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Borda, Rodrigo, El regimen de asignaciones familiares y la situacion de las personas privadas de su libertad version final.pdf
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El rgimen de asignaciones familiares y la situacin de las personas
privadas de su libertad. La crcel es un lmite infranqueable para los
derechos (sociales)?.
I. Introduccin
En este artculo pretendo abordar una cuestin poco problematizada dentro del universo
de arbitrariedades, degradaciones y abusos que padecen en forma cotidiana las personas
privadas de su libertad. Me refiero al problema de las restricciones que impiden a las
personas detenidas acceder a determinados beneficios dispuestos legalmente en materia
de seguridad social.
La problemtica que describo en este artculo podra considerarse menos relevante y
nada prioritaria si se repara en la gran cantidad de muertes violentas y torturas que
ocurren cotidianamente en las prisiones de nuestro pas1. Desde esa perspectiva, quiz el
valor de este artculo radique exclusivamente en exhibir un problema poco examinado
incluso por las personas y las organizaciones que se ocupan de los temas de la crcel.
Sin embargo, quiero destacar que los abusos ms graves que sistemticamente se
verifican en prisin y la decisin de negar a los detenidos la percepcin de prestaciones
de seguridad social, constituyen dimensiones de diversa magnitud, por cierto de la
arbitrariedad que caracteriza al gobierno de la vida intramuros, donde la fuerza o vas de
hecho prevalecen sobre el imperio de la ley.
En principio, el artculo analiza solo la situacin de las personas detenidas en
establecimiento del Servicio Penitenciario Federal (SPF)2. No obstante, varios de los
problemas y las irregularidades que expongo aqu se reproducen en otras jurisdicciones,
1 Cfr. Procuracin Penitenciaria de la Nacin, Cuerpos castigados. Malos tratos fsicos y tortura encrceles federales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008; CELS, Derechos Humanos en Argentina,Informe 2005, captulo VII, Las polticas de privacin de la libertad, Buenos Aires, Siglo XXI Editores,2005; CELS, Derechos Humanos en Argentina, Informe 2008, captulo III, La situacin carcelaria: unadeuda de nuestra democracia, Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2008; CELS, Derechos Humanos enArgentina, Informe 2009, capitulo V, La agenda de derechos humanos sin lugar para las personasprivadas de su libertad en Argentina, Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2009; Defensora del Pueblo dela Nacin Observatorio Internacional de Prisiones, informe Las crceles en Argentina, Buenos Aires,2006.2 Poblacin de las unidades penitenciarias federales: 9.778 (al 10/08/12 segn SPF),http://www.ppn.gov.ar/
1
donde incluso estas anomalas pueden ser ms graves3. En la primera parte, analizo el
contenido normativo del derecho a la seguridad social ya que es el marco jurdico con el
que creo debiera ponderarse la situacin de los presos federales que luego describir en
la tercera parte. Pero antes de describir las restricciones que padecen los detenidos,
explico brevemente en qu consiste el Rgimen de Asignaciones Familiares en nuestro
pas. Finalizo con unas reflexiones muy breves.
II. La seguridad social como un derecho
El concepto seguridad social est asociado al desarrollo de polticas publicas que
buscan proteger a las personas de determinados riesgo sociales y de contingencias
tpicas de la vida, tales como la posibilidad de enfermarse, la incapacidad para mantener
el trabajo o para encontrar un empleo debido a la prdida de habilidades, la eventual
falta de ingresos para afrontar la maternidad, la paternidad o la crianza de nios/as, la
necesidad de garantizarse un ingreso durante la vida pasiva o ante la prdida del sostn
del hogar. Estas polticas de seguridad social procuran satisfacer las necesidades de las
personas y sus grupos familiares frente a circunstancias que disminuyen o excluyen
sus posibilidades de obtener medios de sustento o le crean cargas econmicas
adicionales que los ponen en situacin de inferioridad4. Ello implica garantizar a todas
aquellas personas afectadas por las contingencias sociales aludidas, las prestaciones o
beneficios indispensables, ya sea en dinero o en especie, que les permitan mantener su
salud, y/o su poder de compra o consumo5.
3 Por ejemplo, en la provincia de Crdoba se establece como principio que el trabajo en la crcel nogenera relacin laboral y, consecuentemente, no rige en la especie la legislacin laboral y de seguridadsocial que rige a los trabajadores en libertad. En tal sentido, el Reglamento del Trabajo para los Internos(Decreto Reglamentario N 1293/00, texto ordenado, adecuado y actualizado por Decreto N 344/08)dispone lo siguiente: Artculo 6: La ejecucin del trabajo penitenciario no generar relacin laboral ode empleo alguna entre el interno y la administracin penitenciaria, ni entre el interno y el Gobierno dela Provincia, sino que se desarrollar en el marco de la relacin de sujecin especial con origen en laejecucin de la pena.4 Cfr. Offe, Claus, Un diseo no productivista para las polticas sociales. En Lo Vuolo, Rubn (Comp.)Contra la exclusin. La propuesta del ingreso ciudadano. CIEPP/Mio y Dvila Editores. 1995, pg. 83.Ver tambin, Pautassi, Laura,El derecho a la seguridad social. Una aproximacin desde AmricaLatina. En: Abramovich, V.; An, M. J.; Courtis, C. (comps.), Derechos Sociales: instrucciones deuso. Doctrina Jurdica Contempornea, Mxico, Fontamara Ediciones, 2003; Esping Andersen, Gosta,Los tres mundos del Estado del Bienestar, Valencia, Edicions Alfons el Magnanim, 1993. Fleury,Sonia, Estado sin ciudadanos. Seguridad social en Amrica Latina, Buenos Aires, Lugar Editorial,1997; Martinez Franzoni, Regmenes de Bienestar en Amrica Latina: consideraciones generales eitinerarios regionales, en Revista Centroamericana de Ciencias Sociales, FLACSO, Vol. 4 Nro. 2. 5Fernndez Madrid, Juan Carlos, Tratado prctico de derecho del trabajo, Tomo I, La Ley, Bs. As.,2000. 2 Ed. Actualizada. Pg. 188.
2
En Argentina, el reconocimiento del derecho a seguridad social, surge por primera vez
en la Constitucin Nacional (CN) de 1949, que lo estipulaba como un derecho especial
de los trabajadores a ser amparados en los casos de disminucin, suspensin o prdida
de su capacidad para el trabajo6. Esta Constitucin fue ilegtimamente derogada por
un rgimen dictatorial en 1956. Sin embargo, en la reforma constitucional de 1957 se
incorpora nuevamente al texto de la Constitucin actualmente vigente el concepto
de seguridad social, reconocindolo como un derecho, en el tercer prrafo del artculo
14 bis7, y estableciendo la competencia del Congreso de la Nacin para legislar en la
materia8. Finalmente, la reforma constitucional de 1994 incorpora la necesidad de
adoptar medidas de accin positiva que garanticen el derecho a la igualdad y entre ellas
enfatiza el deber de dictar un rgimen de seguridad social especial e integral para nios
y madres durante el embarazo y el tiempo de lactancia (art. 75, inc. 23). Dicha reforma
tambin aade la posibilidad de que las provincias y la ciudad de Buenos Aires
conserven organismos de seguridad social (art. 125).A su vez, se les otorga jerarqua
constitucional a tratados internacionales en materia de derechos humanos que
contemplan expresamente el derecho a la seguridad social (art. 75, inc. 22)9.
