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ABREVIATURAS------------------------------------------------------------------------ 8
INTRODUCCIÓN------------------------------------------------------------------------ 9
CAPITULO PRIMERO
LA CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA EN SOCIEDAD CONYUGAL
1. Breve reseña de los regímenes matrimoniales 12
1.1. Regímenes de comunidad13
1.1.1. Comunidad universal 13
1.1.2. Comunidad restringida-------- 14
a. Comunidad restringida de gananciales-----------------------14
b. Comunidad restringida de muebles y gananciales---------14
1.2. Régimen de separación de bienes 15
1.3. Régimen de participación en los gananciales 15
1.3.1. Comunidad diferida 15
1.3.2. Variante crediticia: 16
1.4. Régimen sin comunidad 16
1.5. Régimen dotal 16
2. Sociedad conyugal 17
2.1. Concepto: 17
2.2. Administración de la Sociedad Conyugal. 19
2.2.1. Generalidades 19
2.2.2. Administración de los bienes sociales. 20
a. Facultades del marido. 20
b. Limitación a la administración del marido impuesta por la
ley: la autorización de la mujer. 21
b.1.Características de la autorización de la mujer-----------22
b.2.Sanción frente a la falta de autorización-------------------24
c.Casos en que la mujer puede intervenir directamente en la
administración de los bienes sociales 24
2.2.3. Administración de los bienes propios de la mujer casada en
Sociedad Conyugal. 27
a. Facultades del marido---------------------------------------------27
b. Actos que el marido ejecuta por sí sólo-----------------------29
c. Actos que el marido no puede ejecutar por sí solo---------30
c.1. Autorización de la mujer.-------------------------------------32
c.2. Sanción frente a la falta de autorización-----------------34
c.3. Actos celebrados por la mujer sobre sus bienes
propios administrados por el marido.------------------------------------35
d. Administración del patrimonio reservado de la mujer-----38
d.1 Concepto, características y requisitos del patrimonio
reservado------------------------------------------------------------------------38
d.2 Administración del patrimonio reservado-----------------39
e. Administración de los bienes comprendidos en los art.
166 y 167 del Código Civil-----------------------------------------------------40
CAPÍTULO SEGUNDO
LA CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA EN SOCIEDAD CONYUGAL.
1. La capacidad en general. 42
2
2. La mujer antes de la reforma introducida por la ley N° 18.802
del año 1989. 44
3. La historia fidedigna de la Ley Nº 18.802 que le otorgó la plena
capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal. 46
4. Principales críticas a la reforma hecha al Código civil por la
Ley N° 18.802. 54
4.1. Crítica a las disposiciones relativas a la administración los bienes
propios de la mujer. 54
4.2. Criticas relativas a la suspensión de la prescripción a favor de la
mujer.------------------------------------------------------------------------------------55
4.3. ¿Es realmente efectiva la plena capacidad que la ley N° 18.802 le
otorgo a la mujer casada en sociedad conyugal? 57
CAPÍTULO TERCERO
PRINCIPIO DE IGUALDAD
1. Sentido y alcance del principio de igualdad 62
2. Igualdad entre hombre y mujer 64
3. Informes de los organismos internacionales relativos a los
derechos de las mujeres. 69
3.1. Observaciones finales del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales al tercer informe periódico de Chile sobre la
aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. 70
3
3.2. Informe relativo al estado de situación sobre el cumplimiento, por
parte del Estado de Chile, de la Convención sobre Eliminación de todas
las Formas de Discriminación hacia las Mujeres. Periodo 2003-
2006.-------------- 72
3.3. Informe sobre los derechos de las mujeres en Chile: la igualdad en
la familia, el trabajo y la política. 75
CAPÍTULO CUARTO
NUEVO PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL CÓDIGO CIVIL Y OTRAS
LEYES, REGULANDO EL RÉGIMEN PATRIMONIAL DE SOCIEDAD
CONYUGAL
1. Antecedentes 79
2. Objetivos y contenido del proyecto 82
2.1. Objetivos 82
2.2. Modificaciones propuestas.83
2.2.1. Modificaciones al Código Civil. 83
2.2.2. Modificaciones a la Ley N° 4.808, sobre Registro Civil.
87
2.2.3. Modificaciones a la ley Nº 14.908, sobre Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.87
2.2.4. Modificaciones a la ley Nº 16.271, sobre Impuesto a las
Herencias, Asignaciones y Donaciones. 88
2.2.5. Modificaciones al Código de Comercio. 88
2.2.6. Modificaciones al Código de Procedimiento Penal. 89
2.2.7. Modificaciones al Código de Minería. 89
2.3. Artículos transitorios. 90
4
2.4. Análisis del proyecto. 90
CONCLUSIÓN------------------------------------------------------------------------93
BIBLIOGRAFIA CITADA------------------------------------------------------------96
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA--------------------------------------------------101
5
ABREVIATURAS
C.C. Código Civil
C.P.R. Constitución Política de la Republica
C. de C. Código de Comercio
p. Página
pp. Páginas
art. Artículo
arts. Artículos
inc. Inciso
N° Número
CEDAW Convención para la eliminación de
todas las formas de discriminación
contra las mujeres.
6
INTRODUCCIÓN
Una de las leyes que más controversia ha suscitado dentro del derecho
de familia en nuestro país, es la Ley N° 18.802 de 1989, ya que hasta antes de
su promulgación la mujer casada en sociedad conyugal era considerada un
incapaz relativo, al igual que el menor adulto y el disipador que se hallen bajo
interdicción de administrar lo suyo, por lo cual para actuar debía hacerlo su
marido en representación de ella o ella misma pero con la debida autorización.
Si bien esta incapacidad pudo ser justificada en una época en que la mujer sólo
se dedicaba a las labores domésticas y, por regla general, carecía de
instrucción y de la experiencia necesaria para el manejo de sus intereses, no se
explica en la actualidad, donde la mayoría de las mujeres, se han educado e
incorporado a las actividades económicas y sociales, de igual manera que lo
hace el hombre.1
Desde la dictación de dicha ley, la mujer casada pasó a ser plenamente
capaz independiente del régimen que rija entre los cónyuges, de manera que
podría ejecutar o celebrar todo tipo de actos y contratos, y actuar judicialmente
sin que sea necesaria la autorización de su marido o de la justicia en subsidio;
sin embargo esta ley no estuvo ausente de críticas, esto porque si bien en la
actualidad la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal es
plenamente capaz, no puede ejercer los atributos de dicha capacidad le otorga,
por lo cual no es cierto que puede celebrar libremente todo tipo de contrato, ya
que si es que llegara a celebrar un contrato que obligue los bienes que
conforman su haber propio, este acto será nulo, en atención a que es el marido
el que debe administrar y disponer de dichos bienes.
1 ASMUSSEN BLANCO, Jacqueline. (1985). Incapacidad de la mujer casada. –
Memoria para optar al grado de licenciado de la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica de Chile. Universidad Católica de Chile. Santiago. Chile. p. 247
Es por ello que la presente investigación tiene por objeto realizar un
análisis de las normas que regulan esta capacidad jurídica que ostenta la mujer
casada en sociedad conyugal, con el objeto de determinar si es efectiva o sólo
aparente dicha capacidad, en atención a la discordancia que aun existe en esta
materia con parte de la normativa civil vigente.
Para estos efectos, las metodologías a utilizar serán la descriptiva y la
dogmatica, exponiendo la normativa que regula la capacidad de la mujer
casada bajo el régimen de sociedad conyugal y determinar el grado de
coherencia con la demás normativa civil vigente, en esta materia.
En lo que dice relación con su estructura, esta investigación se ha
dividido en cuatro capítulos, en los cuales se expone la situación de la mujer
casada en sociedad conyugal antes de la promulgación de la Ley N° 18.802;
después de su entrada en vigencia y en la actualidad; y por último se analiza el
nuevo proyecto de Ley que ingresó a la Cámara de Diputados el 5 de abril de
2011, que tiene por objeto modificar el régimen de sociedad conyugal.
En el capítulo primero se realiza una breve referencia a los regímenes
matrimoniales para luego enfocarnos en el régimen de sociedad conyugal,
específicamente en lo que dice relación con la administración de los bienes
sociales; los propios de la mujer; los del patrimonio reservado de ésta misma y
los bienes comprendidos dentro de los artículos 166 y 167 del Código Civil.
Luego en el segundo capítulo, nos entraremos más en lo relativo a la
capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal, para esto primero
expondremos que se entiende por capacidad y como era la situación jurídica de
la mujer antes de que se declarara su plena capacidad; luego continuaremos
8
presentando la historia fidedigna de la Ley N° 18.802, con el objetivo de
entender las razones de su contenido y redacción; y por último señalaremos las
principales críticas de esta Ley en relación con la capacidad de la mujer.
El capítulo tercero, el cual es más bien breve, se centrara en el principio
de igualdad, ya que creemos que la actual regulación de la sociedad conyugal
discrimina de manera arbitraria a la mujer, violando de esta forma el artículo 19
N° 2 C.P.R., en este contexto en primer lugar expondremos el sentido y alcance
del principio de igualdad consagrado en nuestra Carta fundamental, así como
también temas referentes a la igualdad entre hombre y mujer de manera
general, para cerrar con un grupo de informes relativos a los derechos de las
mujeres efectuado por organismos internacionales.
Finalmente, el capítulo cuarto se refiere al nuevo proyecto de ley que
tiene por objeto modificar el régimen de sociedad conyugal, para esto primero
examinaremos los antecedentes del proyecto, luego pasaremos a exponer los
objetivos y el contenido del mismo, para finalizar con un análisis de sus ventajas
y desventajas.
CAPITULO PRIMERO
LA CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA EN SOCIEDAD CONYUGAL
9
1. Breve reseña de los regímenes matrimoniales
Los efectos del matrimonio no sólo regulan los derechos y obligaciones
relativos a las personas, sino también alcanzan al aspecto pecuniario y esto es
natural y necesario a los fines del matrimonio, así los bienes que tenían los
cónyuges al momento de casarse, los bienes que obtienen una vez casados,
las deudas que cada cónyuge contrae durante y antes del matrimonio, como
tantas otras cosas pecuniarias, requieren un estatuto jurídico.2
Somarriva nos señala que se acostumbra definir régimen matrimonial
como “el estatuto jurídico que regla los intereses pecuniarios de los cónyuges
entre sí y en sus relaciones con terceros.”3
Por otro lado, Lasarte, señala que se entiende por régimen matrimonial
“al conjunto de reglas que pretenden afrontar, favoreciendo su resolución, los
problemas de índole patrimonial que origine la convivencia matrimonial o la
disolución del matrimonio”4
Estos regímenes matrimoniales varían según el país, sin embargo
podemos reducirlos fundamentalmente a cinco: El régimen de comunidad; el de
separación de bienes; el sin comunidad; el dotal y el de participación en los
2 FRIGERIO CASTALDI, Cesar (1995) Regímenes matrimoniales. Santiago: Editorial jurídica
Conosur, p. 9.3 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel (1963. Derecho de familia. Santiago: Editorial Nascimiento,
p. 179. En este mismo sentido lo define Ramos Pazos como “el estatuto jurídico que regla las
relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y respecto de terceros”. RAMOS PAZOS, René
(2003) Derecho de familia. 4ª ed. Santiago: Editorial jurídica de Chile, p. 129.4 LASARTE, Carlos (2006) Derecho de familia: Principios de Derecho civil VI. 5ª ed. Madrid:
Marcial Pons Ediciones jurídicas y sociales S.A, p. 166.10
gananciales.5 A continuación haremos una pequeña reseña acerca de estos
cinco:
1.1. Regímenes de comunidad
Los regímenes de comunidad podemos clasificarlos en dos grandes
grupos: Régimen de comunidad universal y régimen de comunidad restringida;
este último se sub-clasifica en comunidad restringida de gananciales y
comunidad restringida de muebles y gananciales.
1.1.1. Comunidad universal
Es aquella que está formada por todos los bienes que aportaron los
cónyuges al matrimonio, por los bienes que adquirieron en el matrimonio, por
los bienes que aportaron por su trabajo personal, más los frutos de todos estos
bienes; la comunidad es administrada por el marido y a su disolución se divide
por mitades.
Aquí podemos clasificar a la sociedad conyugal, la cual estudiaremos a
profundidad más adelante.
5 SOMARRIVA (1963) 179.11
1.1.2. Comunidad restringida
a. Comunidad restringida de gananciales
Aquí es necesario distinguir entre el haber de los cónyuges y el haber
común.
- Haber de los cónyuges: comprende los bienes inmuebles y muebles
aportados al matrimonio; y los inmuebles y muebles adquiridos a título gratuito
durante la vigencia del matrimonio.
- Haber común: está conformado por los muebles e inmuebles adquiridos
a titulo oneroso durante el matrimonio, producto del trabajo del marido y los
frutos de éstos y además los frutos de los bienes propios de cada cónyuge.
En este régimen se forma una comunidad entre los cónyuges que es
administrada por el marido y en la época de disolución, los gananciales (lo que
se adquiere a titulo oneroso en el matrimonio, más los frutos) se dividen por
mitades entre los cónyuges.
b. Comunidad restringida de muebles y gananciales
En este régimen son sociales todos los bienes muebles, ya sean
aportados o adquiridos durante el matrimonio a cualquier titulo, y además todas
las adquisiciones hechas a titulo oneroso durante la vigencia del matrimonio.
12
1.2. Régimen de separación de bienes
La separación de bienes se caracteriza porque cada cónyuge conserva
la totalidad de los bienes que tenía el momento de contraer matrimonio y que
adquiera durante éste, y los administra libremente, como si fuera soltero y
además se hace dueño de todo lo que produzca durante el matrimonio.
La separación de bienes puede ser total o parcial, será total cuando
comprenda todos los bienes de los cónyuges y será parcial, cuando se refiera
sólo a algunos, conservándose la comunidad sobre el resto de los bienes.
1.3. Régimen de participación en los gananciales
1.3.1. Comunidad diferida
Durante la vigencia del régimen, cada cónyuge tiene su propio
patrimonio, que administra con libertad. Pero a su extinción, el cónyuge que ha
adquirido bienes de mayor valor, debe compensar al que ha obtenido menos.
Terminado el régimen se produce de ipso jure una comunidad que integran
todos los bienes adquiridos a título oneroso por los cónyuges durante su
mantención, o sea, todas las ganancias que obtuvieron durante ese lapso.
Estos gananciales se reparten por partes iguales, sin considerar para nada lo
que cada uno aportó a este fondo común.
13
1.3.2. Variante crediticia:
En esta variante los cónyuges actúan como separados durante la
vigencia del régimen. Al termino de éste, se comparan las ganancias obtenidas
por los cónyuges, surgiendo un crédito a favor del cónyuge que obtuvo menos
ganancias en contra del que ganó más, por un monto igual a la mitad del
exceso de ganancias del segundo por sobre el primero.
1.4. Régimen sin comunidad
Es un régimen intermedio entre el régimen de comunidad y el régimen de
separación de bienes. En este régimen cada cónyuge conserva sus propios
bienes, pero todos los bienes son administrados por el marido, salvo algunos
que la ley les da el nombre de reservados, cuya administración corresponde a
la mujer. Dentro de los bienes reservados, encontramos los adquiridos por la
mujer con su trabajo, los que los cónyuges aportan en las capitulaciones
matrimoniales con el carácter de reservados y los que deja un tercero a la
mujer, con la condición de que los administre por sí misma.
1.5. Régimen dotal
El régimen dotal se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes,
los bienes dotales y los bienes parafernales; los bienes dotales son aquellos
que la mujer aporta al matrimonio y entrega al marido para que éste los utilice
para solventar las necesidades de la familia; y los bienes parafernales, son
14
aquellos que la mujer conserva en su poder, administrándolos y gozándolos.
Tiene su origen en roma y aun se mantiene en algunos países, como en Italia y
Portugal, donde es un régimen convencional. 66
2. Sociedad conyugal
2.1. Concepto:
Ramos Pazos en su libro “Derecho de Familia” señala que se
acostumbra definir a la sociedad conyugal como “la sociedad de bienes que se
forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio.”7
En este mismo sentido Frigerio Castaldi, define sociedad conyugal
señalando que: “Es una sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges
por el hecho de contraer matrimonio a falta de pacto en contrario”8
Por otro lado, Rodríguez Grez la define, como “el régimen patrimonial de
bienes establecido en la ley, que se contrae por el sólo hecho del matrimonio si
no se pacta otro régimen diverso alternativo, y que tiene por objeto consagrar
una comunidad de gananciales entre los cónyuges”9
6 RAMOS (2003) 134.7 RAMOS (2003) 137.8 FRIGERIO (1995) 23.
9 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo (1996) Regímenes Patrimoniales. Santiago: Editorial Jurídica de
Chile, p. 53.15
Esta última definición nos parece más completa, ya que siempre es
posible que a través de una capitulación matrimonial10, los cónyuges pacten
separación de bienes o participación en los gananciales.
