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網路經濟下的中共電子商務政策與法律控制之評析
法律與法制
網路經濟下的中共電子商務政策與法律控制之評析
China’s Electronic Commerce Policy and Legal Restrictions Applied to Internet Economy
徐振雄（Hsu,Chen-Hsiung）
萬能科技大學通識教育中心專任副教授
摘 要
中共發展電子商務法制是經濟改革開放政策的一環，在網路經濟的浪潮下，中共也
強烈表現出參與國際經濟體系的企圖。本文提出兩個背景原因，一是中共改革開放與經
濟體制的改變，帶動科技立法；二是經濟全球化影響，中共必須參與電子商務所造成的
新經濟。在電子商務法制的社會工程上，中共主要是透過政策、具體措施與領導人的講
話；以及由憲法、法令所結合政策與法律控制模式，其詮釋則由馬克思主義法學與具有
中國特色社會主義的法學論述所支撐。本文提出政策與法律控制在法律理論與網路規範
的意義，再分別以整體與網路商行為電子商務為例，探討中共電子商務的法律基礎，並
對中共在經濟全球化與法制在地化，以及電子商務發展與網路民主之間的衝突與矛盾，
作出評估與檢討。
關鍵詞：網路經濟全球化、電子商務法制、政策與法律控制、法制在地化與網路管制
壹、前 言
自 1 9 4 6年，世界第一部電腦在美國賓州大學發明以來，電腦與資訊科技快速
成長，迄20世紀末，已然成為各國積極發展的科技產業，資訊科技牽引著網際網路
的普遍化，不但促成全球整合的趨勢，也改變人類經濟活動的型態，電子商務的出
現，正表現出資訊技術革命與經濟全球化的時代特徵 1。從全球電子商務交易額觀
1 曾淑芬、謝豫立，資訊社會、「全球化經濟與福利國家」，當代（第171期，2001年11月），頁46。
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之，在1 9 9 4年電子商務初起時，交易額為1 2億美元，到1 9 9 7年為2 6億美元，1 9 9 8
年暴增為4 3 0億美元，至1 9 9 9年為6 0 0多億美元，到2 0 0 0年已達到1 , 3 2 0億美元，
2 0 0 2年全球電子商務消費更已超過 1兆美元，而 2 0 0 5年的全球電子商務交易金額
可望達到5兆美元 2。1 9 9 7年美國政府提出「全球電子商務架構」（A Framework for
Global Electronic Commerce），即已預測電子商務已具有經濟全球化的商務潛力，並
也指出「電子商務」即「電子商務經濟」（E-Commerce Economy），也是「資訊經
濟」（ Information Economy） 3。面對這種正在發生的「新經濟」 4，各國無不從經濟
政策、電信基礎建設、網路認證機制與交易安全來著手，以因應數位科技與電子商
務時代的來臨，這其中當然也包括規範網路經濟活動的政策、法制與法律。
1 9 9 4年 5月中共網際網路開通，對於因為網路科技所引起的經濟行為，稱為
「網絡經濟」（網路經濟），而其中以電子商務的發展為最關鍵。至今，中國大陸
上網人數已經排名第二，次於美國，而在亞洲電子商務的發展，根據一項調查結果
顯示，香港已經超越新加坡成為亞太地區最佳的電子商務投資環境，雖然中國大陸
內地排名稍落後（第5 4名），但此正是中共積極發展電子商務的進步空間 5。實際
上，中共發展網路經濟，大致上依循自經濟改革開放的官方政策，以刺激經濟成長
及帶動與國際經濟接軌的機會 6，另一方面，則是結合政策與法律控制，以規律網路
經濟與電子商務市場的法律秩序。
本文審視近年來中共發展電子商務的法制形成背景、相關政策與法律，但鑑於
電子商務法制涵蓋甚廣 7，又不得不稍作限縮，而將重點放置在詮釋中共對電子商務
的政策與法律控制模式上，並分別以整體與網路商行為電子商務為例，探討中共在
電子商務立法上的法律基礎，而後從經濟全球化與法制在地化、電子商務發展與網
2 ＜http://www.epochtimes.com/gb/2/11/26/n249723.htm＞，大紀元，200211/26， ＜http://www.tecrosd.org/sciencenews/＞(2005/5/23)3 Kurt M. Sauders, Practical Internet Law for Business (Boston: Artech House, Inc., 2001), pp. 8-9.4 Christopher May原著，葉欣怡譯，質疑資訊社會（The Information Society: A Sceptical View）（臺北：韋伯，2004年1月），頁18。
5 在亞太地區臺灣排名第22位，落後於韓國（第18名）、日本（第21名）、但優於馬來西亞（第35名）、泰國（第44名）、中國內地（第54名）、印尼（第61名）。見＜ht tp : / /66.102.7 .104/search?q=cache:s I6NjxxRh5QJ:b log .ch inabyte .com/Blog/y j1027/arch ive /2005/04/24/1017.ml+%E5%85%A8%E7%90%83%E9%9B%BB%E5%AD%90%E5%95%86%E5%8B%99&hl=zh-TW＞
6 張弘遠，「2004年中國大陸經濟的回顧與展望」，展望與探索（第3卷第1期，2005年1月），頁11-13。
7 關於電子商務法與網路法、資訊法的內容頗多重疊，這是因為上述法律領域都是以網際網路為發生新經濟社會事實的場域。因此，對電子商務的立法，有稱為網路立法者，其範圍廣及隱私權、智慧財產權、網路課稅、網路犯罪及網路民主等。參閱Jeffrey F. Rayport and Bernard J. Jaworski原著，黃士銘、洪育忠、傅新彬譯，電子商務概論（Introduction to E-Commerce）（臺北：美商麥格羅希爾，2004年9月），頁553。另對於網際網路法、資訊法、電腦法、電子商務法等議題範圍的闡論，可參閱徐振雄，網際網路法（臺北：華立，2005年6月），頁12-21。
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法律與法制
路民主之間的衝突與矛盾，加以評估與檢討。
貳、中共發展電子商務的經濟政策與法制背景
一、經濟改革開放政策帶動科技立法
中國大陸自鄧小平在1 9 7 8年1 2月中國共產黨十一屆三中全會中，確立經濟改
革開放政策後，政府即朝向一手抓建設，一手抓法制的指導原則前進。 1 9 8 4年1 0
月中共十二屆三中全會通過「中共中央關於經濟體制改革的決定」，開始展開城市
經濟改革，同時也開始重視科技與經濟的關係。1985年，中共中央做出「關於科學
技術體制改革的決定」，確定了經濟建設必須依靠科學技術、科學技術工作必須面
向經濟建設的戰略方針，使科技立法也開始起步。1 9 8 7年3月中共六屆全國人大五
次會議宣布的「高技術研究發展計畫綱要」，規定生物技術政策、信息技術政策、
能源技術政策、航天技術等政策，初構了中共科技立法的雛形，而1 9 8 7年6月2 3日
的《技術合同法》即是在1 9 8 5年3月中共黨中央「關於科學技術體制改革的決定」
中，關於「促進技術成果的商品化，開拓技術市場，以適應社會主義商品經濟的發
展」指導下所制定的 8。
1988年鄧小平提出「科學技術是第一生產力」的論斷，1990年12月，中共完成
「七五」科技發展計畫，展開進一步的科技戰略部署。1 9 9 1年4月，七屆全國人大
四次會議通過「第八個五年計畫」以迄2 0世紀末 9。1 9 9 4年商業性網際網路開通，
