C1_La Historia Del Derecho en La Formacion de Los Juristas-2

7/24/2019 C1_La Historia Del Derecho en La Formacion de Los Juristas-2

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ANTNIO MANUEL HESPANHA

CULTURA JURDICA

EUROPEA

SNTESIS E U MILENIO

Edicin al cuidado

de

ANTONIO SERRANO GONZLEZ

Traduccin de

ISABEL SOLER Y CONCEPCIN VALERA

teclOS


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CULTURA JURDICA EUROPEA

Algunos colaboradores y amigos leyeron este libro y trabajaron con l. Sus su-

gerencias han beneficiado mucho a la versin actual. Entre ellos se encuentran,

naturalmente, los compaeros que, desde hace varios aos, colaboran en mis cur-

sos: Ana Cristina Nogueira da Silva, Lus Nuno Rodrigues, Maria Carla Arajo

y Maria Catarina Madeir a Santo. Recientemente se ha incorporado al equipo

Zhang Yong Chun, que tambin ha ayudado en la preparacin de la versin chi-

na de este texto. En Espaa, Carlos Petit y Antonio Serrano Gonzlez pusieron a

prueba este libro en sus clases y me hicieron sugerencias importantes; este ltimo

ha preparado adems, con todo su saber y su paciencia, la edicin castellana

l

En

Italia hizo lo mismo Paolo Cappellini y, para la nueva edicin actualizada, Aldo

Mazzacane. Les quedo muy agradecido por ello. Agradezco tambin a Francis-

co Lyon de Castro su afectuosa insistencia para la edicin de este libro.

Finalmente, a mis futuros lectores me temo que casi todos futuros alumnos

m os - les pido que no responsabilicen a este puado de buenos amigos de los

fastidios que la obra les pueda causar.

Dedico esta edicin del libro al profesor Nuno Espinosa Gomes da Silva, uno de

los historiadores del derecho ms sabios que Portugal ha tenido. Como no compar-

tirnos exactamente los mismos gustos historiogrficos n escribimos, en nuestro ofi-

cio, cosas muy parecidas, el lector podr darse cuenta enseguida de que estas lneas

que escribo para l se explican por cosas que tienen que ver con el modo sereno, dis-

creto y elegante de ser y de vivir la vida acadmica, por cosas, pues, mucho ms pro-

fundas y decisivas que las meras maneras y modas de escribir la historia.

Lisboa, septiembre de 2000.

NOTA A LAS SEGUNDAS EDICIONES PORTUGUESA E ITALIANA

Las necesidades de adaptacin provocadas por la preparacin de las ediciones

china, italiana y espaola de este libro han obligado a emprender alguna revisin

de su texto, por lo dems tambin sugerida por una experiencia de ms de tres aos

de uso acadmico. Del cuerpo principal salen ahora las referencias ms directas a

la historia jurdica portuguesa, prescindibles en las ediciones internacionales y por

lo dems mejor ubicadas, incluso en la edicin portuguesa, en sntesis compactas

de cada tema colocadas

al

final del captulo correspondiente. Algunas secciones

fueron revisadas y actualizadas, especialmente desde el punto de vista bibliogr-

fico. Las formulaciones han tratado de clarificarse, siempre que ha sido posible.

Algunos captulos fueron amistosamente ledos por colegas (entre los que desta-

co a Ana Cristina Nogueira da Silva, a Ana Prata y a Maria Lcia Amaral), a los

cuales agradezco su colaboracin. Muchas mejoras del libro se deben a ellos.

Lisboa, septiembre de 2000.

En concreto, este trabajo de edicin ha consistido bsicamente en lo siguiente: 1) Revisin de

la traduccin al castellano del manuscrito original en portugus. 2) Nueva traduccin de los mlti-

ples cambios y aadidos introducidos por el autor con posterioridad al libramiento del manuscri-

to original v.

infra

nota del autor). Para no fatigar al lector, tan slo cuando estos aadidos alcan-

zan una cierta extensin, en nota a pie de p gina se hace expresamente

la

mencin trad. ASG.

