DIR CONSTITUCIONAL LIVRARIA UNIVERSITÁRIA LOJA 01 = Pca. Clementino Procopio ao lado do posto da CELB = CENTRO F.322-5241 LOJA 02 = FACULDADE DIREITO -UEPB FONE. S71=2353 A GRANDE =PB 03 -FAC.DE DIREITO FONE. 522-1626 A=PB Todos os exemplares são rubricados pelo autor JOSÉJOAQUIM GOMES CANOTILHO Professor da Faculdade de Direito de Coimbra DIREITO CONSTITUCIONAL 6." edição revista LIVRARIA ALMEDINA COIMBRA • 1993 O livro e o ambiente A defesa do ambiente é, hoje, uma tarefa de todos os cidadãos. Os pequenos gestos, os pequenos passos, as iniciativas modestas podem ser importantes para a consciencialização dos problemas ecol ógicos e ambientais. O Autor, a Editora Almedina e a Gr áfica de Coimbra assumem aqui a sua cumplicidade — O Direito Constitucional passa a ser impresso em papel ecol ógico "amigo do ambiente" totalmente livre de cloro. Execução Gráfica: G.C. - Gráfica de Coimbra, Lda. Tiragem: 3000 ex. Novembro, 1993 Depósito Legal N.°72675/93 Toda a reprodução desta obra, por fotocópia ou por outro qualquer processo, sem prévia autorização escrita dos Autores e do Editor, éilícita e passível de procedimento judicial contra os infractores. Reservados todos os direitos para a Língua Portuguesa LIVRARIA ALMEDINA — COIMBRA — PORTUGAL Àmemória de meus paisA memória de meu irmão MárioNOTA PRÉVIA À6." EDIÇÃOO Autor prepara uma nova edição com substanciais alterações de forma e de conteúdo. Todavi a, em virtude de a 5." edição (jácom duas reimpressões) se encontrar esgotada, vimo-nos obrigado a recorrer a uma "edição intercalar". Embora não represente uma refundição substancial relativamente ao texto precedente, ela introduz algumas inovações. Indicaremos, a titulo de exemplo, os desenvolvimentos consagrados ao conceito funcional de norma para efeitos de controlo e ao processo de controlo de normas em desconformidade com regras de direito internacional. Aproveitamos a oportunidade para aditar um índice ideográfico e para eliminar algumas gralhas mais rotundas. Freiburg i.Br. Agosto de 1993SIGLAS DE REVISTAS E OBRAS COLECTIVASACP —Archivfiir die Zivilistische Praxis AnDC e P —Anuário de Derecho Constitucional e Parlamentario AnDP e Est. Pol. — Anuário de Derecho Publico e Estúdios PolíticosAIJC — Annuaire internationale de Justice Constitutionnelle Ac. Doutr. —Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal AdministrativoAÓR —Archiv des ôffentlichen Rechts Ac TC —Acórdãos do Tribunal Constitucional APSR —American Political Science Review ARSP —Archivfiir Rechts-und Sozialphilosophie BFDC — Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra BMJ —Boleti m do
DIR CONSTITUCIONAL
LIVRARIA UNIVERSITÁRIA LOJA 01 = Pca. Clementino Procopio ao lado
do posto da CELB = CENTRO F.322-5241 LOJA 02 = FACULDADE
DIREITO -UEPB FONE. S71=2353
A GRANDE =PB 03 -FAC.DE DIREITO
FONE. 522-1626 A=PB
Todos os exemplares são rubricados pelo autor
JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO Professor da Faculdade de Direito
de Coimbra
DIREITO CONSTITUCIONAL 6." edi çã o revista
LIVRARIA ALMEDINA COIMBRA • 1993
O livro e o ambiente A defesa do ambiente é, hoje, uma tarefa de
todos os cidadãos. Os pequenos gestos, os pequenos passos, as
iniciativas modestas podem ser importantes para a
consciencialização dos problemas ecológicos e ambientais. O
Autor, a Editora Almedina e a Gráfica de Coimbra assumem aqui a sua
cumplicidade — O Direito Constitucional
passa a ser impresso em papel ecológico "amigo do ambiente"
totalmente livre de cloro. Execução Gráfica: G.C. -
Gr á fica de Coimbra, Lda.
Tiragem: 3000 ex.
Novembro, 1993
Depósito Legal N.° 72675/93 Toda a reprodução desta obra, por
fotocópia ou por outro qualquer processo,
sem prévia autorização escrita dos Autores e do Editor,
é ilí cita e passí vel
de procedimento judicial contra os infractores.
Reservados todos os direitos para a Lí ngua Portuguesa
LIVRARIA ALMEDINA — COIMBRA — PORTUGAL
À mem ó ria de meus pais
A mem ó ria de meu irm ã o
M á rio
NOTA PR É VIA À 6." EDI ÇÃ O O Autor
prepara uma nova edi çã o com substanciais
alteraçõ es de forma e de conte ú do. Todavia,
em
virtude de a 5." edi çã o (j á com duas
reimpress õ es) se encontrar esgotada, vimo-nos obrigado
a recorrer a
uma "edi çã o intercalar". Embora n ã o
represente uma refundi çã o substancial relativamente ao
texto
precedente, ela introduz algumas inovaçõ es. Indicaremos, a
titulo de exemplo, os desenvolvimentos
consagrados ao conceito funcional de norma para efeitos de controlo
e ao processo de controlo de normas em desconformidade com regras
de direito internacional. Aproveitamos a oportunidade para
aditar um í ndice ideogr á fico e para eliminar
algumas gralhas mais rotundas.
Freiburg i.Br. Agosto de 1993
SIGLAS DE REVISTAS E OBRAS COLECTIVAS ACP —Archivfiir die
Zivilistische Praxis AnDC e P —Anu á rio de Derecho
Constitucional e Parlamentario AnDP e Est. Pol. —
Anu á rio de Derecho Publico e Est ú dios
Pol í ticos
AIJC — Annuaire internationale de Justice Constitutionnelle Ac.
Doutr. —Ac ó rd ã os Doutrinais do Supremo
Tribunal
Administrativo
Minist é rio da Justi ç a CC — Constitutional
Commentary DD —Democrazia e diritto Doe. Adm.
