los que se encuentran los comerciantes y quienes sin poseer tal carácter ejecuten habitualmente actos similares a los de aquellos. Agrega la norma que también genera el IVA la venta de bienes gravados, aunque no se enajenen dentro del giro ordinario del negocio, pero en cuya adquisición se hubiere generado derecho al IVA descontable. Para que se predique la calidad de responsable es condición que se realicen ventas u operaciones que se asimilan a una venta. Lógica-mente los bienes objeto de las operaciones asimiladas a venta han de ser de aquellos a los que la ley no les ha otorgado la calidad de excluidos del impuesto, por cuanto si de éstos se trata, al no causarse el gravamen no se es responsable del tributo. ...” (Subrayado fuera de texto). Esta misma interpretación, ha sido reiterada, entre otros, en los siguientes pronunciamientos doctrinales: Conceptos 056713 del 21 de junio de 1999, 087969 del 11 de septiembre de 2000, 042137 del 23 de mayo de 2001, Oficios 028288 del 7 de mayo de 2004 y 035750 del 14 de junio de 2005. Obsérvese que de acuerdo con la legislación, la ju-risprudencia y la doctrina, el requisito sine qua non para que se adquiera la calidad de responsable del impuesto sobre las ventas, es la realización de los hechos generadores del impuesto sobre las ventas,

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definidos en la ley. 8 En consecuencia la interpretación armónica del inciso segundo del parágrafo del artí-culo 600 del Estatuto Tributario y del parágrafo 1 del artículo 24 del Decreto Reglamentario 1794 de 2013, nos indica que por nuevos responsables del impuesto sobre las ventas, debe entenderse aquellos que inician actividades durante el respectivo año gravable, que comportan la realización del hecho generador. Ahora bien, el artículo 22 del Decreto Reglamentario 2815 de 1974, define qué se entiende por iniciación de operaciones, así: “ARTÍCULO 22. Se entiende por iniciación de operaciones, para efectos del Impuesto sobre las Ventas, la fecha correspondiente a la primera enajenación de artículos gravados o exentos. Cuando quiera que se hicieren adquisiciones que den lugar a descuentos de la cuenta “Impuesto sobre las Ventas por pagar” y no se hubieren iniciado operaciones de venta, el responsable podrá inscribirse y pre-sentar Declaraciones para los efectos de que tratan los artículos 26 y 27 del Decreto 1988 de 1974 y evitar la pérdida eventual de su derecho”. (Subrayado fuera de texto). Del texto del artículo 22 antes transcrito, se desprende nuevamente que la calidad de responsable del impuesto sobre las ventas, se adquiere cuan-do se inician operaciones, esto es, en la fecha correspondiente a la primera enajenación de bienes o de prestación de servicios gravados o exentos. Tan cierto es, que la misma norma, por vía de excepción, au-toriza expresamente a quienes no han adquirido la calidad de responsables por no haber realizado opera-ciones de venta, a inscribirse como responsables y a presentar declaraciones para efectos de solicitar los impuestos descontables originados en compras gravadas. En consonancia con lo anterior, el Decreto 2460 de 2013, “Por el cual se reglamenta el artículo 555-2 del Estatuto Tributario” establece la oportunidad de la inscripción en el RUT: “ARTÍCULO 7. OPORTUNIDAD DE LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO ÚNICO TRIBUTARIO (RUT). La inscripción en el Registro Único Tributario (RUT), deberá efectuarse en forma previa al inicio de la actividad económica, al cumplimiento de obligaciones administradas por la U.A.E. Di-rección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), y en general, a la realización de operaciones en cali-dad de importador, exportador o usuario aduanero”. (Subrayado fuera de texto). Corolario de lo dispuesto por el artículo 7 del Decreto 2460 de 2013, es que la calidad de responsable del impuesto sobre las ventas, no la otorga la inscripción en el RUT, sino la iniciación de la actividad económica 9 gravada, toda vez que la inscripción debe ser anterior a su fecha de inicio. En este contexto, consideramos que el parágrafo 1 del artículo 24 del Decreto Reglamentario 1794 de 2013 debe interpretarse en el sentido que no contradiga el mandato del parágrafo del artículo 600 del Estatuto Tributario. Si en gracia de discusión, se admitiera que la calidad de responsable del impuesto sobre las ventas se adquiere de manera simultánea con la consti-tución de la sociedad y/o .con la inscripción en el RUT, se propiciaría un trato desigual entre aquellas so-ciedades que se constituyen e inician actividades en el mismo año gravable y aquellas que difieren la ini-ciación de las actividades a un año posterior al de la constitución e inscripción. En efecto, las primeras quedarían obligadas a declarar y pagar bimestralmente el IVA, al paso que las segundas quedarían obliga-das a presentar declaración anual, en la medida que el monto de los ingresos del año anterior siempre sería cero (0) precisamente porque no han iniciado actividades y de contera, no tendrían que pagar el an-ticipo del impuesto, porque no habría base para liquidarlo. De acuerdo con lo expuesto, este Despacho concluye que los nuevos responsables del impuesto sobre las ventas, entendidos como tales, quienes ini-cian la actividad económica gravada durante el respectivo año gravable, independientemente del año de constitución e inscripción en el RUT, están obligados a presentar declaraciones bimestrales del impuesto sobre las ventas. En mérito de lo expuesto, se confirman los Oficios Nos. 079832 del 12 de diciembre de 2013 y 054401 del 11 de septiembre de 2014 y se aclaran los oficios Nos. 003208 del 23 de enero de 2014 y 006415 del 27 de febrero de 2015. Atentamente, (Fdo.) DALILA ASTRID HERNÁNDEZ CORZO, Direc-tora de Gestión Jurídica.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN CUARTA

- SUBSECCIÓN “B”-Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014)MAGISTRADO PONENTE: Dr. JOSÉ ANTONIO MOLINA TORRES

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REF.: PROCESO No. 11001-33-37 044 2013 - 00045-01DEMANDANTE: LUIS CARLOS ABRIL CORELLADEMANDADO: UAE UGPPASUNTO: TRIBUTOS NACIONALES

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIADecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 30 de abril de 2014, mediante la cual el Juzgado Cuarenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por LUIS CAR-LOS ABRILCORELLA.

PARTE ACTORA

DECLARACIONES Y CONDENAS

El apoderado de la parte actora (fols. 63 – 89) impetra la nulidad de los siguientes actos:

1. Resolución No. RCD 224 del 29 de noviembre de 2012, por medio de la cual se profiere liquidación oficial al señor LUIS CARLOS ABRILCORELLA identificado con la C.C. No. 79.314.766, por la omisión en las autoliquidaciones y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social por los períodos de enero a diciembre de la vigencia de 2009, proferida por la Subdirectora de Determinación de Obligaciones de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP.

2. Resolución RDC 35 de 17 de abril de 2013, por medio de la cual seresuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución RCD 224 de 20 de noviembre de 2012, emitida por el Director de Parafiscales de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP.

