CÉDULAS CIVIL 2011. 1º ARCHIVO. ACTO JURIDICO, BIENES Y DERECHOS REALES

Respuestas cedulario y compilado de apuntes de Derecho Civil - Versión definitiva.

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TEORÍA GENERAL DEL ACTO JURÍDICO

CÉDULA 1.- GENERALIDADES DEL ACTO JURÍDICO.

1. CONCEPTO. Manifestación deliberada de la voluntad humana, destinada a crear, modificar o extinguir derechos, o producir otras consecuencias jurídicamente relevantes.

Análisis:

1. Manifestación de voluntad. Esto quiere decir que la voluntad humana, mientras permanece en el fuero interno, no produce consecuencias jurídicas, sino que necesita exteriorizarse.

2. Manifestación de la voluntad humana. Esto quiere decir que el acto jurídico es algo distinto de los hechos de la naturaleza que produce consecuencias jurídicas.

3. Manifestación deliberada o consciente. Esto quiere decir, que el acto jurídico es algo distinto de los hechos involuntarios.

4. Destinada a producir consecuencias jurídicas. Esto quiere decir: a) Que el acto jurídico es algo distinto de los hechos jurídicos propiamente tales, b) Que el acto jurídico es algo distinto de los hechos ajurídicos.

5. Consecuencias jurídicas. Tradicionalmente, se ha entendido que son la creación, modificación, o extinción de derechos y obligaciones. Sin embargo, modernamente la doctrina, señala que puede haber otras consecuencias jurídicamente relevantes, como la regulación de un derecho, la transferencia de un derecho, la transmisión de un derecho, etc.

Noción de AJ:

DERECHO CIVIL

TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO BIENES Y DERECHOS REALES

> Respuestas al cedulario del examen de grado de la carrera de derecho de la

Universidad de Valparaíso, años 2011-2012.

> Compilado general de la materia.

PRINCIPALES FUENTES

> Apuntes de clases de los profesores Mario Opazo y René Moreno, años 2004 a 2009. > Otras que se indican en su oportunidad.

NOTA PREVIA

Este documento no es un manual ni tiene una finalidad científica o académica; es un

trabajo de sistematización de los apuntes que tuve a disposición, dirigido a estudiantes de derecho y fundamentalmente a mis compañeros de escuela. Cualquier inexactitud, error formal, etc., se debe a que, si bien son refundidos y en varios casos replanteados, siguen siendo apuntes de clases.


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1. Hechos ajurídicos: Son aquellos que no han sido regulados por el derecho, de manera

que no producen consecuencias jurídicas. Por ejemplo, cerrar una puerta, una lluvia suave, la puesta de sol, etc.

2. Hechos jurídicos: Son aquellos que han sido regulados por el derecho, de manera que si producen consecuencias jurídicas. Éstos pueden provenir de la naturaleza o del hombre.

A. Hechos de la naturaleza: Hay casos en que la sola naturaleza, sin la intervención del hombre, produce hechos que generan consecuencias de derecho. Ej. El nacimiento, la muerte, el aluvión, el solo transcurso del tiempo, etc.

B. Hecho del hombre: Éstos pueden ser involuntarios o voluntarios. 1. Involuntarios. Se trata de hechos del hombre que producen consecuencias

jurídicas, pero que no proceden de una voluntad consciente. Por ejemplo, los actos de las personas dementes. O de las personas ebrias.

2. Voluntarios. Se trata de hechos del hombre que generan consecuencias jurídicas y que proceden de una voluntad consciente. Éstos pueden subclasificarse en:

a) Hechos jurídicos propiamente tales. Son hechos voluntarios del hombre, que producen consecuencias jurídicas, pero en los que esas consecuencias jurídicas no han sido queridas por los autores del hecho. Estos pueden ser lícitos o ilícitos.

(a) Si son lícitos, es un cuasicontrato, que se define como un hecho voluntario, lícito, y no convencional que genera obligaciones.

(b) Ilícitos. Aquí están: - El delito civil, que es un hecho voluntario, ilícito, que cometido

con dolo, causa daño. - El cuasidelito. Que es un hecho voluntario, ilícito, que cometido

con culpa, causa daño. b) Actos jurídicos. Son hechos voluntarios del hombre, que producen

consecuencias jurídicas, y esas consecuencias jurídicas han sido queridas por su autor o autores. Por ejemplo, los contratos, el testamento, el pago, la tradición, el reconocimiento de un hijo, el reconocimiento de un derecho, etc.

Esas consecuencias jurídicas son la creación, modificación o extinción de un derecho, u otras consecuencias jurídicamente relevantes.

Negocio Jurídico: Se trata de una especie de acto jurídico, y la diferencia radicaría en que el

negocio jurídico, todas las consecuencias jurídicas pueden ser reguladas por las partes. Por ejemplo, la compraventa, ya que las partes pueden regular cuando se va a entregar la cosa, donde se va a entregar, cómo se va a entregar el precio, si el vendedor va a responder o no de la obligación de saneamiento, etc. En cambio, el matrimonio no sería un negocio jurídico, por que las partes no pueden regular todas las consecuencias jurídicas, sino que estas vienen impuestas imperativamente por la ley, de manera que sigue siendo un acto jurídico aunque no un negocio jurídico. En nuestro país, la doctrina no ha aceptado mayormente la expresión negocio jurídico.

2 y 3.- CLASIFICACIONES CON BASE EN EL CC Y SU IMPORTANCIA. Comentario previo: El CC no establece orgánicamente una clasificación de los actos

jurídicos, como sí lo hace respecto de los contratos. Además, toda la TEORÍA sobre el AJ se estructura sobre:

a) Normas del CC relativas a los contratos. b) Normas del CC relativas al testamento y asignaciones testamentarias. c) Normas del CDC relativas a la formación del consentimiento.

Y tomando como base las normas del CC relativas a los contratos, se clasifican los AJ del modo que se verá.

1) AJ UNILATERALES Y BILATERALES. 1439.

Criterio: El número de voluntades que se requieren para perfeccionar el AJ. a) AJ Unilateral: Aquel para cuyo perfeccionamiento se requiere la voluntad de una

sola parte, que se denomina autor (testamento, el reconocimiento de un hijo, la renuncia de un derecho).


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b) AJ Bilateral: Aquel para cuyo perfeccionamiento se requiere la concurrencia de voluntades de 2 partes (los contratos, el pago, la tradición). También se llama CONVENCIÓN porque concurren las voluntades de las partes.

PARTE: Centro de interés jurídico que puede estar constituido por una o muchas personas, ED, sujetos de dºs (Por ejemplo, tratándose del reconocimiento de un hijo, pueden comparecer simultáneamente padre y madre. Pero como constituyen un solo centro de interés jurídico, sigue siendo un acto jurídico unilateral).

c) AJ Plurilateral: Aquel para cuyo perfeccionamiento se requiere la concurrencia de voluntad de más de 2 partes. Son AJ de organización o asociación (ctto de sociedad).

Importancia de esta clasificación: 1º) SIMULACIÓN. La simulación es un acuerdo de voluntades destinado a

manifestar una voluntad distinta de lo realmente querido por las partes. Por ejemplo, si las partes quieren celebrar un contrato de donación, pero lo disfrazan bajo la forma de una compraventa. Por definición, la simulación requiere de un acuerdo de voluntades, de manera que sólo puede operar en los actos jurídicos bilaterales.

2º) DOLO COMO VICIO DE LA VOLUNTAD O CONSENTIMIENTO. Según en art 1458, para que el dolo vicie el consentimiento, debe reunir dos requisitos: a

a) Debe ser principal, es decir, de no haber existido el dolo, no se hubiere celebrado el acto jurídico.

b) Debe ser bilateral, o sea, debe ser obra de la contraparte. Pero ambos requisitos sólo se exigen tratándose de actos jurídicos bilaterales.

Porque en los actos jurídicos unilaterales no hay contraparte, de manera que en estos —los unilaterales —para que el dolo vicie la voluntad, basta con que sea principal.

2) AJ GRATUITOS Y ONEROSOS. 1440.

a) AJ gratuito: Aquel que reporta un beneficio o utilidad pero sin imponer la necesidad de realizar una contraprestación o desembolso (donación entre vivos, el comodato, el mutuo sin interés).

b) AJ oneroso: Aquel que reporta un beneficio o utilidad, pero imponiendo la necesidad de realizar una contraprestación o desembolso (compraventa, el arrendamiento, la permutación, el mutuo con interés).

Importancia de esta clasificación: 1. CAUSA: Según en art 1477, la causa es el motivo que induce al acto o ctto y agrega

que la sola liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Sin embargo, esto sólo se aplica a los actos jurídicos gratuitos.

2. FALLECIMIENTO ACREEDOR CONDICIONAL. El derecho condicional es intransmisible cuando proviene de un AJ gratuito. Según el art 1492, si fallece el acreedor condicional, transmite su derecho condicional a sus herederos. Pero si ese derecho condicional proviene de un acto jurídico gratuito, nada transmite.

3. ERROR EN LA PERSONA. Según en art 1455, por regla general, el error en la persona no vicia la voluntad ni el consentimiento, a menos que la consideración de la persona haya sido fundamental para la celebración de acto jurídico, pues en tal caso, el error en la persona vicia la voluntad o consentimiento y esto es lo que ocurre en los actos jurídicos gratuitos.

4. ACCIÓN PAULIANA. Que es aquella que tienen los acreedores para obtener que queden sin efecto los actos fraudulentos celebrados por el deudor. Uno de los requisitos de la acción pauliana es la mala fe, y para saber quién debe estar de mala fe, hay que distinguir:

a) Si el acto es oneroso, debe de estar de mala fe el deudor y el tercero adquirente. b) Si el acto es gratuito basta la mala fe del deudor. Siendo indiferente si el tercero

estaba de buena o de mala fe. 6. SOCIEDAD CONYUGAL. Si durante la sociedad conyugal se adquiere un

inmueble a titulo oneroso, ingresa al haber social. En cambio, si se adquiere a título gratuito, ingresa al patrimonio propio del cónyuge adquirente.

· REFERENCIA A LOS CTTOS ONEROSOS Y GRATUITOS.


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(1) FORMULACIÓN. No hay que confundir esta clasificación con la que formula el art 1440 en materia de contratos, ya que el criterio también apunta a la utilidad o beneficio, de manera que el contrato oneroso es aquel que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes. Gravándose cada uno en favor del otro, y contrato gratuito, es aquel que sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen.

(2) IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ONEROSOS Y

GRATUITOS. Aparece a propósito del grado de culpa del que responde el deudor. El art 44, distingue tres clases de culpa:

1. Culpa grave, que se opone a la diligencia mínima, 2. Culpa leve, que se opone a una diligencia mediana, 3. Culpa levísima, que se opone a la máxima diligencia.

Para saber de qué grado de culpa responde el deudor, según el art 1547, hay que distinguir si el contrato es oneroso o gratuito:

1º. Si el contrato es oneroso, por ejemplo, la compraventa, el deudor responde de la culpa leve, lo que quiere decir, que debe desplegar una diligencia mediana.

2º. Si el contrato es gratuito, hay que subdistinguir: a) Si sólo se beneficia el acreedor, por ejemplo, en el depósito, el deudor

responde de la culpa grave, es decir, debe desplegar el mínimo de diligencia (comida, agua y techo para perro).

b) Si sólo beneficia al deudor, ejemplo, en el comodato, el deudor responde de la culpa levísima. Es decir, debe desplegar el máximo de diligencia, lo cual resulta razonable por que el deudor es el único que está reportando beneficio.

(3) Subclasificación de los cttos onerosos. 1441. Dentro de los AJ bilaterales,

y específicamente dentro de los cttos bilaterales, la siguiente es una subclasificación de los cttos onerosos, atendiendo a la equivalencia entre las prestaciones de los contratantes:

a) Ctto Oneroso Conmutativo: Aquel en que las prestaciones de las partes se miran como equivalentes (Aquel en que lo que cada una de las partes se obliga a dar, hacer o no hacer, se mira como equivalente a lo que la otra parte se obliga a dar, hacer o no hacer). No es necesaria igualdad matemática, sino que las partes las estimen como equivalentes (CV). Ej: compraventa en general, arrendamiento.

b) Ctto Oneroso Aleatorio: Aquel en que la prestación de una de las partes consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida. Desde el punto de vista del perfeccionamiento, se conoce la extensión de la prestación de una de las partes. Desde el punto de vista del resultado, ambas pueden resultar equivalentes o distintas. Ej: Seguro, apuesta.

Importancia de esta subclasificación: 1) LESIÓN: Sólo hay nulidad relativa por causa de lesión enorme en los cttos

onerosos conmutativos. En los cttos onerosos aleatorios NO hay nulidad por causa de lesión enorme (La lesión es el perjuicio patrimonial que experimenta una de las partes de un contrato conmutativo producto de la desproporción existente entre las prestaciones de dichas partes, y es causal de rescisión).

2) GARANTÍA: En los cttos aleatorios normalmente no hay obligación de garantía entre las partes, justamente por el carácter incierto de la prestación de una de ellas.

3) AJ PRINCIPALES Y ACCESORIOS. 1442.

Criterio: Su autonomía o independencia. a) AJ principal: Aquel que puede subsistir por sí solo, sin necesidad de otro AJ

(compraventa, mutuo, depósito). b) AJ accesorio: Dos conceptos:

1. Según el mismo criterio de autonomía, es aquel que para subsistir necesita de un AJ principal, y pueden ser de 2 clases:

(a) Asegurativos, que son los que desempeñan una función de caución. (b) Complementarios, que necesitan de otro para producir sus efectos y

efectivamente complementan a éste otro, pero no desempeñan una función de caución, como ocurre con las capitulaciones prematrimoniales, el pacto de retroventa.


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2.- Según el CC, el AJ accesorio es sólo el Asegurativo, ED, aquel que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella (prenda, hipoteca, fianza).

Comentario: Cuando el CC define el CTTO principal y accesorio, incurre en error

porque lo hace desde 2 puntos de vista distintos. Al principal lo define por su independencia, y al accesorio por su carácter de AJ de garantía o caución (cualquier obligación que se contrae para asegurar una obligación propia o ajena).

Pero en estricto rigor, un AJ es principal si para subsistir no requiere de otro AJ, y un AJ es accesorio si necesita para su subsistencia de un AJ principal, pero no necesariamente este AJ accesorio va a ser una caución (Ej: pacto de retroventa en una CV; si esa CV es ineficaz, el pacto no puede subsistir, por lo que es un AJ accesorio sin constituir una caución).

Importancia: La ineficacia del AJ principal produce la ineficacia del AJ accesorio.

Sobre esto, 3 observaciones a) No es verdad que la nulidad del AJ principal produce la nulidad del AJ

accesorio, porque puede ocurrir que el AJ accesorio reúna todos sus requisitos de validez, y por tanto NO es nulo, pero si el AJ principal adolece de una causal de nulidad, entonces el AJ accesorio será ineficaz porque desaparece su soporte, no porque se traspase la nulidad (Mutuo y fianza; el mutuo tiene causal de nulidad y la fianza no, no se traspasa la nulidad, pero es igualmente ineficaz por la ineficacia del primero).

b) Que la validez del AJ principal determina la validez del AJ accesorio, porque la validez tampoco se traspasa (Mutuo y fianza; el mutuo es plenamente válido y la fianza tiene causal de nulidad, y no porque el principal sea válido el accesorio también).

c) Nada obsta a que el acto jurídico accesorio nazca a la vida del derecho antes que el acto principal. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, con la hipoteca con cláusula de garantía general, en cuya virtud se constituye la hipoteca para garantizar todas las obligaciones futuras que el deudor pueda contraer frente al acreedor hipotecario.

Categoría aparte: AJ dependientes. Aquellos que, independientemente de que ya

estén perfeccionados, para empezar a producir consecuencias jurídicas necesitan de otro AJ que se celebre en el futuro (capitulaciones matrimoniales dependen de la celebración del matrimonio).

4) AJ CONSENSUALES, REALES Y SOLEMNES. 1443.

Criterio: Su perfeccionamiento. a) AJ consensual: Aquel que se perfecciona por la sola manifestación de voluntad

(unilateral) o la sola formación del consentimiento (bilateral). - Compraventa de cosa mueble. - Permutación. - Arrendamiento. - Soc. colectiva civil. - Ctto de trabajo.

b) AJ real: Aquel que se perfecciona, además de la voluntad o consentimiento, por la entrega de la cosa a la cual se refiere.

- Mutuo. - Comodato. - Prenda Civil. - Depósito.

c) AJ solemne: Aquel que se perfecciona por la observancia de ciertas solemnidades establecidas en consideración a la naturaleza del AJ, y no puede producir efecto sin esas solemnidades.

- Testamento. - Matrimonio. - Compraventa de bb raíz, censo, servidumbre y dº real de herencia. - Contrato de hipoteca (escritura pública y además, según algunos, inscripción

en el registro de hipotecas y gravámenes).


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Importancia: 1) DETERMINA EL MOMENTO EN QUE SE FORMA EL CONSENTIMIENTO:

Todo AJ requiere voluntad o consentimiento, pero ¿a partir de cuándo se perfecciona?: a.- Consensual: Existe desde que se exterioriza la voluntad o se forma el

consentimiento. b.- Real: Existe desde que se entrega la cosa. Si no hay entrega, no se

perfecciona, no existe. c.- Solemne: Existe desde que la voluntad o consentimiento se exterioriza a

través de las solemnidades prescritas para dicho AJ. Si la voluntad se manifiesta de forma distinta, no se perfecciona, no existe.

2) PRUEBA: Cuando el AJ es solemne, la única manera de probar el AJ es a través

de la respectiva solemnidad. 1701. *Comentarios respecto del AJ real y el AJ solemne:

(a) Respecto del AJ real: 1. El art 1443, señala que esto se perfecciona mediante la tradición de la

cosa, lo que no es del todo correcto. En efecto, la tradición es una entrega que supone transferencia de dominio. Pero, en los actos jurídicos reales, no siempre hay transferencia de dominio. Esto ocurre en el mutuo, pero en el comodato, en el depósito y en la prenda civil, no hay transferencia de dominio, pues son títulos de mera tenencia.

2. No hay que confundir esta entrega que es la forma de perfeccionar un acto jurídico real con aquella entrega que tiene lugar en ciertos contratos y que constituye una forma de cumplir con las obligaciones emergentes del contrato. Por ejemplo, en la compraventa el vendedor se obliga a entregar la cosa. Pero esa entrega no es la forma como se perfecciona el contrato de compraventa, sino que es la forma como el vendedor cumple con su obligación de entrega.

(b) Respecto del AJ solemne: Se perfeccionan a través del cumplimiento de ciertas solemnidades y no formalidades, porque entre formalidad y solemnidad, hay una relación de género a especie. El género son las formalidades y se refiere a todo requisito externo. Y la solemnidad es una especie de formalidad, pues se trata de los requisitos externos que se exigen para el perfeccionamiento del acto jurídico.

4.- RELACIONES ENTRE AJ Y CTTO, CON SUS DIVERSAS CATEGORÍAS. A.- UBICACIÓN. Dentro de los AJ bilaterales, no es lo mismo convención y

contrato. La expresión convención designa todo acto jurídico bilateral, ya sea que esté destinado a crear, modificar o extinguir derechos o a producir otras consecuencias jurídicamente relevantes. En cambio, el contrato, es una especie de convención o AJ bilateral. Así, cuando esta convención persigue crear derechos personales y obligaciones correlativas, se llama contrato. El Ctto entonces es una convención generadora de dºs personales y obligaciones correlativas.

B.- CLASIFICACIÓN CTTOS. A su vez, el Ctto, que es siempre un AJ bilateral,

puede ser unilateral y bilateral, pero el criterio es distinto, atiende al resultado: a) Ctto unilateral: Aquel en que resulta obligada UNA sola parte (Por

ejemplo, el comodato, es un contrato unilateral, sólo resulta obligado el comodatario quien debe restituir la especie prestada, pero el comodato sigue siendo un acto jurídico bilateral).

b) Ctto bilateral: Aquel en que resultan obligada AMBAS partes RECÍPROCAMENTE.

C.- IMPORTANCIA de esta clasificación entre cttos unilaterales y bilaterales,

radica en los efectos particulares de los cttos bilaterales: 1. CRT. 1489: En los cttos bilaterales va envuelta la condición resolutoria

tácita, la que no se aplica a los unilaterales (CRT es un elemento de la naturaleza de los cttos bilaterales, que consiste en que si un cttante no cumple con su obligación, el otro puede pedir el cumplimiento o la resolución del ctto, con IDP).

2.- Tº DE LOS RIESGOS. 1550: En los cttos bilaterales tiene lugar la Tº de los riesgos, la que no se aplica a los unilaterales (Vendedor se obliga a entregar un cuerpo cierto,


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“caballo condorito”, y la entrega está diferida en el tiempo. En ese tiempo, acontece un caso fortuito: un rayo lo ha carbonizado. ¿Qué pasa con la obligación de entrega del caballo? Tº de los riesgos se preocupa de determinar qué ocurre con la obligación de la contraparte, que no se ha extinguido).

3.- EXCEPCIÓN DE INEJECUCIÓN O DE CONTRATO NO CUMPLIDO. 1552: En los cttos bilaterales tiene lugar la excepción de inejecución, la que no se aplica a los unilaterales (Excepción de inejecución consiste en que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos).

D.- CTTO SINALAGMÁTICO IMPERFECTO. Hay contratos que nacen generando

obligaciones para una parte y posteriormente, durante su vigencia, surgen obligaciones para la contraria. Se denominan Cttos Sinalagmáticos Imperfectos, y se dice que les aplica el estatuto correspondiente (unilateral o bilateral) dependiendo de la etapa en que se encuentre (si hay una parte obligada o ambas). Por ejemplo, el depósito. Es un contrato unilateral, sólo se obliga el depositario, quien debe restituir la especie depositada. Pero, puede ocurrir que esa especie cause perjuicios al depositario, o que este incurra en gastos para la conservación de esa especie, y en tales casos, el depositante que en principio no estaba obligado, deberá reembolsar los gastos en que incurrió el depositario y deberá indemnizar los perjuicios causados.

E.- DEFINICIÓN LEGAL DE CTTO: 1438 dice que “CTTO O CONVENCIÓN ES UN

ACTO por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer una cosa”. Se critica lo siguiente:

1. Confunde género y especie. El género es “convención” y la especie es el “contrato”: convención generadora de dºs personales y obligaciones.

2.- No define al contrato sino que a la obligación, y más aún, define a un elemento de la obligación, que es la prestación (aquello a lo que se obliga el deudor).

3.- Emplea la palabra “acto”, que se refiere a los AJ unilaterales, y el ctto es un AJ bilateral. Pero se dice que es una exageración y que la palabra “acto” comprende a los unilaterales y bilaterales.

CÉDULA 2.- REQUISITOS DEL ACTO JURÍDICO.

1.- REQUISITOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ. CONCEPTOS Y ENUNCIACIÓN.

Requisitos de los actos jurídicos. Son los presupuestos que debe reunir todo acto jurídico. La

doctrina los agrupa distinguiendo:

1.- Requisitos de existencia. Son aquellos sin los cuales, el acto jurídico no nace a la vida del derecho, de manera que

si concurren todos ellos, el acto nace a la vida del derecho. Estos son:

a) Voluntad o consentimiento, b) Objeto, c) Causa, d) Solemnidades legales o formalidades por vía de solemnidad en los actos jurídicos

solemnes. 2.- Requisitos de validez. Son aquellos sin los cuales el acto jurídico nace a la vida del derecho, pero adoleciendo

de una causal de nulidad, de manera que si concurren todos ellos, el AJ es válido. Estos son:

a) Capacidad. b) Subrequisitos de ciertos requisitos de existencia, a saber:

1. Voluntad o consentimiento libres y espontáneos. 2. Licitud del objeto. 3. Licitud de la causa.

*Ubicación de lo anterior. Síntesis de los elementos y requisitos de los AJ:


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I. ELEMENTOS. Se distinguen tres categorías de elementos. 1444.

1.- Elementos esenciales. 2.- Elementos naturales. 3.- Elementos puramente accidentales.

1.- Elementos esenciales. Son aquellos sin los cuales o no produce efecto alguno o degenera en otro acto

jurídico diferente. a) Elementos esenciales generales. Son aquellos sin los cuales el AJ no produce efecto alguno, y son

comunes a todos los actos jurídicos. Son: 1. La capacidad. 2. Voluntad o consentimiento. 3. Objeto. 4. Causa. 5. Solemnidades (si el acto jurídico es solemne).

b) Elementos esenciales especiales. Son aquellos sin los cuales el acto jurídico degenera en otro diferente. Estos elementos son propios de cada acto jurídico en particular. Ejemplo. Contrato de compraventa, los elementos esenciales particulares son el precio y la cosa.

Sin embargo, que los elementos esenciales especiales de la compraventa sean la cosa y el precio, se dice que no es tan así:

1. Un elemento esencial general es el objeto de la obligación que nace del acto jurídico. La cosa no es sino el objeto de la obligación del vendedor de entregarla y el precio es el objeto de la obligación del comprador de pagar una suma de dinero.

2. Si no hubiera por parte del vendedor una cosa que entregar, no habría objeto y faltaría el elemento esencial general; lo mismo ocurriría si no hubiera por parte del comprador el precio que pagar.

2.- Elementos de la naturaleza. Son aquellos que sin ser esenciales en el acto jurídico, se entienden

pertenecerle sin necesidad de cláusula especial. Por consiguiente:

a) No son esenciales, por tanto pueden faltar en el acto jurídico y será eficaz. b) Si las partes guardan silencio la ley los incorpora a ese acto jurídico. c) Pero las partes pueden expresamente eliminarlos porque no son de la esencia del acto jurídico.

Ejemplos: a) CRT en los cttos bilaterales.

b) Obligación de saneamiento de la cosa vendida, en la CV. Art. 1815. El comprador puede renunciar a este beneficio.

3.- Elemento accidentales del acto jurídico. Son aquellos que ni esencialmente ni naturalmente pertenecen al

acto jurídico, y que los autores agregan al acto por medio de cláusulas especiales. Por consiguiente:

a) Pueden faltar y el acto jurídico es eficaz. b) La ley no los incorpora supletoriamente al acto jurídico y las partes explícitamente las deben

establecer. Ejemplo. Las modalidades:

1. Condición: Hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un dº. 2. Plazo: Hecho futuro y cierto del cual depende el nacimiento o extinción de un dº. 3. Modo: Aplicación del objeto del dº a un fin determinado y especial. 4. Solidaridad: Excepción a la regla general de que las obligaciones con multiplicidad de sujetos son

simplemente conjuntas, y en cuya virtud cada deudor es obligado al total de la deuda y/o cada acreedor puede reclamar el total de la deuda.

5.- Indivisibilidad: Tiene lugar cuando varios deudores deben una cosa individual (por ej, un animal) y el acreedor puede pedir a cualquiera de ellos la entrega de aquella cosa.

6.- Alternatividad: Excepción al principio de integridad del pago, porque si se deben varias cosas y se pacta alternatividad, el deudor queda libre entregando cualquiera de las cosas debidas.

7.- Facultatividad: Excepción al principio de identidad del pago, porque si se debe una cosa y se pacta facultatividad, el deudor queda libre entregando esa cosa o una distinta.

8.- Representación: En virtud de ella, las consecuencias jurídicas de un acto celebrado por una persona (representante), se radican en el patrimonio de otra persona (representado).

II. REQUISITOS DE LOS AJ. Clasificación.

1.- Desde el punto de vista de la consistencia: REQ. DE FORMA Y FONDO. 2.- Desde el punto de vista de la sanción por su incumplimiento: REQ. DE EXISTENCIA Y VALIDEZ. 1.- REQ. DE FONDO Y FORMA.

a) Requisitos de fondo. Requisitos sustantivos del acto jurídico. Son: a. capacidad, b. voluntad o consentimiento, c. objeto, d. causa.

b) Requisitos de forma. Son las solemnidades de que se hayan revestidos ciertos AJ. Ejemplo. Compra

venta de un bien raíz debe hacerse por escritura publica e inscribirse.

2.- REQ. DE EXISTENCIA Y VALIDEZ, ya vistos.


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2 y 5.- VOLUNTAD Y CONSENTIMIENTO: CONCEPTOS Y REQUISITOS; LA SIMULACIÓN. SANCIÓN EN CASO DE OMISIÓN.

· Concepto de Voluntad. El código no la define. El diccionario de la RAE señala que es la

potencia del alma que nos mueve a hacer o no hacer alguna cosa. Jurídicamente se dice que es la facultad del hombre para hacer o no hacer libremente lo que desea.

· Concepto de consentimiento. Es el concurso real de voluntades de dos o más partes.

Art 1437. La expresión voluntad se entiende referida a los actos jurídicos unilaterales, mientras que la

expresión consentimiento, se entiende referida a los actos jurídicos bilaterales. · Formación del consentimiento. A) Reglamentación. Art 97-108 Código de Comercio. Problema: El art 1 del Código de

Comercio señala el ámbito de aplicación de este código y dice que sus disposiciones se aplican: 1º. A las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles. 2º. A las obligaciones contraídas por personas no comerciantes para asegurar el

cumplimiento de obligaciones comerciales. 3º. Obligaciones que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.

¿Pueden aplicarse estas normas a los actos jurídicos civiles? El principal obstáculo está dado por el principio de especialidad, consagrado en los art 4 y 13 CC. Pero la doctrina y la jurisprudencia han señalado que tales disposiciones son aplicables a los actos jurídicos civiles por las siguientes razones:

1.- MENSAJE CDC: El mensaje del código de comercio, al señalar que la ausencia de normas en el código civil sobre esta materia, ha generado grandes dificultades. De ahí que el código de comercio la va a regular.

2.- EQUIDAD Y CPC: A falta de normas en el código civil, hay un vacío legal, que según el artículo 170 nº 5 CPC, procede llenar a través de la equidad, y se entiende que si esas normas regulan la formación del consentimiento en los actos mercantiles, lo equitativo es que también se apliquen a la formación del consentimiento en los actos civiles.

3.- CONTENIDO Y NO UBICACIÓN: Hay autores que señalan que para calificar a una norma de general o especial, hay que estar a su contenido, y no a su ubicación en un determinado código. Luego, si se observa el contenido de estas disposiciones, se puede concluir que son perfectamente aplicables a los actos civiles.

B) ¿Cómo se forma el consentimiento? Mediante la concurrencia de dos actos

jurídicos unilaterales y sucesivos, que son la oferta y la aceptación. 1) LA OFERTA. Concepto: Es la propuesta que una persona formula a otra, para celebrar un acto jurídico

bilateral determinado. Requisitos:

a) REQ. DE TODA DECLARACIÓN DE VOL: debe reunir los requisitos comunes a toda declaración de voluntad. Esto es, primero, debe ser seria. Segundo, debe ser manifestada, tercero, debe ser sincera, cuarto, debe ser libre y espontánea.

b) PROVENIR DEL OFERENTE: la oferta debe provenir del oferente o de su representante.

c) COMPLETA: la oferta debe ser completa. Es decir, debe contener una referencia a todos los elementos de la convención que se propone celebrar.

d) PRECISA: debe ser precisa, es decir, esa referencia debe ser determinada, e) AUTOSUFICIENTE: debe ser autosuficiente, de manera que para que se forme el

consentimiento, sólo baste la aceptación.