CAPTULO 1

LA HISTORIA DEL DERECHO EN LA FORMACIN

DE LOS JURISTAS

Se ha escrito mucho sobre la importancia de la historia del derecho en la for-

macin de los juristas. Se ha dicho que sirve para la interpretacin del derecho

actual; que permite la identificacin de valores jurdicos que perduran en el tiem-

po (o incluso, valores jurdicos de siempre, naturales); que desarrolla la sensibi-

lidad jurdica; que ensancha los horizontes culturales de los juristas. Asimismo,

la vida diaria nos ensea que los ejemplos histricos dan un cierto brillo a la ar-

gumentacin de los juristas

y,

en ese sentido, pueden aumentar su poder de per-

suasin, sobre todo ante una audiencia forense...

Con frecuencia, toda esta discusin sobre el inters pedaggico de la historia

jurdica se limita a la simple afirmacin de que es una disciplina formativa para

los futuros juristas. Pero en contadas ocasiones se dice exactamente por qu.

En este curso concebimos la historia del derecho como un saber, de hecho,

formativo, pero de naturaleza distinta a la de la mayora de las disciplinas dog-

mticas que se imparten en los planes de estudios jurdicos.

Estas ltimas disciplinas tratan de

implantar certezas

en el derecho

v i g m ~ ~

mientras que la misin de la historia del derecho es, por el contrario, la de

prg-

blematizar el presupuesto implcito

y

acrtico de las disciplinas dogmticas

o

sea, el de 9,l;le el derecho de nuestros das es

el racional, el necesario, el deflni-

t{yo.

Tahisto ria del derecho realiza esta misin subrayando que el derecho slo

es posible (situado, localizado) en sociedad y que, independientemente del

modelo usado para describir sus relaciones con los contextos sociales (simbli-

cos, polticos, econmicos, etc.), las soluciones jurdicas son siempre contin-

gentes en relacin a determinado entorno (o ambiente . Siempre son,

en

este sen-

tido,

locales.

En el mbito de la formacin de los juristas, seguramente esta

funcin crtica

puede ser asumida por otras disciplnas. La sociologa o la antropologa jurdi-

cas, cierta teora del derecho o incluso la semitica o la informtica jurdicas po-

dran desempearla. Sin embargo, el conservadurismo de la mayor parte de las

Facultades de Derecho ofrece una fuerte resistencia

--que

tambin puede ser ex-

plcada sociolgicamente (cf. Bourdieu, 1986 - a la inclusin de estas disci-

plinas, dado que arriesgaran esa naturaleza implcitamente apologtica que los

estudios jurdicos an tienen. Adems, segn los juristas ms convencionales, la

inclusin de estas disciplinas provocara que el

estudio de las normas --que

de

bera ser la ocupacin exclusiva del

jurista-

quedase difuminado en el

estudie

[15]


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6


de los hechos sociales, los cuales constituyen la base de los saberes sociales em

pricos, como la sociologa y la antropologia. Como la idea de rigurosa separa-

cin Trennungsdenken) entre los hechos Sein) y las normas Sol/en), proce

dente de la teora jurdica del siglo pasado (cf. 8.3), contina siendo el ncleo

ideolgico de los juristas (Bourdieu, 1986), esta intromisin del conocimiento

social emprico en el mundo de los valores jurdicos sigue siendo de largo ina

ceptable.

Por esto, y desde un punto de vista tctico, la historia del derecho, al ser una

disciplina tradicional en los currcula jurdicos, puede representar

- ta l

vez con

algunas ventajas adicionales el papel que aquellas disciplinas no deseadas iban

a desempear.

Naturalmente, para desempear este papel, la historia del derecho no puede

presentarse de cualquier manera. A pesar de no haber ajustado adecuadamente

su metodologa, la historia jurdica puede mantener y ha mantenido dife

rentes discursos sobre el derecho.

1.1. LA HISTORIA DEL DERECHO COMO DISCURSO LEGITIMADOR

Realmente, la historia del derecho puede desempear un papel opuesto a aquel

que se ha descrito, o sea, puede contribuir a legitimar el derecho establecido.