3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones de nulidadse restablezca el derecho del actor, declarando que el contribuyente no tiene deuda alguna por concepto de aportes parafiscales de la protección social en salud por los períodos de enero a diciembre de la vigen-cia 2009. Que en caso de que el demandante realice pagos a la entidad demandada durante el trámite de este proceso, que se ordene la devolución de las sumas pagadas, indexadas y con intereses.

4. Excepción de inconstitucionalidad. De conformidad con el artículo 4 de la Constitución se inapliquen los Decretos 5021 de 2008 y 575 de 22 de marzo de 2013, por ser contrarios a la Carta Política.

5. Se condene en costas a la entidad demandada.

HECHOS

El apoderado hace un relato que se puede resumir así:1.- Como el señor LUIS CARLOS ABRIL CORELLA no tiene empleados a su cargo, no es deudor de apor-tes a la seguridad social.2.- Durante el año 2009 el señor ABRIL y su familia no hicieron uso ni se beneficiaron del sistema de segu-ridad social y tampoco estaban afiliados a ninguna EPS. Por el contrario, como profesional de la medicina es un prestador de servicios de salud.3.- La UGPP profirió el Requerimiento de Información No. 5036 de 27 de diciembre de 2011, donde le

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solicitó al actor informe sobre los costos incurridos en el año 2009, relativos a su actividad productora de renta, la cual fue entregada.4.- El 29 de junio de 2012, dentro de la oportunidad prevista en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, el demandante dio respuesta al Requerimiento para Declarar No. 003 de 29 de marzo de 2012. Allí se plan-tearon varias objeciones relacionadas con la falta de competencia para actuar, por seguir el procedimiento no previsto legalmente, y de fondo se planteó la ausencia de determinación legal de la base de cotizacio-nes de las personas naturales no contratistas, y que como durante varios meses los ingresos fueron infe-riores a un salario mínimo, no había lugar a cotización.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Los cargos se sintetizan así:

1.- La Subdirectora de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales y el Director de Pa-rafiscales de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, no tenían competencia para proferir los actos demandados

Se vulneran los artículos 29 y 121 de la Constitución cuando el funcionario actúa sin tener competencia expresa, o cuando la competencia es posterior a su ejercicio. En este sentido se observa que la ley no determinó el funcionario en el cual radica la competencia para expedir el requerimiento de declaración o de corrección, ni para proferir la liquidación oficial, ni quién está facultado para decidir el recurso de reconsi-deración. Tampoco se indica la manera como se puede solicitar a los empleadores, afiliados, beneficiarios y demás ciudadanos la información para la determinación de estas obligaciones y mucho menos el funcio-nario que tiene la respectiva facultad.

Resulta claro que ante la protección constitucional que tienen los papeles privados, solo la ley, que no el reglamento, pueden establecer las competencias y procedimientos para ejercer el control sobre las contri-buciones parafiscales.

Con base en el artículo 150-10 de la Ley 1151 de 2007 el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 169 de 2008, pero no asignó competencias en cabeza de algún funcionario, no desconcentró ni transfirió potesta-des para la toma de decisiones. Esta definición solo se dio con el Decreto 5021 de 2008, el cual no tiene fuerza de ley, pues se dictó con fundamento en el artículo 189 de la Constitución. Asimismo estableció la estructura de la UGPP, la competencia de la Dirección de Parafiscales para resolver el recurso de recon-sideración.

Por tanto, el Decreto 5021 de 2008, que fundamentó la Resolución RCD 224 de 2012, contentiva de la liquidación oficial, debe ser inaplicado por ser contrario a la Constitución. Lo mismo debe decirse del De-creto 575 de 2013, que se invoca en la Resolución RDC 35 de 2013, por la cual se desató el recurso de reconsideración. Por consiguiente, la ley no les otorgó competencias a los mencionados funcionarios para expedir los actos acusados.

Según la Corte Constitucional, al momento de los hechos debe existir el órgano competente y el procedi-miento aplicable. En el presente caso, el fundamento de la competencia fiscalizadora y de determinación es el Decreto 5021 de 2009. Si se asumiera su legalidad, dicha norma comenzó a regir a partir del año 2010, de modo que solo podía englobar hechos ocurridos con posterioridad a su entrada en vigor. No se le podían reconocer efectos retroactivos a este decreto. En el sub lite la UGPP determinó los aportes al sistema de seguridad social por varios meses del año 2009, período para el cual carecía de competencia para ejercer control. Con tal proceder se quebranta el debido proceso y el principio de legalidad. Por todo ello, la UGPP no era competente para fiscalizar o determinar los aportes parafiscales en salud respecto del año 2009, pues aun invocando el Decreto 5021 de 2009, este solo regiría a partir del año 2010.

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De otra parte, al pretender enmendar la falta de competencia, la entidad afectó el derecho de defensa por falta de congruencia entre el requerimiento y la liquidación oficial. En efecto, mientras el requerimiento para declarar se apoyó en el Decreto 5021 de 2009, la liquidación oficial agregó como sustento el Decreto Ley 169 de 2008, lo cual constituye causal de nulidad de los actos demandados. Se reitera que el Decreto Ley 169 no confirió competencias a la UGPP.

2.- Se quebrantó el debido proceso porque el procedimiento adelantado no es el indicado en la ley

En los actos demandados la UGPP invoca el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, el cual señala el procedi-miento para el control de las contribuciones, pero esta norma no es aplicable por las razones ya expuestas en el punto anterior, dado que para el año 2009 no se había organizado la entidad ni se habían asignado competencia específicas. De todos modos, la UGPP no siguió el procedimiento allí indicado.

En cuanto a los aportes en salud, a pesar de reconocer que el actor se afilió al sistema de seguridad social en salud el 1º de mayo de 2012 a COOMEVA EPS S.A., la UGPP liquidó irregularmente los aportes, es decir, sin permitir que la entidad en la que se había inscrito adelantara los procedimientos persuasivos para el cumplimiento de los deberes.

Conforme al artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 y al artículo 1 del Decreto Ley 169 de 2008, cuando una persona no se hubiere afiliado al régimen de seguridad social en salud, la UGPP debía afiliarla transito-riamente a la administradora pública. A partir de ese momento la administradora debía iniciar un procedi-miento persuasivo para obtener el pago de las cotizaciones. Si el obligado mantenía su omisión, la admi-nistradora debía adelantar el procedimiento tendiente a la liquidación oficial, pero no la UGPP. La norma es clara al decir que la UGPP “adelantará acciones de determinación y cobro de manera subsidiaria”. En tales condiciones, considerando que el demandante se afilió voluntariamente a COOMEVA, debió ser esta en-tidad la que iniciara el procedimiento persuasivo para obtener el pago de los aportes a su favor, y en caso de no obtenerlos, informar a la UGPP para que de manera subsidiaria procediera. Con todo, esta entidad actuó de manera contraria al procedimiento.

