Upload
others
View
0
Download
0
Embed Size (px)
Citation preview
#34313005#278634769#20210201125622806
Poder Judicial de la NaciónCAMARA CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL - SALA 1
CFP 15384/2017/17/CA5
CCCF - Sala I-
CFP N° 15384/2017/17/CA5
“Lucio Mario Tamburo y otros
s/ procesamiento”
Juzgado 11- Secretaría N° 21
c/n° 59125 (PVG)
///nos Aires, 1 de febrero de 2021.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento
del Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las
defensas de Lucio Mario Tamburo (fs. 52/3), Gabriela Alejandra
Tamame (fs. 78/80), Sergio Daniel Benet (fs. 102/105), Ricardo
Antonio Williams (fs. 102/105), Gustavo Horacio Dalla Tea
(fs.59/62), Luis María Cenoz (fs. 59/62), Carlos Fabián De Sousa (fs.
54/8), Cristóbal Manuel López (fs. 97/101), Osvaldo Manuel De
Sousa (fs. 63/7), Raúl Esteban Zamora (fs. 81/96) y Cristóbal
Nazareno López (fs. 68/77) contra la resolución del Magistrado
Instructor –de fecha 29 de octubre de 2019 (cfr. copia a fs. 1/51)-, en
cuanto dispuso el procesamiento sin prisión preventiva, de Tamburo,
Benet, Williams y Tamame por haberlos considerado coautores del
delito de defraudación contra la administración pública por
administración fraudulenta y trabó embargos por $141.000.000 al
primero de los nombrados, mientras que al resto fue por
$100.000.000. Respecto de Dalla Tea, Cenoz, Osvaldo De Sousa,
Zamora y Cristóbal Nazareno López se los procesó sin prisión
preventiva por la participación en aquél delito y se embargó a Dalla
Tea por $120.000.000 y a los demás imputados por la suma de
$100.000.000 a cada uno de ellos. La situación fue diferente para los
encausados Cristóbal Manuel López y Carlos Fabián De Sousa,
quienes también fueron procesados por la participación, aunque con
prisión preventiva, habiendo mantenido su libertad en el proceso de
acuerdo a lo resuelto por esta Sala I en sus respectivos incidentes de
Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA
#34313005#278634769#20210201125622806
exención de prisión, y cuyos embargos ascendieron a la suma de
$141.000.000 (ver fs. 1/51).
II. En la oportunidad prevista en el art. 454 del
código de rito, los recurrentes mantuvieron y desarrollaron sus
agravios. Las defensas de Cristóbal Manuel López, Gabriela Tamame,
Raúl Zamora, Osvaldo De Sousa y Carlos Fabián De Sousa lo
hicieron mediante la audiencia oral celebrada el 02 de diciembre de
2019 (ver constancia de fs. 306) y el resto a través de los memoriales
presentados a fs.123/33 –Cristóbal Nazareno López-, fs. 298/304 –
Gustavo Dalla Tea y Luis María Cenoz-, fs. 309/314 – Lucio Mario
Tamburo- y fs. 319/46 –Sergio Daniel Benet y Ricardo Antonio
Williams-.
Fundamentalmente centraron sus argumentos en
que el a quo efectuó una valoración arbitraria de la prueba, basada en
meros indicios, que conllevaron a una resolución infundada. Además,
cuestionaron que no se evacuaron citas, especialmente la realización
de un peritaje contable que determine si existió –o no- un perjuicio al
ENOHSA o si, por el contrario, quien resultó damnificada fue CPC
SA ante la rescisión anticipada y unilateral del contrato de obra
pública celebrado.
Muchos de ellos alegaron que los hechos
descriptos incluyen conductas posteriores o anteriores a sus
desvinculaciones y/o inicio de las relaciones laborales y afirmaron que
obraron en el marco de sus competencias. Por último, apelaron
también los montos de los embargos, mientras que De Sousa y López
se agraviaron asimismo por sus prisiones preventivas.
El Dr. Mariano Llorens dijo:
Recordemos que las actuaciones se iniciaron
el 10 de octubre de 2017 mediante la denuncia efectuada por la
Oficina Anticorrupción, luego de haber recibido un informe realizado
por la auditoría interna del ENOHSA –Ente Nacional de Obras
Hídricas y de Saneamiento-. Dicho informe (nro. 2/13) analizó el
expediente N° 505/2012 del organismo, mediante el cual se licitó y
Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA
#34313005#278634769#20210201125622806
Poder Judicial de la NaciónCAMARA CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL - SALA 1
CFP 15384/2017/17/CA5
ejecutó la obra adjudicada a la empresa CPC S.A. llamada
“Optimización del Sistema Acueducto Regional Lago Musters –
Comodoro Rivadavia- Rada Tilly- Caleta Olivia- Provincias del
Chubut y Santa Cruz”. Allí se expusieron diversas irregularidades
vinculadas con la definición del proyecto, la tramitación de las
ampliaciones de obra, las redeterminaciones y adecuaciones
provisorias de precios y la ampliación del plazo de las obras, todo lo
que habría generado una alteración en los resultados esperados.
El Sr. Fiscal de la instrucción, a fs. 108/118,
impulsó la acción penal de conformidad con el art. 180 del C.P.P.N.
Allí delimitó los hechos a investigar, que se habrían dado en el marco
de la aludida licitación y pretendían solucionar el estado de
emergencia hídrica de la región comprendida entre Comodoro
Rivadavia, Rada Tilly y Caleta Olivia, con una mejora en el
abastecimiento de agua potable mediante un acueducto desde el Lago
Musters hasta la última de las ciudades mencionadas.
Luego de la correspondiente licitación
pública –que no fue aún cuestionada-, se asignó el proyecto a la
empresa CPC S.A. por haber efectuado la oferta más conveniente, por
el monto total de $329.980.383,67. El contrato de obra pública fue
firmado por Lucio Tamburo –como administrador del ENHOSa- y
Gustavo Dalla Tea –en su calidad de apoderado de CPC- el día 14 de
agosto de 2013, oportunidad en la que se estableció el plazo de 730
días para finalizar los trabajos, a contar desde la realización del Acta
de Replanteo Parcial e Inicio de Obra (con fecha del 28/08/13),
previendo la imposición de multas en caso de mora. Previo a ello el
ENOHSa, a pedido del Gobierno Nacional, suscribió un convenio
específico de colaboración con AySA tendiente a obtener su asistencia
técnica, tecnológica y de recursos humanos a fin de solucionar la
emergencia que aquejaba al Golfo San Jorge.
En cuanto al proyecto en sí, su formato
original contemplaba la realización de las siguientes tareas:
Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA
#34313005#278634769#20210201125622806
1. provisión y reemplazo de las estaciones de
bombeo existentes por 4 sumergibles para alcanzar un mayor caudal
de agua;
2. instalación de un nuevo módulo en la
planta potabilizadora para ampliar la capacidad máxima de
potabilización;
3. construcción de una nueva conducción en
paralelo en el tramo Sarmiento- Cerro negro de 25.000 mts.
aproximadamente;
4. nueva instalación de 21.200 mt. de tubería
en el ramal Cerro Arenal – Caleta Olivia;
Asimismo se incluyó la posibilidad de efectuar una nueva
conducción en el tramo Cerro Dragón- Cerro Arenal que garantizara
el incremento de la capacidad de transporte del sistema hasta
Comodoro Rivadavia y desde allí hacia Caleta Olivia.
Sin perjuicio de las pautas que fueron fijadas en aquel
contrato, durante su ejecución, se fueron sucediendo varias
modificaciones de las obras y en las condiciones estipuladas, a saber:
- CPC S.A. ofreció como alternativa el cambio en la
rigidez de los caños del tramo Cerro Arenal -
Caleta Olivia pasando de SN5000 a SN10000;
- La empresa solicitó la adición de una cámara de
carga general de la planta de potabilización para
poder completar la labor;
- El ENHOSA solicitó a CPC –a raíz de una nota de
la municipalidad de Caleta Olivia- la cotización de
cuatro módulos de tratamiento de agua de mar por
ósmosis inversa y la instalación y montaje de esos
módulos;
- La metodología utilizada para redeterminar los
precios, habiendo sido una constante las
adecuaciones provisorias;
- La ampliación del plazo de obra.
Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA
#34313005#278634769#20210201125622806
Poder Judicial de la NaciónCAMARA CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL - SALA 1
CFP 15384/2017/17/CA5
La presente investigación fue encausada por el
Juez de grado como una defraudación al Estado Nacional
circunscripta en los siguientes actos infieles:
A- haber abonado a CPC S.A. la suma de $13.141.942,06
por obras incompletas que el ENOHSa certificó como
culminadas;
B- haber aprobado una modificación al contrato original
vinculada con la rigidez de la cañería del ramal “Cerro
Arenal-Caleta Olivia” sin un informe técnico ni un
estudio de suelo que justificara tal modificación;
C. haber emitido pagos a CPC S.A. por la suma de pesos
veintiún millones setecientos noventa y siete mil
trescientos once con setenta y dos centavos
($21.797.311,72), en concepto de materiales y
equipamiento acopiado en obra sin sus respectivos
certificados de acopio; la suma de pesos cinco millones
trescientos ochenta y ocho mil quinientos tres con veinte
centavos ($5.388.503,20) en modificaciones al proyecto
que no fueron debidamente convalidadas; y la suma de
pesos un millón cuatrocientos veintidós mil cuatrocientos
cuarenta y siete con siete centavos ($1.422.447,07) en
materiales con certificado de acopio que no fueron
instalados en la obra.
D. Haber infringido la Ley de Obras Públicas –N° 13.064-
en tanto las modificaciones al proyecto original que
incluyeron la instalación, montaje y realización de obras
complementarias para la puesta en servicio de una planta
de potabilización de agua de mar por ósmosis inversa
para la ciudad de Caleta Olivia, superaron el límite legal
previsto al haber alcanzado el 87,25%.
Dichas acciones habrían ocasionado un perjuicio
económico al Estado Nacional, que el a quo encuadró en la figura
prevista por el art. 174 inc. 5° del C.P.
Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA
#34313005#278634769#20210201125622806
Ahora bien, luego de haber estudiado
minuciosamente las actuaciones entiendo que la solución más justa al
caso conlleva a la revocación de los procesamientos decretados y la
adopción de un temperamento expectante respecto de los imputados
por los motivos que de seguido desarrollaré.
En primer lugar, para calificar los hechos bajo una
figura delictiva que protege bienes jurídicos patrimoniales entiendo
del caso la imperiosa necesidad de realizar un peritaje
multidisciplinario, pues las probanzas obrantes en autos no lucen
suficientes para tener por acreditado el perjuicio económico requerido
por la figura.
En ese sentido, contamos únicamente con un
informe de auditoría interna efectuado dentro del ENOHSA por un
contador público, con un informe realizado por tres profesionales de
la SIGEN –a saber: un administrador de empresas, una abogada y
arquitecta y un ingeniero civil- relativo únicamente a la
implementación y puesta en marcha del sistema de potabilización de
agua de mar por ósmosis inversa y con un peritaje oficial realizado
por un ingeniero hídrico en el lugar de los hechos.
La información contenida en dichos instrumentos
resulta de utilidad para conocer otras cuestiones que también podrían
constituir algún tipo delictivo, como ser los defectos del proyecto
original de obra pública, las alteraciones que sufrió el contrato por la
implementación de nuevas obras, si existió sobreprecio en los valores
de mercado –cosa que afirma un informe y niega otro- y el estado
actual de la obra en cuestión. A pesar de todo eso, dicho material
probatorio no luce suficiente para poder acreditar -en términos
económicos- un perjuicio patrimonial al Estado Nacional.
Incluso, respecto de algunos puntos de peritaje,
ambos informes lucen contradictorios e imprecisos. Un ejemplo de
ello se da cuando, por un lado, el auditor interno del ENOHSA
estableció que los precios unitarios de los caños presentaban
variaciones superiores en términos relativos a los de la oferta de la
Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA
#34313005#278634769#20210201125622806
Poder Judicial de la NaciónCAMARA CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL - SALA 1
CFP 15384/2017/17/CA5
licitación y, por el otro, el ingeniero hidráulico a cargo del peritaje
oficial (a fs. 422) entendió que aunque no se justifica el cambio de la
rigidez de la cañería, los costos se encontraban por debajo de los
precios del proveedor, concluyendo a fs. 425 que los importes eran
acordes a los valores de mercado. En ese sentido, de las copias del
expediente administrativo surge que dicha modificación no implicó
una alteración del monto del contrato (ver fs. 345 y 355 de las copias
que corren por cuerda y cuadro de economía y demasías N° 1 que se
adjunta allí como anexo).
Por otra parte, no obstante haber sido
solicitado por el Sr. Fiscal al momento de contestar la vista prevista
por el art. 180 del C.P.P.N. y por la mayoría de las defensas, se
denegó en autos la posibilidad de elaborar de un peritaje con
especialistas en la materia que permita confirmar si efectivamente
existió ese daño que el Juez ahora invoca. Para ello considero
indispensable contar en autos con la totalidad del expediente
administrativo N° 505/12 para su correcto análisis, no bastando para
su elaboración únicamente las copias que respaldarían las
conclusiones de los auditores en sus informes (ver fs. 68 y ss)
Por lo demás, tampoco se evacuaron las citas
solicitadas por los propios imputados al momento de brindar su
versión de los hechos, algunas de las cuales aparecen incluso
razonables para desvirtuar –en parte- las imputaciones. Un ejemplo de
ello es la extensa explicación que aportó Benet al momento de su
indagatoria, no solo relativa al motivo de selección de una rigidez
diferente en la cañería y a por qué se escogió determinado proceder en
la asignación de la obra vinculada a la planta de desalinización de
agua de mar sino también al procedimiento interno administrativo que
se sigue en el ENHOSA y que le permitió adoptar determinadas
decisiones. Explicó que en materia de obra pública todos los
certificados son provisorios, salvo el certificado final que se emite con
la recepción definitiva y liquidación de la obra, de donde surge
exactamente cuál fue el valor real de la obra, lo que aquí no ocurrió
Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA
#34313005#278634769#20210201125622806
por haber existido una rescisión unilateral del contrato en forma
previa a su culminación. Asimismo relató que los pagos que se
efectúan como consecuencia de aquellos certificados provisorios son
tenidos como pagos a cuenta, lo que permite rectificar los errores que
pudieran contener (fs. 86 y ss.).
En el mismo sentido se expidió Ricardo Williams a
fs. 1058/61, quien afirmó haber actuado de acuerdo a las pautas
establecidas en el pliego de licitación en cuanto a la certificación
parcial de algunos ítems de la obra. Del mismo modo explicó que, a
fin de realizar un reclamo a CPC S.A. en el marco de su concurso
preventivo, en mayo de 2018 efectuó un informe sobre faltantes de
obra en el que incluyó equipos e instalaciones certificados
parcialmente –por distintos motivos- que no se encontraban acopiados
en obra o instalados completamente.
Resta señalar que, con posterioridad al pase de los
autos al acuerdo, la defensa de Dalla Tea y Cenoz aportó una copia
del acta acuerdo celebrada el 29 de julio de 2020 entre el ENOHSa y
CPC S.A., donde las partes acordaron la continuidad de las obras. En
la cual, entre otros puntos, establecieron un valor para los trabajos
pendientes y el comitente se comprometió a estudiar el cuadro de
modificaciones y la redeterminación de precios definitiva presentada
por la contratista.
Es por lo dicho que, de momento, no puedo
afirmar –ni aún con el grado de certeza exigida en esta etapa- que nos
encontramos frente a una defraudación a la administración pública por
administración fraudulenta. Sin embargo entiendo que la complejidad
de las actuaciones ameritan una mayor profundidad en la
investigación puesto que de las constancias de la causa surge -sin
hesitaciones- que evidentemente existió una tramitación irregular del
contrato aludido con la adición de nuevas obras que alteraban el
proyecto original y sendas desprolijidades que, de acuerdo a las
pruebas con las que contemos, puede constituir un mero
incumplimiento contractual –debiendo intervenir el fuero contencioso
Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA
#34313005#278634769#20210201125622806
Poder Judicial de la NaciónCAMARA CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL - SALA 1
CFP 15384/2017/17/CA5
administrativo federal- o un hecho delictivo –habilitando a este fuero
de excepción-. Es decir, no cumplir con las formas de la contratación
no siempre constituye un delito que amerite una sanción penal.
Por otro lado, con relación a los particulares
que habrían participado en la conducta desde su lugar dentro de la
firma CPC S.A., ya sea como directores, presidentes, apoderados,
responsable técnico de obra y accionistas, considero que tampoco se
logró demostrar-con la convicción propia de esta instancia- la
connivencia delictiva entre éstos y los funcionarios públicos del
ENHOSa. En efecto, el cruce de llamados telefónicos entre Benet,
Williams, Dalla Tea y Cenoz, sin especificar el plazo en los que esos
978 llamados habrían ocurrido, no aparece suficiente para acreditar
una conspiración criminal entre los años 2013 y 2017, al igual que el
único email invocado por el Sr. Juez de la instrucción.