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Requisito del oferente: El oferente, debe ser una persona determinada, porque debe saberse a quién debe darse la aceptación. En cambio, el destinatario de la oferta, puede ser una persona determinada o indeterminada.

Clasificaciones de la oferta. a) Atendiendo a como se formula:

1.- Oferta expresa: Es aquella que se formula en términos formales, explícitos y directos, ya sea de manera verbal o por escrito. “se venden huevos por 500 pesos”.

2.- Oferta tácita: Es aquella que se deduce inequívocamente a partir de ciertos actos o circunstancias que revelan la intención del oferente de celebrar una determinada convención. Ej. En tienda de departamento, si en ninguna parte sale que la mercancía está para la venta, y solo sale el precio, se entiende que está para la venta, aunque no haya letrero alguno que diga se vende. O la micro, no se vende la micro en 500, es oferta de contrato de transporte.

b) Atendiendo a la persona a quien se formula la oferta:

1.- Oferta a persona determinada: Es aquella en que el destinatario de la oferta es una persona completamente individualizada, y es la persona con quien se tiene la intención de celebrar el acto jurídico.

2.- Oferta a persona indeterminada: Es aquella que se formula al público en general.

c) Atendiendo al lugar en que se encuentra oferente y destinatario de la oferta.

1.- Entre presentes: Es aquella en que ambos están en el mismo lugar. 2.- Entre ausentes: Es aquella en que se encuentran en lugares distintos.

Valor jurídico de la oferta. Los autores se preguntan si la oferta es vinculante. O sea, si obliga al oferente. Y en esta

materia hay dos teorías. a) Teoría clásica: Señala que la oferta no es vinculante para el oferente, de manera

que este puede retractarse, dejar sin efecto la oferta, sin que se genere responsabilidad alguna para él.

b) Teoría moderna: Señala que la oferta es vinculante para el oferente, de manera que este no puede retractarse. Ésta teoría parte de la base que toda oferta tiene un plazo determinado de vigencia, que puede estar dado por la voluntad del propio oferente, por la ley o por la costumbre.

Para justificar la obligatoriedad de la oferta, existen diversas respuestas: 1º- PRECONTRATO: Algunos hablan de un pre-contrato. Es decir, se trataría de

una obligación precontractual. 2º- MANIFESTACIÓN UNILATERAL DE VOL: Para otros, se trata de obligaciones

que nacen de la declaración unilateral de voluntad. Quienes defienden esta opinión, ven que la declaración unilateral de voluntad es una fuente autónoma de obligaciones.

3º- ABUSO DEL Dº: Otros, fundan la obligatoriedad de la oferta en la teoría del abuso del derecho, pues estiman que si el oferente revoca su oferta, estaría haciendo un ejercicio abusivo de su derecho.

c) Situación en Chile:

1. RG: No vinculante, el oferente puede arrepentirse. A partir del art 99 del Código de comercio, se comprende que nuestro legislador recogió la teoría clásica (oferta no vinculante para el oferente), ya que el oferente puede arrepentirse antes que se de la aceptación, lo que significa que la oferta no es vinculante para él.

2.- Excepciones: Con todo, el propio art. 99 C. de C. señala como excepciones: 1º) Si el oferente se hubiese obligado a esperar contestación. 2º) Si el oferente se hubiere obligado a no disponer del objeto del contrato, sino

una vez desechada la oferta. 3º) Si el oferente se hubiese obligado a no disponer del objeto del contrato, sino

una vez transcurrido un determinado plazo. La redacción del código de comercio, da a entender que se trataría de situaciones de

excepción, o sea, en que el oferente no puede retractarse 3.- Sin embargo, el art 100 señala una cosa distinta, puesto que dice que ante la

retractación TEMPESTIVA (o sea, aquella que está permitida según el art. 99, que dice que en


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principio el oferente puede arrepentirse), el oferente se va a tener que reembolsar los gastos en que hubiere incurrido el destinatario de la oferta y todo otro perjuicio que haya sufrido. Frente a esto, el oferente puede exonerarse de responsabilidad cumpliendo la oferta formulada.

2) LA ACEPTACIÓN. Concepto: Es la conformidad que manifiesta el destinatario de la oferta respecto a la

convención que se le ha propuesto celebrar. Clasificación de la aceptación.

a) Aceptación expresa: es aquella que se formula en términos formales, explícitos y directos, ya sea verbalmente o por escrito.

b) Aceptación tácita: es aquella que se deduce inequívocamente de ciertos actos o comportamientos que revelan esa conformidad del destinatario de la oferta.

Comentarios:

a) La aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la aceptación expresa. Ahí está el art 103 codigo de comercio.

b) Tratándose de la aceptación, no cabe hablar de aceptación a persona determinada o a persona indeterminada. La aceptación siempre es a persona determinada por que necesariamente debe darse al oferente.

Requisitos: a) REQ. COMUNES A TODA MANIF. DE VOL: Debe reunir los requisitos comunes a toda

declaración de voluntad, esto es, debe ser seria, manifestada, sincera y libre y espontánea. b) PURA Y SIMPLE: Debe ser pura y simple, de manera que dada la aceptación se forme el

consentimiento. El art 102 del código de comercio, señala que la aceptación condicional se mira como una nueva oferta (contraoferta), en la que el aceptante primitivo asume el rol de oferente y el oferente primitivo asume el rol de destinatario de esta nueva oferta.

c) OPORTUNA: La aceptación debe ser oportuna. Es decir, debe darse mientras aún se encuentra vigente la oferta. Y la oferta puede terminar con:

1º- La retractación del oferente. 2º- La muerte del oferente. 3º- La incapacidad legal del oferente. 4º- El vencimiento del plazo fijado para la vigencia de la oferta. Art 99 y 101 C. de C.

Plazos que señala la ley, de vigencia de la oferta. O plazo en que debe darse la

aceptación. Art 97 y 98 C. de C.: Hay que distinguir:

1º) Oferta verbal. La aceptación debe darse de inmediato, pues de contrario, la oferta pierde vigencia, art 97 código de comercio.

2º) Oferta hecha por escrito. Hay que subdistinguir: a) Si el oferente y el destinatario de la oferta residen en el mismo lugar, la oferta

tiene una vigencia de 24 hrs, ese es el lapso para dar la aceptación (o rechazo). b) Si residen en lugares distintos, la aceptación (o rechazo) debe darse “a vuelta de

correos”; esto es, lo que demora la carta en regresar con la aceptación. C) ¿En qué momento se forma el consentimiento? En doctrina existen cuatro teorías:

1º Teoría de la declaración o aceptación. El consentimiento se forma cuando el destinatario de la oferta manifiesta su aceptación, aún cuando su respuesta todavía no haya sido enviada al oferente.

2º Teoría de la expedición. El consentimiento se forma cuando el aceptante envía su aceptación al oferente, aún cuando este no la haya recibido.

3º Teoría de la recepción. El consentimiento se forma cuando el oferente recibe la aceptación independientemente de que aún no haya tomado un conocimiento real y efectivo de dicha aceptación.

4º Teoría de la información o conocimiento efectivo. El consentimiento se forma cuando el oferente efectivamente toma conocimiento de la aceptación.


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Situación en Chile:

1) Tº de la aceptación o declaración: A partir del art 99 del codigo de comercio, se entiende que en nuestro sistema, se recogió la teoría de la declaración, por que esta disposición señala que el oferente puede retractarse hasta antes que se de la aceptación, con posterioridad ya no cabe la retractación, por que se entiende que se formó el consentimiento.

1) Excepcionalmente, Tº de la información: A propósito de la donación entre vivos, según el art 1412, código civil, se recoge la teoría de la información, por que exige que esa aceptación sea notificada al donante, y mientras no sea notificada, se entiende que este puede revocarla.

D) Lugar en que se forma el consentimiento. Hay que distinguir,

a) si oferente y aceptante están en el mismo lugar, el consentimiento se forma en ese lugar.

b) si oferente y aceptante están en lugares distintos, el consentimiento se forma en el lugar donde se encuentre el ACEPTANTE. Art 104.

· Requisitos de la voluntad. La voluntad debe ser:

1) Seria 2) Manifestada 3) Sincera 4) Libre y espontánea (o válida).

A) SERIA. La persona que manifiesta su voluntad debe hacerlo con la intención de

producir consecuencias jurídicas y ACEPTANDO las consecuencias jurídicas que su acto va a producir.

Regla general: Seria. Por RG, see entiende que la voluntad es seria. Excepcionalmente la voluntad no será seria en 3 casos:

a) En los actos a título de broma (jocandi causa). Por ejemplo, si Pedro viaja al África y le dice a su amigo Juan, “qué quieres que te traiga de recuerdo” y Juan responde: “Un elefante” y Pedro dice “Mejor que sean dos” cuando Pedro regrese del África, Juan no podría exigirle los elefantes, por que se entiende que fue a título de broma, y esa voluntad, no es seria.

b) En los actos jurídicos que se celebran en el contexto de una representación teatral. c) En los actos jurídicos que se celebran en el contexto de las explicaciones que un

profesor da en clases (profesor de dº comercial gira un cheque a modo de explicación). El requisito de seriedad en el CC. No hay una norma que en términos generales

exija que la voluntad deba ser seria. Sin embargo, existen diversas disposiciones que encuentran su fundamento en la falta de seriedad de la voluntad. Por ejemplo, los artículos 1478 inc 1 y 2121.

1478: “Te doy 100 millones de pesos si quiero”. La obligación de pagar los 100 millones se encuentra subordinada a una condición potestativa que depende de la mera voluntad del deudor. La obligación contraída bajo esta condición es nula, según el art 1478, pues la voluntad no es seria. Con el “si quiero” no hay voluntad realmente de querer obligarse, por tanto si se quiere, no se le da nada.

2121: Por el solo hecho de recomendar la realización de un acto jurídico, el recomendante no debe actuar como mandatario.

B) MANIFESTADA. La voluntad debe exteriorizarse, porque mientras permanece en el

fuero interno no puede producir consecuencias jurídicas. El requisito de exteriorización en el CC. No hay una norma que en términos

legales se refiera a este requisito, y que exija de forma directa que la voluntad debe manifestarse. Sin embargo, existen diversas disposiciones de las cuales así se desprende. Por ejemplo:

1º) El Epígrafe, Tit II del libro IV, a referirse a los actos y declaraciones de voluntad. 2º) En diversas disposiciones, se señala que son incapaces las personas que no

pueden manifestar su voluntad, por ejemplo, en los art 1005 n 5 a propósito de las inhabilidades para el testamento, art 1447 inc 1, a propósito de las personas absolutamente incapaces, y art 5 n 5 de la ley 19 947 a propósito de los requisitos para el matrimonio.


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a) Formas de manifestar la voluntad. Se reconocen 3 formas: Manifestación expresa de la voluntad, Manifestación tácita de la voluntad, y Manifestación presunta de la voluntad.

1.- Manifestación expresa: Es aquella que se formula en términos formales, explícitos y directos, ya sea por escrito, o de manera verbal.

2.- Manifestación tácita: Es aquella que se deduce inequívocamente de ciertos actos de una persona que la revelan. En este caso, el contenido de la voluntad se deduce del comportamiento del sujeto, pero de manera inequívoca. Es decir, de ese comportamiento sólo cabe extraer una conclusión.

La ley, en diversos casos, se refiere a manifestación tácita. Por ejemplo: 1º A propósito de la aceptación de una herencia. Art 1242. 2º A propósito del mandato. Art 2124. 3º A propósito de la estipulación a favor de otro. Art 1449.

Observación. Casos en que no se admite manif. tácita. Por regla general, la

manifestación tácita de la voluntad tiene el mismo valor que la manifestación expresa. Excepcionalmente, no se admite la manifestación tácita. Por ejemplo:

1º. Tratándose de los actos jurídicos solemnes, ya que en éstos, la voluntad necesariamente debe manifestarse a través de la solemnidad.

2º. En los casos en que la ley exige una manifestación expresa de la voluntad, por ejemplo, en la novación por cambio de deudor: art 1635.

Reserva o protesta. Puede ocurrir que una persona deba ejecutar algún acto, del cual se deduzca inequívocamente el contenido de su voluntad, en un determinado sentido. Pero esta persona no quiere que su voluntad se entienda en ese sentido. ¿Qué debe hacer esa persona? La doctrina entiende que debe formular la correspondiente protesta o reserva. Que es el acto por el cual una persona deja constancia que su voluntad no es la que se podría deducir inequívocamente de su comportamiento. Ejemplos. Art 1244, y 1516.

3.- Manifestación presunta de la voluntad: Es aquella en que una persona ejecuta ciertos hechos específicamente señalados por la ley, y respecto de los cuales la propia ley determina ciertas consecuencias.

Observaciones:

1º- La manifestación tácita es muy parecida a la presunta, ya que en ambos casos el contenido de la voluntad se deduce inequívocamente de ciertos actos. La diferencia radica en que en la manifestación tácita, el contenido de la voluntad se deduce de cualquier hecho que la revele de manera inequívoca. En cambio, en la manifestación presunta, el contenido de la voluntad se desprende de ciertos hechos que la ley establece.

2º- Los autores comentan que el código al parecer habría confundido manifestación tácita con manifestación presunta, puesto que habría llamado manifestación tácita a lo que en realidad es manifestación presunta. Por ejemplo, en el art 1516.

b) Valor jurídico del silencio. En nuestro país, el silencio, no es aceptación ni

rechazo. El silencio por ende, no es una manifestación tácita de la voluntad.

Excepciones: Hay casos en los que el silencio produce consecuencias jurídicas. Y esas excepciones pueden ser de origen legal o convencional.

(a) Excepciones legales. Por ejemplo:

1º A propósito del mandato, art 2125 inc 1 2º A propósito de la aceptación de una herencia o legado, art 1233.

(b) Excepciones convencionales. Las partes las asignan un determinado valor jurídico al

silencio. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, con la denominada clausula de prorroga automática, que es común en contratos, como el arrendamiento o la sociedad que se puede pactar por un plazo fijo. Pero se señala que el contrato se entenderá prorrogado automáticamente por igual plazo, y bajo los mismos términos, si ninguna de las partes manifiesta su voluntad en contrario.

Pero los autores han señalado que es una manifestación expresa de la voluntad, por cuanto fueron las propias partes las que asignaron un valor jurídico a ese silencio.

c) Requisitos para que el silencio produzca consecuencias jurídicas.


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(a) El que guarda silencio debe tener la obligación jurídica de hablar, ya sea en virtud de la ley, de una resolución judicial, o de una convención.

(b) El que guarda silencio debe tener conocimiento de los hechos en los que incide ese silencio.

(c) El que guarda silencio lo debe hacer de forma libre y espontánea. Es decir, su silencio no puede ser consecuencia de algún vicio.

d) Otras materias en las que incide el silencio.

(a) En los elementos de la naturaleza del acto jurídico. Si las partes guardan silencio, estos elementos se entienden incorporados al acto.

(b) En materia de prescripción extintiva, uno de sus requisitos es el silencio de la relación jurídica.

(c) En materia de vicios redhibitorios, en la compraventa. Uno de los requisitos para que el vicio sea considerado redhibitorio es que sea oculto, y una de las hipótesis en las que se entiende que es oculto, es si el vendedor lo conocía y no lo declaró al comprador. O sea, si guardó silencio.

(d) En materia de reconocimiento de un instrumento privado. En principio, un instrumento privado acompañado a un juicio no tiene valor probatorio, a menos que sea reconocido o mandado a tener por reconocido. Si el instrumento emana de la contraparte o ha sido firmado por esta, el instrumento debe acompañarse bajo apercibimiento legal. Esto quiere decir, que la contraparte dispone de un plazo de seis días, para objetar el instrumento por falsedad o falta de integridad. Si transcurren los seis días sin que la contraparte haya dicho algo, el instrumento se mandará a tener por reconocido.

(e) En materia de prueba confesional, que toma el nombre de absolución de posesiones. La parte que desea que su contraparte confiese debe solicitarlo al tribunal y debe acompañar un listado de preguntas llamado pliego de posiciones. Esas preguntas o posiciones, se pueden redactar de manera interrogativa o asertiva. Si el confesante o absolvente no comparece o compareciendo guarda silencio la segunda vez que es citado se le tendrá por confeso de todas aquellas posiciones redactadas de manera asertiva.

C) SINCERA. Debe existir una correspondencia entre la voluntad que se declara y la

voluntad real. La regla general está dada por la sinceridad de la voluntad, es decir, la voluntad que se

exterioriza es un reflejo fiel del querer interno de las partes. Discrepancias. Sin embargo, pueden producirse discrepancias entre la voluntad real y lo que

se declara. Y estas discrepancias pueden ser: a) Inconscientes: Si el autor o las partes no advierten la discrepancia, por ejemplo, si

emplean una palabra sin comprender o conocer su significado. b) Consciente: Si las partes o el autor sabe que está manifestando una voluntad que no

coincide con su querer real. Aquí hay dos hipótesis: 1º) La reserva mental (engaño): Es la situación que se produce cuando una persona

declara una voluntad distinta de su querer real, con el propósito de engañar a otra persona a la cual va dirigida la declaración.

En este caso, se entiende que debe primar la voluntad declarada, por cuanto los terceros sólo pueden conocer esa voluntad, y no pueden verse perjudicados por el hecho de tratarse de una voluntad distinta de lo realmente querido por las partes.

2º) La simulación. SIMULACIÓN: Es un acuerdo de voluntades de dos o mas partes en orden a

manifestar una voluntad distinta de su querer interno. (VER INEFICACIA DE LOS AJ para una referencia completa sobre simulación).

Elementos: 1. Declaración de voluntad diversa al querer real. 2. Acuerdo de las partes. Quienes hacen la declaración, lo hacen habiendo convenido

en ella, esto es, ambas partes saben la verdad. La doctrina dice que la simulación sólo tiene valor tratándose de actos jurídicos bilaterales. Otros, en cambio, dicen que es posible también en los actos unilaterales, cuando exista un acuerdo entre el autor y el destinatario.

3. Ánimo de engañar. Se busca que los terceros crean algo diferente. El ánimo es engañar, esto es, producir error a los terceros. No se requiere ánimo de perjudicar o defraudar, aunque normalmente pase eso.


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Clases de simulación.

1. Atendido su licitud. a) Lícita: No busca eludir una prohibición legal ni perjudicar a terceros b) Ilícita: Busca evadir una prohibición legal o perjudicar a terceros.

2. Si hay o no un acto jurídico real. a) Absoluta: El AJ aparente o ficticio no encubre ningún AJ real. b) Relativa: El AJ aparente o ficticio encubre un AJ real diverso.

3. Simulación por interposición de persona (simulación de interés). Tiene lugar cuando el acto jurídico se celebra con una persona que carece de interés en el mismo. La diferencia es que lo simulado es el interés, no un AJ distinto.

Efectos de la simulación.

1.- Entre las partes. Entre las partes prevalece la voluntad real. 2.- Respecto de terceros. Es difícil que tengan acceso a la verdad. Existen las

siguientes teorías: 1º. Teoría de la voluntad real. Estima que debe prevalecer lo realmente querido

por las partes, por que es ése querer interno el motor que genera el acto jurídico, de manera que la manifestación sólo es el vehículo a través del cual se exterioriza la voluntad real.

Beneficia a las partes porque prevalece su querer real, pero tiene el inconveniente de afectar a terceros, ya que estos sólo pueden conocer la voluntad declarada.

2º. Teoría de la voluntad declarada. Estima que debe prevalecer la voluntad que las partes manifiestan ya que el querer interno mientras permanezca en el fuero interno no puede producir consecuencias jurídicas.

Beneficia a los terceros, los cuales se encuentran protegidos ya que ellos actúan a partir de la voluntad que conocen, pero tiene el inconveniente de tener como voluntad real algo que puede ser sólo una apariencia de voluntad.

3º. Teorías eclécticas. Hay dos variantes: (a) Teoría de la confianza. Señala que debe prevalecer la voluntad declarada

cuando la persona que recibe la declaración tiene razones para creer que esa declaración coincide con la voluntad real. Pero si conoce la discrepancia, su expectativa no merece protección.

(b) Teoría de la responsabilidad. Considera que debe declararse nulo el acto jurídico cuando la declaración es disconforme con la voluntad interna, sin culpa del declarante. Pero debe considerarse válido en el caso inverso.

La simulación en el Código Civil.

1.- Indirectamente la acepta, cuando permite que las partes modifiquen lo expresado en una escritura pública o privada, dejando constancia de cuál es la verdadera voluntad expresada. Art. 1707.

2.- En cuanto a los efectos, a partir de diversas disposiciones se entiende que nuestro código adhiere a la teoría de la voluntad real. Por ejemplo, los artículos 1069 inc 2, 1560, 1437, 1445 n2 etc.

Acciones

1. Acción de simulación (inoponibilidad) 2. Acción de inexistencia (cuando faltan requisitos de existencia) 3. Acción de nulidad absoluta (cuando faltan requisitos de validez)

En definitiva, hay un principio fundamental: los terceros no pueden ser perjudicados y en las partes se debe hacer prevalecer la voluntad real.

D) LIBRE Y ESPONTÁNEA (o válida o exenta de vicios). La voluntad debe estar exenta de vicios.

Ausencia de voluntad y Voluntad viciada. En este sentido, hay que distinguir entre la

ausencia de voluntad y la voluntad viciada. a) La ausencia de voluntad implica la omisión de un requisito de existencia, de manera

que en doctrina la sanción es la inexistencia.


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b) La voluntad viciada implica que hay voluntad, sólo que ésta carece de la suficiente libertad para poder ser una voluntad válida. En consecuencia, éste último requisito es un requisito de validez que en caso de faltar acarrea la nulidad del acto jurídico.

El requisito de libertad y espontaneidad en el CC. El CC no lo establece directamente pero

los Artículos 1451 a 1459 regulan los vicios del consentimiento (error, fuerza, dolo). 1°) Aplicación a la voluntad. La doctrina y la jurisprudencia han estimado que estas

disposiciones también se aplican a la voluntad, en virtud de los siguientes argumentos: a) Estas normas están ubicadas en el título segundo del libro IV relativo a los actos y

declaraciones de voluntad por lo tanto, también se aplican a los actos unilaterales. b) En diversas disposiciones como en los art 1453 y 1454 se hace referencia a los actos

y contratos lo que da a entender que se aplican tanto a actos unilaterales como bilaterales.

2º) Su carácter de regla general. Las normas sobre los vicios del consentimiento contenidas en los arts. 1451 a 1459 constituyen la regla general en materia de vicios de la voluntad. Sin embargo, el código establece reglas especiales en ciertas materias. Por ejemplo:

a) En materia de tradición, arts 676, 677 y 678. b) En materia de testamento, art 1007 c) En materia de asignaciones testamentarias arts 1057, 1058 d) En materia de matrimonio, en la ley 19 947. e) En materia de transacción, art 2453. f) En materia de posesión, art 704.

· Sanción. (Esto no está en la materia, es respuesta mía, pero la pregunta 5º de esta cédula se refiere a la sanción por falta de omisión, y se entiende que es de los 3 requisitos que comprende esta cédula: voluntad, objeto y causa).

Hay que distinguir:

1) Si no hay voluntad, la sanción del AJ es la nulidad o inexistencia dependiendo de la opinión que se tenga en torno a si el CC reconoce a la inexistencia o no como forma de ineficacia de los AJ. La falta de voluntad, entonces, es una de las causales discutida de nulidad absoluta. Expresamente nulidad (absoluta): Sin embargo, los actos de los absolutamente incapaces, quienes no tienen voluntad, expresamente están sancionados con nulidad absoluta (art. 1682 inc 2). Los demás casos de falta de voluntad (error impedimento, fuerza física, fuerza moral que excluye la voluntad, actos de personas privadas de razón por causas especiales), se discuten (nulidad o inexistencia).

2) Si la voluntad está viciada, no se cumple con un requisito de validez del AJ y en

consecuencia la sanción será la nulidad. Las sanciones se analizan en particular a propósito de cada uno de los vicios de la voluntad en las cédulas que corresponden. Por lo pronto, se aclara que la nulidad relativa es la regla general (art. 1682 inc. final) y en particular:

a) Que en materia de error, si es un error impedimento se discute su sanción (inexistencia, nulidad absoluta, nulidad relativa), y si es un error vicio no se discute que es nulidad relativa. El error indiferente no vicia la voluntad.

b) En materia de fuerza su sanción es la nulidad relativa pero podría discutirse y decir que hay inexistencia en la fuerza física, ya que el sujeto es instrumento de una voluntad ajena y no está su voluntad, y asimismo en la fuerza moral que excluye la voluntad.

c) En materia de dolo, su sanción es la nulidad relativa y si no alcanza a viciar el consentimiento por no reunir los requisitos para ello, sólo da acción de indemnización de perjuicios (contra quienes fraguaron el dolo, por todos los perjuicios, y contra los que se beneficiaron, hasta el monto de su beneficio).

3) Si la voluntad no cumple sus demás requisitos:

a) Si falta la seriedad, se dijo que el CC no se refiere directamente a este requisito pero indirectamente hay normas que se fundan en la falta de él. Hay un caso en que expresamente se sanciona con nulidad, que es de las obligaciones contraídas bajo condición potestativa que depende de la mera voluntad del obligado. En los demás casos podría reconducirse a una falta de determinación del objeto, que acarrearía su ausencia o ilicitud, con sus respectivas sanciones.

b) Si falta la exteriorización, el acto no produce consecuencias jurídicas porque la voluntad está en el fuero interno. Excepcionalmente el silencio será manifestación presunta o


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tácita de voluntad y producirá consecuencias desfavorables para el que libre y espontáneamente guarda silencio teniendo la obligación jurídica de hablar, v. gr. el asignatario constituido en mora de aceptar o repudiar la herencia o legado, se entiende que repudia; la prescripción liberatoria perjudica al acreedor por el silencio de la relación jurídica; la obligación de saneamiento de vicios redhibitorios puede tener lugar, entre otros casos, porque el comprador los conocía y no los declaró.

c) Si falta la seriedad, y esta discrepancia es consciente, la reserva mental o engaño podría reconducirse al dolo (y a la nulidad relativa) por haber ánimo de hacer caer en error a terceros (engañar) pero no habría ánimo de perjudicar o defraudar, lo que sería un obstáculo, pero recordar que si hay dolo pero no alcanza a viciar la voluntad, hay indemnización. Y en caso de simulación surge la acción de simulación, que es de inoponibilidad (del acto aparente) y que se ejercerá conjuntamente con una acción de nulidad o inexistencia del acto aparente y/o del acto real oculto.

3 y 5.- OBJETO: CONCEPTO Y REQUISITOS; CASOS DE OBJETO ILÍCITO.

SANCIÓN EN CASO DE OMISIÓN O ILICITUD.

· Concepto de Objeto del AJ: El derecho y obligación correlativa que crea, modifica o extingue, como asimismo otras ccias jurídicas que pueda producir. Este objeto tiene a su vez su propio objeto, como se verá.

· Concepto de Objeto del dº u obligación creado por el AJ: Es la cosa del mundo

externo o el hecho del hombre sobre el cual recae. También se dice que tratándose de la obligación (que es el objeto del AJ), su objeto es la

prestación, que puede consistir en un dar, hacer o no hacer. Si es un dar, se refiere a una cosa del mundo externo, y si es un hacer o no hacer, se refiere a un hecho del hombre.

· ¿Qué objeto regula el CC? Cuando el CC se refiere al objeto del acto jurídico o de la

declaración de voluntad y señala los requisitos del objeto, está indicando el objeto del derecho o de la obligación, ED, la cosa del mundo externo o el hecho del hombre. Arts 1445, 1460.

· REQUISITOS DEL OBJETO. Hay que distinguir si se trata de un hecho del hombre o de una cosa del mundo externo: 1º) Si se trata de un hecho del hombre. Debe ser determinado, posible y lícito:

a. Debe ser determinado: es decir, debe conocerse con exactitud cuál es el hecho o la conducta que debe realizar una de las partes, de manera que si se trata de un contrato se sepa con precisión a que se obliga el deudor y qué es lo que puede exigir el acreedor, de contrario se entiende que la voluntad no es seria.

b. Debe ser posible: es decir, el hecho no lo debe presentar ningún impedimento o imposibilidad ni físico ni moral. A partir de esto se entiende que la imposibilidad puede ser:

(a) Imposibilidad Física: Si el hecho es contrario a las leyes de la naturaleza física, por ejemplo si una persona se obliga a beber toda el agua del océano1.

(b) Imposibilidad Moral: Si el hecho es prohibido por la ley o contrario al orden público o a las buenas costumbres, por ejemplo si una persona se obliga a matar a alguien.

Observaciones: (1) La imposibilidad física debe ser absoluta, o sea el hecho debe ser irrealizable

para todas las personas de manera que si la imposibilidad es relativa en estricto rigor hay objeto, y por ende hay AJ.

(2) La imposibilidad debe ser perpetua, porque si es temporal desaparecida la imposibilidad se entiende que hay objeto y por ende AJ.

(3) No se menciona la imposibilidad INTELECTUAL. En materia de modalidades, la condición imposible admite tres tipos de imposibilidad: imposibilidad física, moral (o ilicitud) e intelectual. La imposibilidad intelectual de un hecho consiste en que éste es contrario a la recta inteligencia, p. ej. dibujar un triángulo sin ángulos.

c. Debe ser lícito. Será analizado después.

1 Con todo, la imposibilidad en este sentido depende de los adelantos de la ciencia y de la técnica, porque

hace 200 años era físicamente imposible estar en Santiago y Buenos Aires en un mismo día, y hoy es

perfectamente posible.


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2) Si se trata de una cosa del mundo externo. El objeto debe ser real, determinado o determinable, comerciable y lícito.

(1) Real. Es decir, el objeto debe existir o esperarse que exista. A partir de esto se

distingue entre cosa presente que es la que existe, y cosa futura que es la que se espera que exista. El código no se refiere a la cosa futura en términos generales, pero sí lo hace a propósito de la compraventa y los autores han extrapolado esta solución a los demás AJ.

A partir de esto pueden presentarse las siguientes situaciones:

(a) Al tiempo de la celebración del AJ las partes creen que la cosa existe y efectivamente existe, en este caso no se presenta ningún problema.

(b) Al momento de la celebración del AJ la cosa NO existe pero se espera que exista.