Asimismo, no hubo oportunidad de beneficio para el demandante, y por tanto no se causó la contribución. En la respuesta al requerimiento se le puso de presente a la UGPP la improcedencia del pago de tales aportes por el año 2009, puesto que en dicho período el actor no estuvo afiliado a ninguna entidad presta-dora de salud y por ende no tuvo la posibilidad, ni él ni su familia, de obtener los beneficios del sistema. Al respecto puede verse la sentencia C-577 de 1995. Si el pago no es previo, sino posterior, no habrá acceso al sistema de seguridad social en salud, y por tanto, no puede reclamarse el aporte.

En tales circunstancias, al no agotarse el procedimiento legal no es posible pagarle al FOSYGA los valores determinados. Ante este argumento, y solo después de la respuesta al requerimiento, la UGPP decidió en la liquidación oficial instaurar un procedimiento para que el pago de la cotización lo hiciera el actor a favor del FOSYGA, sin arraigo legal alguno. De acuerdo con el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, las EPS son las entidades responsables del recaudo de las cotizaciones, así como de la afiliación y registro de los afi-liados, por delegación del FOSYGA. Como puede verse la actuación de la entidad resultó arbitraria, con el agravante de que se ordenó el embargo de las cuentas bancarias del demandante.

3.- Las contribuciones a la seguridad social en salud tienen carácter tributario, y por tanto son predicables los principios de legalidad, equidad y progresividad

Como lo reconoció la Corte Constitucional en sentencia C-155 de 2004, las contribuciones a la seguridad social se sujetan a los artículos 338 y 363 de la Carta Política. En el sub júdice, a la fecha, no existe ley que determine la base de los aportes al sistema de seguridad social para los trabajadores independientes. No hay manera de saber sobre qué valor se aplica la tarifa del 12.5% (art. 204, Ley 100/93). La Corte Consti-

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tucional concluyó en sentencia C-760 de 2004, que la base de cotización no está definida en las normas.

La UGPP afirmó que la anterior sentencia no le era aplicable al actor, toda vez que ella se refiere a los independientes contratistas, y que el demandante no es contratista. Contrario a ello, es claro que el doctor ABRIL presta sus servicios médicos como contratista de varias personas naturales que acuden a su con-sultorio en una relación contractual verbal. El paciente pacta con el galeno verbalmente la prestación de un servicio a cambio de un precio. En cualquier caso, como dijo la Corte, no es claro si para efectos de la base cuentan los ingresos brutos o los ingresos netos o el total de los pagos, o si se incluyen descuentos o deducciones. Así, al no estar en la ley la base gravable de las contribuciones parafiscales, es evidente la violación del principio de legalidad. Por tanto, es imposible determinar los aportes del demandante, como lo hizo la UGPP, suplantando al Congreso de la República.

Finalmente, las normas reglamentarias no pueden fijar la base de los aportes, y en todo caso, perdieron vigencia. Con fundamento en el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, el Consejo de Estado concluyó que los decretos reglamentarios que con anterioridad a este artículo establecieron la base de cotización de los trabajadores independientes al sistema de seguridad social, perdieron vigencia. La precitada ley derogó los decretos reglamentarios dictados con anterioridad, entre ellos el Decreto 510 de 2003, y todos los de-más que se expidieron para regular el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes. En relación con los demás trabajadores independientes, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 18 de la Ley 1222 de 2007, prevén la reglamentación del Gobierno Nacional, de un sistema de presunción de ingresos para determinar la base de cotización. Pero esta reglamentación no se ha producido, luego no hay base para practicar la liquidación.

LA OPOSICIÓN

La apoderada de la UGPP cuestiona las pretensiones de la demanda (fols. 134 – 149 vto.), y en resumen expone:

A través del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 se le asignó a la UGPP la competencia para el seguimien-to, colaboración y determinación de la adecuada y oportuna liquidación y pago de las contribuciones pa-rafiscales de la Protección Social, con base en lo cual debe adelantar el proceso de determinación oficial, donde se especifique el valor de las contribuciones cuya liquidación y pago se han omitido o se han efec-tuado incorrectamente; los procedimientos se deben plegar a lo dispuesto en el ET. Sobre la importancia de la creación de la UGPP obra la sentencia C-376 de 2008.

Con fundamento en el artículo 20-10 del Decreto 5021 de 2009, en concordancia con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 y con el artículo 684 del ET se hizo el requerimiento de información al aportante (actor), con el fin de que allegara los datos pertinentes sobre los costos en que incurrió para desarrollar su actividad productora de renta durante la vigencia 2009.

En cuanto a los cargos propuestos se solicita al juzgado se desestimen los argumentos expuestos por el demandante, con base en las siguientes consideraciones. A propósito de las competencias y el procedi-miento milita el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. El Decreto Ley 169 de 2008 establece las funciones de la UGPP, al tiempo que armoniza el procedimiento de liquidación y cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social. De suerte que esta unidad se ha desempeñado en el marco de sus competencias. También debe observarse que el Decreto 5021 de 2009 no creó la competencia de la UGPP para expedir liquidaciones oficiales, pues, según se vio, esta facultad fue otorgada por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 y por el literal b) del artículo 1º del Decreto Ley 169 de 2008. No se vulneró el derecho al debido proceso ni el principio de legalidad, toda vez que para la época en que el actor omitió la afiliación y pago de los aportes (2009) ya regía la Ley 1151 de 2007 y el Decreto Ley 169 de 2008, normas que habilitan a la UGPP para proceder en relación con la determinación y cobro frente a los evasores, lo cual amerita la investigación y producción de liquidaciones oficiales. Por ende, el derecho de defensa no se afectó. Tanto

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el requerimiento como la liquidación se dictaron con arraigo en las reglas de competencia vigentes al mo-mento de su expedición, esto es: artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, artículo 1º del Decreto Ley 169 de 2008 y artículo 20-10 del Decreto 5021 de 2009.

El principio de congruencia no se quebrantó, y por lo demás, su eventual violación no se subsume en las causales de nulidad que prevé el artículo 137 del CPACA. Asimismo, el procedimiento surtido se plegó a la normativa rectora por cuanto no era necesario el agotamiento de las acciones persuasivas por parte de la Administración, según términos del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.

Respecto de la facultad subsidiaria de la entidad, debe entenderse como una competencia que suple a otra en los escenarios de la determinación y el cobro, según lo previsto en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. Conforme a ello, el requisito previo concerniente a las acciones persuasivas que deben acreditar las administradoras para que la UGPP expida la liquidación oficial, no aplica para el caso de los evasores (omisos totales), categoría a la que pertenece el actor. En el proceso de fiscalización adelantado no había lugar a que alguna administradora iniciara el trámite persuasivo a que alude el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, dado que el demandante no estaba afiliado al Sistema General de Seguridad Social, en cuyos supuestos debe actuar la UGPP en relación con la determinación y cobro (literal b, art. 1º, Dcto. 169 de 2008).