—Documentaci ó n Administrativa
Dir —O Direito
D Ó V—Die Ó ffentliche Venvaltung DUR —Demokratie
und Recht DVBL —Deutsches Verwaltungsblatt ED — Estado e
Direito
EdD —Enciclop é dia dei Diritto EuGRZ —Zeitschrift
Europ àische Grundrechte
Fo It —Foro italiano G. Cost. — Giurisprudenza
Costituzionale
Jiaõ R —Jahrbuch fur internationales und auslandisches
ò ffentliches Recht J Ó R —Jahrbuch des
ô ffentlichen Rechts der
Gegenwart JUS —Juristische Schulung JZ —Juristenzeitung NDI
—Nov í ssimo Digesto italiano NJW —Neue Juristische
Wochenschrift NVwZ —Neue Zeitschrift fur
Verwaltungsrecht Ò Z Õ R — Õ sterreichische
Zeitschrift fur ò ffentliches Recht
PS —Political Studies PVS —Politische Vierteljahresschrift QC —
Quaderni costituzionali PD —Pol í tica dei Diritto RA
—Revue
Administratif RaDP —Rassegna di Diritto Pubblico
Direito Constitucional
RAE — Revista de Assuntos Europeus RAP —Revista de
Administraci ó n Publica RDA —Revista de Direito
Administrativo RD
Publico —Revista de Direito P ú blico
RbrDP —Revista brasileira de Direito P ú blico RbrEP
—Revista brasileira de Estudos Pol í ticos RCP —Revista
de Ci ê ncia Pol í tica
RDE —Revista de Direito e Economia RDES —Revista de Direito e
Estudos Sociais RFDL —Revista da Faculdade de Direito de
Lisboa
RDP —Revista de Derecho Pol í tico RDPSP —Revue du
Droit Public et de Ia Science Politique REDA —Revista
esp ànola de
derecho administrativo REDC —Revista Espahola de Derecho
Constitucional
REP —Revista de Est ú dios Pol í ticos RFSP
—Revue Fran ç aise de Science Politique RIDC —Revue
Internationale de Droit
Compare
RJ —Revista Jur í dica RHI —Revista de
Hist ó ria das Ideias
RJ — Revista Jur í dica AFDL RLJ —Revista de
Legislaçã o e Jurisprud ê ncia RMP —Revista do
Minist é rio P ú blico ROA —Revista
da Ordem dos Advogados RIFD —Rivista Internazionale di Filosofia
delDiritto RTDC —Rivista Trimestrale de Diritto Civile
RTDP
— Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico RTDPC —Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile Rth —Rechtstheorie TJ
—
Tribuna da Justi ç a WDStRL —
Ver ô ffentlichungen der Vereinigung der deutschen
Staatsrechts-
lehrer
ZOAR — Ò sterreichische Zeitschrift flir
ausl ã ndisches Recht und Volkerrecht ZSR —Zeitschrift
fiir schweizerisches Recht
SIGLAS DE DIPLOMAS NORMATIVOS CEDH — Convenção Europeia dos
Direitos do Homem DUDH — Declaração Universal dos Direitos do
Homem
DP — L 43/90, de 10/8 (Direito de Petição)
ECE — L 31/84, de 6/9 (Estatuto dos membros do Conselho de Estado)
EEL — L 29/87, de 30/6 (Estatuto dos eleitos locais) ED
— L 3/85, de 13/3 (Estatuto dos deputados)
Direito Constitucional XI
EDO — L 59/77, de 9/8 (Estatuto do Direito de Oposição) EOM — L
l/76,de 17/2 (Estatuto Orgânico de Macau)
EPJ — Lei 9/91, de 94 (Estatuto do Provedor de Justiça) ER Aç. — L
9/87, de 26/3 (Estatuto Polí tico-Administrativo da
Região
Autónoma dos Açores) ERM — L 13/91, de 5/7 (Estatuto
Polí tico-Administrativo da Região
Autónomo da Madeira) ETAF —DL 129/84, de 27/4 (Estatuto dos
Tribunais Administrativos e
Fiscais) LAL — DL n.° 100/84, de 29/3 (Lei das atribuições e
competências das
autarquias locais)
LC 1/ 82 — Lei da 1.' Revisão da Constituição LC 1/89 — Lei da 2}
Revisão da Constituição
LCResp. — Lei 34/87, de 16/7 (Lei dos crimes de responsabilidade
dos titulares dos cargos polí ticos) LDNFA — L 29/82, de
11/12 (Lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas)
LEA — DL 701-B/76, de 29/9 (Lei eleitoral das autarquias locais)
LEAR — L 14/79, de 16/5 (Lei Eleitoral da AR) LEPR — DL 319-
A/76 de 3/5 (Eleição do PR) LN — L 37/81, de 3/10 (Lei da
Nacionalidade) LPP — DL 595/74, de 7/11 (Lei dos Partidos
Polí ticos)
LRESE — Lei 44/86, de 30/9 (Lei do regime do estado de sí tio
e do estado
de emergência) LTC— L n.° 28/82, de 15/11 (Lei de Organização,
Funcionamento e
Processo do Tribunal Constitucional) PD — L 6/83, de 29/7, e L
1/91, de 2/1 (Publicação, identificação e
formulário dos diplomas normativos) PIDCP — Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Pol í ticos PIDESC — Pacto
internacional
dos direitos económicos, sociais e culturais Reg. CE — Regimento do
Conselho de Estado (in DR, 1,10-11-84) Reg. AR —
Regimento da Assembleia da República
OUTRAS SIGLAS Ac — Acórdão
Air — Assembleia legislativa regional
AR — Assembleia da República
CC — Comissão Constitucional CRP — Constituição da República
Portuguesa de 1976
DL — Decreto-lei DLR — Decreto legislativo regional
DR — Diário da República
DRre — Decreto regulamentar regional
L aut. — Lei de autorização LO— Lei orgânica LR— Lei reforçada MR —
Ministro da República PR — Presidente da República
Ref. — Referendo TC — Tribunal Constitucional
VIS Ã O GLOBAL DA LITERATURA SOBRE DIREITO
CONSTITUCIONAL* A. Direito Constitucional
Portugu ê s
I — COMENTÁRIOS
CANOTILHO, J. J. G. / MOREIRA, V. — Constitui çã o da
Rep ú blica Portuguesa,
Anotada, 3a ed., Coimbra, 1993.
MAGALHÃES, J. —Dicion á rio da Revis ã o
Constitucional, Lisboa, 1989. MORAIS, I. /
FERREIRA DE ALMEIDA, J. M. / LEITE PINTO, R. —
Constitui çã o da
Rep ú blica Portuguesa, anotada e comentada, Lisboa,
1983. NADAIS, A. / VITORINO, A. / CANAS, V. —
Constitui çã o da Rep ú blica
Portuguesa.
Texto e Coment á rios à Lei n." 1/82, Lisboa,
1982.
II — LIVROS DE ESTUDO, MANUAIS, TRATADOS
CANOTILHO, J. J. G. —Direito Constitucional, 6.' ed., Coimbra,
1993.
MIRANDA, J. — Manual de Direito Constitucional, 4 vols.: Vol. 1,
4a ed., Coimbra,
1990; Vol. II, 3a ed., Coimbra, 1991; Vol. III, 2a ed.,
Coimbra, 1987; Vol. IV, 2a
ed., Coimbra, 1993. SOUSA, M. R. — Direito Constitucional.
Introdu çã o à Teoria da Constitui çã o,
Braga,
1979. CANOTILHO J. J./MOREIRA, V. —Fundamentos da
Constitui çã o, 2- ed., Coimbra, 1993.
III — MONOGRAFIAS
MIRANDA, J. —A Constitui çã o de 1976. Formaçã o,
estrutura, princ í pios fundamentais, Lisboa, 1978.
PIRES, F. L. —A Teoria da
Constitui çã o de 1976. A transi çã o dualista,
Coimbra, 1988. * A literatura que aqui se refere é uma
literatura seleccionada de acordo com os seguintes critérios: (1)
globalidade de tratamento dos problemas
constitucionais, motivo pelo qual apenas são indicados tratados,
manuais e livros de estudo; (2) actualidade e actualizaçã o
das obras, razão que
aponta para a referência a literatura que essencialmente diz
respeito ao direito constitucional vigente nos respectivos
paí ses ou, pelo menos, foca
problemas considerados actuais; (3) proximidade
problem á tica e influ ê ncia doutrinal das
obras, o que obrigou a uma limitação das referências
bibliográficas aos autores e praxis de paí ses que, directa ou
indirectamente, têm tido influência no direito constitucional
português.
XIV
IV — OBRAS COLECTIVAS
Estudos sobre a Constitui çã o, coord. de
JORGE MIRANDA, 3 vols., Lisboa, 1977,1978
e 1979.
Nos dez anos da Constitui çã o, org. de
JORGE MIRANDA, Lisboa, 1987. Portugal. O Sistema
Pol í tico e Constitucional, org. de M.
BAPTISTA COELHO, Lisboa,
1989.
La Justice Constitutionnelle au Portugal, org. de P. LE BON,
Paris, 1989. É tudes de Droit Constitutionnel
Franco-Portugais, org. de
P. LE BON, Paris, 1992. Estudos sobre a
Jurisprud ê ncia do Tribunal Constitucional, pref. de J.
M. CARDOSO
DA COSTA, Lisboa, 1993.
Pareceres da Comiss ã o Constitucional, 21 vols., Lisboa,
1976-1982.
Ac ó rd ã os da Comiss ã o
Constitucional, publicados em apêndices ao Diário da
República.
Ac ó rd ã os de Tribunais superiores e
Pareceres da Procuradoria Ceral da Rep ú blica publicados
no Boletim do Ministério da
Justiça.
Pareceres da Comiss ã o de Assuntos Constitucionais da
Assembleia da Rep ú blica, 2 vols.
Ac ó rd ã os do Tribunal Constitucional,
publicados, até ao momento, 12 volumes (1983--1988).
Ac ó rd ã os do Tribunal Constitucional,
publicados na Ia e 2a séries do «Diário da
República».
VI — COLECTÂNEAS DE DIPLOMAS DENSIFICADORES DA CONSTITUI ÇÃO
GOUVEIA, J. B. —Legislaçã o de Direitos Fundamentais, Coimbra,
1991. SEARA, F. R. / BASTOS, F. L. / CORREIA, J. M. / ROCEIRO, N.
/
PINTO, R. L. —Legislaçã o de Direito Constitucional, Lisboa,
1990. MARTINEZ, P. R. — Textos de Direito Internacional
P ú blico,
Coimbra, 1991.
I — COMENTÁRIOS
GIESE, F. / SCHUNCK, E. — Grundgesetz fur die Bundesrepublik
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Mai 1949, 9a ed., Frankfurt/ M., 1976. HAMANN, A. / LENZ, H. —
Grundgesetz fur die Bundesrepublik Deutschland, 3- ed.,
Neuwied/Berlin, 1970. JARASS / PIEROTH — Grundgesetz fur
die Bundesrepublik Deutschland, Munchen, 2S
ed., 1992.