Por último y a modo de aclaración, vale la
pena destacar que no alcanza para la atribución de responsabilidad
penal la invocación de determinado estado o calidad dentro de una
persona jurídica, sino que luce esencial para poder fundamentar la
imputación que se acredite el dolo, es decir, la intención y voluntad de
cometer el delito o de participar en un hecho doloso ajeno.
Así, si bien el escenario expuesto luce
distinto a la imputación genérica y a la investigación acotada que se
llevó adelante en el proceso, la solución que se propone permitirá
dilucidar acabadamente si el incumplimiento contractual verificado
constituye –o no- delito alguno.
Finalmente, en orden a la presentación recibida
el 14 de septiembre de 2020, suscrita por la Dra. Silvina Martínez,
donde solicita la adopción de medidas urgentes para evitar los efectos
dañosos que pudieran derivar del acta acuerdo antes mencionada, sin
perjuicio de que lo peticionado excedería los acotados límites de este
trámite donde sólo intervienen las partes, entiendo que la pertinencia o
no de adoptar tales medidas dependerá en definitiva de los resultados
Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA
#34313005#278634769#20210201125622806
que arroje la prosecución de la pesquisa y por ende, que deberá ser
oportunamente evaluada por el magistrado instructor.
Los Dres. Leopoldo Bruglia y Pablo Bertuzzi
dijeron:
1. Respecto de los cuatro supuestos que integran la
plataforma fáctica (conforme a la hipótesis reflejada en el dictamen
fiscal de fs. fs. 108/118), coincidimos con el colega preopinante en
cuanto a que no ha logrado acreditarse la causación de un perjuicio
patrimonial a la Administración Pública Nacional.
Ahora bien, en esta instancia preliminar, donde lo
que en definitiva importa es fijar los hechos que puedan tener alguna
significación penal (resultando la calificación un aspecto provisorio,
que puede ser modificado en el transcurso de las etapas
subsiguientes), advertimos que las posibilidades de encuadramiento
legal no se agotan en la figura invocada en el auto de mérito.
En el caso analizado, el magistrado de instancia
optó por el delito de administración fraudulenta agravada por haber
sido cometida en perjuicio de una administración pública, al ponderar
que se encontraban acreditados los elementos requeridos por el tipo
legal, y entre ellos, el perjuicio patrimonial característico de las
defraudaciones -cfr. arts. 173, inc. 7, y 174, inc. 5, del CP- (aunque,
en rigor, la administración infiel también puede consumarse
alternativamente mediante la abusiva obligación patrimonial del
titular de los bienes o intereses -CREUS, C.: Derecho Penal. Parte
Especial, T. 2, 6ª ed., Astrea, Bs. As., 1999, p. 492-).
En orden a esta cuestión, consideramos que la
existencia del resultado requerido por el delito (sea en la forma de un
perjuicio patrimonial o de una obligación abusiva) se encuentra
controvertida, puesto que si bien habrían existido de parte de los
funcionarios intervinientes actos orientados hacia aquella finalidad, el
desarrollo posterior del contrato con CPC SA, el cual fue rescindido
por el E.N.O.H.SA. a partir del 22 de marzo de 2018 (conforme
RESOL-2018-18-APN-ENOHSA#MI -cfr. fs. 703/704-) -lo cual
Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA
#34313005#278634769#20210201125622806
Poder Judicial de la NaciónCAMARA CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL - SALA 1
CFP 15384/2017/17/CA5
interrumpió la ejecución de los trabajos-, a lo que se agrega la
existencia de créditos reclamados por la contratista -que fueron
judicializados, encontrándose actualmente en trámite la causa por ante
el Fuero Contencioso Administrativo-, impiden apreciar con la
claridad mínima requerida en esta etapa investigativa que la
administración se hubiera visto perjudicada patrimonialmente a
consecuencia de un beneficio indebido por parte de la contratista.
En particular, estimamos que la conclusión
anormal del contrato de obra, sumada a la litigiosidad de la cuestión
referida a la finalización de aquél y a los créditos reclamados por la
empresa, a la que aludieron los recurrentes y que es objeto de un
proceso judicial impulsado por CPC SA (Expte. N° 83219/18, “CPC
SA c/ EN - Ministerio del Interior y otro s/ proceso de conocimiento”,
en trámite por ante el Juzgado Contencioso Administrativo Federal N°
1, Secretaría N° 1), impiden determinar en el estado actual de este
sumario la causación de un resultado perjudicial al Estado, así como
su entidad y alcances. En orden a la litigiosidad aludida, cabe señalar
que en el proceso concursal de CPC SA, donde el E.N.O.H.SA. se
presentó como acreedor, se resolvió suspender los plazos procesales
del respectivo incidente, hasta el dictado de sentencia en la causa
tramitada en el Fuero Contencioso Administrativo (Expte. 4027/2018,
Incidente N° 59 s./revisión de crédito EN.H.O.SA., del Juzgado
Nacional en lo Comercial N° 5, resolución del 17-12-2019 -fs. 347-).
En suma, en función del panorama descripto es que
concluimos que no se ha determinado en el caso la concurrencia de un
perjuicio real y concreto, por lo que el reproche basado en el delito de
administración infiel no puede ser mantenido en esta instancia
revisora.
Ahora bien, a pesar de la incertidumbre que existe
en torno a ese resultado típico, no creemos que por el momento ello
amerite la realización de un nuevo peritaje. Ello así, teniendo en
cuenta, por un lado, que ya se llevó a cabo un estudio de especialidad
sobre las obras abarcadas por el contrato y su ampliación (pericia de
Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA
#34313005#278634769#20210201125622806
ingeniería hidráulica), que incluyó -entre otros aspectos- la
verificación de los trabajos efectivamente realizados y la comparación
de los precios convenidos con los valores de mercado (cfr. fs. 358/473
y 606/681). Y por otro, que actualmente estas mismas cuestiones
estarían siendo analizadas en particular dentro de un proceso judicial
que tramita en otro Fuero (causa antes citada).
2. Ahora bien, independientemente del análisis del
caso efectuado desde el prisma de la figura de administración
fraudulenta, advertimos que la posible significación penal de la
maniobra no se agota en ese delito.
En este sentido, conforme señala la denuncia en
que se originaron las actuaciones y el requerimiento fiscal que
impulsó la pesquisa (fs. 89/105 y 108/118, respectivamente del expte.
principal), el posible encuadre jurídico de los hechos investigados no
se limita a aquella figura, sino que también comprende al delito
contemplado en el art. 265 del CP.
En concreto, el Agente Fiscal señaló en su
dictamen que “las acciones podrían encuadrarse en la comisión del
delito de negociaciones incompatibles con la función pública (art.
265 del Código Penal), en tanto y en cuanto existieron [sic] una
concatenación de acciones realizadas por cada uno de los
funcionarios mencionados, dentro de su competencia y con
autonomía propia, que puede configurar un obrar interesado en
beneficiar a un tercero” (cfr. fs. 118).
Y respecto de este delito, que -interesa destacar- no
requiere la concreción del “beneficio propio o de un tercero”
perseguido por el autor, el cual se prevé sólo como una finalidad
específica de la conducta (elemento subjetivo del tipo), consideramos
que las constancias reunidas sí permiten tenerlo por acreditado.
En orden a la acción típica, el verbo interesarse
equivale a situarse frente al negocio u operación “... no sólo como
funcionario, sino, conjuntamente, como particular interesado en una
determinada decisión o actuación de la administración”, lo que
Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA
#34313005#278634769#20210201125622806
Poder Judicial de la NaciónCAMARA CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL - SALA 1
CFP 15384/2017/17/CA5
implica un “desdoblamiento” del agente. De manera tal que, mediante
la conducta punible, el funcionario asume un “interés de parte” en el
negocio u operación en que interviene (CREUS, op. cit., p. 318).
En definitiva, en el supuesto de hecho
comprendido en esta norma “... lo relevante es el desvío de poder que
ejerce el funcionario en desmedro del necesario interés unilateral que
debe arrimar toda actuación de un órgano estatal, procediendo con
tendencia beneficiante, condicionando la voluntad negocial de la
administración por la inserción de un interés particular” (cfr. CCCF,
Sala I, c. N° 38.242, “Bastos, Carlos Manuel y otros s/
procesamiento”, rta. 1-03-2006).
En esta figura no importa entonces si el hecho
supuso un beneficio para el agente o un tercero, o implicó un perjuicio
para el Estado. Pues “…la actuación parcial de los órganos
administrativos que define el ámbito de lo injusto de este delito, no se
incrementa en modo alguno por el grado de beneficio que el
funcionario pueda obtener, ni por el eventual perjuicio
administrativo, sino que deviene definitivamente configurada en
cuanto el funcionario realiza un acto desviado por la prosecución de
un interés espurio, o sea; al tomar, el funcionario, en la actuación
administrativa… una injerencia orientada al beneficio (injerencia de
aprovechamiento), condicionando la voluntad negocial de la
administración, por la inserción de un interés particular”
-SANCINETTI, M.: “Negociaciones incompatibles con el ejercicio de
funciones públicas”, en Doctrina Penal, Año 9, Depalma, 1986, p. 75-
(cfr. CCCF, Sala I, CFP 3625/2017/10/CA2, rta. 27-09-2018).