6 Especficamente, este derecho estaba contemplado en el Captulo III, Derechos del trabajador, de lafamilia, de la ancianidad y de la educacin y la cultura, art. 37, parte I, sobre derechos especiales Deltrabajador, inciso 7, Derecho a la seguridad social: El derecho de los individuos a ser amparados enlos casos de disminucin, suspensin o prdida de su capacidad para el trabajo promueve la obligacinde la sociedad de tomar unilateralmente a su cargo las prestaciones correspondientes o de promoverregmenes de ayuda mutua obligatoria destinados, unos y otros, a cubrir o complementar lasinsuficiencias o inaptitudes propias de ciertos perodos de la vida o las que resulten de infortuniosprovenientes de riesgos eventuales.7 El art. 14 bis, tercer prrafo, de la Constitucional Nacional, establece lo siguiente: El Estado otorgarlos beneficios de la seguridad social que tendr el carcter integral e irrenunciable. En especial la leyestablecer el seguro social obligatorio, que estar a cargo de entidades nacionales o provinciales, conautonoma financiera y econmica administrada por los interesados con participacin del Estado, sin quepueda existir superposicin de aportes; jubilaciones y pensiones mviles; la proteccin integral de lafamilia; la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna.8 Actualmente se trata del inciso 12 del art. 75, CN.9 Nos referimos a la Declaracin Universal de Derechos Humanos (DUDH), que establece:
Articulo 22: Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y aobtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habida cuenta de la organizaciny los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales,indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESyC):
Artculo 9: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a laseguridad social, incluso al seguro social.
Convencin sobre los Derechos del Nio:
Artculo 26: 1. Los Estados Partes reconocern a todos los nios el derecho a beneficiarse de laseguridad social, incluso del seguro social, y adoptarn las medidas necesarias para lograr la plenarealizacin de este derecho de conformidad con su legislacin nacional. 2. Las prestaciones deberan
3
Las expresiones del art. 14 bis, tercer prrafo, de la CN, el estado otorgar los
beneficios de la seguridad social y la ley establecer, definen la obligacin estatal
de desarrollar y garantizar las prestaciones de la seguridad social. Sin embargo, la Corte
Suprema ha admitido que no contradice los trminos del art. 14 bis, tercer prr., de la
CN, obligar legalmente a los empleadores a pagar ciertas prestaciones de seguridad
social que tienen por objeto cubrir contingencias de la relacin de trabajo o relacionadas
con ella10. En esta lnea, la Observacin General N 19 del Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (Comit DESC)11 establece que el Estado debe
asumir la responsabilidad de administrar el sistema de seguridad social o bien de
supervisar la administracin o participacin de los agentes del sector privado12.
A diferencia de su regulacin en la Constitucin Nacional de 1949, en su redaccin
actual el derecho a la seguridad social es un derecho reconocido a todas las personas,
cuenten o no con un empleo formal y aun cuando no contribuyan personalmente a
solventar el sistema. Esta concepcin universalista del derecho a la seguridad social se
sustenta, en primer lugar, en el hecho de que el art. 14 bis reconoce los beneficios de la
seguridad social (tercer prrafo) en forma independiente a los derechos de los
trabajadores (enunciados en el primer prrafo) y a los derechos colectivos del trabajo
(segundo prrafo)13. En segundo lugar, el carcter universal del derecho a la seguridad
social se deriva de los trminos en los que est definido en los tratados internacionales
con jerarqua constitucional, tales como la DUDH, que en su articulo 22 establece que
concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situacin del nio y de laspersonas que sean responsables del mantenimiento del nio, as como cualquier otra consideracinpertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el nio o en su nombre..
Asimismo, la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de DiscriminacinRacial incorpora al derecho a la seguridad social cuando enumero los derechos econmicos, sociales yculturales cuyo ejercicio debe garantizarse en forma igualitaria (art. 5, inc. e, iv). Tambin, laConvencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer enumera alderecho a la seguridad social entre aquellos derechos cuyo ejercicio deben garantizarse en condiciones deigualdad entre hombres y mujeres (art. 11, 1, inc. e). 10 Fallos, 304:415. 11 Comit DESC, Observacin General N 19, El derecho a la seguridad Social (artculo 9), aprobadael 23 de noviembre de 2007, E/C.12/GC/19. 12 Comit DESC, Observacin General N 19, op. cit., prr. 11 y 45.13 Aldao, Martn y Clrico, Laura, Derechos de la seguridad social en materia previsional: jubilacionesy pensiones, en La Constitucin 2020. 48 propuestas para una sociedad igualitaria, Gargarella,Roberto (coordinador), coleccin derecho y poltica, Siglo Veintiuno editores, Buenos Aires, 2011, pg.172.
4
[t]oda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social , y
el PIDESyC, que en su articulo 9 dispone que los Estados deben reconocer el derecho
de toda persona a la seguridad social. En consecuencia, el derecho a la seguridad
social comprendera tanto el derecho a percibir prestaciones contributivas como a
percibir prestaciones no contributivas, financiadas con ingresos fiscales14.
El art. 14 bis, tercer prr., de la CN, establece que el derecho a la seguridad social tendr
carcter de irrenunciable e integral. Irrenunciable significa que la
incorporacin al sistema de seguridad social no depende la voluntad de las personas, es
decir que ella resulta obligatoria15. El carcter integral de las prestaciones en materia
de seguridad social determina el nivel de cobertura de las mismas. En este sentido,
Bidart Campos identifica dos dimensiones de esta cualidad: en sentido horizontal y
en sentido vertical. El carcter integral, en sentido horizontal, significa que la
cobertura debe proteger a toda la poblacin, de acuerdo tambin al principio de
universalidad. El carcter integral, en sentido vertical, significa que las prestaciones
deben cubrir en forma total las necesidades ms bsicas de las personas1617.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que la cobertura
"integral" prevista en el artculo 14 bis de la CN, preserva a las personas de las
consecuencias negativas producidas por las contingencias sociales18. Al respecto el
Comit DESC enumer, en forma amplia y precisa, cules son esas contingencias
(patolgicas, socioeconmicas y biolgicas) que debern estar cubiertas por las
prestaciones dispuestas en la materia19. A su vez, estipul que estas prestaciones
14 Comit DESC, Observacin General N 19, op. cit., prr. 4 y 23.15 Por ejemplo, la realizacin de los aportes y contribuciones correspondientes en materia de seguridadsocial resultan obligatorios tanto para el empleador como para el trabajador.16 Cfr. Bidart Campos, Germn, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo I-B,Nueva edicin ampliada y actualizada a 1999-2001, EDIAR, Buenos Aires, 2001, pag. 536. 17 El derecho a la seguridad social se encuentra estrechamente vinculado con el derecho a un nivel de vidaadecuado, que se refiere a derechos bsicos sin los cuales no puede hablarse de vida digna. Laalimentacin, el vestido y la vivienda adecuados se encuentran dentro de este concepto, y en el casoespecfico de los nios se relaciona este derecho con el desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social(CELS, Plan Jefes y Jefas. Derecho social o beneficio sin derechos?, Coleccin investigacin yanlisis nro. 1, Buenos Aires, 2004). 18 Fallos: 317:1921; 324: 1980, 3988; 326: 1326; entre otros.19 Comit DESC, Observacin General N 19, op. cit., prr. 12 a 21.
5
deben ser suficiente en importe y duracin a fin de que todos puedan gozar () de
unas condiciones de vida adecuadas20.
En aras de definir con mayor precisin el contenido normativo del derecho a la
seguridad social, el Comit DESC estableci que el reconocimiento de ese derecho
impone tres tipos de obligaciones a los Estados: la obligacin de respetar, la obligacin
de proteger y la obligacin de cumplir21. Al mismo tiempo, determin el alcance de tales
obligaciones22. Adems, el Comit DESC estableci que los Estados deben garantizar el
ejercicio del derecho a la seguridad social sin discriminacin alguna23 ni restricciones
arbitrarias24 y que deben prestar especial atencin a aquellas personas o grupos sociales
que tradicionalmente han tenido mayores dificultades para acceder a este derecho25.
