UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES
CORPORATIVO: LOS DERECHOS DE INFORMACION Y LOS DEBERES DE LOS
ADMINISTRADORES
Nelly Zegarra VillarAlumna de la Maestra en Derecho de los
Negocios USMP
El Buen Gobierno de las Sociedades, o Corporate Governance es el
tema de nuestro tiempo. Constituye la respuesta indispensable para
afrontar los nuevos riesgos, econmicos (globalizacin, desregulacin,
inversin en nuevas tecnologas), jurdicos (aumento de las
responsabilidades legales empresariales debido a la proteccin de
mltiples intereses sociales) y ticos (crisis de los valores morales
empresariales, que ha demostrado la debilidad de las instituciones:
Derecho de sociedades, contable, de auditora y del mercado de
valores) y provocado la falta de confianza en el sistema.
Francisco Vicent Chuli I. CONSIDERACIONES PREVIAS
Considero importante iniciar este ensayo sealando que el
Gobierno Corporativo (en adelante GC) guarda una estrecha relacin
con el derecho societario y con la regulacin que este haga de la
relacin entre los accionistas y los administradores (directores y
gerentes). Al respecto, Olcese seala:
En el Per el marco jurdico sobre gobierno corporativo est
compuesto por la Ley General de Sociedades, la Ley del Mercado de
Valores y las resoluciones emitidas por la Comisin Nacional
Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) relacionadas a esta
materia, adems no puede dejar de mencionarse los Principios de buen
gobierno para las sociedades peruanas, los cuales son de aplicacin
voluntaria y son aplicables para las sociedades que cotizan en
bolsa como para aquellas que no. Respecto a las sociedades que
cotizan en bolsa, me gustara resaltar el mecanismo incorporado por
la Bolsa de Valores, el denominado ndice de Buen Gobierno
Corporativo (IBGC).
II. EL GOBIERNO CORPORATIVO
Presentar una definicin de GC no es una tarea sencilla pues este
concepto requiere de una visin multidisciplinaria, probablemente
una de las definiciones ms integrales es la propuesta por la
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OECD): El
Gobierno Corporativo es el sistema por el cual las sociedades son
dirigidas y controladas. La estructura del gobierno corporativo
especifica la distribucin de los derechos y responsabilidades entre
los diferentes participantes de la sociedad, tales como el
directorio, los gerentes, los accionistas y otros agentes econmicos
que mantengan algn inters en la empresa. El Gobierno Corporativo
tambin provee la estructura a travs de la cual se establecen los
objetivos de la empresa, los medios para alcanzar estos objetivos
as como la forma de hacer un seguimiento a su desempeo. Y cuando se
habla de buen gobierno corporativo generalmente se seala que para
que exista un buen GC debe existir un marco institucional adecuado,
es justamente aqu donde encuentro el punto de partida para este
trabajo, pues es innegable el gran aporte del movimiento del GC y
su estrecha relacin con el Derecho Societario pues como seale
anteriormente el marco normativo sobre GC en nuestro pas se
encuentra compuesto entre otras normas por la Ley General de
Sociedades. A continuacin, presentare dos aspectos que se
encuentran vinculados al GC y que han sido regulados por nuestra
legislacin. III. LOS DERECHOS DE INFORMACION EN LA LEY GENERAL DE
SOCIEDADESDe acuerdo a los Principios de la OCDE, uno de los
derechos bsicos de los accionistas es justamente recabar informacin
relevante sobre la sociedad de manera peridica. En este sentido,
los accionistas tienen derecho a participar y estar suficientemente
informados sobre las decisiones que implican cambios fundamentales
en la sociedad, como: 1) enmiendas a los estatutos, las escrituras
de constitucin u otros documentos de gobierno de la sociedad; 2) la
autorizacin para la emisin de nuevas acciones y 3) transacciones
extraordinarias que deriven en la venta de la compaa.