El código regula esta hipótesis a propósito de la venta de cosa futura en el art 1813. Esta disposición señala que la venta de cosa futura puede revestir 2 formas:

a. Venta de cosa futura propiamente tal: Este es un contrato condicional y

conmutativo, es condicional porque se entiende celebrado bajo condición que la cosa llegue a existir, y es conmutativo por cuanto la prestación de una parte se mira como equivalente a la prestación de la otra parte. Por ejemplo vendo toda la cosecha de maíz del próximo año a $1.000 el kilo, el precio va a depender del número de kilos que coseche y si no cosecho nada falla la condición y no hay contrato porque no hay objeto.

b. Venta de la Suerte: Este es un contrato puro y simple, y aleatorio. Puro y

simple porque se entiende perfeccionado de inmediato, es aleatorio porque hay una contingencia incierta de ganancia o perdida. Por ejemplo vendo toda la cosecha de maíz del próximo año en $100.000, independientemente del número de kilos que coseche el precio siempre será de $100.000 incluso si no cosecho nada porque hay Objeto que es la SUERTE y por ende hay contrato.

Observación. La regla general está dada por la venta de cosa futura propiamente

tal, y solo se entiende venta de la suerte: (1) Cuando las partes así lo han dicho (2) Cuando así se desprende de la naturaleza del contrato.

(c) Al tiempo de la celebración del AJ las partes creen que la cosa existe y en

realidad no existe. Según el art 1814 hay que distinguir: a. Si la cosa no existe en absoluto la compraventa no produce efecto alguno b. Si falta una parte considerable, surge un derecho optativo para el comprador

quien puede elegir entre la resolución del contrato o bien hacerlo subsistir bajándose proporcionalmente el precio.

(2) Determinado o determinable. Esto quiere decir, que la cosa debe encontrarse

individualizada o debe ser susceptible de ser individualizada. En consecuencia, la cosa puede ser:

a. Determinada: Pero esta determinación puede hacerse de dos formas: 1º La determinación puede ser específica: En este caso, se trata de una especie o

cuerpo cierto, o sea de individuo determinado dentro de cierto genero determinado. En este caso la individualización es completa puesto que se ha señalado las características propias del individuo que permiten que se distinga de otros individuos del mismo género, por ejemplo el perrito cachupín.

2º La determinación puede ser genérica: En este caso se trata de un individuo indeterminado dentro de una clase o género determinado, por ejemplo un perro dálmata.

b. Determinable: El art 1461 señala que la cantidad puede ser incierta con tal que

el acto fije reglas o contenga datos que permitan determinarla, mediante simples operaciones aritméticas, por ejemplo si se contrata un Mutuo por 1.000 Unidades de Fomento pagaderos en 10 años, cada año debo pagar 100 U.F., al día de hoy no sé cuanto tendré que pagar en 4 años más pero cuando deba hacer el pago podré conocer la cantidad mediante simples operaciones aritméticas.


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(3) Comerciable. Una cosa es comerciable si es susceptible de relaciones jurídicas privadas.

La regla general es que las cosas sean comerciables. Excepcionalmente algunas no son comerciables, a saber:

a.- Cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres. Ejemplo, el mar (Art 585).

b.- Bienes nacionales de uso público. Su dominio pertenece a la nación toda y su uso pertenece a todos los habitantes de la nación.

c.- Tumbas y mausoleos. (585, 589).

(4) Lícito. Antecedentes

1. Este es un requisito de validez del objeto. 2. Este requisito es común al objeto cuando se trata de un hecho del hombre o de

una cosa del mundo externo. Concepto

El legislador no lo ha definido, sino que el código se limita a señalar casos de objeto ilícito. Se ha señalado que objeto lícito es aquel que no está prohibido por la ley ni es contrario al orden público o a las buenas costumbres, o bien, aquel que no es ilícito, o bien, aquel que reúne todos los demás requisitos vistos (real, comerciable, determinado.

Casos de objeto ilícito. Arts 1462 – 1466.

1) Hay un objeto ilícito en todo lo contraviene al derecho público chileno (art 1462). Precisiones:

(1) La jurisprudencia ha señalado que hay objeto ilícito en todo acto que no respete las normas sobre jurisdicción y competencia que establece el COT.

(2) Se entiende por derecho público el conjunto de normas que rigen la actividad y la organización del Estado en cuanto actúa como poder político, y también el conjunto de normas que regulan las relaciones entre particulares y el Estado cuando este actúa en el ejercicio de sus potestades públicas.

(3) En este artículo se ha incluido la noción de “orden público”, por cuanto hay disposiciones de derecho privado en la que está comprometido el orden público, por ejemplo en el Derecho de familia, de manera que la inobservancia de esas disposiciones adolecería de Objeto ilícito.

2) Hay un objeto ilícito en los pactos sobre sucesión futura. Formas que

pueden asumir estos pactos: (1) Pacto de Institución: En virtud de este, una persona se obliga a instituir a

otra como heredera o legataria por testamento. (2) Pacto de no disposición: En virtud de este una persona se obliga a no

disponer de sus bienes por testamento. (3) Pacto de renuncia: En virtud de este el futuro heredero abdica de ese

eventual derecho real de herencia. (4) Pacto de cesión: En virtud de este el futuro heredero transfiere su eventual

derecho real de herencia a otra persona. Estos pactos provienen del Derecho Romano, y se llamaban “Pactos Corvinos” y

estaban prohibidos por cuanto se estaba lucrando con la muerte de una persona, pudiendo llegar a provocarla en virtud de esta motivación.

Observaciones (1) El art 1463 señala que el derecho a suceder a una persona viva no puede ser

objeto de una donación o contrato, pero resulta que la donación es un Contrato, ¿cómo se entiende esto?, los autores han dicho que lo que quiso decir el legislador es que el derecho a suceder a una persona viva no puede ser objeto de un AJ oneroso ni gratuito.

(2) El art 1463 inc 2º da a entender que pueden existir ciertos pactos lícitos en relación a una sucesión futura. Según esta disposición, los pactos serían celebrados entre quien debe una legitima (el futuro causante) con un legitimario (algún hijo, ascendiente o cónyuge sobreviviente) y ese pacto puede versar sobre la misma legitima o sobre la 4ta de mejoras que


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son asignaciones forzosas. Estos pactos estarían regulados en el título de las asignaciones forzosas, sin embargo al examinar ese título solo está el art 1204 el cual solo autoriza el denominado “pacto de no mejorar”, o sea de no disponer de la 4ta de mejoras, luego cualquier otro pacto en relación a la 4ta de mejoras es ilícito y lo mismo ocurre con cualquier pacto relativo a las legitimas. En consecuencia la remisión que hace el art 1463 inc 2º no es del todo precisa.

3) Hay objeto ilícito en la condonación del Dolo futuro (art 1465). El

fundamento de esta disposición radica en que de admitirse la condonación del dolo futuro se estaría autorizando anticipadamente a las partes a actuar de mala fe lo que no se condice con el sistema de nuestro código

4) Hay un objeto ilícito en todo acto prohibido por la ley (art 1466). Por

ejemplo en la compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, o entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad (art 1796).

5) Hay un objeto ilícito en ciertas ventas. Según el art 1466 hay un objeto

ilícito en la venta de libros cuya circulación es prohibida por la autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de todo impreso declarado como abusivo de la libertad de prensa.

6) Hay un objeto ilícito en las deudas contraídas en los juegos de azar

(art 1466). En nuestro código el juego es un Contrato, y se distingue entre Juego de destreza y Juego de azar.

(1) Juegos de destreza: Son aquellos en los que predomina la habilidad, estos se subclasifican en:

(a) Juegos de destreza intelectual. Son aquellos en que predomina el intelecto y la estrategia, por ejemplo el ajedrez. Según el art 2260 estos juegos generan obligaciones naturales (las cuales no conceden acción pero si excepción).

(b) Juegos de destreza física. Son aquellos en que predomina la habilidad corporal. Según el art 2263 estos generan obligaciones civiles.

(2) Juegos de azar: En estos predomina la suerte y son ilícitos, el fundamento de la ilicitud radica en que el legislador teme que las personas dilapiden sus bienes buscando obtener una ganancia fácil.

Diversas leyes especiales han autorizado determinados juegos de azar, como los casinos, la lotería, la polla chilena de beneficencia, etc. Pero en estricto rigor lo que han hecho estas leyes es excluir a estas conductas de respectivo tipo penal, es decir no constituyen delitos penales.

¿Qué ocurre en lo civil?: Opiniones: (1º) Para algunos autores la conducta solo pasa a ser lícita en lo penal, de

manera que desde el punto de vista civil, las obligaciones contraídas en estos juegos siguen adoleciendo de Objeto ilícito.

(2º) Mayoritariamente se ha entendido que la licitud de estos juegos también comprenden lo civil porque no tendría sentido permitir estos juegos excluyéndolos del tipo penal, pero señalando que son ilícitos en lo civil y que las deudas contraídas adolecen de Objeto ilícito.

6) Hay objeto ilícito en las enajenaciones que señala el art. 1464:

(1) Enajenación de las cosas que están fuera del comercio. Ya se hizo

referencia a cuáles son estas cosas. Comerciablidad: ¿requisito de existencia o de validez del objeto? El problema

que surge es que según el art 1461 la comerciabilidad es un requisito para que haya Objeto (requisito de existencia), en cambio el art 1464 nº1 señala que la comerciabilidad es un requisito para que el Objeto sea lícito (requisito de validez). ¿Cómo se entiende esto, la comerciabilidad es un requisito de existencia o de validez del objeto?:

Opiniones: 1. HAY CONTRADICCIÓN ENTRE AMBAS NORMAS. Luis Claro Solar

señala que entre ambas disposiciones hay contradicción, porque según el art 1461 si la cosa no es comerciable, el AJ carece de Objeto, en cambio según el art 1464 nº1 si la cosa no es


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comerciable habrá un Objeto ilícito. En su concepto el art 1461 está en lo correcto, la comerciabilidad es un requisito para que haya Objeto, porque si la cosa es incomerciable no puede ser objeto de relaciones jurídicas privadas, por lo tanto el AJ derechamente carece de Objeto.

2. NO HAY CONTRADICCIÓN ENTRE AMBAS NORMAS. Eugenio Velasco señala que entre ambas disposiciones no hay contradicción, porque el art 1464 nº1 no se refiere a la comerciabilidad como un requisito para que exista el objeto, sino que como requisito de una cosa que ya existe, de manera que si es incomerciable el AJ adolecerá de Objeto ilícito.

3. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD PARA RESOLVER LA CONTRADICCIÓN. Otros autores señalan que hay contradicción la cual se resuelve por aplicación del “principio de Especialidad”, si se comparan ambas disposiciones se advierte que el art 1461 es GENERAL porque se refiere a la comerciabilidad como requisito del Objeto en todo AJ, en cambio el art 1464 es ESPECIAL porque solo se refiere a aquellos AJ que implican Enajenación.

(2) Enajenación de los derechos y privilegios que no pueden

transferirse a otra persona. La regla general es que todos los derechos son transferibles, sin embargo excepcionalmente algunos no lo son. Por ejemplo:

a. El derecho a pedir alimentos (art 334) b. Los derechos de uso y habitación (art 819) c. El derecho que nace del pacto de Retroventa (art 1884)

Se ha dicho que si estos derechos no pueden transferirse entonces están fuera del comercio, y si esto es así el nº 2 del art 1464 estaría de más porque estas cosas quedarían comprendidas en el nº 1.

**En realidad esto depende del concepto de “Comerciabilidad” que se adopte: a) Si se entiende la comerciabilidad como “que las cosas son susceptibles de

relaciones jurídicas privadas” entonces efectivamente el nº 2 está de más. b) Pero si se entiende la comerciabilidad en el sentido que “las cosas pueden

ser objeto de dominio y posesión privada” no se presenta el problema, porque hay cosas que son susceptibles de dominio y posesión privadas (por lo tanto no quedan comprendidos en el nº 1) pero son intransferibles, de manera que si quedan en el nº 2.

(3) Enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a

menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. - Precisiones:

a. Concepto de Embargo y ubicación. El embargo no está definido en la ley, y los autores lo han definido como “una actuación judicial” en cuya virtud determinados bienes de un deudor se sustraen del comercio, conservando su propiedad dicho deudor, pero quedando privado de la facultad de disposición. Se trata de una institución propia del Juicio Ejecutivo, orientada a que el Acreedor pueda satisfacer su crédito con el producto del remate de los bienes embargados.

b. Amplitud de la expresión Embargo. La jurisprudencia ha señalado que la expresión “embargo” empleada por el art. 1464 nº 3 debe interpretarse en un sentido amplio, comprendiendo de otras medidas, por ejemplo: una prohibición de celebrar actos y contratos, prohibición de enajenar, prohibición de gravar, derecho legal de retención, etc; de manera que si por ejemplo se enajena una cosa objeto de un derecho legal de retención habría objeto ilícito, porque sería una cosa “embargada” en los términos de este artículo.

¿Desde qué momento está embargada una cosa? Hay que distinguir:

1. Respecto de las partes, desde que han sido notificadas del embargo o la actuación judicial que se le asimile.

2. Respecto de Terceros. Hay que subdistinguir: (1º) Tratándose de cosas Muebles: cuando el tercero ha tomado

conocimiento del embargo por cualquier medio. (2º) Tratándose de Inmuebles: desde que el embrago se ha inscrito en el

“registro de prohibiciones e interdicciones” del CBR respectivo (art 297 inc 1º, 453 inc 1º CPC). Esta inscripción es fundamental para que el embargo sea oponible a terceros ya que la regla general es que las actuaciones judiciales solo afectan a quienes son PARTES en el litigio.


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- ¿Pueden enajenarse válidamente las cosas embargadas? Sí se pueden enajenar, de manera que esta norma no es prohibitiva puesto que no impide enajenar, sino que es imperativa y señala los requisitos para proceder a la enajenación. Puede ser por una de estas dos vías:

1. Que el juez autorice la enajenación. Esta autorización debe ser ANTERIOR a la enajenación: porque si es posterior sería ratificación. Y además, debe ser expresa (resolución).

2. Que el acreedor consienta en la enajenación. Este consentimiento: a. Debe ser ANTERIOR a la enajenación: porque si no habría

ratificación, y la Nulidad absoluta (que se produce en este caso por objeto ilícito) no puede sanearse por ratificación de las partes.

b. Puede ser expresa o tácita (si el mismo Acreedor es el que compra la cosa embargada).

(4) Enajenación de especies cuya propiedad se litiga sin permiso el

juez que conoce en el litigio. - Requisitos de esta hipótesis:

a. JUICIO SOBRE PROPIEDAD. En este caso las cosas son objeto de un litigio pero no de cualquier litigio sino de un pleito en el que se discute la PROPIEDAD, o sea el Dominio de estas cosas.

b. SOLO DE ESPECIE O CUERPO CIERTO. No se trata de cualquier cosa, se trata de una especie o cuerpo cierto.

c. PROHIBICIÓN DICTADA POR TRIBUNAL. El art 296 inc 2º CPC señala que para que las especies objeto del litigio queden comprendidas en el nº 4 del art 1464 es necesario que el tribunal dicte prohibición respecto de ellas.

- Requisitos para enajenar válidamente. ¿Pueden enajenarse válidamente estas

especies? Al igual que en el caso anterior, sí es posible. El requisito es obtener el permiso o autorización del juez que conoce del litigio, el cual deberá ser previo y expreso.

*Problemas generales del art. 1464:

1) ¿En qué sentido está tomada la palabra enajenar? En doctrina existen 2 acepciones para la palabra “Enajenar”:

a. RESTRINGIDA: Enajenar es transferir el dominio b. AMPLIA: Enajenar no es solo transferir el dominio, sino que también

comprende la constitución de un derecho real distinto o limitaciones al dominio.

- Opiniones: a. ES RESTRINGIDA. La doctrina entiende que ha sido tomada en un

sentido restringido, porque en diversas disposiciones el Código distingue entre Enajenar y Gravar (constituir derechos reales distintos del dominio), por lo tanto Enajenar solo comprende la transferencia del dominio. Por ejemplo arts 254, 393, 1749 inc 3º y 1754 inc 1º. (en estos arts se distinguen claramente entre enajenar y gravar).

b. ES AMPLIA. La Jurisprudencia ha señalado que la expresión “Enajenación” ha sido tomada en sentido amplio. Esto lo ha resuelto a partir del nº 3 (cosas embargadas), pues ha señalado que esta interpretación (amplia) es la más efectiva para proteger los derechos del Acreedor. ¿Por qué? Porque de sostenerse la interpretación restringida ello implicaría que el Deudor válidamente podría por ejemplo constituir un usufructo vitalicio sobre los bienes embargados, y si se sacan a remate tendrán un valor inferior, con lo que se estaría burlando los derechos del Acreedor.

2) ¿Hay objeto ilícito en la adjudicación de las cosas que enumera el

art 1464? La respuesta pasa por determinar si la adjudicación es o no enajenación. La Adjudicación se ubica a propósito de la partición, que es una de las formas de

poner término a una comunidad, y se define como “la singularización y radicación de los derechos que se tenían proindiviso en bienes determinado”. O sea, un derecho que ya se tenía, no que se ha adquirido gracias a la adjudicación.

En nuestro sistema el art 1344 consagra el EFECTO DECLARATIVO Y RETROACTIVO de la Adjudicación, es decir se entiende que el adjudicatario es considerado dueño absoluto del bien adjudicado desde que se formó la comunidad y no desde la


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adjudicación. Luego se entiende que no hubo transferencia desde la comunidad al adjudicatario porque en definitiva se procede como si la comunidad nunca hubiese existido. En consecuencia la Adjudicación de estas cosas no adolece de objeto ilícito.

3) ¿En qué situación quedan los nº 3 y nº 4 del art 1464? ¿Son un

mismo caso? Los autores han señalado que si la expresión “embargo” del nº 3 ha sido tomada en sentido amplio, comprensiva de otras medidas, y además si para estar frente al nº 4 el tribunal debe haber dictado prohibición, se concluye que el nº 4 queda comprendido en el nº 3.

4) ¿El art 1464 comprende solo las enajenaciones voluntarias, o

también comprende las enajenaciones forzadas? Opiniones:

a. SOLO ENAJENACIONES VOLUNTARIAS. Luis Claro Solar señala que solo comprende las voluntarias, porque es en estas en las que el deudor puede burlar los derechos del Acreedor.

b. AMBOS TIPOS DE ENAJENACIONES. Somarriva y Velasco señalan que comprende a ambos tipos de enajenaciones, por 2 razones:

(1) El art 1464 no distingue, y por lo tanto no es lícito al intérprete distinguir.

(2) Esta forma de interpretar es la única que protege al Acreedor, consiguiéndose de esta manera el fin que persigue la ley.

¿Qué sucede en la actualidad? REEMBARGO. En la actualidad se entiende que

solo se refiere a las enajenaciones voluntarias, por cuanto la ley 7.760 de 1944 modificó el art 528 del CPC permitiendo la figura del REEMBARGO, esto es que una misma cosa pueda ser embargada en 2 o más juicios distintos, y la enajenación que se haga en cualquiera de esos juicios será válida sin perjuicio de que los demás Acreedores puedan hacer valer sus derechos a través de las correspondientes Tercerías.

Sin embargo cabe tener presente que en la práctica hay tribunales que exigen como requisito para poder proceder al remate que se cuente con la autorización de los demás tribunales.

5) ¿Hay objeto ilícito en las VENTAS de las cosas que enumera el art

1464? En principio NO, porque venta no es lo mismo que Enajenación. En efecto, la venta solo es el TÍTULO, por sí sola no transfiere el dominio sino que necesita de un modo de adquirir que es la Tradición, de manera que solo cuando opere la Tradición habrá Enajenación.

Sin embargo, el art 1810 a propósito de la CV señala que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté prohibida por la ley. En consecuencia si la enajenación está prohibida, también está prohibida la venta2.

No obstante lo anterior, si se examinan los casos del art 1564, este solo es prohibitivo en los nº 1 y nº 2, por lo tanto la venta de esas cosas también estará prohibida, pero en los nº 3 y nº4 la disposición es Imperativa, por lo tanto la venta también estará permitida si se cumple con los mismos requisitos.

Entonces, se puede decir que hay objeto ilícito en la venta de las cosas de los nº 1 y 2 del art. 1464, porque es una enajenación prohibida por la ley y por tanto la venta también está prohibida (1810 a contrario sensu), y también habrá objeto ilícito en la venta de las cosas de los nº 3 y 4 del mismo artículo, por las mismas razones, pero sólo si no se cumplen los requisitos señalados para que la enajenación y por consiguiente la venta sea válida (1810).

6) ¿Hay objeto ilícito en la enajenación de una cosa si la prohibición

de enajenar es voluntaria o convencional? Se ha entendido que la prohibición voluntaria no queda comprendida en el nº 3 porque esta exige “decreto judicial” y en la prohibición voluntaria no hay decreto judicial.

· SANCION POR ILICITUD O FALTA DE OBJETO.

a) La falta de objeto genera como consecuencia una INEFICACIA del acto jurídico.

2 Y se podría adelantadamente decir que sí hay objeto ilícito porque según el 1466, hay objeto ilícito en

todo acto prohibido por la ley.


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1. Para los que dicen que el CC consagra la inexistencia como sanción, la ausencia de objeto implica inexistencia del acto jurídico.

2. Otros sostienen que la sanción es la nulidad absoluta. b) Ilicitud del objeto: es causal de nulidad absoluta. Esto no se discute. Art. 1682 lo

dice expresamente.

4 y 5.- CAUSA: SITUACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL; REQUISITOS. SANCIÓN EN CASO DE OMISIÓN O ILICITUD.

· **GENERALIDADES.

A) Noción de causa. En doctrina existen 3 acepciones: 1) Causa eficiente: Es el elemento que genera un efecto. En este sentido la Causa

eficiente de una obligación se encuentra en las fuentes de las obligaciones. Cuando el CC exige que el AJ tenga causa, no se refiere a la causa eficiente: ¿cuál es la causa de un contrato? El contrato mismo, según esta noción, lo que sería absurdo.

2) Causa final: Es el fin inmediato e invariable de un AJ, que siempre es posible encontrar en la estructura de un acto o contrato, y que siempre es igual para los actos de una misma especie. Se trata en consecuencia de un INTERÉS JURÍDICO que persigue el que celebra un determinado acto. (Por ejemplo en la compraventa la Causa final del vendedor es obtener dinero a cambio de la cosa que entrega, y la del comprador es incorporar una cosa a su patrimonio).

3) Causa ocasional (Motivo): Fin mediato y variable de un AJ, es el MOTIVO ESTRICTAMENTE PERSONAL Y SUBJETIVO que impulsa a una persona a celebrar un acto o contrato, y que por lo tanto es distinto en cada acto o contrato. Por ejemplo si se pregunta a una persona ¿por qué compró una cosa? Podrá responder: porque le gustó, la necesitaba, estaba barata, estaba en oferta, quería hacer un regalo, etc. El CC, al igual que en el primer caso, tampoco consulta esta causa porque los motivos son infinitos.

*B) DOCTRINA EN MATERIA DE CAUSA.

(1) Teorías Causalistas. Son aquellas que consideran que la Causa es un requisito del AJ. Hay 2 grandes vertientes:

a. Causa como criterio OBJETIVO: Noción científica de la Causa, de manera que la Causa sea

la misma en una misma categoría de actos o contratos (es lo opuesto a una noción subjetiva, que atiende al motivo). Ahora, ¿Qué requiere de causa (objetiva): la obligación o el acto o contrato? Hay 2 teorías sobre el

particular:

1º Teoría Clásica o Francesa: Lo que requiere de Causa es la OBLIGACIÓN Y NO EL ACTO O CONTRATO, y la Causa de la obligación será la misma para una categoría de contratos. Para saber cuál es la Causa de una obligación, se distingue 3 categorías de Contratos:

(a) Contratos Bilaterales: La Causa de cada una de las obligaciones es la OBLIGACIÓN RECIPROCA de su contraparte, es decir ambas obligaciones se sirven mutuamente de Causa. ¿Por qué el vendedor se obligó a entregar la cosa? La respuesta estaría en la Obligación que contrajo el comprador de pagar el precio, y viceversa.

(b) Contratos reales: Sólo resulta obligada UNA parte (son generalmente unilaterales), la cual debe restituir la cosa. La causa de esta obligación de restitución es la ENTREGA QUE PREVIAMENTE se hizo de la cosa (Ejemplo: la causa de la obligación del comodatario o depositario de restituir, es la entrega previa).

(c) Contratos gratuitos: La causa de la obligación es el PROPÓSITO DE HACER UNA LIBERALIDAD (cualquier tipo de contrato gratuito).

2º Teoría Italiana. Lo que requiere de causa (aún noción objetiva) ES EL ACTO O CONTRATO Y

NO LA OBLIGACIÓN, y la Causa corresponde a la FUNCIÓN económico – social que desempeña el acto o contrato (producir prestación y contraprestación si es oneroso, y producir enriquecimiento del donatario en la donación).

b. Causa como criterio SUBJETIVO. Postula:

1º. Lo que requiere de causa ES EL ACTO O CONTRATO. 2º. La causa es el MÓVIL O MOTIVO determinante que lleva a una persona a celebrar un acto o

contrato, y en consecuencia la causa será siempre DISTINTA PARA CADA CONTRATO, es algo psicológico. 3º. Ese motivo que induce a la celebración del acto o contrato debe ser ACORDE A DERECHO

(LÍCITO), pues de contrario hay Causa ilícita.

(2) Teoría Anticausalista. Postula que la causa es prescindible porque es una noción falsa e inútil.

a) Falsa: (a) Contratos bilaterales: En ellos ambas obligaciones nacen al mismo momento de manera que

ninguna puede servir de Causa a la otra.


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(b) Contratos reales: La entrega no es Causa sino que es la forma como se perfecciona este contrato.

(c) Contratos gratuitos: El propósito de hacer una liberalidad no es causa, sino que es la voluntad, otro elemento de los AJ.

b) Inútil. Si falta la supuesta causa, el AJ será ineficaz pero por otra razón:

(a) Contratos bilaterales: Si en la CV falta la obligación del vendedor de entregar la cosa, la CV es ineficaz por falta de objeto de esa obligación, y no porque a la obligación de la contraparte de pagar el precio le falte la causa.

(b) Contratos reales: Si falta la entrega, el ctto es ineficaz no por falta de causa de la obligación de restituir, sino porque sencillamente no se perfeccionó.

(c) Contratos gratuitos: Si falta el propósito de hacer una liberalidad, el ctto es ineficaz no por falta de causa sino por falta de voluntad.

(3) Síntesis Doctrina y Jurisprudencia Francesas en materia de Causa: Hay que distinguir:

1) La Causa del acto o contrato que será el móvil o motivo determinante para la celebración de un acto o contrato. Y este motivo debe ser acorde a derecho, porque de lo contrario la CAUSA ES ILÍCITA. De admitirse solamente la teoría clásica, la causa nunca podrá ser ilícita.

2) Causa de la Obligación.

· LA CAUSA EN EL CÓDIGO CIVIL.

(A) Principio y normas: A partir de los artículos 1445 nº4 y 1467, nuestro CC exige causa como un requisito de los AJ.

a) Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:

1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o decl. y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una causa lícita.

b) Art. 1467. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.

Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.

(B) Problemas: 1) ¿Qué es lo que requiere de Causa, la Obligación o el Acto o Contrato? Opiniones:

(a) LA OBLIGACIÓN, según algunos. Argumentos:

1º) El art 1445 nº4 al señalar que “para que una persona se obligue... requiere de causa lícita”

2º) El art 1467 al señalar que “no puede haber obligación sin una Causa real y lícita”

3º) A la época de creación de nuestro CC estaba en boga la teoría clásica de la Causa, para la cual lo que requiere de Causa es la OBLIGACIÓN.

(b) EL ACTO O CONTRATO, según otros. Argumentos:

1º) Si bien es cierto a la época de dictación del CC estaba en boca la teoría clásica, el origen de la noción de causa se encuentra en los canonistas medievales, y según ellos lo que requiere de causa es el acto o contrato, y esta noción era conocida por Andrés Bello.

2º) El art 1467 al definir la causa, señala que es el motivo que induce al acto o contrato y en esta definición no hay ningún error involuntario de parte del legislador.

3º) Si se lee atentamente el art 1445 se advertirá que esta disposición señala para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad…, por lo tanto lo que realmente requiere de causa es el acto o declaración de voluntad que está generando la obligación.


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4º) El art 2057 inc2 a propósito de la nulidad de la sociedad por objeto o causa ilícita dice que lo que es nulo es el contrato mismo de sociedad, de lo que se desprende que la causa es para el acto o contrato.

2) ¿Qué acepción de Causa consagra nuestro Código Civil? Opiniones:

(a) CAUSA FINAL. (Alessandri y Barros Errázuriz) Señalan que el código consagró la noción de causa final, a la que se refiere la teoría

clásica de la causa, y que es esa causa objetiva y que siempre es igual para una misma categoría de contratos.

Argumentos: 1º) Don Andrés Bello se inspiró en el CC Francés, que consagra la noción de

causa final, inspirado en Pothier, que trabajó con esta noción. 2º) Don Andrés Bello al definir la causa como “motivo” en el art 1467 omitió

involuntariamente la palabra “jurídico”, de modo que la causa es el motivo jurídico que induce al acto o contrato y ese motivo jurídico es la causa final.

3º) El art 1467 inc1 señala que la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente y esto es lo que señalaba la teoría clásica para los contratos gratuitos, y para la teoría clásica la causa, ésta es la causa final.

4º) El inc final del art 1467 señala que la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe carece de causa y esto es correcto porque falta el motivo jurídico que induce a la celebración del acto o contrato. Por ej: falta la obligación de la contraparte.

(b) CAUSA OCASIONAL O IMPULSIVA (Leopoldo Ortega y Manuel de Somarriva). Señalan que el CC recoge la acepción de causa ocasional. Argumentos:

1º) Andrés Bello también conocía la noción de causa ocasional de los canonistas medievales.

2º) El concepto de causa del art 1467, al emplear la expresión “motivo”, está aludiendo a la causa ocasional y no hubo ninguna omisión involuntaria.

3º) El art 1467 señala que la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente, y esto quiere decir que es MOTIVO SUFICIENTE hacer una liberalidad.

4º) El art 1467 al exigir que la causa sea real y lícita, se refiere a la causa ocasional y está facultando al juez para indagar en los MOTIVOS que inducen a la celebración del acto o contrato, porque si el CC hubiese trabajado con la noción de causa final (teoría clásica) esta nunca podría ser ilícita.

5º) El art 1467 inc Final al señalar que la promesa d dar algo en pago de una deuda que no existe carece de causa porque no existe ningún motivo que justifique que una persona esté pagando algo que en realidad no debe, y si lo hace el motivo es erróneo lo que equivale a decir que carece de causa.

(c) TEORÍA ECLÉCTICA. AMBOS TIPOS DE CAUSA. Señala que hay que distinguir:

a) En cuanto a la necesidad de causa, el CC trabaja con la noción de causa final (teoría clásica, objetiva).

b) En cuanto a la licitud de la causa el CC trabaja con la noción de causa ocasional. La razón de este distingo radica en que de quedarnos exclusivamente con la noción de causa final en ningún caso la causa podría ser ilícita.