La sociedad conyugal se forma de pleno derecho, sin necesidad de
declaración alguna de los cónyuges, cualquiera sea su nacionalidad, por el
hecho de contraer matrimonio válido celebrado dentro de Chile. Es decir la
sociedad conyugal constituye, en Chile, el régimen legal supletorio.
En cuanto a la duración de la sociedad conyugal, resulta importante
señalar que esta principia al momento exacto de contraer matrimonio, sin poder
pactarse su inicio antes o después de la celebración del matrimonio y finaliza
por la concurrencia de algunas de las causales señaladas en el art. 176411 12
10 Son convenciones por las cuales los esposos reglan sus intereses pecuniarios. Estas pueden
celebrarse antes del matrimonio o en el momento del matrimonio. Las primeras pueden
contener todas las estipulaciones de índole pecuniarias que los esposos estimen convenientes;
en cambio las celebradas en el momento del matrimonio, sólo pueden tener por objeto pactar el
régimen de separación de bienes o el de participación en los gananciales.11 Art. 1764 CC: La sociedad conyugal se disuelve:
1.º Por la disolución del matrimonio;
2.º Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título Del
principio y fin de las personas;
3.º Por la sentencia de separación judicial o de separación total de bienes: si la separación es
parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella;
4.º Por la declaración de nulidad del matrimonio;
5.º Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el
Título XXII-A del Libro Cuarto y el artículo 1723.12 TRONCOSO LARRONDE, Hernán (2010). Derecho de familia. 13ª Edición. Santiago:
LegalPublishing, pp. 139 - 140.16
2.2. Administración de la Sociedad Conyugal.
2.2.1. Generalidades
De acuerdo al art. 1749, corresponde al marido, por el ser el jefe
de la sociedad conyugal, la administración los bienes sociales y los bienes de
su mujer, sujeto siempre a las limitaciones que le impone la ley o que se hayan
estipulado a través de las capitulaciones matrimoniales. El marido, al término de
la administración, no estará obligado a rendir cuenta, pues él administra como
dueño y jefe, no como mandatario. Esta administración de denomina
“administración ordinaria” ya que, es la que normalmente operará en el régimen
de sociedad conyugal.
Por otro lado existe la “administración extraordinaria” la cual se produce
cuando la administración la realiza un curador, que puede ser la mujer o un
tercero en los casos que ésta no quiera o no pueda tomarla. Se requerirá un
curador en los siguientes casos: 1) cuando el marido es declarado en
interdicción por cualquier causa; 2) cuando el marido sufre un impedimento de
larga o indefinida duración, como su desaparición o ausencia y 3) cuando el
marido es menor de edad. Debemos agregar un cuarto caso, que es el caso de
que el marido sea declarado en quiebra, en este caso también operara la
administración extraordinaria, pero esta será ejercida por el sindico de
quiebra.13
A continuación estudiaremos la administración de los bienes sociales, de
los bienes propios de la mujer y del patrimonio reservado de ésta.
13 RODRÍGUEZ (1996) 148.17
2.2.2. Administración de los bienes sociales.
El código original de 1855 no establecía ningún tipo de
limitaciones a la administración del marido respecto de los bienes sociales,
éstas recién comenzaron a surgir en 1952 con la Ley N° 10.721 y se ampliaron
con la Ley N° 18.802 en 1989 y la Ley N° 19.335 en 1994. Por esto, para
Rodríguez Grez, “seguir sosteniendo que el marido es señor y dueño de los
bienes sociales no pasa de ser una reminiscencia histórica. No puede ya
estimarse que es verdadero aquello de que durante la sociedad el marido
administra los bienes libremente, puesto que son tantas las restricciones que se
han ido configurando que dicha declaración no pasa de ser eso: una mera
declaración” a continuación agrega que “nadie puede desconocer que la mujer,
gradualmente, se ha ido transformando en una coadministradora de los bienes
sociales, al extremo de que ella tiene injerencia, en este momento, en la mayor
parte de los actos relevantes de administración”14
a. Facultades del marido.
Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, nuestro Código Civil,
en su art. 1749, señala que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y como
tal administra los bienes sociales, sujeto, empero, a las restricciones impuestas
en la ley y en las capitulaciones matrimoniales. Respecto a terceros el marido
aparece como dueño de los bienes sociales. Así, el art. 1750 en su inc. 1°, nos
señala que: “el marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales,
como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que
durante la sociedad los acreedores del marido podrán perseguir tanto los bienes
de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones
14 RODRÍGUEZ (1996) 109.18
que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al
marido.” y por lo tanto la mujer se ve privada de todo derecho sobre estos
bienes sociales, mientras dure la sociedad15
En cuanto a las limitaciones, las capitulaciones matrimoniales, si bien
pueden limitar las facultades del marido, resulta importante señalar que no se
permitirán aquellas capitulaciones que desvirtúen el sentido de la ley, como por
ejemplo una capitulación que estableciera que la mujer coadministrará con el
marido los bienes sociales, en este caso, ésta sería nula por contravenir la ley,
en especifico por ir en contra del art. 1717 del CC.16 En cambio, un ejemplo de
una capitulación matrimonial que si está permitida, sería aquella que
estableciera que la mujer dispondrá de una determinada suma de dinero o de
una determinada pensión periódica17
La limitación que la ley le ha puesto al marido para administrar los bienes
sociales, es la autorización de su mujer, para realizar ciertos actos de
administración, los cuales analizaremos a continuación.
b. Limitación a la administración del marido impuesta por la ley: la
autorización de la mujer.
El marido requiere autorización de la mujer para realizar los siguientes
actos jurídicos:
1.- Enajenar voluntariamente los bienes raíces sociales;
2.- Gravar voluntariamente estos mismos bienes;
3.- Prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales;
15 Art. 1752: “La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la
sociedad, salvo en los casos del artículo 145.”16 RODRÍGUEZ (1996) 110.17 RAMOS (2003) 193.
19
4.- Dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales
urbanos por más de cinco años, o la de los rústicos por más de ocho. Incluidas
las prórrogas que hubiere pactado el marido;
5.- Garantizar o caucionar obligaciones contraídas por terceros;
6.- Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los
derechos hereditarios de la mujer;
7.- Disponer gratuitamente entre vivos de los bienes sociales, salvo el
caso del art. 1735; y
8.- Aceptar o repudiar una asignación referida a la mujer.18
b.1. Características de la autorización de la mujer
De acuerdo al art. 1749 inc. 7° y 8° la autorización de la mujer, debe
contar con las siguientes características:
1.- Debe ser específica. Esta es una exigencia establecida por la ley N°
18.802, la cual vino a zanjar un problema que preocupaba bastante a la
doctrina, en cuanto a sí la autorización debía ser específica o bastaba con una
autorización genérica.19 Según Rodríguez Grez que la autorización sea
especifica significa que “debe referirse precisamente al acto de que se trata. Por
consiguiente, ella no puede ser genérica ni manifestarse la voluntad sin
describir e individualizar el acto que se ejecutará” 20
2.- La autorización es solemne. La solemnidad puede consistir en que
sea otorgada por escrito o por escritura pública, cuando el acto para el cual se
va a dar la autorización, requiera este tipo de solemnidad. Así por ejemplo, si se
quiere dar la autorización para que el marido venda un bien raíz, esta
18 TRONCOSO (2010) 181.19 RAMOS (2003) 198.20 RODRÍGUEZ (1996) 113.
20
autorización debe ser a través de escritura pública, porque la venta de un bien
raíz requiere escritura pública. Esta también es una novedad que introdujo la ley
N° 18.802, ya que con anterioridad a ésta, la autorización siempre debía ser
otorgada a través de escritura pública.
3.- Se puede prestar personalmente o a través de mandato. Este
mandato debe ser especial y constar por escrito o por escritura pública, según
sea el caso. Esto quiere decir, que si el mandato se otorga para una
autorización que debe constar por escritura pública, el mandato también debe
cumplir con esta solemnidad
4.- Debe ser previa a la celebración del acto. La autorización de la mujer
debe ser anterior, coetánea o simultanea al acto que el marido pretende
celebrar, en ningún caso puede ser posterior, porque si lo fuera estaríamos en
presencia de una ratificación.
5.- Puede suplirse por la autorización judicial, esto sucederá si la mujer la
negare sin justo motivo o estuviere impedida de prestarla. En el primer caso, la
autorización podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citación
de la mujer. En el segundo caso, es decir cuando la mujer estuviere impedida
de prestarla, se requiere que de la demora se siguiere perjuicio, de manera que
el marido deberá probar el impedimento de la mujer y que de no hacerse la
operación se seguirán perjuicios para la sociedad. En este caso se procede sin
citación de la mujer, por cuanto la mujer no puede comparecer ante un tribunal
por encontrarse impedida.21
b.2. Sanción frente a la falta de autorización
21 RAMOS (2003) 198.21
La regla general es que, la falta de autorización de la mujer cuando ésta
sea requerida, sea sancionada con nulidad relativa del acto jurídico, sin
embargo existen ciertas excepciones, las cuales analizaremos a continuación:
1.- Así en el caso de que la mujer no autorice el arrendamiento o cesión
de la tenencia de bienes raíces sociales por más de cinco años, tratándose de
urbanos o más de ocho años tratándose de rústicos, la sanción, en este caso,
será la inoponibilidad del contrato en la parte que exceda los plazos máximos
señalados, es decir cinco u ocho años, según corresponda, incluyendo las
prórrogas.
2.- En el caso de que el marido constituya cauciones para garantizar
obligaciones de terceros, la sanción corresponderá en que el marido en este
caso obligara sólo sus bienes propios, por lo tanto el acto será inoponible a la
sociedad y a la mujer22
c. Casos en que la mujer puede intervenir directamente en la
administración de los bienes sociales
Nos referimos a los casos en que la mujer participar directamente en la
administración de los bienes sociales y los obliga:
1.- Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles
naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia. Cuando la mujer
realiza esta compra obliga al marido en sus bienes y en los de la sociedad
conyugal; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio
particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la
familia común en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las
necesidades de ésta. (Art. 137 inc. 2°).
22 RODRÍGUEZ. (1996) 116.22
2.- La administración extraordinaria de la sociedad conyugal, cuando la
mujer actúa como curador. (Art. 138 inc. 1°).
3.- Caso de impedimento del marido, que no sea de larga ni de indefinida
duración y que de la demora se siguiere perjuicio. En este caso la mujer puede
intervenir y administrar tanto los bienes sociales como los propios del marido y
de ella misma, con la autorización del juez, la cual deberá darse con
conocimiento de causa. Se requiere que no sea de larga ni indefinida duración,
porque si lo fuera, entrarían a operar las reglas de la administración
extraordinaria. (Art. 138 inc. 2°).
4.- Caso de la mujer que actúa con mandato general o especial del
marido. En este caso debemos distinguir si la mujer actúa en representación del
marido o nombre propio. Si actúa en representación del marido obligará los
bienes de éste y los bienes sociales, como si el marido contratara por sí mismo,
y sólo se obligaran sus bienes propios cuando se probare que los contratos han
cedido en su utilidad, así lo señala el art. 1750 inc. 2° y 1751 inc. 1°. En el caso
que la mujer actué a nombre propio, sólo obligara sus bienes propios. (Art. 1751
inc. 2° en relación con el art. 2151).
5.- Un último caso en que la mujer puede intervenir en la administración
de los bienes sociales, se extrae del art.1739, ya que en su incisos 4° y 5°
establece que: “tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a
título oneroso con cualquiera de los cónyuges quedarán a cubierto de toda
reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el bien es social o del
otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero de
buena fe la entrega o la tradición del bien respectivo.
No se presumirá la buena fe del tercero cuando el bien objeto del
contrato figure inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro abierto al
público, como en el caso de automóviles, acciones de sociedades anónimas,
naves, aeronaves, etc.”
23
Teniendo en cuenta estos incisos y en especial la frase “quedarán
cubierto de toda reclamación”, la mujer podría, por ejemplo, vender un piano a
un tercero que se encuentre de buena fe, efectuando la correspondiente
tradición, y este acto no sería inoponible a la sociedad conyugal y por lo tanto el
marido no podría reivindicar el bien, ya que se presume de derecho que los
bienes le pertenecen a la mujer. Esto sucede porque el legislador intenta
proteger al tercero que contrata con la mujer de buena fe, es decir que cree que
los bienes le pertenecen a ella y no a la sociedad. Por consiguiente, para que
opere esta situación excepcional, se deben cumplir con los siguientes
requisitos:
a) Que se trate de bienes muebles;
b) Que el tercero esté de buena fe;
c) Que se haya efectuado la tradición del bien; y
d) Que no se trate de bienes sujetos a inscripción, ya que si el bien
estuviere inscrito a nombre del marido, desaparecería la presunción de buena
fe y el marido podría reivindicarlos, excepto en el caso de que el bien esté
inscrito a nombre de la mujer, ya que en este caso el tercero adquiriente queda
a cubierto de toda reclamación del marido (Art. 1739 inc. 5°).23
2.2.1. Administración de los bienes propios de la mujer casada en
Sociedad Conyugal.
23 RAMOS (2003) 213 – 215.24
Durante la vigencia de la sociedad conyugal la administración de los
bienes propios de la mujer le corresponde al marido, conservando ésta sólo el
dominio sobre ellos, estos bienes propios están compuestos por:
Los bienes raíces aportados por ésta al matrimonio;
Los bienes raíces adquiridos por ella durante el matrimonio a título
gratuito;
Los aumentos y accesiones de sus bienes propios;
Los bienes muebles excluidos de la sociedad conyugal mediante las
capitulaciones matrimoniales;
El conjunto de créditos y recompensas que la mujer puede hacer valer en
contra de la sociedad al momento de la disolución; y
Los bienes inmueble debidamente subrogados a inmuebles o valores
propios de la mujer.24
a. Facultades del marido
El marido posee menos facultades administrando los bienes propios de la
mujer, de las que posee administrando los bienes sociales, lo cual tiene sentido
teniendo en cuenta que este caso está administrando bienes ajenos, pero sin
embargo posee facultades más amplias que un simple administrador, ya que no
tiene la obligación, para gozar de estos bienes, de realizar inventario o caución
de conservación, ni tampoco está obligado a rendir cuenta de su gestión, y sólo
debe responder por los daños que sufran estos bienes que provengan de culpa
grave o dolo, y no de la culpa leve, como todo administrador responde.
Sin embargo existen ciertos autores, que señalan que el marido en cierto
modo rinde cuentas de su administración. Así don Fernando Fueyo nos señala
24 FRIGERIO (1995) 34 – 36.25
que “(…) no podría negarse que a la disolución de la sociedad conyugal,
cuando cobra vida plena el socio mujer, se realiza de hecho una especie de
rendición de cuentas, o al menos una serie de operaciones conjugadas
tendientes o equivalentes a ese fin. Y en este instante el marido, que ha sido
administrador casi omnipotente, necesita ineludiblemente abordar y presentar
los abonos y los cargos, y cada uno de ellos fundarlos y justificarlos, en relación
con cada fondo económico, sea social, de la mujer o suyo.
Al resolverse todo lo tocante a recompensas, por otra parte, se está
expresando lo que ha sucedido en materia de ingresos y de egresos, los cuales,
efectuados de una manera diversa de la dispuesta por el derecho, da
precisamente lugar a recompensas” 25
Esta administración del marido no incluye el usufructo de los bienes de la
mujer, pues es la sociedad conyugal la que detenta el derecho especial de
goce, que recae sobre los bienes sociales y los bienes propios de los
cónyuges.26
b. Actos que el marido ejecuta por sí sólo
Existen ciertos actos y contratos para los cuales el marido no requiere
autorización de su mujer, estos son:
25 FUEYO LANERI, Fernando (1959) Derecho civil: Derecho de familia. Santiago: Imp. Y Lito.
Universo S. A. vol. II. t. XI. p. 112. En este mismo sentido opina don Cesar Frigerio. FRIGERIO
(1995) 61.26 FUEYO (1959) 113.
26
1.- Actos de mera administración: estos son aquellos destinados a la
conservación, explotación y aprovechamiento de estos bienes. Así, por ejemplo,
podrá interrumpir prescripciones, contratar seguros, ejecutar mejoras menores,
etc.
2.- Percepción de capitales: el art. 1579 faculta al marido para recibir
legítimamente lo que se le deba a la mujer, mientras esté administrando sus
bienes. Así se encuentra facultado para recibir los pagos que se hacen a la
mujer de todos los créditos adeudados a ella antes del matrimonio. Estos
capitales, por tratarse de bienes muebles, ingresarán al haber relativo de la
sociedad, pero si ellos se adeudan en razón del uso de los bienes propios de la
mujer, ingresaran al haber absoluto, pues a éste haber ingresan los frutos de
los bienes propios.