Obviamente, definir a la seguridad social como un derecho implica de manera
necesaria que es posible exigir judicialmente, por un lado, el cumplimiento de las
obligaciones correlativas de respetar, proteger y cumplir y, por el otro, la reparacin de
los daos que eventualmente produzca cualquier incumplimiento verificado26.
20 Comit DESC, Observacin General N 19, op. cit., prr. 22.21 El Comit DESC adopta el esquema interpretativo del contenido de los derechos propuesto por Friedvan Hoof y Asbjorn Eide (cfr. Abramovich, Victor y Courtis, Christian, Los derechos sociales comoderechos exigibles, editorial Trotta, Madrid, 2002, pgs.. 27/33. 22 Comit DESC, Observacin General N 19, op. cit., prr. 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46/51 y 59.23 Comit DESC, Observacin General N 19, op. cit., prr . 2, 29, 30 y 62.24Comit DESC, Observacin General N 19, op. cit., prr. 9.25 Comit DESC, Observacin General N 19, op. cit., prr.. 31, 32, 35, 36, 37, 38 y 39.26Comit DESC, Observacin General N 19, op. cit., prr. 77 y ss;
Sobre la judicializacin de las violaciones de derechos sociales, ver Abramovich, Victor y Courtis,Christian, op. cit.; Abramovich, Vctor, El rol de la justicia en la articulacin de polticas y derechossociales en La revisin judicial de las polticas sociales. Estudio de casos, Buenos Aires, Editores DelPuerto, Buenos Aires, 2009; Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos en CourtisChristian y Vctor Abramovich, Los derechos sociales como derechos exigibles. Derecho al trabajo,salud, vivienda, educacin y seguridad social, editorial Trotta, Madrid, 2002; Abramovich, Vctor yPautassi, Laura, El enfoque de derechos y la institucionalidad de las polticas sociales. En: Abramovich,Vctor y Pautassi, Laura (comp.). La revisin judicial de las polticas sociales. Estudio de casos. BuenosAires: Editores del Puerto; Pisarello, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantas elementos para unareconstruccin, editorial Trotta, Madrid, 2007; Fairstein, Carolina, Kletzel, Gabriela y Garca Rey,Paola, En busca de un remedio judicial efectivo: Nuevos desafos para la justiciabilidad de los derechossociales, en Derechos sociales: justicia, poltica y economa en Amrica Latina, Pilar Arcidiacono,Nicols Espejo y Cesar Rodrguez Garavito (coordinadores), Siglo del Hombre Editores, UniversidadDiego Portales, Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y Red (Latino) americana y europea dederechos Humanos (LAEHR), Bogot, 2010.
6
b) El Rgimen de Asignaciones Familiares y la nueva Asignacin Universal por
Hijo para Proteccin Social (ms la Asignacin Universal por Embarazo para
Proteccin Social).
Las Asignaciones Familiares (AAFF) son prestaciones no remunerativas (es decir que
no integran el salario) previstas en el Sistema de Seguridad Social27 de acuerdo al
mandato del artculo 14 bis, tercer prr. de la CN, que prescribe que la ley establecer:
() la compensacin econmica familiar28.
Las AAFF constituyen una herramienta de poltica social que procura mejorar los
ingresos per cpita de los hogares en funcin de las circunstancias familiares de cada
beneficiario (por ejemplo, tener un hijo menor de 18 aos, tener un hijo discapacitado,
por nacimiento, por matrimonio, etc.)29. Estas asignaciones alcanzan principalmente- a
cerca de 5 millones de nios cuyos padres poseen un empleo formal. Los montos varan
de acuerdo al nivel del salario del trabajador (a mayor salario menor asignacin
familiar) y la zona del pas en la que viva el beneficiario (se divide el pas en zonas y las
ms perifricas reciben los montos ms altos). Los trabajadores de mayores ingresos
reciben asignaciones implcitas a travs de la exencin impositiva del impuesto a las
ganancias, que les permite reducir de la base imponible hasta cinco mil pesos anuales
($417 por mes) por cada hijo a cargo30.
En octubre de 1996, la ley 24.714 organiz el Rgimen de AAFF sobre la base de (1) un
subsistema contributivo integrado por trabajadores/as que presten servicios remunerados
en relacin de dependencia en la actividad privada, beneficiarios/as de la Ley sobre
Riesgos de Trabajo y beneficiarios/as del Seguro de Desempleo; y (2) un subsistema no
27 El Sistema de Seguridad Social est conformado por el Sistema nico de Seguridad Social (SUSS) creado por el Decreto 2284/91 y el Sistema Nacional de Seguro de Salud creado a travs de la ley23661. El SUSS est integrado, a su vez, por el Subsistema Previsional, el Subsistema de AsignacionesFamiliares, el Subsistema de Riesgos de Trabajo y el Subsistema de Desempleo (cfr. ANSES, Marcoconceptual del sistema de estadsticas e indicadores del Sistema Integrado Previsional Argentino(SIPA), Gerencia Estudios de la Seguridad Social, Gerencia Planeamiento, Buenos Aires, 2010). 28 Comit DESC, Observacin General N 19, op. cit., prr. 18 y 19. 29 Rofman, Rafael, Grushka, Carlos y Chbez, Vctor, El Sistema de Asignaciones Familiares comoherramienta central en la poltica social argentina, trabajo presentado en el VI Congreso Internacionaldel CLAD sobre la Reforma del Estado y la Administracin Pblica. Buenos Aires, 5 al 9/11/2001.30 Gasparini, Leonardo y Cruces, Guillermo Las Asignaciones Universales por Hijo: Impacto, Discusiny Alternativas, Documento de Trabajo n 102, Julio de 2010, Centro de Estudios Distributivos,Laborales y Sociales (CEDLAS), Maestra en Economa, Universidad Nacional de La Plata, pg. 16.
7
contributivo integrado por los beneficiarios/as del Sistema Integrado de Jubilaciones y
Pensiones y beneficiarios/as del rgimen de pensiones no contributivas por invalidez.
En funcin de 1o previsto en el artculo 24 de la ley 24.714, las AAFF correspondientes
a los empleados pblicos nacionales se regirn, en cuanto a las prestaciones, montos y
topes por lo establecido en la citada ley. Sin embargo, en este caso, el sostenimiento de
estas prestaciones lo realiza el Tesoro Nacional mediante presupuesto pblico. Por su
parte, los empleados pblicos provinciales reciben las prestaciones dispuestas en los
respectivos regmenes provinciales31.
Fueron excluidos originariamente de la percepcin de las AAFF aquellos sectores
pertenecientes a la economa informal: trabajadores/as precarizados, cuentapropistas y
personal de servicio domestico. La situacin de las personas excluidas del mercado
laboral formal fue abordada mediante la implementacin de polticas focalizadas, como
por ejemplo el Plan Jefes y Jefas de Hogar y el Programa Familias por la Inclusin
Social32.
En octubre de 2009 se modific el Rgimen AAFF extendiendo el beneficio a hijos/as
de personas desocupadas y trabajadores/as informales. Mediante el Decreto de
Necesidad y Urgencia (DNU) N 1602 se instaur la Asignacin Universal por Hijo
para la Proteccin Social (AUH) como un nuevo subsistema no contributivo en el marco
de la ley 24.714 (art. 1, inc. c).
El Decreto 1602 reconoce que si bien las polticas de estado llevadas a cabo han
producido una mejora en la situacin econmica y financiera del pas reduciendo los
niveles de pobreza y de marginalidad alcanzndose, asimismo, un importante
incremento del nivel ocupacional, subsisten situaciones de exclusin de diversos
sectores de la poblacin que resulta necesario atender.