3) Expresión de causa. El art 1467 señala que no es necesario expresar la causa, de

lo que se desprende que el legislador PRESUME la concurrencia de la causa, de manera que quien alegue que un acto jurídico carece de causa tendrá que probarlo.

4) Requisitos de la causa. El art 1467 exige quela causa sea real y lícita:

1) Que sea real. Significa que debe existir efectivamente una causa. Se entiende que la causa NO es real:

- Cuando falta. - Cuando es errónea. - Cuando es simulada.

2) Que sea lícita. El CC no señala qué se entiende por causa lícita, sino que define a la causa ilícita como aquella que es prohibida por la ley o contraria a las buenas costumbres o al orden público. A partir de esto se entiende que causa lícita es aquella que no está prohibida por la ley ni es contraria al orden público ni a las buenas costumbres.


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5) Sanción en caso de falta o ilicitud de causa.

a) La falta de causa genera ineficacia del AJ. Esta ineficacia será la inexistencia o la nulidad absoluta, dependiendo de la opinión que se tenga en orden a si el CC consagró o no a la inexistencia como una sanción civil distinta de la nulidad.

b) La causa ilícita está sancionada con la nulidad absoluta porque expresamente el CC la contempla como causal de nulidad absoluta en el art. 1682.

· ACTOS JURÍDICOS ABSTRACTOS.

1. Según algunos autores son aquellos que tienen eficacia con prescindencia del elemento causa.

2. Para otros son aquellos en los cuales la ley presume de derecho la concurrencia del elemento causa porque todo acto jurídico necesita de una causa.

3.- Se trata fundamentalmente de actos mercantiles que son negociables, de modo que pasan rápidamente de un titular a otro, y la ley los hace prescindir del elemento causa para no afectar a los adquirentes o titulares posteriores.

6.- RELACIÓN CON EL MATRIMONIO Y EL TESTAMENTO.

(A) CON EL MATRIMONIO.

1) El consentimiento. · Requisito de existencia y validez. Este requisito en el contrato de matrimonio se

analiza desde 2 puntos de vista: a) Como Requisito de Existencia. El consentimiento de los contrayentes es un

requisito de existencia del contrato de matrimonio, conjuntamente con la diferencia de sexo entre los contrayentes y la intervención del Oficial del RG.

B) Como Requisito de Validez. El consentimiento LIBRE Y ESPONTÁNEO de los contrayentes es un requisito de validez del contrato de matrimonio, cuya ausencia provoca nulidad. Los otros requisitos de validez son: ausencia de impedimentos dirimentes y cumplimiento de solemnidades legales.

· Se entiende que FALTA el consentimiento, y por tanto no se cumple con

este requisito de existencia, en los siguientes casos: a) Si el Oficial de Registro Civil los declara casados, pese a que uno de los

contrayentes dijo que no. b) Si se trata de un Matrimonio en artículo de muerte y resulta que el contrayente

fallece antes de declarar su consentimiento.

· Se entiende que no hay consentimiento libre y espontáneo cuando está VICIADO, y los vicios del consentimiento en el matrimonio son:

a) El error: 1. En cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente.

2. En cuanto a las cualidades personales del otro contrayente que, atendida la naturaleza y fines del Matrimonio, ha sido determinante para otorgar el consentimiento.

b) La Fuerza, en los términos de los artículos 1.456 y 1.457.

Observaciones. 1.- Estos vicios del consentimiento son causal de nulidad del matrimonio. Lógico,

puesto que la voluntad no viciada es requisito de validez. 2.- No se contemplan como vicios del consentimiento el dolo y la lesión enorme.

Respecto del dolo se ha dicho que la razón para excluirlo se debe a que constituiría una fuente inagotable de juicios de Nulidad, y la lesión sólo fue contemplada como vicio de la voluntad en los AJ en general en el proyecto de 1853.

· Relación del Consentimiento con otros Requisitos de Validez del

matrimonio.


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a) Con el requisito de Ausencia de impedimentos dirimentes, cuya presencia constituye causal de nulidad del matrimonio (recordar que es requisito de validez). Los impedimentos son una suerte de incapacidad para celebrar el contrato de matrimonio.

Los impedimentos dirimentes pueden ser Absolutos (impiden celebrar matrimonio válido con cualquier persona) o Relativos (impiden celebrar matrimonio válido con ciertas personas, y son el parentesco y el homicidio).

Los impedimentos dirimentes Absolutos que se relacionan con la voluntad o consentimiento, son los siguientes:

1) La privación de razón y el trastorno o anomalía psíquica que signifique una incapacidad para formar la comunidad de vida que implica el Matrimonio. Una persona privada de razón carece de voluntad (ebrio, hipnotizado). Y el trastorno psíquico implica también una deformación de la voluntad.

2) La falta de madurez. Se trata de personas plenamente capaces pero que tienen falta de juicio o discernimiento que les impide comprender y comprometerse con los derechos y deberes del Matrimonio.

3) La imposibilidad de expresar claramente la voluntad. Hay voluntad (que puede viciarse por otra causa) pero se es incapaz porque no se puede expresar claramente dicha voluntad en forma oral, escrita o por lenguaje de señas.

Situación de los impedimentos impedientes o prohibiciones. No constituyen vicio

de nulidad del matrimonio, pero sí provocan otras sanciones. Uno de estos impedimentos que se relaciona con la voluntad es la Falta de asenso en el matrimonio de personas mayores de 16 y menores de 18 años.

El asenso es la autorización de este matrimonio, otorgado por las personas a quienes la ley llama asentir o disentir el matrimonio de estas personas. Es, en cierto modo, la voluntad de estas personas en orden a autorizar o no dicho matrimonio.

b) Con el requisito del Cumplimiento de las solemnidades legales. Hay

solemnidades cuya omisión acarrea la inexistencia del matrimonio y otras cuya omisión provoca la nulidad del mismo. Lo que importa es que siendo el matrimonio un contrato solemne, la forma de exteriorizar el consentimiento de los contrayentes es a través del cumplimiento de las respectivas solemnidades.

2) El Objeto. (No está en la materia, es respuesta mía) Sin perjuicio sobre la

discusión teórica sobre la naturaleza jurídica del matrimonio, éste tiene un origen contractual por la propia definición legal del art. 102 del CC. Como contrato, es un AJ. Y un requisito de existencia de todo AJ es su objeto, además de que un requisito de validez de todo AJ es un objeto lícito.

El objeto de todo AJ es crear, modificar o extinguir dºs y obligaciones, y producir otras ccias jurídicamente relevantes. Cuando su objeto es solo crear dºs y obligaciones correlativas, el AJ se llama contrato. En consecuencia, el objeto del contrato de matrimonio son los dºs y obligaciones que éste crea (todo ello bajo una regulación que es de orden público).

En definitiva, se puede decir que este objeto está constituido por los deberes y obligaciones de los cónyuges entre sí y respecto de los hijos del matrimonio, como por los efectos en los bienes, y que son los siguientes de:

1. Deber de fidelidad o guardarse fe (monogamia). 131. 2. Deber de vivir juntos (hogar común). 133. 3. Deber de cohabitación (mantener entre sí relaciones sexuales). 4. Deber de socorro (medios para la subsistencia de la familia). 134. 5. Deber de auxilio mutuo (prestarse ayuda de carácter personal). 6. Deber de respeto y protección. 7. Y todos los EFECTOS PATRIMONIALES del matrimonio.

3) La Causa. No está en la materia, es respuesta mía. Puede sostenerse:

a) Que la causa eficiente del contrato de matrimonio se encuentra en la voluntad o consentimiento, uno de cuyos requisitos es que ésta debe ser seria, lo que significa aceptar las consecuencias jurídicas que persiguen los autores del acto, y las otras que el derecho imponga. Si persiguen consecuencias jurídicas, es porque tienen un interés jurídico en el cual justamente radica la causa eficiente.


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b) Que la causa en el contrato de matrimonio es la causa ocasional o impulsiva, vale decir los motivos subjetivos o psicológicos que inducen a los contrayentes a contraer matrimonio.

c) Que la causa sea la función social que representa este contrato, a la cual adhieren quienes contraen matrimonio. Sin embargo, esto cae dentro del caso anterior por cuanto si por esa función social quieren contraer matrimonio, se trata en el fondo de un motivo.

(B) CON EL TESTAMENTO.

1) La voluntad. a) La voluntad del testador es un requisito trascendental del testamento, por ser

éste un AJ unilateral, unipersonal y subjetivamente simple (de una sola persona). b) Como es un AJ unilateral, hay voluntad del autor y no consentimiento. SE, se

dice que sería un ctto entre el testador y los asignatarios, pero ello no es así por cuanto la voluntad de cada asignatario se necesita para incorporar en su patrimonio los derechos que ya nacieron del acto testamentario, no para perfeccionar el testamento: para perfeccionarlo basta solamente la voluntad del testador, por lo que sigue siendo un AJ unilateral. Incluso se dice que sería un contrato con la sociedad representada por los asignatarios. Pero en definitiva, sostener que es un contrato es absurdo por el mérito de lo dicho y además porque se aplicaría el principio de intangibilidad de los contratos, en circunstancias q el art. 1001 CC dice que todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables.

c) En cuanto a los requisitos de la voluntad, en principio se aplican las reglas comunes (título II Libro IV) pero hay reglas especiales que se aplican preferentemente en dos ámbitos: manifestación de voluntad y vicios de la voluntad:

> Regla especial de la manifestación de voluntad: Debe ser expresada de un modo indubitado. Por ello no vale la asignación que solo se dio a conocer por un sí o un no o por un gesto de afirmación o negación. Además de ello, están las solemnidades del testamento, que es la vía a través de la cual se manifiesta válidamente la voluntad.

>Reglas especiales sobre vicios de la voluntad: 1. Error:

-El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la asignación si no hay duda de la identidad del asignatario.

-La asignación concebida en términos ininteligibles que no se sepa a quién beneficia, produce el efecto de que ninguno de los asignatarios de esa asignación tiene derecho a suceder.

-Error determinante: La asignación motivada por un error de hecho, de modo que sin ese error no hubiera tenido lugar, se tiene por no escrita.

-Voluntad del testador de pagar lo no debido: se tiene por no escrito; voluntad del testador de pagar más de lo debido: no se debe el exceso, a menos que aparezca la intención del testador de donarlo.

2. Fuerza: El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes. “Cualquier modo”: se discute si la fuerza debe o no reunir los requisitos generales para viciar el consentimiento. “Nulo en todas sus partes”: Se estima que la sanción es la general: nulidad relativa, pero de todo el testamento, no solo la disposición.

3. Dolo: no hay reglas especiales. d) El testamento es un AJ más o menos solemne (hay algunos más solemnes que

otros, pero todo testamento es solemne). En consecuencia, la voluntad se manifiesta válidamente a través del cumplimiento de las respectivas solemnidades.

e) En cuanto a la falta de capacidad o inhabilidades para testar, todas ellas se relacionan con la voluntad:

a. IMPÚBER. El menor adulto sí puede otorgar testamento (capacidad para testar es más amplia que la general), pero el impúber es inhábil, justamente por su falta de discernimiento, que distorsiona su voluntad.

b. LOS QUE SE HALLEN EN INTERDICCIÓN POR CAUSA DE DEMENCIA. Hay una privación de razón, y en consecuencia, no hay voluntad o está distorsionada.

c. EL QUE ACTUALMENTE NO ESTUVIERE EN SU SANO JUICIO, POR EBRIEDAD O POR OTRA CAUSA. Todas las otras situaciones que impliquen una privación de razón y por tanto de voluntad. Se comprende al demente no interdicto, a diferencia del caso anterior.


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d. AQUEL QUE NO PUEDE EXPRESAR SU VOLUNTAD CLARAMENTE. Estas personas, no obstante tener voluntad, no pueden manifestarla, ni verbalmente, ni por escrito, ni a través del lenguaje de señas.

2) El objeto.

(a) Se aplican las reglas generales. De manera que si los derechos y obligaciones que nacen del testamento recaen sobre una cosa del mundo externo, debe reunir todos los requisitos generales:

1) Que sea real: O sea que exista o se espera que exista. El CC expresamente contempla la posibilidad de que una asignación testamentaria tenga x objeto una cosa futura, o sea que se espera que exista.

¿Que sucede si el testador ordena pagar una deuda que no existe?, es decir el objeto de la obligación no existe. En este caso simplemente no tiene valor la cláusula que ordena pagar esa suma.

2) Que sea comerciable. Reglas generales. 3) Que sea determinada.

a) Si es herencia, en el testamento se hace referencia a todo o una cuota del patrimonio del causante.

b) Si es un legado de especie o cuerpo cierto, habrá que identificar la especie o cuerpo cierto materia de esta asignación.

c) Si es un legado de género habrá que indicar la cantidad, género y la calidad de las cosas; si no, no es determinado.

¿Que ocurre si el testador respecto de una deuda determinada cree deber más de lo que efectivamente debe? No se paga el exceso, sino que lo que realmente se debe, a menos que quede claro que lo que se quiere es donar el exceso al acreedor.

4) Que sea lícita. Reglas generales.

(b) Lo particular:

1) Excepción al requisito de determinación: Cuando se trata de una asignación testamentaria para un objeto de beneficencia, el CC le reconoce validez aunque los bienes materia de la asignación no sean determinados ni determinables según las reglas generales. La determinación la hace el juez tomando en consideración la naturaleza del objeto de beneficencia, la fuerza del patrimonio del causante, las otras disposiciones del testamento y la parte de la cual el testador puede disponer libremente, oyendo a los herederos.

2) Un requisito particular del objeto: En principio, la cosa de que dispone el

testador debe pertenecerle. Esto se relaciona con las cosas incomerciables (bb nacionales de uso público, etc., que no le pertenecen al testador).

¿Que ocurre cuando la asignación no es del dominio del testador? Hay que distinguir las siguientes situaciones:

a. Si la cosa pertenece a un asignatario testamentario (el testador se la está dejando a otro asignatario), y este acepta la asignación, está aceptando entregarle la cosa a la persona que el testador se la deja.

b. Si la cosa no pertenece al testador ni al asignatario, sino que es de un 3º, se entiende que el testador desea que la cosa sea adquirida y le sea entregada al asignatario. Pero si el dueño de la cosa no la quiere vender, o si pide un precio excesivo, en cualquiera de estas dos hipótesis lo que se hará es determinar el justo precio de la cosa y al asignatario se le entregará el valor de esa cosa en dinero.

3) La causa. En materia de testamento es la causa ocasional o impulsiva, o sea el

motivo personal o subjetivo que mueve al testador a celebrar el AJ.

CÉDULA 3.- LA CAPACIDAD. 1.- CONCEPTO Y CLASES.


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· Concepto: Es la aptitud legal de una persona para ser titular de derechos y para poder ejercer por si misma los derechos de que es titular y contraer obligaciones sin el ministerio o autorización de otra persona.

·Clases de capacidad: A partir del concepto es posible distinguir entre Capacidad adquisitiva o de goce y Capacidad de ejercicio.

1) Capacidad adquisitiva o de Goce: Es la aptitud legal de una persona para ser titular de derechos, o sea para adquirir derechos.

Observaciones:

1. OBJETO. Esta clase de capacidad faculta a una persona para poder adquirir derechos, de manera que quien carezca de esta capacidad no puede adquirir derechos.

2. NECESARIEDAD. Como consecuencia, ninguna persona puede carecer completamente de capacidad adquisitiva, porque ello significaría que deja de ser persona (sujeto de dºs) y pasa a ser considerado como cosa.

3. ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD. Como consecuencia, se entiende que la capacidad adquisitiva es un atributo de la personalidad, o sea una cualidad inherente al ser humano por el solo hecho de ser tal.

4. CASOS DE INCAPACIDADES ADQUISITIVAS. Con todo, pueden existir casos de incapacidades adquisitivas, pero tienen 2 características:

1) Son excepcionales, porque la regla general está dada por la capacidad, luego requieren de texto legal expreso el cual debe interpretarse de manera estricta.

2) Son especiales o específicas, es decir solo impiden adquirir un determinado derecho a través de un determinado modo, pero nada obsta a que pueda adquirirse el mismo derecho a través de otro modo.

5. COMIENZO DE ESTA CAPACIDAD. Esta capacidad comienza con el nacimiento e incluso, según el art 77, puede retrotraerse a la sola existencia natural.

Casos de incapacidades adquisitivas

a. Art 962 – 965 que constituyen los casos de incapacidad para adquirir por sucesión por causa de muerte.

b. Art 412 inc final que impide que el tutor o curador pueda comprar los bienes raíces del pupilo.

c. Art 1796 prohíbe la compraventa de bienes entre cónyuges no separados judicialmente, y entre padre o madre y el hijo sujetos a patria potestad.

2) Capacidad de ejercicio: Es la aptitud legal de una persona para ejercer por si

misma los derechos de que es titular y para poder contraer obligaciones sin el ministerio o autorización de otra persona.

En consecuencia, tiene 2 proyecciones: 1. Faculta a una persona para ejercer por si misma los derechos de que es titular. 2. Faculta a una persona para contraer obligaciones sin el ministerio o autorización de

otra persona.

· Concepto de Capacidad en el Código Civil. El art 1445 inc 2º señala que la capacidad consiste en poderse obligar por si misma y sin el ministerio o autorización de otra persona.

Críticas a esta definición: 1º Es incompleta por cuanto no se está refiriendo a la capacidad de goce, solo a la

capacidad de ejercicio. 2º Incluso respecto de la capacidad de ejercicio es incompleta porque no hace alusión a la

posibilidad de ejercer los derechos de que se es titular.

· Precisiones: 1. La capacidad de ejercicio presupone la capacidad de goce, porque para que una persona

pueda ejercer derechos, primero tiene haberlos adquirido. 2. A la inversa, puede haber capacidad de goce sin haber capacidad de ejercicio. Hay

personas que no obstante ser titulares de derechos no pueden ejercerlos por sí mismas.


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3. Capacidad sin otro agregado se refiere a la capacidad de ejercicio. Porque la capacidad de goce es connatural a la persona.

4. REGLA GENERAL: La regla general está dada por la CAPACIDAD DE EJERCICIO, ahí está el art 1446.

5. EXCEPCION: Incapacidades. Las normas sobre incapacidades son: a) Excepcionales, y por lo tanto requieren de texto legal expreso, el cual debe

interpretarse de manera estricta, sin que tenga cabida la analogía. b) De orden público, en consecuencia son indisponibles para las partes.

2.- LA CAPACIDAD COMO REQUISITO DE LOS ACTOS JURÍDICOS: LAS INCAPACIDADES.

· Ubicación: La capacidad es: 1) Elemento esencial de los AJ. 2) Requisito de fondo o sustantivo de los AJ, en oposición a los de forma. 3) Requisito de validez de los AJ. Sin capacidad, es decir, frente a una incapacidad, el acto

adolecerá de una causal de nulidad.

· Las incapacidades de ejercicio. A partir del art 1447 las incapacidades se pueden clasificar en generales y especiales o particulares.

(1) INCAPACIDADES GENERALES. Son aquellas que de afectar a una persona impiden

que ella pueda celebrar por sí misma todo acto jurídico o a lo menos la mayoría de ellos. Estas incapacidades pueden subclasificarse en absolutas y relativas:

a) Incapacidades Absolutas: Son aquellas que afectan a una persona porque carece

de voluntad, o bien si tiene voluntad pero no puede manifestarla claramente. Observaciones:

1. El fundamento de la incapacidad radica en que estas personas no tienen voluntad, o si la tienen no la pueden expresar claramente.

2. Esa falta de voluntad o la imposibilidad de manifestarla claramente obedece a una razón fisiológica.

3. Estas personas en ningún caso pueden actuar por sí mismas, sino que necesariamente deben hacerlo a través de su representante legal.

4. Sus actos no producen ni siquiera obligaciones naturales (que son aquellas que no confieren acción al acreedor para poder exigir su cumplimiento, pero si le confieren excepción para retener el pago voluntariamente hecho por el deudor).

5. Sus actos no admiten caución (Se entiende por caución, toda obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena, por ejemplo la fianza, la hipoteca o la prenda)

6. Si un absolutamente incapaz actúa por sí mismo en la vida del derecho, el acto adolece de un vicio de nulidad absoluta. Art 1682, 1446.

· Estudio particular de los absolutamente incapaces. Según el art 1447 son:

1) Los dementes. Jurídicamente se entiende por demente toda persona que

padece una enfermedad psicológica que la priva de razón.

Problema interpretativo. La palabra demencia es una palabra técnica de la ciencia de la siquiatría y la psicología, por lo tanto de acuerdo al art 21 debiera interpretarse en el sentido que le den quienes profesan la misma ciencia. Pero para la siquiatría y la psicología la demencia es una enfermedad específica que no abarca todas las enfermedades mentales.

¿Cómo se explica que esta palabra se interprete en un sentido distinto? El propio art 21 señala “salvo que aparezca claramente que se han tomado en un sentido diverso”, y la palabra “demente” corresponde a uno de esos casos en que aparece claramente que se ha tomado en un sentido diverso, porque de tomarse en su sentido técnico se llegaría al absurdo de sostener que solo quienes padecen de demencia son incapaces absolutos, y las personas que padezcan otras enfermedades mentales distintas de la demencia serían plenamente capaces, aunque estén privados de razón y por ende carezcan de voluntad.

Además la incapacidad del demente aparece en diversas disposiciones, por ejemplo: (a) No puede adquirir posesión, art 723.


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(b) No es responsable de delito o cuasidelito, art 2319. (c) No puede otorgar testamento, art 1ºº5 nº4.

Situación del demente. Interdicción. El demente es incapaz por el solo hecho de ser demente, de manera que no es

necesaria la declaración de interdicción para que nazca la incapacidad. ¿Qué rol juega el decreto de interdicción? La interdicción es una resolución judicial

que declara la demencia, y juega un rol estrictamente PROBATORIO. En consecuencia, la situación del demente es la siguiente:

(1) Demente sujeto a interdicción: En este caso sus actos son nulos y no es necesario probar la demencia, y esto aunque se alegue que el acto se celebró en un intervalo lúcido.

(2) Demente no sujeto a interdicción: En principio sus actos son validos y quien alegue la nulidad tendrá que probar que la persona estaba demente al momento de la celebración del acto jurídico.

Problemas:

1º) Si el demente no está sujeto a interdicción ¿Qué ocurre con los actos celebrados en un intervalo lúcido? La psiquiatría considera que el intervalo lúcido no quita la calidad de demente a la persona, es decir ésta sigue siendo demente, sigue padeciendo una enfermedad mental, y el intervalo lúcido no es más que una manifestación de la misma enfermedad. Luego la persona sigue siendo demente y por lo tanto el acto sigue adoleciendo de un vicio de nulidad.

2º) ¿Qué ocurre con el demente ocasional? Estas personas no pueden ser declaradas en interdicción por cuanto falta el requisito de la habitualidad que exige el art 466. En consecuencia debe procederse como en el caso del demente NO interdicto de manera que en principio sus actos son válidos a menos que se pruebe que al celebrar el acto se encontraba demente.

3º) ¿Qué ocurre con los actos celebrados por una persona hipnotizada, sonambula que se encuentra en estado de ebriedad, o bajo los efectos de las drogas?

Opiniones:

1º. ASIMILACIÓN A LOS DEMENTES: Luis Claro Solar señala que estas personas deben asimilarse a los dementes, de manera que tales actos adolecerían de un vicio de nulidad absoluta.

2º. FALTA DE VOLUNTAD, LO QUE GENERA INEXISTENCIA. Otros autores critican la opinión anterior porque las incapacidades son excepcionales y por lo tanto no admiten una interpretación analógica. En Consecuencia, en estos casos derechamente falta la voluntad, y como falta un requisito de existencia el acto sería inexistente.

Precisión: Para estar frente a este caso, se entiende que se trata de personas que

transitoriamente se encuentran en estado de ebriedad o bajo los efectos de las drogas, porque si se trata de un alcohólico o de un drogadicto se trata de personas que padecen una enfermedad y por lo tanto podrían quedar comprendidos dentro de la expresión “dementes”.

2) El impúber. Según el art 26, impúber es la mujer menor de 12 años y el varón

menor de 14 años. Impúber e infante. El propio art 26 establece que dentro de los impúberes se

encuentran los infantes, que osn los menores de 7 años. Es decir, los infantes son también impúberes.

· Importancia de esta distinción entre impúberes que son infantes e impúberes no infantes. En las siguientes materias:

(a) A propósito de la capacidad en la posesión, según el art 723 son incapaces de adquirir posesión para sí o para otra persona los dementes y los infantes.

(b) En materia de responsabilidad extracontractual, según el art 2319 son incapaces de delito o de cuasidelito los dementes y los infantes, y tratándose del mayor de 7 años y menor de 16 solo es incapaz si se declara que han actuado sin discernimiento.


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Prueba de la pubertad: En el fondo se trata de probar la edad, y según el art 305 la edad se prueba con las respectivas partidas de nacimiento o de bautismo, y si no existen, el juez determina la edad, pudiendo oír dictamen de facultativos (art 314).

3) El sordo o sordo mudo que no puede darse a entender claramente. Requisitos para que se configure la incapacidad: Copulativamente es necesario:

(a) Que la persona sea sorda o sordomuda. (b) Que no pueda darse a entender claramente, ni en forma verbal ni por

escrito, ni a través del lenguaje de señas. En consecuencia si falta cualquiera de estos requisitos, la persona es plenamente

capaz. Comentario sobre nomenclatura: Algunos autores han criticado la actual redacción

del art 1447 al hablar de sordo o sordo mudo, porque resulta que si una persona sorda no puede darse a entender claramente ello implica que también es muda, y por lo tanto esa referencia está de más.

b) Incapacidades Relativas: Son aquellas que afectan a una persona que tiene

voluntad y la puede manifestar claramente, pero que carecen de la suficiente experiencia o discernimiento para velar por sí mismas por sus intereses.

Fundamento. Estas personas carecen de experiencia y discernimiento, de ahí que le

fundamento de la incapacidad se encuentra en la PROTECCIÓN DE ESTAS PERSONAS.

Características: a) Estas personas tienen voluntad y la pueden manifestar claramente, solo que

carecen de la suficiente experiencia y discernimiento. b) Como consecuencia de lo anterior, pueden actuar en la vida del derecho

representados por su representante legal, autorizados por su representante legal y excepcionalmente por sí mismos.

c) Sus actos producen obligaciones naturales, art 1470 nº1. d) Sus actos admiten caución, art 1472.

· Estudio particular de los relativamente incapaces. Art 1447. Son los menores adultos y los disipadores declarados en interdicción de administrar lo suyo. El CC no los define expresamente, pero a partir del art 26 se entiende que son:

1) Menores adultos. La mujer que ha cumplido 12 años y que es menor de 18, y el

varón que ha cumplido 14 años y menor de 18. Actuación en la vida del derecho:

a. Por regla general pueden actuar a través de su representante legal o autorizados por éste.

b. Excepcionalmente pueden actuar por sí mismos, por ejemplo: (a) Para otorgar testamento, art 262. (funtam. de la incapacidad relativa) (b) Para reconocer hijos, art 262. (c) Si ya cumplió 16 años puede contraer matrimonio. Si bien es cierto el

mayor de 16 años y menor de 18 requiere de ciertas autorizaciones para contraer matrimonio, la omisión de éstas no invalida el matrimonio.

(d) Puede desempeñar un trabajo, y lo que obtenga de ese trabajo forma su peculio profesional o industrial, que es un patrimonio distinto, cuya administración corresponde al menor sujeto a las limitaciones que establece el art 251 y 254.

2) El disipador declarado en interdicción para administrar lo suyo. Concepto: El disipador es la persona que dilapida sus bienes, manifestando con ello

una total falta de prudencia. Es el que derrocha, gasta lo que no tiene. Requisito para que sea incapaz: interdicción. A diferencia de lo que ocurre con el

demente, el disipador solo es incapaz en la medida en que se declare la interdicción. En consecuencia mientras no se declare la interdicción es plenamente capaz y sus actos serán válidos.


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Actuación en la vida del derecho: a. Por regla general puede actuar a través de su representante legal o autorizado

por este. b. Excepcionalmente puede actuar por sí mismo, por ejemplo:

1. Para celebrar actos de familia. 2. En el ámbito patrimonial, se les autoriza para disponer libremente de una

suma moderada de dinero para sus gastos personales, suma que es proporcional a sus facultades y determinada por el juez.

· ¿Qué ocurre si una persona relativamente incapaz actúa en la vida del derecho por sí misma fuera de los casos en que la ley lo autoriza? Según el art 1682 inc final esos actos adolecen de un vicio de nulidad relativa.

· Diferencias entre incapacidad absoluta e incapacidad relativa.

1º) En cuanto a su fundamento. a) Las incapacidades absolutas encuentran su fundamento en el hecho de que estas

personas no tienen voluntad, o si la tienen no la pueden manifestar claramente. b) En cambio los relativamente incapaces son incapaces porque les falta el

suficiente discernimiento y experiencia, de ahí que el fundamento de la incapacidad se encuentra en la PROTECCIÓN DE ESTAS PERSONAS.

2º) En cuanto a los efectos de sus actos: a) Los actos de los absolutamente incapaces no producen ni siquiera obligaciones

naturales. b) En cambio los actos de los relativamente incapaces producen obligaciones

naturales. (art 1470 nº1 CC). 3º) En cuanto a su garantía:

a) Los actos de los absolutamente incapaces no admiten caución. b) En cambio los actos de los relativamente incapaces pueden ser caucionados (art

1472 CC). 4º) En cuanto a la forma de actuar:

a) Las personas absolutamente incapaces solo pueden actuar en la vida del Derecho a través de su representante legal.

B) En cambio los relativamente incapaces pueden actuar de 3 formas: a través de su representante legal, o autorizados por este, y excepcionalmente por sí mismos.

5º) En cuanto a la sanción de sus actos: a) Si una persona absolutamente incapaz actúa por sí misma, ese acto ADOLECE

DE UN VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA. b) En cambio si el que actúa es relativamente incapaz, fuera de los casos en que la

ley lo autoriza a actuar por sí mismo, el acto adolece de un vicio de NULIDAD RELATIVA.

(2) INCAPACIDADES PARTICULARES O ESPECIALES.

a) Concepto. El art 1447 inc final las define como: “Prohibiciones” que la ley a impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”.

b) Son especiales porque afectan a una persona que en general es capaz.

Estas incapacidades se llaman “especiales o particulares” porque afectan a una persona que es plenamente capaz, de manera que esa incapacidad solo lo inhabilita para celebrar ciertos actos jurídicos. Ejemplos: arts 412, 1796, 1798, 2144, etc.

c) Naturaleza jurídica de estas incapacidades. Esto es importante porque a partir

de ello se puede desprender cuál es la sanción en caso de infracción. Opiniones:

1º) INCAPACIDAD ADQUISITIVA. Algunos autores señalan que se trata de incapacidades adquisitivas, de manera que en caso de infracción, la sanción sería la INEXISTENCIA.