El derecho, en s mismo, es ya un sistema de legitimacin, es decir, un siste

ma

que crea un efecto de obediencia consentida por aquellos cuya libertad va a

ser limitada por las normas. En realidad, el derecho forma parte de un amplio

abanico de mecanismos que buscan el consenso social. En consecuencia, el pro

pio derecho necesita ser legitimado, o sea, necesita que se cree un consenso so

cial que fundamente su obligatoriedad a partir de la necesaria obediencia. Como

es sabido, desde Max Weber la legitimacin de los poderes polticos, es decir,

la respuesta a la pregunta por qu el poder es legtimo?, se puede obtener a

partir de una serie de principios (


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A pesar de todo, el argumento histrico no ha abandonado totalmente los te

rrenos del raciocinio jurdico, ya que puede ser insertado en otras estrategias dis

cursivas de los juristas.

Por un lado, la historia ha sido utilizada para probar que ciertas categorias del

discurso jurdico ---como, por ejemplo, Estado, derecho pblico y privado,

persona jurdica o algunas soluciones jurdicas --- como la proteccin legal

del feto o el principio de que los contratos deben ser rigurosamente cumplidos-

pertenecen a la naturaleza de las cosas o proceden de categoras eternas de la

justicia o de la razn jurdica. En este caso, la historia puede servir para mos

trar,

por

ejemplo, que ya los juristas romanos o los grandes doctores medieva

les haban sido conscientes de estas categoras y les habran dado una cierta for

mulacin.

Aunque gran parte de los conceptos o principios jurdicos sean mucho ms

modernos de lo que generalmente se supone, es verdad que hay otros que pare

cen existir, con

un

mismo

valorfacial

es decir, con la misma expresin en pala

bras o frmulas), desde hace mucho tiempo. Realmente, trminos como perso-

na,fami lia, propiedad, obligacin, contrato, robo homicidio, son conocidos como

conceptos jurdicos desde los inicios de la historia del derecho europeo. Con todo,

si avanzamos un poco en su interpretacin, pronto veremos que, bajo una apa

riencia de continuidad terminolgica, existen rupturas decisivas en su significa

do semntico. El valor de la misma palabra, en sus sucesivas apariciones a lo lar

go de la historia, est ntimamente ligado a los diferentes contextos, sociales o

textuales, en los que aparece. O sea, es eminentemente

relacional

o

local.

Los

conceptos interactan en campos semnticos con estructuras diferentes, reciben

influencias y connotaciones de otros niveles del lenguaje del lenguaje religioso,

del lenguaje corriente, etc.), son objeto de variada apropiacin segn las coyun

turas sociales o los debates ideolgicos 2. Tras la aparente igualdad de las pala

bras se esconde una divergencia radical en la profundidad del sentido. esta dis

continuidad sem.mis_, frustra

P9f

cgmpleto la pretensin

de

una validez intemporal

deJ.os..cQucel?tos que laspaTabras expresan aunque stas permanezcan.

As, esa supuesta continuidad de las categoras jurdicas actuales

que

pa

reca poder ser demostrable por la

historia

acaba no pudiendo ser comproba

da.

Y,

rota esta idea de continuidad, s.e...q.ui.ebra.tambin lquello que pretenda

2 Algunos ejemplos de esta falsa continuidad: el concepto de familia, aunque se utilice el

mismo trmino desde el derecho romano familia), englobaba, no slo relaciones de parentesco

mucho ms amplias, sino tambin individuos sin relaciones sanguneas [como los crados o los

esclavos] e ncluso los bienes de la casa. El concepto de obligacin como vnculo jurdico

aparece con el derecho romano; pero era entendido en un sentido material, como una vinculacin

del cuerpo del deudor con la deuda, lo que explicaba que, en caso de incumplimiento, las conse

cuencias recayesen sobre el cuerpo del deudor o sobre su libertad prisin por deudas). La palabra

Estado status) se utilizaba en relacin a los detentares del poder status rei romanae, status

regni), pero no contena las caractersticas conceptuales del Estado exclusivismo, soberana plena)

tal como nosotros lo entendemos. La propiedad ya fue definida por los romanos como una facul

tad de usar y abusar de las cosas; pero la idea de abuso conlleva la de que existe un uso nor

mal y debido de las cosas, que se impone al propietario, lo que excluye la plena libertad de dispo

sicin que caracteriz, ms tarde, a la propiedad capitalista.