31Hintze, Susana y Costa, Mara Ignacia, La reforma de las asignaciones familiares 2009: aproximacinal proceso poltico de la transformacin de la proteccin , en Protecciones y desprotecciones: laseguridad social en la argentina 1990-2010, Claudia Danani, y Susana Hintze (coordinadoras),Universidad Nacional de General Sarmiento, 2011; lvarez, Fernando, El rgimen de Asignacinfamiliar por hijo en Argentina, en Entrelneas de la Poltica Econmica, N 18, Ao 3, abril, 2009,Disponible en: www.ciepyc.org.32 Carmona Barrenechea, Vernica y Straschnoy, Mora, El ingreso ciudadano para la infancia: unanueva perspectiva sobre polticas sociales, trabajo presentado en el Encuentro Iberoamericano deIngreso Ciudadano, 6 y 7 de noviembre de 2008, Buenos Aires, pg. 8.
8
Concretamente la AUH consiste en el pago de una suma fija de dinero, no retributiva,
(actualmente, $220). El 80% de ese monto se paga mensualmente, mientras que el pago
del 20% restante se condiciona a la acreditacin de los controles sanitarios y plan de
vacunacin (para los menores de 5 aos), y el cumplimiento del ciclo escolar lectivo
correspondiente para los menores en edad escolar (art. 18, inc. k).
La AUH se abona a uno solo de los padres, al tutor, curador o pariente por
consaguinidad hasta el tercer grado, por cada menor de 18 aos que se encuentre a su
cargo o sin lmite de edad cuando se trate de un discapacitado, hasta un mximo
acumulable al importe equivalente a cinco (5) menores (art. 14 bis).
Con la incorporacin de la AUH al sistema de AAFF se pretende aliviar las cargas de
familia de trabajadores/as formales e informales procurando que prcticamente todos los
menores queden amparados por el beneficio de una asignacin familiar. Sin embargo,
an despus del DNU N 1602/09, el rgimen de AAFF dista de ser un programa
universal. Sin perjuicio de que luego se incorpor a los empleados/as del servicio
domstico que perciban un ingreso menor al salario mnimo, vital y mvil al universo
de beneficiarios/as de la AUH (Resolucin 393/2009, art. 4) y --ms recientemente-- a
los hijos/as de los trabajadores temporarios registrados del sector agropecuario, todava
existen varios grupos de personas excluidas del beneficio de una asignacin familiar,
como por ejemplo: los hijos de trabajadores/as que se desempeen en la economa
informal o en el servicio domestico y perciban una remuneracin superior al salario
mnimo, vital y mvil (art. 2, ley 24.714) y los hijos/as de monotributistas o autnomos.
En cuanto a las exclusiones especificas del sistema de AUH cabe destacar a los jvenes
menores de 18 aos emancipados, los nios/as extranjeros con menos de 3 aos de
residencia del pas (art. 14 ter, ley 24.714)33, los/as nios/as que asistan a escuelas
privadas34, entre otros.
33Al respecto, ver Ceriani, Pablo, Cyment, Paola y Morales. Diego, Migracin, derechos de la niez yAsignacin Universal por Hijo: las fronteras de la inclusin social. Disponible enhttp://www.derhuman.jus.gov.ar/conti/2011/10/mesa_2/ceriani_cyment_morales_mesa_2.pdf.34 En realidad, la exclusin de los alumnos de escuelas privadas se encuentra por el momento suspendidaante la ausencia de datos fidedignos [que hagan posible el control] y por la enorme asimetra eincompatibilidad de las bases de datos y sistemas tecnolgicos que maneja ANSES frente a otras basesde datos, especialmente las educativas provinciales en lo que refiere a la gestin de establecimientosprivados. En estas condiciones, el ANSES inform que se ha decidido prorrogar el pago de la AUH enestos casos, hasta poder realizar un relevamiento ms exhaustivo de la situacin que permita hacer
9
Por otro lado, la normativa estipula que la AUH resulta incompatible con cualquier otra
prestacin que suponga la transferencia de ingresos, ya sea esta contributiva o no, como
por ejemplo, el Plan Jefes y Jefas de Hogar Desocupados, el Programa Familias por la
Inclusin Social, Ciudadana Portea en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, entre
otros, con la nica excepcin del Programa Ingreso Social con Trabajo Argentina
Trabaja35.
En mayo de 2011 se implement la Asignacin Universal por Embarazo para Proteccin
Social (AUE), que supone una nueva prestacin destinada a mujeres embarazadas
dentro del subsistema no contributivo creado por el DNU N 1602. Los requisitos o
parmetros exigidos a las potenciales receptoras son los mismos que los previstos para
la AUH y las condicionalidades se encuentran fijadas por el Plan Nacer36. El monto de
la prestacin es idntico al de la AUH ($220), aunque slo se abona el 80% de esa cifra.
El 20% restante que se vaya acumulando, se abona al momento del nacimiento o
perdida del embarazo y a condicin de que se demuestre el cumplimiento de las
condicionalidades sanitarias37.
c) La situacin de las personas privadas de su libertad.
La ley 24660, que regula la ejecucin de la pena privativa de la libertad, establece que el
trabajo constituye un derecho y un deber del interno. Es una de las bases del
tratamiento y tiene positiva incidencia en su formacin (art. 106). Asimismo, se
especifica que el trabajo de los presos deber ser remunerado (art. 107, inc. f), no se
impondr como castigo (art. 107, inc. a), no ser aflictivo, denigrante, infamante ni
forzado (art. 107, inc. b), propender a la formacin y al mejoramiento de los hbitos
distinciones que eviten exclusiones injustas (http://www.anses.gob.ar/prensa/chicos-que-concurren-escuelas-privadas-continuaran-cobrando-asignacion-universal-hijo-15). 35 Arcidicono, Pilar, Barrenechea, Vernica y Straschnoy, Mora, op. cit. pg. 6.36 El Plan Nacer es un programa federal del Ministerio de Salud de la Nacin que invierte recursos paramejorar la cobertura de salud y la calidad de atencin de las mujeres embarazadas, purperas y de losnios/as menores de 6 aos que no tienen obra social. Se inici en el ao 2005 en las provincias del NEAy NOA y en 2007 se extendi a todo el pas. En el marco de este plan se establecen una serie de controlessanitarios para las mujeres beneficiadas y sus hijos. (cfr.http://www.plannacer.msal.gov.ar/index.php/contents/detail/institucional)37 Arcidicono, Pilar, Barrenechea, Vernica y Straschnoy, Mora, op. cit. pg. 6.
10
laborales (art. 107, inc. c), procurar su capacitacin para la vida libre (art. 107, inc. d) y
respetar la legislacin laboral y de seguridad social vigente (art. 107, inc. g)38.
La caracterizacin del trabajo como un derecho y un deber del interno resulta, a
primera vista, contradictoria. Una misma conducta no puede calificarse como facultativa
y obligatoria al mismo tiempo. Una interpretacin razonable de esta definicin que
ofrece la ley 24660 obliga a postular que se est haciendo referencia a distintos tipos de
actividades de naturaleza diversa que desarrollan las personas privadas de su
libertad. Por un lado, la referencia al trabajo, como derecho de los internos, denotara a
la actividad laboral en sentido estricto que la autoridad penitenciaria debe ofrecer
a todos los detenidos y que se rige por los principios enumerados en el art. 107 de la ley
24660. En este sentido, la realizacin de esta actividad laboral en sentido estricto
resulta voluntaria para los presos, quienes no pueden ser sometidos a ningn tipo de
coaccin para asumir esa actividad remunerada. Por el otro, la referencia al trabajo,
como deber de los internos, aludira a las tareas mnimas necesarias que contribuyan al
cuidado y limpieza de sus respectivos lugares de alojamiento. El desarrollo de estas
tareas deriva de la necesidad de respetar pautas mnimas de convivencia y reglas
esenciales de conducta y disciplina (arts. 5 y 79, Ley 24660). Por eso resultan
obligatorias y la negativa injustificada a realizarlas es considerada una falta (art. 110)39.