中共也開始積極從事網路信息基礎建設，1 9 9 5年江澤民提出「科教興國」戰略，
1997年12月在「大力加強科技法制建設」談話，再度指出「科教興國」與「科技立
法」的重要性 1 0，1 9 9 9年江澤民在中共十六大中提出以科技進步作為動力機制，要
以信息化帶動工業化，以工業化促進信息化。並且提出經濟建設和改革的主要任務
是：「完善社會主義市場經濟體制，推動經濟結構戰略性調整，基本實現工業化，
大力推動信息化，加快建設現代化」，而為全面建設小康社會的重大措施 1 1。信息
（資訊）科技與法律有了聯繫關係，科技立法成為政策重點，影響及於網路經濟與
電子商務。
8 1999年3月15日中共頒布的《合同法》已將技術合同制度列為專章（第18章）。1999年10月1日，《合同法》實施，《技術合同法》同時廢止。見鄒茂仁，科技法學（武昌：武漢大學出版社，1992年8月），頁29-30。
9 同前註，頁111。10 人民日報，1997年12月24日，第1版。11 ＜http:// www.people.com.cn/GB/14576/15097/236928.html＞
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二、網路經濟加速電子商務法的發展
資訊科技引起的經濟活動變動，是促成網路經濟與電子商務成為當代新經濟的
要因。電子商務透過網路交易，其範圍無遠弗屆，廣及全球，資本、生產、金融已
經打破了國家領土的疆域，市場已經逐漸全球化，致使各國經濟必須不斷適應全球
化競爭局勢，資訊革命可說是刺激經濟全球化產生的關鍵 12。
1998年5月20日在日內瓦舉行之第二屆世界貿易組織（World Trade Organization,
WTO）部長會議，通過有關「全球電子商務之宣言」（Declaration on Global Electronic
Commerce）。 1 9 9 8年 9月 2 4日W T O秘書處提出「W T O協定與電子商務」 ( WTO
Agreements and Electronic Commerce)報告；1998年9月24日WTO總事會於特別會通過有
關電子商務之工作方案 (Work Programme on Electronic Commerce)草案等 13。電子商務受
到國際組織與各國的重視，對於改革開放後，積極參與國際經濟的中共也極具吸引
力。
1 9 9 9年中共《合同法》制定公布 1 4，部分條文便參酌聯合國貿法會（United
Nations Commission on International Trade Law，UNCITL）的《電子商務模範法》（Model
Law on Electronic Commerce），而廣東省郵政廳與美國簽署一份網上意向性合同（契
約），則使中共發展電子商務有了實務經驗上的起點 1 5，之後網路經濟與電子商務
發展便十分迅速。2 0 0 0年9月，江澤民在北京舉行的國際計算機會議上強調：「我
們必須深刻認識到信息技術的巨大威力，並積極發展信息技術。」，並稱「這種傳
播速度和規模在全世界創造了無國界的信息空間。」實則指示中共已經不能迴避經
濟全球化的歷程。大陸論者據此便認為：中國「作為國際社會的積極成員，改革開
放的中國不可迴避地面臨全球化的衝擊，如何回應全球化的挑戰與機遇，已經成為
我國政治家和學者共同的課題。加入WTO，意味著我國在更深的程度上參與全球化
進程 16。」或是主張「中國經濟法制雖然隨著改革開放的發展有了長足進步，…入世
後，中國的經濟、法律理論與實踐的發展，也必將由此而進入一個新階段。」 17。更
12 「全球化」一詞早見於20世紀60年代與70年代早期，但其廣泛成為世人所接受的名詞，是因為資訊革命後，使人們更加相信一個共享社會與經濟空間的來臨。David Held and Anthony Mcgrew原著，陳志剛譯，全球化與反全球化（Globalization/Anti-Globalization）（北京：社會科學文獻出版社，2004年12月），頁2、47。
13 劉尚志、陳佳麟，網際網路與電子商務法律策略（臺北：元照，2001年3月），頁5-6。14 1999年3月15日，中共第九屆全國人民代表大會第二次會議通過公布，自1999年10月1日起施行。15 吳作鵬，「電子簽章空降中國」，＜http://www.chinalaw.gov.cn./jup/contentpub/brower/contentpro.
jsp?contentid=co9604445838＞(2005/04/26)16 同註12，俞可平，序，頁1。相同意見者，如劉海年，「依法治國：中國社會主義法制建設新的里程碑」，法學研究（第18卷第3期，1996年3月），頁27。
17 劉文華，WTO與中國知識產權制度的衝突與規避（北京：中國城市出版社，2001年11月），總序，頁2。
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法律與法制
具體的說，因為自2001年中共已正式成為世界貿易組織成員，參與經濟全球化已經
成為中共必然選擇，而網路經濟的發展更使中共無從迴避電子商務在經濟與法律體
制上的改革，於是一個與之相應的法律 -電子商務法便應運而生 18。2005年4月1日攸
關電子商務契約效力、認證機制與管理的《電子簽名法》正式實施，為中共奠下電
子商務法制起步的基礎法律。
此顯示，中共在經濟改革開放和與國際經濟接軌的方向下，配合各項國際公
約，著手建立及更新法制，似說明中共已能充分體認網路經濟所表徵的經濟全球
化、經濟直接化、知識智能化、開放共享和高速快捷的特徵 1 9，而從事在《憲法》
規範體系 20下的網路經濟法規範，其表徵便是對電子商務的政策與法律控制。
參、中共對電子商務的政策與法律控制
一、政策與法律控制的意義
蔄關於法理論上的說明
法律社會學家常將法律當成是一種社會控制（ social control），是一種必須精心
設計的社會工程（social engineering） 21，而法律可以作為有秩序的變化與社會威嚇的
工具，立法乃是最明顯的方法 2 2。立法從政治系統言，正是依照社會需求輸入至系
統運作，以輸出成為法律的過程。因此，法律的形成與立法過程中的政策及其他社
會因素有關，這便影響了對政策與法律相互關係的研究途徑。
公共政策的法制研究途徑，主要是將法律作為政治系統輸出的結果，透過權威
性的法律對政治社會進行安排，然後再就安排的結果，反饋於政治系統中再加以檢
討、修正或廢止 23。在法學研究中，尤其是法律實證主義（ legal positivism）則傾向於
18 齊愛民、徐亮，電子商務法原理與實務（武昌：武漢大學，2001年3月），頁7。19 同前註，頁2-4。20 中共《憲法》總綱第12條規定：「國家發展自然科學和社會科學事業，普及科學和技術知識，獎勵科學研究成果和技術發明創造」，第47條規定：「我國公民有進行科學研究活動的自由，國家對從事科學技術事業的公民的有益於人民的創造性工作，給予鼓勵與幫助」。
21 美國法律社會學家龐德（Roscoe Pound），指出立法者應該界定哪些利益是法律所承認與保護的利益，以從事社會控制。由於社會控制不免涉及利益衝突與社會需求，因此立法者所從事的乃是一種社會工程（social engineering）。請參閱Roger Cotterrell原著，法律社會學導論（The Sociology of Law: An Introduction）（臺北：結構群，1991年6月），頁20、82。Edgar Bodenheimer, Jurisprudence (London: Oxford University press, 1962), p. 111.