Pues bien, efectuadas estas consideraciones
previas, advertimos que una parte del sustrato fáctico analizado en la
presente causa encuadra en el ámbito típico de esta figura; y que, en
relación a dichos extremos, las constancias reunidas en el sumario
bastan para su comprobación.
En concreto, nos referimos a los actos por los
cuales el E.N.O.H.SA. resolvió modificar el contrato de obra suscrito
Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA
#34313005#278634769#20210201125622806
con CPC SA el 14-08-2013, incorporando la provisión, instalación y
puesta en servicio de un Sistema de Potabilización por Ósmosis
Inversa para la ciudad de Caleta Olivia, en infracción de la Ley de
Obra Pública (Ley N° 13.064), lo cual fue aprobado por resolución N°
363 de fecha 30 de junio de 2015.
Respecto de esta ampliación contractual, es dable
advertir un desvío en la voluntad administrativa del organismo, que
tuvo lugar mediante el apartamiento de las reglas obligatorias de
contratación pública, para la inclusión en un contrato vigente de una
obra que -por sus características- resultaba distinta e independiente del
objeto de aquél, el cual consistía en la reparación de determinados
tramos del acueducto Lago Musters-Sarmiento-Comodoro Rivadavia-
Rada Tilly-Caleta Olivia a los fines de su optimización. En este
sentido, frente a los alcances del contrato original, debe repararse en
que la ampliación dispuesta en 2015 abarcaba la provisión, instalación
y puesta en servicio de una planta potabilizadora de agua de mar, para
la mencionada localidad santacruceña (cfr. informe de UAI, fs. 6/vta.
y 12/15).
A su vez, son los elementos probatorios reunidos
en autos los que conducen a esta conclusión, conforme habremos de
exponer a continuación.
En primer lugar, el informe elaborado por la
SIGEN, que analizó específicamente esa ampliación contractual,
observó:
“… la expresa disposición de la Ley N° 13.064
relativa a modificaciones contractuales, presupone la existencia de la
necesidad de incorporar alteraciones a la obra original contratada,
con el fin de que se adapte a nuevas circunstancias o exigencias
sobrevinientes al contrato. Específicamente el supuesto previsto en el
artículo 30 contempla las alteraciones del contrato que produzcan
aumentos o reducciones de costos a trabajos contratados, sin
desvirtuar el objeto del contrato” -el subrayado corresponde al
original- (fs. 36 vta.).
Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA
#34313005#278634769#20210201125622806
Poder Judicial de la NaciónCAMARA CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL - SALA 1
CFP 15384/2017/17/CA5
“Por otra parte, de considerarse un trabajo
complementario a la obra original, el art. 9 b) de la Ley N° 13.064
limita hasta el 20% adicional al monto del contrato, para trabajos
que resulten indispensables en una obra en ejecución que no hubiesen
previsto en el contrato” (fs. 37).
Más adelante consideró que se trataba de “…un
auténtico contrato de adquisición de equipos nuevo e independiente
de la construcción del acueducto que debió ser tramitado según los
procedimientos de selección exigidos por las normas, preservando los
principios de la contratación pública”. Y que “… al no transitar un
procedimiento licitatorio nuevo, no se resguardó el interés público
por cuanto el Estado no se aseguró contar con diversas propuestas
que le permitieran la elección de la oferta más conveniente” (fs. 45
vta. y 46).
A su vez, el organismo de control también advirtió
la presencia de costos superiores a los valores de mercado y de un
mecanismo de pago inusual, que redundaban en beneficio de la
contratista (fs. 46 vta./47). Si bien, respecto de la primera de estas
observaciones entendemos que su alcance debe circunscribirse a las
conclusiones de la pericia realizada en autos -que analizó las
cuestiones técnicas en profundidad, incluyendo además la inspección
de las obras-, sobre lo que volveremos más adelante; el señalamiento
referido a la forma de pago se mantiene incólume, por lo que cobra
relevancia lo señalado por la SIGEN en el párrafo siguiente:
“Respecto de la forma de pago implementada para
la provisión del equipo, mediante anticipados desembolsos parciales
contra las facturas presentadas por la contratista, la misma
contravino las disposiciones emergentes del contrato principal y de
establecidos procedimientos de certificación y pagos propios de los
contratos de obra pública. Implicó un modo de aprobación,
certificación y pago con condiciones financieras y económicas
favorables a la contratista por la secuencia de los montos
adelantados en forma de cuotas según los hitos de certificación
Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA
#34313005#278634769#20210201125622806
aceptados, sin la previa constitución de una caución específica ni
constancia de verificación de alguna contraprestación que respalde
los pagos efectuados” (fs. 46 vta.).
En segundo lugar, los auditores que intervinieron
en la elaboración de aquel informe prestaron declaración testimonial
en el sumario, ratificando las observaciones allí efectuadas (cfr. fs.
125/126 y fs. 127/128). Puntualmente, en lo que atañe a la ampliación
contractual, el testigo Imposti manifestó:
“Con relación [a]l objeto de la obra básica, el
mismo era la provisión de agua potable a través de un acueducto
desde el lago Musters hacia las distintas localidades, y lo que se
cotizó en la obra complementaria consistía en una planta de
desalinización de agua de mar, lo cual no tiene nada que ver con el
objeto de la obra principal” (fs. 127 vta.).
Por lo demás, observamos que la contratación de
CPC SA para la instalación de esa planta, sin haber pasado
previamente por una licitación pública u otro proceso de selección
(siendo que esta obra no tenía relación alguna con el objeto contrato
original), no sería el único beneficio al que estuvo orientada la
actuación de los funcionarios del E.N.O.H.SA. En concreto, conforme
indicó el informe de la SIGEN y el peritaje realizado en autos, el cual
mantuvo parcialmente las observaciones del organismo de control
-debiendo estarse por razones de especialidad a las conclusiones de
este último-, los precios de la ampliación contractual -referente a la
planta de ósmosis inversa- superaron en $ 11.843.330,37 el cálculo de
los valores de mercado (cfr. fs. 425/427 y tabla N° 2, a fs. 427). Y a
ello se agrega que este exceso ha sido reconocido por la propia
empresa, que procedió a descontar el importe actualizado de los
créditos reclamados al organismo (cfr. fs. 582/583 -copia de nota de
CPC S.A. del 13-11-2017-).
En definitiva, si bien -como ya hemos señalado- en
el estadio actual de este sumario no es posible afirmar que CPC SA se
hubiera beneficiado a resultas de la ampliación del contrato con el
Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA
#34313005#278634769#20210201125622806
Poder Judicial de la NaciónCAMARA CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL - SALA 1
CFP 15384/2017/17/CA5
E.N.O.H.SA., ello no se debió a las condiciones pactadas, que
evidentemente resultaban beneficiosas para esa parte y se apartaban
del cuidado de los intereses públicos -tanto por la manera en que se le
asignaron los trabajos (sin procedimiento de selección), como por las
condiciones de pago establecidas (en forma anticipada y sin la
garantía correspondiente) y el precio convenido (que superaba los
valores de mercado)-. Beneficio este que se vislumbra como hilo
conductor de la modificación aprobada por el organismo y que
finalmente no se habría concretado debido a la suerte posterior del
contrato, el cual fue rescindido, lo que motivo que la contratista
iniciara reclamos contra el Estado por las vías administra y judicial.
Por último, respecto de los extremos referenciados,
advertimos que también existe la posibilidad de encuadrarlos como
tentativa de administración fraudulenta agravada (arts. 42, 173, inc. 7,
y 174, inc. 5, del CP). No obstante, considerando la provisoriedad de
la calificación durante esta etapa procesal, y atento a la mayor
especificidad del art. 265 del CP, optaremos aquí por este último
encuadre legal.
3. Habiendo delimitado hasta aquí la significación
penal de la maniobra, en lo referente a la participación de los
encartados, la intervención de quienes se desempeñaban como agentes
públicos surge de los actos librados en ejercicio de su función.
En el caso de Lucio M. Tamburo, Administrador
del E.N.O.H.SA., el nombrado fue quien desde su rol de máxima
autoridad del organismo aprobó la ampliación del contrato con CPC
SA, a fin de que incluyera la instalación de la planta de ósmosis
inversa.