En cuanto a la posibilidad de beneficio debe recordarse que con arreglo al principio de solidaridad, los trabajadores independientes que tengan capacidad de pago deben contribuir al Sistema General de Segu-ridad Social en Salud y en Pensiones, no solo con el fin de recibir prestaciones equivalentes a los pagos, sino también con el propósito de preservar y garantizar la sostenibilidad del sistema.

El FOSYGA es el acreedor de las mencionadas contribuciones parafiscales. No pertenecen a la Nación ni a las entidades que las administran, por tanto, le corresponde a la UGPP destinar al FOSYGA los re-cursos gestionados en virtud de las citadas competencias. Respecto de la base de las cotizaciones de trabajadores independientes no contratistas, los artículos 19 y 204 de la Ley 100 de 1993 establecieron la metodología aplicable (salud y pensiones) para determinar el ingreso base de cotización (base gravable) en cada uno de los subsistemas, es decir, la ley cumple con suficiencia frente al principio de legalidad. En este sentido, el parágrafo del artículo 1º del Decreto 510 de 2003 no modifica lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, ni se arroga competencias propias del legislador. Por el contrario, en el plano regla-mentario aclara lo que debe entenderse por ingresos efectivamente percibidos. De otro lado, el artículo 3º ibídem incluyó la homologación de la base de cotización en los aportes al sistema de seguridad social en salud y en pensiones, regla que fue objeto de control de legalidad por parte del Consejo de Estado,1 quien concluyó que el Gobierno Nacional no excedió su potestad reglamentaria al haber unificado las bases de cotización en los sistemas de salud y pensiones, puesto que lo que hizo fue reproducir el artículo 204 de la Ley 100 de 1993.

En relación con la obligatoriedad de las cotizaciones y la base de cotización obran los artículos 4 y 5 de la Ley 797 de 2003 y la sentencia C-760 de 2004. Esta sentencia no es aplicable al caso concreto, toda vez que allí la discusión versa en torno a los “independientes contratistas de prestación de servicios” y no a los trabajadores independientes, que es la categoría a la que pertenece LUIS CARLOS ABRIL CORELLA, quienes tienen prevista la base de cotización en los artículos 204 y 19 de la Ley 100 de 1993.

No sobra recordar que la ley le da a los independientes contratistas de prestación de servicios un trata-miento diferente al de los trabajadores independiente, en cuanto al ingreso base de cotización en salud, puesto que deben cotizar con una base del 40% del valor mensualizado del contrato, según términos del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007. Por las mismas razones no es aplicable al sub júdice la sentencia del Consejo de Estado que invoca el actor, relativa a los decretos anteriores al artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 y que fueron derogados. En realidad no se trata de una sentencia sino de un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, proferido el 26 de julio de 2007, con radicación 1832, C.P.

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Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

Evidentemente, dicho concepto se refiere a la base de cotización de los trabajadores independientes con-tratistas de prestación de servicios. Ahora bien, el ingreso base de cotización (IBC) de los trabajadores in-dependientes que realizan su actividad económica o prestan servicios por su cuenta y riesgo, corresponde a los ingresos efectivamente percibidos, previa deducción de las erogaciones propias de su actividad, en atención a lo dispuesto en los artículos 3º de la Ley 797 de 2003; 1ºparágrafo y 3º del Decreto 510 de 2003; 25 del Decreto 1406 de 1999 y la Resolución 9 de 10 de enero de 1996. Al respecto conviene examinar también el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, el artículo 16 del Decreto 1406 de 1999, al igual que el artí-culo 15 y 204 parágrafo 2º de la Ley 100. En el mismo sentido obra el artículo 4 del Decreto 1070 e 1995, el artículo 5º de la Resolución 09 de 1996 de la Superintendencia Nacional 1 Sección Segunda, Sentencia de 22 de septiembre de 2010, Rad. 2003- 00269 (2524-03) y 2003-00275(2800-03), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Salud, el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 6 de la Ley 797 de 2003, así como el artículo 3º del Decreto 510 de 2003.

En cuanto a que las normas reglamentarias no pueden fijar la base de aportes y que en todo caso perdieron vigencia, el actor alude al concepto ya citado de la Sala de Consulta y Servicio Civil, el cual es inaplicable al presente caso, dado que el tema allí abordado concierne a los trabajadores independientes en calidad de contratistas de prestación de servicios, los cuales tienen un ingreso base de cotización diferente al de los trabajadores independientes propiamente dichos, como es la calidad que ostenta el actor.

La excepción de inconstitucionalidad que alega el actor no tiene cabida por cuanto la eventual incompatibi-lidad de los Decretos 5021 de 2008 y 575 de 2013 no se da en el sub lite. Para que proceda su inaplicación se requiere que el actor muestre de manera clara y justificada la respectiva inconsonancia, lo cual no se cumple por su parte.

MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público no conceptuó.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 44 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante providencia de 30 de abril de 2014 accedió a las súplicas de demanda (fols. 204-224). En síntesis expresó:

Se observa que el demandante no discute su calidad de sujeto pasivo de la obligación, pues al efecto reco-noce su deber de afiliación y contribución. En cuanto a la legalidad de los actos administrativos acusados habría que mirar dos aspectos: la presunta vulneración del debido proceso y la base gravable para deter-minar las cotizaciones de los trabajadores independientes.

Respecto de la presunta violación del debido proceso se constata la existencia del Requerimiento para Declarar No. 003 de 29 de marzo de 2012 proferido por la Subdirectora de Determinación de Obligaciones de la UGPP contra el actor, por no cumplir su deber de presentar autoliquidaciones y pagos al sistema de seguridad social en salud frente al año 2009. Dicho acto se dictó con base en las facultades previstas en el artículo 20.10 del Decreto 5021 de 2009, en concordancia con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. En ese requerimiento la entidad expresó que con apoyo en el artículo 19 del Decreto 5021 de 2009 se hizo la verificación de la afiliación y pago de aportes al sistema de seguridad social en salud del demandante, donde se halló una presunta omisión.

A través de la Resolución No. RDC 224 de 20 de noviembre de 2012 la UGPP profirió liquidación oficial por omisión en la autoliquidación y pago de los mentados aportes. Al efecto se fundó en el artículo 20.10 del

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Decreto 5021 de 2009, en concordancia con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 y con el literal b) del artículo 1 del Decreto Ley 169 de 2008 y el ET.

Con Resolución RDC 35 de 17 de abril de 2013 se decidió el recurso de reconsideración, y aunque allí no se menciona el Decreto 5021 de 2009, sin embargo, esta es la norma que sustenta la competencia para expedir el requerimiento y la liquidación oficial.