LEIBHOLZ, G. / RINCK, H. J. HESSELBERGER — Grundgesetz fiir
die Bundesrepublik
Deutschland, Kommentar an Hand der Rechtsprechung des
Bundesverfassungs-
gerichts, 6 S ed., Kõln, 1978. MANGOLDT /
KLEIN / STARCK — Das Bonner Kommentar, Kommentar zum
Bonner
Grundgesetz, Vol. I, 2a ed., Frankfurt/Berlin, 1966; Vol. II,
2a ed., Frankfurt/ /Berlin, 1964; Vol. III, 2 a ed.,
Múnchen, 1974; Vol. I
(Starck), 3S ed., Múnchen, 1985; Vol. 14 (Campenhausen),
3a ed., Múnchen, 1981. MAUNZ, T. / DÚRIG, G. / HERZOG, R. /
SCHOLZ, R. /
LERCHE, P. / PAPIER, H. / RANDELZHOFER, A. / SCHMIDT-ASSMANN, E. —
Grundgesetz, Kommentar, Miinchen, 1958 (com actualizações).
MODEL, O. / MULLER, K. — Grundgesetz fur die Bundesrepublik
Deutschland, 9a ed., Kõln / Berlin / Bonn / Múnchen, 1981.
MUNCH, J.
V. (org.) — Grundgesetz Kommentar, 3 vols., Frankfurt/M, Vol. I,
3â ed., 1985; Vol. II, 2a ed., 1982; Vol. III, I
a ed., 1983. SCHMID-
BLEIBTREU, B. / KLEIN, F. — Grundgesetz fiir die Bundesrepublik,
7a ed., Neuwied, 1990. WASSERMANN (org.) — Kommentar
zum
Grundgesetz fiir die Bundesrepublik Deutschland, Reihe Alternativ
Kommentar, 2 vols., Luchterhand, 2a ed., 1989.
II — LIVROS DE ESTUDO, MANUAIS, TRATADOS
ARNIM, H. H. —Staatslehre der Bundesrepublik, 1984. ARNDT, H. W. /
RUDOLF, W. — Ô ffentliches Recht, Múnchen, 1977. BADURA,
P.
— Staatsrecht, Miinchen, 1986. BATTIS /GUSY, Einfiihrung in
das Staatsrecht, 2a ed., Heidelberg, 1986. BENDA, E. /
MAIHOFER, W. /
VOGEL, H. J. — Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik
Deutschland, Berlin/New York, 2S ed., 2 vols., 1993.
BLECKMANN, A. — Staatsrecht, II, Die Grundrechte, Kõln,
38 ed., 1989. DEGENHART , CH — Staatsrecht, 8a ed.,
Heidelberg, 1992.
DENNINGER, E.—Staatsrecht, Vol. I, Reinbeck, 1973; Vol. II, 1979.
DOEHRING, K.—Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 3a
ed., Frankfurt/M., 1984. ERICHSEN, H. U. — Staatsrecht und
Verfassungsgerichtsbarkeit, Vol. I, 3a ed., Múnchen, 1982;
Vol. II,
Bochum, 1979. HAMEL, W. —Deutsches Staatsrecht, Vol. I, Berlin,
1971; Vol. II, Berlin, 1974. H ESSE, K. — Grundzuge des
Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 188 ed.,
Karlsruhe/Heidelberg, 1991. ISENSEE / KIRCHHOF (coord.),
Handbuch
des Staatsrechts, vols. I, II, III, IV, V, VI e VIII, Heidelberg, a
partir de 1987. K RIELE, M. —Einfiihrung in die Staatslehre,
4a ed.,
1990. MAUNZ, TH. / ZIPPELLIUS R.—Deutsches Staatsrecht,
28a ed., Mtinchen/Berlin, 1991. MUCK, J. (org.)
—Verfassungsrecht,
Opladen, 1975. MUNCH, I. v. —Grundbegriffe des Saatsrechts,
Stutggart / Berlin / Kõln / Mainz, Vol. I, 4a ed., Stuttgart,
1986, Vol. II,
4a ed., Stuttgart, 1987. PETERS, H. — Geschichtliche
Entwicklung und Grundfragen der Verfassung, Berlin, 1969.
IEROTH /SCHLINK,
Staatsrecht, II, 8a ed., Heidelberg, 1992. SCHRAMM, Th. —
Staatsrecht, 3 vols., Vol. I, 2a ed., Kõln, 1977; Vol. II,
2a ed., 1979; Vol.
III, 2a ed., 1980. XVI Direito Constitucional
SCHUNCK C. / CLERK, H. —Allgemeines Staatsrecht und
Staatsrecht des Bundes und
derLànder, 14a ed., 1993. STAFF, J. —Verfassungsrecht,
Baden-Baden, 1976. STEIN, E. —Lehrbuch des Staatsrechts,
13a ed.,
Tiibingen, 1991. STERN, K. — Das Staatsrecht der Bundesrepublik
Deutschland, Vol. I, 2a ed., Miin-
chen, 1982; Vol. II, Ia ed., 1980; Vol. III/l, 1989.
WEBER-FAS, R. — Das Grundgesetz, Berlin, 1983. ZIPPELIUS, R.
—Allgemeine
Staatslehre, 11a ed., Múnchen, 1991.
C) Direito Constitucional Argentino
I — LIVROS DE ESTUDO, MANUAIS, TRATADOS
BIDART CAMPOS, G. —Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1964.
— Manual de Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires,
1979. GONZALES CALDERON, J. — Curso de Derecho Constitucional,
Buenos Aires, 6a ed., 1978. LINARES QUINTANA, A. —
Tratado de Ia
Ci ê ncia dei Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1953.
QUIROGA LAVIE, H. —Derecho Constitucional, Buenos Aires,
1984.
RAMELLA, P. —Derecho Constitucional, 3a ed., Buenos Aires,
1986. REINALDO VANOSSI, J. — Teoria Constitucional, Buenos
Aires,
1975.
I — COMENTÁRIOS
ERMACORA, F. —Die õ sterreichischen Bundesverfassungsgesetze,
9a ed., 1980. KELSEN, H. / FRÒELICH, H. / MERKL, A. — Die
Bundesverfassung vom 1. Oktober 1920, 1922. KLECATSKY, H. /
MORSCHER — Die ò sterreischische Bundesverfassung,
1981.
RINGHOFER — Die ò sterreischische Bundesverfassung, 1977.
SCHÃFFER (org.) — Ò sterreischische Verfassungs-und
Verwaltungsgesetze, 1981.
ADAMOVICH / FUNK — Ó sterreichisches
Verfassungsrecht, 2a ed., Wien/New York, 1984. ADAMOVICH, L. /
SPANNER, H. — Handbuch
des õ sterreichischen Verfassungsrechts, 6a ed, Wien/New
York, 1971. ERMACORA, F. —Ó sterreichische Verfassungslehre,
Wien,
1970. KLECATSKY, H. —Das ó sterreichische
Bundesverfassungsrecht, 2a ed., 1973. KLECATSKY /
MORSCHER, Das ò sterreischische
Bundesverfassungsrecht, 3a ed. 1982. KOJA, F. —Das
Verfassungsrecht der õ sterreichischen Bundesl ànder,
Wien, 1967. WALTER,
R. — Ó sterreichisches Bundesverfassungsrecht, Wien, 1972.
WALTER / MAYER — Grundriss des ô sterreischischen
Bundesverfassungsrechts, 4a ed, Wien, 1982
Direito Constitucional XVII
I — COMENTÁRIOS
BASTOS, C. R. / MARTINS, I. G. — Coment á rio
à Constitui çã o do Brasil de 1988,
6 vols., em curso de publicação, S. Paulo. CRETELLA JÚNIOR, J.
— Coment á rios à Constitui çã o
Brasileira de 1988, em curso de
publicação, Rio de Janeiro. FERREIRA FILHO, M. G. —
Coment á rios à Constitui çã o Brasileira,
em curso de
publicação, S. Paulo.
II — LIVROS DE ESTUDO, MANUAIS, TRATADOS
ACCIOLI, W. — Institui çõ es de Direito Constitucional,
3a ed., Rio de Janeiro, 1984. ANDRADE, A. —Li çõ es
de Direito Constitucional,
Rio de Janeiro, 1973. BASTOS, C. R. —Elementos de Direito
Constitucional, S. Paulo, 1975. —Curso de Direito Constitucional,
12a
ed., 1990. BONAVIDES, P. — Curso de Direito Constitucional,
6a ed., S. Paulo, 1983. — Direito Constitucional, Rio de
Janeiro, 3a ed.,
1988. FERREIRA FILHO, M. G. — Curso de Direito Constitucional,
S. Paulo, 9a ed., 1985.— Direito Constitucional Comparado -
Poder
Constituinte, S. Paulo, 1974. FRANCO, A. A. de M. — Curso de
Direito Constitucional, 2 vols., Rio de Janeiro, 1958. JACQUES, P.
—
Curso de Direito Constitucional, 9a ed., Rio de Janeiro, 1974.