Sobre el particular, de acuerdo con el análisis
efectuado sobre la materialidad del caso, entendemos que el delito se
perfeccionó con la aprobación (por Resolución N° 363 del 30 de junio
de 2015) y la consecuente firma de la ampliación contractual.
En orden al tipo subjetivo del delito, estimamos
que tanto las particularidades de la obra incluida en la ampliación
Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA
#34313005#278634769#20210201125622806
contractual -que permitían diferenciarla como una obra distinta e
independiente del contrato original-, como las circunstancias del
trámite administrativo que precedió a dicha ampliación
-fundamentalmente, existió un requerimiento previo y expreso de
parte del organismo para que la empresa presentara dicha propuesta,
la cual incluía además aspectos económicos y procedimentales que
resultaban más ventajosos que los del contrato de 2013-, permiten
afirmar -con el grado de provisoriedad de esta etapa- que el encartado
obró con el dolo y la finalidad beneficiante exigidos por la figura
aplicada.
Ricardo A. Williams, que se desempeñaba como
inspector de obra, fue quien solicitó a CPC S.A. la cotización para la
instalación de módulos de potabilización por ósmosis inversa (Orden
de Servicio N° 28), tras la recepción por el E.N.O.H.SA. de una nota
de la Municipalidad de Caleta Olivia solicitando esa obra (nota del 9-
04-2015). La actuación del nombrado y la propuesta presentada por la
empresa posibilitaron que, acto seguido, se expidieran las áreas
técnicas, para que finalmente el titular del organismo pudiera aprobar
la ampliación.
Ponderando que Williams intervenía como
inspector de la obra -original- de optimización del acueducto, así
como su formación técnica, aunado a la circunstancia de que se
verificaron diversas certificaciones efectuadas por el nombrado de
trabajos que excedían a los efectivamente finalizados por la contratista
(cfr. peritaje citado), cabe entender que al momento de su actuación el
nombrado con el conocimiento y la voluntad requeridos por el delito.
Benet, a cargo de la Gerencia Técnica y superior
jerárquico de Williams, emitió un informe técnico favorable a la
propuesta de CPC SA (Informe 740/2015 del 29-04-2015), aun
cuando esta obra no tenía relación con el contrato original y contenía
precios que excedían los valores de mercado, permitiendo de ese
modo el avance de las actuaciones y el dictado de la resolución de
ampliación. En concreto, en las conclusiones del informe aludido, el
Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA
#34313005#278634769#20210201125622806
Poder Judicial de la NaciónCAMARA CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL - SALA 1
CFP 15384/2017/17/CA5
nombrado indicó que “No se formulaban objeciones técnicas a los
efectos de la inclusión de este rubro en el Cuadro de Economías y
Demasías, habida cuenta que en función de la Emergencia Hídrica,
da origen a este trabajo”. Y respecto del costo presentado, señaló
igualmente que “No se formulan objeciones técnicas a los costos
suministrados asociados al rubro en cuestión” (aclara que “No
obstante, al cotizarse de manera global, queda incertidumbre sobre
la magnitud definida del alcance de los mismos”; pero luego afirma
que “De la comparación de estos costos con obras de alcance
similar, se desprende que los mismos están en un todo de acuerdo con
los valores de mercado para este tipo de obras”) -Informe 740/2015
del 29-04-2015-. Asimismo, en el memorando por el que dio
intervención a la Asesoría Jurídica del organismo, señaló “… este
Gerente Técnico no tiene objeciones a las solicitudes efectuadas y
pone a consideración de las autoridades la aprobación por acto
resolutivo de la modificación de obra” (Memorando 2900/2015 del
29-04-2015).
En relación al nombrado se observa además que su
designación en el cargo sucedió al desplazamiento de José M. Luján,
quien se había pronunciado en contra de otras modificaciones al
contrato con CPC SA (como la referente al cambio en la rigidez de las
cañerías de “SN 5000” a “SN 10000”, que finalmente fue aprobada) y
había dictaminado que la instalación de una planta de ósmosis inversa
requería de estudios complementarios y debía preverse para el futuro
(informe del 9-01-2014). En concreto, al prestar declaración
testimonial el ex gerente Luján sostuvo: “Tal cual lo volqué en dicho
informe, [para] la instalación de Plantas de Ósmosis Inversa sería
conveniente iniciar los estudios de factibilidad a partir del año 2026,
tratándose de una tecnología no utilizada en nuestro país hasta el día
de la fecha por diversas razones, entre ellas el alto costo de energía y
desde el punto de vista ambiental la eliminación de sal muera, por lo
expuesto se consideró que no era una tecnología a utilizar en este
momento” (cfr. fs. 599/600).
Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA
#34313005#278634769#20210201125622806
Una lectura integral de la trama que ha logrado
reconstruirse permite entonces inferir -siempre con la provisoriedad
de esta instancia-, que el remplazo de Luján por Benet estaría
vinculado con el designio del titular del E.N.O.H.SA. de contratar la
instalación de la planta de ósmosis con CPC SA, salvando el
obstáculo de la opinión contraria a ese proyecto que hasta entonces
mantenía la Gerencia Técnica del organismo.
Al igual que en los casos anteriores, las
circunstancias particulares que contextualizaron su actuación permiten
sustentar -con el estándar de esta etapa- la imputación subjetiva del
hecho.
Por último, Gabriela A. Tamame cierra el círculo
de funcionarios que intervino en la maniobra que se investiga. La
nombrada, a cargo de la Asesoría Jurídica del organismo, emitió el
dictamen N° 288/215 (cfr. fs. 439/440 del legajo de copias del Expte.
ENOHSA 505/12), por el que indicó que no existían objeciones que
formular a la ampliación del contrato con CPC SA, a pesar de que -tal
como ya fuera analizado- se trataba de una obra distinta, que debía ser
licitada y contratada por separado (cfr. art. 9, Ley 13.064 -Ley de
Obra Pública-).
El dictamen en cuestión señala que se propicia una
modificación del contrato suscrito el 14-08-2013 entre el
E.N.O.H.SA. y CPC SA para la “Optimización del Acueducto”, a
consecuencia de un pedido de la Municipalidad de Caleta Olivia para
la provisión e instalación de cuatro plantas de tratamiento de agua de
mar por ósmosis inversa. También menciona el problema sanitario
que aqueja a esa ciudad y el escaso caudal de agua que le suministra
el acueducto, así como la continuidad de la emergencia hídrica zonal
decretada por la Provincia de Santa Cruz -Decreto N° 1231/2014-
(apartado II, dictamen N° 288/2015 del 30-04-2015).
En orden a su competencia, expresó que “… no
formula objeciones al pedido de ajuste realizado en el Proyecto
Técnico, en el entendimiento de que la solicitud queda reglada en el
Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA
#34313005#278634769#20210201125622806
Poder Judicial de la NaciónCAMARA CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL - SALA 1
CFP 15384/2017/17/CA5
artículo 74 del P.B.C.P. [Pliego de Bases y Condiciones Particulares]
… el cual establece que ‘Las alteraciones del proyecto que
produzcan aumentos o reducciones de obra, se regirán por las
prescripciones correspondientes para estos casos, previstos por la
Ley N° 13.064…’ ”.
A su vez, respecto de esta última ley citó lo dicho
por la PTN (Procuración del Tesoro de la Nación), acerca de que “el
artículo 30 de la Ley 13.064, hace referencia a las alteraciones del
proyecto que produzcan aumentos o reducciones de costos o trabajos
contratados, y que resultan obligatorias para el contratista”.
Para luego afirmar que: “No obstante todas las
consideraciones vertidas precedentemente, esta ASESORÍA no se
expide por el porcentaje de ampliación del Contrato en cuestión,
teniendo en cuenta la aceptación por parte del Contratista, quien no
opone el derecho previsto por el inciso a) del Artículo 53 de Ley
13.064”.
En función de ello, la Dra. Tamame“… pone en
conocimiento del señor Administrador, que se encuentra facultado
para la suscripción de la Modificación del Contrato de Obra Pública
en cuestión, como así también para el dictado del acto administrativo
pertinente…”.
La objeción que prima facie cabe formular al
referido dictamen es que la instalación de una planta de ósmosis
inversa en Caleta Olivia, Pcia. de Santa Cruz, por su propia naturaleza
-ya que sirve para potabilizar agua de mar- y también por su
significación -teniendo en cuenta la importancia económica de este
trabajo comparada con el contrato original-, no podía ser considerada
como complemento de la obra contratada en 2013, cuyo objeto era la
optimización de un acueducto que trasportaba agua dulce, desde un
lago sito en la vecina Pcia. de Chubut.