Lo alegado por el actor es la falta de competencia de la UGPP, en tanto aplicó una norma que no estaba vigente para la época de los hechos reclamados (año 2009). Época en que se hallaba vigente la Ley 1151 de 2007, que le otorgó facultades generales a la UGPP para el seguimiento, colaboración y determinación de la liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social.

De lo anterior se concluye que existe una expedición irregular de los actos censurados, pues, pese a las facultades otorgadas por la Ley 1151 de 2007 a la UGPP, esta entidad invoca en sus fundamentos norma-tivos un decreto que no tenía vigencia para el período enero diciembre de 2009. Por tanto, se configura la violación del debido proceso. Igual efecto se habría presentado si la entidad hubiese justificado su compe-tencia en otras reglas.

En cuanto a la base gravable para determinar las cotizaciones de los trabajadores independientes, la en-tidad señaló en la Resolución No. 224 de 2012 que los contratistas independientes cotizarán al sistema para salud y pensiones sobre el 40% del valor mensualizado del contrato, siempre que se trate de una obligación de hacer.

La UGPP también señaló que el señor ABRIL se desempeñaba como profesional independiente, ya que no se acreditó la mediación de contrato de prestación de servicios. Es decir, que no era contratista indepen-diente. De acuerdo con esto, la entidad concluyó que el ingreso base de cotización para los trabajadores independientes que realizan una actividad económica o prestan servicios en forma personal, por su cuenta y riesgo, se determinará sobre los ingresos percibidos, previa deducción de las erogaciones propias de su actividad. Al respecto la entidad determinó el pago de las cotizaciones sobre el ingreso declarado por el actor para el período 2009.

En este punto considera el juzgado que tampoco le asiste razón a la demandada, toda vez que la normativa invocada por esta es anterior a la Ley 1122 de 2007, que reguló las cotizaciones de los trabajadores inde-pendientes, donde además se derogaron las disposiciones aducidas por la UGPP como fundamento de derecho. Lo anterior por cuanto el artículo 18 ibídem elevó a rango legal el porcentaje máximo para liquidar el ingreso base de cotización para salud de los trabajadores independientes en contratos de prestación de servicios. En este sentido debe tenerse en cuenta el Concepto 1832 de 26 de julio de 2007 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, M.P. Dr. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

Como consecuencia de esta nueva realidad normativa, los decretos reglamentarios expedidos con ante-rioridad al artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 (para regular el ingreso base de cotización en salud de tra-bajadores independientes contratistas) perdieron vigencia. Además no norma dispone que en los demás contratos y tipos de ingresos el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones, sin que a la fecha exista dicha reglamentación. En esta perspectiva se debe recordar también que el artículo 204 (mo-dificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007) facultó al Gobierno Nacional para establecer el sistema de presunción de ingresos aplicable a los trabajadores independientes.Conforme a lo anterior, al tenor de la Ley 1122 de 2007 se elevó a rango legal la determinación del por-centaje máximo para liquidar el ingreso base de cotización en salud de los trabajadores independientes con contratos de prestación de servicios. Por el contrario, la determinación de la base de cotización de los trabajadores independientes de profesión liberal, sin mediación de contrato, quedó sujeta a una reglamen-tación que debe expedir el Gobierno Nacional, pero que a la fecha no existe, lo cual se traduce en ausencia de la base gravable para establecer el monto que permita calcular el valor de los aportes a seguridad social

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de tales profesionales en el evento de la ausencia del contrato de prestación de servicios. Por consiguiente, el juzgado colige que el actor logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos impugnados.

LA APELACIÓN

El apoderado de la UGPP presentó su escrito (fols. 230 – 239), el cual se resume en los siguientes térmi-nos:

El juzgado confluye (sic) el principio de legalidad del tributo con el principio de competencia administrativa, de suerte que los organismos administrativos deber ejercer con exclusividad sus atribuciones, de manera directa e inmediata respecto de los asuntos que les asigne la ley, la ordenanza, el acuerdo o el reglamento ejecutivo. El principio de legalidad es de carácter sustantivo, al tiempo que el principio de competencia ad-ministrativa es de linaje procesal, y por tanto de orden público, con independencia de la fecha de causación del hecho generador del tributo, pues este siempre ha contado con la legalidad previa, luego la creación del tributo no tiene relación con la distribución de las competencia administrativas. Al respecto puede verse la sentencia C-711 de 2001 de la Corte Constitucional, en consonancia con la cual y de cara a los artículos 338 y 150-10 del ordenamiento superior resulta que la UGPP no incurrió en expedición irregular por falta de competencia administrativa.

De acuerdo con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP tiene a su cargo las tareas de seguimien-to, colaboración y determinación de adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribucio-nes parafiscales de la protección social. Esta entidad ejercerá sus funciones de acuerdo con lo que defina la reglamentación que expida el Gobierno nacional. En torno a las funciones de determinación y cobro de contribuciones de la protección social de cada una de las entidades integrantes del sistema y de la UGPP, la norma también alude al procedimiento que envuelve el requerimiento de declaración o corrección, la liquidación oficial y el recurso de reconsideración. Los procedimientos de liquidación oficial se ajustarán a lo previsto en el ET.El artículo 1 del Decreto Ley 169 de 2008 prescribe que la UGPP tiene dentro de sus competencias las de: efectuar las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social. Adelantará acciones de de-terminación y cobro de manera subsidiaria o cuando se trate de evasores omisos que no estén afiliados a ningún subsistema de la protección social debiendo estarlo. Para tales efectos la UGPP podrá adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la existencia de hechos que generen obli-gaciones en materia de contribuciones parafiscales de la protección social. Igualmente está facultada la UGPP para expedir las liquidaciones oficiales que podrán ser utilizadas por esta entidad o por las demás administradoras o entidades del sistema de la protección social.

Con base en lo expuesto se concluye que la UGPP se ha desempeñado en el marco de sus competen-cias, toda vez que a la fecha en que emitió los actos acusados, ya existían las normas que establecían la competencia y el procedimiento para que la entidad justificara su actuación. En armonía con lo anterior obran los artículos 18 y 20 del Decreto 5021 de 2009. Esta norma no creó la competencia de la UGPP para expedir liquidaciones oficiales, pues esta atribución ya había sido prevista en virtud de los artículos 156 de la Ley 1151 de 2007 y 1 literal b) del Decreto Ley 169 de 2008. Además, este decreto obedece a una competencia funcional que tiene relevancia para efectos de determinar el funcionario competente para la expedición del acto.

En síntesis, la UGPP es competente para adelantar el proceso de fiscalización al aportante y emitir actos como los hoy censurados, máxime si se considera que para el año en que el aportante omitió la afiliación y el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud (2009), ya existían las normas de competen-cia, y el hecho de que el Decreto 5021 de 2009 haya discriminado las facultades descritas anteriormente, no implica en el caso concreto una aplicación retroactiva de la normatividad.