NETO, S. —Direito Constitucional, S. Paulo, 1970. RUSSOMANO, R.
—
Curso de Direito Constitucional, 2a ed., S. Paulo, 1972.
SILVA, J. A. — Curso de Direito Constitucional Positivo, & ed.,
S. Paulo,
1990.
III — OBRAS CLÁSSICAS DE DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
BARBOSA, R. — Coment á rios
à Constitui çã o Federal Brasileira, 6 vols., São
Paulo,
1932-34. PIMENTA BUENO, J. A. — Direito P ú blico
Brasileiro e An á lise da Constitui çã o
do
Imp é rio, 2 vols., Rio de Janeiro, 1857.
PONTES DE MIRANDA — Coment á rios
à Constitui çã o de 1946, 2- ed., 1953.
F) Direito Constitucional Espanhol
I — COMENTÁRIOS À CONSTITUIÇÃO DE 1978 ANUA J. /
AULESTIA E. / CASTELLS, M. — La Constituci ó n
espahola, S. Sebastian,
1978.FALLA, G. F. — Coment á rios a Ia
Constituci ó n, Madrid, 1980. GOYANES, S. E. —
Constituci ó n espahola comentada, Madrid,
1979. PREDIERI, A. / ENTERRIA, G. E. — (org.) La
Constituci ó n espahola de 1978, Madrid, 1980. RODRIGUES,
F. T. —Lecturas sobre Ia
Constituci ó n Espahola, 2 vols., Madrid, 1978.
VILLAAMIL ALZAGA, Ó. —La Constituci ó n espanola de
1978 (Coment á rio Sistem á tico)
Madrid, 1978. VILLAAMIL, A. (org.) — Coment á rios a Ias
Leys Pol í ticas, Constituci ó n Espanola de
1978,12 vols., Madrid, 1988.
II — LIVROS DE ESTUDO, MANUAIS, TRATADOS
AGUILERA DE PRAT / P. VILANOVA — Temas de
Ci ê ncia Pol í tica, Barcelona, 1987. ALZAGA,
O. / TORRES DEL MORAL — Derecho Constitucional,
Madrid, 1983. ACOSTA SANCHEZ, J. — Teoria del Estado y Fuentes
de Ia Constituci ó n, Cordoba, 1989.
ÁLVAREZ CONDE,
E. — Curso de Derecho Constitucional, 2 Vols., Madrid, 1993.
APARICIO, M. A. — Introducci ó n ai sistema
pol í tico y constitucional
espanol, 1980. CLIVILLÉS, F. M. —Introduci ó n ai Derecho
Constitucional espanol, Madrid, 1975. ESTEBAN, J. — Curso de
Derecho
Constitucional Espanol, 3 vols., Madrid, 1992 e 1993.
GONZALEZ CASANOVA, J. — Teoria del Estado y Derecho
Constitucional,
Barcelona, 3a ed., 1987. OTTO J. —Lecciones de Derecho
Constitucional, Oviedo, 1980. — Derecho Constitucional I Sistema
de
Fuentes, Barcelona, 1987. PEREIRA MENAUT, A. C. —Lecciones de
Teoria Constitucional, Madrid, 25 ed., 1987. SERRANO, P. N.
—
Tratado de Derecho Pol í tico, Madrid, 1976.
SOSPEDRA M. —Lecciones de Derecho Constitucional Espanol, I
—La Constituci ó n,
Valência, 1981. — Aproximaci ó n ai Derecho
Constitucional Espanol. La Constituci ó n de 1978,
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II — Em lí ngua francesa:
BERLIA, G. / BASTID, P. — Corpus Constitutionnel, Leyde, 1970.
Recolha mundial das constituições em vigor, 2 tomos, 5
fascí culos.
Obra importantí ssima, mas ainda incompleta, contendo a
publicação dos textos constitucionais na lí ngua originária e
em lí ngua
francesa.
DUVERGER, M. — Constitutions et documents politiques, 10a ed..
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GODECHOT, J. — Les constitutions de Ia France depuis 1789, Paris,
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GONIDEC, P. F. — Les constitutions des É tats de Ia
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—Les Constitutions Africaines, Paris, 1961. PUGET, H. —Les
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d'Australie, Paris, 1965. REYNTJENS, F. (org.) — Constitutiones
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III — Em lí ngua espanhola:
ESTEBAN, J. — Constituciones Espaí iolas y Estrangeras, 2
vols., Madrid, 1977. CASCAJO CASTRO, J. L. /
GARCIA ALVAREZ, M. —
Constituciones extranjeras contempor âneas, 2a ed.,
Madrid, 1991.
IV — Em lí ngua inglesa:
BLAUSTEIN, P. / FLANZ, G. — Constitutions ofthe Countries ofthe
World, New York. PEASLEE, A. — Constitutions ofNations,
3a ed., 6
vols., L'Aja, 1965/70.
V — Em lí ngua italiana
RUFFIA, P. B. di — Constituzioni Stranieri Contemporanee,
4a ed., Milano, 1985.
CAPITULO 0
1. Orientação profissional e orientação académica
O "Direito Constitucional", agora submetido em nova edição
à publicidade crí tica, mantém a sua
concepção originária. Não é nem um tratado nem um manual.
Debalde se procurará nele um tratamento
exaustivo e global da "imensidão" de matérias hoje incluí das
nos tratados de direito constitucional ou de
direito polí tico. Por outro lado, não possui a concisão e a
estrutura discursiva de um manual universitário.
A obra foi pensada com a finalidade de fornecer uma abordagem
teórica e dogmática dos principais
padrões estruturantes do direito constitucional vigente.
Sucede, porém, que a sua utilização pelos alunos como livro de
texto nem sempre é fácil. A experiência
pedagógica de largos anos alertou-nos para as principais
dificuldades: (1) - estilo de linguagem
concentrado e conotativo; (2) - constante articulação de problemas
da teoria da constituição (memórias,
histórias e teorias) com questões de direito constitucional
positivo (interpretação e aplicação de normas,
dogmática jurí dico-positiva); (3) - excesso de informação com
a consequente falta de "redução da
complexidade".
Não obstante estas deficiências, sobretudo pedagógicas, o livro
continua igual nos seus objectivos.
Ensinar direito constitucional é um acto de cultura e de
humanismo e mau seria privar os alunos de
sugestões e insinuações incentivadoras de um melhor e mais profundo
conhecimento dos problemas.
Acresce que, num contexto jurí dico--cultural onde escasseiam
obras especializadas e o público crí tico se
estende para além dos muros universitários, mais vale fornecer
elementos de discussão, informação e
comunicação, favorecedores da ideia de constituição como processo
p ú blico, do que encerrar os
esquemas discursivos no universo repetitivo dos anos
escolares.
Esta opção está, de resto, intimamente ligada ao paradigma
formativo da Faculdade de Direito de
Coimbra. A ciência jurí dica ensinada nas "Escolas de Direito"
oscila entre duas orientações fundamentais:
a "orientação profissional" e a "orientação académica". A primeira
procura fornecer um saber colocado
directamente ao serviço do jurista prático e das suas necessidades.
A segunda, sem perder a dimensão
praxeológica (irrenunciável ao direito), visa proporcionar um
discurso com um ní vel teorético-cientí fico (no
plano dos conceitos, da construção, da argumentação) que compense a
"cegueira" do mero prati-cismo e
evite a unidimensionalização pragmático-positivista do saber
jurí dico.
2. "Leitura dogmática" e "leitura teorética"
O modo como se estruturam os capí tulos permite fazer a
articulação entre a teoria e a dogm á tica, ou
seja,
entre a teoria da constitui çã o e o direito
constitucional vigente. A iluminação de muitos problemas
jurí dico-
teoria (e não como prática) e, simultaneamente, como meta-teoria
(reflexão sistemática sobre a própria
teoria do direito constitucional), a teoria da constituição
possibilita a clarificação dos problemas do direito
constitucional. Vários exemplos poderiam ser aqui trazidos
à colação. Não é possí vel, por exemplo,
discutir o conceito de constituição sem se falar em "teorias da
constituição".
Seria metodologicamente empobrecedora uma análise dos direitos
fundamentais sem uma prévia
exposição das "teorias dos direitos fundamentais". No mesmo
sentido, abordar o princí pio democrático
sem o suporte teórico das "teorias da democracia" implicaria o
esquecimento da força sinergética das
"ideias sobre a democracia".
Nem sempre os dois planos — o teórico e o dogmático, o da teoria da
constituição e o do direito
constitucional — são facilmente isoláveis. Assim, e para nos
limitarmos a um exemplo, a discussão das
funções ou multifunções dos direitos fundamentais (cfr. infra,
Parte IV, Cap. 5) é indissociável da
discussão teórica sobre as dimensões subjectiva e objectiva destes
mesmos direitos.