3.- Arrendamiento o cesión de la tenencia de bienes raíces: el marido
está facultado para dar en arrendamiento estos bienes, siempre y cuando no
exceda el plazo de cinco años, en el caso de los bienes inmuebles urbanos y
de ocho años, en el caso de los bienes raíces rurales (incluyendo las
prórrogas), ya que si se extiende más allá de estos plazo, el exceso será
inoponible a la mujer, como se explicó anteriormente.27
4.- Adquisición de bienes raíces: puede adquirir bienes raíces para su
mujer, siempre que sean objetos de subrogación con bienes propios de la
mujer. Si no hubiere subrogación, la adquisición será para la sociedad
conyugal. 28
27 RODRÍGUEZ (1996) 127-128.28 Rodríguez Grez no comparte esta opinión y nos señala que “De acuerdo a lo previsto en los
artículo 1733 y 1754, el marido no está facultado ni para vender los bienes propios de la mujer,
ni para subrogarlos por otros bienes sin autorización (consentimiento) de la mujer.” RODRÍGUEZ
(1996) 128.27
5.- Adquisición de bienes muebles: puede adquirir bienes muebles para
su mujer por el precio y condiciones que crea conveniente, siempre que se trate
de bienes que deban ingresar al patrimonio de la mujer y no al de la sociedad.29
c. Actos que el marido no puede ejecutar por sí solo
Existen otros actos en que el marido necesariamente requiere la
autorización de su mujer, estos son:
1.- Enajenar o gravar otros bienes de la mujer: a tenor del art. 1755
entendemos que el marido está facultado para enajenar o gravar bienes
muebles de la mujer, siempre que cuenta con el consentimiento de ésta, el cual
podrá ser suplido por el juez cuando la mujer esté impedida de manifestar su
voluntad. Si bien el art. 1755 no hace referencia expresamente a los bienes
muebles, entendemos que se refiere a ellos al relacionarlo con el art 1754.
2.-. Enajenar o gravar bienes raíces de la mujer: conforme al art. 1754,
no podrá el marido enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con la
voluntad de ésta. En el caso de que la mujer esté impedida de manifestar su
voluntad, podrá suplirse por el juez.
3.- Provocar una partición en que tenga interés la mujer: Según el art.
1322 inc. 2° el marido no puede provocar la partición en que tenga interés su
mujer sin el consentimiento de ella, el cual puede ser suplido por el juez cuando
29 ROSSEL SAAVEDRA. Enrique (1994) Manual de derecho de familia. 7ª ed. Editorial jurídica de
Chile, p.144.28
la mujer sea menor de edad o se encuentre impedida de prestarlo. Sin embargo
no es necesaria la autorización de la mujer, cuando ha sido otro coparticipe el
que la ha provocado.30
4.- Nombrar al partidor: a partir del art. 1326, entendemos que si es el
juez el que designa el partidor, no cabra intervención alguna de la mujer y
deberá someterse a su jurisdicción. Pero si los comuneros designan al partidor,
el marido no podrá comparecer al acto sin autorización de su mujer o de la
justicia en subsidio, en el caso de que la mujer sea incapaz o esté impedida de
manifestar su voluntad. Por último señalar que este nombramiento no puede
realizarlo el marido sin autorización de su mujer, ya que si lo llegara a hacer
adolecería de nulidad el nombramiento y por consiguiente todo lo obrado por el
partidor.
5.- Subrogación en los bienes de la mujer: en este caso nos referimos
tanto a la subrogación de inmueble a inmueble o de inmueble a valores, como
se encuentra señalado en el art. 1733.31
c.1. Autorización de la mujer.
Como se señaló, el marido no puede realizar ninguno de estos actos sin
contar con la autorización de su mujer. A continuación analizaremos como se
debe otorgar esta autorización y si puede o no ser suplida por la justicia
En relación a la enajenación o gravamen de los bienes muebles de la
mujer, el art. 1755 no hace referencia a la manera en que la mujer debe
30 ROSSEL (1994).144 – 149.
31 RODRÍGUEZ (1996) 131- 132.29
manifestar su voluntad, por lo cual concluimos que puede hacerlo de cualquier
manera.
En cuanto a la autorización supletoria del juez, se nos señala que esta
operará cuando la mujer se halle impedida de manifestar su voluntad,
entendemos que ella está impedida cuando es demente, está ausente o
enferma. Sin embargo, nada se dice sobre si puede suplirse la autorización de
la mujer en caso de negativa injustificada, por lo que debe concluirse que no es
posible, es decir que la mujer se puede negar a la enajenación de sus bienes
muebles sin justificación alguna.
En el caso de la enajenación o gravamen de bienes raíces de la mujer, el
art. 1754 nos señala que la voluntad de la mujer puede manifestarse de dos
formas, puede ser expresa, en cuyo caso debe constar en escritura pública, o
puede ser tácita, interviniendo la mujer de forma expresa y directamente de
cualquier modo en el acto. En el caso de ser expresa, ésta podrá prestarse por
medio de mandato especial que conste de escritura pública.
En cuanto a la autorización supletoria del juez, este mismo art. nos
señala que podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando
estuviese imposibilitada de manifestar su voluntad, y al igual que el caso
anterior esta autorización supletoria no operara en caso de que la mujer negara
su consentimiento. 32
32 ROSSEL (1994) 144 – 148. En este sentido Cesar Frigerio, agrega que “el marido puede
recabar dicha autorización judicial supletoria en el caso de negativa de la mujer a que aquél
enajene o grave sus derechos hereditarios de ella. Así se desprende del inciso tercero y del
último del artículo 1749. Pensamos que al referirse este artículo a los derechos hereditarios
propios de la mujer y darles el mismo tratamiento jurídico que a los bienes sociales, la ley N°
18.802 incurrió no sólo en un defecto de técnica legislativa, sino en una aberrante
inconsecuencia jurídica” FRIGERIO (1995) 65.30
Para provocar una partición en que tenga interés la mujer, basta con el
consentimiento de la mujer, sin embargo el art. 1322, que regula esta materia,
no nos señala la manera en que se debe prestar este consentimiento, por lo
cual en este sentido seguiremos a Rodríguez Grez, quien nos señala que
deberá constar por escrito, ya que expresión “proceder a la partición” utilizada
en este art. significa concurri al tribunal competente solicitando la designación
de un partidor y en consecuencia, deberá acreditarse frente al juez que se
cuenta con la autorización de la mujer para ejecutar esta actuación.33
Para el caso del nombramiento del partidor la ley no señala la manera en
que debe prestarse el consentimiento, pero creemos que se debe realizar por
escrito, al igual que para provocar la partición. Este consentimiento de la mujer,
puede ser suplido por el juez en el caso de que la mujer sea incapaz o esté
impedida de manifestar su voluntad.
Por último para el caso de subrogación de los bienes de la mujer, la ley
exige que el marido cuente con la autorización de la mujer, pero no nos señala
como, ni donde debe constar esta autorización. Por lo cual estimamos que debe
contenerse en los mismos instrumentos mediante los cuales se realiza la
subrogación o en un instrumento separado o anterior a ella. Además creemos
que se debe otorgar mediante escritura pública, pues sin ésta la subrogación no
se entiende perfeccionada.
Rodríguez Grez, en este punto, hace referencia a quienes estiman que la
subrogación de bienes muebles procede, ya que la ley no exige que sean
inmuebles, y nos señala que en este tipo de subrogación no se requeriría
autorización de la mujer cuando los valores destinados a este efecto son de
dominio de la mujer, entendiendo que el articulo 1727 N° 2 dispone que no
entran a comprender el haber social las cosas compradas con valores propios
33 RODRÍGUEZ (1996) 131.31
de uno de los cónyuges destinados a ellos en las capitulaciones matrimoniales
o en una donación por causa del matrimonio.34
c.2. Sanción frente a la falta de autorización
La sanción que la ley establece para el caso en que el marido ejecute
alguna de estos actos sin contar con la autorización de su mujer, varía de
acuerdo a la naturaleza del acto que se ejecute o celebre.
La regla general se encuentra en el art. 1757 el cual nos señala que los
actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749,
1754 y 1755 adolecerán de nulidad relativa.
Así en el caso que el marido grave o enajene un bien mueble de la mujer,
la sanción será la nulidad del acto o contrato; lo mismo ocurre en el caso de que
se grave o enajene un bien inmueble;35 cuando el marido provoca una partición
en que tenga interés la mujer, la falta de consentimiento anula la partición;
misma sanción se aplica en el caso de que el marido nombre al partidor;36 por
último, en el caso de que el marido realize una subrogación de bienes
inmuebles de la mujer sin la autorización de ella, la sanción consiste en que
estos bienes ingresaran al haber social y no al patrimonio propio de la mujer.37
34 RODRÍGUEZ (1996) 132 – 133.35 Rodríguez Grez opina que en este caso la sanción no sería la nulidad relativa, sino la
inexistencia porque no habría voluntad de la mujer. RODRIGUEZ (1996) 133- 134.36 ROSSEL (1994) 144 – 149.37 RODRÍGUEZ (1996) 136.
32
c.3. Actos celebrados por la mujer sobre sus bienes propios
administrados por el marido.
Resulta necesario señalar que suerte siguen los actos que la mujer
realiza, durante la vigencia de la sociedad conyugal, sobre sus bienes propios.
Para determinar cuál es la sanción aplicable en estos casos, primero
debemos determinar si el inc. final del art. 1754 es una norma prohibitiva o no.
Este inc. nos señala que: “la mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni
dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que
administre el marido, sino en los casos de los artículo 138 y 138 bis.”
Existen algunos que piensan que estamos frente a una norma prohibitiva
y por lo tanto, la sanción sería la nulidad absoluta, lo cual implica que el acto
ejecutado por la mujer, no podría sanearse por la convalidación de las partes.
Así opina Court Murasso y afirma que el inc. final del art. 1754 es una norma
prohibitiva, ya que en una situación normal, impide a la mujer de manera
absoluta realizar los actos señalados en dicho art. y que los casos aludidos en
los art. 138 y 138 bis resultan casos excepcionales que no alteran el carácter
prohibitivo de la norma; por lo tanto la sanción aplicable en caso de infracción,
seria la nulidad absoluta. Además agrega que en el caso de aceptarse la
nulidad relativa como sanción, nos encontraríamos frente al caso de un acto
nulo relativamente que no puede ser saneado por ratificación o convalidación
de las partes, o bien que esta quedaría entregada a la sola voluntad de la mujer
infractora, ya que en virtud del art. 1696, la convalidación debe provenir de la
parte o partes que puedan alegar la nulidad.38
38 COURT MURASSO, Eduardo (2007) Obligaciones y contratos de la mujer casada en sociedad
conyugal: Responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual. 2ª ed. Santiago:
LexisNexis, pp. 85 – 86.33
Encontramos que concuerda con esta opinión don Hernán Troncoso,
quien sostiene que: “creemos más acertada la opinión que estima que en este
caso la sanción es la nulidad absoluta, fundada en que el inc. final del art. 1754
es una norma prohibitiva, porque los actos que en ella se señalan no pueden
ser realizados por la mujer bajo ningún respecto o circunstancia, en situaciones
normales, ya que el caso del art 138 es de excepción.”39
Así también opina Rozas Vial, quien señala: “si la mujer enajena un bien
de su propiedad que administra el marido, o lo grava o lo da en arrendamiento o
cede su tenencia, la sanción de esos actos es la nulidad absoluta, ya que el inc.
final del art. 1754 es una disposición prohibitiva.”40
Por otro lado, existen algunos que estiman que no se trataría de una
norma prohibitiva, si no una norma imperativa ya que no impide de manera
absoluta la realización de los actos a que se refiere y además agregan que la
nulidad absoluta protege un interés público no comprometido en esta situación,
por lo tanto deberíamos aplicar la regla del art. 1682 inc. 3°, es decir sancionar
con nulidad relativa.
En este sentido opina Rodríguez Grez, quien sostiene que antes de la
reforma de la ley N° 19.335 dicha norma era indudablemente prohibitiva, pero
luego de esta reforma que permitió que la mujer, sin ejercer la administración
ordinaria ni extraordinaria de la sociedad conyugal, ejecute actos o celebre
contratos respecto de sus bienes propios, por la negativa injustificada del
marido y previa autorización del juez, la norma pasa de ser prohibitiva a ser una
39 TRONCOSO (2010) 195 – 196.
40 ROZAS VIAL, Fernando (1990) Análisis de las reformas que introdujo la ley N° 18.802 en
relación con la capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal y la salida de menores
fuera del país. Santiago: Editorial jurídica de Chile, p. 58. En este mismo sentido opina Ramos
Pazos y Rossel Saavedra. Ramos. RAMOS (2003) 217. ROSSEL (1994) 14934
norma imperativa, y por ende, la nulidad absoluta ha sido sustituida por la
nulidad relativa.41
Por nuestra parte compartimos la opinión de aquellos que piensan que el
inc. final de art. 1754 se trata de una norma prohibitiva y no imperativa y por lo
tanto la sanción será la nulidad absoluta.
Con respecto a la constitucionalidad del art. 1754, creemos que implica
una contravención a la garantía de igualdad ante la ley y que además existe un
choque frontal con lo dispuesto en los pactos internacionales suscritos por
Chile, ya que estas normas son de orden público y no pueden ser dispuestas
por las partes.
Sin embargo existen otros que consideran que aunque las limitaciones
están establecidas por ley, la mujer las ha aceptado al momento de contraer
matrimonio y optar por el régimen de sociedad conyugal. Además, el derecho
legal de goce que la ley le otorga al marido, y que busca hacer frente a las
necesidades de la familia, no permite considerar que las limitaciones
correlativas sean injustificadas, arbitrarias o caprichosas.
Considerando que la sociedad conyugal tiene claros sesgos de
inconstitucional y que desde hace décadas se viene manifestando con creciente
fuerza el fenómeno de la igualdad de la mujer en el plano jurídico, estimamos
que la conservación de la sociedad conyugal es un bastión de discriminación,
por más que se suavicen dichas diferencias. La corrección de dicha
inconstitucionalidad implica el derrumbe de una de los pilares de la sociedad
conyugal, cual es la exclusión de la mujer en la administración: no es casual
que el proyecto original que terminó por consagrar al régimen de participación
41 RODRÍGUEZ (1996) 141.35
en los gananciales pretendiera originalmente suprimir a la sociedad conyugal y
establecer el señalado régimen como general y supletorio.
d. Administración del patrimonio reservado de la mujer
d.1 Concepto, características y requisitos del patrimonio reservado
Podemos definir al patrimonio reservado como: “El conjunto de bienes
que la mujer obtiene con los frutos de su trabajo separado del marido y por los
bienes que con ellos adquiere, todos los cuales se presumen pertenecerle
exclusivamente durante la sociedad conyugal, sin perjuicio de incorporarse al
activo de ésta si la mujer no renuncia a los gananciales.” 42
Si bien nuestro Código Civil no se refiere a él como patrimonio reservado,
esta denominación parece ser la más adecuada, ya que es ésta la que usa la
doctrina nacional y además así se le denomina en otros Códigos, como el
Alemán o el Suizo. Sin embargo también podría ser llamado peculio profesional
o industrial de la mujer.
Este patrimonio presenta las siguientes características: a) existe sólo
respecto de la mujer, el marido no posee patrimonio reservado; b) sólo tiene
aplicación en el régimen de sociedad conyugal; c) existe de pleno derecho, ya
que, se crea por el sólo hecho de contraer matrimonio bajo el régimen de
sociedad conyugal y cumplirse los requisitos que la ley establece para su
existencia; d) es una institución de orden público; y, e) da origen a una
separación legal parcial de carácter especial, ya que durante la sociedad
conyugal la mujer administra estos bienes y dispone de ellos libremente como si
fuera separada de bienes, pero a su disolución nace para la mujer el derecho
de opción, el cual le permite conservar los bienes del patrimonio reservado,
42 RODRÍGUEZ (1996) 193.36
renunciando a los gananciales, o bien aceptar los gananciales, en cuyo caso los
bienes del patrimonio reservado entran a la partición.43
En cuanto a sus requisitos, es menester que la mujer ejerza o haya
ejercido un oficio, empleo, profesión o industria; que la mujer obtenga por este
trabajo una remuneración; que la mujer realice este trabajo durante la vigencia
de la sociedad conyugal; y que se trate de un trabajo separado del marido.44
d.2 Administración del patrimonio reservado
La administración de los bienes reservados corresponde exclusiva y
excluyentemente a la mujer, sin que tenga el marido injerencia alguna en ella.