A su vez, el hecho de que se puntualice la necesidad de respetar la legislacin () de
seguridad social vigente entre los principios que rigen al trabajo carcelario no abroga
ni restringe el carcter universal del derecho a la seguridad social que, tal como
explicamos anteriormente, surge de nuestra Constitucin Nacional y de tratados
internacionales en materia de derechos humanos con jerarqua constitucional. En
consecuencia, el derecho a gozar de los beneficios de la seguridad social comprende,
necesariamente, a todas personas detenidas, ms all de que tengan o no la calidad de
trabajadores. Esta interpretacin es coherente con el principio pro homine40 y con el38 El destacado es agregado. Sobre el derecho al trabajo de las personas detenidos ver Volpi, Alberto yGual, Ramiro, Trabajo, Crcel y Derechos Humanos una aproximacin al estudio de los derechoslaborales de las personas privadas de su libertad en el mbito federal en Revista de Derecho delTrabajo y la Seguridad Social, Tomo 2008 B, pgs. 1889/1904, Editorial Lexis Nexis.. 39 Lpez, Axel y Machado, Ricardo, Anlisis del rgimen de ejecucin penal. Ley 24660, Ejecucin dela Pena Privativa de la Libertad. Comentarios. Jurisprudencia. Concordancias. Decretosreglamentarios, Fabin Di Placido Editor, Buenos Aires, 2004, pgs. 299/30140 El llamado principio pro homine es una clusula que contienen diversos tratados internacionales enmateria de derechos humanos (como por ejemplo, art. 29, de la Convencin Americana sobre Derechos
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principio que establece que quienes se encuentren privados de su libertad continan
gozando de los derechos reconocidos a todas las personas, con las restricciones que
necesariamente se deriven del cumplimiento de una pena de prisin41. De esta manera,
las personas privadas de su libertad tendran, en principio, el derecho a acceder tanto a
prestaciones en materia de seguridad social de naturaleza contributiva como a las de
naturaleza no contributiva. Sin embargo, como luego veremos, en realidad las personas
detenidas no acceden a ninguna de estas prestaciones, con lo cual lo que se termina
efectivizando sin discriminacin y de manera universal es la violacin del derecho a
la seguridad social de los privados de libertad.
El artculo 120 de la ley 24660 establece que la remuneracin [de los internos] ser
igual al salario de la vida libre correspondiente a la categora profesional de que se
trate42. No obstante, el sistema remunerativo de las personas detenidos presenta
algunas particularidades. El art. 121 de la ley 24660 dispone quitas a la retribucin del
Humanos y art. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) que estipula que siempredeber preferirse la interpretacin menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos.
Al respecto, la Corte Suprema ha sealado lo siguiente: el principio de legalidad (art. 18 de laConstitucin Nacional)exige priorizar una exgesis restrictiva dentro del lmite semntico del texto legal,en consonancia con el principio poltico criminal que caracteriza al derecho penal como la ultima ratiodel ordenamiento jurdico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretacin legalque ms derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal ( in re Acosta, Alejandro Esteban,rta. el 23/04/08, Fallos, 331:858)41 En tal sentido, el art. 2 de la ley 24660 establece que: El condenado podr ejercer todos los derechosno afectados por la condena o por la ley y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten ycumplir con todos los deberes que su situacin le permita y con todas las obligaciones que su condicinlegalmente le impone.
Asimismo, la Corte Suprema ha enfatizado que El ingreso a una prisin no despoja al hombre de laproteccin de las leyes y, en primer lugar, de la Constitucin Nacional (CSJN, in re Dessy, Fallos318:1894).
Por su parte, los Principios Bsicos para el Tratamiento de los Reclusos sealan que (c)on excepcin delas limitaciones que sean evidentemente necesarias por el hecho del encarcelamiento, todos los reclusosseguirn gozando de los derechos humanos y las libertades fundamentales consagrados en laDeclaracin Universal de Derechos Humanos y, cuando el Estado de que se trate sea parte, en el PactoInternacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de DerechosCiviles y Polticos y su Protocolo Facultativo, as como de los dems derechos estipulados en otrosinstrumentos de las Naciones Unidas (Aprobados por Resolucin 45/111 de la Asamblea General de lasNaciones Unidas el 14 de diciembre de 1990).
Segn la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), (l)as personas privadas de libertadgozarn de los mismos derechos reconocidos a toda persona en los instrumentos nacionales einternacionales sobre derechos humanos, a excepcin de aqullos cuyo ejercicio est limitado orestringido temporalmente, por disposicin de la ley y por razones inherentes a su condicin de personasprivadas de libertad (CIDH, Resolucin 1/08, Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin de lasPersonas Privadas de Libertad en las Amricas, Principio VIII).42 Esa misma norma estipula que [s]i los bienes o servicios producidos se destinaren al Estado o aentidades de bien pblico, el salario del interno no ser inferior a las tres cuartas partes del salariomnimo vital y mvil.
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condenado que trabaja durante su encierro tales como las siguientes: 10 % para
indemnizar los daos y perjuicios causados por el delito, conforme lo disponga la
sentencia; 35 % para la prestacin de alimentos, segn el cdigo civil; 25% para costear
los gastos que causare en el establecimiento43. Asimismo, se establece que el 30% ser
retenido para formar un fondo propio que se le entregar a su salida. En el primer
prrafo de este artculo se aclara que estas quitas se realizarn luego de ser deducidos
los aportes correspondientes a la seguridad social.
En el sistema federal, el trabajo carcelario se canaliza a travs del Ente de Cooperacin
Tcnica del Servicio Penitenciario Federal (ENCOPE), organismo descentralizado del
Servicio Penitenciario Federal44. A travs del ENCOPE, y bajo su responsabilidad, se
administran las utilidades generadas por el trabajo en los establecimientos federales.
Asimismo, este organismo es el encargado de distribuir las remuneraciones que les
corresponden a los internos45 y de cumplir con la normativa laboral, previsional y de
seguridad social en general.
Respecto al rgimen de AAFF, segn un dictamen de la asesora jurdica del ENCOPE,
de fecha 14 de mayo de 2010, a las personas privadas de su libertad no les
correspondera percibir AAFF por tener suspendido el ejercicio de la patria
potestad. Por tal motivo, dicho organismo inform que se encuentra trabajando en la
elaboracin de un proyecto legislativo tendiente a que las personas privadas de su
libertad, condenadas o procesadas, que trabajen en los talleres productivos del
[ENCOPE] y que se encuentren ubicados en los Complejos o Unidades del Servicio
Penitenciario Federal, perciban Asignaciones Familiares46.
43 El inciso c del art. 121, ley 24660, que prev esta quita, fue declarado inconstitucional por la CorteSuprema de Justicia de la Nacin, en una resolucin del 1ero. de noviembre de 2011, in re Mendez,Daniel Roberto. 44El ENCOPE es una persona jurdica de derecho pblico creada por la ley 24372, cuya finalidad consisteen propender al mejor funcionamiento y modernizacin de los mtodos operativos de los talleres delaborterapia de los internos trabajadores. Con el funcionamiento de este organismo, se pretende lograr laprogramacin de la produccin de los bienes y servicios, y optimizar la comercializacin de los mismos,en el marco de las prescripciones que estipula la ley de ejecucin de la pena privativa de la libertad. Eneste sentido, la ley de creacin del ENCOPE es taxativa respecto a las utilidades que produzca el trabajo ola produccin penitenciaria, destinndolos exclusivamente al trabajo de los internos..45 Lpez, Axel y Machado, Ricardo, op. cit., pg. 316.46 PPN, Expte. 53/10
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Sin perjuicio de reconocer la conveniencia de una regulacin especfica de la
problemtica con el objeto de obviar imprecisiones y ambigedades o bien promover
una cobertura ms amplia del rgimen de AAFF, el dictamen aludido parece obviar
algunas circunstancias concretas que permitiran arribar a una conclusin distinta de la
que se expuso en la citada opinin.