As limitações de tempo e a necessidade de fornecer os padrões
estruturais do direito constitucional
vigente (em virtude do seu interesse prático) obriga, muitas vezes,
a deixar na sombra ("matéria não
preleccionada", "matéria não sumariada") a "metateoria" da teoria
da constituição.
Todavia, a mensagem do texto é outra. Sem as teorias de Newton
não se teria chegado à Lua — assim o
diz e demonstra Sagan; sem o húmus teórico, o direito
constitucional dificilmente passará de vegetação
rasteira, ao sabor dos "ventos", dos "muros" e do praticismo. Mas o
inverso também tem os seus perigos:
a hipertrofia teorética (e filosófica) pode insinuar a
transformação de modelos teorético-consti-tucionais e
filosóficos em normas superconstitucionais, esvaziando ou minando a
força normativa da constituição.
3. Normatividade e Fundamentalismo
As considerações antecedentes permitem já adiantar o fio
condutor — o Leitmotiv — do presente curso.
Procura-se compreender a normatividade de uma constituição positiva
que aqui se pressupõe (cfr. infra,
Parte I, Cap. 4S, D) como integradora dos princí pios
fundamentais de justiça, ou seja, como "reserva" e
"garantia" da justiça. O direito constitucional não se esgota na
positividade das normas da constituição;
deve ser um direito justo. A função de "reserva de justiça" do
direito constitucional, se fornece o impulso
para uma vigilância crí tica relativamente aos conteúdos do
direito "posto" e "imposto", também é um limite
para quaisquer transcendências ("fundamentos últimos", "essências",
"naturezas") clara ou
encapuçadamente conducentes a fun-damentalismos ideológicos,
filosóficos ou religiosos.
4. "Leitura estruturante" e discurso "historicista" e
"compara-tí stico"
O direito constitucional é um intertexto aberto. Deve muito a
experiências constitucionais, nacionais e
estrangeiras; no seu "espí rito" transporta ideias de
filósofos, pensadores e polí ticos; os seus "mitos"
pressupõem as profundidades dos arquétipos enraizados dos povos; a
sua "gravitação" é, agora, não um
singular movimento de rotação em torno de si próprio, mas um amplo
gesto de translação perante outras
galáxias do saber humano. No entanto, o direito constitucional não
se dissolve na "história", na
"comparatí stica", nos "arquétipos"; é um direito vigente
e vivo e como tal deve ser ensinado.
A compreensão acabada de referir explica o recurso a
padr õ es estruturais expositivos, ordenadores dos
principais módulos proble-máticos. A captação dos padrões básicos
procura superar um modelo
expositivo histórico-polí tico e
polí tico-constitucional, demasiado onerado com factores
genéticos e nem
sempre imune à dissolução em fragmentários "factos
polí ticos".
5. Estruturas teóricas e dogmática jurí dica
Como em qualquer ciência (seja ciência da "natureza" seja ciência
"social"), a Ciência do Direito
Constitucional utiliza conceitos que, não raras vezes, obrigarão a
suspensões na leitura e à procura
desesperada do seu significado nos dicionários. Este ponto
é sistematicamente salientado pelos alunos:
dificuldade de compreensão de conceitos, obstáculos frequentes no
entendimento do "dito" textual.
O problema, como é óbvio, prende-se com a questão mais geral
de saber quais são as "memórias"
culturais que os alunos devem "armazenar" para frequentar cursos
universitários. Não raro acontece que
se dá por ensinado aquilo que nunca se ensinou e se consideram
aprendidas coisas nunca explicadas.
Por último — há que reconhecer — existem sérias dificuldades
de articulação (e comunicação!) entre os
encarregados de várias disciplinas, criando-se sistemas de
"reen-vios" formais: considera-se o ensino de
certas matérias da competência de outros colegas que, por sua vez,
dão como pressuposto elas serem
ensinadas noutras cadeiras.
Independentemente destes obstáculos e desentendimentos,
há certos pontos de partida categoriais e
conceituais que os alunos devem conhecer. Fornecer uma "gramática"
ou um "dicionário" do discurso não
se coaduna com o tipo de ensino universitário, além de não ser
razoável que um texto-base de direito
constitucional se transforme em "dicionário de termos e palavras
jurí dicas". De qualquer modo, a
descodificação de alguns conceitos estruturantes pode constituir um
alerta feito aos alunos contra a
interpretação naif de enunciados conceituais. Neste sentido,
revelar-se-á o "segredo" (hoje dir-se-ia
"fornecer o código" ou fazer a "descodificação") das estruturas
te ó ricas subjacentes à economia narrativa
deste texto e que se pretendem como vocabulário
Í ntersubjectivamente válido para tentar estruturar uma
"ciência".
I. Teoria: sistema de definições, leis, axiomas, com a ajuda dos
quais se tentam compreender
determinados fenómenos (ex.: o fenómeno do Estado através de
teorias do Estado;
Como ler e compreender este livro
o fenómeno partidário através de teorias sobre partidos e sistemas
eleitorais)x .
II. Metateoria: designa um conjunto de reflexões ou de proposições
teoréticas sobre conhecimentos
teóricos (ex.: as "teorias de constituição" são um conjunto de
proposições de natureza teórica sobre o
conceito de constituição).
III. Dogm á tica: complexo de conceitos e proposições
(particularmente lógicos) que permite organizar e
captar determinados "factos jurí dicos" (ex.: a dogmática dos
direitos fundamentais permite-nos captar as
dimensões objectiva e subjectiva dos direitos fundamentais na ordem
jurí dica positiva portuguesa). Neste
sentido, a dogmática jurí dica deve afastar-se quer dos
"dogmas religiosos" ("sentido da verdade revelada
por Deus") quer do dogmatismo jurí dico (sistema de normas,
princí pios e conceitos que estabelecem e
fixam irrefutavelmente decisões de valores, existentes
independentemente dos factos: o dogma da
plenitude lógica do ordenamento jurí dico, o dogma da unidade
da ordem jurí dica).
IV. Estrutura: conjuntos pré-relacionantes e conformativos da
realidade (captados, muitas vezes,
intuitivamente). Ao referirmos as "estruturas organizatórias", por
ex., pretende-se pré-seleccionar os
dados da realidade juridico-polí tica referentes
à organização do poder polí tico; ao aludir-se a
"estruturas
subjectivas" procuram-se captar as "grandezas" englo-badoras dos
direitos, deveres, situações e
interesses do homem e do cidadão 2.
V. Modelo: é uma estrutura teórica que procura "representar"
domí nios ou âmbitos objectivos não
polí ticos" para explicar o fenómeno do "desenvolvimento
polí tico").
1 Algumas vezes, estas teorias podem ser objecto de
formalização matemática. Assim, por ex., a regra do sistema
proporcional
— a cada um o que lhe é devido —, assenta no seguinte axioma:
a percentagem de mandatos deve ser idêntica
à percentagem
de votos ou M = V ou (M/V) = 1 (M = mandatos e V = votos).
2 Note-se que a moderna "teoria da ciência" de cariz
estruturalista concebe mesmo as teorias cientí ficas como
"estruturas". Cfr.
W. STEGMULLER, Hauptstr õ -mungen der
Gegenwartsphilosophie, II, 1979, p. 480.
VI. Paradigma: "consenso cientí fico" enraizado quanto às
teorias, modelos e métodos de compreensão do
mundo (ex.: neste sentido nos vamos referir, logo no Cap. I, aos
paradigmas da "modernidade" e da "pós-
modernidade").
CAPITULO 1
MODOS TRANSITIVOS:
Sumario I — Novos "paradigmas", novos "saberes", novos
"direitos"
II — As palavras viajantes
5. Direitos individuais
1. Refluxo polí tico e refluxo jurí dico
2. As regras constitucionais informais
Este capí tulo introdutório é um apontamento tópico sobre
algumas refracções do movimento do pós-modernismo no Direito
Constitucional. O seu
estudo pressupõe a leitura dos intertextos fundamentais:
J. F. LYOTARD, La Condition Postmoderne, Paris, Minuit, 1979
(existe trad.
portuguesa, A Condi çã o
P ó s-modern à ). G. VATTIMO, La Fine delia
Moderni íà, Garzani, 1985 (existe trad. portuguesa: O
fim da modernidade, Presença, 1987). KOSLOWSKI, Die postmoderne
Modern, Munchen, 1988. J. HABERMAS, Der Philosophische Diskurs der
Moderne, Suhrkamp, Frankfurt,
1986.
Na literatura nacional podem ver-se:
BOAVENTURA SOUSA SANTOS, Introdu çã o a uma
Ci ê ncia P ó s-Moderna, Afrontamento, Lisboa,
1989.