Respecto al tratamiento del principio de la informacin plena en
Argentina, se seala que ni el derecho a la informacin ni el deber
de informacin estn reglados en forma expresa ni orgnica en la LS.
Ambos derivan del conjunto de derechos y obligaciones que adquiere
el socio al ingresar a la sociedad, o sea del llamado estado de
socio o status socii. Ese estado que reconoce la vocacin del socio
de controlar y participar en el funcionamiento de la sociedad, ya
sea como integrante de un rgano o como contralor de la gestin que
este realiza.
El derecho a la informacin es relevante para la toma de
decisiones y tambin porque permite a los accionistas tener las
herramientas necesarias para participar de una forma ms activa en
la gestin de la empresa as como supervisar y fiscalizar a los
administradores para ello es importante que la informacin cumpla
con ciertos requisitos, la informacin entonces tiene que ser
oportuna, veraz y debe estar a disposicin de los accionistas.
Analizar todas las normas que relacionadas a este derecho requiere
probablemente un trabajo mucho ms extenso sin embargo, he
considerado interesante presentar las normas de la LGS que
promueven este derecho y que establecen los mecanismos o
instrumentos a travs de los cuales los administradores presentan la
informacin relevante a los accionistas, por ejemplo, informacin
sobre la situacin econmica financiera de la sociedad. Nuestra Ley
General de Sociedades (en adelante LGS) contiene diversas normas
que reconocen el derecho de informacin de los socios o accionistas
tales como: artculo 57 (Constitucin por oferta a terceros-Programa
de Constitucin), 96.2 (Acciones sin derecho a voto-Derecho a ser
informado), 130 (Junta General de Accionistas-Derecho de informacin
de los accionistas), 175 (Directorio-Informacin fidedigna), 224
(Estados Financieros y Aplicacin de Utilidades- Derecho de
informacin de los accionistas) y 261 (Sociedad Annima
Abierta-Derecho de informacin fuera de Junta).Adems, los
accionistas tienen el derecho de solicitar informacin que debe ser
producida por los administradores y que debe ser efectivamente
comunicada a los socios, tales como, estatutos, memorias, estados
financieros e informes de auditoria. Respecto a la Memoria y
estados financieros tenemos: articulo 222 (Estados Financieros y
Aplicacin de Utilidades-La Memoria) y 299.3 (Sociedades
Civiles-Administracin, sobre el socio administrador y su rendicin
de cuentas) y sobre las Auditorias tenemos los artculos 225
(Efectos de la aprobacin por la Junta General), 226 (Auditora
externa), 227 (Auditorias especiales), 242 (Sociedad Annima
Cerrada-Auditoria externa anual) y 260 (Sociedad Annima
Cerrada-Auditoria externa anual). Esta breve descripcin nos permite
apreciar los derechos de informacin que tienen los accionistas y
que representan uno de los pilares del movimiento del GC. IV. LOS
DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
Iniciaremos este tema con uno de los Principios de Gobierno
Corporativo de la OCDE, el cual seala: VI. Las Responsabilidades
del Consejo. El marco para el gobierno corporativo deber garantizar
la orientacin estratgica de la empresa, el control efectivo de la
direccin ejecutiva por parte del Consejo y la responsabilidad de
este frente a la empresa y los accionistas, estos principios sealan
por ejemplo que los miembros del Consejo debern actuar de buena fe,
con la diligencia y atencin debidas y en el ms alto inters de la
sociedad y de los accionistas.