22 Lawrence M. Friedman, The Legal System: A Social Science Perspective (Russell Sage Foundation, 1975), p.18.
23 陳朝建，「談臺灣新公法學派之建構-以法律政策的憲法論證為例」，政策研究學報（第4期，2004年5月），頁89。
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法律規則的統治（ rule of legal rules），因為法律經過立法過程後，法律的政策目標已
經包含在法律規則當中，自足的法律體系是法律取得合法性與正當性的本身，至於
其他可能因為社會變遷導致的政策失當或權利失衡則不在考慮之列。所以，一旦當
公共政策的法制途徑與法律實證主義的結合，便容易強化政策對法律的影響，亦即
先以公共政策角度規劃法制，而後透過政治系統（立法）賦予法律權威，繼之依法
實證主義堅定了已經包含政策目標的法律執行與適用。
雖然，實際上法律現象並無法完全擺脫政策導向或立法階段的政治因素，但
美國學界曾出現的「政策導向法學」（policy-oriented jurisprudence），卻企圖在政策
科學、社會需求與法律實證主義之間謀求協調。如拉斯維爾（Harold Lasswell）與麥
克杜格爾（Myres McDougal）就認為法學不應該只限於在對法律所造成的社會現象
及其社會功能，進行變遷或功能性的研究，而應該朝向一種「法律的政策科學」
（a policy-science of the law）前進，其特殊之處便在從一個價值體系的假設出發，所
謂「價值」是一種人們所欲求的事物（desired event）。而制定政策的權力（power）
就是人們所欲求的，因此權力也是一種價值，透過權力可以使人們得到（欲求）財
富、幸福、知識、技能、情愛、友誼、尊重與各方的價值承認。據此，他們將法律
視為是一種「權力價值的形式」（as a form of the power value），立法的實質便是保
證將政策與法律的有效控制（effective control）結合起來，並獲得正式承認的權力，
而政策的目的在促進社會價值與社會預期的相一致 2 4。更重要的是，他們提出政策
與法律控制的「民主化」觀點，認為「法律控制」的終極目標是在實現世界共同體
（world community），在這個共同體中，以民主方式分配價值（democratic distribution
of value），一切資源都必須被最大化的利用，而保護個人尊嚴是社會政策的最高
目標 2 5。」換言之，政策即使導向法律，成為法律的內容，但此形成過程依然受到
「民主價值」與「人性尊嚴」的拘束，這儼然限制了政策與法律的控制範圍。蓋政
策本身缺少民主價值，剝奪人性尊嚴，那麼這種政策導向法律的實質，便是不合乎
他們所稱的價值體系。
由於中共建政受到馬克思主義法學影響，認為法律就是資產階級的統治工具，
在社會主義國家，法律是以立法形式表現統治階級意志的行為規則，國家為了保
護、鞏固和發展對於統治階級有利的社會秩序。所以，國家必須藉由強力來保證法
律的實行。這種情況其實普遍存在於中國特色社會主義與「依法治國」的法制建設
思維中，於是，法理論上的政策與法律控制模式，在中共實施的結果極可能變成法
24 Edgar Bodenheimer, op. cit., p.141.25 Ibid., p.142
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法律與法制
制的意義 2 6。而在電子商務上，因為網路的跨國性、開放性、資訊性與平等性，任
何企圖以國家法律直接立法介入，或憑藉權力嚴格控管，實際上有其困難。故各國
每思以究竟要如何以法律、社會規範或科學技術來回應網路資訊時代，在大陸學界
也同樣面臨此一問題，亦即網路規範模式的選擇。
蔅對網路規範模式的說明
在網路規範的思索面向上，經常訴諸三種模式，一是國家法律，二是網路自律
規範，三是資訊科技方法。一般而言，這三者協力共同成為網路規範的方法，如電
子商務中對個人隱私權、消費者權的保護，企業有從網路自律規範（netiquette）、
服務契約，作為網路行為的依據，亦有國際條約設定最低保障原則，而交各主權國
家據為立法原則 2 7。國家對於網路自律規範與實證法律，也須考量資訊科技因素，
以涵蓋網路所可能發生的一切法律議題。如企業或網路服務業者提供某種軟體以過
濾 cookie的接收與發送，篩選或阻絕特定人（如兒童、青少年）接觸一些不良資訊
（如色情、猥褻、暴力、仇視），或者以加密或電子簽章方法，來降低個人資訊在
傳輸過程中被截取、竄改或變更的風險。而當這些行為無法以科技方法對應或防止
時，法律就必須適時介入，以提供處罰破壞網路秩序者的合法性依據。例如，各國
對網路駭客、電腦網路犯罪處罰的最低度立法共識等 2 8，都足以說明當科技方法被
26 中文的「法制」往往對應於英文的legal system或rule by law所作出的翻譯。法制如果是legal system，是指法律制度、法律體系或法律系統，其基本上有三層意義，一是制法前的行政部門草擬法案的前置作業、二是國家制定法律的程序以及立法後的法律總體，三是包括社會中所有的法律現象與解決紛爭的機關，其包括法律條文、法律原則、法律文化、仲裁機關、司法程序等等法律因素。前兩層意義，見劉昊洲，「論法制與法治」，司法周刊，第1243期，2005年7月7日；最廣義的legal system，見Martin P. Golding, Philosophy of Law (New Jersey: Prentice-Hall, Inc., 1975), p.11.但「法制」如果是翻自rule by law，則常被拿來相對於「法治」（rule of law），此時法制被視為是負面評價，亦即是「人治」政府透過法律的強制以拘束人民，而與法律為民主政府基於人民主權、正當程序、施行良善法律的「法治」意義相對。見Andrew Altman, Arguing About Law: An Introduction to Legal Philosophy (Washington: Wadsworth Publishing Company, 1996), pp. 3-7.不過，法制與法治亦有其共同核心，亦即合法性（legality），所以即使非民主國家可能宣稱其為「法治」，但卻可能是「法制」（rule by law），「合法性」乃是其統治權力正當化的因素。大陸學界對法制與法治的區別亦有所察覺，並加以反省。但在馬克思主義法學下，畢竟與西方的法治原理尚有距離，故本文仍以「法制」稱之，而強調中共的政策與法律控制模式即使形成了法制（legal system），但實際上是政府通過以法律為工具的管理制度（rule by law），充其量為形式意義的法治。
27 例如，聯合國貿法會《電子商務模範法》中，對於電子商務環境中消費者保護採取最低限度保障，OECD公布的〈電子商務消費者保護指導綱領〉（Guidelines for Consumer Protection in the Context of Electronic Commerce）、《隱私權保障及個人資料跨國境流通指導綱領》（OECD Guidelines Governing the Protection of Privacy and Transborder Flow of Personal Data, 1980），以及歐盟在1995年通過《個人資料保護指令》（The EU Data Protection Directive）、2002年通過的《隱私與電子通訊指令》（Directive on Privacy and Electronic Communications）等，對於各國立法均有影響，包括我國的《消費者保護法》、《電腦處理個人資料保護法》、《電子簽章法》亦然。
28 如2001年歐洲理事會通過的《網路犯罪公約》（Convention on Cyber-crime），便要求會員國針對入侵型的電腦犯罪，其刑期最少不得少於2年，最高為5年。
＜http://conventions.coe.int/treaty/EN/Cadreliste Traites.htm＞