Estimamos que, en este punto, tanto el informe de
la SIGEN como los dichos de los testigos revelan que se trata de una
Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA
#34313005#278634769#20210201125622806
cuestión que resultaba evidente para quien tuviera que analizar el caso
y dictaminar sobre su viabilidad jurídica.
Posteriormente, tanto en su descargo como en la
apelación presentada, la encartada alegó que el art. 9, inc. c), de la
Ley de Obra Pública, permitía realizar la contratación en situación de
“urgencia”, y que la ampliación por encima del 20% estaba permitida,
siempre que no hubiera oposición de la contratista.
Respecto del último argumento, entendemos que
no resulta atendible, puesto que -como hemos visto- la planta
potabilizadora de agua de mar no podía ser concebida como una
ampliación del contrato de optimización de un acueducto que
transportaba agua de un lago, sino como una obra distinta e
independiente.
En cuanto a la invocación -ya en la instancia
judicial- del art. 9, inc. c), de la Ley de Obra Pública, se advierte que
en rigor esta norma contempla la posibilidad de emplear
excepcionalmente otros procedimientos de selección distintos de la
licitación pública -prevista como regla general-, tales como la
licitación privada o la contratación en forma directa, -entre otros casos
que allí se definen- “c) Cuando los trabajos de urgencia reconocida o
circunstancias imprevistas demandaren una pronta ejecución que no
dé lugar a los trámites de la licitación pública, o para la satisfacción
de servicios de orden social de carácter impostergable;…”.
Sin embargo, es dable observar que en el caso de
autos la “urgencia” a que alude esta norma no fue analizada por el
organismo contratante (conforme se desprende del dictamen en
cuestión), y que tampoco existió una licitación privada o una
contratación directa que posibilitara -aun en un marco más acotado-
que el Estado recibiera otras ofertas y eventualmente, seleccionara la
más conveniente. Sino que la nueva obra fue encausada como la
-aparente- ampliación de un contrato que ya se encontraba en curso,
obviando la aplicación de las alternativas previstas en dicha ley para
las situaciones de urgencia.
Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA
#34313005#278634769#20210201125622806
Poder Judicial de la NaciónCAMARA CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL - SALA 1
CFP 15384/2017/17/CA5
En suma, entendemos que los argumentos
defensistas no permiten -al menos, con los parámetros de esta
instancia preliminar- contrarrestar el reproche dirigido a la encartada,
cuya actuación dolosa se desprende de los antecedentes examinados al
momento de dictaminar y de los términos en que emitió su opinión
jurídica, avalando la posibilidad de ampliación contractual en contra
del marco normativo aplicable.
Hasta aquí ha sido examinada la intervención de
los imputados que desempeñaban funciones públicas, quienes
-conforme el análisis efectuado- actuaron de manera irregular para
que CPC SA se viera beneficiada con una ampliación contractual que
no correspondía, puesto que conforme al marco normativo aplicable la
obra en cuestión requería un proceso de contratación distinto e
independiente y no podía ser incluida en el contrato suscrito el 14-08-
2013.
Corresponde enfocarnos ahora en la actuación de
los particulares, que fueron vinculados por el a quo como partícipes
del delito previsto en el art. 174, inc. 5, en función del art. 173, inc. 7,
del CP.
En general, respecto de este segundo grupo de
encartados, al igual que en el caso de la administración fraudulenta en
perjuicio de una administración pública, la figura prevista en el art.
265 del CP constituye un delito de infracción de deber, en el que sólo
puede ser autor quien reúna la cualidad de funcionario, de modo tal
que los particulares no pueden sobrepasar el rol de partícipes
necesarios.
En concreto, el magistrado procesó a quienes desde
esa empresa tuvieron contacto con la administración pública, así como
a las autoridades y accionistas de esa firma. A partir de la
recalificación que postulamos, es preciso analizar entonces si el
reproche debe o no mantenerse respecto de cada uno de ellos.
Dalla Tea, Gerente General y apoderado de CPC
SA, fue quien firmó la ampliación del contrato de obra suscrito en
Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA
#34313005#278634769#20210201125622806
2013, que permitió que el E.N.O.H.SA. contratara a CPC SA para la
instalación de la planta de ósmosis inversa, sin cumplir con los
procedimientos normativamente establecidos para la administración
pública.
Respecto del nombrado, obran elementos en el
sumario que dan cuenta de su conocimiento acerca de la relación
irregular que esa empresa mantenía con el organismo contratante.
Si bien los extremos fácticos a los que dichas
constancias se refieren no integran la materialidad encuadrable en el
art. 265 del CP, son elementos que en esta instancia preparatoria
permiten sustentar la actuación dolosa del encartado. Por un lado,
obra un mail de fecha 30-07-2013, dirigido por Dalla Tea a Benet el
30-07-2013, donde expresó “apurala a la Dra. Tamame para firmar
contrato cuanto antes”, en alusión al contrato de obra -original- que
se suscribiría dos semanas más tarde (14-08-2013). Asimismo, en otro
de los correos electrónicos a los que se tuvo acceso, titulado “Parte
diario 01/08/2013”, el mismo remitente se dirige al entonces titular
del E.N.O.S.H.SA. en los siguientes términos: “A los efectos de no
recibir órdenes de servicio inquisidoras paso detalle de los temas
tratados en la reunión con el personal de la cooperativa respecto al
tema acueducto Comodoro…”.
A nuestro modo de ver, estas comunicaciones no
sólo reflejan la confianza que existía entre Dalla Tea y Benet, sino
también la relación anómala que vinculaba al organismo dirigido por
este último y a la empresa representada por aquél.
Por otro lado, fue Dalla Tea quien, junto a
Williams -inspector de obra del E.N.O.H.SA.-, suscribió el certificado
de obra N° 49 con trabajos no culminados, circunstancia esta última
que no podía ser desconocida por el representante de CPC SA.
En definitiva, estos últimos extremos, si bien no
integran el aporte por el que será confirmado su procesamiento, sí
permiten evaluar y tener por acreditado el conocimiento y la voluntad
requeridos por el delito aplicado.
Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA
#34313005#278634769#20210201125622806
Poder Judicial de la NaciónCAMARA CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL - SALA 1
CFP 15384/2017/17/CA5
Cenoz, por su parte, representante técnico de CPC
SA, fue quien presentó la cotización referente a la planta de ósmosis
inversa (fs. 8712 del expediente de contratación), en respuesta a la
orden de servicio emitida por el E.N.O.H.SA, posibilitando de ese
modo la ampliación contractual que aquí se cuestiona. Cabe
puntualizar que dicha presentación incluyó el pedido de un adelanto
del 30% del precio cotizado.
En orden a la intervención del nombrado, se
aprecia la importancia de su aporte, en tanto presupuesto de la
decisión funcional de beneficiar a la empresa.
Asimismo, en orden al aspecto subjetivo del delito,
estimamos que -con los estándares de esta instancia- las circunstancias
particulares de su intervención permiten tenerlo por acreditado. En
este sentido, se pondera, por un lado, que la orden de servicio se
refería a una obra distinta e independiente de la optimización del
acueducto (objeto del contrato original), y por otro, que la propuesta
incluía ciertas condiciones que en sí mismas significaban ventajas
indebidas para la empresa, tales como la presencia de sobrecostos ($
11.843.330,37 a valores históricos del contrato), de pautas de cobro
más convenientes que las del acuerdo original, y del -ya mencionado-
adelanto del 30% del precio de la obra.
En consecuencia, entendemos que los
procesamientos de Dalla Tea y Cenoz deben ser parcialmente
confirmados, modificando la calificación legal atribuida, con los
mismos alcances indicados al tratar las situaciones de los
funcionarios.
Por último, corresponde abordar la situación de
quienes ocuparon el rol de autoridades y/o accionistas de CPC SA.
Dentro de este grupo se encuentran Cristóbal
Nazareno López, Osvaldo M. de Sousa y Raúl E. Zamora, quienes se
desempeñaron en el directorio de la empresa en distintos momentos a
lo largo del período investigado, siendo el último de los nombrados
también accionista; y Cristóbal Manuel López y Carlos Fabián,
Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA
#34313005#278634769#20210201125622806
quienes en forma directa o mediata -a través de sociedades
controlantes- detentaron participación accionaria en la firma.
En concreto, al momento de resolver su situación
procesal, el Magistrado Instructor ponderó que, dada la posición que
los causantes ocupaban dentro de la estructura societaria, era posible
inferir que habían conocido y avalado la actuación de los
representantes de la empresa, y en función de ello, dispuso vincularlos
al proceso como partícipes de la maniobra defraudatoria advertida.