Este es un aspecto que ha cobrado gran importancia y sobre el
cual hoy se discute mucho pues a raz de los grandes escndalos
corporativos se evidenciaron, aun mas, los conflictos de inters que
existen entre los accionistas y los administradores de una
sociedad. Nuestra LGS recoge un conjunto de deberes que deben
cumplir los directores y gerentes de las sociedades
(administradores), las cuales se encuentran recogidas en el Titulo
Segundo Administracin de la Sociedad, Capitulo II Directorio, en
los artculos 171 (Ejercicio del cargo y reserva), 173 (Informacin y
funciones), 176 (Obligaciones por prdidas), 179 (Contratos,
crditos, prstamos o garantas), 180 (Conflicto de intereses) y 181
(Pretensin social de responsabilidad) y 182 (Pretensin individual
de responsabilidad).En cuanto a estas normas cabe resaltar el
artculo 180, que seala que el director que en cualquier asunto
tenga un inters contrario al de la sociedad debe manifestarlo y
abstenerse de participar en la deliberacin y resolucin concerniente
a dicho asunto. Constituye un acto de intachabilidad moral, tal
como seala Beaumont, retirarse de la sesin en el momento en que el
directorio trata el asunto en referencia; la presencia del director
puede sesgar el debate y procurar acuerdos inconvenientes al inters
social. Nuestra norma prev que el director que actu de manera
contraria es responsable de los daos y perjuicios que cause a la
sociedad.
Respecto a los Gerentes en el Capitulo III Gerencia, encontramos
las siguientes normas: articulo 189 (Impedimentos y acciones de
responsabilidad), 190 (Responsabilidad), 191 (Responsabilidad
solidaria con los directores), 192 (Contratos, crditos, prstamos o
garantas), 194 (Nulidad de la absolucin antelada de
responsabilidad) y 195 (Efectos del acuerdo de responsabilidad).
Entonces, haciendo un breve recuento de las normas sealadas tenemos
las siguientes obligaciones y prohibiciones:
1. La obligacin de los directores de desempear el cargo con la
diligencia de un ordenado comerciante y de un representante
leal.
2. La obligacin de abstenerse de participar en asuntos en donde
tenga intereses que estn en conflicto con los de la sociedad.
3. Adoptar acuerdos que cautelen el inters de la sociedad. 4. La
prohibicin de utilizar en beneficio propio o de terceros las
oportunidades de negocios que tuviera conocimiento debido al cargo
de director.5. De acuerdo a estas obligaciones y prohibiciones, los
directores slo podrn celebrar con la sociedad los contratos sobre
operaciones que normalmente realice la sociedad con terceros, estos
deben pactarse de acuerdo a las condiciones del mercado. Esta
obligacin tambin es aplicable para los gerentes e incluso los
apoderados de la sociedad.Respecto a la responsabilidad de los
directores nuestra legislacin ha establecido que los directores
responden, limitada y solidariamente, ante la sociedad, los
accionistas y tambin frente a los terceros por los daos y
perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley,
al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o
negligencia grave. La LGS regula la responsabilidad de los
directores y en general de los administradores de la sociedad para
salvaguardar los intereses de los socios y de aquellos denominados
grupos de inters pues en muchos casos, ya sean sociedades annimas
abiertas, cerradas u otras contempladas en nuestro sistema, los
socios no participan da a da en la gestin de la empresa. De acuerdo
al artculo 190 de la LGS, el gerente responde ante la sociedad, los
accionistas y los terceros por los daos y perjuicios que ocasione
por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de
facultades y negligencia grave.
El artculo mencionado establece cuales son los casos en los que
el gerente es particularmente responsable, todos ellos vinculados
entre si:
1. Obligaciones relacionadas a la contabilidad de la sociedad y
la tenedura de libros y registros que debe llevar como un ordenado
comerciante.2. Obligaciones relacionadas al control interno de los
activos de la sociedad.
3. El gerente es responsable de la veracidad de las
informaciones que proporcione al directorio y a la junta general.
Asimismo, es responsable por la veracidad de las constancias y
certificaciones que expida respecto del contenido de los libros y
registros de la sociedad.4. Es responsable por ocultar las
irregularidades que pueda observar en el desarrollo de las
actividades de la sociedad.
5. Tiene la obligacin de conservar los fondos sociales.
6. Es responsable por el empleo de los recursos sociales en
negocios distintos del objeto de la sociedad.
7. Tambin tiene obligaciones relacionadas a la celebracin de la
Junta General de Accionistas y a poner a disposicin de los
accionistas informacin relativa a la situacin financiera de la
empresa.