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濫用，而網路規範無從發揮有效的規範力時，網路立法的積極性。不過，在某些情
況，也可能因為法律議題的差異而側重在某一方面。如網路犯罪，基於「罪刑法定
主義」當然要以實證法律規範，但對於網路言論自由，則在合憲性的判斷下，通常
委由較開放的網路自律規範。另電子商務中的資訊安全、交易安全機制，則因為科
技中立原則，往往是由相關資安與金融企業依照現有技術而建制標準 29。
上述以法律、網路自律規範與資訊科技方法所構成對網路空間的規範模式，在
理論上三者具有統整協力或彼此相輔相成的作用。但在自由主義論者往往反思政府
如果「替」人民選擇了某種特定的資訊科技，然後再以法律的強制力，取得對網路
集權支配結果，則有何實質正當性可言 3 0。換言之，如果在電子商務法中指定一種
特定資訊技術、採取集中或單一的國家級認證中心，或者規定某種網路內容分級的
軟體，而要求網路服務業者或電腦使用者都必須遵守這種法律，那麼將是使個人自
由權利讓位於國家預先透過資訊科技或電腦程式所作的政府抉擇，此無異將形成最
鞏固的「家父式統治體制」 3 1。然而，這些站在網路社會規範應該透過民主化程序
辯論，以檢視合法性與正當性的立場，在大陸學界似有所保留。
如前所述，中共至今仍受到馬克思主義法學的影響，法律就是一種制度、是
依照一批在司法與行政過程中使用權威性律令來實施的、高度專門形式的社會控制
3 2。法律被視為是國家制定或認可的，是國家的意志，法律控制也就是以「國家之
名」而對社會所進行的控制。這種控制，基本上要求人民對統治階級意志的服從，
是為維護統治者或國家利益而存在的。因此，對於網路或電子商務中的違法情事，
便不能完全任由網路自律來進行規範，因為網路空間並不存在一個統一的規範，即
使可能存在部分規範，但這些規範屬於「軟」的社會控制手段，它仍舊須要「硬」
的法律手段。這種以法律控制的優位概念，或有謂「國家對信息活動的宏觀調控或
國家干預程度或形式是不能迴避的重大問題 3 3。」「現代科技的發展要求政府參與
網絡的協調與調控，…促進網絡發展的基礎上，加強監管的原則」 3 4；「在一些網
絡的主體違反技術規範和社會規範，並造成對他人、國家利益的損害時，則須要一
種強制力量對其制裁，以維護網絡秩序的平衡 3 5。」這意味資訊科技或許是重要的
29 如電子商務中採用的SET（Secure Electronic Transaction）與SSL（Secure Socket Layer）協議。30 劉靜怡，「網路社會規範模式初探」，臺大法學論叢（第28卷第1期，1998年10月），頁36。31 同前註，頁38、43。32 田有成，法律社會學的學理與運用（北京：中國檢察出版社，2002年6月），頁39-40。33 王志榮，信息法概要（河北：中國法制出版社，2003年8月），頁1。34 吳弘，計算機信息網絡法律問題研究（上海，立信會計出版社，2001年3月），頁25。35 何其生，電子商務的國際私法問題（北京：法律出版社，2004年1月），頁338。
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網路經濟下的中共電子商務政策與法律控制之評析
法律與法制
控制模式，但它也不是唯一的，所謂道高一尺，魔高一丈，要終局解決資訊科技所
產生的問題，其實仍須要與網路相關的政策與法律配合。
因此，在大陸學界普遍認定政策與法律控制模式比其他兩種控制模式，地位更
為重要。蓋「選擇網絡信息政策法規控制模式」乃是一種必然性 3 6。即使網路空間
具有社會規範與資訊科技因素，但在中共詮釋下的政策與法律控制，仍十足影響了
對網路規範採取立法模式的先定看法。
二、中共發展電子商務的政策與法律
蔄政策與立法爭議
從中共經濟改革開放、諸多領導人的講話，甚至中共憲法當中 3 7，可以看到政
策與法律控制的形成過程。正如1 9 9 8年江澤民在亞太經合會（A P E C）第六次領導
人非正式會議指出：電子商務代表著未來貿易方式發展的方向，其應用推廣將給各
成員帶來更多的貿易機會。在發展電子商務方面，我們不僅要重視私營、工商企業
的推動作用，同時也應加強政府部門對電子商務的宏觀規劃和指導，並為電子商務
的發展提供良好的政策與法律法規環境 3 8。不過，對於電子商務是否應該朝向法部
門的立法，亦如同對網路法或科技法是否可成為獨立的法部門爭議相似 39。
中共學界過去多爭執於電子商務可以被現有法律規範，而主張「現有法律涵蓋
說」，亦即電子商務中的法律議題，其實可就現有的《民法通則》、《公司法》、
《合同法》、《著作權法》、《專利法》、《商標法》等知識產權法來規範，並不
須要另外專門立法；或是主張「因地制宜說」，認為電子商務亦屬經濟事務，可由
地方政府先行立法，取得經驗後，再由中央立法，以調節地方、國家、國際法制。
但此等議論，隨著網路交易糾紛的頻傳，有識者乃認為如果營運電子商務的企業得
36 顏祥林、朱慶華主編，網絡信息政策法規導論（南京：南京大學出版社，2005年5月），頁14-16。37 1993年中共《憲法》修正案第3條：「我國正處於社會主義初級階段。國家的根本任務是，根據建設有中國特色社會主義的理論，集中力量進行社會主義現代化建設。」第13條：「憲法第5條增加一款，作為第一款，規定『中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家』。」均屬將中共領導人的講話，當成政策指示而入憲的顯例。
38 引自壽步主編，信息網絡與高新技術法律前沿（北京：法律出版社，2003年8月），頁255。39 網際網路相關法律是否可以構成單獨的法律部門，而稱「網路法」或「網際網路法」（Cyberlaw or
The Law of the Internet）？在我國學者認為所謂網際網路的法律研究，並非是一個與傳統法學，如《民法》、《刑法》、《行政法》、《憲法》等，平行並列的法律學門，而是與這些傳統法學有垂直基點的法律領域。就目前的發展言，很難謂有所謂獨特的網路法存在或已成形。陳銘祥，「綜論網際網路的法律規範」，月旦法學雜誌（第72期，2001年5月），頁148，152。對於科技法亦有相同觀點，見劉靜怡，「是科技？是法律？還是科技法律-從規範研究軌跡的觀察看臺灣的新興研究教學風潮」，律師雜誌（第259期，2001年4月），頁71-72。在大陸學界，則有提出「理論上至少要把科技法和教育、文化法當成一個獨立的部門法，實踐上要把它們作為一個獨立的部門法積極加以建設」。見沈宗靈，法理學（北京：北京大學出版社，1998年8月），頁158。另直接以「科技法學」為著作名稱者，如鄒茂仁，科技法學（武昌：武漢大學出版社，1992年8月）。
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展 望 與 探 索 第 4卷第 3期 95 年 3 月
不到法律保障，而電子商務的消費者糾紛也得不到法律依據時，對於中國大陸的經
濟活動影響甚大 40。因此，在2000年3月九屆全國人大三次會議，上海代表張禮孔便
提出呼籲制定《電子商務法》，2 0 0 2年3月1 5日九屆全國人大五次會議，亦有論者
呼籲推動制定政府信息公開法、網絡空間法、電子網絡與信息法、電子通信法、網
絡安全法、電信法、修改郵政法 4 1。是以，無論是單一立法的電子商務法，還是綜
合立法的各種法律，至今中共在某種程度上都已摒棄了「現有法律涵蓋說」與「因
地制宜說」 42。
2 0 0 5年，中共正式公布制定《電子簽名法》，即已彰顯對電子商務法制的構
築應朝向中央統一立法前進，由全國人大或其常委會進行立法，當為今後常態。所
以，本文乃分從中共對「整體電子商務的政策與法律」與「網絡商行為電子商務的
基礎法律」兩個層面為例，先為法制上的陳述，再提出評析與檢討。
蔅整體電子商務的政策與法律
其實，在1998年以前，中共在電子商務法制還處於空白，至1998年江澤民在亞
太經合會（APEC）第6次領導人非正式會議中指示：「政府應為電子商務的發展提
供良好的政策與法律法規環境」後，才正式醞釀電子商務立法的風潮，2000年，全