2º) PROHIBICIONES. Otros autores a partir del tenor literal del inc final del art 1447 señalan que son prohibiciones, de manera que en caso de infracción habrá OBJETO ILÍCITO, y por ende NULIDAD ABSOLUTA.

3º) FALTA DE LEGITIMACIÓN. Para otros se trata de casos de falta de legitimación para celebrar actos y contratos, y que dicen relación con el estado o calidad de las


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personas que los ejecutan o celebran, por lo tanto la sanción en caso de infracción es la NULIDAD RELATIVA.

4º) DISTINCION ENTRE NORMAS PROHIBITIVAS E IMPERATIVAS. Para otros autores hay que distinguir:

a) Si el acto NO se puede celebrar en caso alguno, se trata de una LEY PROHIBITIVA, de manera que en caso de infracción habrá objeto ilícito y por ende NULIDAD ABSOLUTA.

b) Si el acto se puede celebrar, pero cumpliendo con ciertos requisitos, se trata de una LEY IMPERATIVA, y la sanción en caso de infracción dependerá del tipo de requisito exigido:

(1) Si el requisito se exige en consideración a la naturaleza del acto o contrato, la sanción será la NULIDAD ABSOLUTA.

(2) Si el requisito se exige en consideración al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o celebran, la sanción será la NULIDAD RELATIVA.

· Referencia a la incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal.

Hasta antes de la entrada en vigencia de le ley 18.802, la mujer casada en sociedad conyugal era RELATIVAMENTE INCAPÁZ, y su marido era su representante legal.

La referida ley declaró que la mujer casada en sociedad conyugal pasa a ser considerada PLENAMENTE CAPÁZ.

Ahora bien, ¿Es realmente capaz?, se pregunta esto porque existen algunas disposiciones que no se condicen con una capacidad plena de la mujer, por ejemplo los arts 1749 inc 1º y 2509 nº2. Básicamente se dice porque los bienes propios de la mujer casada en sociedad conyugal son administrados por su marido.

*Referencia a la Representación (a propósito de las incapacidades).

*Antecedentes: Al celebrar un acto jurídico una persona puede hacerlo por sí misma (regla general) o bien a través de otra persona que se encuentra facultada para hacerlo, y aquí está la REPRESENTACIÓN.

*Reglamentación *Concepto: Es una facultad jurídica en cuya virtud lo que una persona ejecuta en nombre de otra, estando

facultada por ella o por ley para hacerlo, produce respecto de quien no participó personalmente, los mismos efectos que si hubiese intervenido en la celebración del AJ.

Lo tipificador es que una persona celebra un acto jurídico, pero los efectos de ese acto no afecta a quien lo celebró, sino a alguien que no intervino.

*Utilidad de esta figura

1º Permite que las personas absolutamente incapaces puedan actuar en la vida dle derecho. 2º Evita que las personas tengan que trasladarse de un lugar a otro para poder celebrar un AJ. 3º Permite que se confíe la gestión de ciertos negocios a personas o empresas especializadas, como las

empresas de cobranza, que son mandatarias de bancos o empresas que ofrecen créditos. *Actos jurídicos que pueden celebrarse a través de representante. Por regla general, todo acto jurídico admite

representación. Excepcionalmente algunos no lo admiten, por ejemplo el testamento, ya que el art 1004 señala que la facultad de testar es indelegable.

*Personas que intervienen en la representación

1º El representado: es la persona que no interviene personalmente en la celebración del AJ, pero que se va a ver afectada por los efectos de este.

2º El representante: es la persona que celebra el acto jurídico, pero cuyos efectos (del AJ) no lo van a afectar.

*Requisitos de la representación

1º Que se vaya a celebrar un acto jurídico, no hay representación para los HECHOS jurídicos. 2º Que el representante esté facultado para actuar en nombre del representado. 3º Que el representante actúe dentro de sus facultades. 4º La CONTEMPLATIO DOMINI, es decir el Representante debe declarar que está actuando en lugar y a

nombre de otra persona. 5º Que el representante manifieste su propia voluntad (por ello un absolutamente incapaz no puede ser

representante de alguien) *¿Quienes pueden ser REPRESENTADOS? Puede serlo toda persona natural o jurídica, e incluso la criatura que

está por nacer ya que el art 243 señala que la patria potestad se extiende a los derechos eventuales de la criatura que está por nacer, y resulta que uno de los efectos de la patria potestad es el derecho a representar legalmente al hijo.

*¿Quienes pueden ser REPRESENTANTES? Las personas PLENAMENTE CAPACES. Sobre esto:


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1º Las personas absolutamente incapaces NO pueden ser representantes, porque uno de los requisitos de la representación es que el representante declare su propia voluntad y resulta que estas personas no tienen voluntad.

2º ¿Qué ocurre con las personas relativamente incapaces? Hay que distinguir: a. Los menores adultos pueden ser representantes, ya que el art 2128 expresamente contempla la

posibilidad de que puedan ser (específicamente) mandatarios. b. Los disipadores interdictos: Tratándose de los disipadores declarados en interdicción, los autores

discuten si pueden o no ser representantes: (1) Algunos sostienen que no pueden ser representantes atendido a que la regla general es que

los disipadores son incapaces cuando han sido declarados en interdicción, de manera que para poder actuar por sí mismos en la vida del derecho se requiere de un texto legal expreso que los autorice, y el art 2128 solo se refiere a los menores adultos y como es una norma de excepción no puede interpretarse a la lógica de este.

(2) Otros autores señalan que sí pueden ser representantes en virtud de los siguientes argumentos:

1. El disipador ha sido declarado en interdicción de administrar lo suyo, pero no de administrar bienes ajenos.

2. Como consecuencia de lo anterior, su patrimonio no se verá afectado, por lo tanto desaparece el fundamento de la incapacidad de manera que nada obsta que pueda ser representante.

3. El disipador interdicto tiene voluntad y la puede manifestar claramente de manera que nada obsta a que pueda ser representante.

4. El mandato es un contrato de confianza de manera que si el mandatario, que es un disipador interdicto, cuenta con la confianza del mandante perfectamente puede ser representante.

*Clasificación de la representación. Atendiendo a su fuente, la representación se suele clasificar en

representación legal y representación convencional:

1) Representación legal. Es aquella que encuentra su origen en la ley. El art 43 CC señala quienes son representantes legales de una persona y menciona al padre o madre, al adoptante y al tutor o curador.

Observaciones:

(1) El art 43 menciona al padre o madre, pero ello no es del todo correcto ya que solo son representantes legales el padre o madre que ejerce la patria potestad ya que la representación legal de los hijos es un efecto de la patria potestad.

(2) La referencia al adoptante está de más, porque la ley 19.620 señala que los adoptantes adquieren la calidad de padre o madre, toda vez que el adoptado tiene el estado civil de hijo de los adoptantes, en consecuencia el adoptante queda comprendido dentro de padre o madre.

(3) Tutores y curadores se comprenden dentro de una noción más amplia que es el de las GUARDAS. La diferencia entre tutores y curadores radica en que se nombra tutores a los impúberes y curadores a los púberes.

(4) El art 43 señala los principales casos de representación legal, pero no son los únicos. Además se pueden mencionar por ejemplo:

a. En las ventas forzadas, el juez es representante legal del vendedor tradente (art 671 inc3º). b. En la ley de quiebras, el síndico representa legalmente al fallido (art 27 ley de quiebras). c. En materia de donaciones entre vivos, el art 1411 inc 2º señala que representa al donatario

cualquiera de sus ascendientes o descendientes para el solo efecto de aceptar la donación. d. En materia de partición de bienes, el juez partidor representa legalmente a los comuneros en

las enajenaciones que se hagan de los bienes comunes (art 659 inc 1º CPC).

2) Representación convencional. Es aquella que encuentra su origen en un acuerdo de voluntades entre representante y representado.

Observaciones:

(1) El ejemplo más característico se encuentra en el MANDATO, que el art 2116 define como “un contrato en el que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra persona que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”.

(2) Un autor señala que a esta representación debiera llamársele “voluntaria” y no “convencional”, porque según el art 1448 las fuentes de la representación son la ley y la voluntad del representado, pero en este último caso no se exige del representante, de ahí que este autor distingue entre el MANDATO y la PODERDACIÓN, ya que el Mandato es un contrato y por lo tanto supone el acuerdo de voluntades de las partes, en cambio la Poderdación es un AJ unilateral en que el Poderdante manifiesta su voluntad en orden a autorizar a otra persona para que lo represente, en consecuencia sería una suerte de oferta de mandato”.

Por otro lado señala que no cabe confundir Mandato y Representación por cuanto la representación es un elemento de la naturaleza del mandato.

(3) Los autores señalan otro ejemplo de representación voluntaria en la AGENCIA OFICIOSA que es un cuasicontrato en el que una persona gestiona los negocios de otra sin tener poder para hacerlo. En este caso si el interesado ratifica lo actuado por el agente oficioso o gestor, habría representación voluntaria.

*Efecto de la Representación: El AJ celebrado por el representante no va a afectar a este, sino que va a afectar al

Representado. ¿Qué ocurre si el representante actúa fuera de los poderes que se le han conferido? Se entiende que esos actos

son INOPONIBLES al Representado. *Naturaleza jurídica de la Representación: Se trata de explicar por qué razón una persona se va a ver afectada

por los actos celebrados por otra persona. Existen varias teorías, las que en su mayoría no logran explicar la representación de los absolutamente incapaces. Modernamente se dice:

1) Que es una modalidad: Las Modalidades son especiales maneras de ser, de que están revestidos ciertos AJ, y que alteran o modifican sus efectos normales. La Representación sería una Modalidad porque lo normal es que un


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AJ produzca efectos respecto de quienes han concurrido en su celebración, y en este caso ese efecto normal ha sido alterado.

En Chile, Alessandri sostiene que a partir de diversas disposiciones del código, por ejemplo los arts 671 inc1º, 672 inc1º, 673 inc1º, 678, 721 inc1º, etc, se desprende que nuestro código recogió la TEORÍA DE LA REPRESENTACIÓN MODALIDAD.

Crítica a esta teoría: No se puede reducir la representación a una simple modalidad, porque la representación forma parte de la estructura constitutiva del AJ, en cambio las Modalidades dicen relación con los efectos del AJ, además de ser elementos accidentales de los AJ.

Se contesta que si bien las modalidades son elementos accidentales de un AJ, ello no siempre es así ya que hay casos en que las modalidades son elementos de la naturaleza e incluso elementos de la esencia de los AJ.

2) Que es inútil preguntarse por su naturaleza, ya que encuentra su fundamento en el dº objetivo: Modernamente se señala que la representación encuentra su fundamento en el Derecho objetivo, es decir, basta con que concurran los requisitos que establece la ley para que haya representación sin que sea necesario preguntarse por la naturaleza de esta figura.

· Importancia de esto: En Materia de Vicios del consentimiento y de Buena Fe: Dependiendo de la teoría que se

adopte, se exigirá una voluntad libre y espontánea y la circunstancia de estar de buena fe, al representante, al representado o a ambos.

*Representación y Mandato: ¿Qué elemento del mandato es la representación?

A) A partir del art 1444 existen 3 posibilidades: (1º) Si se estima que la representación es un elemento de la esencia del mandato, ello significa sostener

que no puede haber mandato sin representación, porque si llegara a ocurrir, ese mandato o no produce efecto alguno o bien degenera en un AJ diferente.

(2º) Si se estima que la representación es un elemento de la naturaleza del mandato, ello significa sostener que no es esencial, o sea que puede haber mandato sin representación, pero si las partes nada dicen la facultad de representar se entiende incorporada sin necesidad de una cláusula especial.

(3º) Si se estima que la representación es un elemento accidental del mandato, significa que en principio esta facultad no se entiende incorporada al mandato sino que se requiere de una clausula especial.

B) A partir de los arts 2151 y 2116, se entiende que es un ELEMENTO DE LA NATURALEZA DEL

MANDATO: 1.- El art 2151 señala que el mandatario EN EL CUMPLIMIENTO DE SU ENCARGO puede actuar a

nombre propio o a nombre del mandante. Si actúa a nombre propio NO hay representación, pero si actúa en nombre del mandante si hay representación. Luego esta disposición admite la posibilidad de que haya mandato sin representación, por lo tanto la representación puede ser un elemento de la esencia del mandato.

2.- Por otro lado el art 2116 al definir el mandato señala que es un contrato por el que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra persona, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera, es decir si por definición el mandato implica que una persona gestiona los negocios de otra actuando por cuenta y riesgo de esta, se entiende que la facultad de representar se encuentra incorporada al mandato sin necesidad de una cláusula especial, es decir la representación no puede ser un elemento accidental del mandato. En consecuencia se entiende que es un elemento de la Naturaleza.

*Representación sin Mandato: Se presenta en los siguientes casos:

1º. Casos de representación legal 2º En la agencia oficiosa, si el interesado no ratifica lo actuado por el gestor, pero esa actuación fue útil al

interesado, se entiende que hay representación la cual será de origen legal. Si el interesado ratifica habrá representación voluntaria aunque no hay mandato.

3.- RELACIÓN CON LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL, EL MATRIMONIO, EL TESTAMENTO, LA COMPRAVENTA Y LA CAPACIDAD DE SUCEDER. No está en la materia, es respuesta mía.

1) Mayor amplitud de la capacidad en sede extracontractual, en el matrimonio y en el testamento.

>Regla general: Se adquiere la plena capacidad de ejercicio a los 18 años. Ante se es relativamente incapaz (menor adulto) y absolutamente incapaz (impúber).

>Sede extracontractual: 1. La plena capacidad se adquiere a los 16 años. Por tanto, un menor adulto, que es

relativamente incapaz según las reglas generales, puede ser capaz de delito y cuasidelito si es mayor de 16 años.

2. Incluso se tiene capacidad si se es mayor de 7 años y menor de 16, siempre que se declare que actuó con discernimiento. Por tanto, eventualmente será capaz de delito o cuasidelito un absolutamente incapaz (impúber no infante -hasta 12 o 14 años-), y tb el menor adulto desde la edad en que lo es.

>Para contraer matrimonio. Se puede contraer matrimonio a partir de los 16 años. Por tanto, un menor adulto mayor de 16 (relativamente incapaz según reglas generales), es capaz de contraer matrimonio. Una incapacidad del matrimonio (impedimento dirimente y absoluto, además) es lal minoría de 16 años.


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Asenso: Con todo, este matrimonio requiere el asenso de los ascendientes llamados a darlo (impedimento impediente, no es incapacidad, no provoca nulidad).

>Para otorgar testamento. Se puede otorgar testamento válidamente a partir de los 12 o 14 años, porque sólo el impúber es incapaz. Por tanto, un menor adulto, desde la edad en que lo es, puede otorgarlo. El fundamento es que no contrae obligaciones (ni compromete sin discernimiento su patrimonio) y es un acto personalísimo.

2) Mayor amplitud de la capacidad en otras instituciones y contratos:

>En la posesión. Es incapaz de adquirirla por sí mismo el demente y el infante. Por tanto, puede adquirirla por sí mismos, sin necesidad de representante, un impúber no infante (menor de 7 años y mayor de 12 o 14), que sigue siendo absolutamente incapaz, y un menor adulto, que es relativamente incapaz.

>En el mandato. Puede ser mandatario un menor adulto, que es un relativamente incapaz según reglas generales. Y son válidas las obligaciones que contrae para su mandante con terceros. Pero las obligaciones entre el mandatario y el mandante, o entre el mandatario y terceros, se rigen por las reglas generales (formalidades habilitantes).

3) Doble exigencia de capacidad en la compraventa. Se debe ser capaz según las

reglas generales para celebrar cualquier AJ, pero también se debe ser capaz para celebrar compraventa. Por tanto, hay 2 incapacidades en la compraventa:

a) Incapacidades generales, las del art. 1447 inc. 1° y 2°, es decir, absolutas y relativas.

b) Incapacidades particulares o especiales (art. 1447 inc. final). Éstas pueden ser: 1. Incapacidades para vender y comprar, que afectan a:

-Cónyuges no separados judicialmente. -Padre o madre e hijo bajo patria potestad. -Mandatario, que no puede comprar lo que el mandante le ordena vender, ni

vender de lo suyo al mandante lo que le ordena comprar, salvo autorización expresa de éste. 2. Incapacidades para vender: afectan a administradores de establecimientos públicos. 3. Incapacidades para comprar: que afectan a:

-Tutores y curadores (no pueden comprar bienes raíces del pupilo, y los bienes muebles sólo pueden comprarlos con autorización de otros guardadores generales o del juez).

-Jueces, abogados, auxiliares de la adm. de justicia, que no pueden comprar bienes objeto del juicio en que han intervenido y que se vendan como consecuencia de él.

-Síndicos, respecto de los bienes del fallido. -Albaceas, a quienes se aplican las normas de tutores y curadores. -Funcionarios públicos, respecto de bienes que se venden por su ministerio.

4) Capacidad de goce en la sucesión por causa de muerte. >Incapacidad de goce especial. La idoneidad legal para ser heredero o legatario es

una capacidad de goce. A la inversa, las incapacidades para suceder (falta de idoneidad jurídica para ser heredero o legatario), tienen naturaleza de incapacidad de goce. ¿Por qué? Porque impiden al incapaz adquirir su asignación a través de la sucesión por causa de muerte, pero no impiden adquirirla a través de otro modo.

>Forma cómo opera la incapacidad. Acá hay otra diferencia con las reglas generales, porque estas incapacidades operan de pleno de derecho, sin sentencia judicial.

Estas incapacidades son:

-Falta de existencia natural. -Falta de personalidad jurídica. -Condenación por incesto. -Ser eclesiástico confesor del causante. -Ser ministro de fe que autoriza el testamento del causante.

5) Otras diferencias con las reglas generales de capacidad. > En sede extracontractual. La responsabilidad del ebrio, porque es plenamente

capaz si la ebriedad es voluntaria, a menos que se acredite que sea fortuita. En cambio: -En las reglas generales se discute si el ebrio o privado de razón por causas distintas

de la demencia es incapaz (pero las incapacidades son excepcionales) o derechamente hay falta de voluntad (e inexistencia).

-Y en otros actos derechamente es incapaz (matrimonio, testamento).


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> En el matrimonio: a) Sanción a las incapacidades. Es incapaz para el matrimonio el que tiene un

impedimento, que puede ser dirimente o impediente: 1. Dirimente es vicio de nulidad del matrimonio (ausencia de requisito de validez). 2. Impediente, a pesar de ser prohibición, no anula el matrimonio: es válido pero

hay otras sanciones. En cambio, las incapacidades en otros ámbitos están sancionadas con nulidad

(incapacidades generales), o bien, nulidad o inexistencia (incapacidades particulares). b) Ampliación de otras incapacidades. Hay impedimentos dirimentes absolutos, que

son más amplios que las incapacidades en general: 1. Privación de razón o trastorno o anomalía psíquica que signifique incapacidad

para formar vida en pareja. La nomenclatura es distinta de la demencia y cubre privación de razón por causas distintas de la demencia, lo que se discute en general (recordar que en las reglas generales la palabra demencia igual es amplia).

2. Imposibilidad de manifestar claramente la voluntad. No se necesita, además, ser sordo o sordomudo (en las reglas generales son requisitos copulativos).

> En el testamento: Hay diferencias y ampliaciones en las incapacidades: a) Demente interdicto: En las reglas generales el demente es incapaz por serlo, y la

interdicción es formalidad probatoria. Acá expresamente el incapaz es el demente interdicto. b) Privación actual de razón por ebriedad u otra causa:

-Comprende al demente no interdicto, porque es incapaz por ser demente. -Comprende privación de razón por causas distintas de la demencia, lo que se

discute en general. c) Imposibilidad de manifestar claramente la voluntad: No se necesita ser sordo o

sordomudo.

6) ¿Y la capacidad de testigos de ciertos actos jurídicos? a) Matrimonio: Son capaces para ser testigos los mayores de 18 años. Pero se puede

casar un mayor de 16. Y comprende como incapaces de ser testigos: -Demente interdicto. -Privados de razón. -Incapaces de darse a entender claramente.

b) Testamento: Son capaces de ser testigos los mayores de 18 años. Pero se puede testar con 12 o 14 años. Comprende como incapaces de ser testigos:

-Demente interdicto. -Privados de razón. -Sordos. -Ciegos. -Mudos. -Todo el que no puede expresar su voluntad claramente.

En ambos casos se zanja el problema de los privados de razón por causas distintas de la demencia.

4.- SANCIÓN EN CASO DE HABER INCAPACIDAD. 1.- AJ de los absolutamente incapaces actuando por sí mismos: Nulidad Absoluta,

por el art. 1682 inc. 2. 2.- AJ de los relativamente incapaces actuando por sí mismos fuera de los

casos autorizados: Nulidad Relativa, porque no están en el inciso 1 y 2 de 1682, por lo que se aplica el inciso 3.

3.- AJ de los incapacitados particulares del Art. 1447 inc. final: Depende de la opinión que se tenga respecto de la naturaleza de estas incapacidades. Así:

a) Si es incapacidad adquisitiva, hay inexistencia o nulidad absoluta, según si se estima que nuestro CC incorpora la inexistencia. ¿Por qué una incapacidad de goce provoca inexistencia? Porque, por ejemplo, el incapaz para suceder nunca tuvo derecho para adquirir la asignación (por sucesión), porque opera de pleno derecho, y si nunca la tuvo y dispone de ella, no puede disponer de lo que no tiene, por lo que no hay objeto.

b) Si son prohibiciones, la sanción será nulidad absoluta por objeto ilícito. c) Si afecta a las personas por su calidad o estado para celebrar el AJ, la sanción será la

nulidad relativa (falta de legitimación).


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CÉDULA 4.- EL ERROR.

1.- CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN. a) Concepto de Error. Es la ignorancia o falso concepto que se tiene de la realidad.

- Ignorancia: ausencia de conocimiento. - Falso concepto: conocimiento equivocado.

En rigor, error sólo significa “falso concepto”, conocimiento equivocado y no ausencia de conocimiento (ignorancia). Pero desde el pdv jurídico esto no interesa; lo único que interesa es el resultado, y el resultado de la ignorancia y el error es el mismo.

b) Clases de error.

1.- ERROR DE DERECHO. Es la ignorancia o el falso concepto que se tiene de una norma jurídica. Se desconoce el derecho, o se conoce equivocadamente.

· Efectos del error de derecho.

(1) No vicia el consentimiento. Art 1452. Esto es consecuencia de que en nuestro OJ existe una ficción de conocimiento de la ley, que significa también una ficción de conocimiento CORRECTO de la ley (arts. 7 y 8, 706).

Excepciones. Según los autores, el error de dº vicia el consentimiento y produce la ineficacia del AJ en los siguientes casos:

a) Pago de lo no debido. Según los arts 2297 y 2299, si una persona paga lo que no debe, tiene derecho a repetir lo pagado (dº a ser reembolsado), aunque ése pago se funde en un error de derecho, y siempre que el pago no tenga por fundamento ni aún una obligación natural.

Requisitos: - Inexistencia de una obligación. - Que se ejecute un pago o una prestación. - Que padezca de un error de derecho - Que ese pago no tenga por fundamento ni siquiera una obligación

natural, porque si fuera así, al que le pagan puede retener el pago. Art. 2297, 2299, 1470 inc. 3.

Ejemplo de pago de lo no debido por error de derecho: Según las normas de la teoría de los riesgos, la obligación del deudor se extinguió, pero la pagó igual porque desconocía la norma que lo eximía de su obligación.

Con todo, se dice que acá no hay una excepción. Si fuera una excepción y el error de dº viciara el consentimiento, se concedería acción de nulidad relativa. Pero el art. 2297 no concede acción de nulidad sino acción de repetición.

b) Matrimonio nulo putativo. Hay autores que dicen que el error de derecho es compatible con la “justa causa de error”.

(2) Constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario.

Ahí está el art 706 inc final. (3) Otros efectos: Que el error de derecho no vicie el consentimiento no significa

que no pueda producir otras consecuencias jurídicas. a) EN ACCION DE NULIDAD. Art. 1683 dice “sabiendo o debiendo saber el

vicio que lo invalidaba”, significa que si esta persona celebro el acto jurídico por un error de derecho, no puede pedir la declaración de nulidad. Porque debía conocerlo.

b) EN LA RESTITUCIÓN POSTERIOR A LA NULIDAD POR OBJETO O CAUSA ILÍCITOS. Art. 1468. Como es nulidad absoluta las partes deberán restituirse las cosas entregadas. Pero no procederá la restitución cuando se ha celebrado el acto o contrato (que adolece de objeto o causa licita) a sabiendas del vicio del que adolecía. A sabiendas: conocimiento efectivo, real.

c) EN EL MATRIMONIO PUTATIVO: Aquel matrimonio nulo celebrado ante Oficial de Registro Civil, habiendo de parte de al menos uno de los contrayentes buena fe y


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justa causa de error. Este matrimonio produce los mismos efectos civiles que un matrimonio valido.

Con respecto al requisito de la buena fe, significa la creencia de que se celebra un matrimonio valido. Ahora, si se celebra un matrimonio habiendo un vicio por error de derecho, ¿estas personas están de buena fe? Muchos autores piensan que si, lo que significa que el error de derecho no ha impedido gozar del beneficio de la putatividad. Es decir, el error de dº tiene este efecto negativo con respecto a la buena fe, que en todo caso es parecido al primer efecto general de no viciar el consentimiento.

2.- ERROR DE HECHO. Es la ignorancia o el falso concepto que se tiene respecto de

una cosa, una persona o un acontecimiento.

· Clases de error de hecho. Hay 3 tipos de error de hecho. Nomenclatura. Tradicionalmente se clasifica el error de hecho atendiendo al objeto

sobre el cual recae y así se distingue entre error en las cosas y error en la persona, y dentro del error en las cosas se distingue entre error esencial, error sustancial y error accidental.

Sin embargo, se clasificará atendiendo al efecto consecuencias que produce en la voluntad o el consentimiento, y se distingue entre:

1) Error impedimento. 2) Error vicio. 3) Error indiferente. 1) Error impedimento. Es el error de hecho que se OPONE a la formación de

la voluntad o del consentimiento. No permite que se forme la voluntad o el consentimiento, por ello se le llama “error obstáculo” y tradicionalmente se llama “error esencial”.

Casos de error impedimento. Art. 1453. Este error tiene lugar en dos casos:

a) Cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se celebra. Por ejemplo, una parte piensa que da en préstamo, y la otra piensa que le están donando. Cada parte cree que celebra AJ diferentes y por tanto impide la formación de voluntad.

b) Cuando recae sobre la identidad de la cosa especifica de que se trata. Por ejemplo, en una CV, una parte cree vender su auto rojo, y la otra cree comprar su auto azul. Este error recae sobre la ESPECIE O CUERPO CIERTO del acto o contrato, y debe ser una COSA ESPECÍFICA. Lo específico es la cosa, no la identidad.

Precisiones:

1.- Esta clase de error sólo se presenta cuando se trata de una especie o cuerpo cierto; cuando es un sujeto determinado dentro de un genero determinado. Pero no se puede presentar tratándose de cosas genéricas.

2.- Para que se configure esta hipótesis de error, éste debe recaer sobre la identidad de la especie o cuerpo cierto, de manera que si recae sobre otra cualidad o característica de la especie o cuerpo cierto, no es esta hipótesis de error.

2) Error vicio. Es el error de hecho que no se opone a la formación de la

voluntad o consentimiento, pero que de concurrir, CONSTITUYE UNA CAUSAL DE NULIDAD DEL ACTO JURÍDICO.

Casos de error vicio. El error de hecho vicia el consentimiento:

a) Cuando recae sobre la sustancia de la cosa objeto del acto o contrato. La sustancia es la materia de la que está hecha la cosa objeto del acto o contrato, mira a la composición química de la cosa. Por ejemplo, X cree comprar un anillo de oro, cuando en realidad es de acero. No hay error en torno a lo que se compra, sino en torno a su sustancia.

b) Cuando recae sobre una calidad esencial de la cosa objeto del acto o contrato. Es decir, la calidad esencial de la cosa objeto del AJ es diversa de lo que se cree. No hay problema de sustancia sino de calidad esencial.

¿Qué es calidad esencial? Calidad esencial de una cosa es un elemento específico de la misma que, según la opinión general de las personas, la diferencia de otras cosas del mismo género. Por ejemplo, 2 pinturas, la sustancia es la misma, pero una es del pintor X y otra del pintor Y. Este es el criterio objetivo que consagra el CC.


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(Porque la concepción subjetiva aparece en el inciso final del artículo 1454 que solo excepcionalmente constituye error-vicio. Desde un pdv subjetivo, la calidad esencial es en verdad una calidad que para la mayoría es accidental, pero que alguna de las partes la considera determinante para celebrar el AJ. Por ejemplo, compro un reloj porque pertenecía a mi abuelo).

c) Cuando recae en una calidad accidental de la cosa, que las partes han elevado a la categoría de calidad esencial.

Requisitos: a) Que el error recaiga sobre una calidad accidental. b) Que esa calidad accidental haya sido el principal motivo de una de

las partes para celebrar el acto jurídico. c) Que ese motivo haya sido conocido por la contraparte.

Ejemplo, marca esencial que tiene un reloj, como un grabado o inscripción. No importa la sustancia (reloj de oro) ni la calidad esencial (marca Rolex), sino por ejemplo una inscripción de mis iniciales.

d) Cuando recae sobre la PERSONA con la cual se tiene la intención de celebrar el AJ, pero SIEMPRE que la CONSIDERACIÓN de esa persona haya sido el MOTIVO PRINCIPAL para celebrar dicho AJ (Error en la persona cuando la consideración de ella es fundamental para contratar).

Efectos del error en la persona. Por regla general NO vicia la voluntad o consentimiento. Excepcionalmente sí lo vicia cuando la consideración de la persona ha sido determinante en la celebración del acto jurídico, y esto es lo que ocurre por ejemplo:

a) En los actos de familia, por ejemplo, el matrimonio o el reconocimiento de un hijo.

b) En los actos jurídicos gratuitos como la donación, o el testamento, c) En los contratos de confianza, como el mandato o el comodato. d) En los contratos que generan obligaciones de hacer para las cuales se

han tomado en consideración las aptitudes o talentos del deudor. Para mayor claridad, no todo error en la persona es error vicio. Sólo lo es

cuando la consideración de la persona ha sido fundamental para celebrar el AJ. Por ello es que la regla general es que el error en la persona no vicia el consentimiento.

3) Error indiferente. Es aquel que no tiene relevancia en la formación de la

voluntad o el consentimiento. No afecta la formación de la voluntad o el consentimiento, ni tampoco la vicia. Es como por descarte: aquél que no es error impedimento ni error vicio.