A efectos de la revisión que nos compete efectuar,
es preciso tener en cuenta, en primer término, que la materialidad
respecto de la cual consideramos que debía ratificarse el auto de
mérito se circunscribe a la maniobra desplegada en 2015 por la cual el
E.N.O.H.SA. contrató a CPC SA en forma indebida para la instalación
de una planta de ósmosis inversa, que fue recalificada en función del
art. 265 del CP.
En consecuencia, al reducirse de este modo la
extensión temporal del suceso delictivo, resulta que la vinculación de
Osvaldo M. De Sousa y Raúl E. Zamora no puede mantenerse,
teniendo en cuenta que al momento del hecho ya no ocupaban cargos
en el directorio. Cabe recordar, al respecto, que el primero se
desempeñó como presidente entre los años 2009 y 2014 y el segundo
como director a cargo de dicho órgano entre 2013 y 2014 (al tiempo
que también fue accionista en el período 2012-2013).
En concreto, quien detentaba la presidencia del
órgano de administración de la empresa al momento en que tuvo lugar
el hecho examinado era Cristóbal Nazareno López, que ocupó ese
cargo entre los años 2014 y 2016 (al cabo de los cuales fue sucedido
por Fabián De Sousa).
Llegados a este punto de análisis, es preciso
plantear la cuestión de si el antes nombrado habría sido efectivamente
quien tomó la decisión de que CPC SA presentara la cotización para
la construcción de la planta potabilizadora y suscribiera la ampliación
del contrato de obra, instruyendo a esos fines al gerente general y al
Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA
#34313005#278634769#20210201125622806
Poder Judicial de la NaciónCAMARA CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL - SALA 1
CFP 15384/2017/17/CA5
representante técnico y avalando su actuación en tal sentido en
interrelación con los agentes del E.N.O.H.SA. O bien, si quienes
habrían decidido en lugar de aquél fueron los propios titulares del
grupo empresario al que pertenece la firma y beneficiarios finales de
la misma.
Estos últimos eran Carlos Fabián De Sousa y
Cristóbal Manuel López quienes, a través de Inversora M&S SA,
controlaban CPC SA, resultando por lo demás de público y notorio la
pertenencia de esa empresa al “Grupo indalo”.
Entendemos que la cuestión planteada
anteriormente resulta de especial importancia para dilucidar la verdad
material de lo ocurrido, puesto que no parece lógico, ni se ajusta a las
leyes de la experiencia, que el gerente general Dalla Tea y el
representante técnico Cenoz, en su carácter de empleados de la firma,
pudieran lanzarse a presentar por sí mismos la propuesta para levantar
la planta potabilizadora por ósmosis inversa. Ello, teniendo en cuenta
la particular significación económica del contrato -que equivalía al
87,25 % del contrato original; en concreto $ 244.341.557,6 frente a $
329.980.383,67 (cfr. informe SIGEN, fs. 3/18)-, los recursos
requeridos para su construcción e instalación y la capacidad de obra
que la firma debía comprometer.
La respuesta que daremos a este interrogante surge
de la presente encuesta y conforme habremos de ver, se corresponde
con el análisis plasmado en otro precedente de esta Sala, donde se
evaluaron conductas vinculadas a esa misma empresa (c. 13.816/18).
Al momento de formular su descargo, Cristóbal
Nazareno López manifestó que asumió el cargo de presidente de CPC
SA (en septiembre de 2014) a raíz de las desvinculaciones de Osvaldo
M. De Sousa y Raúl E. Zamora, porque su padre necesitaba allí a una
persona de confianza. Sin embargo, puntualizó que su desempeño fue
meramente formal y que no tuvo participación “real” en la empresa, ni
incidió en sus operaciones. En cuanto al modo en que se desarrolló,
relató que viajaba una vez por semana desde Cdoro. Rivadavia, donde
Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA
#34313005#278634769#20210201125622806
gerenciaba dos locales de indumentaria, a fin de cumplir con las
formalidades del cargo. Finalmente, remarcó que no intervino en la
gestión operativa, comercial ni financiera de CPC SA (cfr. escrito de
descargo a fs. 1026/1032).
La versión prestada por el antes nombrado,
excluyéndose de la centralidad de la firma, no es la única declaración
en ese sentido, sino que tales manifestaciones se condicen con los
dichos de otro de los coimputados.
En este sentido, Raúl Esteban Zamora, refirió que
fue contratado por el Grupo Indalo, a través de Fabián De Sousa -con
quien se conocían previamente de la carrera de contador público
nacional-, para organizar la estructura administrativa de sus empresas,
a fin de que funcionaran armónicamente, optimizando costos y gastos
de administración. Señaló que, como contraprestación, el nombrado le
ofreció un sueldo, el pago de sus gastos y una participación accionaria
transcurridos dos años en el grupo.
En ese marco, aludió a los roles y tareas
desempeñados en determinadas sociedades, y mencionó que también
integró el directorio de algunas de esas firmas a pedido de De Sousa, a
fin de completar el número requerido en los estatutos.
Y respecto de esto último remarcó que,
prácticamente en todos los casos, incluida CPC SA, cumplió el rol de
“director de asiento”, sin ningún poder de decisión, ni injerencia en
tareas ejecutivas o gravitación en las estrategias comerciales.
A su vez, agregó que quienes controlaban el grupo
empresario -Carlos Fabián de Sousa y Cristóbal Manuel López- tenían
incidencia relevante en todos los activos del grupo, así como absoluta
y exclusiva gravitación en cada una de las decisiones importantes (cfr.
escrito de descargo a fs. 952/1018).
Efectuada la referencia a las manifestaciones de
estos dos encartados, advertimos que se trata del mismo panorama que
nos tocó analizar en la causa 13.816/18, uno de los legajos que hacen
parte de la llamada “causa de los cuadernos” (c. 9608/18), en el que
Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA
#34313005#278634769#20210201125622806
Poder Judicial de la NaciónCAMARA CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL - SALA 1
CFP 15384/2017/17/CA5
fueron relevadas las relaciones de diversas firmas y grupos
empresarios que participaban de la obra pública, con el sistema de
recaudación ilegal que habría funcionado entre 2003 y 2015 en la
Administración Pública Nacional -y que tuvo como eje al Ministerio
de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios-, que importó
el reparto de esas contrataciones en función de un mecanismo basado
en el pago de sobornos (cfr. CCCF, S. I, CFP 13816/2018/197/CA12,
rta. 29-10-2019).
En concreto, en aquella causa se presentó similar
disyuntiva en relación a los supuestos pagos ilícitos procedentes de
CPC SA: ¿Debía considerarse responsables a las autoridades del
directorio, a los dueños de la empresa o en su caso a ambos?
Sobre esta cuestión, sostuvimos en aquella
oportunidad:
“Respecto de Cristóbal Manuel López y Carlos
Fabián De Sousa, su carácter de dueños del Grupo Indalo y por
tanto, de beneficiarios finales de ‘CPC’, es una cuestión que a esta
altura resulta de público y notorio conocimiento.
Esta circunstancia, que por sí sola resultaría
insuficiente para vincularlos al proceso, se ve en su caso
complementada por otros elementos.
En primer lugar, Clarens declaró que por ‘CPC’
Cristóbal López tenían ‘línea directa’ con las autoridades políticas
situadas en la cúspide de la estructura recaudatoria (cfr. declaración
del 3-09-2018 -fs. 63 del Legajo de Arrepentido N° 71-). La
mencionada ‘línea directa’ se condice además con el contenido de un
pronunciamiento anterior adoptado en esta instancia, que los sitúa
como partícipes de presuntos hechos delictivos junto a quien fuera
sindicada como una de las autoridades responsables de la estructura
recaudatoria investigada. En concreto, ambos encartados fueron
vinculados a maniobras de lavado de activos relacionadas a la ex
mandataria Cristina E. Fernández (cfr. CFP 3732/2016/49/CA9,
3011-2017)”.
Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA
#34313005#278634769#20210201125622806
Cabe mencionar que las afirmaciones que
anteceden no resultan extrañas ante el suceso investigado en los
presentes autos. Recuérdese que por encima del organismo
involucrado -sito en la órbita de la Secretaría de Obras Públicas-, se
encontraba el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y
Servicios.
Además de otros elementos específicamente
vinculados con aquella causa, el decisorio citado prosigue con la
ponderación de las declaraciones de algunos imputados, en los
siguientes términos:
Asimismo, no pueden soslayarse las
manifestaciones de Osvaldo Manuel De Sousa -a quien consideramos
autor material de los pagos-, en cuanto señaló: ‘La firma CPC
formaba parte del Grupo Indalo que tenía conformada una estructura
financiera, administrativa e impositiva que estaba centralizada,
siendo quienes manejaban todo esto eran [sic] los accionistas
mayoritarios, Fabián de Sousa y Cristóbal Manuel López. Luego en
cada una de las empresas que conformaban el grupo estaban los
presidentes que realizaban una labor mayormente operativa, pero no
financiera, administrativa o contable’ (cfr. fs. 6329/6363).