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De otro lado se advierte que el requisito previo concerniente a las acciones persuasivas que deben acredi-tar las administradoras para que la UGPP expida la liquidación oficial, de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, no aplica para el caso de los evasores omisos totales, categoría a la que pertenece el actor, respecto de los cuales el Decreto Ley 169 de 2008 le asignó a la UGPP una competencia principal en cuanto a los procesos de determinación y cobro. Las administradoras tienen el deber de adelantar los procesos persuasivos encaminados a lograr las modificaciones de las declaraciones de los aportantes, y como consecuencia de ello lograr el pago, por lo que vencida la oportunidad, la UGPP sí puede realizar el proceso de determinación.

En el proceso de fiscalización del actor no había lugar a que ninguna administradora iniciara el trámite per-suasivo a que se refiere el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, dado que él no estaba afiliado al sistema general de seguridad social en salud. De acuerdo con el literal b) del artículo 1 del Decreto Ley 169 de 2008, es función principal de la UGPP adelantar las acciones de determinación y cobro cuando se trate de estos supuestos, donde los obligados (evasores omisos) no estén afiliados a los subsistemas de la protec-ción social, debiendo estarlo.

En torno a la correcta determinación de la base gravable para los trabajadores independientes no contra-tistas de prestación de servicios, los artículos 19 y 204 de la Ley 100 de 1993 establecieron para efectos del sistema de seguridad social integral –salud y pensiones- la metodología aplicable para determinar el in-greso base de cotización para cada uno de estos subsistemas, de modo que se cumple con el principio de legalidad. Por su parte, el parágrafo del artículo 1º del Decreto 510 de 2003 aclara lo que debe entenderse por ingresos efectivamente percibidos, disposición que goza de presunción de legalidad.

Asimismo, el artículo 3º de mismo decreto incluyó la homologación de la base de cotización en los aportes al sistema y salud y pensiones, disposición que materia de control de legalidad en el Consejo de Estado, quien concluyó que el Gobierno nacional no excedió su potestad reglamentaria al haber unificado las ba-ses de cotización, pues lo que hizo fue reproducir el artículo 204 de la Ley 100 de 1993. Por tanto, la base gravable está legalmente definida.

De otro lado, el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil No. 1832 de 26 de julio de 2007 no es aplicable al presente caso, toda vez que se refiere a los trabajadores independientes contratistas de pres-tación de servicios, que según se indicó, tienen un ingreso base de cotización en salud diferente al de los trabajadores independientes. Por ende, no se puede afirmar que el Decreto 510 de 2003 perdió vigencia a partir de la entrada en vigor de la Ley 1122 de 2007, puesto que no abordó el tema de los trabajadores independientes sino el de los independientes contratistas de prestación de servicios.

Tampoco tiene la razón el apoderado de la parte actora en cuanto a que para los contratantes privados y con otros tipo de ingresos no existe base para determinar las cotizaciones en salud (que corresponde a su caso), según él, porque no se ha expedido la reglamentación de los artículos 271 de la Ley 100 de 1993 y 18 de la Ley 1122 de 2007, pues según se vio, los artículos 19 y 204 de la Ley 100 contienen los preceptos pertinentes.

Respecto de la base de los aportes de los trabajadores independientes conviene traer a colación los in-gresos efectivamente percibidos, previa deducción de las erogaciones propias de su actividad, conforme a lo previsto en los artículos 3º de la Ley 797 de 2003, 1º parágrafo y 3º del Decreto 510 de 2003 y 25 del Decreto 1406 de 1999, así como la Resolución No. 9 del 10 de enero de 1996.Lo anterior debe armonizarse con el artículo 19 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 6 de la Ley 797 de 2003. Y se reitera, el mencionado concepto del Consejo de Estado no es aplicable al presente asunto, por cuanto el tema allí abordado es el relativo a los trabajadores independientes en calidad de CONTRATISTAS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS (sic), los cuales tienen un ingreso base de cotización diferente al de los trabajadores independientes propiamente dichos, que corresponde al caso del señor LUIS CARLOS ABRIL CORELLA.

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ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Durante el término de traslado las partes no presentaron escritos de alegatos de conclusión.

MINISTERIO PÚBLICO

El representante del Ministerio Público no se pronunció.

CONSIDERACIONES

1. Planteamiento del problema jurídicoEl debate se centra en determinar la legalidad de la actuación administrativa adelantada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, en relación con los elementos de la obligación parafiscal de seguridad social en salud que circunscriben la hipótesis del trabajador independiente no contratista.

2. Régimen jurídico de la Seguridad Social en Salud En desarrollo del artículo 48 y concordantes de la Carta Política, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones.

Esta ley se encuentra integrada por el TÍTULO PRELIMINAR, por el LIBRO PRIMERO: sobre EL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES; el LIBRO SEGUNDO: sobre EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SO-CIAL EN SALUD; el LIBRO TERCERO: sobre EL SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES; el LIBRO CUARTO: sobre SERVICIOS SOCIALES COMPLEMENTARIOS; y EL LIBRO QUINTO: sobre DISPOSICIONES FINALES.

En el ámbito del LIBRO SEGUNDO de la mencionada ley, el artículo 156 dispone que todos los habitantes en Colombia, deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. El artículo 157 ibídem establece dos tipos de afiliados a este Sistema: (i) los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo, esto es, las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. (ii) los afiliados al Sis-tema mediante el régimen subsidiado de que trata el artículo 211 de la misma ley, es decir, las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización.Respecto del monto y distribución de las cotizaciones el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 establece en su parágrafo 1º: La base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud, será la misma contemplada en el sistema general de pensiones de esta ley.

El parágrafo 2º del mismo artículo prevé: Para efectos del cálculo de la base de cotización de los trabaja-dores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos. Asimismo, la periodicidad de la cotización para estos trabaja-dores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos.

Al efecto el Decreto 1070 de 1995 prescribe en su artículo 4:(…)La Superintendencia Nacional de Salud establecerá el sistema de presunción de ingresos para los trabaja-dores independientes, el cual deberá ser utilizado por las Entidades Promotoras de Salud para determinar la base de cotización.

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En cumplimiento de lo anterior la Superintendencia Nacional de Salud expidió la Resolución No. 0009 de 10 de enero de 1996, «Por la cual se establece el sistema de presunción de ingresos para los trabajadores independientes».

El artículo 1º de este acto resuelve: Adoptar el diseño conceptual de la aplicación del sistema de presun-ción de ingresos, basado en el modelo de capital humano para lostrabajadores independientes, el cual hace parte integrante de esta resolución y no podrá ser modificado o adicionado en ningún caso.