La ley, para estos efectos, la considera separada de bienes, así lo señala el art.
150 inc. 2°, el cual en su primera parte establece que: “la mujer casada, que
desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria,
separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del
ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos
obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario...”
Sin perjuicio de lo anterior, existen casos en que estos bienes reservados
serán administrados por el marido. Un primer caso, será cuando la mujer le
confiera un mandato para administrarlos; y en segundo lugar el marido
administrará estos bienes, en caso de incapacidad de la mujer por demencia o
sordomudez, siempre cuando él sea designado como su curador, sin embargo,
si la mujer es menor de edad, administrará ella misma su patrimonio reservado,
pero requerirá autorización judicial para gravar o enajenar sus bienes raíces, y
43 TRONCOSO (2010) 215 – 216.44 RAMOS (2003) 276.
37
si la mujer es declarada en interdicción por disipación, según el art. 450 inc.
1°45, el marido no podrá ser su curador.46
e. Administración de los bienes comprendidos en los art. 166 y 167
del Código Civil.
El art. 166 comprende a las donaciones, herencias y legados hechos a la
mujer con la condición de que su administración no la tenga el marido; y el art.
167 a los que la mujer administra separada del marido por convención
matrimonial.
Estos bienes son administrados por la mujer con las mismas facultades
que la mujer divorciada perpetuamente, es decir con absoluta independencia
del marido.
Si la mujer confiere poder al marido para administrar estos bienes, éste lo
hará como un simple mandatario.
Si la mujer fuere incapaz, se le dará un curador, pero este en ningún
caso podrá ser el marido.47
45 Art. 450 inc. 1°: “Ningún cónyuge podrá ser curador del otro declarado disipador.”46 RAMOS (2003).284.47 RODRÍGUEZ (1996) 216 – 218.
38
CAPÍTULO SEGUNDO
LA CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA EN SOCIEDAD CONYUGAL.
1. La capacidad en general.
El código civil al referirse a la capacidad utiliza la expresión capacidad
legal y la define desde el punto de vista del deudor en el art. 1445 inc. final,
señalando que “La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar
por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.”
La doctrina suele definirla como “la aptitud legal de una persona para
ejecutar o celebrar por sí misma un acto o contrato”48 o bien como "la aptitud
legal para adquirir derechos y ejercitarlos".49
48 COURT (2007) 21.39
De esta última definición extraemos que la capacidad es de dos clases:
capacidad de goce o capacidad jurídica y de ejercicio o de obrar.
En cuanto a la capacidad de goce, podemos señala que gozar de un
derecho es estar investido de él, ser su titular; y por otro lado, ejercer un
derecho es ponerlo en práctica, realizar los actos jurídicos a que da opción este
derecho.
La capacidad de goce es absoluta, es decir toda persona por el hecho de
ser persona goza de derechos. La capacidad de goce es común a todos los
hombres y tiene un origen natural.
En cambio, la capacidad de ejercicio requiere que para ejercer un
derecho se tenga discernimiento, es decir, que este facultado para comprender
el alcance de sus actos, y que no esté declarado incapaz por la ley.
Es decir que, por regla general, toda persona es capaz y sólo serán
incapaces aquellos que la ley así lo declare. El art. 1446 del C.C. establece que
"toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces".
La incapacidad puede ser clasificada en incapacidad absoluta e
incapacidad relativa.
La incapacidad absoluta impide ejecutar todo tipo de acto jurídico, el
incapaz absoluto no puede ejercitar el derecho bajo ningún respecto ni ninguna
circunstancia. Son absolutamente incapaces las personas señaladas en el art.
1447 inc. 1°, a saber: los dementes, los impúberes, y los sordomudos que no
pueden darse a entender por escrito
49 ALESSANDRI Arturo; SOMARRIVA Manuel; VODANOVIC Antonio (1998) Tratado de Derecho Civil.
Partes Preliminar y General. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, t. II. pp. 250 – 251.40
La incapacidad relativa permite la celebración de ciertos actos jurídicos
bajo determinados respectos y en determinadas circunstancias. Son
relativamente incapaces las personas señaladas en el art. 1447, inciso 3, a
saber: los menores adultos y los disipadores que se hallan bajo interdicción de
administrar lo suyo. Antes de la reforma introducida por la ley N° 18.802, se
encontraban incluidas dentro de esta enumeración las mujeres casadas, no
divorciadas a perpetuidad ni separadas totalmente de bienes.50
2. La mujer antes de la reforma introducida por la ley N° 18.802 del año
1989.
Bajo la vigencia del Código original de Bello sólo se concebían el
régimen legal de sociedad conyugal y el régimen alternativo de separación
parcial. El régimen de sociedad conyugal, se caracterizaba por una unidad en la
gestión económica que era entregada al marido, quien poseía facultades
ilimitadas en la administración de todos los bienes, de manera que la mujer no
tenia intrusión alguna.51
Luego, más adelante se introdujo el régimen de separación de bienes en
1952.
Así, para determinar si una mujer casada es o no capaz debíamos
distinguir bajo qué régimen matrimonial estaba casada.
Si estaba divorciada perpetuamente o separada totalmente de bienes era
plenamente capaz, en cambio, si la mujer estaba casada bajo el régimen de
sociedad conyugal, era considerada como incapaz relativa, así lo establecía el
50 ALESSANDRI/SOMARRIVA/VODANOVIC (1998) 250 – 251.51 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen (1999) “La situación de la mujer casada en el régimen
patrimonial chileno: mito o realidad” en Revista Chilena de Derecho, Vol. 26 N°1, pp. 88- 103.41
art. 1447 Inc. 3° del CC52, por lo cual la ley la dotaba de un representante legal,
que era su marido,53 situación que se reafirma con la existencia de la potestad
marital.
El art. 132 definía a la potestad marital como “el conjunto de derechos y
deberes que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la
mujer”.
La potestad del marido en cuanto a la persona de la mujer, se
manifestaba principalmente, en el deber de obediencia que tenía la mujer
respecto de su marido, en la obligación que tenia la mujer de seguir a su marido
a donde quiera que éste traslade su residencia, en la existencia del domicilio
legal de la mujer casada no divorciada, donde tuviera su domicilio voluntario el
marido mientras éste reside en chile y la posibilidad que tenía el marido para
solicitar al juez que prohíba a la mujer el ejercicio de un empleo, oficio profesión
o industria separado de él.
En cuanto a los bienes de la mujer, la potestad marital se concretaba en
la estructura misma de la sociedad conyugal y principalmente, en el hecho que
el marido administra los bienes propios de la mujer y percibe sus frutos como
jefe de la sociedad conyugal.54
La incapacidad de la mujer se extendía al ámbito judicial como al
extrajudicial, de manera que para actuar legítimamente, la mujer debía cumplir
52 Art.1447, Inc. 3°: “Son también incapaces los menores adultos, los disipadores que se hallen
bajo interdicción de administrar lo suyo; y las mujeres casadas no divorciadas a perpetuidad ni
separadas totalmente de bienes. Las separadas parcialmente de bienes son también incapaces
en cuanto a los bienes no comprendidos en la separación. Pero la incapacidad de las personas
a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes”53 Art. 43. “Son representantes legales de una persona el padre, la madre, el adoptante o el
marido bajo cuya potestad vive y su tutor o curador”54 MERINO, Francisco; HÜBNER, Ana María; VERGARA, Sofía (1990) Cuadernos de análisis
jurídico: Comentarios sobre la ley 18.802. Santiago: Escuela de Derecho, Universidad Diego
Portales, p. 9.42
con ciertas formalidades habilitantes, así, debía actuar representada o
autorizada por su representante legal o por la justicia en subsidio, cuando el
marido se la negare sin justo motivo, y de ella se siga perjuicio a la mujer; o en
caso de algún impedimento del marido, como el de ausencia real o aparente,
cuando de la demora se siguiere perjuicio. En todos estos casos, es decir
cuando actuara con autorización del marido o autorización judicial, la mujer
obligaba los bienes sociales y los del marido, y excepcionalmente sus bienes
propios, cuando la mujer obtuviere un beneficio particular del acto y sólo hasta
la concurrencia del beneficio obtenido, pero si actuaba autorizada por la justicia
contra la voluntad del marido, sólo obligaba sus bienes propios y los bienes
sociales o propios del marido, hasta la concurrencia del beneficio que la
sociedad o el marido hubieren obtenido.
La sanción para la mujer que incumplía estas formalidades, era que sus
actos adolecían de la nulidad relativa, nulidad que podía ser saneada por el
transcurso del plazo de cuatro años y mediante la convalidación o confirmación
del acto nulo, efectuado por el marido o por la propia mujer, ya que la
incapacidad de la mujer, estaba establecida en beneficio de la misma mujer y
del marido, 55 así lo establecía el art. 1684 en su inc. 2°56
3. La historia fidedigna de la Ley Nº 18.802 que le otorgó la plena
capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal.
Si bien la ley N° 18.802 otorgo la ansiada plena capacidad a la mujer
casada bajo el régimen de sociedad conyugal, es una de las leyes más
55 COURT (2007) 13 – 16.56 Art. 1684, Inc. 2°: “La incapacidad de la mujer casada que ha obrado sin autorización del
marido o del juez en subsidio, habiendo debido obtenerla, se entiende establecida en beneficio
de la misma mujer y del marido”43
criticadas de nuestro país en atención a la falta de coherencia de las
modificaciones que introdujo, a continuación expondremos su historia fidedigna
con el objeto de lograr encontrar una explicación para tal situación.
El 5 de agosto de 1987 ingresa a trámite un proyecto de ley, originado en
el Mensaje del Presidente la Republica, cuya materia es introducir
modificaciones a los Títulos VI y IX del Libro I y Titulo XXII del Libro IV del
Código Civil, y el artículo 49 de la ley N° 16.618. En el mensaje que remite el
Presidente de la república don Augusto Pinochet Ugarte se señala que la
iniciativa de dicho proyecto “se encuentra enmarcada en el propósito del
Supremo Gobierno de mejorar la situación jurídica de la mujer casada, sobre la
base del principio constitucional de igualdad ante la ley, toda vez que la
legislación actualmente vigente en esta materia no se compadece con la
evolución de nuestras costumbres“.57
Este proyecto parte de la base de mantener el régimen de sociedad
conyugal, como régimen legal supletorio, así en el informe técnico del Ministro
de Justicia, don Hugo Rosende Subiare, señala que: “lo más adecuado para
nuestro país atendido su desarrollo social, nuestra tradición y costumbres, es
mantener por ahora el régimen de sociedad conyugal”.
A continuación expondremos punto a punto las modificaciones que
pretendía establecer, en relación con la capacidad de la mujer casada en
sociedad conyugal, este primer proyecto:
- Se limita la potestad marital a los bienes de la mujer casada en
sociedad conyugal, excluyendo a la persona de ésta, por considerarlo
anacrónico.
57 Historia fidedigna de la ley N° 18.802 que modifica el Código Civil, el Código de Comercio y la
Ley Nº 16.618. p. 62.44
- En lo referente a la sociedad conyugal, como se señaló anteriormente,
ésta se mantiene, lo que significa que el marido administra los bienes sociales y
los de la mujer, como si formaran un solo patrimonio.
- Se remplaza el deber de protección que tenía el marido respecto de la
mujer y el deber de obediencia que tenía ésta para con él, por los deberes
recíprocos de respeto y protección.
- Se elimina la obligación de la mujer de seguir al marido adondequiera
que trasladare su residencia y el derecho que tenia la mujer a que su marido la
recibiera en su casa, y se consagra el derecho reciproco de ambos cónyuges a
vivir en el hogar común, salvo que asistan razones graves para no hacerlo.
- Se amplían los actos respectos de los cuales el marido necesitan
autorización de la mujer, agregando que necesitará la autorización de la mujer
para constituirse en avalista, codeudor solidario o fiador respecto de las
obligaciones contraídas por terceros, como también para otorgar cualquiera otra
clase de caución respecto de estas mismas obligaciones.
Este proyecto fue estudiado por la Segunda Comisión Legislativa, la cual
concluyó que si bien lo que el proyecto pretende es mejorar la situación jurídica
de la mujer casada, sobre la base del principio de igualdad ante la ley
consagrado en la Constitución Política, esto no se ve reflejado en el proyecto,
pues si bien aborda materias relacionadas con este tema y de gran importancia,
deja el resto de las instituciones en que dicha materia está inserta en una
situación de incertidumbre e inestabilidad.58 Por todo la anterior, la comisión
consideró necesario que el Ejecutivo enviara un nuevo proyecto, así con fecha
6 de octubre de 1987, la Excma. Junta de Gobierno, acuerda que la Segunda
Comisión legislativa, constituida en Comisión Conjunta, continúe con el estudio
58 Historia fidedigna de la ley N° 18.802 que modifica el Código Civil, el Código de Comercio y la
Ley Nº 16.618. p.13745
del proyecto, sobre la base del texto que propondrá al efecto la Primera
Comisión Legislativa.
El texto propuesta por la Primera Comisión Legislativa en la práctica se
tradujo en dos nuevos proyecto unidos y luego de consultar y ser escuchadas
las opiniones de los Decanos de las facultades de Derecho de las
Universidades de Chile, Católica de Santiago, Diego Portales, Central, Gabriela
Mistral, Católica de Valparaíso, de Valparaíso y de Concepción; de las
Comisiones legislativas y del Consejo Económico Social, se crea y envía a la
Excma. Junta de Gobierno, un proyecto sustitutivo consistente en dos proyectos
de ley íntimamente relacionados entre sí, a continuación expondremos las
partes novedosas que nos entregan estos nuevos proyectos, en relación con el
primero:
El primer proyecto sustitutivo introduce modificaciones al Código Civil, a
la Ley de Menores (Ley N°16.618) y a la Ley sobre Registro Civil; y sus
objetivos centrales son las siguientes:
- Se elimina el carácter de representante legal del marido respecto a la
mujer.
- Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los
cónyuges, y el marido sólo administra los bienes sociales, ya no los bienes de la
mujer, como sucedía anteriormente59
- Se elimina la necesidad, de autorización del marido, que requería la
mujer para comparecer en juicio y se remplaza por la obligación del marido de
suministrar a la mujer los auxilios que necesite para sus acciones o defensas
judiciales.
59 El antiguo artículo 135 en su inciso primero establecía que “por el hecho del matrimonio se
contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la
mujer, (…)”. En este proyecto se elimina la frase “y toma el marido la administración de los de la
mujer”.46
- Se elimina la prohibición que tenia la mujer para celebrar actos o
contratos sin autorización escrita del marido y se señala que en los actos y
contratos celebrados por ella misma, se obligaran sus bienes propios y los que
administra de acuerdo al art. 150. Además se agrega que las compras que ella
haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario
de la familia, obligaran tanto a los bienes sociales como a los del marido y a los
propios de la mujer, pero sólo hasta la concurrencia del beneficio particular.
- En el art. 150 se elimina la posibilidad de que el marido le prohíba
trabajar a su mujer y se establece que: “la mujer casada de cualquier edad
podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o
industria”.
- Se elimina la necesidad de autorización del marido para que la mujer
separada de bienes, ejerza los cargos de tutora o curadora.
- Se elimina a la mujer casada del inc. 4 del art. 209, el cual establecía
que: “la mujer casada y el disipador bajo interdicción no necesitaran
autorización de sus representantes legales ni de la justicia para repudiar”
- Se elimina al marido del inc. 1° del art. 338 y del art. 344, que se
refieren a las tutelas y curadurías 60
El segundo proyecto sustitutivo elimina a la sociedad conyugal como
régimen matrimonial supletorio y lo remplaza por el de participación en los
gananciales.
60 Artículo 338: “Las tutelas o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de
aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus negocios, y
que no se hallan bajo potestad de padre, madre o marido, que pueda darles la protección
debida”.
Artículo 344: ”Se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las personas que
están bajo potestad de padre, madre o marido, o bajo tutela o curaduría general, para que
ejerzan una administración separada”47
En relación a este proyecto sustitutivo doble, la Facultad de derecho de
la Universidad Católica de Santiago, se manifiesta conforme con él, y señala
que: “se limitan considerablemente las facultades del marido administrador, las
que, en definitiva, serán las mínimas indispensables para cualquier
administrador. Asimismo, cree conveniente la mantención del régimen de
sociedad conyugal, dando la capacidad a la mujer, porque será el sistema que
más conviene a ésta ya que es la única forma que protege a la mujer casada
que no trabaja independiente de su marido.61
Diferente opinan las Profesoras Weinstein y Martinic, de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, quienes sostienen que: “el proyecto tiene
ventajas innegables como el caso de la reajustabilidad de las recompensa y la
mayor libertad para testar, pero, en general, no cambia fundamentalmente la
situación de incapacidad de la mujer casada bajo régimen de sociedad
conyugal, no obstante existir aspectos en que su situación mejora (potestad
marital y patria potestad).”62
En otro sentido, el profesor Barros Bourie, se manifiesta contrario a las
modificaciones, ya que, a su juicio, es imposible compatibilizar debidamente el
régimen de sociedad conyugal con la plena capacidad de la mujer y cree que la
única solución posibles es establecer una administración conjunta (entre marido
y mujer) en la sociedad conyugal o la implantación del régimen de participación
en los gananciales como régimen legal.