Casos. Arts 1454 y 1455 CC.

a) Cuando recae sobre una calidad accidental de la cosa objeto del acto o contrato y las partes no han elevado esta calidad a la categoría de esencial.

Por ejemplo, compro un reloj porque pertenecía a mi papá pero no se lo comunico al vendedor, con lo que no se reúne uno de los req para que sea error vicio.

b) Cuando recae sobre la persona con la cual se tiene la intención de celebrar el AJ, sin que la consideración de esa persona haya motivado la celebración de dicho acto.

c) Prueba del error. El error debe ser probado por quien lo alega, y para ello puede

valerse por todos los medios de prueba. Tiene importancia la prueba indirecta como la de presunciones, por cuanto se trata de acreditar algo que ocurre en el fuero interno de quien padece el error.

d) Problema: ¿Para que haya error, éste debe ser compartido, es decir, tienen

que haberlo sufrido ambas partes? Se ha entendido que no es necesario. Basta con que lo sufra una de las partes, según se desprende de los arts 1453 y 1454 CC.

e) El error común. Es aquél que es compartido por la generalidad por las personas que

habitan en el lugar y la época en que se celebró el AJ en el cual incide dicho error. Requisitos:

1.- General. Deben ser victimas del error la mayoría de las personas que habitan en el lugar y en la época en que se celebró el acto o contrato. Es para descartar el error individual o el que padecen algunas personas.


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2.- Excusable. Que sea justificable, que haya un justo motivo para que razonablemente hayan incurrido en él, la generalidad de las personas que habitan en el lugar y la época de celebración. Si fuere un error craso, no hay error común porque el derecho no protege a los negligentes.

3.- Buena fe. Las personas deben actuar con la convicción de que celebran un acto jurídico válido.

Fundamentos del error común:

1.- Buena fe. Se debe proteger a la persona que actúa con la convicción de estar haciéndolo conforme a derecho.

2.- Teoría de las apariencias. Se debe tener como verdadero aquello que aparenta ser tal, por lo menos mientras no se demuestre lo contrario.

3.- Principio de la seguridad. Nuestros derechos serían muy frágiles si estuviesen expuestos a extinguirse en cualquier momento y no se pudiese invocar el error común.

Efecto: Los actos jurídicos celebrados al amparo del error común son VALIDOS, de ahí que

se señala que el error común constituye derecho. Casos generales del error común:

1.- Nombramiento irregular de funcionarios públicos. Hay errores o defectos en la designación de esa persona, de manera que la designación es NULA. Por tanto, los actos de su ministerio serían ineficaces. Pero se puede alegar la validez de estos actos amparándonos en el error común.

2.- Designación irregular de representantes de sociedades anónimas. Mismo supuesto de error en la designación y misma solución.

3.- Mandatos aparentes. Una persona celebra un acto jurídico como apoderado de otra persona y exhibe un mandato, pero éste ha sido revocado. Ahí hay también hay error común y es válido el acto jurídico.

4.- Titularidad putativa de un derecho. Una persona es titular aparente de un derecho pero realmente no es titular. Los que contratan con él se dejan llevar por las apariencias. También es válido este acto jurídico.

5.- Testigos aparentes. Para ser testigo de un AJ se necesita reunir determinados requisitos, como por ejemplo ser mayor de edad. Pero por ejemplo, un testigo X aparenta ser mayor de edad cuando en verdad no lo es, es un testigo inhábil, pero todo su entorno familiar y de amigos creen que es mayor de edad y lo toman como tal, y el AJ en que se requiere que sea testigo es válido.

Casos de error común en el Código Civil Chileno. Lo importante es que el requisito de

generalidad no se necesita en estos casos: 1.- Habilidad putativa del testigo de un testamento. Se necesitan requisitos de habilidad,

instrucción y domicilio. Dentro de la habilidad, el artículo 1005 señala que se necesitan 18 años a lo menos (Para testar se necesita pubertad). El articulo 1012 número 2 señala que NO pueden ser testigo los menores de 18 años. Sin embargo, si un testigo no tiene 18 años pero aparenta tenerlos, y todos creen eso, y esta creencia se funda en hechos públicos y positivos, el CC le reconoce habilidad putativa a ese testigo y el testamento es válido. Art. 1013.

2.- Matrimonio putativo. Es un matrimonio nulo celebrado ante oficial del registro civil o representante de una religión autorizada, habiendo por parte de al menos uno de los contrayentes, buena fe y justa causa de error. En principio es nulo, pero es válido solo para las personas de buena fe con justa causa de error.

3.- Heredero putativo. El heredero putativo es un heredero aparente pero en realidad no es heredero. A una persona se le concede la posesión efectiva de la herencia (juez o registro civil). Después resulta que no puede ser heredero por que hay otros. La ley le reconoce al heredero putativo la calidad de tal, ya que tiene un justo título.

4.- Acreedor aparente. Si se paga a una persona distinta del acreedor, se paga mal, y el que paga mal paga doble. Sin embargo, si se le paga a una persona que es poseedor aparente del crédito, y además el deudor le paga de buena fe, el pago es válido a pesar de no haber sido hecho al acreedor. Arts 704 numero 4; 1576.

2.- EL ERROR EN LOS ACTOS JURÍDICOS. Hay reglas generales y especiales:


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a) Reglas generales. Ubicadas en el título II del Libro IV (arts. 1453 a 1455), “de los actos y declaraciones de voluntad”. Se aplican en carácter general (y por tanto supletorio) a los actos jurídicos bilaterales y unilaterales (por el epígrafe de este título y porque entre los artículos mencionados el CC emplea la expresión “acto o contrato”).

b) Reglas especiales. El CC, cuando trata determinados actos jurídicos se refiere

especialmente al error. También sucede en la ley de matrimonio civil. Así: 1) En la tradición, donde distingue:

a. Error en la cosa tradida. b. Error en la persona del adquirente. c. Error en el título.

2) En el testamento, donde contempla reglas especiales sobre el error en la persona (error en el nombre o calidad del asignatario, y error determinante que motiva una asignación pero que sin él la asignación no hubiera tenido lugar).

3) En el matrimonio, donde también se contemplan normas sobre error en la persona (error en la identidad o cualidades determinantes del otro contrayente).

4) En la transacción, donde contempla el ERROR DE CÁLCULO, que no anula la transacción sino sólo da derecho a que se rectifique el cálculo, p. ej. un error en el cálculo de intereses en la deuda que se transige.

Algunas de estas reglas especiales reiteran las generales, como es el caso de la tradición, y en otros casos podría pensarse que las excepcionan, como en el testamento y matrimonio, donde el error en la persona vicia el consentimiento, pero ello es porque la consideración de la persona ha sido determinante, según las reglas genéricas del error vicio.

2.- RELACIÓN CON LA TRADICIÓN, EL MATRIMONIO Y EL TESTAMENTO.

(A) ERROR Y TRADICIÓN. El ELEMENTO INTENCIONAL analiza íntegramente el consentimiento en la tradición, y en consecuencia el error, como vicio de este consentimiento. Este consentimiento se forma, en palabras del CC, con la INTENCIÓN de TRANSFERIR EL DOMINIO, por un lado, Y DE ADQUIRIRLO, por el otro.

El CC se refiere especialmente al ERROR EN LA TRADICIÓN (arts. 676, 677) y distingue 3 clases de error:

1) Error en cuanto a la identidad de la cosa tradida. Es un error impedimento

(siempre que se trate de una cosa específica, es decir, una especie o cuerpo cierto) porque el error recae en la IDENTIDAD de la especie, no en otra cualidad.

2) Error en cuanto a la persona del adquirente. El CC distingue:

a) Error en la identidad del adquirente: Es un error vicio, puesto que la transacción es una convención intuito personae, donde la consideración de la persona es determinante en su celebración, y se yerra en la identidad de esta persona.

b) Error en cuanto al nombre del adquirente. Es un error indiferente y el propio CC en esta parte dice que no vicia la tradición.

3) Error en cuanto al título. El CC distingue:

a) Error en cuanto a la naturaleza del título: Una sola de las partes supone título traslaticio de dominio, y la otra no. V. gr. una cree que entrega a título de mera tenencia (comodato) y la otra cree que recibe porque le transfieren el dominio (donación). Es un error impedimento porque recae en la especie de acto jurídico (no en la especie del acto jurídico tradición: ambas partes saben que están celebrando una tradición; sino en la especie del acto jurídico que es elemento causal de la tradición).

b) Error en cuanto a la naturaleza del título traslaticio de dominio: Ambas partes suponen título traslaticio de dominio, pero diferentes. V. gr. una cree que entrega en mutuo y la otra que recibe como donación. También es error impedimento por la misma razón.

> ¿Son necesarias las normas especiales de los arts. 676 y 677? Se

concluye que no lo son, porque si se aplican las reglas generales de los arts. 1453 y ss. se llega exactamente a la misma conclusión o solución. Así:

a) El error en la cosa tradida es: 1. Error impedimento cuando recae en la identidad de la misma (y debe ser

una cosa específica).


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2 Error vicio cuando recae en la sustancia o calidad esencial de la misma, o en otra calidad accidental que sea motivo principal para contratar, y ese motivo lo conozca la contraparte.

b) El error en la persona del adquirente es: 1. Indiferente, cuando recae en el nombre del mismo. 2. Vicio, cuando se yerre en la identidad y se entregue a una persona distinta

de la que aparece en el título, porque la consideración del adquirente es motivo principal (la tradición es intuito personae).

c) El error en el título es impedimento porque recae en la especie de acto jurídico que, en este caso, sirve de elemento causal a la tradición.

(B) ERROR EN EL MATRIMONIO.

1) Ubicación. El matrimonio tiene requisitos de existencia y de validez. Uno de los requisitos de validez del matrimonio es el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes, vale decir, el consentimiento exento de vicios. Y los vicios de que puede adolecer el consentimiento en el matrimonio, de acuerdo con sus reglas especiales, son sólo el error y la fuerza, y específicamente son 3:

a) El error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente. b) El error en cuanto a las cualidades personales del otro contrayente que,

atendida la naturaleza y fines del matrimonio, han sido determinantes para otorgar el consentimiento.

c) La Fuerza, en los términos de los artículos 1.456 y 1.457. No se contemplan como vicios del consentimiento el dolo y la lesión enorme.

Respecto del dolo se ha dicho que la razón para excluirlo se debe a que constituiría una fuente inagotable de juicios de Nulidad, y la lesión fue excluida como vicio de la voluntad después del proyecto de 1853. Antiguamente había otro vicio del consentimiento específico del matrimonio: el rapto, siempre que al momento de celebrar el matrimonio la mujer no ha recuperado su libertad.

2) Análisis sintético del ERROR en el matrimonio. 1º) Error en cuanto a la identidad del otro contrayente. Interpretación. Se discute el alcance de esta expresión, puede tener 2 alcances:

a. Error en cuento a la persona física: en este caso una persona cree que se está casando con otra, pero en realidad incurre en un error y se casa con una persona distinta de la que quería. Por ejemplo: si Juan cree estar casándose con María y en realidad se está casando con Rosa.

Se dice que es difícil la verificación de esta situación, pero podría darse: - Tratándose de gemelos idénticos. - En el caso que dos personas distintas otorguen poder a un mismo

mandatario, este incurra en un error y celebra el Matrimonio con la persona equivocada. b. Error en cuanto a la persona Civil o Social: en este caso el error recae sobre

los atributos que determinan la posición de una persona en la sociedad, por ejemplo: Juan se casa con María pensando que era su cuñada y en realidad no lo era.

¿Cuál de estas hipótesis constituye un vicio del consentimiento?

a. Indiscutidamente, el error en cuanto a la persona física constituye vicio del consentimiento en el matrimonio.

b. Tratándose del error en cuanto a la persona civil o social hay dos opiniones: 1. No queda comprendido. Razones:

- La norma habla del “error en cuanto a la identidad” y la expresión identidad se refiere a la identidad física.

- La Ley chilena es distinta a la Ley francesa que habla del “error en la persona”, lo que podría comprender a la persona Civil o Social. Pero la Ley chilena habla de “error en la identidad” y ello excluye a la persona Civil o Social, porque estos aspectos no forman parte de la identidad de la persona.

2. Sí constituye vicio del consentimiento. Porque de sostenerse lo contrario nunca podría haber error, ya que sería imposible que hubiese un error en cuanto a la identidad de la persona física.


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2º) Error en cuanto a las cualidades personales del otro contrayente, que atendida

la naturaleza y fines del matrimonio, han sido determinantes para otorgar el consentimiento. Sobre el particular:

a. NO CUALQUIER error en cuanto a las cualidades personales del otro contrayente constituya un vicio del consentimiento; el error DEBE SER DETERMINANTE y debe apreciarse con un criterio OBJETIVO, esto es, tomando en consideración la naturaleza y fines del matrimonio.

b. Hay autores que sostienen que en virtud de esta figura subsiste la impotencia perpetua e incurable como un vicio de nulidad del matrimonio, no como un impedimento dirimente, pero sí como un vicio del consentimiento, por la finalidad (legal) de procreación que persigue el matrimonio. Esto es parcialmente correcto porque lo fundamental es que se ignore cuál es la situación real (que haya error), porque si el cónyuge sabía que el otro sufría de impotencia perpetua e incurable no hay error.

2) Sanción del error en el matrimonio. Es una causal de nulidad del mismo,

concretamente la existencia de vicios del consentimiento. Las otras causales de nulidad son la existencia de impedimentos dirimentes y la falta o inhabilidad de testigos.

Sin embargo, existe una categoría de matrimonio nulo en que se padece de error, y en que los efectos de la nulidad son distintos que en el caso del matrimonio simplemente nulo. Me refiero al matrimonio nulo putativo, en que uno de sus requisitos es que haya al menos de parte de uno de los contrayentes, buena fe y justa causa de error. Esto dice relación con el error común y con la posibilidad de sostener la validez de un acto jurídico en virtud del error común.

(C) ERROR EN EL TESTAMENTO. El Libro III contiene reglas especiales con

respecto a la voluntad, que habrá que aplicar con preferencia a las normas comunes a toda declaración de voluntad. Y en cuanto a los VICIOS de la voluntad, están las siguientes normas especiales con respecto al ERROR:

1. El error en cuanto al nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición siempre que no haya dudas respecto a la identidad de la persona del asignatario. Es una forma de error irrelevante, porque si no hay duda sobre la identidad del asignatario, a pesar del error en su nombre o calidad, la disposición es válida. Por ejemplo, el asignatario no fue bien individualizado, pero se sabe quién es (dejo esto a mi sobrina X, que en realidad no es una sobrina porque es hija de un amigo, pero se sabe quién es X).

2. La asignación concebida en términos tales que no se sepa a qué persona ha querido beneficiar el testador, produce como efecto que ninguna de esas personas podrá suceder. Por ejemplo: “dejo todos mis bienes a mi profesor de derecho procesal”, y resulta que tuve más que uno, ninguno de ellos podrá suceder.

3. La asignación que apareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin ese error no hubiere tendido lugar, se tendrá por no escrita.

Requisitos: a. Que se trate de un error de hecho, porque el error de derecho no vicia el

consentimiento. b. Que el motivo por el cual se hace la asignación conste en el testamento,

esto es una aplicación de aquella característica que señala que el testamento debe bastarse a sí mismo.

c. Que ese error haya sido DETERMINANTE en el sentido que de no haber ocurrido, no se habría hecho la asignación.

¿Qué ocurre si la asignación se funda en varios motivos? Por ejemplo: “dejo

todos mis bienes a X porque es una persona intachable, generosa, noble, honesta y de buen corazón”, y resulta que no era intachable. CC no resuelve, y frente al silencio la doctrina dice:

1. Si entre todos los motivos existe una conexión de suerte que puedan ser considerados como un solo todo, y falla uno de ellos, se entiende que es el supuesto del artículo 1058 del Código Civil. Art. 1158 CC “La sustitución puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto.”

2. Si se trata de motivos autónomos que no están vinculados, se entiende que hay que considerarlos uno a uno para saber si efectivamente son determinantes. Así, si el motivo que falta no es determinante, no tendría sentido dejar sin efecto la disposición, pero si es determinante debiera procederse en sentido contrario.


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4. Si por error el testador ordena pagar una deuda que no existe, la disposición se tendrá por no escrita.

5. Si por error y con respecto a una deuda determinada, el testador ordena pagar más de lo que efectivamente debe, la disposición no vale en cuanto al exceso, a menos que aparezca claramente el ánimo de donar la diferencia.

3.- SANCIÓN EN CASO DE ERROR. No todo error afecta la validez o en general la eficacia de un AJ, por ejemplo:

a) En materia de error de hecho, el error indiferente no se opone a la formación de la voluntad (requisito de existencia AJ) ni tampoco vicia la voluntad formada (requisito de validez AJ); por otro lado, en virtud del error común se puede fundar la validez de ciertos actos (no afecta su eficacia).

b) En materia de error de derecho, éste no vicia la voluntad, pero constituye una presunción de derecho de mala fe, además de producir otros efectos.

Se verá a continuación la sanción a los dos tipos de error de hecho que han sido mencionados: ERROR IMPEDIMENTO Y ERROR VICIO.

(A) Sanción o efecto del ERROR IMPEDIMENTO. Existen 3 opiniones.

1.- INEXISTENCIA JURÍDICA (Luis Claro Solar). La razón es que si hay error impedimento, entonces no se ha logrado formar el consentimiento, por lo tanto falta un requisito de existencia del AJ, lo cual en su concepto acarrea la inexistencia. Esto implica sostener que nuestro CC ha contemplado a la inexistencia como un tipo de ineficacia y como una sanción diversa de la nulidad, que es lo que sostiene también Claro Solar.

2.- NULIDAD ABSOLUTA (Arturo Alessandri R. y Alfredo Barros Errázuriz). a) La sanción es la nulidad absoluta porque nuestro código no contempla la

inexistencia, de manera que si se ha omitido un requisito de existencia (que es lo que sucede acá), y como la inexistencia no se contempla en el CC, se aplica la sanción más grave que vendría siendo la nulidad absoluta.

b) El problema es que la nulidad absoluta requiere de una causal expresa, de las que señala el art 1682, inc 1 y 2, y entre ellas, no figura ni el error ni la falta de voluntad o consentimiento.

c) Pero en concepto de Alessandri, el articulo 1682 consagra una causal genérica de nulidad absoluta, que es la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a su naturaleza. Se trataría de una causal genérica de nulidad absoluta, por cuanto ella comprende todas aquellas causales que en doctrina acarrean inexistencia.

d) Cuando hay error impedimento, significa que no hay voluntad o consentimiento, por lo que el AJ no tendría objeto ni causa. Si según el art. 1682 la nulidad por objeto o causa ilícitos es nulidad absoluta, con mayor razón es nulo el acto si no hay objeto ni causa.

3.- NULIDAD RELATIVA (Manuel de Somarriva). La sanción es la nulidad relativa por los siguientes argumentos:

1º) El tenor literal del art 1453. Hay voluntad y se descarta inexistencia. El art. 1453 señala “el error de hecho vicia el consentimiento”. La disposición parte de la base de que hay voluntad o consentimiento, y lo que pasa es que éste se encuentra viciado. Si hay voluntad o consentimiento (viciado), se descarta entonces la inexistencia.

2º) El tenor literal del art 1454. Esta disposición reglamenta el error-vicio, que está sancionado indiscutidamente con la nulidad relativa, y resulta que esta disposición señala que “el error de hecho vicia asimismo”; o sea de la misma forma en que lo hace el error reglamentado en el artículo precedente. En consecuencia, si la sanción al error-vicio es la nulidad relativa, debiera aplicarse la misma sanción al error-impedimento.

3º) El sistema de nulidad del código civil. El art. 1682 contempla las causales de nulidad. En los incisos 1 y 2 están las causales de nulidad absoluta y el inciso 3 es residual porque según él, cualquier otro vicio produce nulidad relativa. Toda otra causal entonces que no esté comprendida en los incicos 1 y 2, de acuerdo con el inc 3 produce nulidad relativa, y por tanto, LA REGLA GENERAL ES LA NULIDAD RELATIVA (sólo hay nulidad absoluta cuando hay una causal especial que la establezca).

En consecuencia, como la RG es la nulidad relativa y como ni el error impedimento ni la falta de voluntad o consentimiento figuran como causales de nulidad absoluta, se concluye que la sanción es la nulidad relativa, por el inc final del art. 1682.


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5º) El art 1691, que regula el saneamiento de un vicio de nulidad RELATIVA por el transcurso del tiempo. El CC, al referirse a la prescripción de la acción para pedir la declaración de nulidad relativa, señala que el plazo es de 4 años, y que en caso de “error” se cuentan desde la fecha del acto o contrato, y esta disposición no distingue entre error-impedimento y error-vicio. Por tanto, si el plazo para pedir la declaración de nulidad en el caso de “errores” prescribe en 4 años, es porque la acción destinada a este fin es la acción para pedir la declaración de nulidad relativa, la cual, según el CC, prescribe en 4 años.

Se concluye esto porque si el legislador hubiese querido sancionar el error impedimento con nulidad absoluta, habría hecho la distinción y señalado que en el caso del error impedimento, el vicio se sanea en diez años. Art. 1683 parte final, la nulidad absoluta necesita de 10 años.

6º) El fundamento de la nulidad absoluta no se advierte en el error impedimento. El fundamento de la nulidad absoluta es el interés general de la sociedad (y por eso el CC no permite que se sanee o ratifique mediante la mera manif. de voluntad). Pero en el caso de error-impedimento no se advierte cómo podría estar comprometido el interés general, sino que sólo aparece comprometido un interés privado, que es fundamento de la nulidad relativa.

IMPORTANCIA DE ACEPTAR ESTAS TESIS.

1.- Inexistencia (Claro Solar). Si se acepta esta tesis sobre la inexistencia: a) No se podría sanear por el tiempo ese acto jurídico, porque la nada no puede

sanearse. b) Tampoco podría ratificarse por las partes, porque si no existe no se puede

validar. 2.- Nulidad absoluta (Alessandri y Barros). Si se acepta:

a) El acto jurídico se sanearía por el transcurso del tiempo (10 años). b) Pero no se podría ratificar, por el art. 1683 parte final.

3.- Nulidad relativa (Somarriva). a) La acción de nulidad prescribiría en 4 años. b) Las partes podrían sanear el acto jurídico mediante ratificación.

(B) SANCIÓN DEL ERROR VICIO. 1) La sanción de este error es la nulidad relativa (unánime). 2) Además, cuando hay un error vicio que recae sobre la persona con la que se tiene

la intención de contratar, aquí significa que hay un tercero. Si al tercero se le causa perjuicios por la celebración de este AJ, deberá ser indemnizado, además de que el AJ es nulo. Ej: X contrata con Y, pero en realidad quería contratar con W; en este caso, si Y sufrió perjuicios por esto deberá ser indemnizado.

CÉDULA 5.- LA FUERZA.

1.- CONCEPTO Y REQUISITOS.

(A) Concepto y clasificación. Es la coacción física o moral que se ejerce sobre una persona para atemorizarla y obligarla a consentir en la celebración de un acto jurídico, contra su voluntad.

Precisiones.

1º) Independiente del concepto, hay una fuerza que vicia la voluntad o consentimiento, pero también hay una fuerza que excluye la voluntad o consentimiento. La que constituye vicio de la voluntad (y que interesa) es el temor que justamente vicia la voluntad, no el que lo excluye, porque acá no habría voluntad.

2º) Análisis sobre esta distinción: a) Fuerza que excluye la voluntad. Es aquella que suprime la voluntad de la

víctima. La persona victima de la fuerza no ha podido tomar ninguna determinación porque su voluntad ha sido suprimida. Tiene lugar en 2 casos:

a) Cuando una persona es un instrumento de otra (fuerza física).


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b) Cuando se amenaza a una persona y esto produce tal pavor en la víctima que no le permite razonar. No hay voluntad, porque se necesita la posibilidad de optar entre una cosa u otra.

b) Fuerza que vicia la voluntad. Es aquella en que se coacciona gravemente a la víctima, pero en que ésta de todas formas tiene libertad para resolver si acepta las consecuencias de la fuerza, o acepta el AJ para que cese la fuerza.

Clasificación de la fuerza.

a) Fuerza física. Es aquella en que se emplean las vías de hecho, de manera que la victima pasa a ser un mero instrumento del autor de la fuerza, por ejemplo si Alejandro toma la mano de Rodolfo para obligarlo a imprimir su huella dactilar en un documento. En este caso NO hay voluntad, la fuerza excluye la voluntad.

b) Fuerza moral. Es aquella que se emplean amenazas para obligar a que una persona consienta en la celebración de un acto jurídico. Esta clase de fuerza puede EXCLUIR la voluntad o constituir un VICIO de la voluntad:

1. Excluirá la voluntad cuando sea de tal magnitud que la persona no pueda razonar, por ejemplo si Alejandro apunta con una pistola a la cabeza de Rodolfo para obligarlo a firmar un documento.

2. En cambio no constituirá un vicio de la voluntad en la medida en que la victima de la fuerza conserve una voluntad, que carezca de la libertad necesaria, pero pudiendo siempre optar por sufrir las consecuencias de esa amenaza y no celebrar el acto jurídico.

(B) Requisitos de la fuerza para que vicie la voluntad. La fuerza debe ser grave,

ilegítima e injusta, determinante, y actual o contemporánea.

(1º) LA FUERZA DEBE SER GRAVE. Este requisito dice relación con la intensidad de la fuera. Y la fuerza es grave si es capaz de producir una IMPRESIÓN FUERTE en una persona de SANO JUICIO, tomando en consideración su EDAD, SEXO Y CONDICIÓN. Si no es así, la fuerza no vicia el consentimiento.

Parámetros para calificar la gravedad de la fuerza. De acuerdo con lo anterior, para calificar de grave la fuerza el CC atiende 2 parámetros:

a) Parámetro objetivo: Se toma en consideración a una persona de sano juicio. Se remite a un estándar jurídico, ya que la persona de sano juicio equivale a una persona normal, y así excluye el heroísmo y la cobardía3.

b) Parámetro subjetivo: Se debe tomar en consideración su edad, sexo y condición, es decir, la realidad subjetiva de quienes celebran el AJ. Así:

- Edad: es más fácil atemorizar a un anciano o a un menor que a una persona de 30 años.

- Sexo: Tradicionalmente se dice que el varón tiene más fortaleza que la mujer. - Condición: La fuerza moral es más de fácil de aplicar en personas de menor

instrucción que en personas de mayor instrucción. (2º) LA FUERZA DEBE SER ILEGITIMA E INJUSTA. Esto quiere decir que NO debe

estar amparada por el derecho, de manera que si un acreedor le dice a su deudor que si no le paga lo va a demandar y embargar sus bienes y el deudor como consecuencia de ello paga, después no podría alegar la nulidad del pago por haber existido el vicio de fuerza.

(3º) LA FUERZA DEBE SER DETERMINANTE. De no haber mediado la fuerza no se

habría celebrado el acto jurídico, de manera que entre acto de fuerza y celebración del acto jurídico existe una relación de causa efecto (la fuerza es de tal severidad que por ella celebré el AJ).

(4º) LA FUERZA DEBE SER ACTUAL O CONTEMPORÁNEA. El temor debe existir al

momento de celebrarse el acto jurídico, aunque los hechos constitutivos de la fuerza se hayan verificado antes o hayan de verificarse después. No importa cuándo se ejerce la fuerza, lo que importa es que el temor debe existir al celebrar el AJ.

2.- PRUEBA DE LA FUERZA Y OTROS ASPECTOS RELATIVOS A LA FUERZA.

3 Una fuerza que no atemoriza a un héroe puede atemorizar a una persona normal, y una fuerza débil que

atemoriza a un cobarde puede no atemorizar a una persona normal.


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(A) Prueba de la fuerza.

1) Debe probarse y la prueba quien la alega. La fuerza debe ser probada, y debe probarla quien la alega, es decir, la víctima. Se deben probar todos los elementos o requisitos que constituyen la fuerza, pudiendo valerse la víctima de todos los medios de prueba del CPC.

2) Pero hay una PRESUNCIÓN DE GRAVEDAD de la fuerza. El art 1456 señala que “se mira como una fuerza de este tipo (o sea grave), todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave”.

Presiciones:

a.- La ley no establece una presunción de fuerza sino que solo se presume un requisito de ella que es la GRAVEDAD, de manera que quien alega la fuerza de todas formas debe acreditar la concurrencia de los demás requisitos (Ahora bien, siempre hay que probar los hechos base de la presunción, y luego se presume la gravedad).

b.- Requisitos para que opere la presunción: 1. Que una persona (autor) ejecute un acto que infunda a otra un JUSTO

TEMOR (justo: temor justificado, y lo es si celebra el AJ para no verse expuesta a ese mal irreparable y grave).

2. Que el justo temor sea de “padecer” un “mal irreparable y grave”: - ¿Quién va a padecer este mal irreparable y grave? La propia víctima de la

fuerza, su consorte (o ambos), o alguno de sus ascendientes o descendientes. - ¿Sobre qué se va a padecer este mal irreparable y grave? Sobre la persona

o bienes de los sujetos señalados anteriormente. c. Si se amenaza con que este mal irreparable y grave recaerá en otra persona

distinta de las del art. 1456 (víctima, su consorte y sus ascendientes o descendientes), por ejemplo, un hermano de la víctima o la pareja de la víctima, ello NO significa que la fuerza NO sea grave. Lo que pasa es que no se presumirá la gravedad, no operará la presunción. Habrá que probar el requisito de gravedad.

(B) Elementos personales de la fuerza. Se incluye un pequeño acápite para analizar

las personas que intervienen en la fuerza: autor, victima de la fuerza y quien puede sufrir un mal.

1.- Autor de la fuerza. Para que la fuerza vicie el consentimiento es indiferente que el autor sea la contraparte (o el beneficiario si es AJ unilateral) o un tercero, lo determinante no es el autor de la fuerza, sino que exista la fuerza. La fuerza vicia en consentimiento cualquiera sea la persona que la hubiere ejercido. Atr. 1457.

¿Por qué es indiferente el autor de la fuerza? Porque lo habitual es que la contraparte se valga de terceros para llevar a cabo los actos de fuerza. En consecuencia si se exigiere que fuese obra de la contraparte, nunca podría tener lugar y solo podría generar una acción indemnizatoria.

2.- Victima de la fuerza. Es la persona que experimenta el temor por la coacción física o moral que se ejerce sobre ella, y que vicia su voluntad (o la suprime).

3.- Quien puede sufrir el mal. En verdad hay que distinguir sobre QUIÉN y sobre QUÉ se ejerce la fuerza:

a) QUIÉN: El mal con que se amenaza (fuerza moral) o el mal que se esta accionando (fuerza física) lo puede sufrir la misma víctima o sus familiares, amigos, etc. Ejemplo: “Si no me vendes tu fundo te pego”, “Si no me vendes tu fundo mato a tu madre”.

b) QUÉ: El mal puede incidir en la persona como tal (agredirlo, herirlo), o puede incidir en aspectos subjetivos de la persona (por ejemplo su honra, difamarlo), o puede experimentarse en los bienes de la persona (por ejemplo, te incendio la casa).