Se consideran trabajadores independientes a las personas que se ajustan a la definición indicada en la parte motiva de esta resolución.2 Se observa que en documento adjunto aparece el texto denominado «Diseño conceptual de la aplicación del Sistema de Presunción de Ingresos para los trabajadores indepen-dientes». En este se fijan las siete variables a considerar, con los desarrollos pertinentes para los respec-tivos cálculos matemáticos. Por consiguiente, la determinación de la base para cotización en salud de los trabajadores independientes quedó precisada al tenor de las anteriores reglas.

El sistema de presunción de ingresos para trabajadores independientes fue reiterado por el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 en los siguientes términos:(…)Para los demás contratos y tipos de ingresos el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la esta-bilidad y estacionalidad del ingreso.

Posteriormente, al amparo del artículo 156 de la ley 1151 de 2007 se creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y 2 En las consideraciones de esta resolución se dice «Que conforme a lo expresado doctrinariamente por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, trabajador independiente es la per-sona que hace hábito o profesión de alguna cosa, que tiene habilidad para algo y sin encontrarse vinculado laboralmente presta un servicio que se caracteriza por el predominio del factor intelectual sobre el factor puramente manual o material y que recibe como contraprestación la retribución denominada honorarios.

Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédi-to Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. Dentro de las funciones asignadas a esta entidad, se encuentran (ii) Las tareas de seguimiento, colaboración y deter-minación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social y podrá solicitar de los empleadores, afiliados, beneficiarios y demás actores administra-dores de estos recursos parafiscales, la información que estime conveniente para establecer la ocurrencia de los hechos generadores de las obligaciones definidas por la ley, respecto de tales recursos. Esta misma función tendrán las administraciones públicas. Igualmente la UGPP podrá ejercer funciones de cobro en armonía con las demás entidades administradoras de estos recursos.

En relación con las facultades de determinación y cobro, el mismo artículo dispuso en líneas posteriores: b) Las entidades administradoras que no tengan carácter público, deberán informarlo a la UGPP para que esta proceda a expedir el acto de liquidación oficial correspondiente. Para realizar la liquidación a que se refiere este numeral las administradoras públicas y la UGPP tendrán las facultades a que se refiere el artí-culo 664 y demás normas concordantes del Estatuto Tributario.

Mediante el Decreto Ley 169 de 2008 se reglamentó el ejercicio de las funciones de la UGPP y se armo-nizó el procedimiento de liquidación y cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social. A través del Decreto 5021 de 2009 se estableció la estructura y organización de la UGPP y las funciones de sus dependencias. En la esfera de las funciones de la Subdirección de Determinación de Obligaciones, el artículo 20.10 ibídem señaló las de proferir los requerimientos, las liquidaciones oficiales y demás actos de determinación de las obligaciones de acuerdo con la ley. Posteriormente fue derogado este decreto a

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través del Decreto 575 de 2013, por el cual se modifica la estructura de la UGPP y se determinan las fun-ciones de sus dependencias.

De todo lo anterior se concluye que la UGPP tiene la titularidad para ejercer funciones de fiscalización, determinación y cobro de las contribuciones de la Protección Social. Donde, en el caso de los omisos, la entidad está facultada para adelantar directamente las investigaciones que estime convenientes para esta-blecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones en materia de contribuciones parafiscales de la protección social no declarados, según términos del artículo 20.3 del prenotado decreto. Consecuente-mente, la UGPP está habilitada para proferir los requerimientos, las liquidaciones oficiales y demás actos de determinación de las obligaciones de acuerdo con la ley (art. 20.10 ib.). Con el agregado de que en la esfera de la determinación oficial, la UGPP tiene las facultades previstas en el artículo 664 y concordantes del ET (art. 156.4, lit. b).

3. Caso concretoRadica en determinar si el fallo proferido el 30 de abril de 2014 por el Juzgado 44 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá se ajusta a derecho, en cuanto accedió a los pedimentos de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada contra la Resolución No. RCD 224 de 29 de noviembre de 2012 y contra la Resolución No. RDC 35 de 17 de abril de 2013, expedidas por la UGPP frente a la omisión de LUIS CARLOS ABRIL CORELLA en torno a las autoliquidaciones y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social en salud, respecto de los períodos de enero a diciembre de la vigencia 2009.

Primer cargo. El demandante alega primeramente que la Subdirectora de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales y el Director de Parafiscales de la UGPP carecían de competencia para proferir los actos demandados. Agrega que el Decreto 5021 de 2008, que fundamentó la liquidación oficial, no tiene fuerza de ley, y que por tanto debe ser inaplicado por ser contrario a la Constitución. Que lo mismo se predica del Decreto 575 de 2013 (sic), el cual se tomó como uno de los referentes del acto que desató el recurso de reconsideración.

Al respecto la Sala reitera las consideraciones ya hechas en torno al régimen jurídico de la Seguridad So-cial en Salud, de acuerdo con el cual la UGPP tiene suficiente competencia para expedir los actos censu-rados, según voces del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, del artículo 1º del Decreto Ley 169 de 2008, del Decreto 5021 de 2009 y del Decreto 575 de 2013. Asimismo, la pretendida inaplicación de este decreto resulta improcedente, pues a todas luces este acto no exhibe incompatibilidad alguna con el ordenamiento superior. Lo mismo se predica del Decreto 575 de 2013. No prospera el cargo.

Segundo cargo. Aduce el actor que se quebrantó el debido proceso porque el procedimiento adelantado no es el indicado en la ley. Añade que en el año 2009 no se había organizado la entidad ni se habían asignado competencias específicas.

Sobre estos aspectos la Sala le recuerda al actor que, según se vio en el régimen jurídico, en relación con el procedimiento a seguir para liquidar el tributo a cargo del sujeto pasivo, el literal b) del numeral 4º del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 es enfático al prescribir que la UGPP tendrá las facultades previstas en el artículo 664 y demás normas concordantes del ET, lo cual, sin duda, comprende la normativa rectora del procedimiento relativo a la producción de la liquidación oficial de revisión y el acto que decide el recur-so de reconsideración, tal como lo entendió la entidad demandada. Ahora bien, contrario a lo dicho por el actor, es lo cierto que la UGPP existía desde el año 2007 con las correlativas competencias, esto es, con arreglo al artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 y al Decreto Ley 169 de 2008. Ahora bien, el hecho de que el Decreto 5021 de 2009 haya reglamentado la estructura y organización de la UGPP y las funciones de sus dependencias, que ya estaban contempladas en las precitadas leyes, no cambia los términos del problema jurídico planteado.

También arguye el demandante que como él se afilió voluntariamente a COOMEVA, esta entidad debió

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iniciar el procedimiento persuasivo para obtener el pago de los aportes a su favor, y en caso de no lograrlo, informar a la UGPP para que procediera de manera subsidiaria.

Sobre este particular la Sala hace notar que según el literal b) del numeral 4º del artículo 1 del Decreto Ley 169 de 2008, le corresponde a la UGPP adelantar directamente las acciones de determinación y cobro en la hipótesis de los evasores omisos que no estén afiliados a ningún subsistema de la protección social, debiendo estarlo. Lo cual corresponde justamente al caso de LUIS CARLOS ABRIL CORELL, quien a tra-vés de la demanda reconoce expresamente que durante el año 2009 no estuvo afiliado a ninguna entidad prestadora de salud. No prospera el cargo.