En primer lugar, y de acuerdo a lo establecido en los artculos 12 del Cdigo Penal y
309 del Cdigo Civil, slo podra considerarse alcanzadas por la suspensin de la patria
potestad a las personas con condena firme47. De tal manera, la exclusin planteada por
el ENCOPE carece de toda base legal, cuanto menos en lo que respecta a quienes se
encuentran detenidos en calidad de procesados.
En segundo lugar, no todas las AAFF requeriran que el titular del beneficio tenga
hijos/as a su cargo (por ejemplo, la asignacin por matrimonio, asignacin prenatal,
asignacin por nacimiento de hijo, asignacin por ayuda escolar). Por tal motivo, las
personas privadas de su libertad que trabajen no deberan ser excluidas por las
razones que invoca el ENCOPE de la posibilidad de percibir esas asignaciones.
Asimismo, el dictamen del ENCOPE omite considerar la situacin de las mujeres
detenidas que trabajan y conviven con sus hijos. Es evidente que los motivos invocados
47 El artculo 12 del CP establece que la condena a prisin o reclusin por ms de tres aos importa laprivacin de la patria potestad mientras dure la pena. Por su parte, el articulo 309 del CC establece que elejercicio de la autoridad de los padres queda suspendido () en los supuestos establecidos en elartculo 12 del Cdigo Penal.
Vale destacar, que la incapacidad civil que estipula la segunda parte del articulo 12 del CP ha sidodeclarada inconstitucional por algunos tribunales, por ejemplo, el Tribunal Oral de Necochea (Expte. T.C.N 3027-0146) en autos "Sorensen, Carlos Alberto s/ Homicidio", el Superior Tribunal de Justicia deCorrientes, en autos Sotelo, Miguel, 10/04/2006, la Cmara de Apelacin y Garantas en lo PenalDepartamental de Mar del Plata, Sala III, en autos R., E. O. y S., J. E. s/ Homicidio Calificado, y elJuzgado de Ejecucin Penal de General Roca (Rio Negro), en autos "Defensor particular Dr. JorgeCrespo s/Planteo de Inconstitucionalidad", 07/04/2011.
Al respecto, Zaffaroni, Slokar y Alagia han destacado que [s]i bien el art. 12 prev la privacin de lapatria potestad, debe interpretarse restrictivamente su alcance para no afectar el principio deproporcionalidad mnima entre injusto y pena, por lo que esta incapacidad debe operar solamente en loscasos en que a la inhabilitacin puede vinculrsela con la naturaleza del hecho (por ej., delitoscometidos por los padres contra los hijos menores), pues como queda claro, el hecho fsico del encierrono impide a los padres ejercer obligaciones y derechos sobre las personas y bienes de los hijos para suproteccin y formacin mientras sean menores y no se hayan emancipado (art. 265, CC). Tampocopodra obviarse la objecin fundada en que esta pena lesiona la prohibicin de trascendencia a los hijosdel penado, ni negarse la acusacin de pena cruel con motivo de la afectacin al principio deproporcionalidad mnima entre injusto y pena, cuando el delito no lo es perjuicio de los menores (incs. 1,2, 3 del art. 307, CC) (Derecho Penal Parte General, segunda edicin, Ediar, Buenos Aires, 2002,pg. 986).
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en el dictamen no son idneos para justificar la exclusin de estas personas a las cuales
la ley autoriza especialmente a mantener en prisin la custodia de sus hijos menores de
cuatro aos48.
Ahora bien, las AAFF que benefician a los trabajadores registrados (art. 1, inc. a, Ley
24714), en tanto constituyen un subsistema contributivo, requieren indefectiblemente
de la existencia de un fondo comn que las sustente (conformado principalmente por las
contribuciones de los empleadores49). Pero el ENCOPE no es una empresa privada, ya
que integra el Sector Publico Nacional segn la definicin del artculo 8 de la Ley N
24156. Tal como explicamos anteriormente, en el caso de los empleados del sector
pblico no existe tal fondo comn. El Estado directamente asigna el dinero del
presupuesto para cubrir las AAFF. En tal sentido, la Ley 24156 dispone que los
Organismos, Empresas, Entes y Sociedades que integran el Sector Publico Nacional
deben confeccionar su propio presupuesto de recursos y gastos, uno de cuyos captulos
es el referido a las erogaciones para el personal que comprende el rubro destinado al
pago de AAFF. En consecuencia, el ENCOPE debera contar necesariamente en su
respectivo presupuesto con partidas que solventen el pago de estas prestaciones.
En esta misma lnea, la ANSES advirti que quien deber proveer el pago de dichas
asignaciones familiares [a las personas privadas de su libertad que trabajan], como un
tem de su reserva presupuestaria, de acuerdo a lo previsto en la Resolucin N 358/92
de la Secretara de Hacienda Anexo I, es el ENCOPE50. La opinin del ANSES en este
punto debera resultar determinante ya que es la autoridad de aplicacin del Rgimen de
AAFF, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 1 del Decreto N 2741/91. Adems,
segn el artculo 13 del Decreto N 1245/96, la ANSES tiene atribuciones de
determinacin, contralor, verificacin e intimacin atinentes a los recaudos especficos,
plazos y documentacin requerida para la percepcin de las AAFF. En funcin de ello,
todos los Organismos del Sector Publico Nacional estn obligados a informar
mensualmente a la ANSES sobre las AAFF liquidadas y puestas en pago de sus
trabajadores bajo relacin de dependencia (art. 1 del Decreto N 1316/11). Incluso la
48 Segn el art. 195 de la Ley 24660,La interna podr retener consigo a sus hijos menores de cuatro aos.Cuando se encuentre justificado, se organizar un jardn maternal a cargo de personal calificado. 49 Cfr. art. 5 de la ley 24714. 50Nota GAFyD N 464/10, enviada en respuesta, del 30 de marzo de 2010, a un requerimiento previo de laProcuracin Penitenciaria de la Nacin (cfr. PPN, Expte. 53/10).
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ANSES tiene facultades para retener preventivamente la partida correspondiente al pago
de las AAFF de los trabajadores dependientes del organismo que incumpliera la
obligacin mensual de informar (art. 3 del Decreto N 1316/11). Sin embargo, como ya
expusimos, el ENCOPE mantiene actualmente el criterio de que la legislacin vigente
no contempla la posibilidad de que los presos cobren AAFF, y lo concreto es que no
cobran.
Las personas privadas de su libertad tampoco acceden a las prestaciones no
contributivas contempladas en el artculo 1, inc. b, de la Ley 2471451. El artculo 19 del
Cdigo Penal establece lo siguiente: La inhabilitacin absoluta52 importa: () 4. La
suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar, cuyo importe
ser percibido por los parientes que tengan derecho a pensin. De esta manera,
Cdigo Penal dispondra la suspensin del goce de cualquier pensin slo para los
condenados inhabilitados en forma absoluta. No obstante las disposiciones
reglamentarias sobre pensiones no contributivas niegan el derecho a cobrar estas
prestaciones a cualquier detenido, incluso an cuando ni siquiera tenga condena firme.
Tampoco la reglamentacin de las pensiones no contributivas contempla la posibilidad
prevista en el Cdigo Penal de que algn pariente contine percibiendo el importe de
esa prestacin cuyo goce es suspendido al condenado inhabilitado.