Luego de escuchar las diferentes opiniones, la Comisión Conjunta
aprueba la idea de legislar acerca del primer proyecto y rechaza el segundo (el
cual proponía como régimen alternativo y supletorio el de participación en los
gananciales), fundándose en que la ley debe regular aquellas situaciones 61 Historia fidedigna de la ley N° 18.802 que modifica el Código Civil, el Código de Comercio y la
Ley Nº 16.618. p. 762.62 Historia fidedigna de la ley N° 18.802 que modifica el Código Civil, el Código de Comercio y la
Ley Nº 16.618. p. 762 – 763.48
jurídicas que expresan una necesidad real de la población y, en el caso chileno,
la gran mayoría utiliza el sistema de sociedad conyugal.
Así la Comisión Conjunta propone un texto que sustituye él propuesto por
el ejecutivo, pasando a ser éste el proyecto final. A continuación expondremos
las novedades que presenta este proyecto, en relación a los dos anteriores,
respecto de la capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal:
- En cuanto a los derechos y deberes de los cónyuges, se dispone que
los cónyuges están obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para
sus acciones o defensas judiciales, es decir en el proyecto final se establece
esta obligación, que antes era sólo del marido, para ambos cónyuges. Además
se agrega el deber del marido de proveer a su cónyuge de lo necesario para las
acciones que ésta intente contra él, en caso de estar casados en sociedad
conyugal.
- En este proyecto, la mujer ya no responde con sus bienes propios, por
los actos y contratos celebrados por ella, pero ahora responde con los bienes
que administre como separada parcialmente de bienes. En este mismo sentido
también se eliminan los bienes propios, de aquellos con los cuales la mujer
responde, por las obligaciones contraídas en el ejercicio de su patrimonio
reservado.
- Este proyecto rechaza la derogación de la norma que regula las
donaciones, herencias o legados hechos a la mujer con la condición que no los
administre el marido.
- Suprime la mención de la mujer casada entre el listado de incapaces
relativos que pueden repudiar la legitimación sin el ministerio de otro.
- En cuanto a la subrogación de inmuebles pertenecientes a uno de los
cónyuges, se reemplaza la autorización judicial por el consentimiento directo de
la mujer, en las subrogaciones que afecten inmuebles de su propiedad.
- Se agrega la necesidad del marido de contar con autorización de su
mujer, en caso de querer constituirse avalista o fiador de un tercero.
49
- Se rechaza la derogación de la norma que establece que la mujer por sí
sola no tiene derecho alguno sobre los bienes de la sociedad
- Se mantiene la prohibición de gravar o enajenar los bienes raíces
propios de la mujer, pero el marido ya no requiere autorización judicial, sino que
requiere autorización de la mujer; asimismo prohíbe a la mujer enajenar, gravar
o arrendar los bienes de su propiedad que administre el marido.
- Se mantiene la necesidad que tiene el marido de contar con la
autorización de la mujer para enajenar o gravar bienes muebles de la mujer,
que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie.
- Rechaza la derogación de la norma que prohíbe al marido arrendar los
bienes raíces de sus mujer por cierto lapso de tiempo, sin autorización, además
hace extensiva la prohibición a la cesión de mera tenencia de tales bienes.
- Elimina la referencia que se hacía a la potestad marital, en el numeral
1° del art. 2509 que se refiere a la suspensión de la prescripción extintiva, pero
agrega a la mujer casada en sociedad conyugal en el numeral 2° de la misma
norma, quedando el inc. 2° de dicha norma de la siguiente manera: “Se
suspende la prescripción ordinaria, a favor de las personas siguientes: 1.° Los
menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que estén bajo potestad
paterna , o bajo tutela o curaduría; 2.° La mujer casada en sociedad conyugal
mientras dure ésta; 3.° La herencia yacente”63
- Este proyecto da carácter permanente a la norma que regla la situación
de que la mujer casada en sociedad conyugal deja de ser incapaz al entrar en
vigencia la ley64, suprime la obligación del marido de restituirle los bienes que
deba estar obligado a devolver en especie y la mención a los bienes propios de
la mujer, en cuanto a responder por sus actos con ellos.65
63 El antiguo Inc. 2° del Art. 2509 establecía que ““Se suspende la prescripción ordinaria, a favor
de las personas siguientes: 1.° Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que
estén bajo potestad paterna o marital, o bajo tutela o curaduría; 2.° La herencia yacente”.64 Dicha norma estaba establecida como norma transitoria en el proyecto anterior.
50
4. Principales críticas a la reforma hecha al Código civil por la Ley N°
18.802.
4.1. Crítica a las disposiciones relativas a la administración los bienes
propios de la mujer.
Si bien la Ley N° 18.802 estableció que la mujer casada en sociedad
conyugal pasaría a ser plenamente capaz, dicha ley no modifico la
administración de este régimen matrimonial, la cual en la actualidad es ejercida
por el marido. De esta manera el marido administra los dos haberes que
componen la sociedad conyugal: el haber absoluto y el haber relativo, pero
además el marido, como jefe de la sociedad conyugal, pasa a tener la
administración de los bienes propios de la mujer, sin que la mujer pueda
intervenir más que para autorizar al marido a realizar ciertos actos que él no
puede ejecutar sin dicha autorización.
Como se señalo, para considerar a una persona como plenamente capaz
es necesario que ésta pueda ejecutar o celebrar por sí misma un acto o
contrato sin el ministerio o la autorización de otra persona. El art. 1754 inc. final
al señalar que la mujer no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o
ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, nos
da a entender que la mujer casada en sociedad conyugal sería incapaz ya que
no puede obligar sus propios bienes. Con respecto a esto Court Murasso señala
que el Código en múltiples disposiciones identifica los términos capacidad legal
y libre administración de bienes y esto es porque existe una evidente relación
entre la facultad de administrar bienes y la posibilidad de obligarlos y no obsta
a esto que algunas veces el legislador, por diversos motivos, limite o restrinja la
65 Junta de gobierno. Secretaría de Legislación, Boletín N° 876-07, Introduce modificaciones a
los Títulos VI y IX de Libro I del Código Civil, y el artículo 49 de la ley N°16.618., Agosto 1989.51
facultad de administración y de disposición de bienes de una persona
plenamente capaz porque estas restricciones son siempre parciales, como
ocurre por ejemplo en el caso del fallido. De ahí que este autor afirma que no
existen personas plenamente capaz que carezcan de la facultad de administrar
sus bienes y de obligarlos por sí mismas.66 Por lo mismo concluimos que la
capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal, hoy en día, no es una
capacidad efectiva y no lo será hasta que se le permita administrar y disponer
de sus bienes propios.
4.2. Criticas relativas a la suspensión de la prescripción a favor de la
mujer.
En este punto en primer lugar expondremos una breve reseña acerca de
la prescripción.
El art. 2492 define conjuntamente la prescripción adquisitiva y la
prescripción extintiva, señalándonos que “La prescripción es un modo de
adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por
haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la
prescripción.”
Así en virtud de este artículo podemos definir la prescripción extintiva o
liberatoria como un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no
haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo,
concurriendo los demás requisitos legales, y la prescripción adquisitiva o
66 COURT (2007) 23 -24.52
usucapión como un modo de adquirir las cosas ajenas por haber poseído
durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.
En cuanto a la suspensión de la prescripción podemos definirla como
“una detención momentánea en el curso de la prescripción, sin extinguirla”. La
suspensión es un beneficio que la ley le otorga a ciertas personas no pueden
defender de forma debida sus derecho, porque no tienen la aptitud necesaria, y
la ley teme que sus representantes legales no tenga la suficiente diligencia para
evitar que estos derechos sean menoscabados 67
El art. 2509 inc. 2° en su numeral 2° establece que la prescripción se
suspende a favor de la mujer casada en sociedad conyugal mientras dure
ésta.68
Resulta confuso que la Ley N° 18.802 no haya derogado el numeral 2°
del art. 2509, ya que como se señalo, este es un beneficio que –salvo la
situación de la herencia yacente- la ley concede a los incapaces de ejercicio y
dentro de estos ya no se encuentra la mujer casada en sociedad conyugal. La
única explicación es que la capacidad que esta ley le otorgo a la mujer casada
en sociedad conyugal, es una capacidad teórica, es decir que la mujer paso a
ser capaz sólo porque la ley así lo dice y se mantuvo la suspensión de la
prescripción a favor de ella ya que el legislador está consciente de que no
67 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo (1937) Derecho Civil: De los bienes. Santiago: Editorial
Zamorano y Caperan, t. II. p. 187.68 Art. 2509 inc 2°: Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes:
1.º Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender
claramente; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría;
2.º La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta;
3.º La herencia yacente.53
posee las facultades para defender sus derechos, pues es el marido el que
debe hacerlo por ella.
4.3. ¿Es realmente efectiva la plena capacidad que la ley N° 18.802 le
otorgo a la mujer casada en sociedad conyugal?
A partir de la dictación de la ley N° 18.802, la mujer casada en
sociedad conyugal dejó de ser incapaz69 y por lo tanto dejo de estar
contemplada entre los incapaces relativos enumerados en el art.1447 del CC y
se elimino la referencia al marido como representante legal del art 43 del CC,
sin embargo esta ley ha recibido numerosas críticas, ya que si bien la mujer
casada en sociedad conyugal se declaró plenamente capaz, no se doto a ésta
de los atributos propios de la aptitud legal, ya que al no modificarse la
administración ordinaria de la sociedad conyugal, la administración de los
bienes sociales y más importante aún, de los bienes propios de cada cónyuge,
queda entregada al marido por el hecho de ser considerado como jefe de la
sociedad conyugal, como lo señala el art.1749 en su inc. 1°70, por otro lado se le
prohibió a la mujer realizar por sí sola un conjunto de actos relativos a sus
bienes propios y por último como regla general, no se le permite a la mujer
obligar sus bienes propios en los actos o contratos que pueda ejecutar o
celebrar.
69 El Art 2° de la ley 18.802 dispone: “A contar de la fecha de vigencia de esta ley, la mujer que
fue incapaz por estar casada en sociedad conyugal, dejará de serlo para todos los efectos del
Código Civil y demás Códigos y leyes especiales y responderá de sus actos con los bienes que
administre de acuerdo con los artículos 150, 166 y 167”70 Art. 1749. Inc. 1°: El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes
sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el
presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.54
Así la doctrina no ha dudado en señalar que “la capacidad que con la
reforma adquirió la mujer no le sirve de mucho desde que no se le da ninguna
participación ni en la administración de los bienes sociales ni en la
administración de los bienes propios. Sólo continúa con la administración de
aquellos bienes que ya antes administraba. Nada ha ganado.”71 En este mismo
sentido Merino, Hübner y Vergara, opinan que “la capacidad en su real
significación no sólo es la posibilidad de gestar personalmente una parte
limitada de un patrimonio, sino todo el patrimonio; además, la capacidad implica
la potencialidad de poder comprometer en la gestión patrimonial todos los
bienes del gestor, ya que de no ser así, de verse limitada la responsabilidad
sólo a ciertos bienes y no a todos, el derecho de prenda general sufre una
mengua evidente que afecta las facultades de administración y de disposición
de una persona en la realidad del tráfico jurídico.”72
El autor Court Murasso, señala que el hecho de haberse suprimido la
representación legal del marido y las formalidades habilitantes que le permitían
actuar a la mujer, ha generado problemas jurídico de difícil solución, entre los
cuales el señala:
¿Cuál es el real alcance de la capacidad legal de la mujer casada en
sociedad conyugal?
Atendida la capacidad legal atribuida a la mujer y –a la vez- las amplias
limitaciones que la propia ley fija, ¿Qué actos y contratos puede ejecutar o
celebrar la mujer casada en sociedad conyugal?
¿Qué bienes obliga cuando ejecuta un acto o celebra un contrato?
¿Cómo debe actuar jurídicamente la mujer, para que sus actos sean
válidos?
71 DOMÍNGUEZ (1999) 93.72 MERINO/HÜBNER/VERGARA (1990) 23.
55
¿Cuál es la sanción en caso de que la mujer actué respecto de sus
bienes propios administrados por su marido?73
En este punto resulta relevante señalar que existen autores, dentro de
los cuales encontramos a Claudia Schmidt Hott, que van más allá y afirman que
el inc. final del art. 1754 CC74 sería inconstitucional, por atentar contra el
derecho de igualdad ante la ley, consagrado en el art. 19 N°2 de la CPR; del
Pacto internacional de derecho económicos, sociales y culturales; del Pacto
internacional de derechos civiles y políticos; de la Convención americana sobre
derechos humanos y especialmente en contra de la Convención sobre
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.75 76
El autor Gonzalo Figueroa, nos señala, que según su parecer el régimen
de sociedad conyugal actual, es discriminatorio respecto de la mujer casada y
que en consecuencia sería inconstitucional, señalan que se discrimina a la
mujer, ya que cuando ésta contrae matrimonio bajo el régimen de sociedad
conyugal pierde el dominio de todos los bienes muebles que tenía al momento
de casarse y además pierde la administración tanto de sus bienes muebles
como de sus bienes inmuebles y esto no sólo ocurre con los bienes adquiridos
antes de contraer matrimonio, sino que también ocurrirá lo mismo con los
bienes que se adquieren con posterioridad al matrimonio a título gratuito, así
este autor entiende que la discriminación que se hace en perjuicio de la mujer
73 COURT (2007) 19.74 Art. 1754. Inc. Final: La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino
en los casos de los artículos 138 y 138 bis.75 RAMOS (2003) 218.76 En contra de esta opinión, encontramos a Rodríguez Grez, quien señala que “las limitaciones
consagradas en la ley en relación a los bienes propios de la mujer, si bien tienen carácter legal,
han sido voluntariamente aceptadas por la mujer al momento de contraer matrimonio y optar por
el régimen de sociedad conyugal”. RODRÍGUEZ (1996) 126.56
que contrae matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal es una diferencia
arbitraria, y, en consecuencia inconstitucional por violar el art. 19 N° 2 de
nuestra Carta Fundamental, ya que se trata de una disposición que escoge
siempre al varón para administrar el patrimonio que antes de contraer
matrimonio, lo administraba la mujer.77
Sin embargo, debemos tener en cuenta que el objetivo de la Ley N°
18.802 era lograr la igualdad entre hombre y mujer, ya que se consideraba que
la legislación en materia de Derecho de Familia era anacrónica y ofensiva para
la mujer, a quien colocaría en un lugar secundario frente al marido78, esto
porque si bien en los tiempo que se dictó el Código Civil, la mujer requería una
protección especial, en consideración a que la principal misión de ésta, se
cumplía en el hogar, dedicándose exclusivamente a las labores domésticas y a
la educación y crianza de los hijos, careciendo, por lo general, de instrucción y
de la experiencia para el manejo de sus intereses. En los años en que se dictó
dicha ley el rol de la mujer en la sociedad había cambiado, el número de
mujeres que entraban en la vida universitaria y al ámbito laboral había
aumentado notablemente y aun lo sigue haciendo, sin embargo tampoco se
podía cerrar a los ojos al hecho de que incluso hoy en día, existe un gran
número de mujeres que sólo trabajan en los labores del hogar y para las cuales
el régimen de sociedad conyugal resulta el más adecuado, por ser el que mejor
protege sus intereses, es por estas razones que se prefirió aquel proyecto que
daba la plena capacidad a la mujer y mantenía el régimen de sociedad conyugal
como régimen legal.
La Comisión Conjunta si bien tuvo presente que el principio de la plena
capacidad de la mujer podía colisionar con la necesidad de unidad de
77 FIGUEROA YAÑEZ, Gonzalo (1995) Persona, pareja y familia. Santiago: Editorial jurídica de
Chile, pp. 82 – 86.78 ROZAS (1990) 13.
