CASOS ESPECIALES DE TRANSMISIÓN DE LA EMPRESA MERCANTIL

Conclusiones foro 9

PREGUNTAS DEL FORO

• ¿Es aplicable a la transmisión de la empresa en virtud de ejecución judicial, el mismo procedimiento para la transmisión de la empresa regulado en el Art. 656 del Código de Comercio de Guatemala?

• ¿Cuál es el efecto que se produce en el contrato de arrendamiento del local comercial al momento en que se remata y adjudica la empresa mercantil al ejecutante?

• Al fallecer el empresario mercantil ¿es obligatorio liquidar y cerrar la empresa mercantil?

• ¿Cuál es la diferencia entre el contrato de arrendamiento del local comercial donde opera la empresa mercantil con el derecho de llave?

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TRANSMISIÓN POR EJECUCIÓN FORZOSA O JUDICIAL • Definitivamente no le son aplicables las formalidades para la

transmisión de la empresa reguladas en el Artículo 656 del Código de Comercio de Guatemala.

• La ejecución puede provenir del incumplimiento de una obligación simple adquirida por el empresario o del incumplimiento de una obligación del mismo empresario garantizada con garantía mobiliaria (prenda).

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A partir de la vigencia de la Ley de Garantías Mobiliarias, bajo este concepto genérico y unitario se comprenden: todas las garantías sobre bienes muebles, incluyendo enunciativa pero no limitativamente a la prenda común o civil, prenda agraria, ganadera e industrial; prenda sobre certificados de depósito, bonos de prenda, cartas de porte o conocimientos de embarque, facturas cambiarias, cédulas hipotecarias, vales, bonos bancarios, certificados fiduciarios, títulos valores, saldo a favor en crédito en cuenta corriente y el valor de rescate de una póliza de seguro. Art. 7.

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Por lo que aunque se sabe que sobre la empresa mercantil se constituye prenda común o civil, la forma correcta de denominar a esta garantía es GARANTÍA MOBILIARIA SOBRE EMPRESA MERCANTIL o establecimiento de comercio o fondo de comercio como equivocadamente la denomina la Ley de Garantías Mobiliarias en el último párrafo del artículo 3:

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El concepto de garantía mobiliaria comprenderá, además, aquellos contratos, pactos o cláusulas comúnmente utilizados para garantizar obligaciones respecto de bienes muebles, tales como … la prenda flotante de establecimiento comercial o de fondo de comercio….

Sin embargo, se estima que al referirse de esa manera es porque el legislador quiso establecer que la garantía recae sobre los elementos del activo de la empresa y no sobre deudas.

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Si se trata de ejecución proveniente del incumplimiento de una obligación simple adquirida por el empresario, como podría ser el incumplimiento de un contrato de suministro o de compraventa de maquinaria sin garantía o de cualquier otro tipo como el incumplimiento en el pago de pensiones alimenticias. El acreedor, en base título ejecutivo, inicia el juicio y dentro de él solicita y se decreta el embargo de la empresa mercantil.

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CRÍTICA A LA DENOMINACIÓN EMBARGO CON CARÁCTER DE INTERVENCIÓN

En tribunales se ha dado en llamar a esta medida embargo con carácter de intervención y se rechaza de plano la media cunado no se solicita en dicha forma contradiciendo lo estipulado en el Código de Comercio de Guatemala que lo denomina únicamente como EMBARGO, Artículo 661, el cual se hace efectivo mediante la intervención.

El hecho de que se haga efectivo mediante el nombramiento de interventor no es razón suficiente para que antojadizamente se cambie la denominación a la medida. La medida precautoria o cautelar sobre la empresa es EMBARGO ya sea en su conjunto o sobre uno o varios de sus establecimientos.

Además, el Código de Comercio de Guatemala es posterior al Código Procesal Civil y Mercantil y es el que regula la medida precautoria o cautelar sobre la empresa como embargo, no el segundo ni las disposiciones antojadizas de los tribunales ni los Acuerdos de la Corte Suprema de Justicia, pues éstos no son superiores al Código que ha emitido por el Congreso de la República.