El artculo 9 de la Ley 13478 faculta al Poder Ejecutivo Nacional a otorgar pensiones no
contributivas por invalidez y a la vejez53, en las condiciones que fije la
51 Cfr. PPN, La situacin de los derechos humanos en las crceles federales de la Argentina, InformeAnual 2011, Captulo V. El acceso a los derechos econmicos, sociales y culturales en las crcelesfederales, acpite 4. Dificultades para el acceso a la Asignacin Universal por Hijo, pgs. 220/221. 52 La inhabilitacin absoluta consiste en la perdida de derechos, ms all de las implicancias en s de unapena de multa o de prisin. La inhabilitacin absoluta puede aplicarse como pena principal o como penaaccesoria. La inhabilitacin absoluta esta especialmente contemplada como pena principal en diversasfiguras del Cdigo Penal (arts. 248 bis, 256, 261, 268, 269, 270,273, 274, 287, 291 y 298, CP).Asimismo, el carcter de pena accesoria surge de lo dispuesto en el artculo 12 del CP, que establece quetoda condena a pena de prisin o reclusin por ms de tres aos lleva como inherente la inhabilitacinabsoluta, por el tiempo de la condena. 53 Estas pensiones asistenciales se dirigen a aquellas personas en estado de vulnerabilidad social que seencuentran sin amparo previsional o no contributivo, no posean bienes, ingresos ni recursos que permitansu subsistencia y que no tienen parientes obligados legalmente a proporcionarle alimentos o quetenindolos se encuentren impedidos para poder hacerlo. La pensin por invalidez se otorga a aquellaspersonas que se encuentren incapacitadas en forma total y permanente que cumplan con los demsrequisitos que exige la normativa. Se presume que la incapacidad es total cuando la Invalidez produzca enla capacidad laborativa una disminucin del 76% o ms. En el caso de la pensin por vejez, losbeneficiados son las personas mayores de 70 aos que cumplan con los dems requisitos previstos en laregulacin.
16
reglamentacin54. El Decreto N 432/97, que estipula las Normas reglamentarias
para el otorgamiento de pensiones a la vejez y por invalidez, dispone expresamente
como requisito para acceder a estas pensiones [n]o encontrarse detenido a disposicin
de la Justicia. A su vez, el Decreto N 582/03, que establece algunas modificaciones a
la reglamentacin respecto a las pensiones no contributivas a la vejez, estipula an
mayores restricciones para esta prestacin. Segn este decreto, la condena a prisin o
reclusin por ms de tres (3) aos debe ser considerada una causal de caducidad del
derecho al cobro de la pensin a la vejez. Esto significa que en estos casos el derecho a
percibir la pensin ya no se suspendera como establece el artculo 19, CP sino que
directamente se extinguira.
Las restricciones establecidas en los citados decretos, que impiden el acceso de las
personas privadas de su libertad a una prestacin que integra el contenido del derecho a
la seguridad social, constituyen una reglamentacin ilegtima, en los trminos del
artculo 28 de la CN55 y las normas concordantes de tratados de derechos humanos. El
primer requisito constitucional en materia de restricciones a los derechos es que stas
surjan de una ley formal56, circunstancia que no se verifica en estos casos, en los que se
avanza con las restricciones por va de decretos, ms all de lo que establecen leyes
nacionales como el Cdigo Penal. Por los dems, suspender el goce de las pensiones no
contributivas a los detenidos procesados resulta violatorio del principio de inocencia
previsto en el artculo 18, CN.
A continuacin, me referir a la obstaculizacin del acceso de las personas detenidas a
la AUH y la AUE.
El artculo 17 de la Resolucin N 393/09 de la ANSES57 prev especialmente que la
AUH se perciba, en forma provisoria, a travs de un apoderado cuando el titular se
54 Texto modificado por Ley N 18.910.55 El art. 28 de la CN establece: Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anterioresartculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.56 Pinto, Mnica, El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la regulacin de losderechos humanos, en La aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos por lostribunales locales, CELS-Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, pg. 166; CELS, Las pensiones porvejez frente al derecho a la seguridad social, julio de 2004, disponible enwww.cels.org.ar/common/documentos/pensiones_por_vejez.pdf57 Esta resolucin es la que reglamenta Rgimen de AUH.
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encuentre privado de su libertad. Sin embargo, en la prctica, los presos tampoco
acceden a esta prestacin. Segn la Procuracin Penitenciaria de la Nacin, el principal
problema est relacionado con la falta de informacin a los presos y las trabas
burocrticas de diverso tipo, como por ejemplo para entregar el correspondiente
formulario de otorgamiento de poder o certificar la firma del detenido58.
Adems, la implementacin de la AUH suscit algunos inconvenientes puntuales dentro
de la poblacin carcelaria. As, por ejemplo, en un primer momento, los presos federales
que trabajaban para el ENCOPE, al estar registrados como trabajadores regulares,
bloqueaban la posibilidad de que sus esposas cobraran la AUH, an cuando por el
trabajo en prisin tampoco les pagaran AAFF. En estas condiciones, los detenidos se
vean muchas veces forzados a dejar sus trabajos en prisin para no obstaculizar la
percepcin del beneficio a la cnyuge.
Frente a esta circunstancia, en noviembre de 2010, la PPN present un reclamo ante la
ANSES. En respuesta a tal reclamo, la ANSES destac lo siguiente: Para que esta
ANSES pudiera determinar el derecho al pago de la AUH por los hijos de los internos
procesados o condenados es que se le solicit al ENCOPE que nos remitiera de
manera mensual informacin con los datos de las personas que se encuentran privadas
de su libertad, como as tambin, la condicin de los detenidos; es decir condenados
o procesados; todo ello a fin de dar cumplimiento a los Dictmenes n45.011 y
46.205. En tal sentido, la ANSES dispuso que en lo sucesivo las declaraciones
juradas del ENCOPE registradas en el Sistema Previsional Argentino (SIPA) no sern
motivo de incompatibilidad para la liquidacin de la AUH59.
A partir de la citada disposicin de la ANSES, las cnyuges de los presos que trabajan
para el ENCOPE pudieron volver a cobrar la AUH, aunque no se efectuaron pagos
retroactivos por aquellos meses en los que se haba dejado de pagar la prestacin60.
58 PPN, Informe Anual 2010, Captulo VII. Mujeres en prisin, diversidad sexual y cuestin de genero,acpite 5. Acceso a la Asignacin Universal por Hijo y problemas detectados, pgs. 389 y ss. 59 ANSES, Nota GAFyD N 1959/10 (PPN, Expte. 53/10).60 PPN, La situacin de los derechos humanos en las crceles federales de la Argentina, InformeAnual 2011, op. cit., pgs. 214 y ss.
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Particularmente controvertida resulta la restriccin del acceso a la AUH de aquellas
mujeres detenidas en prisin que conviven con sus hijos menores de cuatro aos61. A
partir de un requerimiento de la PPN, la ANSES justific tal restriccin mediante un
dictamen en el que alega lo siguiente: () Es el Estado el que debe asegurar la
asistencia a las madres recluidas, para que puedan cumplir con sus roles y
responsabilidades maternales, y debe sobre todo, procurar el bienestar, el correcto
desarrollo fsico y psicolgico del nio. Es decir, a travs del Servicio Penitenciario se
provee a la madre de todo lo necesario para la asistencia y cuidado de su hijo
(artculo 195 de la ley 24.660) () Partiendo de dicha base esta Gerencia [de
Asignaciones Familiares y Desempleo], (), concluye que no corresponde liquidar a
los padres, tutores y curadores de los nombrados la prestacin Universal por Hijo62.