57
administración de los bienes sociales, no lo consideró obstáculo, ya que estimó
que las limitaciones a las cuales se encuentra sometida la mujer, son
necesarias para el buen funcionamiento de la sociedad conyugal, pues ésta
requiere una unidad en la administración, la cual recae sobre el marido en
atención a la idiosincrasia y costumbre de los chilenos.79
CAPÍTULO TERCERO
PRINCIPIO DE IGUALDAD
1. Sentido y alcance del principio de igualdad
La Constitución Política de la Republica de 1980 en su art. 19 N° 2
establece que “La Constitución asegura a todas las personas: 2º.- La igualdad
ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay
79 ROZAS (1990) 17.58
esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales
ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”
En cuanto a la frase “En Chile no hay personas ni grupos privilegiados”,
resulta importante señalar que presenta algunas diferencias, con el precepto
que consagraba el mismo derecho en la Constitución de 1925, ya que esta
última establecía la igualdad ante la ley y luego señalaba que en Chile no había
“clases” privilegiadas, se cambio en la Constitución de 1980, la palabra “clases”
por “grupos”, con la intención de hacer esta frase más extensa, en el sentido de
que ya no sólo se prohíbe hacer distinciones en razón de clases social, sino,
que también en virtud de fortuna, creencias, ideas, sexo, entre otras.80
Otra diferencia que encontramos entre la Constitución de 1925 y la de
1980, es que la Constitución de 1980 agregó un nuevo inc. final, el cual señala
“Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Esta
frase se agrega para señalar que el mandato constitucional se encuentra
dirigido tanto al legislador como a la autoridad, sin embargo la defensa será
diferente en cada caso, en el caso de que sea el legislador el que cause el
agravio, se podrá interponer recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad,
y en cuando el que cause el agravio sea la autoridad en general, podrá
interponerse un recurso de protección.
La igualad ante la ley, a la que se refiere este precepto constitucional se
trata de “una igualdad jurídica que impiden que se establezcan excepciones que
excluyan a unos de lo que se les concede a otros en iguales circunstancias.”81
80 URZUA VALENZUELA, Germán (1991) Manual de Derecho Constitucional. Santiago: Editorial
jurídica de Chile, p. 183.81 VERDUGO, Mario; PFEFFER, Emilio; NOGUEIRA, Humberto (1994). Derecho constitucional.
Santiago: Editorial jurídica de Chile, t. I. p. 214.59
No se trata de una igualdad absoluta, si no que implica distinguir entre aquellos
que se encuentran en distintas situaciones, por lo tanto no se prohíbe que la ley
otorgue tratamiento especial a ciertos sectores o grupo de personas, siempre
que la regla obligue a todos los que están en igual situación. “La igualdad no
significa igualitarismo. Hay diferencias justas que deben tomarse en cuenta,
para no incurrir en el trato igual de los desiguales”.82
Así, podemos señalar que si bien en la práctica, tanto el legislador como
la autoridad se encuentran en la necesidad de establecer distintas diferencias
entre las personas, éstas no afectan el principio de igualdad, ya que lo que se
prohíbe son las distinciones arbitrarias, entendiendo estas como aquellas que
no se fundan en la razón, en la justicia o no propendan al bien común, es decir,
aquellas que sólo representan un mero capricho y carecen de una motivación o
fundamento racional.83
2. Igualdad entre hombre y mujer
Si bien, hoy en día el principio de igualdad entre hombre y mujer
es reconocido tanto a nivel interno como internacionalmente, esto no siempre
fue así, es más a lo largo de la historia la mujer ha sido objeto de
discriminaciones y ha tenido que luchar para conseguir que se reconozcan sus
derechos.
. En los inicios de la humanidad las mujeres fueron relegadas a funciones
domésticas y excluidas de toda participación social y política. En el Imperio
82 BIDART CAMPOS, Gérman (2006) Manual de la Constitución reformada. Buenos Aires. Edición.
Ediar, t. I. p. 141.83 VERDUGO/PFEFFER/NOGUEIRA (1994) 215.
60
Romano la mujer no tenía existencia legal, sólo existía el poder del pater
familias, quien estaba dotado de ciudadanía, era propietario absoluto, con
derecho de vida y muerte sobre sus hijos y era considerado gran sacerdote.
En Chile durante el siglo XIX, la mujer no formaba parte de la sociedad e
hicieron falta varios años para que la mujer se reconociera como parte de la
sociedad y se le permitiera su derecho a voto, ya que: “la inserción de la mujer
en la política es dificultosa y lenta, porque debe transitar desde lo doméstico,
hacia lo público y ya validándose en lo público puede comenzar a transitar hacia
la esfera política.”84 Fue recién en 1949 cuando se les reconoció el derecho a
voto a las mujeres y este hito fue la coronación de un proceso muy largo y
complejo, que supuso un cambio importante en la sociedad chilena, tanto desde
el mundo masculino como desde el punto de vista femenino.
Sin perjuicio de lo anterior, la mujer no sólo se ha visto discriminada en el
ámbito social, sino también en otras áreas, como por ejemplo en el ámbito
laboral, donde fue recién en el año 1989 con la Ley N° 18.802 que se eliminó la
facultad que poseía el marido de solicitar al juez que le impidiera a la mujer
trabajar. Hoy en día, aunque en menor medida, la mujer continúa viéndose
discriminada a través de, por ejemplo, la baja posibilidad de alcanzar cargos de
alto nivel o responsabilidad o en las deficientes remuneraciones en
comparación con el hombre.
La igualdad entre hombre y mujer fue un tema bastante discutido en el
pleno de la Comisión Ortúzar, en las sesiones 94ª, 95ª y 105ª, celebradas con
84 ERRÁZURIZ TAGLE, Javiera (2005) “Discursos en torno al sufragio femenino en Chile 1865-
1949”. Instituto de Historia Pontificia Universidad Católica de Chile. Historia, Voll. II. N° 38.
Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0717-
71942005000200002. [fecha de visita: 03 de febrero de 2012]
61
fecha 12 y 16 de diciembre de 1974 y 11 de marzo de 1975, respectivamente.
Este tema se discutió al momento de redactar el art. 19, específicamente el
numeral 2°, donde se cuestionaba si era necesario establecer específicamente
que hombres y mujeres son iguales ante la ley y la manera en que esto debía
ser redactado.
En forma de resumen, a continuación señalaremos la opinión de los
distintos integrantes de la comisión:
El señor Ovalle señalaba que: “lo que se pretende evitar no es la
distinción entre hombre y mujer, porque de todos modos va a ser necesario
distinguir en esa materia, sino la discriminación arbitraria entre hombre y
mujer”.85 Según el señor Ovalle, el problema ha surgido, especialmente, en el
régimen de sociedad conyugal, donde la mujer ha tenido la calidad de incapaz;
ha sido excluida de la admisión de ciertos cargos de forma arbitraria y se le han
negado ciertos privilegios, de lo cual ha resultado una manifiesta desigualdad
con el hombre.
En virtud de esto, el señor Ovalle señala que desde el punto de vista
constitucional, las discriminaciones no existen, y ellas se presentan en el orden
legal, entonces se cuestiona si procede entrar a tratar en esta disposición las
desigualdades producidas en esta materia, o bien hacerlo donde realmente ha
incidido el problema, que es en las relaciones de familia.
Por otro lado, el señor Silva Bascuñan expone, que según su parecer:
“no es efectivo que sean iguales los derechos del hombre y de la mujer, porque
la naturaleza no los ha hecho iguales a ambos (…) frente a una diferencia
85 OVALLE QUIROZ, Jorge (1974) Actas oficiales de la comisión constituyente. t. III. Sesión 94.
Disponible en: http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/
Tomo_III_Comision_Ortuzar.pdf [fecha de visita 07 de febrero de 2012] p. 344.62
establecida por la naturaleza, no refleja la realidad expresar que son exactos los
derechos del hombre y de la mujer, en circunstancias que están, natural y
jurídicamente, en situación diversa”86
El señor Guzmán, con el objeto de armonizar la igualdad entre hombre y
mujer; las diferencias naturales entre ellos y el derecho de familia, propone
redactar de la siguiente manera el precepto en cuestión: “El hombre y la mujer
gozan de iguales derechos, sin perjuicio de las distinciones que impongan sus
diferencias naturales o el carácter de familia”87. Con lo cual el señor Silva
Bascuñan, manifiesta su acuerdo: “ya que porque por un lado se satisface la
idea de proclamar la igualdad entre el hombre y la mujer, en cuanto no sea
arbitraria, y por otro lado se reconoce la constitucionalidad de la legislación y de
todos los preceptos, que reconociendo las diferencias naturales de los sexos,
den normas diferentes, precisamente, en resguardo del mejor desarrollo de la
mujer”.88
El señor Ovalle se manifiesta contrario a la incorporación de un inc.
específico sobre los derechos del hombre y la mujer y expresa que: “al señalar
las causas de distinción que puedan formularse entre el hombre y la mujer, se
está dando lugar a que se planteen problemas cuando el fundamento de la
distinción que se establezca, sean estas mencionadas diferencias naturales, ya
que no por el hecho de ser diferencias naturales, pueden dejar de ser 86 SILVA BASCUÑÁN, Alejandro (1974) Actas oficiales de la comisión constituyente. t. III. Sesión
94. Disponible en: http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/
Tomo_III_Comision_Ortuzar.pdf [fecha de visita 07 de febrero de 2012] p. 346.
87 GUZMÁN ERRÁZURIZ, Jaime (1974) Actas oficiales de la comisión constituyente. t. III. Sesión
94. Disponible en: http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/
Tomo_III_Comision_Ortuzar.pdf [fecha de visita 07 de febrero de 2012] p. 346.88 SILVA BASCUÑÁN, Alejandro (1974) Actas oficiales de la comisión constituyente. t. III. Sesión
95. Disponible en: http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/
Tomo_III_Comision_Ortuzar.pdf [fecha de visita 07 de febrero de 2012] p. 346.63
arbitrarias”89. Además a su parecer, la igualdad entre el hombre y la mujer ya
está consagrada en el inc. 1° del Nº 2 del art. 19 que se refiere a la “igualdad
ante la ley”.
En otro aspecto, el señor Ovalle señala con respecto a las diferencias
establecidas entre hombre y mujer, en materia de familia, que: “en el
matrimonio es necesario establecer algún régimen que haga compatible el
manejo de la familia misma con el hecho de que las partes que le dan origen
sean dos, de modo que cualquier distinción que se haga sobre esta materia no
va a ser arbitraria en la medida que a la mujer se le conserve el pleno respeto
de su condición humana”90, Añade que de acuerdo con el progreso que ha
tenido la mujer en Chile, muchas disposiciones del Código Civil resultan
absolutamente anacrónicas y además, a su parecer, resultan inconstitucionales
sea que se incorpore o no la disposición que se quiere consagrar y que lo que
correspondería en este caso sería modificar todo el Código Civil, ya que aceptar
la disposición, como la propone el señor Guzmán, significaría constitucionalizar
algunos preceptos perfectamente anacrónicos.
El señor Ortúzar advierte que no participa de esa opinión, ya que estima
que: “el marido es el jefe natural de la familia y que en consecuencia debe ser él
quien debe llevar la responsabilidad del hogar”.91
Sin perjuicio de lo señalado, la Comisión no se pronunció acerca de un
texto definitivo y el tema quedó pendiente. En el anteproyecto de la Comisión
89 OVALLE QUIROZ, Jorge (1974) Actas oficiales de la comisión constituyente. t. III. Sesión 95.
Disponible en: http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/
Tomo_III_Comision_Ortuzar.pdf [fecha de visita 07 de febrero de 2012] p. 356.90 OVALLE. (1974). 357.91 ORTÚZAR ESCOBAR, Enrique (1974) Actas oficiales de la comisión constituyente. t. III. Sesión
95. Disponible en: http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/
Tomo_III_Comision_Ortuzar.pdf [fecha de visita 07 de febrero de 2012] p. 358.64
Ortúzar como en el del Consejo de Estado, aparece sólo la regla propuesta por
el profesor Evans.92 La Junta de Gobierno finalmente eliminó el precepto.
En el Tomo IV de su libro “Tratado de Derecho Constitucional”, Silva
Bascuñan, expresa que al afirmar la igualdad humana, la Constitución condena
la distinción entre hombre y mujer que no se desprenda indiscutiblemente de su
diversa conformación y de las funciones que la naturaleza les ha encomendado
en la conservación y formación de la especie y en la mejor realización del fin de
la sociedad familiar.93
Este mismo autor, además señala que: “para hacer efectiva la igualdad
se requiere estar atento y abierto a los esclarecimientos y precisiones que
emanen de los avances de las ciencias antropológicas y sociales, que
contribuyan a la mejor comprensión de la diferencia de los sexos en los
términos más ineludibles. Sólo de tal manera se podrá separar adecuadamente
la órbita así precisada, que es consecuencia de lo natural, de la que derive de
creencias erróneas, hábitos ancestrales, prejuicios infundados, leyendas, mitos,
simples expresiones históricas y culturales, que han venido causando la
vigencia de desigualdades, inferioridades y discriminaciones que no sólo deben
ser removidas, sino que deben generar una acción positiva encaminada a
rectificar normas y costumbres, a fin de que hombres y mujeres queden en
condiciones de propender al fortalecimiento de la familia y a la contribución de
ambos al progreso de la sociedad entera.” 94
92 “La Constitución asegura la igualdad ante la ley. En Chile no hay clase ni grupo privilegiados.
El hombre y la mujer tienen iguales derechos. Ni la ley ni autoridad alguna podrán efectuar
discriminaciones arbitrarias.”93 SILVA BASCUÑÁN, Alejandro (1997) Tratado de Derecho Constitucional. 2ª ed. Santiago:
Editorial jurídica de Chile, t. IV. p. 14.94 SILVA (1997)14.
65
3. Informes de los organismos internacionales relativos a los derechos
de las mujeres.
En este punto, expondremos los informes de tres organismos
internacionales, los cuales a nuestro parecer son de bastante importancia en
esta materia, sin perjuicio de que existan otros que de igual manera se han
pronunciado sobre la misma.
3.1. Observaciones finales del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales al tercer informe periódico de Chile sobre la
aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.95
A continuación, expondremos sólo las observaciones relativas a derecho
de familia y más específicamente aquellas que digan relación con la
discriminación a la mujer y la igualdad entre ésta y el hombre.
Los principales motivos de preocupación del Comité son:
En primer lugar, al Comité le preocupa que, a pesar de que el Estado de
Chile ha procurado promover la igualdad de género, los estereotipos culturales
sobre el papel de ambos sexos siguen menoscabando el disfrute en pie de
95 COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES (2004) Observaciones finales del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Chile, 33º período de sesiones,
E/C.12/1/Add.105. Disponible en:
http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/docs/publications/CESCR-Compilacion(1989-
2004).pdf [fecha de visita: 08 de febrero de 2012] pp. 63 – 79.66
igualdad de los derechos económicos, sociales y culturales por hombres y
mujeres.
Además, el Comité observa que el art. 349 del C. de C.96 discrimina a las
mujeres que no optan por el régimen matrimonial de separación de bienes.
A este respecto, el Comité formula las siguientes sugerencias y
recomendaciones:
En cuanto a la igualdad de género, el Comité recomienda a Chile que
intensifique aún más los esfuerzos para promover la igualdad de género en
todas las esferas de la sociedad, entre otras cosas dotando al Servicio Nacional
de la Mujer del apoyo y los recursos necesarios para cumplir estos fines.
En relación al art. 349 del C. de C., el Comité recomienda al Estado Parte
que dicho art. sea enmendado, de manera que logre garantizar que la mujer
pueda ejercer sus actividades comerciales en igualdad de condiciones con el
hombre.
96 Art. 349. Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que tenga capacidad para
obligarse.
El menor adulto y la mujer casada que no esté totalmente separada de bienes necesitan
autorización especial para celebrar una sociedad colectiva.
La autorización del menor será conferida por la justicia ordinaria, y la de la mujer casada por su
marido.67
3.2. Informe relativo al estado de situación sobre el cumplimiento, por
parte del Estado de Chile, de la Convención sobre Eliminación de todas
las Formas de Discriminación hacia las Mujeres. Periodo 2003-2006.97
A continuación, exhibiremos un breve resumen del documento que
contiene el estado de situación del cumplimiento de la Convención sobre
Eliminación de todas las Formas de Discriminación hacia las Mujeres, suscrito y
ratificado por el Estado de Chile en el año 1989.
El informe está enfocado principalmente a temas de salud, trabajo,
violencia, familia, participación, mujeres rurales e indígenas, migración,
educación, globalización, mecanismos de protección de los derechos humanos,
y ratificación de convenciones internacionales que tienen impacto en la vigencia
de los derechos de las mujeres. Además, a este informe se ha incorporado
información correspondiente a la Lista de cuestiones y preguntas relativas a los
informes periódicos presentados por Chile, nosotros sólo nos limitaremos a
exponer la parte relativa a la familia.
El Comité señala ciertos puntos que son de su preocupación, a saber:
1.- La obligación de llamar a audiencia de conciliación en materia de
divorcio, ya que considera que contribuye a la sobredemanda y colapso de los
actuales tribunales de familia, y además no se ve necesidad de efectuarlas
cuando los dos cónyuges están de acuerdo o incluso cuando uno de los
cónyuges demanda de divorcio a partir de que han transcurrido tres años desde
el cese de la convivencia efectiva.