— "Pós-Modernismo e Teoria Crí tica", in Revista
Cr í tica de Ci ê ncias Sociais, Março,
1988.
— "Modemo/Pós-Moderno", in Revista de Comunicaçã o e
Linguagem, n.° 6/7.
— "Os direitos humanos na pós-modernidade", in Direito e Sociedade,
4/1989, p. 3ss.
I — Novos "paradigmas", novos "saberes", novos "direitos"
Ao iniciar-se um Curso de Direito Constitucional e Ciência
Polí tica nos finais da década de 80 e começos
da década de 90, poder-se--ia repetir, ponto por ponto, aquilo que
um autor português escreveu há vinte
anos: "à nossa volta tudo mudou".
Fazendo a mise au point da situação do Direito Público no fim da
década de 60, escreveu ROGÉRIO SOARES, Direito
P ú blico e
Sociedade T é cnica, Coimbra, 1969: "se fosse
possí vel a um jurista particularmente interessado pelas
coisas do direito público
entrar no sono da princesa da fábula, não precisaria de deixar
correr os cem anos para descobrir atónito que à sua volta
tudo
mudou. Bastava-lhe ter esperado pelo desencanto dosúltimos vinte
anos e verificaria que o seu castelo de construções e os
seus servidores estavam irremediavelmente submersos no silvado de
uma nova realidade perante a qual se encontram
indefesos. E o dramático, quase trágico, é que não
há forças benfazejas que rasguem novas clareiras e tracem
novas sendas
para um regresso ao velho mundo, como numa readmissão do
paraí so e, apesar de tudo, de muitos lados se nota um
esforço
para mergulhar na realidade com um arsenal obsoleto, e, pior ainda,
com umpathos dissonante com os tempos".
Passada uma vintena de anos, os problemas que hoje se põem ao
estudioso do direito constitucional e da
ciência polí tica são semelhantes, mas num contexto e espaço
discursivos completamente outros. Em
termos interrogativos: qual o instrumentarium, o corpus teórico e o
discurso dos juspublicistas para
captarem as transformações e deslocações do "espaço polí tico"
nestes últimos vinte anos? E com que
"espí rito", com que "alma", com que "fé", com que
"pré-com-preensão", eles enfrentam os desafios de
uma época que se pretende não já moderna, mas.sim
p ó s-moderna? Terão chegado também ao campo
do direito público, e, sobretudo, ao direito constitucional, novos
"paradigmas", novas "modas" e novos
"saberes"?
Adiantando algumas indicações que, ao longo do curso, terão outros
desenvolvimentos, salientar-se-á
que as inquietações de um jurista constitucional obrigam a uma
abertura aos novos motes do direito e da
polí tica e à disputabilidade intersubjectiva desses
novos motes. Em crise estão muitos dos "vocábulos
designantes"-"Constituição", "Estado", "Lei", "Democracia",
"Direitos Humanos", "Soberania",
"Nação"-que acompanharam, desde o iní cio, a viagem do
constitucionalismo. Começar o Curso por
algumas dessas palavras viajantes significa não só apresentar
aos alunos alguns dos core terms ("concei-
tos centrais") da nossa disciplina, mas, também, confrontá-los com
os novos "arquétipos", os novos
"discursos" e os novos "mitos" do universo polí tico.
Ultrapassaria as possibilidades de um Curso de Direito
Constitucional e de Ciência Polí tica embrenharmo-nos na
complexa
questão da caracterização do "pós-moderno" e da "pós-modernidade".
A utilização do termo "pós--moderno" começa nas
querelas literárias da década de 30, nos Estados Unidos, transita
para a história (A. TOYNBEE), prossegue na arquitectura (Ch.
JENCKS), é absorvido pelos sociólogos da "pós-história" (A.
GEHLEN) e da sociedade pós--industrial (H. FREYER,
DANIEL BELL), e
culmina num poderoso movimento filosófico-cultural em que
desempenham papel fundamental autores franceses como
MICHEL
FOUCAULT, GILLES DELEUZE, JEAN BAUDRILLARD,
JACQUES DERRIDA, JEAN-FRANÇOIS LYOTARD,
MICHEL SERRES. Para os alunos que desejarem ir
mais longe aconselha-se a leitura de J. F. LYOTARD, La Condition
postmoderne, 1979 (trad. port. A Condi çã o
p ó s-moderna); GIANNI
VATTIMO, La Fine delia Modernit à, 1985 (existe trad.
portuguesa); W. WELSCH, Unsere Postmodern Modern, 1987; P.
KOSLOWSKI, Die
postmoderne Kultur, Miinchen, 1988.
Na doutrina portuguesa consultem-se sobretudo os trabalhos de
BOA-VENTURA DE SOUSA SANTOS: O Social e o
pol í tico na transi çã o
P ó s-Moderna (1988); Introdu çã o a uma
Ci ê ncia P ó s-Moderna (1989). Cfr. também a
útil colectânea em lí ngua espanhola de J.
Pico, Modernidad y Postmodernidad, Madrid, 1988, e o número da
revista de filosofia espanhola DOXA ' 6 , (1989).
II — As "palavras viajantes"
1. Constituição
No centro do nosso estudo vai estar a "palavra"
Constitui çã o. Independentemente de saber qual foi
a
tendencialmente rigorosa de Constituição:
"Constitui çã o é uma ordenaçã o
sistem á tica e racional da comunidade
pol í tica, plasmada num documento escrito, mediante o
qual se garantem os direitos fundamentais e se organiza, de acordo
com o princ í pio
da divis ã o de poderes, o poder
pol í tico".
O Direito Constitucional entre o moderno e o
p ó s-moderno 13
Não se discutirá aqui o processo genético de tal conceito1.
Salientar-se-á a sua consonância com a
ambitio saeculi, isto é, com as pretensões da modernidade e do
sujeito moderno: os homens são capazes
de construir um projecto racional, condensando as ideias básicas
desse projecto num pacto fundador — a
constituição. Em termos mais filosóficos, dir-se-ia que a ideia de
constituição é indissociável da ideia de
subjectividade projectante, ou, se se preferir, da ideia de
raz ã o iluminante ou/e iluminista2 .
Subjectividade, racionali-dade, cientificidade, eis o
background filosófico-polí tico da génese das
constituições modernas3. Através de um documento escrito concebido
como produto da razão que
organiza o mundo, iluminando-o e iluminando-se a si mesma,
pretendia-se também converter a lei escrita
(= lei constitucional) em instrumento jurí dico de
constituição da sociedade.
As coisas colocam-se, para os juristas pós-modernos, em termos
substancialmente diferentes. A ideia de
constituição como "centro" de um conjunto normativo "activo" e
"finalí stico", regulador e directivo da
sociedade, é posta em causa de várias formas. Em primeiro
lugar, assinalam-se os limites da regulaçã o dos problemas
sociais, económicos e polí ticos através do direito. O
"direito só regula a sociedade,
organizando-se a si mesmo" (TEUBNER). Isto significa que o direito
— desde logo, o direito constitucional —
é, não um direito activo, dirigente e projectante, mas um direito
reflexivo auto--limitado ao
estabelecimento de processos de informação e de mecanismos
redutores de interferências entre vários
sistemas aut ó nomos da sociedade (jurí dico,
económico, social e cultural). Por isso se diz que o direito,
hoje, — o direito constitucional p ó s-moderno —
é um direito p ó s-intervencionista (=
processualizado",
"dessubstantivádo", "neo--corporativo", "ecológico",
"medial")4.
1 Cfr., entre nós, per todos, ROGÉRIO SOARES,
"Constituição", in Dicion á rio Jur í dico da
Administraçã o; idem, "O conceito ocidental
de Constituição", in RLJ, 119 (1986), p. 36 ss.;
JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, Tomo II, p.
20 ss.. 2 Uma exposição magistral das categorias da
modernidade ver-se-á em MIGUEL BATISTA PEREIRA,
Modernidade e Tempo, para uma
leitura do discurso moderno, Coimbra, 1990, págs. 39 ss.; P.
KOSLOWSKI, Diepostmoderne Kultur, cit., pp. 32 ss. 3 Cfr.
BRUNO ROMANO, Soggettivit à, diritto e postmoderno, Una
interpreta-zione con Heidegger e Lacan, Bulzoni, 1981, p. 104
ss.;
P. KOSLOWSKI /R. SPAEMANN / /R. Low (org.), Moderne oder
Postmoderne?, Heidelberg, 1986, p. XII. 4 Cfr., por todos, G.
TEUBNER, Recht ais autopoietisches System, Frankfurt/M, 1989, p.
82.
Em segundo lugar, e em conexão com o que se acaba de dizer, a
constituição deixa de ser possí vel
conceber-se com um pacto fundador e legitimador de uma acção
prática racionalmente transformadora.