(C) Diferencias entre la FUERZA y el DOLO. Ambos son vicios de la voluntad o del

consentimiento y tienen una misma sanción, pero: a) El dolo, cuando el acto jurídico es bilateral, para que vicie el consentimiento tiene que

ser obra de la contraparte. En la fuerza no es así, puede provenir de cualquier persona, porque es indiferente el autor, ya que:

• Es mas difícil defenderse o librarse de la fuerza que del dolo. • Es frecuente que se contrate a terceros para que ejerzan la fuerza, accionen un mal

o amenacen con un mal. Estas terceras personas son insolventes. Si hubiera derecho a pedir


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indemnización de perjuicios, su ejercicio sería ilusorio porque estas personas no tienen con qué responder.

b) La acción para impetrar la nulidad del acto jurídico por dolo o fuerza prescribe en 4 años (el plazo es el mismo). Pero el cómputo de este cuadrienio es distinto:

• El dolo: desde el momento en que se celebró el acto o contrato. • La fuerza: desde el momento que cesa la fuerza. Es decir, desde que la persona

recupera la libertad de su voluntad. Art. 1691. c) En cuanto a las sanciones o efectos:

• Habiendo fuerza el acto jurídico es nulo. • Habiendo dolo puede que la sanción sea la nulidad o una indemnización de

perjuicios. (D) Sanción de la fuerza. Reunidos todos los requisitos, vicia la voluntad o el

consentimiento, de manera que la sanción es la NULIDAD RELATVA. En este caso el plazo de prescripción de 4 años y se cuenta desde que cesa la fuerza.

3.- EL TEMOR REVERENCIAL. A) Concepto. Es el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y

respeto. Art. 1456 inc. 2. Ejemplo: El padre le dice a su hija que si no se casa con X, lo desilusionará. B) Efecto. NO vicia el consentimiento porque no reúne el requisito de gravedad. Sin

embargo, si a ese temor reverencial se le agregan otras circunstancias o una coacción que por si solas tampoco constituirían fuerza por no ser suficientemente graves, ello da lugar al TEMOR REVERENCIAL AGRAVADO, que sí es suficiente para viciar el consentimiento (temor reverencial + circunstancias que por sí solas no vician el consentimiento = temor reverencial agravado, que sí vicia el consentimiento).

Ejemplo: El mismo padre le dice a su hija que si no se casa con X lo desilusionará y no le financiará su carrera universitaria.


A) FUERZA EN EL MATRIMONIO. 1) Reglas generales. Uno de los vicios de que puede adolecer el consentimiento en el

matrimonio es la fuerza, y la LMC se remite a las reglas generales de los artículos 1.456 y 1.457, y en consecuencia la fuerza debe reunir los siguientes requisitos:

i. Debe ser grave. ii. Actual o contemporánea. iii. Ilegítima o injusta. iv. Determinante.

2) Observaciones. a) El sólo temor reverencial no constituye fuerza, porque no tiene la gravedad

suficiente, pero si podría llegar a viciar el consentimiento si es un temor reverencial agravado. b) El artículo 8 de la Ley 19.947 exige que la fuerza sea ocasionada por una persona o

circunstancia externa. Se ha entendido que esta expresión no está exigiendo que sea obra de un tercero, por el contrario podría ser obra de la contraparte o de un tercero. Lo que esta expresión quiere decir es que no es fuerza el temor que sólo se origina en el interior de un individuo sin que haya mediado una causa externa.

3) Sanción. Uno de los requisitos de VALIDEZ del matrimonio es el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes. Este consentimiento deja de tener esa característica y en consecuencia está viciado cuando interviene la fuerza, según las reglas vistas. Por tanto se pierde un requisito de validez del matrimonio y éste podrá ser declarado NULO.

B) FUERZA EN EL TESTAMENTO.

1) Reglas generales y art. 1007. En principio se aplica las reglas generales en materia de fuerza, sin embargo, existe el art. 1007 del Código Civil, que señala que el testamento en que de cualquier forma haya intervenido la fuerza es nulo en todas sus partes.

2) Interpretación del art. 1007 CC “El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes”. A partir de ello han surgido algunas interpretaciones de esta disposición:


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a. La expresión “en que de cualquier forma interviene la fuerza..”, implicaría que cualquier fuerza viciaría el testamento aunque no cumpla con los requisitos del artículo 1456 y 1457 Código Civil (requisitos generales de la fuerza).

b. La expresión “es nulo en todas sus partes” implica una doble interpretación: 1. Para algunos significa que todo el testamento es relativamente nulo, y no solo la

disposición obtenida por la fuerza. Las razones son: a. Las causales de nulidad absoluta están taxativamente señaladas en el

artículo 1682 y entre ellas no figura la fuerza. b. La regla general en materia de nulidad es la nulidad relativa (inc final art.

1682). 2. Otros (J. C. Fabres) señalan que la sanción sería la nulidad absoluta, lo que

constituye una excepción, puesto que por regla general, la fuerza se sanciona con la nulidad relativa.

3) Fuerza e Indignidad. Según el art. 968, es indigno de suceder al causante el que por FUERZA o dolo obtuvo una disposición testamentaria o le impidió testar al causante. En lo que interesa, la indignidad producida por el uso de la fuerza se configura contra:

1. El que por fuerza obtuvo una disposición testamentaria. 2. El que por fuerza le impidió al causante otorgar testamento.

CÉDULA 6.- EL DOLO.

CUESTIÓN PREVIA: ASPECTOS DEL DOLO. El Dolo se ubica en 3 ámbitos distintos: 1) Dolo como vicio de la voluntad o el consentimiento: Es toda maquinación fraudulenta

efectuada por una persona y destinada a engañar a otra para que consienta en la celebración de un acto jurídico.

2) Dolo como elemento de la responsabilidad contractual: Es toda maquinación fraudulenta efectuada por el deudor y destinada a eludir el cumplimiento de su obligación, en beneficio suyo y en perjuicio de su acreedor.

3) Dolo como elemento de la responsabilidad extracontractual: Es la intención positiva de inferir injuria o daño a la persona o propiedad de otro. Inc final art 44 CC.

Concepto unitario de dolo: Según el Tribunal Supremo Español, dolo “es la voluntad consciente y deliberada de producir un efecto perjudicial e injusto”. Se dice que es una buena definición unitaria.

La definición del art. 44 CC responde al concepto unitario y contemporáneo de dolo, porque la “intención positiva” del CC es la “voluntad consciente y deliberada” del TSE, y el efecto de “producir injuria o daño a la persona o propiedad de otro” del CC, equivale a “producir un efecto perjudicial e injusto” del TSE.

Reutilización del concepto del art. 44 CC. a) Dolo como vicio de la voluntad es la intención positiva de inferir injuria o daño en

la persona o bienes de otro, engañándolo para que consienta en la celebración de un AJ. b) Dolo como elem. de la respons. contractual es la intención positiva de inferir injuria

o daño en la persona o bienes de otro, eludiendo el deudor el cumplimiento de su obligación en beneficio suyo y en perjuicio del acreedor.

c) Dolo como elem. de la respons. extracontractual es el tenor literal del art. 44 inc. final.

1.- DOLO COMO VICIO DE LA VOLUNTAD O CONSENTIMIENTO. CONCEPTO. REQUISITOS. CLASES. SANCIÓN. OTROS ASPECTOS.

(A) Concepto. Es toda maquinación fraudulenta destinada a engañar a una persona para

que consienta en la celebración de un acto jurídico. Análisis del concepto:

1º) Para que haya Dolo se requiere de una maquinación fraudulenta, es decir se requiere que el autor del Dolo realice determinados comportamientos, diga ciertas palabras, o incurra en ciertas omisiones, es decir, el Dolo no es accidental o fortuito a diferencia de lo que ocurre con el error.

2º) Esa maquinación fraudulenta está destinada a engañar a una persona, es decir a presentarle la realidad de una manera distinta a como efectivamente es.


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3º) Producto de ese engaño una persona celebra un acto jurídico. 4º) Entre maquinación, engaño y acto jurídico existe una relación de causalidad.

(B) Requisitos o Elementos del dolo como vicio de la voluntad. En base a lo anterior, reúne:

1) Elemento SUBJETIVO. La intención positiva, la maquinación fraudulenta que tiene por objeto engañar a otra persona, a presentarle la realidad de forma distinta a cómo es.

2) Elemento OBJETIVO. Esta intención o maquinación fraudulenta se traduce en el comportamiento del autor del dolo, frases que dice, omisiones en que incurre, realidades que oculta.

3) Elemento CAUSAL. El AJ se celebra por la víctima como consecuencia del engaño maquinado por el autor del dolo.

(C) Clases de dolo.

1º Atendiendo a su gravedad: DOLO BUENO Y DOLO MALO. a) Dolo bueno. Son las exageraciones o halagos a través de las cuales una persona

trata de influir en la voluntad de otra. Esto es lo que ocurre habitualmente con la publicidad y se entiende que no constituye un vicio de la voluntad.

En estricto rigor no hay dolo porque no se busca un resultado injusto o perjudicial, o bien es un dolo atenuado, ya que radica normalmente en la alabanza exagerada a un producto.

Ejemplo: “Compra este auto porque vas a conocer más mujeres”. b) Dolo malo. Es aquel que responde al concepto de Dolo como vicio de la voluntad o

del consentimiento. 2º Atendiendo a sus efectos: DOLO PRINCIPAL Y DOLO INCIDENTAL.

a) Dolo principal o determinante. Es aquel sin el cual el acto jurídico no se habría celebrado. En consecuencia vicia la voluntad o el consentimiento y está sancionado con la NULIDAD RELATIVA.

b) Dolo incidental. Es aquel sin el cual de todas formas se habría celebrado el acto jurídico, pero en condiciones más ventajosas. En consecuencia, no vicia el consentimiento (porque el engaño no determina la celebración del AJ), no da lugar a la nulidad relativa, sino que solo da lugar a la ACCIÓN INDEMNIZATORIA.

3º Atendiendo a la maquinación: DOLO POSITIVO Y DOLO NEGATIVO. a) Dolo positivo. Aquel en que la maquinación consiste en cosas o

comportamientos que se hacen, o palabras que se dicen. b) Dolo negativo. Aquel en que la maquinación consiste en ocultaciones: ciertas

omisiones en que se incurre, o ciertos silencios del agente.

(D) Sanción o Efectos del Dolo. Básicamente es la nulidad del AJ y la obligación de indemnizar perjuicios, pero en rigor hay que DISTINGUIR:

1º) Tratándose de los actos jurídicos bilaterales: hay 2 posibles sanciones.

a) Nulidad relativa: Esta será la sanción si el dolo llega a constituir un vicio del consentimiento, para lo cual debe reunir 2 requisitos:

(1) Que sea principal, de manera que de no haber existido el dolo no se habría celebrado el acto jurídico.

(2) Que sea bilateral, esto es obra de la contraparte. b) Indemnización de perjuicios (cuando es incidental o es obra de terceros): el Art

1458 señala que si falta alguno de estos requisitos, el dolo sólo autoriza a demandar indemnización de perjuicios. En cuanto a la FORMA como debe proceder la victima del dolo (contra quién y por qué monto):

1º Puede demandar a quienes han fraguado el dolo (los autores del dolo), por el total de los perjuicios sufridos.

2º Puede demandar a quienes se han aprovechado del dolo ajeno, hasta concurrencia del provecho que hayan reportado (sólo hasta el monto del beneficio obtenido).

Comentario sobre esta solución del CC: Los autores señalan que esta solución del

código que solo autoriza a demandar la indemnización de perjuicios cuando el dolo es incidental o cuando es obra de un 3ero es razonable:

a. Si el dolo es incidental el acto jurídico de todas formas se habría celebrado, de manera que no tendría sentido que se pudiese demandar la nulidad. ¿Por qué? Porque incluso


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sin dolo se habría celebrado el AJ, sólo que acá la víctima lo celebró en condiciones más perjudiciales, y eso se remedia con la indemnización

b. Si el dolo es obra de un 3ero, no tendría sentido que se pudiese demandar la nulidad porque ésta nulidad estaría perjudicando a la contraparte, la cual no tuvo ninguna vinculación con el dolo, y no estaría afectando al 3ero autor del dolo. En el fondo, si se sancionara con nulidad, los afectados serían las partes y el tercero no tendría sanción. Por ello el AJ es válido pero hay indemnización.

Problemas: 1. ¿Que ocurre si ambas partes han incurrido en dolo? Se ha entendido que el acto es

VÁLIDO, como una forma de sancionar la conducta dolosa de ambas partes. 2. Si el dolo es principal y obra de la contraparte, ¿la víctima puede demandar además

de la nulidad, la indemnización de los perjuicios sufridos? El problema es discutido, sin embargo modernamente se entiende que procede la acción indemnizatoria por aplicación del principio “de la reparación integral del daño”. El inc 2 del art 1458 se justifica por cuanto el legislador está regulando como se maneja la acción indemnizatoria cuando falta alguno de los requisitos para que el dolo vicie el consentimiento, pero cuando concurren ambos requisitos y aplicando las reglas generales, habría que concluir que procede la acción indemnizatoria contra el autor del dolo por el total de los perjuicios.

2º) Tratándose de los actos jurídicos unilaterales. La sanción es la NULIDAD

RELATIVA cuando el dolo vicia la voluntad, para lo cual solo es necesario que el dolo sea principal (no hay contraparte).

Problema: el art 1458 se refiere al dolo como vicio del consentimiento, ¿Cabe aplicar el dolo en los actos jurídicos unilaterales? El código en diversas disposiciones admite que pueda haber dolo en los actos jurídicos unilaterales, por ejemplo los arts 968 nº4, 1237 y 1782. (rescindir = nulidad relativa).

(E) Otros aspectos sobre el Dolo.

1) Prueba del Dolo. Las reglas son: a) Debe probarse. Lo normal es que las personas actúan con rectitud. Lo excepcional

se prueba. El CC en el Art. 1459 dice que el dolo tiene que ser acreditado. b) La prueba le compete a quien lo alega. La víctima del dolo debe acreditar todos los

elementos o requisitos del mismo. Ayuda a esto la prueba indirecta por medio de presunciones, fundamentalmente presunciones judiciales, ya que el autor del dolo normalmente no realiza la maquinación frente a testigos.

c) Presunciones legales de dolo. Son excepcionales. El dolo se presume solo en algunos casos:

1. En la sucesión por causa de muerte. a. Causal de indignidad. Entre las causales de indignidad, que son varias, el

CC señala que es indigno para suceder al causante “el que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto” (Art.968 n° 5).

La ley presume el dolo si detiene (hace todo lo posible para que no se cumpla) u oculta (hace todo lo posible para que no se conozca) un testamento del causante. Y castiga como indigno al que dolosamente lo ha hecho.

Hay que probar el hecho material de la ocultación o detención del testamento, y a partir de eso la ley presume el dolo en tales hechos.

b. Albaceas. El CC estima dolosa la actuación del albacea que lleva a cabo disposiciones testamentarias prohibidas por la ley.

Los albaceas o ejecutores testamentarios son aquellos a quienes el testador da el encargo de ejecutar sus disposiciones. Art.1270.

Si el albacea ejecuta disposiciones testamentarias cuando estas son contrarias a la ley, el CC estima dolosa su actuación. Art 1301.

2. En materia procesal civil, concretamente en materia de medidas prejudiciales. El futuro demandante puede pedir que se decrete una medida prejudicial precautoria antes de interponer su demanda.

Pues bien, si se decreta una medida prejudicial precautoria, el futuro demandante tiene la obligación de interponer la demanda dentro de 10 días después de que se ha decretado la medida prejudicial, plazo que el juez puede ampliar hasta por 30 días.


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Si la demanda no se interpone dentro de este plazo, o en su interposición no se pide que se mantenga la medida, o si habiéndola pedido, el juez no la mantiene, se estima doloso el procedimiento y hay indemnización de perjuicios. Art. 280 CPC.

3. En materia de cheques. Si se gira un cheque contra una cuenta corriente inexistente o cerrada, o sin tener fondos suficientes en dicha cuenta, o teniendo fondos pero luego el girador los retira o da orden de no pago (fuera de los casos autorizados), se presume dolosa su actuación. Art 22. de la Ley de cuentas corrientes bancarias y cheques.

2) Condonación del Dolo.

En qué consiste. En que el dolo puede perdonarse, y el perdón del dolo significa que la victima de éste está renunciando a ejercer la acción que le competa. De esta forma:

a) Si se trata del dolo como vicio de la voluntad o del consentimiento se renuncia a la acción de nulidad relativa.

b) Si se trata del dolo como elemento de la responsabilidad contractual o extracontractual, se está renunciando a ejercer la acción indemnizatoria.

¿Puede condonarse el Dolo? Hay que distinguir.

1º) Tratándose del dolo pasado: éste puede condonarse válidamente, pero el art 1465 exige un REQUISITO: que la condonación sea EXPRESA, o sea debe concebirse en términos formales, explícitos y directos.

*¿Por qué el CC permite la condonación del dolo pasado? Porque en verdad no se está perdonando el dolo sino que la víctima está abdicando a su derecho a ser indemnizada. En efecto, en materia de RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL, si alguien ha incurrido en incumplimiento de su obligación por dolo, surge la obligación de indemnizar perjuicios. Si el acreedor condona el dolo con que actuó el deudor, lo que hace es renunciar a su derecho para que le indemnicen los perjuicios, y como la indemnización de perjuicios normalmente mira al solo interés del acreedor y como no está prohibida esta renuncia, se aplica el art.12 CC.

2º) Tratándose del dolo futuro: Según el art 1465 hay OBJETO ILÍCITO en la condonación del dolo futuro, y por lo tanto hay un vicio de nulidad absoluta.

El fundamento de esto radica en lo siguiente: a) De admitirse la condonación anticipada del dolo, se estaría permitiendo

anticipadamente que las partes puedan actuar de mala fe y fraudulentamente, lo que no se condice con los principios que inspiran el código.

b) De admitirse la condonación anticipada del dolo, en materia contractual bastaría que una de las partes actuara dolosamente para no cumplir con su obligación, y no tendría sanción, lo que va en contra del principio de intangibilidad de los cttos (el ctto es una ley para los cttantes).

c) De admitirse la condonación anticipada del dolo, el dolo se podría ejecutar con total habitualidad en aquellos contratos en que uno de los contratantes tiene mayor poder económico o de negociación, p. ej. cttos de adhesión. El contratante más poderoso impondría siempre al débil que respete su dolo futuro, transformándose esta cláusula abusiva en una cláusula de uso común en estos contratos.

2.- DOLO COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. CONCEPTO, EFECTOS Y DIFERENCIA CON LA CULPA.

(A) Ubicación. Esta materia se ubica a propósito de los EFECTOS ANORMALES DE LAS

OBLIGACIONES. Uno de estos efectos es el DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS, cuyos requisitos o presupuestos son:

1. Incumplimiento o infracción de la obligación. 2. Imputabilidad del deudor. 3. Perjuicios. 4. Relación de Causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios, y 5. Mora del deudor.

Pues bien, dentro del requisito de IMPUTABILIDAD DEL DEUDOR, es donde aparece el dolo.


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¿En qué consiste el requisito de Imputabilidad del deudor? En que el incumplimiento de su obligación debe obedecer a CULPA o DOLO. Aquí entonces está el DOLO COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.

Nuestro sistema de responsabilidad civil responde a un sistema subjetivo; es decir, se atribuye responsabilidad porque hay un juicio de reproche que se formula al deudor. Cuando su conducta (incumplimiento) le es reprochable, se cumple el requisito de imputabilidad. Y el reproche tiene lugar porque el incumplimiento se debe a culpa o DOLO del propio deudor.

A grandes rasgos, el deudor no cumple (primer requisito de la indemnización) porque no

puede o porque no quiere. - El deudor no cumple porque no puede cuando tiene lugar una fuerza mayor o caso

fortuito, que le impide cumplir y a lo imposible nadie está obligado. En este caso, el incumplimiento por caso fortuito o fuerza mayor es INIMPUTABLE al deudor.

- Y el deudor no cumple porque no quiere cuando actúa con CULPA O DOLO. En este caso, el incumplimiento por CULPA O DOLO es IMPUTABLE al deudor. Aquí está el dolo entonces como elemento de la responsabilidad contractual.

(B) CONCEPTO DE DOLO COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. Toda maquinación fraudulenta del deudor, destinada a eludir el cumplimento de una obligación PREEXISTENTE, en beneficio suyo y en perjuicio de su acreedor.

ELEMENTOS. Estos son los siguientes:

a) Elemento INTELECTUAL. El deudor debe conocer la existencia y los términos de la obligación. Si no la conocía, no puede haber dolo (por ejemplo, que la obligación se la transmitió su causante, pero ignoraba justificadamente que su causante tenía tal oblig.).

b) Elemento INTENCIONAL. El deudor voluntariamente no cumple con su obligación; es decir, actúa con una voluntad consiente en orden a eludir su el cumplimiento de su obligación, en beneficio suyo (porque no desembolsará o se desprenderá de nada).

c) Elemento MATERIAL U OBJETIVO. Son “maquinaciones fraudulentas”, una serie de actos ejecutados por el deudor, que pueden consistir en:

- realizar ciertos hechos destinados a engañar, - decir ciertas cosas que no correspondan a la realidad y - guardar ciertos silencios u omitir declaraciones, todo con el fin de engañar.

Cotejándolo con un tipo penal, es lo que ocurre con la estafa (debe haber un artificio mediante el cual se defraude a otra persona).

(C) EFECTOS DEL DOLO. 1) Da lugar a la indemnización de perjuicios. Es decir, el deudor se hace

responsable de los perjuicios (otra cosa es la extensión de esta responsabilidad, que es el efecto siguiente).

2) Agrava la responsabilidad del deudor, o amplía los perjuicios indemnizables al acreedor, a perjuicios directos imprevistos (o a todo perjuicio directo)

a) Los perjuicios patrimoniales pueden ser directos e indirectos: 1. Perjuicios directos: Son aquellos que constituyen una consecuencia inmediata del

incumplimiento de la obligación. Hay estrecha conexión con el incumplimiento. Los perjuicios directos se subdividen en previstos e imprevistos

a. Previstos: Aquellos q constituyen ccia inmediata del incumplimiento y que las partes PREVIERON O RAZONABLEMENTE DEBIERON PREVER al momento en que se CONTRAJO la obligación.

b. Imprevistos: Aquellos q constituyen ccia inmediata del incumplimiento y que las partes NO PREVIERON Y QUE RAZONABLEMENTE NO ESTABAN EN CONDICIONES DE PREVER al momento en que se CONTRAJO la obligación.

2. Perjuicios indirectos: Son aquellos que constituyen una consecuencia remota del incumplimiento de la obligación. No hay esta proximidad entre incumplimiento y daño.

b) ¿De qué perjuicios responde el deudor?


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1. De los perjuicios directos previstos: Siempre que haya lugar a indemnización de perjuicios.

2. De los perjuicios directos imprevistos: Solo cuando el incumplimiento de la obligación se deba a dolo o culpa grave.

3. De los perjuicios indirectos: En principio no se responde, a menos que así se haya estipulado por las partes.

c) En consecuencia: 1. Cuando el deudor no cumple porque incurrió en culpa leve o levísima, solo

responde de perjuicios directos previstos. 2. Pero si no cumple por culpa grave o dolo, responde también por perjuicios

directos imprevistos. Es decir, responde por perjuicios directos previstos e imprevistos. Por lo tanto, el DOLO importa EXTENSIÓN DE RESPONSABILIDAD hasta cubrir perjuicios directos imprevistos. Art. 1558 inc 1.

3) Sólo puede condonarse si es dolo pasado. Me remito a lo visto sobre la condonación del dolo, a propósito del dolo como vicio de la voluntad.

PRUEBA DEL DOLO. Por regla general, el dolo NO SE PRESUME, en consecuencia el acreedor debe probar el dolo. Concretamente, debe probar los requisitos de su derecho a ser indemnizado (la existencia de la obligación y sus términos, el incumplimiento, la existencia y monto de los perjuicios y el dolo).

Sin embargo, es posible encontrar excepciones, en los casos en que la ley presume el dolo, y que ya fueron vistos a propósito de la prueba del dolo como vicio de la voluntad.

(D) PARALELO ENTRE DOLO Y CULPA. Primero que todo hay que advertir que el SISTEMA de responsabilidad contractual del CC parte de la regla de que el incumplimiento del deudor se presume culpable. En consecuencia, para agravar la responsabilidad por dolo, éste debe ser probado por el acreedor (y algunos estiman que la culpa grave también, porque se equipara al dolo), y para liberarse de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor, ésta debe ser probada por el deudor.

1) Semejanzas.

1. Elementos de imputabilidad. Tanto cuando hay dolo como cuando hay culpa se reúne el requisito de la imputabilidad del deudor, porque en ambos supuestos el comportamiento del deudor merece un juicio de reproche, y se da lugar a la obligación de indemnizar perjuicios, reunidos que sean los demás presupuestos de ésta.

2. La culpa grave se equipara al dolo. Art. 44 CC. ¿Cuál es la extensión de esta asimilación de la culpa grave al dolo? Hay que distinguir lo que se discute y lo que no se discute:

a. Indiscutidamente hay 2 aspectos de la culpa grave equiparables al dolo: 1. EN LA CONDONACIÓN. La culpa grave y el dolo futuro NO se pueden

condonar porque en ese caso habría objeto ilícito. 2. EN LA EXTENSIÓN DE PERJUICIOS INDEMNIZABLES.La culpa grave y el

dolo extienden la indemnización de perjuicios abarcando hasta los perjuicios directos imprevistos.

b. Lo que se discute es en materia probatoria. Este problema surge porque el estatuto de responsabilidad contractual del CC presume que el incumplimiento del deudor ha sido culpable, es decir, presume la culpa contractual. Y el dolo no se presume por regla general, sino que debe ser acreditado (por el acreedor). Sin embargo, si la culpa grave se equipara al dolo (y el dolo debe probarse) ¿tendrá el acreedor que probar la culpa grave? Al respecto hay tres posiciones:

1. LA CULPA GRAVE SE PRUEBA. Algunos dicen que el acreedor tiene la obligación de probar la culpa grave, al igual que el dolo. ¿Por qué? Porque se parte de la idea de una asimilación completa: la culpa grave equivale al dolo, ES dolo; el dolo hay que probarlo, y la culpa grave por lo tanto también.

2. LA CULPA GRAVE SE PRESUME. Otros autores piensan que prevalece un principio de presunción de culpabilidad y por consiguiente el acreedor no tendría el peso de probar la culpa grave.

¿Por qué? Por 2 razones:


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a. Porque el CC no distingue: Cuando el CC prescribe que en materia contractual se presume la culpa, no hace distingos, y por consiguiente toda culpa se presume de manera que también la culpa grave se presume.

2. Por el principio de especialidad: La regla anterior está contenida a propósito de la responsabilidad contractual y prevalece por sobre la norma general del art. 44 que dice que la culpa grave en materia contractual se equipara al dolo.

3. HAY QUE DISTINGUIR PARA QUÉ SE INVOCA LA CULPA. Así, según estos autores:

a. Para acreditar imputabilidad del deudor: Si el acreedor sólo invoca culpa para efectos de reunir el requisito de la indemnización consistente en la imputabilidad del deudor, él está amparado por la presunción y está liberado del peso de la prueba.

b. Para reclamar perjuicios directos imprevistos: Si el acreedor quiere obtener una mayor ventaja y reclama la indemnización de perjuicios directos imprevistos, que son los que se indemnizan cuando hay dolo, entonces tendrá que probar que el incumplimiento ha sido por culpa grave.

2) Diferencias.

1. Noción. La expresión “dolo” de inmediato se asocia con una intencionalidad, fraude, engaño o artificio. Cuando se habla de “culpa” de inmediato se hace presente la idea de una negligencia o falta de cuidado.

2. Gradaciones. La culpa en materia contractual admite gradaciones: hay una culpa grave, una culpa leve y una levísima. El dolo, en cambio, como elemento de responsabilidad contractual no admite gradaciones.

3. Forma como operan en el sistema de responsabilidad contractual del CC. Lo fundamental es que LA CULPA SE PRESUME, Y EL DOLO, en cambio, DEBE PROBARSE, no se presume (salvo casos de excepción).

*Desde un punto de vista más amplio, como el incumplimiento del deudor se presume culpable, de ello deriva lo siguiente:

A. El ACREEDOR que reclama perjuicios (directos previstos) no tiene que probar que el incumplimiento ha sido culpable. En lo que interesa, NO TIENE QUE PROBAR LA CULPA en el incumplimiento.

B. Si el ACREEDOR quiere reclamar más perjuicios, concretamente, reclamar perjuicios directos imprevistos, tiene que probar que el incumplimiento se debe a dolo o culpa grave. En lo que interesa, DEBE PROBAR EL DOLO.

Y si este acreedor quiere reclamar incluso perjuicios indirectos, debe haber cláusula expresa en ese sentido.

C. Si ahora el DEUDOR quiere liberarse de la obligación de indemnizar perjuicios, deberá probar una de estas dos cosas:

1. Probar la fuerza mayor o caso fortuito, 2. O bien, probar que actuó con la debida diligencia o cuidado (porque la

negligencia se presume) y que a pesar de ello se produjeron perjuicios.

3.- DOLO COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL. CONCEPTO Y EFECTOS.

Ubicación. Tipos de responsabilidad civil. Según Alessandri, la responsabilidad civil

es “la obligación que pesa sobre una persona de indemnizar los daños sufridos por otra” (definición desde el resultado: el daño sufrido). Y hay 2 clases de responsabilidad civil:

1. Contractual: Es la que procede de la violación de un contrato. En esta la obligación de indemnizar corresponde a la reparación del perjuicio sufrido por el acreedor, a causa del incumplimiento (imputable y total o parcial) de una obligación PREEXISTENTE, o bien por el cumplimiento tardío por parte del deudor.

2. Extracontractual: Es la obligación de indemnizar que procede de la comisión de un hecho ilícito, ya se trate de un delito (cometido con DOLO), o de cuasidelito (delito culposo), que generan daño en la persona o bienes de otro. En este caso no hay obligación preexistente. La obligación surge de la comisión del delito o cuasidelito.

Los REQUISITOS o ELEMENTOS de la responsabilidad extracontractual son: 1. Hecho ilícito. 2. Capacidad. 3. Imputabilidad.


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4. Perjuicio. 5. Relación de causalidad entre el hecho ilícito imputable y el perjuicio.