8. Finalmente, tiene la responsabilidad de dar cumplimiento a la
ley, el estatuto y los acuerdos de la junta general y del
directorio.
Sobre la responsabilidad del gerente, tenemos que este es
responsable solidariamente con los directores cuando participe en
los actos que den lugar a responsabilidad o cuando conociendo de
estos actos no informe al directorio o a la junta general.
Adems los directores son responsables solidarios con los
directores que los hayan precedido en el caso que detecten
irregularidades cometidas por estos y no informe o denuncie por
escrito est situacin a la Junta General.
Sin embargo, los directores pueden quedar exentos de
responsabilidad si manifiestan su no conformidad con los acuerdos
que se adopten o de aquellos adoptados siempre que este hecho sea
consignado en actas o envi una carta notarial manifestando esta
situacin. V. REFLEXIONES
Siempre se ha cuestionado que los principios y recomendaciones
del GC al no ser vinculantes muchas no veces no son efectivos, sin
embargo, como hemos podido apreciar el GC en nuestro pas tiene un
marco normativo que a pesar de llevar una dcada en vigencia (en el
caso de la LGS) ha establecido mecanismos que promueven la relacin
accionistas-administradores y buscan evitar, por ejemplo, una
conducta oportunista por parte de los administradores, esto es
importante no slo para las sociedades que tengan valores inscritos
en el Registro Pblico del Mercado de Valores sino tambin en los
otros tipos de sociedades contemplados en nuestra ley societaria.
Enfocaremos est reflexin en uno de los temas que a mi parecer es el
ms frecuente en la prctica: la responsabilidad de administradores
por deslealtad pues considero que el rgimen de responsabilidad
civil de los gerentes y directores debe ser ms drstico y eficaz. El
autor espaol Marina Garcia-Tun presenta algunas medidas
interesantes y que creo son plenamente aplicables a nuestro
rgimen:a) Una tipificacin ms precisa de los deberes de lealtad y de
los procedimientos a seguir en caso de conflicto de inters.
b) La extensin de los deberes de lealtad, y de su rgimen de
responsabilidad, a los accionistas de control, as como a los
administradores de hecho, incluidos los ocultos;
c) La legitimacin directa a los accionistas para el ejercicio de
la accin de responsabilidad por deslealtad, configurndola tal vez
como un derecho de minora;
d) El establecimiento de un trmite de admisin de la demanda, de
forma que el Juez pueda rechazar a aquellas que entraen abuso de
derecho;
e) La elevacin de las sanciones, de forma que incluyan en todo
caso la devolucin del enriquecimiento injusto.
Finalmente, resaltamos la importancia del derecho a la
informacin y su vinculacin a los deberes de los administradores de
la sociedad pues hoy en da es necesario promover el conocimiento
del GC y su importancia en la relacin accionistas-administradores
as como la participacin de los accionistas en la toma de decisiones
para lo cual se requiere que este cuente con informacin veraz y
oportuna, al respecto, es importantsimo el buen uso que hagan los
administradores de las principios y normas contables y por supuesto
del respeto a nuestro marco normativo.REFERENCIA BIBLIOGRAFICA
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A pesar del carcter no vinculante de estos principios es
innegable su aporte interpretativo y orientador as como su
influencia en los distintos sistemas jurdicos.
Juan Jos Martnez seala que estas normas estn destinadas a
reducir la conducta estratgica (de los administradores) y reducir
de este modo- el problema de agencia que podra presentarse. El
anlisis de la relacin de agencia que existe entre el principal
(accionistas) y los agentes (administradores) es fundamental para
entender los problemas que se derivan de esta relacin y los
mecanismos que pueden implementarse para reducir sus costos.
Marina, ngel. Gobierno Corporativo, Informacin Econmica y
Registro Mercantil. Fundacin Registral, Colegio de Registradores de
la Propiedad y Mercantiles de Espaa, Madrid, 2006, 479 p.