Por outras palavras: a constituição deixa de inserir-se no processo
histórico de emancipação da
sociedade (quer como "texto" de garantias individuais e arranjos
organizatórios de tipo liberal, quer como
"programa dirigente" de cariz marxizante). Como se concebe, então,
a constituição na época pós-
moderna? Em termos tendenciais, adiantar-se-á a seguinte
caracterização:
A Constitui çã o é um estatuto reflexivo que,
atrav é s de certos procedimentos, do apelo a
auto-regulaçõ es,
de sugest õ es no sentido da evolu çã o
pol í tico-social, permite a exist ê ncia de
uma pluralidade de op çõ es
pol í ticas, a compatibilizaçã o dos dissen-sos, a
possibilidade de v á rios jogos pol í ticos, a
garantia da
mudan ç a atrav é s da constru çã o
de rupturas (TEUBNER, LADEUR).
A posição que se vai adoptar neste Curso é ainda a da
modernidade. Acredita-se na consciência
projectante dos homens e na força conformadora do direito, mas
relativiza-se "a constitucionalização da
de muitos dos desenvolvimentos subsequentes: à constituição de
um Estado de direito democrático terá
de continuar a solicitar-se uma melhor organização da relação
homem-mundo e das relações
intersubjectivas (entre e com os homens) segundo um projecto-quadro
de "estruturas básicas da jus-
tiça" (J. RAWLS), moldado em termos de uma racionalidade
comunicativa selectiva (HABERMAS).
2. Estado
Desde o século passado (cfr. infra, cap. 2 ° ) que
o conceito de Estado é assumido como uma forma
histórica (a última para os modernos, porventura a penúltima para
os pós-modernos) de um ordenamento
jur í dico geral (GIANNINI) cujas
caracterí sticas ou elementos constitutivos eram os seguintes:
(1)-
territorialidade, isto é, a existência de um território concebido
como "espaço da soberania estadual"; (2)-
populaçã o, ou seja, a existência de um "povo" ou comunidade
historicamente definida; (3)-politicidade:
prossecução de fins definidos e individualizados em termos
polí ticos. A organização polí tica do Estado
era, por sua vez, uma parte fundamental ("parte orgânica") da
Constituição. Esta articulação do "Estado"
com o "texto"-daí a tradicional designação de
"Constituição do Estado" -é também questionada nos
esquemas de representação da pós-modernidade. Vejamos como.
A organização polí tica n ã o tem centro: (1)
é um sistema de sistemas aut ó nomos,
auto-organizados e
reciprocamente interferentes; (2) é multipolar e
multiorganizativa. Com efeito, ao lado do "Estado",
existem, difusos pela comunidade, entes autónomos institucionais
(ordens profissionais, associações) e
territoriais (municí pios, regiões). Daí a
referência à perda do centro (do Estado concebido como
organi-
zação unitária e centralizada) e a existência de um direito sem
Estado, isto é, de modos de regulação
(contratos, concertação social, negociações) constitutivos daquilo
a que se poderá chamar reserva
normativa da sociedade civil.
Encontra-se o "eco" das ideias acabadas de referir nos trabalhos de
JOSÉ LAMEGO: "A sociedade sem 'centro': instituições e
governabilidade em NIKLAS LUHMANN", in Risco 5/1987, p. 29
ss.; "Racionalização Social e Acção Comunicativa: o Balanço
da
'Modernidade' na Teoria Crí tica", in Risco 4/1986, p. 17
ss..
Como se irá ver no próximo capí tulo, o Estado não
desaparecerá totalmente do discurso polí tico-
constitucional: ele constitui a forma de racionalizaçã o e
generalizaçã o do pol í tico nas sociedade
modernas, sendo nesta perspectiva que se devem interpretar muitas
das referências deste Curso à
categoria polí tica do Estado (cfr. infra, cap. 2.°).
3. Lei
Um outro conceito nuclear para a compreensão do direito
constitucional da modernidade é o conceito de
lei que, numa primeira aproximação (cfr. infra, Parte IV, Padrão
IV), se poderia definir da seguinte forma.
"Lei é um acto normativo geral e abstracto editado pelo
Parlamento, cuja finalidade essencial é a defesa
da liberdade e propriedade dos cidad ã os".
No quadro de referências do Estado Constitucional moderno, a lei
era a "forma" de actuação do Estado
que fixava duradoura, geral e abstractamente, as "decisões"
fundamentais do poder polí tico, estabelecia o
âmbito e limites da actuação normativa do poder executivo e
materializava as ideias de justiça da maioria
parlamentar.
Algumas destas dimensões continuam a ser válidas no contexto do
Estado constitucional democrático
actual (cfr. infra, Parte IV, Padrão IV). Todavia, assiste-se
também a uma relativização do papel da lei e
proclama-se sem rebuços a "crise" da lei. Porquê?
Assinala-se, desde logo, o facto de a lei transportar,
à semelhança da ideia de Constituição, a ambição
iluminista-racionalista do "sujeito" moderno: "codificar"a ordem
jurí dica e "armazenar" duradouramente as
bases gerais dos regimes jurí dicos. Posteriormente,
acentua-se ainda mais o carácter instrumental da lei
como meio da "razão planificante". Os impulsos iluminista e
planificante para a lei acabam por gerar uma
espécia de juridicizaçã o do mundo, a
parlamentarizaçã o legiferante da vida, a regulamentaçã o
perfec-
cionista (= detalhada, pormenorizada) dos problemas sociais, com a
consequente perda ou declí nio do
seu valor normativo.
Por outro lado, a lei carrega as sequelas do "centralismo e
direc-cionismo" jurí dico dos modernos,
esquecendo a existência de equivalentes funcionais reguladores,
alternativos do direito, como, por ex., o
mercado, no plano económico, a autonomia contratual, no plano
interprivado, os negócios ou agreements
informais no plano da barganha polí tica, as soluções
comunitárias de conflitos, como, por ex., os
"tribunais de bairro".
Também neste aspecto, o presente Curso de Direito Constitucional
não fará tábua rasa do papel da lei
perante as pressões deslegaliza-doras dos pós-modernos. Alguns
princí pios estruturantes como o prin-
cí pio da prevalência da lei, o princí pio da reserva de
lei e o princí pio da legalidade da administração (cfr.
infra, Parte IV, Padrão IV) continuarão a merecer um relevo
significativo na arquitectónica constitucional
democrática. Mas alguma coisa fica das crí ticas e sugestões
dos pós-modernos, designadamente a ideia
da necessidade de tomar em consideração os mecanismos de
auto-regulaçã o da sociedade,
conducentes:
(1) à libertação de determinados domí nios da vida de uma
regulamentação racionalmente finalí stica
através do direito (des-juridificaçã o atrav é s da
deslegalizaçã o);
(2) acolhimento de regras extralegais e de equivalentes
funcionais do direito, como, por ex., a
"concertação de interesses", a governação através de "persuasões" e
de "consultas", a recepção de
"códigos de ética", a adesão a "recomendações" e "normas
técnicas";
(3) direc çã o ou autodirec çã o situa-tiva
através de um direito reflexivo que fixe as regras do jogo
aos
"actores"sociais, sem impor autoritariamente soluções
substantivas.
Repare-se, porém: esta abertura aos processos de polarizaçã o
regul á tica de uma sociedade pluralista
não significa que a orientação dominante deste Curso esteja em
consonância com os ideologemas de uma sociedade sem direito
(constitucional ou legal) ou com os modelos espontânea e
emocionalmente
regulativos (BLANKENBURG). A folie de uma "sociedade sem direito"
alerta-nos e sensibiliza-nos para a
contingência histórica, na forma e no conteúdo, dos instrumentos
legais regulativos.
As alternativas "extrajurí dicas" ou "extralegais" não
substituem, por enquanto, a função formal e material
das regulações normativas dos poderes públicos
legí timos.
4. A invenção do "território" e do "Estado-Nação"
Como já foi referido, as constituições ligam-se quer ao
"nascimento do Estado" (State-building, na
terminologia da moderna sociologia e ciência polí tica
americana) quer à "construção ou sedimentação de
uma comunidade nacional (Nation-building). Daí a
"representação" constitucional do Estado-Nação: um
centro polí tico — o Estado —, conformado por normas — as
normas da Constituição — exerce a
"coacção fí sica legí tima" —poder — dentro de um
territ ó rio nacional.
O problema, hoje, é o de saber se o processo de
institucionalizaçã o da modernidade sucessivamente
desenvolvido — Estado Nacional — Estado de direito —Estado
democr á tico —Estado social — não teria
chegado ao fim. Deixaremos de lado, e por agora, as querelas
relacionadas com o "Estado-providência" e
in é rcia geogr á fica e territorial (B.
GUGGENBERG).