國人大連續通過一系列有關電子商務的立法，使政策得到了實踐，此包括： 43
1 .關於基礎建設方面：如《電信服務標準》、《電信管理條例》、《電信網間
互聯管理暫行規定》、《電信網碼號資源管理暫行辦法》等。
2 .關於電子商務的市場競爭：如《合同法》、《標準化法》、《商用密碼管理
條例》、《國家工商局關於開展網絡廣告試點的通知》等。
3 .關於電子商務的金融、財稅：如《金融機構計算機信息系統安全保護工作暫
行規定》、《國家稅務總局關於明確電子出版物屬軟件徵稅範圍的通知》
等。
4 .關於網路安全：如《維護互聯網安全的決定》、《計算機信息網絡國際聯網
安全保護管理辦法》、《計算機信息系統安全專用產品檢測和銷售許可證管
理辦法》、《計算機病毒防治管理辦法》、《計算機信息網絡國際聯網保密
管理規定》、《計算機信息系統保密管理暫行規定》等。
此外，還包括國務院頒行之「關於鼓勵軟件產業和集成電路產業發展的若干政
40 蔣志培主編，網絡與電子商務法（北京：法律出版社，2002年4月），頁10。41 人民日報，2002年3月20日，2版。並參見同註33，頁41。42 有論者便指出在全國性立法尚未成熟之際，選擇一些城市對專門問題制定地方性法規是有積極意義的，但切忌全國各地一哄而起，搞更多的地方特色。參閱同註40，頁16。
43 同註38，頁256-262。
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網路經濟下的中共電子商務政策與法律控制之評析
法律與法制
策」、最高人民法院「關於審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題
的解釋」、修訂《著作權法》、《商標法》、《計算機軟件保護條例》、《民事訴
訟法》，以及有關電子銀行管理之法規及規章等等。同時，從事從事電子商務的特
殊行業也紛紛訂定相關規章，例如，國家藥品監督管理局訂定《藥品電子商務試點
監督管理辦法》、《互聯網藥品信息服務管理暫行規定》，衛生部訂定有《互聯網
醫療衛生信息服務管理辦法》、《教育網站和網校暫行管理辦法》等等 44。
上述法律法規構築了中共電子商務法的整體，體現了「廣義電子商務」 4 5的社
會工程，亦即泛指有關電子商務的電信基礎建設、網路犯罪、網路隱私權、網路消
費者權、交易安全環境等，一切與電子商務相關的法律議題。然，中共對於「狹義
的電子商務」法制，亦即指以調整數據訊息為交易手段而形成的民商法關係的規範
體系，如電子合同（契約）、電子簽名效力的確認、電子認證、認證機構的設立等
基礎法律，亦未忽視，中共學界將之稱為是「網絡商行為的電子商務」 46。
蔆網路商行為電子商務的基礎法律
1.中共《合同法》
電子商務並不是一個純粹的法律術語，而是從經濟角度對一系列以電子數據傳
輸為手段所進行交易活動的描述。如果從民商法角度來分析，那麼電子商務就是指
運用各種電子通信手段所進行的民事法律行為。中共的《會計法》 4 7是第一部直接
44 高富平，電子商務法律指南（北京：法律出版社，2003年3月），頁338。45 一般對電子商務的定義是從數據訊息形式及交易環境，區分出廣義的與狹義的電子商務。如世界貿易組織（WTO）對電子商務的定義，是指以電子方式進行商品和服務的生產、分配、市場營銷、銷售或交付而言。1996年聯合國貿法會《電子商務模範法》所指的電子商務，是透過數據訊息（data message）技術及其他通信技術所進行的商務活動。所謂「數據訊息」，是利用電子、光學或類似手段，產生、儲存或傳遞的訊息，並不限於電子數據交換（Electronic Data Interchange, EDI）。聯合國貿法會《電子商務模範法》，第1條。＜http://www.uncitral.org/english/texts/electcom/ml-ecomm.htm＞。因此，如果是以電報、電話、傳真等數據訊息方法為傳輸者，就被認為是「廣義的電子商務」。而僅在網路上所進行的交易活動（網路交易）就被稱為「狹義的電子商務」。在大陸學界認為，狹義的電子商務法是以民商法律關係為準據的。
46 齊愛民、徐亮將電子商務與網絡行為結合，提出網絡商行為，認為電子商務表現在民商法範圍，主要是以電子合同、電子資金劃撥（電子支付）等法律關係上，並認為電子支付才是電子商務活動中最核心的部分，是完成電子商務物流、資金流的方式。學者步壽指出，電子商務是包括電子合同法、電子簽名法等有關電子商務活動中雙方權利義務的關係。另有認為，電子商務法是無紙化（電子化）對應的法律體系，主要解決數據電文等同紙面功能的問題，包括基本原則、電子簽名法、認證管理等，此外還包括在線交易主體規制、在線交易行為的指導規範與強制規範（如在線廣告、拍賣、網路銀行、證券等）、在線交易的消費者保護、在線糾紛（如法院管轄）等。狹義的電子商務以商事關係為內容，重心自然在交易或契約法律關係網絡法學。分見李適時，各國電子商務法（北京：中國法制出版社，2003年10月），頁256。齊愛民、徐亮，同註18，頁8、127；及同註38，頁255。綜合上述觀點，可知中共學者肯認狹義的電子商務，主要規範的是網路商行為中的契約關係、契約與簽名效力、認證機制等，電子商務法是特別商法，屬於民商法規範或民商法上的制度。
47 1985年通過，並於1993年1999年兩次修正。
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展 望 與 探 索 第 4卷第 3期 95 年 3 月
認可電子數據訊息數據電文形式的法律，該法第1 3條第2款規定：「使用電子計算
機進行會計核算的，其軟件及其生成的會計憑據，會計帳簿、財務會計報告和其他
會計資料，也必須符合國家統一的會計制度的規定。」另，在《專利法實施細則》
第3條規定：「專利法和本細則規定的各種手續，應當以書面形式或者國務院專利行
政部門規定的其他形式辦理。」其中「其他形式」即已替利用網路申請的形式埋下
伏筆 48。
對於網路商行為的電子商務，在《電子簽名法》尚未公布施行之前，主要是以
《合同法》作為主要規範。例如：《合同法》第11條規定，書面形式是指合同書、
信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形
地表現所載內容的形式。第33條規定，當事人採用信件、數據電文等形式訂立合同
的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。亦即承認以數
據電文為意思表示的方法，經過要約承諾而成立合同。電子合同是指利用電磁、光
學或相關技術手段，生成的數據電文表達意思，以產生、變更和消滅權利義務關係
的協議。簡單地說，透過電子手段訂立的合同，便是電子合同 49。
同時，為兼顧數據電文屬於一種非對話意思表示的性質，釐清要約、承諾到達
而訂定合同的時點。《合同法》也特別規定，要約到達受要約人時生效。採用數據
電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定
系統的時間，視爲到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系
統的首次時間，視爲到達時間 50，承諾到達的時間也適用上述規定 51。在合同成立的
地點上，以收件人的主營業地爲合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地
爲合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定 52。
由於，網路商行為電子商務以民商法律為適用範圍，因此有關電子商務的當
事人之權利能力、行為能力；契約標的之合法、可能、確定；契約成立（要約、承
48 根據中共國家知識產權局條法司編寫的《專利法實施細則》第二次修改導讀：「隨著互聯網和電子信息技術的迅猛發展，過去許多只能以紙件方式傳送的信息已經能夠通過網路通訊方式予以傳送。目前，世界上許多國家已經開始以網路通訊方式進行申請人、當事人與專利局之間的文件傳送事宜，其速度和效率大為提高，對公眾和專利局來說都有很大的好處。」引自同註46，頁243。