97 CONVENCIÓN SOBRE ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN HACIA LAS MUJERES
(2006) Coordinación y edición FRIES Lorena y LORENZINI Kena. Actualización ZAVALA Ximena.
Disponible en: http://www.bcn.cl/carpeta_temas_profundidad/temas_profundidad.2007-11-
27.0456839556/documentos_pdf.2007-11-28.5243928218/archivos_pdf.2007-11-
28.9082437917/archivo1 [fecha visita 08 de febrero de 2012].68
2.- La existencia y mantención de disposiciones legales que limitan el
ejercicio del derecho a administrar de la mujer, en igualdad de condiciones que
el hombre, los bienes propios o comunes en el matrimonio y en particular, la
existencia de normas en el Código Civil que consagran el régimen de sociedad
conyugal como el supletorio de la voluntad de las partes.
3.- La falta de reconocimiento legal de las uniones de hecho como
formas legítimas de constitución de familia.
4.- La ausencia de seguimiento a las leyes que han mejorado la
situación de las mujeres en Chile, en particular la Ley sobre pensiones
alimenticias.
5.- La creciente renuncia del Estado de su potestad reguladora y el
reconocimiento de estatutos legales coexistentes al interior del mismo territorio
nacional.
6.- La insuficiente asignación de recursos financieros, profesionales y
administrativos para los Tribunales de Familia y que han llevado al colapso de
los mismos en atención a la demanda del público, que en su mayoría se trata
de mujeres.
Además, en cuanto a la Lista de cuestiones y preguntas relativas al
examen de los informes periódicos presentados por Chile, se señala que es
necesario indicar si actualmente se reconoce legalmente el estado civil de
conviviente y si dentro de las uniones de hecho se protegen los derechos de la
mujer, e indicar si se ha llevado a cabo la revisión de la legislación relativa la
edad mínima para contraer matrimonio, aún si esta disposición no se aplica en
la práctica.
69
Por último, el CEDAW realiza las siguientes recomendaciones al Estado
de Chile:
1.- Derogar la norma que obliga a realizar audiencia de conciliación a las
parejas que han activado demanda por divorcio por considerarla
innecesariamente burocrática.
2.- Derogación de la sociedad conyugal como régimen patrimonial en el
matrimonio, o al menos su carácter supletorio.
3.- Hacer seguimientos y evaluaciones sobre el impacto que han tenido
las leyes aprobadas y que contribuyen a mejorar la situación de las mujeres en
materia de derechos.
4.- Reconocimiento legal de las uniones de hecho, incluidas las uniones
de hecho entre personas del mismo sexo, e igualar los derechos y obligaciones
de éstas y el matrimonio.
5.- Asignar mayores recursos financieros y humanos a los Tribunales de
Familia, y rectificar aquellas prácticas de funcionamiento que contribuyen al
colapso del sistema mediante la creación de una comisión de emergencia, de
manera que sean capaces de abordar la demanda que tienen.
3.3. Informe sobre los derechos de las mujeres en Chile: la igualdad en
la familia, el trabajo y la política.98
98 ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS. (2009). Informe sobre los derechos de las
mujeres en Chile: la igualdad en la familia, el trabajo y la política. Doc. 63. 27 marzo 2009.
Disponible en: http://www.cidh.oas.org/countryrep/ChileMujer2009sp/Chilemujer09v.sp.htm
[fecha de visita 08 de febrero de 2012]70
La Comisión Internacional de Derechos Humanos a través de este
informe señala la existente necesidad que tiene el Gobierno de chile de cerrar la
brecha entre los compromisos asumidos por el Estado y la discriminación en la
ley y en la práctica que afecta a las mujeres en sus vidas diarias, para que así
sea posible alcanzar la igualdad de género respecto del ejercicio, goce y
disfrute de los derechos de familia, del empleo y de la participación política.
Asimismo, la Comisión señala que la democratización de la familia es vital para
que las mujeres chilenas puedan tener una inserción y participación igualitaria
en la vida laboral y política del país.
El análisis y las recomendaciones contenidas en este informe se basan
principalmente en las obligaciones regionales sobre derechos humanos
asumidas voluntariamente por los Estados Americanos, principalmente en la
Convención Americana, la Declaración Americana y la Convención de Belém do
Pará.
Las recomendaciones contenidas en este informe tienen tres objetivos
específicos:
- En primer lugar, están orientadas a la adopción de proyectos de ley,
acompañados de medidas de implementación y evaluación y los recursos
necesarios, para remediar diferencias basadas en el sexo que se encuentran
consagradas en el texto y en la aplicación del Derecho chileno. Dentro de esta
categoría podemos incluir a las normas de Derecho de familia, específicamente
las relativas a la administración de la sociedad conyugal.
- En segundo lugar, las recomendaciones de este informen incitan a
Chile a adoptar políticas públicas, acciones afirmativas y programas destinados
a reestructurar las concepciones estereotipadas que se tiene del rol de las
mujeres en la sociedad y promover la erradicación de patrones socioculturales
discriminatorios que impiden su acceso pleno a la justicia.
71
- Por último, las recomendaciones también tienen por objeto que el
Estado de Chile cree las condiciones necesarias para que las mujeres puedan
utilizar el sistema de la administración de la justicia familiar o penal para
remediar actos de discriminación y violencia sufridos, y reciban un trato digno
por parte de los funcionarios públicos.
A continuación, señalaremos las recomendaciones específicas que dio la
Comisión en materia de familia y las recomendaciones generales.
En materia de familia la Comisión recomienda:
1.- Tanto el Poder Ejecutivo como el Legislativo deben analizar mediante
un estricto examen todas las leyes, normas, prácticas y políticas públicas que
establezcan en su texto diferencias de trato basadas en el sexo en la esfera
familiar que afecten a las mujeres o que puedan tener un impacto
discriminatorio contra éstas.
2.- Aumentar la colaboración entre el Poder Ejecutivo y Legislativo para
agilizar la aprobación del proyecto de ley encaminado a reformar el régimen
vigente de sociedad conyugal.
3.- Asignar mayores recursos financieros y humanos a los Tribunales de
Familia, de manera que sean capaces de abordar la abundante demanda que
poseen.
4.- Actuar con la debida diligencia para que todos los actos de violencia
basada en el género sean objeto de una investigación oportuna, completa e
imparcial, así como la adecuada sanción de los responsables.
5.- Garantizar que todas las mujeres que sean víctimas de discriminación
tengan un acceso efectivo a recursos legales apropiados para remediar el daño
sufrido.
72
6.- Agilizar la aprobación de los proyectos de ley destinados a mejorar el
abordaje de los casos de violencia intrafamiliar.
7.- Adoptar medidas inmediatas para garantizar una capacitación en
materia de derechos de las mujeres, para todos los funcionarios públicos
involucrados en el procesamiento de casos de discriminación y violencia contra
las mujeres, con el fin de que se apliquen las normas nacionales e
internacionales para abordar los hechos de forma adecuada, y para que se
respete la integridad y la dignidad de las víctimas y sus familiares al denunciar
estos hechos y durante su participación en el proceso judicial.
8. Diseñar e institucionalizar programas de capacitación destinados a
todos los funcionarios estatales involucrados en el seguimiento y supervisión de
medidas de protección y medidas preventivas de actos de violencia contra las
mujeres.
Recomendaciones generales:
1.- Desarrollar programas educativos para los ciudadanos, desde una
etapa formativa y temprana, para promover el respeto y la igualdad de las
mujeres tanto en la vida privada y pública, así como el respeto de sus derechos
a la no discriminación y a vivir libres de violencia.
2.- Garantizar que todos los proyectos de ley actualmente en discusión
que promueven el respeto de los derechos de las mujeres en la familia, en la
esfera de la participación política y en el empleo, estén revestidos de medidas
eficaces de implementación y evaluación, incluyendo el diseño de políticas
públicas multisectoriales y preventivas, una reglamentación pertinente,
73
asignaciones de recursos apropiadas para hacer de sus contenidos una
realidad, y medidas de capacitación y sensibilización para funcionarios públicos.
3.- Adoptar políticas públicas y programas destinados a reestructurar los
estereotipos sobre el rol de las mujeres en la sociedad y en la familia, y
promover la eliminación de patrones socioculturales que disminuyen las
oportunidades de las mujeres para incursionar en la vida política.
4.- Implementar las recomendaciones formuladas por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y los organismos y mecanismos de
seguimiento de las Naciones Unidas.
CAPÍTULO CUARTO
NUEVO PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL CÓDIGO CIVIL Y OTRAS
LEYES, REGULANDO EL RÉGIMEN PATRIMONIAL DE SOCIEDAD
CONYUGAL99
99 MENSAJE DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA CON EL QUE INICIA EL PROYECTO DE LEY QUE
MODIFICA EL CÓDIGO CIVIL Y OTRAS LEYES, REGULANDO EL RÉGIMEN PATRIMONIAL DE SOCIEDAD
CONYUGAL. Boletín N° 7567-07 Disponible en : http://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?
prmID=7957&prmBL=7567-07 [fecha de visita 12 de febrero de 2012]74
1. Antecedentes
Como se ha señalado, actualmente, la administración de la sociedad
conyugal se encuentra radicada en el marido. Dicha administración recae sobre
los dos haberes que la componen: el absoluto y el relativo.
El haber absoluto está compuesto por todos aquellos bienes que
ingresan a la sociedad conyugal en forma definitiva y que se dividen por
mitades entre marido y mujer como gananciales, a la disolución de la sociedad.
El haber relativo está conformado por todos los bienes muebles que
ingresan a la sociedad conyugal pero que al momento de la liquidación de la
misma se deben recompensar al cónyuge que los aportó, no formando parte de
los gananciales. Así el marido administra, por ejemplo, la casa y los ahorros que
la mujer tenía antes de casarse o los dineros que hereda.
Además, el marido no sólo administra los bienes sociales, sino que
además pasa a tener la administración de los bienes propios de la mujer, como
los inmuebles que tenía antes de contraer matrimonio o que adquiere a título
gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal, quedando la mujer
completamente inhabilitada para administrarlos.
Sin embargo, ya hace un tiempo se ha señalado que estas normas que
regulan la sociedad conyugal son altamente discriminatorias en contra de la
mujer, lo cual no sólo va en contra de garantía constitucional de igualdad ante la
ley establecida en el art. 19 N° 2 de nuestra CPR, sino que también va en
contra de tratados internacionales ratificados por Chile, como son la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer; el Pacto internacional de derechos civiles y políticos; el Pacto
internacional de derechos económicos, sociales y culturales; y la Convención
americana de derechos humanos.
75
Como una clara manifestación de esto, encontramos el caso “Sonia Arce
Esparza con Chile”. Este es el caso de una mujer casada en sociedad conyugal,
quien presentó una denuncia formal contra el Estado de Chile ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.
Sonia Arce contrajo matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal y
durante este matrimonio heredó ciertos bienes inmuebles, que posteriormente
tuvo la intención de enajenar, sin embargo esta enajenación se vio frustrada por
no contar con la autorización de su marido, quien en esa época se encontraba
imposible de localizar.
La solicitante sostuvo en su petición que las reglas de administración de
la sociedad conyugal atentaban contra los derechos consagrados en los
tratados internacionales sobre derechos humanos, particularmente la igualdad
ante la ley, y que el hecho de solicitar una autorización judicial subsidiaria, que
establece la ley en caso de que el marido se encuentre ausente, significaba
precisamente someterse a esa discriminación. 100
En la solución amistosa alcanzada en el caso, el Estado de Chile, para
poner término a la discriminación legal implícita en el actual régimen de
sociedad conyugal en Chile, y que ha motivado el inicio de este caso, se
compromete a dotar de urgencia que se estime la tramitación legislativa del
Proyecto de Ley que modifica el Código Civil y leyes complementarias en
materia de sociedad conyugal; además se acuerda que junto con estas
derogaciones, también es preciso erradicar las prácticas instaladas en
organismos públicos y privados basadas en esta discriminación histórica, para
lo cual Chile se compromete a elaborar y distribuir en forma permanente a la
100 GATICA R, María Paz (2011) “El destino de la sociedad conyugal”. En Anuario de Derechos
Humanos de la Universidad de Chile 2011, p. 171.76
ciudadanía, folletos que informen sobre los distintos regímenes patrimoniales en
el matrimonio y a elaborar e implementar un programa de capacitación dirigido
a los/as funcionarios/as de todas las oficinas del Servicio de Registro Civil del
país sobre el mismo tema.101
Pese a todo lo señalado, se ha estimado que lo más conveniente, para la
actual sociedad chilena, es que se mantenga la sociedad conyugal como
régimen supletorio, ya que contempla ciertos beneficios favorables para
aquellas mujeres que han destinado su tiempo sólo al cuidado de los hijos y a
las labores del hogar y que, por lo mismo, han reunido menores ingresos que el
marido, las cuales, a pesar de que el número ha ido disminuyendo, siguen
siendo un gran porcentaje de nuestro país.
En virtud de lo expuesto, 5 de abril de 2011, ingresó a la Cámara de
Diputados un proyecto de Ley que tiene por objeto modificar el régimen de
sociedad conyugal.
2. Objetivos y contenido del proyecto
2.1. Objetivos
A continuación, expondremos los objetivos de este proyecto y las
modificaciones que pretende establecer el proyecto a los distintos cuerpos
normativos.
101ACUERDO DE SOLUCIÓN AMISTOSA (2007). Caso Nº 12.433 Sonia Arce Esparza v. Chile.
Disponible en:
http://www.humanas.cl/wp-content/uploads/2003/10/Acuerdo_de_Solucion_Amistosa.pdf [fecha
de visita: 11 de febrero de 2012.]77
El objetivo principal del proyecto es establecer la igualdad entre hombre y
mujer en la sociedad conyugal. Para lograr este objetivo se propone derogar, en
primer lugar la calidad de jefe de la sociedad conyugal del marido, y en segundo
lugar, la calidad de administrador ordinario de la sociedad conyugal de éste;
además se propone sustraer los bienes propios de la mujer de la sociedad
conyugal de manera que la mujer pueda administrarlos por sí misma,
independiente de quien sea el administrador de la sociedad conyugal.
Otro objetivo de este proyecto es modernizar y simplificar la sociedad
conyugal, para que ésta resulte más beneficiosa para ambos cónyuges si es
que trabajan; como para el cónyuge que se dedique al cuidado de los hijos y del
hogar en común; para los mismos hijos; y para los terceros que contratan sobre
bienes sociales. Lo anterior se pretende lograr eliminando el haber relativo, con
el fin de evitar que se generen recompensas y dejando a la sociedad conyugal
con un sólo haber: el social. Además, respecto del resguardo al cónyuge que se
ha dedicado al cuidado de los hijos y del hogar común, se establecen reformas
para asegurar que, en caso de que éste sea el administrador de la sociedad
conyugal, cuente con bienes a administrar, con los cuáles pueda cubrir las
necesidades de la familia y también que participe de las ganancias del cónyuge
no administrador, eliminándole al conyugue no administrador la posibilidad de
renunciar a los gananciales de la sociedad y quedarse con su patrimonio
reservado.
2.2. Modificaciones propuestas.
78
Este proyecto no sólo pretende modificar el Código Civil, sino que
además se realizaran modificaciones a la Ley N° 4.808 sobre Registro Civil, a la
Ley N° 14.908 sobre Abandono de familia y pago de pensiones alimenticias; a
la Ley N° 16.271 sobre Impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones; al
Código de Comercio; al Código de Procedimiento Penal y al Código de Minería.
2.2.1. Modificaciones al Código Civil.
Una de las modificaciones más importante que pretende establecer este
proyecto, dice relación con la administración de la sociedad conyugal, así, el
proyecto elimina el art. que designa al marido como jefe de la sociedad
conyugal y como único administrador ordinario de la misma, y en su reemplazo
se faculta a los cónyuges para que elijan de común acuerdo cuál de ellos
ejercerá la administración ordinaria.
El acuerdo que confiere a uno de los cónyuges la administración, se
puede adoptar antes, durante o después de la celebración del matrimonio, lo
que permite cambiar de administrador cuando los contrayentes o cónyuges lo
estimen necesario.
El proyecto señala que a falta de acuerdo sobre quién es el cónyuge
administrador, se entenderá que ambos cónyuges cooadminsitran la sociedad.
A fin de dar seguridad jurídica a los terceros, todo cambio en la
designación del administrador debe subinscribirse al margen de la inscripción
del matrimonio.
79
Otra modificación importante que pretende hacer este proyecto es que el
cónyuge administrador sólo administrará los bienes sociales, quedando los
bienes propios sujetos a la administración de sus dueños a total libertad.