Assim, os fenómenos da globalizaçã o, com os inerentes
problemas de interdependência e modificações
nas formas de direcção e controlo dos regimes e sistemas
polí ticos, levam necessariamente à questão de
saber como se devem estruturar deveres e obrigações para
lá dos "confins do Estado territorial" (S.
HOFFMAN alude aqui, de forma sugestiva, a "Duties beyond
Borders" ). Como se poderão regular deveres e
obrigações na "ausência" de um centro polí tico
estadual?
Os fenómenos de "transnacionalizaçáo" e de regresso aos
"nacio-nalismos", a "invenção" de novos
espaços públicos (ex.: espaços comunitários), o alargamento dos
actores não governamentais, coloca
novos desafios ao direito constitucional e à "teoria das
normas" que lhe está subjacente. Esse desafio da
pós-modernidade poderia sintetizar-se através da seguinte
caracterização de constituições:
As constitui çõ es, embora continuem a ser pontos de
legitimaçã o, legitimidade e consenso autocentradas
numa comunidade estadualmente organizada, devem abrir-se
progressivamente a uma rede cooperativa
de metanormas ("estrat é gias internacionais ",
"press õ es concertadas") e de normas oriundas de outros
"centros" transnacionais e infranacionais (regionais e locais) ou
de ordens institucionais interm é dias
("associaçõ es internacionais", "programas
internacionais").
A globalização internacional dos problemas ("direitos humanos",
"protecção de recursos", "ambiente") aí está a
demonstrar que, se a "constituição jurí dica do centro
estadual", territorialmente delimitado, continua
a ser uma carta de identidade pol í tica e cultural e uma
mediaçã o normativa necessária de estruturas
básicas de justiça de um Estado-Nação, cada vez mais ela se deve
articular com outros direitos, mais ou
menos vinculantes e preceptivos (hard law), ou mais ou menos
flexí veis (soft law), progressivamente
forjados por novas "unidades polí ticas" ("cidade-mundo",
"europa comunitária", "casa europeia", "unidade
africana").
5. Direitos individuais
Um topos caracterizador da modernidade e do constitucionalismo foi
sempre o da consideração dos
"direitos do homem" como ratio essendi do Estado Constitucional
(cfr. infra, Parte IV, Cap. lfi, e Cap. 5a).
Quer fossem considerados como "direitos naturais", "direitos
inalienáveis" ou "direitos racionais" do
indiví duo, os direitos do homem, constitucionalmente
reconhecidos, possuí am uma dimens ã o
projectiva
de comensuraçã o universal. Além de apontarem para a
realização progressiva do homem num mundo
progressivamente melhor (tensão escatológica), os direitos do homem
forneciam um "critério", um
"fundamento", uma "verdade", um "valor" universal para se
distinguir entre "Estado constitucional" e
"Estado não constitucional" (cfr. infra, Parte I, Cap. 3Q).
Alguma coisa mudou no pós-modernismo. Aparentemente, assiste-se ao
revigorar do subjectivismo nos
direitos fundamentais, em sintonia com o "subjectivismo radical"
que se detecta na poesia, na música, na
nova "religiosidade", nos movimentos polí ticos e até nas
teorias cientí ficas. O mundo pós-moderno será
mesmo um mundo plural (dos "discursos", das "histórias", das
"ideias", dos "progressos") onde existe
apenas um singular: o indiv í duo.
Todavia, este indiví duo singular assume-se como
p ó s-sujeito: renuncia a "verdades universais" e, em
vez
de projectar mundos, encontra os "fenómenos" e os "sistemas". Neste
sentido se diz que é um indiv í duo
topol ó gico, um "espectador de aconteceres"
soberanamente "indiferente".
(1) na ideia de os direitos fundamentais continuarem a constituir a
raiz antropol ó gica essencial da
legitimidade da constituição e do poder polí tico;
(2) no pressuposto de que se não há, hoje, "universalidades",
"dogmatismos morais", "metafí sicas
humanistas", "verdades apodí cticas", "valores éticos
indiscutí veis", pode, pelo menos, estabelecer-se uma
ac çã o comunicativa 5, ou, se se preferir,
intersubjectiva, entre os homens, em torno de certas
dimensões
de princí pio que implicam sempre um mí nimo de
comensuração universal e de intersubjectividade;
(3) esta dimensão de universalidade e de intersubjectividade
reconduz-nos sempre a uma referência —
os direitos do homem.
6. Os pactos fundadores: razão moderna ou mitopoiética
pós--moderna?
Como explicar a emergência de novos "pactos fundadores"? Em termos
de narratividade moderna a
resposta é racional: pretende--se um esquema polí tico de
regras que definam um esquema de activi-
dades e uma justa configuração das instituições sociais-"estruturas
básicas"-, de forma a permitir aos
homens a organização e funcionamento de uma "sociedade bem
ordenada".
Em termos pós-modernos, a criação de um "pacto fundador", como
é a constituição, procura-se, antes,
em estruturas simbólicas, mí ticas ou arquetí picas. Em
vez de "pacto fundador" fala-se em "mito" ou "mitos
fundadores".
Uma mitopo é tica narrativa, oracularmente captadora de
"densos agregados significantes", "í nsitos na
profundeza da alma popular",
5 Cfr., sobretudo, J. HABERMAS, Vorstudien und
Erg ànzungen zur Theorie des Kommunikativen Handelns,
Frankfurt, 1984.
Salientando que o relativismo cultural não
é incompatí vel com o universalismo dos direitos do
homem, cfr. KOSLOWSKI, Die
postmoderne Kultur, cit., p. 157 ss.
apela aos "mitos fundamentais" como operadores interpretativos
(ex.: "mito do eterno retorno", "mito da
idade do ouro") em vez de se alicerçar na argumentação, no
raciocí nio, na ordem lógica da demons-
tração, na razão constitucional.
Que dizer desta tentativa de conceber as constituições como
"conjunto de mitos"? O "regresso do
mito" (G. DURAND) pode significar, positivamente, o dinamismo da
vida sempre recomeçada (MAFE-SOLI),
mas pode também, negativamente, transformar a explicação
mitopoiética numa forma de manipulação do
real, num modo de transcendência da "conexão dos acontecimentos",
numa proposta alternativa da
constituição "para trás", em direcção aos mitos edénicos e aos
arquétipos profundos da alma", sem
qualquer ligação com os contratos que os homens, aqui e agora,
estabelecem como regras básicas da
vida comunitária6.
1. Refluxo polí tico e refluxo jurí dico
O "informal é que está a dar", assim dizem os jovens a
pretexto das mais variadas coisas e pessoas. De
um modo idêntico, poderí amos transferir o "dito" para o
âmbito do direito constitucional e afirmar: "o
Estado Constitucional informal é o que está a dar". Em
linguagem comum insinua-se a emergência, no
âmbito do direito constitucional, de um novo paradigma: o paradigma
do Estado Constitucional informal.
Para um cultor do direito público, educado e formado dentro dos
paradigmas cientí ficos da modernidade,
Não significou a criação de uma constituição uma tentativa de
ordenaçã o sistem á tica e racional da
comunidade pol í tica atrav é s de um documento
escrito? O binómio "raz ã o/experi ê ncia" do
ilumi-nismo não
postulava necessariamente um documento escrito como
receptor/codificador dos esquemas racionais
aplicados à prática? Que
6 Para o estudo destes problemas veja-se, entre nós,
PAULO FERREIRA DA CUNHA, Mito e Constitucionalismo,
Coimbra, 1990; idem, "A
Constituição como mito" e "Mito e ideologias (Em torno ao preâmbulo
da Constituição)", ambos em Pensar o Direito, Coimbra,
1990.
se pretende, no fundo, com a "informalização" e "aformalização" do
Estado Constitucional?
O paradigma do informal não se pode desligar do debate em torno do
refluxo pol í tico e do refluxo
jur í dico.
No âmbito polí tico assiste-se ao refluxo da
pol í tica formal (do Estado, dos parlamentos, dos
governos, das
burocracias, das formações sociais rigidifiçadas); no domí nio
jurí dico, o espectáculo é o refluxo
jur í dico
(deslocação da produção normativa do centro para a periferia, da
lei para o contrato, do Estado para a
sociedade).
A interpretação ou imbricação destes dois fenómenos tem sido posta
em relevo, considerando-se que o
"refluxo polí tico", articulado com o "refluxo
jurí dico", encontra refracções concretas nos fenómenos:
(1) da des-oficializaçã o, traduzida no amolecimento da
supremacia hierárquica das fontes do direito
formal, sobretudo do Estado;
(2) da des-codificaçã o, expressa na progressiva dissolução da
ideia de "código" como corpus coerente e
homogéneo, cultural e superior do direito legal;
(3) da des-legalizaçã o, isto é, retirada do direi