En el mismo sentido, discurren los dichos del
coimputado Cristóbal Nazareno López, los cuales si bien se refieren a
un período posterior ilustran el control que Carlos F. De Sousa
ejercía sobre la marcha de la empresa (cfr. fs. 6237/6251)”.
En definitiva, creemos que los dichos de los
coimputados a los que hicimos referencia en primer término -que se
condicen con la evaluación oportunamente efectuada en el precedente
citado-, permiten concluir en relación a CPC SA que el poder de
decisión en la empresa era detentado por Carlos Fabián De Sousa y
Cristóbal Manuel López, más allá de que -lógicamente- los actos que
luego articulaban esas decisiones pasaban por los canales formales de
la sociedad y eran ejecutados por sus dependientes.
Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA
#34313005#278634769#20210201125622806
Poder Judicial de la NaciónCAMARA CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL - SALA 1
CFP 15384/2017/17/CA5
Concretamente, ello nos lleva a considerar que,
dada la especial relevancia de la obra, la consecuente necesidad de
recursos y el nacimiento de obligaciones para la contratista, es claro
que la presentación de la cotización solicitada por el E.N.O.H.SA. y la
posterior firma del contrato correspondiente no podían ser resueltas
por empleados o por quien formalmente figuraba como presidente,
sino que ello requería de una decisión de los máximos interesados. En
definitiva, de los dueños o beneficiarios finales de la sociedad, cuyo
protagonismo se mantenía oculto.
Por todo ello es que habremos de ratificar
parcialmente los procesamientos de Carlos Fabián de Sousa y
Cristóbal Manuel López, recalificándolos como participación
necesaria en el delito del art. 265 del CP. En el entendimiento de que,
con la probabilidad de esta etapa, los nombrados estuvieron detrás de
las acciones desplegadas por Dalla Tea y Cenoz en nombre de CPC
SA, que obraron en función de lo resuelto por los beneficiarios finales
de la empresa, quienes detentaban el poder de decisión “real”, así
como los contactos con las autoridades del gobierno y el área
ministerial de la que dependía el organismo contratante.
Por otra parte, respecto de Cristóbal Nazareno
López, Osvaldo M. de Sousa y Raúl E. Zamora, se dispondrá la falta
de mérito para procesarlos o sobreseerlos, por cuanto persisten dudas
acerca de la posibilidad de que hayan intervenido en éste o en otros
tramos de la maniobra abarcada por el objeto procesal.
Finalmente, en lo referente al grado de
participación prima facie atribuible a los encartados cuyo
procesamiento habremos de confirmar, en el entendimiento de que se
trató de una única maniobra delictiva encuadrable como
negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, la
cual se perfeccionó con la resolución del E.N.O.H.SA. de ampliar el
contrato con CPC SA (para que abarcase la instalación de la planta de
ósmosis inversa en Caleta Olivia) y la consecuente firma de dicha
ampliación contractual, la calidad de autor del delito debe asignarse al
Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA
#34313005#278634769#20210201125622806
funcionario que detentaba la facultad para adoptar esa decisión en
representación del organismo contratante (Tamburo). En tanto que
aquellos que intervinieron desde las distintas áreas del E.N.O.H.SA.
(Benet, Williams y Tamame) deben ser responsabilizados como
partícipes necesarios, en tanto sus actos posibilitaron y dieron sustento
técnico y jurídico a la decisión adoptada por el titular del organismo,
por lo que representaron un aporte esencial para la consecución del
delito. De la misma forma deben ser calibrados los aportes realizados
desde el exterior de la esfera pública por los representantes y los
dueños de la empresa contratista (Gustavo Horacio Dalla Tea, Luis
María Cenoz, Carlos Fabián De Sousa y Cristóbal Manuel López), sin
los cuales la maniobra no habría podido ejecutarse.
4. Respecto de los agravios deducidos por las
defensas de Carlos Fabián De Sousa y Cristóbal M. López en torno a
las prisiones no efectivas o “fictas” que escoltan el procesamiento de
los nombrados, en tanto dicha formulación constituye un estatus
procesal no contemplado en la legislación vigente, consideramos que
corresponde su revocación. Ello, de conformidad con el criterio
mantenido oportunamente en otros precedentes del Tribunal (cfr.
CCCF, S. I, CFP 9608/2018/174/CA41, rta. 20-12-2018 y CFP
13816/2018/197/CA12, rta. 29-10-2019).
En el sentido expuesto, ante la ausencia de una
previsión legal que habilite el dictado de esta medida cautelar aunada
a la decisión de mantener la libertad del procesado, plasmada en el
mismo pronunciamiento, advertimos que aquélla no puede ser
mantenida.
Por tanto, corresponderá estar a la libertad
decretada en los respectivos incidentes de exención de prisión
(conforme lo resuelto por esta Sala en los legajos CFP
15384/2017/4/CA3CFP y 15384/2017/5/CA4, con fecha 17-10-2019),
sujeta a las condiciones que allí fueron impuestas.
Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA
#34313005#278634769#20210201125622806
Poder Judicial de la NaciónCAMARA CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL - SALA 1
CFP 15384/2017/17/CA5
5. Con relación a los embargos que escoltan el auto
de mérito, las defensas de los distintos encartados han cuestionado su
fundamento y proporcionalidad.
Previo a adentrarnos en esta cuestión, cabe señalar
que en orden a establecer el monto de la cautela, es preciso estimar
una suma que permita cubrir eventualmente las finalidades
contempladas en el art. 518 del CPPN y hacer frente a las
consecuencias previstas en el art. 29 del CP.
Asimismo, tal estimación debe atender tanto a la
responsabilidad solidaria establecida en el art. 31, como a la
limitación del art. 32 CP.
Efectuadas tales consideraciones, debe
mencionarse que los embargos impuestos por el a quo -nos referimos
a aquéllos cuyo procesamiento será parcialmente confirmado-
ascendieron a $ 141.000.000 respecto de Tamburo, Carlos F. De
Sousa y Cristóbal M. López, $ 120.000.000 en relación a Dalla Tea, y
$ 100.000.000 para los restantes imputados.
Al respecto, es dable observar que el importe
mayor coincide en lo sustancial con las diferencias de precio
advertidas por el peritaje en relación a la planta de ósmosis inversa.
En concreto, dicho estudio señaló una diferencia, a valores históricos
del contrato de fecha 14-08-2013, de $ 11.843.330,37; que ponderada
a los valores vigentes al momento de dictarse el auto de mérito
equivalía aproximadamente a la cifra máxima de los embargos (esto
es, $ 141.000.000). En suma, a la luz del encuadre jurídico ensayado
en el auto de mérito (art. 174, inc. 5, en función del art. 173, inc. 7,
del CP), el Juez de Grado consideró aquel monto como una posible
cuantificación del perjuicio ocasionado y de allí que siguiera ese
parámetro para fijar los embargos.
Ahora bien, teniendo en cuenta que aquí se
propone confirmar parcialmente los procesamientos, en lo referente a
los extremos fácticos prima facie encuadrables como negociaciones
incompatibles con el ejercicio de funciones públicas -en tanto que
Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA
#34313005#278634769#20210201125622806
para los hechos remanentes se dispondrá la falta de mérito-, es
necesario readecuar dichas cautelas a la solución jurídica que se
postula.
Por tanto, teniendo en cuenta que en este delito se
reprime un desvío de poder en la función pública orientado a un
beneficio particular, sin requerir que el mismo se concrete, estimamos
que a fin de hacer frente a las finalidades del art. 518 del CPPN y a las
consecuencias del art. 29 del CP es razonable readecuar los embargos
a la suma de $ 45.000.000 respecto de Lucio M. Tamburo, Carlos F.
De Sousa y Cristóbal M. López, y a $ 30.000.000 para los restantes
imputados, partiendo de la significación asignada en cada caso a la
conducta por la cual sus procesamientos serán mantenidos.
6. Presentaciones recibidas durante el trámite
de apelación.-
a. Con posterioridad al pase de los autos al
acuerdo, el 29 de julio pasado la defensa de Dalla Tea y Cenoz
denunció como “hecho nuevo” el acta acuerdo celebrada en esa fecha
entre el E.N.O.H.SA. y CPC SA, donde las partes acordaron la
continuidad de las obras, establecieron el precio de los trabajos
inconclusos y el organismo se comprometió a estudiar el cuadro de
modificaciones y la redeterminación de precios definitiva presentada
por la empresa.
Respecto de la firma de este acuerdo (aportado en
copia por la defensa citada), advertimos que, independientemente de
la voluntad con