LA HISTORIA DEL DERECHO EN LA fORMACIN DE LOS JURISTAS

pmb.ar:-.eLcm:cter..o.atural de

e . s a s . - , ; t ~ g 9 t i ~

ALfinal.J t

\ ~ . ~ e

.llevaba a cabo

era la habitual operl;lcin.intclec1Ulde considerar como natural aquello que era

familiar u ).turalizacin dela.s;a.1l

tur

.

Pero la historia jurdica se puede integrar en una estrategia de legitimacin li

geramente diferente. De hecho, hay quien considera que es posible utilizar la his

o

toria para probar la linealidad del progreso en este caso, del progreso jurdico):

Partamos de un modelo histrico evolucionista. O sea, de un modelo que con

ciba la historia como una acumulacin progresiva de conocimiento, de sabidu

ra, de sensibilidad.

En

esta perspectiva, tambin el derecho habra pasado por

una ruda fase juvenil. Con todo, el progreso de la sabidura humana o los des

cubrimientos de generaciones sucesivas de grandes juristas habran empujado

el derecho, progresivamente, hacia el estado en que hoy se encuentra; estado

que, desde esa ptica histrica, representara un apogeo. En.-esta..historiapro

gresiY...a.-eLelemento legitimador es eLcontraste

e n t r e e l d _ e r e ~ h o h i s t r i ~ _ o ~

ru -

t : 1 ~ ~ f e c t o . 1

y

el

derecho de nuestros.das,

P . r - l l . ( ~ J . d e

llnilUl)eIJsQ tmbajo .de

~ I f t : c ; i n a m i eIlto, ev-. a.cabo

por

una u ~ e _ ~ I l _ l e i \ r i . ~ t ~ _ J 1 1 e m o r a b k s .

Con frecuencia, esta t

e

9


5/9

21


se torna prisionero de categoras, problemas e inquietudes del presente, per

ordenar los temas, de plant ear las cuestiones y de resolverlas.

Esta

i g n o r a n c i a _ d ~ . l a _ l u t o n o m a

del pasado genera perplejidadeshiell--conoci

la

investigacin

histrica;

debido a la forma actual de interrogacin de las

se puede decir de la teora de la administracin, que

iudicium

(es decir, a la teora de la organizacin judicial), o a la teora (mo

oeconomia,

cf.

Cardim, 2000).

Es

tambin en los tra

beneficentia,

la

gratitudo

o la

misericordia)

o, incluso, del derecho bancario (cf., por ejemplo, Clavero, 1991).

Perillayinculacin del pasado al imaginarioC :)l1tempor

ll

eo

p u e d ~ r e r

con-.

ue.n.cia&atitl-ms serias. Posiblemente, a una total incomprensin del derecho

la esfera individual privada. En rea

d, entonces estaba en juego la autonoma de la esfera domstica frente a la

respublica,

en el mbito de una constitucin poltica plura

ilustracin del

era una lectura representativa (en el sentido actual) de las an

y su

los restantes conjuntos normativos

3.

3 Desde

el

siglo xx se viene ya discutiendo sobre la sumisin de la narrativa del historiador a los

el historiador nunca logra liberarse de imgenes y preconceptos (precomprensiones)