Con respecto a los bienes sociales, se elimina el haber relativo de la
sociedad conyugal y la sociedad pasa a estar conformada por un sólo
patrimonio, integrado por aquellos bienes que actualmente componen el haber
absoluto, a saber: los salarios y emolumentos de todo género de empleos y
oficios, devengados durante el matrimonio; todos los frutos, réditos, pensiones,
intereses y lucros de cualquier naturaleza, que provengan, sea de los bienes
propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el
matrimonio; los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiere durante el
matrimonio a títulos oneroso; las minas denunciadas por uno o por ambos
cónyuges, durante la vigencia de la sociedad conyugal; y la parte del tesoro que
corresponde al dueño del sitio en que se encuentra, si el tesoro es hallado en
terreno social.
Además, dentro de los bienes sociales se incluirá el aporte que debe
hacer el patrimonio reservado del cónyuge no administrador a la sociedad
conyugal, a fin de satisfacer las necesidades de la familia común, en proporción
a sus facultades.
Respecto a este patrimonio, se mantendrán las limitaciones establecidas
para el administrador, como la prohibición de enajenar o gravar voluntariamente
o prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales sin autorización del otro
cónyuge, o dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales
urbanos por más de cinco años, o la de los rústicos por más de ocho, entre
otras. Además se incluye al cónyuge no administrador como titular de la acción
de separación total de bienes en caso de mala administración de la sociedad
conyugal por parte del administrador.
80
Por otro lado, los bienes propios, serán aquellos bienes inmuebles que
los cónyuges tienen al momento de casarse y los inmuebles adquiridos a título
gratuito durante el matrimonio, como también aquellos que en la actualidad
ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, a saber: los dineros que los
cónyuges aporten al matrimonio; los dineros que los cónyuges reciben a título
gratuito durante el matrimonio; los bienes muebles que los cónyuges aporten al
matrimonio; los bienes muebles que los cónyuges adquieran a título gratuito
durante el matrimonio; la donación remuneratoria mueble, cuando el servicio
prestado no da acción en contra de la persona servida; y los bienes muebles
adquiridos a título oneroso durante la sociedad, cuando la causa o el título de la
adquisición ha precedido a ella. Como se dijo, estos serán administrados
libremente por cada cónyuge.
En cuanto al patrimonio reservado, también encontramos una
modificación de importancia, ya que como tanto marido como mujer pueden ser
administradores de la sociedad conyugal, la titularidad del patrimonio reservado
corresponderá a cualquiera de los cónyuges que no sea el administrador. Sin
embargo, todo lo demás correspondiente a este patrimonio, queda intacto.
En caso de que los cónyuges acuerden cambio del administrador de la
sociedad o ello se decreta judicialmente, el cónyuge que pasa a ser el nuevo
administrador deja de tener el patrimonio reservado.
En relación a la administración extraordinaria, si bien ésta continua
dándose en el caso de que el cónyuge que tenga la administración de la
sociedad conyugal sea declarado interdicto o se encontrare ausente, se agrega
el requisito, que el otro cónyuge asumirá la administración de la sociedad
conyugal, siempre que sea nombrado curador del cónyuge ausente o interdicto.
81
Con la presentación de la demanda de curaduría y previa autorización judicial,
se puede conceder la facultad de asumir provisoriamente la administración de la
sociedad conyugal, a fin de que el nuevo administrador pueda disponer de los
bienes cuando de la demora se siguiere perjuicios, previo otorgamiento de
garantía real o personal.
En caso que el cónyuge obtuviere la administración provisoria y
dispusiere de los bienes sociales de mala fe, debe restituir doblados los bienes
que hubiese dispuesto.
La administración provisoria debe subinscribirse al margen de la
respectiva inscripción matrimonial.
Otra modificación, respecto a esta materia es que se deroga el requisito
de solicitar autorización al juez para realizar aquellos actos que en la
administración ordinaria el cónyuge administrador debe pedirle autorización al
cónyuge no administrador, esto respecto de los bienes sociales, ya que esta
exigencia de autorización por parte del juez se mantiene para la disposición de
los bienes propios del otro cónyuge.
2.2.2. Modificaciones a la Ley N° 4.808, sobre Registro Civil.
Se modificará esta ley permitiendo que se deje establecido que en el acto del
matrimonio, los cónyuges podrán designar al cónyuge administrador, y que el
oficial del Registro Civil debe manifestar a los contrayentes, que si nada dicen,
se entenderán casados en sociedad conyugal. Además, se establece que en el
libro de matrimonios debe inscribirse la identificación del cónyuge administrador
de la sociedad conyugal.82
2.2.3. Modificaciones a la ley Nº 14.908, sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias.
A esta ley sólo se le modifica el art. 19 en su numeral 2° donde se
reemplaza la frase “a la mujer” por “al cónyuge no administrador”.
2.2.4. Modificaciones a la ley Nº 16.271, sobre Impuesto a las Herencias,
Asignaciones y Donaciones.
Esta ley de igual forma recibe una pequeña modificación, donde se
reemplaza la palabra “marido” por la frase “cónyuge administrador” el inc. 5°
del art. 7°.
2.2.5. Modificaciones al Código de Comercio.
Se derogan los artículos 14 y 16 del Código del Comercio102 que
actualmente impiden ser comerciante a la mujer casada bajo régimen de
sociedad conyugal, por lo que le estará permitido ejercer dicha actividad sin
necesidad de estar separada de bienes de su marido. Lo anterior viene a
102 Art. 14 C. de C: La mujer casada no será considerada como comerciante si no hace un
comercio separado del de su marido.
Art. 16 C. de C: La mujer divorciada y la separada de bienes pueden comerciar, previo al
registro y publicación de la sentencia de divorcio y separación o de las capitulaciones
matrimoniales, en su caso, y sujetándose, además, si fueren menores de dieciocho años, a las
reglas concernientes a los menores bajo guarda.83
recalcar su plena capacidad y de igual manera la igualdad entre mujer y
hombre, ya que este último nunca se vio impedido de ser comerciante por el
hecho de contraer matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal, y ahora
tampoco lo estará la mujer. Por estas razones se hace innecesario que el
marido autorice a su mujer para celebrar el contrato de sociedad colectiva, por
lo que se eliminan dicha exigencia del art. 349 del Código en cuestión.
Finalmente, se modifican las normas contenidas en la Ley de Quiebras
que hacen referencia al marido en cuanto administrador de la sociedad
conyugal.
2.2.6. Modificaciones al Código de Procedimiento Penal.
A este libro normativo, sólo se le hace una pequeña modificación, en el
sentido de que el mandamiento de embargo decretado contra cualquiera de los
cónyuges casados bajo régimen de sociedad conyugal se puede trabar sobre
los bienes de la sociedad conyugal o sobre los bienes propios del cónyuge
deudor.
2.2.7. Modificaciones al Código de Minería.
Actualmente, en materia de capacidad para adquirir derechos mineros, el
art. 24 del Código de Minería establece que: “los menores adultos, las mujeres
casadas en régimen de sociedad conyugal y los disipadores sujetos a
interdicción podrán hacer pedimentos o manifestaciones sin necesidad del
consentimiento o autorización de sus respectivos representantes legales”. Esta
84
norma sólo se entiende justificada a través de la antigua incapacidad relativa de
la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal. La mujer casada, hoy en
día y desde la dictación de la Ley N° 18.802, no necesita ser representada
legalmente, puesto que es plenamente capaz, por lo que se elimina toda
referencia a la misma que se encuentre contenida en dicho artículo.
2.3. Artículos transitorios.
Finalmente el proyecto contiene dos artículos transitorios. El primero
establece que los matrimonios celebrados con anterioridad a la fecha de
entrada en vigencia de la presente ley, seguirán sometidos a las leyes vigentes
al momento de su celebración, sin perjuicio de ello, los cónyuges casados bajo
el régimen de sociedad conyugal, podrán pactar la sustitución del administrador
de la sociedad, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1723 del CC, pero dicho
pacto no perjudicará en caso alguno los derechos válidamente adquiridos por
terceros respecto de la mujer o el marido.
El segundo art. señala la fecha de entrada en vigencia de la ley, la cual
se establece 180 días después de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.
2.4. Análisis del proyecto.
Luego de estudiar el proyecto, podemos determinar que éste representa
un importante avance en la actual situación de discriminación contra las
mujeres, creemos que con las diversas modificaciones que establece se
cumplen los objetivos propuestos. Así, se logra establecer una igualdad entre
85
hombre y mujer dentro de la sociedad conyugal, lo cual viene a superar uno de
los más grande obstáculos que existen para afirmar que en Chile hombres y
mujeres son iguales ante la ley. En este sentido, nos parece realmente
provechoso que se elimine la calidad de jefe de la sociedad conyugal del
marido, ya que en primer lugar, resulta altamente discriminatorio que se le
otorgue dicha calidad al marido, sólo por el hecho de ser hombre y contraer
matrimonio, además creemos que el término “cónyuge administrador”
representa de mejor manera las funciones a cumplir, ya que debemos recordar
que si bien nosotros estudiamos el matrimonio como una institución civil, éste
no sólo persigue una mera utilidad comercial y para los cónyuges es mucho
más que eso, representa los sueños y esperanzas de dos personas que
deciden unirse y compartir sus vidas, y en este sentido, no es correcto decir que
uno de ellos es “jefe” del otro, por lo mismo apreciamos el hecho de que ambos
cónyuges puedan elegir de común acuerdo quién administrará la sociedad y
que a falta de acuerdo, se entienda que ambos serán coadministradores. Por
estas razones, destacamos la inclusión del art. 8 del proyecto, el cual establece
que: “en todas aquellas normas no modificadas específicamente por la presente
ley, se entenderá que toda referencia hecha al marido en cuanto administrador
de la sociedad conyugal se efectuará al cónyuge administrador de la misma, y
que toda referencia hecha a la mujer casada en sociedad conyugal se
entenderá hecha al cónyuge no administrador de ésta”.
Respecto al hecho de que se elimine el haber relativo del patrimonio
social, eliminando las recompensas, creemos que por un lado será beneficioso,
pues se simplificará el modo de liquidar la sociedad conyugal, el cual suele ser
bastante tedioso, sin embargo, al disminuir los bienes que conforman el haber
social se verá reducido ostensiblemente los bienes que contribuyen a solventar
los gastos y necesidades familiares.
86
Por otro lado, el hecho de que se le reconozca a cada uno de los
cónyuges plena autonomía para administrar y disponer de su patrimonio propio,
parece ser una de las modificaciones más importantes del proyecto, ya que con
ello se pone fin a la incapacidad jurídica de la mujer para disponer y administrar
sus bienes, lo cual implicaba una discriminación y violación al principio de
igualdad. Además, nos parece mucho más justo que cada cónyuge administre
lo que le pertenece con total libertad.
En cuanto a la permanencia de patrimonio reservado, no nos parece
adecuado, ya que si bien en la actualidad se justifica su existencia, debido a
que la mujer se ve bastante desmejorada con la regulación actual, si se llega a
aprobar el proyecto en cuestión, el cónyuge no administrador contará con sus
bienes propios para administrarlos con total libertad, por lo tanto no nos parece
justo que además cuente con un patrimonio reservado, sin perjuicio de ello,
creemos que el hecho de que el cónyuge no administrador deba aportar al
haber social, con su patrimonio reservado para satisfacer las necesidades de la
familia común, subsana en algún sentido, aunque no completamente, esta
injusticia.
Así concluimos, que este proyecto viene a subsanar los mayores
defectos que contempla nuestra regulación en materia de familia, conjugando la
plena capacidad jurídica de la mujer casada en sociedad conyugal y la igualdad
entre ésta y el hombre; con una correcta administración de los bienes; la
seguridad jurídica de terceros que contraten con los cónyuges y además
valorando el aporte que significa para la familia, el cuidado de los hijos.
87
CONCLUSIONES
Como pudimos apreciar durante nuestra investigación, a lo largo de la
historia la mujer ha sido discriminada de distintas maneras, sólo por el hecho de
nacer mujer. Estas discriminaciones las encontramos tanto en una esfera social,
como política y cultural, así por ejemplo, no debemos olvidar que durante el
Chile del siglo XIX, la mujer no formaba parte de la sociedad y que durante
mucho tiempo se encontró en una situación de subordinación respecto al
hombre, confinada a las labores domésticas, a la crianza de los hijos y al
cuidado del hogar, sin acceso a la educación ni al mercado de trabajo.
Dentro de este contexto, encontramos que también se ha visto
discriminada en el área familiar, donde por ejemplo, durante muchos años la
mujer que se casaba bajo el régimen de sociedad conyugal, se encontraba
obligada a obedecer al marido y a seguirlo a donde éste se trasladare, además
era considerada como un incapaz relativo para todos los efectos legales, de
manera que para actuar en la vida jurídica, debía hacerlo a través de su marido
o autorizada por él o por la justicia en subsidio. Sin embargo en 1989, todo esto
se elimina a través de la Ley 18.802, la cual establece que el marido y la mujer
se deben respeto y protección reciproca y además consagra la plena capacidad
de la mujer casada en sociedad conyugal.
88
Sin embargo, la capacidad jurídica de la mujer casada en sociedad
conyugal, ha sido un tema bastante discutido, por el hecho de que la regulación
actual en materia de familia no refleja dicha capacidad, ya que si bien se derogó
la potestad marital; se elimino a la mujer del art. 1147 CC y se suprimió la
calidad de representante legal del hombre, respecto a ella; la mujer aún esta
imposibilitada de administrar libremente sus bienes propios y si bien, antes de
esta reforma, ella podía realizar ciertos actos o contratos que afectaran sus
bienes propios autorizada por su representante legal (el marido), hoy no puede
realizarlos de ninguna manera, pues al no ser incapaz, no posee representante
legal, así encontramos unos de los más cuestionados artículos de nuestro CC,
el art. 1754, el cual en su inciso final establece que: “la mujer, por su parte, no
podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los
bienes de su propiedad que administre el marido”. Creemos que tal situación,
no se debe a un error del legislador de la época, sino más bien a una intención
positiva de este mismo y no lo juzgamos por ello, pues si bien él tenía la
intención de evitar la discriminación de la mujer y así consagrar la igualdad de
sexos ante la ley, consideraba que la mujer todavía no estaba preparada para
salir a la vida jurídica de manera plena y que aún requería de la protección de la
ley, es tanto así que al redactarse la Ley 18.802 se decidió mantener la
suspensión de la prescripción en favor de ella.
Sin embargo, la capacidad de la mujer casada no ha sido discutida sólo
por el hecho de que la regulación actual no refleje esta plena capacidad, sino
también porque algunos creen que el hecho de negarle a la mujer la posibilidad
de administrar libremente sus propios bienes, sería una discriminación arbitraria
y por lo tanto se estaría pasando a llevar uno de los principios más importantes
en materia de derechos fundamentales, que es el principio de igualdad ante la
ley el cual se encuentra recogido por nuestra CPR y también por los distintos
tratados internacionales ratificados por Chile, como por ejemplo la Convención
89
sobre eliminación de todas las formas de discriminación hacia las mujeres,
entre otros. Teniendo en cuenta que la CEDAW en su art. 1° señala que: “a los
efectos de la presente Convención, la expresión discriminación contra la mujer
denotará toda distinción, exclusión y restricción basada en el sexo que tenga
por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de
la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en
cualquier otra esfera”. Creemos que claramente se está discriminando en contra
de la mujer, ya que sólo por el hecho de contraer matrimonio en sociedad
conyugal, ella se ve privada de administrar parte de su patrimonio, lo cual no
sucede con el marido ni tampoco con aquellas mujeres que han optado por otro
régimen legal. A esto se suma el hecho de que la sociedad conyugal es el
régimen supletorio en nuestro país y que la mayoría de las parejas que
contraen matrimonio no se toman el tiempo de pensar bajo qué régimen se
están cansando, ni qué consecuencias tiene esto para su patrimonio personal,
por lo cual entramos extremadamente favorable para la sociedad chilena, que
en el Acuerdo de solución amistosa sobre el caso de Sonia Arce, el Estado de
Chile se comprometa a elaborar y distribuir en forma permanente a la
ciudadanía, folletos que informen sobre los distintos regímenes patrimoniales en
el matrimonio.
Finalmente y en cuanto al nuevo proyecto de Ley que modifica el CC y
otras leyes, regulando el régimen patrimonial de sociedad conyugal, estimamos
que si bien el proyecto puede inducir a algunos problemas, como por ejemplo,
el hecho de que el haber social se vea muy disminuido y a consecuencia de
esto, se dificulte la tarea del cónyuge administrador, creemos que por todo lo
expuesto durante esta memoria, ésta es una reforma que debió hacerse hace
90
varios años y, si es que se llegase a promulgar, sería muy ventajoso para las
familias y específicamente para la mujer chilena.
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