49 張楚主編，網絡法學（北京：高等教育出版社，2003年5月），頁186。50 《合同法》第16條。51 《合同法》第26條：「承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行爲時生效。採用數據電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第16條第2款的規定。」
52 《合同法》第34條：「承諾生效的地點爲合同成立的地點。採用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地爲合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地爲合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。」
67
網路經濟下的中共電子商務政策與法律控制之評析
法律與法制
諾的合致） 5 3、書面形式 5 4、簽名或能適用《合同法》的規定 5 5。不過，《合同法》
雖已承認電子商務的交易型態，若干條文亦有助於釐定電子合同的定位，但畢竟條
文過於簡單，並不利建構電子商務的民商法制基礎。尤其是對於電子簽名（電子簽
章）的效力雖然採取確認書的方式，但實際上卻是迂迴確認電子合同的效力。因
此，中共謀求《電子簽名法》的立法，其原因即是為解決《合同法》在網路商行為
電子商務中，所未能妥善適用的法律問題。
2.中共《電子簽名法》
2 0 0 2年5月，中共國務院信息化領導小組開始推動《電子簽名法》起草，用意
首在消除電子商務的主要障礙，即有關書面形式、電子簽名、電子認證、認證機構
等基礎法制 56，至2003年4月，由國務院法制辦公室會同信息產業部、國務院信息化
辦公室接手研議草案，於十屆全國人大常委會八次會議，提案並進行審議，經兩次
修改後，於2 0 0 4年8月2 8日在十屆全國人大常委會十一次會議審議通過公布，並於
2 0 0 5年4月1日起施行。根據《電子簽名法》第1條的規定，「是為了規範電子簽名
行為，確保電子簽名的法律效力，維護有關各方的合法權益，制定本法」，其最重
要的貢獻就在為電子商務奠立了法律基礎 57。
《電子簽名法》分5章36條 58，主要關注在數據電文、電子簽名與認證、法律責
任與有關資訊傳遞、保存與安全的問題。所謂「電子簽名」是指數據電文 5 9中，以
電子形式所含，所附用於識別簽名人身分，並表明簽名人認可其中內容的數據。該
法並採取當事人同意制，明確承認當事人約定使用電子簽名、數據電文的文書，不
得僅因爲其採用電子簽名、數據電文的形式而否定其法律效力 6 0。同時，也規定如
果數據電文能夠有形地表現所載內容，並可以隨時調取查用的數據電文，可視爲符
53 《合同法》第13條：「當事人訂立合同，採取要約、承諾方式。」54 如物權契約、保險單契約，或如海商法上的提單、票據法上的票據等等，都有書面形式的要求。55 《合同法》第9條：「當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行爲能力。當事人依法可以委託代理人訂立合同」。第10條：「當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定採用書面形式的，應當採用書面形式。當事人約定採用書面形式的，應當採用書面形式。」
56 同註46，頁256。57 陳麗榮，〈電子簽名法最大貢獻：奠定電子商務法律基礎〉， ＜http://e.chinabyte.com/203/2031203.shtml＞(2005/07/26)58 在我國的《電子簽章法》，係分為「電子簽章」與「數位簽章」，中共在立法階段，曾有電子簽章法、數字簽名法等名稱，但最終採取《電子簽名法》的名稱。
59 《電子簽名法》第2條第2項：「本法所稱數據電文，是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息。」
60 《電子簽名法》第3條：「民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數據電文。」
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展 望 與 探 索 第 4卷第 3期 95 年 3 月
合法律、法規要求的書面形式 6 1，可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的
法律效力 62。
《電子簽名法》並授權信息產業部制定《電子認證服務管理辦法》 6 3，該辦法
於2 0 0 5年2月8日由信息產業部頒布（信息產業部令3 5號），且亦於2 0 0 5年4月1日
開始實施。根據該管理辦法，信息產業部對於電子認證機構和電子認證服務實施監
督管理（第4條）。而相對地，電子認證服務機構應當建立完善的安全管理與內部審
計制度，並接受信息產業部的監督管理（第19條）。同時，電子認證服務機構應當
遵守國家的保密規定，需建立完善的保密制度（第20條）。假若各級信息產業部部
門，包括中央、省、自治區和直轄市的工作人員，不依法履行監督管理職責的，由
信息產業部或者省、自治區和直轄市的信息產業主管部門依據職權視情節嚴重，分
別給予警告、記過、記大過、降級、撤職、開除的行政處分；構成犯罪的，依法追
究刑事責任（第3 8條）。這些規定相較於我國相關電子憑證法規 6 4，顯然中共控管
的程度趨向嚴格。
肆、對中共電子商務政策與法律控制的評析與檢討
一、經濟全球化與法制在地化的衝突
網路經濟與電子商務全球化所衍生的法律問題，諸如網域名稱、智慧財產權、
網路犯罪、電子簽章與認證等，不但使各國法律有一致的可能，同時也牽涉到國家
經濟權力的展現 6 5。而就中國內陸的經濟改革「開放」言，更意味著解除中國大陸
與資本主義體系的藩籬 66，而讓中共有逐步取得進入國際經濟大環境的機會。
61 《電子簽名法》第4條。62 《電子簽名法》第14條規定：「電子簽名同時符合下列條件的，視爲可靠的電子簽名：（一）電子簽名製作數據用於電子簽名時，屬於電子簽名人專有；（二）簽署時電子簽名製作數據僅由電子簽名人控制；（三）簽署後對電子簽名的任何改動能夠被發現；（四）簽署後對數據電文內容和形式的任何改動能夠被發現。當事人也可以選擇使用符合其約定的可靠條件的電子簽名。」
63 《電子簽名法》第25條：「國務院信息産業主管部門依照本法制定電子認證服務業的具體管理辦法，對電子認證服務提供者依法實施監督管理。」
64 我國《電子簽章法》本於「技術中立」、「契約自由」與「市場導向」等三原則制定，〈行政院研考會電子簽章法簡介〉＜http://www.rdec.gov.tw/mis/eg/esign/es_3.htm＞。另對於憑證機構也採取向市場導向及契約自由原則，由民間設立憑證機構，並應製作《憑證實務作業基準》，載明憑證機構或提供認證服務的相關作業程序，送經主管機關（經濟部）核定後，並將其公告在憑證機構設立之公開網站供公眾查詢，始得對外提供簽發憑證服務。（參見《電子簽章法》第11條第1項）
65 尤其是國際組織，如國際貨幣基金組織、世界銀行、世界貿易組織，具有深化全球市場力量，同時也具有對各國經濟生活與法制發展的控制能力。同註12，頁49-51。
66 李英明，中國大陸研究（臺北：五南，1995年3月），頁11。
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網路經濟下的中共電子商務政策與法律控制之評析
法律與法制
中共考量電子商務的全球化特質，在1999年的《合同法》便借鑑了1996年聯合
國貿法會《電子商務模範法》當中，有關數據電文的規定、要約承諾、合同訂定及
發送與接收時間的規定 67。中共《電子簽名法》雖然於2005年4月施行，但實際上已
經足足晚了美國猶他州在1995年所制定的《電子簽章法》，將近10年。然相對的，
中共也因此有機會參考其他國家的實際經驗，如採取技術中立原則、對電子契約、
電子簽名、電子證據採取「功能等同」原則 6 8，便是與聯合國貿法會《電子商務模
範法》一致 6 9，亦與美國、日本、歐洲及我國相同。是以，中共為與全球經濟接
軌，對於國際組織有關網路與電子商務法制的相關政策、條約與網路技術標準，已