Tercer cargo. Afirma el actor que con referencia a los principios de legalidad, equidad y progresividad, a la fecha no existe ley que determine la base de los aportes al Sistema de Seguridad Social para los trabajado-res independientes. Que por ende, al no estar en la ley la base gravable de las contribuciones parafiscales, es evidente la violación del principio de legalidad. Aduce igualmente que con fundamento en el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 el Consejo de Estado concluyó que los decretos reglamentarios que con anterio-ridad establecían la base de cotización de los trabajadores independientes al sistema de seguridad social, perdieron vigencia, entre ellos el Decreto 510 de 2003.

Pues bien, según se expuso en el referido régimen jurídico, en la órbita de Seguridad Social en Salud el parágrafo 2º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993 le defirió al Gobierno Nacional la reglamentación del cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, Al efecto el Decreto 1070 de 1995 prescribió en su artículo 4:(…)La Superintendencia Nacional de Salud establecerá el sistema de presunción de ingresos para los trabaja-dores independientes, el cual deberá ser utilizado por las Entidades Promotoras de Salud para determinar la base de cotización.

En cumplimiento de lo anterior la Superintendencia Nacional de Salud expidió la Resolución No. 0009 de 10 de enero de 1996, «Por la cual se establece el sistema de presunción de ingresos para los trabajadores independientes».

El artículo 1º de este acto resuelve:

Adoptar el diseño conceptual de la aplicación del sistema de presunción de ingresos, basado en el modelo de capital humano para los trabajadores independientes, el cual hace parte integrante de esta resolución y no podrá ser modificado o adicionado en ningún caso.

Se consideran trabajadores independientes a las personas que se ajustan a la definición indicada en la parte motiva de esta resolución.3

Se observa que en documento adjunto aparece el texto denominado «Diseño conceptual de la aplicación del Sistema de Presunción de Ingresos para los trabajadores independientes». En este se fijan las 3 En las consideraciones de esta resolución se dice «Que conforme a lo expresado doctrinariamente por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, trabajador independiente es la persona que hace hábito o profesión de alguna cosa, que tiene habilidad para algo y sin encontrarse vinculado laboralmente presta un servicio que se caracteriza por el predominio del factor intelectual sobre el factor puramente manual o material y que recibe como contraprestación la retribución denominada honorarios. Siete variables a considerar, con los desarrollos pertinentes para los respectivos cálculos matemáticos. Por consiguiente, la determinación de la base para cotización en salud de los trabajadores independientes quedó precisada al tenor de las anteriores reglas.

De otra parte, la Sala constata que el Concepto 1832 de 26 de junio de 2007 de la Sala de Consulta y

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Servicio Civil del Consejo de Estado (que destaca el actor) se refiere al «Ingreso base de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud aplicable a los trabajadores independientes contratistas». (Resalta la Sala). Hipótesis que no cobija al demandante, quien en el sub lite obra como un mero trabajador independiente, esto es, con un ingreso base de cotización diferente al de los trabajadores independientes contratistas. Por lo demás, en gracia de discusión dicho concepto no es vinculante. No prospera el cargo.

Por consiguiente, se revocará la sentencia de primer grado, y en su lugar se denegarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1º Se REVOCA la sentencia de 30 de abril de 2014, mediante la cual el Juzgado Cuarenta y Cuatro Admi-nistrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimien-to del derecho. En su lugar:

2º Se DENIEGAN las súplicas de la demanda.

3° En los términos y para los fines previstos en poder conferido, se reconoce personería adjetiva a la abogada MARTHA ISABEL SIERRA ESTEBAN, identificada con C.C. No. 52.958.837 de Bogotá y T.P. 187.961 del CSJ para que represente los intereses de la UGPP. (fol. 263).

Cópiese, notifíquese, comuníquese y una vez ejecutoriada esta providencia remítase el expediente al Juz-gado de origen. Cúmplase.

Aprobado según consta en acta de la fecha.

JOSÉ ANTONIO MOLINA TORRESMagistrado24BEATRIZ MARÍA MARTÍNEZ QUINTEROMagistradaNELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDAMagistrada

CONCEPTO 08897 DE 24 DE MARZO DE 2015 DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Bogotá, D.C. Ref.: Radicado 100006915 del 02/03/2015 TEMA: Impuesto sobre la renta para la Equidad - CREE DESCRIPTORES: Hecho Generador FUENTES FORMALES Artículo 21 de la Ley 1607 de 2012 y artículo 1 del Decreto 2701 de 2013.

Cordial saludo, Sr Salcedo:

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de este Despacho absolver las

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consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad, ámbito dentro del cual se atenderá su inquietud. Consulta: ¿Las deudas fiscales que han sido objeto de prescripción durante el año gravable 2014, hacen parte de la base gravable del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE -? Al tenor de lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 1607 de 2012 y del artículo 1 del Decreto 2701 de 2013, el hecho generador del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) lo constituye la obtención de ingresos que sean susceptibles de incrementar el patrimonio de los sujetos pasivos en el año o período gravable, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 ibídem. Como toda deuda fiscal es un pasivo para la empresa con el Estado, puede extinguirse por el pago, la compensación o por la figura de la prescripción debidamente reconocida por la autoridad tributaria competente. Cuando la empresa clasifica sus deudas fiscales, tiene en cuenta el tipo de impuesto, si es directo o indirecto, ya que tratándose de impuestos direc-tos como el impuesto sobre la renta y complementarios, se crea una provisión, en tanto que para el caso de los impuestos indirectos, como el IVA, se presume que el responsable recauda el tributo y dichos recursos están disponibles para liquidarlos, declararlos y pagarlos, dándose en esta última situación un peculado por apropiación, en el caso de disponer su uso de manera diferente a lo prescrito por la ley. 2 Para efectos fiscales, la figura de la prescripción de la acción de cobro de las deudas fiscales para con el Estado, implica una disminución de los pasivos de la empresa, sin darse transferencia de recursos a fin de cancelarla y ge-nerando de este modo el equivalente a un ingreso susceptible de producir un incremento en el patrimonio (Oficio 025276 de 27/03/06), salvo en el caso de que el pasivo se haya constituido con cargo a un gasto no deducible, sin perjuicio a que se adelanten las verificaciones y las acciones penales correspondientes. En los anteriores términos se resuelve su consulta y de manera cordial le informamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co, http://www.dian.gov.co la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” - “técnica” - dando click en el link “Doctrina” - “Dirección de Gestión Jurídica”. Atentamente, (Fdo.) YUMER YOEL AGUILAR VARGAS, Subdirector de Gestión de Normativa y Doctrina.