Asimismo, la ANSES agreg () teniendo en cuenta que en el mencionado Dictamen
no hace diferencia entre madres procesadas, condenadas o que se encuentren o no
desempeando tareas dentro de las unidades del Servicio Penitenciario Federal, no
corresponde liquidar la Asignacin Universal por Hijo para Proteccin Social por los
menores que se encuentren en dicha situacin63.64
Con la misma excusa, de que el SPF provee a la madre de todo lo necesario para su
asistencia y cuidado, se le niega tambin a las mujeres embarazadas detenidas la
posibilidad de acceder a la AUE.
Tal discriminacin es arbitraria y no se encuentra expresamente prevista en la ley. Al
respecto, cabe sealar que cuando el legislador quiso excluir alguna actividad de las
previsiones del Rgimen de Asignaciones Familiares lo hizo expresamente y slo por
excepcin en aquellos casos de trabajadores que tuviesen un determinado nivel de
ingreso (vgr. arts. 2 y 3, respectivamente, de la ley 24714). Por tal razn, donde la ley
no distingue, no cabe distinguir65.
61 Art. 195 de la Ley 24660.62 ANSES, Nota GAFyD N 1959/10 (PPN, Expte. 53/10).63 Se refiere al alojamiento en prisin junto a sus madres. 64 ANSES, Nota GAFyD N 128/11 (PPN, Expte. 53/10).65 CSJN, Fallos 304:226.
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Es criterio reiterado de la Corte Suprema que las leyes en materia de seguridad social
deben interpretarse conforme a la finalidad que persiguen, por lo que cualquier
interpretacin que conlleve a su cercenamiento debe ser examinada con suma cautela.
Asimismo, la Corte ha destacado que el rigor de los razonamientos lgicos debe ceder
ante la necesidad de que no se desnaturalicen los objetivos que las inspiran, que no son
otros que la cobertura de riesgos de subsistencia, ancianidad y proteccin integral de la
familia66.
El cercenamiento del derecho de las mujeres detenidas a cobrar la AUH y la AUE
resulta ilegal por vulnerar adems el derecho a la igualdad consagrado en el
artculo 16 de la Constitucin Nacional, pues se discrimina en forma arbitraria a un
colectivo particularmente vulnerable que, por tal condicin, requiere mayor proteccin
del Estado6768.
Finalmente, debe sealarse que es falso que a las mujeres detenidas se les provea todo
lo necesario para la asistencia y cuidado de su hijo (sic)69. De ms est decir que
estas necesidades no pueden limitarse, como pretende el ANSES, a la entrega irregular
de leche y paales. Por mandato del artculo 14 bis de la Constitucin Nacional, las
prestaciones en materia de seguridad social deben proveer una cobertura "integral"
frente a contingencias tales como la maternidad y el embarazo. Pero en todo caso, el
argumento del ANSES es reprochable pues implica transferir a las internas el costo de la
obligacin de su manutencin que, segn el marco normativo vigente, pesa por entero
sobre el Estado70.
d) Palabras finales.
Los problemas extramuros de las polticas sociales se agudizan en el interior de las
crceles, en donde la arbitrariedad y los abusos son usuales. En un mbito en donde
66 Fallos: 316:2402; 319:610; 322:2676; 323:2081; 327:870; etc.67 PPN, Recomendacin N 758/11 (PPN, Expte. 53/10). 68 Comit DESC, Observacin General N 19, op. cit., prr. 31, establece: Aunque toda persona tienederecho a la seguridad social, los Estados Partes deben prestar especial atencin a las personas ygrupos que tradicionalmente han tenido dificultades para ejercer este derecho, en particular () lospresos y los detenidos. 69 PPN, La situacin de los derechos humanos en las crceles federales de la Argentina, InformeAnual 2011, op. cit., pgs. 217/8. 70 Cfr. CSJN, Mendez, Daniel Roberto, op. cit., considerando 6.
20
resulta ardua la lucha por el reconocimiento de derechos civiles bsicos (como el
derecho a no ser torturado), promover la vigencia de los derechos sociales puede
parecer una extravagancia. Sin embargo, cabe enfatizar que tal pretensin es el lgico
correlato del reconocimiento de las personas privadas de su libertad como sujetos de
derecho. Bajo esa calidad, todos los detenidos se encuentran comprendidos en la
obligacin estatal de construir las condiciones para una ciudadana basada en el respeto
y la profundizacin de los derechos individuales y sociales71. Entonces, es precisamente
frente a este colectivo particularmente vulnerable que cabe resaltar que las dificultades
que hacen a la integracin social deben ser percibidas como problemas tanto de
derechos civiles y polticos como de derechos sociales, econmicos y culturales que se
encuentran ligados a la construccin y reproduccin de ciudadana72.
Los problemas analizados muestran las deficiencias del Rgimen de Asignaciones
Familiares, en funcin de los estndares vigentes en materia de derechos sociales, en
particular con respecto al derecho a la seguridad social, a la igualdad y a acceder a la
justicia. Como dijimos, estas deficiencias resultan ms significativas en el contexto de
encierro carcelario. All se reproducen los problemas de exclusin ya presentes en la
implementacin extramuros. Adems, se pone en una situacin de mayor desventaja a
los ms desventajados73. Incluso se los responsabiliza a los propios individuos, al borde
de obligarlos a renunciar a su trabajo para que su familia tenga derecho a cobrar la
AUH74.
71 Arcidiacono, Pilar, Pautassi, Laura, Royo, Laura, Strachnoy, Mora y Carmona, Vernica, Tensionesen un marco de crecimiento econmico. La poltica social pendiente, en Informe Anual del CELS sobreDerechos Humanos 2007, Siglo XXI, Buenos Aires, 2008, pg. 306. 72 Arcidiacono, Pilar, Pautassi, Laura, Royo, Laura, Strachnoy, Mora y Carmona, Vernica, op. cit. 73 Pautassi, Laura, Gamallo, Gustavo, Arcidicono, Pilar, Straschnoy, Mora, Royo, Laura y CarmonaBarrenechea, Vernica, Comentarios del Grupo de Trabajo Interdisciplinario Derechos Sociales yPolticas Pblicas (UBA) a la Procuracin Penitenciaria de la Nacin sobre Documento de trabajorelativo a AUH, Noviembre de 2011, (PPN, Expte. 53/10). 74Pautassi, Laura, Gamallo, Gustavo, Arcidicono, Pilar, Straschnoy, Mora, Royo, Laura y CarmonaBarrenechea, Vernica, op. cit.
21
En la Resolucin N 603/0975 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social se
destaca que es necesario garantizar () que las personas privadas de su libertad
tengan acceso a las polticas pblicas generales desarrolladas por las agencias
estatales, no debiendo existir restricciones para ello ms all de lo que exija el
cumplimiento del fin de la pena: es decir, la resocializacin. En funcin de ello,
cabe formular el siguiente cuestionamiento: en qu medida podra resultar congruente
con lo que se esgrime en la Resolucin 603/09, MTESS, postular cualquier criterio que
excluya a las personas privadas de su libertad de los beneficios de la ley 24.714 y sus
modificatorias? Sin lugar a dudas, las dificultades de las personas privadas de su
libertad para acceder a las polticas que tienden a garantizar la efectividad del derecho a
la seguridad social, no resultan compatibles con el principio postulado.
75 Esta resolucin extiende la cobertura instituida por Decreto N 336/06 (Seguro de Capacitacin yEmpleo) a las personas privadas de su libertad y a las que estn incorporadas a medidas de tratamiento enel medio libre en virtud de disposicin judicial. El Seguro de Capacitacin y Empleo prev la asignacinde una prestacin dineraria para el trabajador desocupado, el reconocimiento a los fines previsionales deltiempo de permanencia en el mismo y la participacin del trabajador en acciones de formacinprofesional, entrenamiento laboral, orientacin y apoyo a la bsqueda de empleo e insercin laboral.
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