經作出正面的回應，在某種程度上已經具有全球化經濟布局與法制接軌的表象 70。
不過，網路經濟與電子商務法制，雖然反映出「法律全球化」（globalization of
law）的可能意義 7 1，但全球化仍與國家法律之間，存在著難以突破的主權疆界藩
籬。中共在制定《電子簽名法》與《電子認證服務管理辦法》時，內部即有政府許
可批准制與市場調節、自律機制的爭議，但最終仍以政府實施監管的方式，得到勝
利。其理由是大陸內部的電子商務環境還未臻周全，須要政府引導 7 2，且對電子商
務要加強法律威攝與管理的作用 7 3。如前所述，中共對電子認證機構嚴格規定，明
顯體現出國家的行政控管。中共欲維護與強化法律對電子商務的政策法律控制，實
67 如中共《合同法》第11條、第16條、第26條、第33條、第34條的規定，大致同於1996年聯合國貿法會《電子商務模範法》第15條第2項規定：(1)若收件人有指定某一接收的資訊系統，則數據訊息進入此指定的資訊系統，即視為接收到時間；若數據訊息並未進入收件人所指定的資訊系統，則以收件人取得（retrieve）該數據訊息作為接收到的時間；(2)如果收件人並無指定某一資訊系統作為接收數據訊息，則該數據訊息進入至收件人其中之一個資訊系統，即視為接收到時間。
68 電子合同雖然是以電子化技術將文字、圖形、聲音、符號等資料，製作成電磁記錄，以供電腦及資訊設備存取，但如果其能夠符合法律規定的書面要求，並能夠在日後查驗其真偽者，就等同一般書面。而在電子合同中的簽名，如果也具備鑑別當事人身分與受資訊內容拘束的作用，也應該等同於實體簽名蓋章的效力，這便是「功能等同原則」，亦即不應該在傳統貿易與電子商務之間造成歧視，法律對電子合同及電子簽名，若功能判斷上等同於一般法律書面與簽名者，即不能逕行否認其效力。
69 聯合國貿法會《電子商務模範法》，第6條：當法律要求資訊應為書面之形式時，若一項數據訊息資料交換產生、發送、接收或儲存之訊息，所包含之資訊得以擷取作為後續參考使用(accessible so as to be usable for subsequent reference)，則符合所謂書面之要求。
70 歐陽武等著，中國電子簽名法原理與條文解析（北京：人民法院出版社，2005年9月），頁29。71 學者吳漢東認為「法律全球化」是一種動態的、複雜的法律與社會變動，它不必然是普遍性或同一性的代名詞。＜http://www.law.indiana.edu./glsj/rol1/aman.html.＞引自吳漢東主編，高科技發展與民法制度創新（北京：中國人民大學出版社，2003年9月），頁313。而造成法律全球化的主要因素，最顯著者乃人權與經濟。這分別表現在世界性的經濟組織、民主、法治、第三代人權（如發展權、和平權、環境權）的普遍化。這些現象促使開發中國家及未開發國家，紛紛朝經濟強權國家、人權保障進步國家的法制變遷，俾使國內法律能夠與國際相銜接，而有機會進入到世界體系的中心。見劉永豔，全球化視角下的兩大法系（北京：中國商務出版社，2003年11月），頁5；徐振雄，憲法學導論（臺北：高立，2004年6月），頁188-192。
72 同註15。73 同註38，頁268。
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展 望 與 探 索 第 4卷第 3期 95 年 3 月
加深了經濟全球化與法制在地化的矛盾。
進一步言，中共目前對電子商務的統一立法模式，雖然已能有效防止國家法
律體系內部發生自相矛盾，步調不一的困境。然中共在法制在地化的思考下，卻將
法律視為是「正式的社會控制機制」（ informal mechanisms of social control），在概念
上優於其他網路規範與資訊科技方法，所以表象上雖趨近經濟全球化的立法，但實
際上視政策與法律控制乃是規範網路與電子商務的必然選擇。此舉，正好就是自由
主義論者所攻擊，其極致將是由政府認定網路自律規範與資訊科技是否合乎統治者
利益的家父式統治體制。雖然有論者辯解，中共在各種現代經濟體制尚未完全建立
前，法律體系還不能有效支撐市場經濟的運作，而人民也缺乏對市場經濟與企業自
主運用的信心。因此，為防止企業壟斷以及消費者信心，延續中央集權與人民對政
府的信心，方為「符合國情」的作法 7 4。誠然，從司法與法律體系乃是國家主權的
象徵，任何所謂國際公約或國際立法最終仍須獲得國家立法機關的承認言，中共對
電子商務的法制在地化，似無可厚非。但法制在地化也同樣提供中共對網路採取高
度管制提供了合理性。影響所及，使得中共在許多法規即使修訂後仍含糊不清，雖
賦予監管者很大且確實過大的彈性，但監管制度卻缺乏透明度和可預測性 75。
就算退一步言，中共面對網路與電子商務環境，在過去沒有類似經驗及法制
欠缺的情況下，欲從政策與法律面強化對於網路空間資訊流、商流與金流的在地
控制，有其理由 7 6。但實質問題仍在於這些政策與法律，不能僅著眼於「控制」的
便利性與強制性，它還須要考慮合理的政策立法範圍程度、網路經濟全球化因素、
網路民主與法律規範等層層關係，欠缺這些有關於政策與法律、網路規範與資訊科
技的嚴肅討論，而只關注在電子商務是促進國家民族資本，統治階級利益優於公民
接觸網路權利等意識框框中，其實已經預先宣告電子商務勢將受到意識型態上的阻
礙，亦使中共更具有強烈管制網路的正當性。
二、電子商務發展與網路管制的矛盾
中共對電子商務法制雖努力與國際接軌，但在政治民主化的過程中，卻又採
取積極調控，有效管理的策略，而有效管理實際上是傾向對網路經濟的政府控管，
如准入市場、對於電子商務網站、網域名稱管理、網上新聞管理、電腦軟體產品管
理、電信設備入網、網上廣告管理、網上證券管理、教育網站、網上視聽產品管理
74 參閱同註70，頁207、頁238。75 見聯合報，2002年12月6日，第13版，編譯自華爾街日報報導美國商會9月份報告。76 比較持平的看法，是將網路法律（包括電子商務法）與網路技術規範相互促進，網路法律制度不僅要確認權利義務，也要劃分責任，網路技術尚未成熟之前，法律要站在技術中立立場，而且網路法律也要兼顧全球趨同性的原則，以及與網路自律規範相結合。見同註49，頁13-14。
71
網路經濟下的中共電子商務政策與法律控制之評析
法律與法制
等，分別採取登記、備案與許可的方式 7 7。中共對網路的控管，就像在一項有關管
制電視衛星的例子，論者認為中共之所以能夠讓某些衛星電視臺放棄播送，主要的
原因便是中共當局有能力提供頻道所需的財產權、接收傳輸的訊號，並防止盜版和
未經許可的重製播送 7 8。這顯示中共對市場的強大權力，以及經濟發展不能反過來
危害國家利益。以致在網路經濟中，大陸學界也普遍存在「電子商務中的交易安全
不僅屬於電子商務交易當事人的權益，也應當屬於國家安全的組成部分」 7 9，企圖
防堵任何對國家統治不利的行為。
在1996年2月1日公布的《計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》，不但箝制
網路資訊內容，也限制網路服務業者（ Inter Service Provider, ISP）的成立、限制電子
商務網站對外聯繫。1997年12月30日公布的《計算機信息網絡國際聯網安全保護管
理辦法》，同樣規定人民不得利用網路危害國家安全及洩漏機密，1999年元旦並嚴
令企業使用網路加密軟體的公司，必須將軟體序號列出且將使用員工的詳細資料造
冊，上報國家密碼管理委員會，以便監控。2 0 0 0年1月2 5日頒布《計算機信息系統
國際連網保密管理規定》，要求與國家機密有關電腦資訊系統，不得直接或間接連
上網際網路，而個人在如電子布告、網路新聞組、聊天室等亦不得傳遞有關國家秘
密的訊息。這等於是將國家安全無限上網，唯恐電子商務伴隨而來的網路資訊內容
會造成西方對中共和平轉變的工具 80。
固然，各國對於網路內容或有程度不一的管制規範，例如，新加坡對於網路
內容雖也強調分級授權管制，但其電子商務發展卻十分完善；德國鑑於過去納粹慘
痛教訓，也同樣關注網路內容不得有種族主義、猥褻、色情等行為，但其多媒體法
卻廣為其他國家學習。而英國、加拿大與我國也規範網路內容或兼採業者自律、網
路分級 8 1。但由於這些國家立於自由民主憲政秩序，乃是依照法治原理，對網路內