Y hay tambin quien --especi almente en el mbito de la historia del

derecho--

consi

present mind approach) de la historia es la condicin para que

GROSSJ,

BETIJ, 1991). La primera posicin apunta a

LA HISTORIA DEL DERECHO

EN

LA FORMACiN

DE

LOS JURISTAS

Una ltima estrategia legitimadora en los usos de la historia del derecho si

gue un camino diferente. En ella ya no est en juego la

l ~ ] ; i t i m a c l n d i r e c t a d e l

derecho, sino la del estamento de los juristas ,

s o b ~ e

todo

g ~ l p ~ u r i s t a s

acad

micos. En realidad, los juristas intervienen diariamente en la adjudicacin so

cial de f a c u l t ~ d e s o de bienes. Esto les confiere un papel central en la poltica

cotidiana, con el inherente precio de una exposicin permanente a la crtica so

cial. Una adecuada estrategia de defensa de este grupo es desdramatizar la

ciencia jurdica de ingredientes polticos cf 8.4.6), tuvo precisamente ese efecto

de

legitimacin

p r 1 1

ciencia,

justamente en una poca de intensos conflictos

poltico-ideolgicos en los que los juristas tuvieron que desempear una im

portante funcin arbitral.

1.2. LA HISTORIA CRTICA DEL DERECHO

Ya

hemos evocado los objetivos generales de una historia crtica del derecho.

Contina abierta la cuestin de las estrategias cientficas y de las vas metodo

lgicas ms convenientes (Scholz, 1985; Hespanha, 1986a, 1986b).

La primera estrategia debe ser la de instigar una,fuerte

C Q n c j e n r ; : . i a ~

lgica

e n l o S b i s t o r i a d G r ~ s d e l

derecho, problematizando la ingenua idea de que

la narrativa histrica es un relato, fluido y sin conflictos, de aquello que real

mente sucedi. Y es que, de hecho, los acontecimientos histricos no

estn

ah, independientes de la mirada del historiador y disponibles para ser descri

tos. Por el contrario, los crea el investigador que, al seleccionar una perspecti

va, construye objetos que no tienen una existencia emprica (como curvas de

natalidad,


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ntos como causalidad, influencia, retorno). Los

ficios de la realidad histri

creador) de su actividad intelectual y de las races

el de la verdad histri

icar la his

acin discursiva especfica White, 1978, 1987; Hespanha, 1990a). Esto

al

contrario, ms bien significa que el rigor histrico reside en la co

en la observacin de reglas de arte conven

en

una

adecuacin a la realidad externa. Al final, esta

jurdica del mismo mtodo

las races sociales y culturales de las prcticas discursivas- que ella

La segunda estrategia radica en la eleccin del derecho en sociedad como ob

Esta lnea de evolucin, que domina la historiografa contempornea a partir

cole des Annales,

lleva a una historia del derecho ntimamente ligada a la

os contextos cultura, tradiciones literarias, estructuras sociales, con

(yen los cuales) el derecho funciona. Este

ANTIESTATALISMO AUTOORGANIZACIN

Las normas jurdicas apenas pueden ser entendidas si no las integramos en

relacional o contextual). La regulacin ju

as, sino

asigna a travs de otros sistemas normativos que forman su

acin hasta las artes de seduccin. El modo

Algunas de las ms importantes corrientes de la reflexin poltica contempo

formas

-persuasivas,

invisibles, suti les-

disciplinar Foucault, 1978, 1980; Bourdieu, 1979; Santos, 1980b, 1989, 1995;

au ras du sol, Jacques Revel) de las relaciones

s familia, crculos de amigos, rutinas del da a da, intimidad, usos lin

derecho de lo cotidiano cf. 8.6.4; Sarat, 1993). Con todo, mani-

LA

HISTORIA DEL DERECHO EN

LA

FORMACIN DE LOS JURISTAS

fiestan una resistencia de la que carece la mayora de las normas e instituciones

del derecho oficial.

Esta imagen de la sociedad como autoorganizada en un esquema plural de r

denes jurdicos no es nueva. Naci si nos limitamos tan slo a la edad con

tempornea), en el siglo XIX ya que fue entonces cuando apareci la idea de que

la sociabilidad humana estaba organizada objetivamente en instituciones inma

nentes y necesarias frente a las cuales

el orden del Estado resultaba casi impo

tente cf. 8.2.2 y 8.4.4). Estos puntos de vista haban sido antes pergeados por

el pensamiento reaccionario del siglo XIX continuador de las teoras polticas

del Antiguo Rgimen cf. 4.2). En el siglo

XX

tanto las corrientes antiliberales

y antidemocrticas . Lousse; C Schmitt;

1.