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El interventor nombrado con ocasión del embargo de la empresa está facultado únicamente para hacerse cargo de la caja, para cubrir los gastos ordinarios o imprescindibles de la empresa, y conservar el remanente a disposición de la autoridad que ordenó el embargo. No puede realizar ninguna otra operación ni intervenir en el funcionamiento de la empresa. Claro, puede denunciar al juez las maniobras tendientes a disminuir los ingresos de la empresa llevadas a cabo por el comerciante en fraude del ejecutante.

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• Retomando, si tal es la ejecución, se dará audiencia por cinco días al empresario mercantil quien podrá o no oponerse a la ejecución; si al concluir el trámite se dicta sentencia en la que se declare que ha lugar a hacer trance y remate con la empresa embargada, una vez firme se señalará día y hora para el remate hasta llegar a la adjudicación, no obstante, el empresario puede recuperarla antes de que se otorgue la escritura traslativa de dominio.

• Si no lo hace, se otorgará la escritura a quien se haya declarado como adjudicatario de la misma y se ordenará su inscripción en el Registro Mercantil el que deberá proceder a efectuar la operación y a entregar la patente de comercio de empresa a favor de quien indique la escritura de adjudicación.

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EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA MOBILIARIA (PRENDA) SOBRE LA EMPRESA MERCANTIL

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• No es aplicable a las garantías mobiliarias el inciso quinto (5°) del artículo 294 del Código Procesal Civil y Mercantil por lo que para ejecutar la garantía mobiliaria debe seguirse el procedimiento, judicial o voluntario, que contempla la Ley de Garantías Mobiliarias en los artículos del 58 al 69.

• Se insiste con el ánimo de dejar claro respecto a la aplicabilidad del concepto Garantía Mobiliaria, la garantía que se constituye sobre la empresa mercantil (establecimiento mercantil o fondo de comercio como equivocadamente lo denomina dicha ley) es Garantía Mobiliaria y no PRENDA.

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• Ante la falta de postor, los bienes se adjudicarán en pago al acreedor garantizado. El precio base de los bienes para efecto de remate podrá pactarse en el contrato de garantía mobiliaria.

• El contrato de garantía mobiliaria puede ser independiente o estar contenido en otro contrato como el de suministro en el que se pacta la garantía sobre la empresa mercantil.

• Concluido el trámite se debe remitir al Registro Mercantil aviso para la inscripción a favor del adjudicatario.

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¿Cuál es el efecto que se produce en el contrato de arrendamiento del local comercial al momento en que se remata y adjudica la empresa mercantil al ejecutante?

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Deben analizarse estas situaciones:

1. Si el local comercial pertenece al empresario embargado.

2. Si el local comercial es arrendado por el empresario.

En cuanto al primer supuesto, es obvio que el ejecutante también debe pedir el embargo por separado de los elementos inmuebles de la empresa mercantil (local comercial o bodegas) y obtener su anotación en el Registro General de la Propiedad para que le sean adjudicados juntamente con la empresa ya que dichos elementos tienen un régimen distinto a los otros.

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En el segundo supuesto, pueden a su vez darse otras situaciones:

1. De acuerdo al artículo 1940 y 1929 del Código Civil la ejecución del empresario mercantil que tiene arrendado el local comercial no es causa para la terminación del contrato de arrendamiento, por lo que el empresario podrá continuar usando el local e instalar en él otra empresa, que claro no debe competir deslealmente, con la ejecutada.

2. Pero si el ejecutante desea usar el local comercial deberá hacerse la cesión del derecho del arrendatario si le está permitido por el arrendante, de lo contrario el ejecutante deberá buscar por su cuenta el local comercial donde establecer la empresa ejecutada.

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Al fallecer el empresario mercantil ¿es obligatorio liquidar y cerrar la empresa mercantil?

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DIFERENCIAS EN LA TRANSMISIÓN INTER VIVOS Y MORTIS CAUSA

INTERVIVOS

• Se aplican supletoriamente las reglas de la fusión de sociedades.

• Se otorga en escritura pública.

• Se entienden cedidas las deudas y no admite pacto en contrario.

MORTIS CAUSA

• Se rige por las normas de la sucesión hereditaria. Previamente debe tramitarse el proceso sucesorio.