容涉及犯罪或民事侵權者，予以專門立法或適用現有法律，而且也多肯認電子商務
應由私人企業與消費者本於私法自治、契約自由在網路進行交易，而非如中共是站
在禁絕民主，唯恐電子商務帶來所謂「危害國家安全」的網路言論 8 2。中共有意藉
77 同註38，頁258。78 同註4，頁167。79 同註40，頁12。80 張佩珍，「中共嚴控網際網路政策之分析―兼論對中美關係之影響」，經濟前瞻（第68期，2000年3月），頁81。
81 關於各國對網路內容管制的政策，可參閱范傑臣，「從多國網路內容管制政策談臺灣網路規範努力方向」，資訊社會研究（第2期，2002年1月），頁205-223。
82 從網路技術言，中共要以法律直接管制那些將伺服器設於國外的網路活動者，似不太可能。關於政府管制的反思，可參閱劉靜怡，「幾個值得進一步澄清的網路規範根本問題：反省與辯論的開端」，律師雜誌（第233期，1999年2月），頁12-15。
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展 望 與 探 索 第 4卷第 3期 95 年 3 月
助法令嚴格控制網路內容，乃是從鞏固國家統治權力著眼，但一旦真正移除、封鎖
隔絕國內外網路服務業者所提供的「不利資訊」，連帶地也可能封殺該網路服務業
者所提供的商務網站訊息，其結果，反而使電子商務的經濟自由與網路民主同受阻
礙。
在美國「全球電子商務架構」報告中主張：政府對電子商務可以法律管制，但
應避免採取不當的管制，而去支持一可預測性、管制最少、一致且簡單的法律環境
8 3。這是因為國家在自由市場經濟環境，應該盡可能減少對私人經濟活動的干預，
並且逐漸退去其管制經濟活動主體的地位。簡言之，國家對私經濟活動應該建構有
利其發展的法律秩序，且盡可能「解除管制」（deregulation） 84。對此，大陸學界並
不是全然忽視經濟全球化對電子商務立法所帶來的衝擊，也不是不瞭解即使是在有
特色的中國社會主義中，仍可能具有與西方自由市場經濟共同的立法原理，但中共
管制網路的政策與電子商務立法相互牽絆，卻也是事實。有論者分析道：中共一方
面是全力展開國家主導的互聯網政策，以推動經濟、科技、國防建設現代化和信息
化，但另一方面是盡力控制信息內容，防範一切可能導致現行體制的有害信息 8 5。
誠為的論，也足見中共希望能夠發展電子商務，但又畏懼因此帶來網路民主的矛盾
處境 86。
伍、結 論
20世紀90年代以來，由於網際網路的商業化，促使電子商務隨之興起，傳統面
對面的商務活動大幅度轉變為電子化網路的傳輸、行銷、服務等商業活動。電子商
務由於網路跨國境的特質，一方面形成21世紀經濟全球化時代來臨的趨勢，另一方
面也使得各國法律，必須面對此一資訊經濟變革與社會需要而重新架構。中共發展
電子商務法制是經濟改革開放政策的一環，其發展電子商務法制的模式與科技立法
速度，強烈表徵出中共亟欲加入全球化經濟體系的企圖。依照上文，可綜合為兩個
83 參酌美國1997年「全球電子商務架構報告」五項原則，見范建得，「論資訊時代之反壟斷議題」，臺大法學論叢（第31卷第5期，2002年9月），頁46-47。
84 解除管制的概念，尚包括國家釋出對若干事業經營權與所有權的民營化措施。見葉俊榮，「從國家發展與憲法變遷論大法官的釋憲機能：1949-1998」，臺大法學論叢（第28卷第2期，1999年1月），頁7。
85 趙堅，「中國互聯網建設和發展政策」，百年（第5期，1999年9月）頁54。86 網際網路對中國大陸內部的民主影響與中共的防堵封鎖政策的困難，可參閱華川仁，「互聯網對中共官方宣傳的挑戰」，中共研究（第35卷第2期，2001年2月），頁118-125。楊家誠，「網際網路對中共統治之影響」，共黨問題研究（第27卷第10期，2001年10月），頁85-92。同註90，頁76-82。寇建文，「中共對網路資訊傳播的政治控制」，問題與研究（第40卷第2期，2001年3、4月），頁33-53，尤其是頁51以下。
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網路經濟下的中共電子商務政策與法律控制之評析
法律與法制
背景原因，一是中共改革開放與經濟體制的根本改變；二是中共作為世界經濟活動
的核心之一，自然必須參與因為資訊科技進步所造成的新經濟。而在對電子商務的
政策與法律控制，主要由兩個核心所組成，一是政策的指示、具體的措施與領導人
的講話；二是由憲法、相關的法律、命令架構起社會主義法制，而其詮釋則是由馬
克思主義法學與具有中國特色社會主義的法學論述所支撐。
近 1 0年來，中共所建立和發展起來的科技法律制度，已逐漸形成相對於過去
民刑法、行政法、社會法體系的另一新興領域，但在網路社會的民主權利，卻始終
未有太大突破。或許，對中共法治前途言，重要的不是承認權利，而是要如何依照
政策與法律恰當地去「配置權利」，包括運用權力去「改變權利」。然事實卻可能
是，中共自經濟改革開放以來，西方市場經濟思維即不斷衝擊具有中國特色的社會
主義內涵，除了所有權結構的改變，經濟體制與政策的轉型外，也不可能迴避因為
網路經濟所帶來的國際經濟環境丕變及其所引發的各種法律問題。所以，大陸學界
仍必須去思索在法律與科技、法律與經濟的關係中，「迂迴地」從事理論重構與實
踐。然可惜的是，儘管近年來中共向市場經濟轉型相當明顯，學者也認為中共改革
開放後，大陸社會主義經濟體制與資本主義大致已呈現共同點，都把市場當成是社
會資源的場域，同時，也承認要盡量減少國家不當地干涉。但在中國特色社會主義
的旗幟下，仍不願意完全擺脫社會主義市場經濟與公有制的聯繫，國家必須運用宏
觀調控來調整經濟手段、法律手段與行政手段 8 7。換言之，大陸學者能夠充分理解
網路經濟取決於電子商務法制正常發展的條件，也注意到法律、網路自律規範與資
訊科技的三角交錯協調的關係，但「政府的形式」與「法學上的意識型態」仍是影
響法律制度的重要因素，故現階段只能將「網路經濟」與「網路民主」脫鉤處理，
對前者適度開放，對後者則嚴格管制。
西方學界在有關經濟全球化的論述中，多持國家權威將因網路經濟的發展而弱
化 8 8，因法律權威的擴散與法律參與層面的擴大，可能導致國內法律必須因應國際
環境而有所轉變，社會開放程度也將隨之提高。但至今中國大陸學界還普遍瀰漫著
一股「國家主義」的法律在地化思潮，即站在維護國家主權的立場，主張全球化並
不能取代甚至消滅國家的主權，面對經濟全球化時，必須更加維護和強化本國政府
及其法律體現出的法律國家化的立場 8 9。果是如此，則這種國家主義係有意成就法
87 朱景文主編，對西方法律傳統的挑戰-美國批判法律研究運動（桂林：廣西師範大學出版社，2004年8月），頁345。
88 房思宏，全球化（臺北：揚智，2004年11月），頁32。89 另有些學者所主張的法律本土化，則是轉換西方法制必須兼顧中國社會傳統與調整法律秩序的社會接受程度，並非以國家主義為既定立場。請參閱馮玉軍，「法律全球化與本土化之爭及其超越」，載於孫國華編，馬克思主義法學與當代（北京：中國金融出版社，2004年6月），頁173-184。
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展 望 與 探 索 第 4卷第 3期 95 年 3 月
90 1996年前中國大陸有不少學者提出以「法治」與「法制」並非同一概念，而主張以法治取代法制，中共十五大和九屆全國人大報告也採納這個建議，但主張沒有必要區分者也多所在，見蔣德海，倫理文明，還是法治文明（上海：華東師範大學出版社，2001年4月），頁155。
制在地化對全球化的抗拒，是以國家權力與屬地的法律控制，去劃定全球電子商務
活動與國內政治的法律邊界。這種因為國家主義作祟的法制在地化未來趨向如何，
實繫於中共政治經濟局勢在經濟全球化的戰略布局，值得往後觀察。
總之，處在中國社會主義特色卻又曖昧於具有西方法治話語的依法治國政策，
使電子商務發展處於網路經濟與網路民主交錯之間，呈現出全球化與在地化法制、
發展網路經濟與管制網路的矛盾。大陸學者固然可以自由詮釋要與國際接軌，強調
電子商務法制在網路經濟的重要性，但他們似乎一遇到當局的政策指導時，民主化
的「法治」 90考慮便不是那麼重要了。