Evola) como las corrientes libera

les dejaron tambin su huella sobre este pensamiento poltico antiestatalista.

Aunque bebe de otras fuentes, la teora poltica ms reciente dirige sus pasos

hacia este imaginario pluralista del orden poltico y en consecuencia tiende a des

nivelar

el

derecho oficial dentro de los mecanismos de disciplina, subrayando, en

contrapartida, la aparente humildad y discrecin de los engranajes normativos de

la vida cotidiana. La teora crtica cuestion la idea

de

neutralidad poltica e

insisti en que cualquier actividad humana tiene un ingrediente poltico y dis

ciplinante, especialmente en el plano cultural y simblico. En esta lnea,

M.

Fou

cault se refiri al carcter molecular del poder, a su omnipresencia en la so

ciedad


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4


EL DERECHO COMO UN PRODUCTO SOCIAL

A pesar

de

todo, el derecho en sociedad no consiste slo

en

considerar el pa

procesos sociales como el de la instauracin

de

la disci

), sino tambin en considerar la produccin del derecho de los va

jurdicos, de los textos jurdicos) como un proceso social

en

s mismo.

Este tpico lleva a otra iniciativa terica, la de explicar el derecho a partir de su

proceso de produccin. Remarcamos propio para destacar nuestro rechazo

nico centro o plano de causalidad social

v.

g.

la estructura econ

el subconsciente individual) cf. Bourdieu, 1984). En realidad, creemos que

culturales, discursivos) con la dinmica espec

se producen. En este caso, se trata de rela


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los utensilios sociales e intelectuales con que se producen nuevos valores y nue

vas nonnas.

Establecida esta idea

--con

la crtica implcita respecto a la nocin de pro

greso lineal- el presente deja de ser el apogeo del pasado o el ltimo estadio

de una evolucin que poda estar prevista con anterioridad. Por

l

contrario, el

presente slo es una ordenacin aleatoria, de las muchas que la manipulacin

de los elementos heredados poda haber provocado.

Pero la idea de discontinuidad, adems de ofrecernos una perspectiva sobre

el presente, tambin influye en nuestro modo de observar el pasado. ste deja

de ser un precursor del presente, es decir, un tubo para el ensayo de soluciones

que van a fonnarse luego por completo en

el

presente. Procediendo

de

este modo,

el pasado deja de ser ledo desde la perspectiva de

1

que vino despus.

El

pa

sado se libera del presente. Su lgica

y

sus categoras ganan espesor y autono

ma. La diferencia emerge, majestuosa. Y esta irrupcin de la diferencia, de esta

extraa experiencia que nos viene del pasado, refuerza decisivamente la mirada

distanciada y crtica sobre nuestros das (o, en nuestro caso, sobre

el

derecho po

sitivo de nuestros das).

CAPTULO 2

LA HISTORIA INSTITUCIONAL

COMO DISCURSO HISTRICO

Como disciplina histrica, la historia jurdica e institucional se est recuperando

actualmente del ostracismo al que haba sido condenada por la primera generacin

de

la

cole des Annales l

La evolucin

de

la teora y

la

metodologa de la historia

institucional--que implic un rediseo de su objeto de estudio- desempe aqu

un

papel muy importante. A pesar de todo, tambin los historiadores generalistas

son hoy en da, pasada la marea economicista que domin hasta los aos setenta,

cada vez ms conscientes de la centralidad y omnipresencia del poder y

la

poltica.

Si

esto es verdad en la sociedad actual,

lo

es de manera ms evidente en la del

Antiguo Rgimen, pues sta se vea y describa a s misma segn imgenes y

evocaciones importadas del mundo del derecho y su estructura social se expre

saba mediante las distinciones y jerarquizaciones propias del derecho

2.

En su

obra clsica sobre el derecho alemn de corporaciones, Das deutsche Genos-

senschaftsrecht (El derecho alemn de las corporaciones), Otto Gierke mostr

que la teora poltica medieval y moderna se expresa bsicamente con los trmi

nos de la teora jurdica. Ms recientemente, Abraham Gurevich destac que este

tono jurdico de la imaginacin social


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