• La empresa se inscribirá a favor de quien sea declarado heredero legal o testamentario, siempre y cuando haya aceptado la herencia y además realice los actos de la organización o con la selección y apoderamiento de la persona que la pueda dirigir. Que realice el efectivo ejercicio de la actividad empresarial.

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DIFERENCIAS EN LA TRANSMISIÓN INTER VIVOS Y MORTIS CAUSA

INTERVIVOS

• Se aplican supletoriamente las reglas de la fusión de sociedades.

• Se otorga en escritura pública.

• Se entienden cedidas las deudas y no admite pacto en contrario.

MORTIS CAUSA

• Se entienden cedidas las deudas en la explotación de la empresa, por ser la norma especial y posterior al Código Civil

• Aunque el testador revele al heredero de responder de las deudas, esta disposición no tiene efectos frente a terceros.

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No es obligatorio cerrar la empresa mercantil al fallecimiento de su titular. Eso dependerá de los herederos quienes atendiendo a sus particulares situaciones personales podrán decidir entre continuarla porque también son comerciantes y tienen experiencia en la explotación empresarial o pueden decidir cerrarla o transferirla; porque o no les interesa o no tienen la profesión de comerciantes lo cual redundaría en perjuicio de la empresa mercantil.

Si deciden cerrarla y liquidarla, es obvio que todo el pasivo, incluyendo los contratos laborales, deben ser pagados con el patrimonio del causante y no con el de los herederos.

Por ello es aconsejable que siguiendo las reglas de la herencia yaciente, se nombre administrador de la herencia y ya dentro del proceso sucesorio se nombre al administrador de la mortual o se dé posesión al albacea para que se encargue de que la empresa continúe funcionando en tanto se declaran los herederos y ellos decidan si la siguen explotando o no.

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COPROPIEDAD SOBRE LA EMPRESA MERCANTIL Y SOCIEDAD IRREGULAR Nada impide en la legislación guatemalteca que dos o más empresarios o no comerciantes puedan adquirir en copropiedad una empresa mercantil siempre y cuando todos en comunidad realicen los actos de la organización de la empresa, la administren y exploten en comunidad y no decidan aparecer como sociedad.

La copropiedad de la empresa se regirá por las disposiciones de la copropiedad y no por las de la sociedad irregular. Lo cual significa que para ponerla en explotación y administrarla los copropietarios deben hacerlo conjuntamente o si uno de ellos quiere disponer de su parte alícuota en la empresa mercantil o gravarla deberá dar el derecho preferente de adquisición, derecho de tanteo, a los otros copropietarios.

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La adquisición en copropiedad de una empresa mercantil no puede tomarse, al tenor del artículo 223 del Código de Comercio de Guatemala, como una sociedad irregular; porque es irregular la sociedad que habiendo cumplido con las solemnidades prescritas y apareciendo frente a terceros como tal, que a pesar de que se explota una actividad mercantil o industrial EN SU NOMBRE, no se inscribe en el Registro Mercantil.

Lo cual trae como consecuencia la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios frente a terceros pero para ello debe dar la apariencia de ser una persona colectiva o moral distinta de los socios

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Por otro lado, la sociedad de hecho a diferencia de la irregular, aparece como tal frente a terceros pero puede estar constituida en documento privado lo cual la hace nula absolutamente.

En Guatemala, a diferencia de otras legislaciones (española), se regulan las sociedades de hecho y las irregulares con diferentes supuestos. En ambos la sociedad debe aparecer frente a terceros como tal y que la explotación de la empresa se haga en su nombre, pero la diferencia estriba en que en la sociedad de hecho se omite la escritura pública y en la irregular solo su inscripción en el Registro Mercantil.

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En la copropiedad de la empresa, los copropietarios la explotan en su nombre, en nombre de todos conjuntamente, responden de las deudas en la proporción a su participación en la copropiedad pero no aparecen como persona moral o colectiva. Los copropietarios tendrán la calidad de comerciantes individuales cada uno.

La empresa mercantil no se convierte en colectiva por pertenecer en copropiedad a varios comerciantes. La empresa mercantil no tiene la calidad de «individual o colectiva» porque es un bien mueble que puede pertenecer a una sociedad mercantil legalmente constituida y con personalidad jurídica o a una o varias personas individuales en copropiedad.

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¿CUÁL ES LA DIFERENCIA ENTRE EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DEL LOCAL COMERCIAL DONDE OPERA LA EMPRESA MERCANTIL CON EL DERECHO DE LLAVE?

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El “contrato de arrendamiento” surge porque puede ser que el empresario no sea el dueño del espacio físico en el cual desarrolla su actividad empresarial.

El derecho de llave es el “derecho al local”, es decir, la posibilidad de mantenerse en un lugar o espacio físico para desarrollar en él una actividad comercial o industrial; y, desde luego, no es sinónimo de aviamiento.

Se entiende por derecho de llave el derecho del empresario mercantil de permanecer en una determinada sede geográfica –particularmente si no se es el dueño de la misma, sino solo su arrendatario- para ejercer su actividad mercantil y consolidar su prestigio comercial que redunda en la posibilidad de obtener altas ganancias.

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Una variante, es el derecho de llave como derecho al “punto comercial”. Como el caso de los «locatarios de los mercados» quienes pagan renta a la municipalidad pero sus ganancias se incrementan por el «punto comercial» donde están ubicados.

Si un locatario decide retirarse del lugar, cede su derecho de arrendamiento al nuevo locatario quien se queda pagando la renta a la municipalidad pero además debe pagar un cantidad diferente al cedente por el derecho de llave, por el derecho a hacer uso del espacio físico cuyo prestigio hizo crecer el anterior arrendatario con su esfuerzo.

Se ha escuchado que en ciertos mercados del país, el derecho de llave tiene un valor mínimo de sesenta mil quetzales por un espacio físico de dos por dos metros, pero la renta que se paga a la municipalidad es de dos, tres o diez quetzales mensuales.

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• Entre los problemas que se presentan está el hecho de que luego de varios años de desarrollar una actividad comercial o industrial, el empresario consolida su prestigio y buen nombre en una determinada sede geográfica en la que se le asocia y se le reconoce, pero si posteriormente es desalojado, es fácil para un tercero, que llegue a desarrollar una actividad semejante en el mismo local, beneficiándose del esfuerzo del primer empresario; esfuerzo que redunda también en beneficio de propietario quien podrá solicitar una renta mayor.

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Situación que plantea entonces el problema de si se debe reconocer o no, al empresario-arrendatario, el derecho de obtener del propietario-arrendador una indemnización por la eventual lesión sufrida en el avivamiento de su hacienda por haber tenido que desalojar el local arrendado.

En principio, el derecho de llave no está regulado expresamente en Guatemala, pero es una práctica, un uso comercial auto regulado por los empresarios mercantiles que es frecuente cuando el empresario-arrendatario sabe que va a tener que desocupar el local o punto comercial e inicia una campaña para vender el derecho de llave y así compensar el esfuerzo que invirtió en el local comercial o cuando cede su derecho de arrendamiento. Lo que cobra no es por la cesión de su calidad de arrendatario sino el derecho de llave.

Nada obstan a que se reconozca el derecho de indemnización al empresario por lo que las partes deben regular lo relativo al derecho de llave en todo contrato de local o punto comercial que celebren.

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• Se puede pactar el reconocimiento de determinada cantidad como derecho de llave al finalizar el contrato por cualquier causa o que no se va a reconocer o que el empresario renuncia al reclamo de tal derecho.

• En todo caso, se haría necesario la intervención de expertos a efecto de determinar el monto de la lesión que el cambio de local produce en el empresario contra el beneficio (aumento de renta) que el propietario podrá solicitar al nuevo arrendatario.

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CONCLUSIÓN

• El contrato de arrendamiento es aquel por el cual una persona (comerciante o no) da el uso del local comercial a un empresario mercantil para que establezca en él su empresa mercantil a cambio del pago de una renta.

• El derecho de llave es el derecho que tiene el propietario del local comercial o el empresario-arrendatario de aprovechar el prestigio adquirido por el local o punto comercial en razón de la ubicación del mismo o del esfuerzo hecho por el empresario durante el tiempo que estableció en él la empresa mercantil; el cual puede ser valorable en dinero .

• El valor dependerá de la ubicación y el prestigio que se haya obtenido. Por lo que si en lugar de incrementar su valor el local se ha desprestigiado, el derecho de llave tendrá poco o ningún valor.

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