Pues bien, el DOLO EN MATERIA EXTRACONTRACTUAL aparece a propósito del requisito de IMPUTABILIDAD del autor del hecho ilícito: Consiste en el juicio de reproche que se formula al autor del hº ilícito, porque esta persona estaba en condiciones de actuar de una manera distinta para no causar daño y a pesar de ello, por DOLO O CULPA, comete el hº ilícito. Nuestro sistema de responsabilidad civil corresponde a un sistema subjetivo en el que los factores de atribución de responsabilidad son la culpa y el dolo, y excepcionalmente se han establecido casos de responsabilidad objetiva o estricta.

(A) Concepto de Dolo como elemento de la responsabilidad extracontractual.

Se aplica la definición del art. 44, esto es, “la intención positiva de causar injuria o daño a la persona o propiedad de otro”.

Diferencia con los otros ámbitos del Dolo: en su contenido. En sede

extracontractual para que haya dolo basta la sola intención de producir un daño a otra persona, a diferencia de lo que ocurre en los otros ámbitos del dolo, en los que la solo intención no es suficiente sino que se precisa de una maquinación unida a esta intención.

La maquinación corresponde a una actuación (acción u omisión) que realiza una persona, ya sea para engañar a otra y obligarla a contratar, o bien para eludir el cumplimiento de una obligación. Y esta maquinación debe ir acompañada de una intención (fraudulenta).

Por tanto, la noción de dolo es compleja ya que precisa de ambas cosas, y en sede extracontractual estos dos elementos aparecen separados, ya que el hecho ilícito (que vendría siendo la actuación del agente, la maquinación) es un requisito de la responsabilidad extracontractual DISTINTO del dolo, que solamente la intención de dañar a otro.

Se podría decir que también hay otras diferencias, como por ejemplo:

- Que en materia extracontractual no hay asimilación entre dolo y culpa grave, ya que en esta materia la culpa que exige el CC es solamente culpa leve.

- Que en materia extracontractual se responde por perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales o morales, a diferencia de la sede contractual, en que si hay dolo o culpa grave, se responde por perjuicios directos previstos e imprevistos. Esto es porque en materia extracontractual no puede tener lugar la clasificación de los perjuicios que hay en sede contractual (directos previstos y directos imprevistos) porque no hay una vinculación previa entre el autor del hº y la víctima, o entre deudor de la indemnización y acreedor, respectivamente.

(B) Efectos del Dolo en sede extracontractual. Una vez que se ha acreditado el dolo

y en consecuencia la imputabilidad del autor del hº, y una vez que hayan sido acreditados los demás elementos de la responsabilidad extracontractual, surge la obligación de indemnizar perjuicios.

4.- RELACIÓN CON LAS INDIGNIDADES Y EL DESHEREDAMIENTO.

(A) EL DOLO Y LAS INDIGNIDADES PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE. Hay que recordar que los requisitos de los asignatarios son capacidad, dignidad, certidumbre y determinación. Respecto de la dignidad, ésta es la regla general y excepcionalmente una persona va a ser indigna de suceder a su causante. La indignidad es la falta de mérito para ser heredero o legatario (asignatario).

Pues bien, las CAUSALES DE INDIGNIDAD donde está presente el DOLO, son las siguientes:

1.- Causales de indignidad que el dolo aparece directamente: 1º Es indigno el que ejerce fuerza o DOLO en la persona del causante para:

a. Obtener una disposición testamentaria, o b. Impedirle al causante otorgar testamento. Art. 968.

2º Es indigno el que DOLOSAMENTE ha detenido u ocultado un testamento del causante. Art. 968.


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3º Es indigno el albacea que es removido de su cargo por incurrir en DOLO. Art. 1300 (dice que el albacea puede ser removido por culpa grave o dolo, obligándose a indemnizar y restituir su retribución; pero sólo por dolo se hace indigno).

2.- Causales de indignidad en que indirectamente hay dolo: 1º Es indigno el que comete atentado contra la vida, el honor o los bienes del causante

o de alguno de sus ascendientes, descendientes o cónyuge. Art 968. Se ha entendido que los cuasidelitos no quedan comprendidos porque lo que busca el legislador es sancionar a quien actúa intencionalmente, y tratándose de los cuasidelitos no hay intención sino que solo negligencia. Se señala como ejemplos el homicidio, las lesiones, injurias y calumnias, robo, hurto, fraude, giro doloso de cheque, etc.

2º Es indigno el que ha cometido homicidio en el causante y el que lo dejó fallecer pudiendo salvarlo. Art. 968. Respecto del crimen de homicidio, éste puede ser ejecutado con dolo (porque también hay otras figuras, p. ej. homicidio culposo, por omisión). Respecto del que dejó fallecer al causante pudiendo salvarlo, aquí podría haber al menos culpa grave y ésta equivale al dolo.

3º Es indigno el partidor que comete prevaricación. Art. 1329. Además de estar sujeto a la indemnización y a las penas legales que correspondan al delito, se constituirá indigno conforme a lo dispuesto para los albaceas en el artículo 1300. El art. 1329 se remite al art. 1300, que señala que los albaceas removidos de su cargo por DOLO se hacen indignos de suceder.

(B) EL DOLO Y EL DESHEREDAMIENTO. El desheredamiento es una disposición

testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima4. Art. 1200. Los REQUISITOS DEL DESHEREDAMIENTO son 2:

1) Que se otorgue TESTAMENTO. Sólo vale el desheredamiento otorgado por testamento, no vale por ejemplo si se otorga en un documento diverso.

2) Que exista CAUSAL LEGAL. 3) Que la causa legal conste y se especifique en el testamento. 4) Que la causa legal sea acreditada.

· En cuanto a las CAUSALES LEGALES DE DESHEREDAMIENTO, están taxativamente señaladas en el art. 1208. Sólo 4 de las 5 causales enumeradas en esta disposición se RELACIONAN CON EL DOLO de quien incurre en la causal.

· Pues bien, LAS CAUSALES DE DESHEREDAMIENTO RELACIONADAS CON EL DOLO

son las siguientes: 1) Haberse valido de fuerza o DOLO para impedirle testar. Expresamente se menciona al

dolo. En consecuencia, el que ejerce fuerza o dolo en la persona del causante, además de hacerse indigno, si es un legitimario puede ser desheredado.

2) Haber cometido injuria grave contra la persona, honor o bienes del testador o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes. Se parece a la causal de indignidad del que comete atentado contra la vida, el honor o los bienes del causante, cónyuge, ascendientes o descendientes, y hay que recordar que acá se ha entendido que no quedan comprendidos los cuasidelitos porque se busca sancionar a quien actúa intencionalmente, y el dolo implica justamente esta intención positiva de inferir injuria o daño.

3) No haberlo socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo. Como tenía la posibilidad, se podría estimar que habría culpa grave y ésta equivale al dolo.

4) Haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o haberse abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames (actividades ilícitas); a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del desheredado. En el primer caso se puede encontrar el elemento dolo.

CÉDULA 7.- LA LESIÓN.

1.- CONCEPTO. a) Genéricamente, la lesión es el perjuicio económico que experimenta el autor o una de

las partes como consecuencia de la celebración de un acto o contrato.

4 La legítima es un tipo de asignación forzosa y consiste en aquella cuota de los bienes del difunto que la

ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios.


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b) Específicamente, la lesión es el perjuicio económico que experimenta una de las partes en un contrato oneroso conmutativo cuando existe una desproporción entre las prestaciones de ambas partes.

Fundamento: La equidad, pero en particular en la naturaleza misma de los contratos

conmutativos que por definición requieren que las prestaciones se miren como equivalentes. Lo habitual es que en cualquier contrato las partes busquen alguna utilidad, de manera que no

es de sorprender que en un contrato conmutativo exista alguna desproporción entre las prestaciones de las partes, y ello no implica que el legislador deba intervenir sino que solo se exige su intervención cuando la lesión es ENORME, o sea, cuando la desproporción excede de los límites permitidos por el legislador.

2.- LA LESIÓN ENORME. CONCEPTO Y CONCEPCIONES.

(A) Concepto. Lesión enorme es el perjuicio económico que experimenta una de las partes en los AJ en que el legislador contempla esta figura, como consecuencia de una desproporción entre las prestaciones de las partes que excede de los límites permitidos por el legislador.

(B) Concepciones en torno a la naturaleza de la lesión en derecho comparado. Existe una concepción subjetiva y una concepción objetiva.

1) Concepción subjetiva. Considera que la lesión es un vicio del consentimiento. La importancia de esto es que puede haber lesión en TODO contrato oneroso conmutativo.

Algunos la consideran como vicio del consentimiento que es consecuencia de un error, fuerza o dolo (la persona consintió en la desproporción pero porque hubo error, fuerza o dolo), pero esto no tiene sentido porque la lesión se reconduce a estos otros vicios, y en consecuencia para invalidar el acto bastará acreditar error, fuerza o dolo.

Otros consideran que es un vicio del consentimiento autónomo (por ejemplo, la persona consiente en la desproporción al celebrar el AJ pero no por voluntad viciada sino por falta de experiencia, estado de necesidad, etc.). Si es autónomo, tiene cabida en todo contrato oneroso conmutativo.

2) Concepción objetiva. La lesión NO es un vicio del consentimiento y no tiene ninguna relación con la voluntad, sino que habrá lesión enorme cada vez que en un acto jurídico exista una desproporción que produzca consecuencias económicas perjudiciales para su autor o una de las partes, aunque la voluntad haya sido libre y espontánea. La importancia de esta concepción es que la LESIÓN ENORME NO tiene cabida en todos los contratos conmutativos, sino SOLO EN AQUELLOS CASOS ESPECÍFICOS establecidos por la ley.

3.- SITUACIÓN DE LA LESIÓN ENORME EN EL CÓDIGO CIVIL. ANÁLISIS

PARTICULAR EN LA COMPRAVENTA Y EN LA CLÁUSULA PENAL.

(A) Concepción de la lesión enorme en el CC: Objetiva. Se ha entendido que nuestro legislador recogió la concepción objetiva.

Razones: 1º. El tenor literal del art 1451, que al enunciar los vicios del consentimiento solo se

refiere al error, la fuerza y el dolo, pero no contempla a la lesión. 2º. En el proyecto de código civil de 1853 se consideraba a la lesión enorme como un

vicio del consentimiento, pero ello no pasó al texto definitivo, lo que demuestra que la intención del legislador fue que la lesión no constituyese un vicio del consentimiento.

3º. Si fuese un vicio del consentimiento la sanción solo podría ser la nulidad relativa (y por tanto el acto es ineficaz, se priva de efectos), PERO:

a) Hay hipótesis de lesión en el CC, en que existe la posibilidad de que se establezca una consecuencia diversa de la nulidad (y el acto subsiste), tendiente básicamente a restablecer la equivalencia entre las prestaciones de las partes. Ejemplo: En la “clausula penal” pactada en un mutuo a interés, si la pena es enorme se autoriza a rebajar esa pena hasta el interés máximo que es permitido estipular.

b) Incluso, el legislador autoriza en ciertos casos a que no obstante se haya declarado la nulidad, el acto pueda subsistir si el demandado accede a restablecer la equivalencia entre las prestaciones, esto es lo que ocurre por ejemplo en el art 1890 a propósito de la compraventa de bienes raíces.

4º. Al legislador no le importa la voluntad en materia de lesión. En efecto, en los casos en que el legislador establece casos de lesión enorme fija un límite que de no respetarse


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constituye lesión enorme aunque la voluntad haya sido libre y espontánea, por ejemplo en el art 1889 a propósito de la compra venta de bienes raíces.

(B) Sistema del Código Civil en materia de lesión enorme. Presenta 2

características: 1) La lesión de nuestro CC es objetiva porque exige que haya un desequilibrio en

determinada proporción, y reunido este requisito y otros, el acto jurídico tendrá la sanción que el legislador prescribe.

2) La solución en cuanto a la sanción de la lesión no es general, sino que es específica para ciertos actos o contratos, para aquellos en que el CC establece esta figura.

(C) Sanción para la lesión. Las sanciones son específicas para cada acto o ctto en que el

CC contempla la lesión, pero pueden asumir una de estas dos formas: 1.- Nulidad Relativa del acto o contrato que adolece de lesión. Ejemplo, compraventa de

bienes raíces habrá rescisión por causa de lesión enorme. Art. 1888, 1889. 2.- Restablecer el equilibrio entre las prestaciones de las partes. Es decir, revertir lo que

significa la lesión. Ejemplo, mutuo pactado con intereses superiores al máximo legal, no se anula el mutuo sino que se rebajan los intereses.

Art. 1544, inciso 1, 2, 3°.

(D) Casos en que el CC contempla la lesión enorme. Son los siguientes: 1º. Compra venta de bienes raíces 2º. Permutación de bienes raíces. 3º. Cláusula penal. 4º. Mutuo a interés. 5º. Depósito irregular. 6º. Partición de bienes. 7º. Aceptación de una herencia. 8º. Anticresis (contrato de garantía por el cual se entrega un inmueble al acreedor para

que se pague con sus frutos).

(E) Reflexiones en torno a la lesión. El CC solo contempla la lesión en ciertos actos jurídico y es objetiva. Pero ¿qué pasa si en otros actos jurídicos respecto de los cuales el legislador no contempla la lesión, ocurre un grave desequilibrio y una prestación fuera muy grande en relación a la otra?

Obviamente no hay rescisión o nulidad relativa por causa de lesión enorme, porque el CC no lo está contemplando.

Se debería ubicar ese caso en algún vicio del consentimiento que el CC contempla. Por ejemplo, si en un contrato de arrendamiento, en el cual no hay lesión, una de las partes

entrega el inmueble y le pagan como renta una suma insignificante, se debe demostrar al tribunal que el arrendador (demandante) estaba equivocado o había engaño o coacción, estaba en estado de necesidad, etc.

(F) LA LESIÓN ENORME EN LA COMPRAVENTA.

1) Generalidades. El CC se refiere la rescisión (nulidad relativa) de la venta por lesión enorme, y la lesión es enorme cuando excede los límites permitidos por la ley.

No toda desproporción autoriza a pedir la intervención del legislador, sino sólo la lesión enorme, que es la que excede de los límites permitidos por el legislador. En efecto, el leg. tiene que aceptar que exista cierta desproporción en las prestaciones reciprocas de un contrato bilateral. La equivalencia matemática es una situación de excepción.

Por lo demás, se trata de contratos de orden económico, y en ellos cada parte busca siempre una utilidad pecuniaria, y el leg. eso tiene que aceptarlo. Lo que no permite es la desproporción grave, desmedida en estas prestaciones.

2) Requisitos (de la nulidad por lesión enorme). Para que tenga lugar la

NULIDAD POR LESIÓN ENORME se requiere:

1.- Que se trate de una compra venta rescindible por motivo de lesión. El CC solo contempla la lesión en la COMPRAVENTA DE BIENES RAÍCES. Pero incluso no hay


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lesión en todas las cv de bienes raíces, porque hay ventas de bienes raíces en que no se aplica la lesión enorme (venta judicial).

Atendido lo anterior, NO son rescindibles por lesión enorme: a) La CV de cosas muebles. b) La CV de bienes raíces cuando se hace por intermedio de la justicia. Y es toda

compraventa judicial de bienes raíces la que queda al margen, se trate de una compraventa forzada hecha por el ministerio de la justicia, o voluntaria (por ejemplo venta de inmueble perteneciente a un pupilo).

¿Por qué no hay lesión acá? La filosofía del legislador es que estas CV se realizan en pública subasta y pueden intervenir todas las personas interesadas en ella, además con el control de la judicatura, que es la que realiza la venta. Entonces, si a pesar de todas estas garantías el precio se considera que no es justo precio, significa que la cosa no vale más ni menos, las cosas valen lo que se da por ellas.

c) La CV de las minas, por expresa exclusión del Código de Minería.

2.- Que la lesión sea enorme. O sea que la desproporción entre las prestaciones de la CV sea excesiva (si no es excesiva no interviene la ley).

¿Cuándo la lesión es enorme? Hay que distinguir: a) El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la

mitad del justo precio de la cosa que vende. Por consiguiente, se toma como base el justo precio de la cosa que se vende, se

divide por 2 y este es el límite (es decir, la mitad). Si el precio que le han pagado al vendedor es inferior a este límite, este vendedor está lesionado con lesión enorme.

Ejemplo, se vende un inmueble en $10 millones, y es el justo precio. La mitad es 5 millones. Si el vendedor recibe $4.999.999, hay lesión enorme porque el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende.

b) El comprador sufre lesión enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.

Por consiguiente la regla es parecida pero la base es distinta. Se toma ahora el precio que efectivamente paga, se divide por 2 y éste es el límite (es decir, la mitad). Si el JUSTO precio de la cosa que compra es inferior a esta mitad, el comprador está lesionado. En el fondo, la lesión del comprador es enorme porque paga más del doble del justo precio.

Por ejemplo, el justo precio es $120 millones. Para sufrir lesión enorme debió pagar $240.000.001. Ahora se parte del justo precio, y lo q él paga es más del doble del justo precio, o al revés, el justo precio es inferior a la mitad del precio que paga por ella.

Art 1888, 1889. Parámetro de una y otra parte. Según se vio, al referirse al vendedor parte indicando el

precio que recibe, pero cuando se refiere al comprador parte indicando el justo precio. Para el vendedor el parámetro del legislador es el precio recibido. Respecto al comprador es el justo precio.

Consideraciones. 1.- El justo precio se refiere al valor efectivo, venal, de mercado, comercial de la

cosa que se vende. El valor que en el mercado de ese tipo de bienes le corresponde. No es por tanto el valor de afección, que es fijado según consideraciones subjetivas del vendedor.

Ejemplo, el precio de mercado de un departamento es X, y es el valor comercial, pero el vendedor lo vende más caro porque para él es difícil desprenderse ya que vivió toda su vida ahí.

2. Este valor es el que tiene la cosa al momento en que se celebra el contrato de compraventa.

¿Qué ocurre si la compraventa está precedida de un contrato de promesa? Es el valor que tenía la cosa al momento del contrato, pero ¿cuál? Lo lógico es que sea el contrato en que se fijó el precio, en este caso, al momento de la promesa.

¿Por qué se dice esto? Porque puede ocurrir que entre la promesa y la compraventa prometida haya un lapso importante en que se produzca una diferencia del valor de la cosa. Si todo el precio o la mayoría de él se pagó al momento de la promesa, es injusto pensar que sería un precio injusto al momento de la compraventa prometida. Es el valor al momento de celebrar el contrato en que se fijó el precio (y en la promesa generalmente se paga parte del precio).

3.- Que la cosa no haya perecido en poder del COMPRADOR. Art. 1893 inc.

1. Llama la atención que la disposición hable que la cosa haya perecido, porque tratándose de


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inmuebles por naturaleza estos no pueden perecer, de ahí que se ha entendido que esta referencia está hecha a los inmuebles por adherencia, y en particular a los edificios.

4.- Que el COMPRADOR NO haya enajenado la cosa. Art. 1893 inc. 2. En este

caso hay una excepción a la regla general, cual es que la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores, porque si el comprador enajena la cosa no hay derecho a pedir la nulidad por lesión enorme (no se cumple con este requisito).

Con todo, si el comprador hubiese vendido la cosa a un precio superior del que él había pagado, el primer vendedor tiene derecho a cobrarle el exceso hasta concurrencia del justo precio deducido en una décima parte.

Reunidos estos requisitos esa compraventa es anulable, rescindible por lesión enorme. 3) Efectos de la declaración de rescisión por causa de lesión enorme. Frente a

la situación de inequidad que involucra la lesión enorme, pueden adoptarse 2 remedios: a) Declarar nulo el contrato, debiendo las partes ser restituidas al mismo estado en

que estaban antes de su celebración (efecto de la nulidad). b) Declarado nulo el contrato, restablecer el equilibrio entre las prestaciones. Si el

lesionado era el vendedor, aumentando el precio, y si era el comprador, devolviéndole el exceso. Requisito común: sentencia judicial. Cualquiera de las 2 posibilidades exige sentencia

judicial ejecutoriada declarando al rescisión de la compraventa por lesión enorme. Análisis de los efectos o sanciones posibles:

a) SE DECLARA JUDICIALMENTE LA RESCISIÓN POR LESIÓN ENORME. Queda sin efecto el contrato de CV, y se distinguen los efectos entre las partes y respecto de 3ºs:

1) Efectos entre las partes: a) El comprador debe restituir la cosa comprada con sus accesorios, incluyendo

aquí los frutos. b) El vendedor deberá restituir el precio con sus intereses. c) Dos efectos negativos:

1. El vendedor no puede exigir que le abonen los deterioros que hubiere experimentado la cosa, a menos que el comprador se hubiere aprovechado de ellos.

2. Las partes no están obligadas a reembolsarse las expensas ocasionadas por el contrato.

2) Efectos respecto de terceros: La nulidad por causa de lesión enorme NO AFECTA A LOS TERCEROS. El CC establece una frase sacramental en el sentido que el comprador debe restituir la cosa comprada “PURIFICADA” de las enajenaciones o gravámenes que hubiere constituido.

Recordar que en principio no puede haber terceros porque un requisito de la lesión enorme es que el comprador no haya enajenado la cosa.

b) DECLARADA JUDICIALMENTE LA RESCISIÓN POR LESIÓN

ENORME, DEBE RESTABLECERSE EL EQUILIBRIO ENTRE EL PRECIO PAGADO Y EL VALOR DE LA COSA. ESTE EFECTO SE CONOCE TAMBIÉN COMO “DERECHOS DEL DEMANDADO”.

Precisiones: 1) TITULAR. Este derecho solo le corresponde al DEMANDADO, sea comprador o

vendedor, según corresponda. Se dirige acción de nulidad en su contra. 2) OPORTUNIDAD. Este derecho solo puede hacerse valer una vez ejecutoriada la

sentencia que declara la rescisión por lesión enorme. 3) EFECTO. En virtud de este derecho el DEMANDADO puede mantener, hacer

subsistir el contrato de compraventa. Para ello: a) Si el lesionado (demandante) era el vendedor, el comprador podrá hacer

subsistir el contrato completando el justo precio, con deducción de una décima parte. Aquí se atiende al justo precio, se le rebaja una décima parte, y el comprador

tendrá que aumentar lo que pagó hasta llegar a la cantidad que recién se ha determinado (el justo precio menos su décima parte).

Por ejemplo: Justo precio $10 millones, a estos se le rebaja la décima parte, $1 millón. Queda por consiguiente $9 millones. El comprador pagó $4.500.000, deberá rellenar $ 4500000


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El comprador hace subsistir su contrato sin llegar al justo precio, tiene una utilidad de una décima parte.

b) Si el lesionado (demandante) es el comprador, el vendedor podrá hacer subsistir el contrato devolviendo el exceso por sobre el justo precio, aumentado en una décima parte.

Por ejemplo: Justo precio $120 millones, aquí “se aumenta” en 12 millones. Total $132 millones. Hay que llegar a esto. ¿Cuánto hay que devolver? Se pagó $241 millones. El vendedor debe devolver la diferencia entre 241 y 132 millones, debe devolver 109 millones.

Se parte del justo precio y se aumenta, este es nuestro parámetro, se compara con lo que se pagó. Al ser más, el vendedor debe devolver la diferencia.

Consideraciones sobre el justo precio. Algo ya se adelantó sobre esto.

1. El justo precio es un justo precio objetivo, es decir, en su determinación no se considera el valor de afección.

2. El justo precio es el vigente al tiempo de la celebración del contrato, de manera que no interesa los aumentos de valor o deterioros que con posterioridad experimente la cosa. Sin embargo, hay una excepción tratándose de los predios que proceden de un loteo, porque en tal caso el justo precio es el vigente al momento de celebrar el contrato de promesa.

3. La determinación del justo precio es una cuestión de hecho y lo fija el juez. Debe probarse dentro del proceso pudiendo recurrirse a todos los medios de prueba. El más importante es la prueba pericial, pero puede recurrirse a otros medios de prueba, como declaraciones de testigos, el avalúo fiscal, escrituras de otras compraventas por ejemplo de departamentos de similares características en el mismo edificio y de fechas similares, etc.

4) Extinción de la acción de rescisión por lesión enorme. Se extingue la acción:

1. Por haberse destruido la cosa vendida. 2. Por haberse enajenado la cosa. Solo es procedente pedir la nulidad por lesión

enorme mientras la cosa permanezca en poder del comprador, es uno de los requisitos de la rescisión por lesión enorme. Como no se puede ejercer si la cosa ha sido enajenada, significa que la nulidad por esta causa no va a afectar a los 3º.

¿Qué pasa si el comprador vendió la cosa? Derecho del primer vendedor para cobrar el exceso. Si el comprador hubiere vendido la cosa a un mayor precio, el primer vendedor podrá pedir que le restituya el exceso, pero con un límite: sólo hasta el justo precio con deducción de una décima parte. Por ejemplo, el comprador la compró en $140 millones, y la vendió en 160 millones. El primer vendedor podrá pedir $20 millones, pero esto tiene un límite: pedir el exceso solo hasta el justo precio con deducción de una décima parte.

Esta acción para pedir el mayor precio no es una acción de nulidad, es una acción crediticia, en ella solo se pide la diferencia (ese mayor valor que obtuvo el comprador al vender la cosa a un mayor precio).

3.- Por prescripción. Plazo de 4 años desde la celebración del contrato de compraventa. Esta es una prescripción de corto tiempo, por lo que no se suspende, es decir, corre en contra de todas las personas.

5) Irrenunciabilidad de la acción de rescisión por lesión enorme. Aunque se

trate del ámbito de lo contractual, en que prevalece el consensualismo no se puede convenir en renunciar a la acción de rescisión por causa de lesión enorme.

Si fuera posible, siempre el contratante con mayor poder de negociación impondría a la otra parte la renuncia, y de esa manera no tendría aplicación la defensa que el código quiso establecer para mantener un equilibrio entre el justo precio y el precio que se paga por la cosa comprada. Sería una vana ilusión.

Artículos 1888, 1889, 1890, 1891 (se deben agregar las minas), 1892, 1893, 1894, 1895, 1896 del CC.

(G) LA LESIÓN ENORME EN LA CLÁUSULA PENAL.

1) Ubicación. Esta materia se ubica a propósito del derecho a la indemnización de perjuicios (IDP), que es uno de los efectos anormales de las obligaciones.

Uno de los requisitos de la indemnización de perjuicios es la existencia de perjuicios. Y es acá donde se ubica la materia relativa a la AVALUACIÓN DE LOS PERJUICIOS.


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La avaluación de los perjuicios es la determinación del monto o valor de los daños soportados por la víctima. En materia contractual la víctima es el acreedor a quién no se ha satisfecho su crédito.

En cuanto a las Formas de Avaluación de los Perjuicios, hay una AVALUACIÓN CONVENCIONAL, AVALUACIÓN LEGAL Y AVALUACIÓN JUDICIAL U ORDINARIA (en este orden de prelación). La avaluación CONVENCIONAL consiste en que las partes antes de producirse el daño pueden hacer una estimación de los perjuicios que el incumplimiento acarrearía al acreedor y ello se hace a través de una cláusula penal.

Pues bien, es a propósito de la AVALUACIÓN CONVENCIONAL donde surge la figura de la CLÁUSULA PENAL, que según el artículo 1535, “es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutarse o retardarse la obligación principal”. Es una verdadera caución, y la pena es compensatoria o moratoria, según el caso.

2) Relación entre lesión y cláusula penal. La lesión ha sido contemplada por el CC

en materia de cláusula penal, y si la lesión es enorme, esta figura pasa a llamarse CLÁUSULA PENAL ENORME.

3) Concepto de CLÁUSULA PENAL ENORME. Es aquella que contempla una

pena desproporcionada con respecto a la obligación principal en términos que excede los límites permitidos por el legislador.

4) Casos de cláusula penal enorme y su respectiva sanción o efecto. Nuestro

CC contempla tres casos de cláusula penal enorme:

1. En un contrato bilateral oneroso conmutativo. Art. 1544 inc.1. Los requisitos son los siguientes:

a) Que sea un ctto bilateral (ambas partes obligadas recíprocamente), oneroso (persigue la utilidad de ambas, gravándose una en beneficio de la otra), y conmutativo (sus prestaciones se miran como equivalentes.

b) Que la obligación de una de las partes consista en pagar una cantidad determinada de dinero o de una cosa fungible distinta del dinero (cosas genéricas). La obligación de esta parte NO debe consistir en dar una especie o cuerpo cierto, ni tampoco puede ser una obligación de hacer o no hacer.

Pero la obligación de la contraparte puede consistir en dar, hacer o no hacer algo. Puesto que el Código Civil no exige alguna prestación en particular.

c) Que la parte que se obligó a pagar una cantidad determinada se haya sujetado a una pena, que también consiste en pagar una suma de dinero o una cantidad determinada de cosas fungibles distintas del dinero (o cantidad determinada del mismo género de cosas).

d) Que la cláusula penal sea enorme. ¿Cuándo la cláusula penal es enorme en este caso? Cuando la pena exceda al

duplo de la obligación principal, incluida ésta en él. Es decir, cuando la pena excede al doble de la obligación principal incluyéndose la pena.

Lo máximo que se puede pagar es obligación principal y pena, es la obligación principal multiplicada por dos. Esto ocurre cuando la pena excede a la obligación principal.

Dicho de otro modo, lo máximo que se puede exigir al deudor por oblig. ppal y pena es la oblig. ppal. multiplicada por dos. Por lo tanto, la pena por sí sola debe equivaler como máximo al monto de la obligación ppal.

Sanción o efecto: Todo lo que exceda de esto SE DEBE REBAJAR AL DUPLO DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL.

Por ejemplo, si la oblig. ppal .consiste en dar $30 millones, y la pena es de $50 millones (total $80 millones), no puede exigirse $80 millones, lo más que se puede exigir es $60 millones, por lo tanto, se rebajan de la pena $20 millones.

2. En el contrato de mutuo a interés. Art. 1544 inc. 3. En este contrato la cláusula

penal es enorme cuando el interés que se estipula excede al máximo que la ley permite convenir. Sanción o efecto: En el caso de acordarse intereses convencionales superiores al

máximo permitido por la ley, se rebaja de la pena todo lo que excede de dicho máximo. Es decir, los intereses se rebajan al máximo permitido.


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¿Cuál es este máximo? Según la ley 18.010, el máximo interés que es posible estipular equivale al interés corriente aumentado en un 50%.

Por ejemplo, si el interés corriente es el 3% mensual, el máximo que la ley permite estipular es el 4,5%. En consecuencia, si se estipula un interés de un 5%, se rebajará en 0,5%, es decir, al máximo permitido.

3. En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminable. Art.1544 inc. 4. Se

trata de obligaciones que no son susceptibles de ponderarse pecuniariamente y se estipula una pena que es excesiva.

Sanción o efecto: Queda aquí entregado a la prudencia del juez rebajar la pena cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.

5) Doble carácter excepcional del art.1544. Esta disposición se aparta de los

principios generales en dos aspectos: a) En cuanto acepta la lesión, y ello ya es excepcional, como quiera que el legislador

solo contempla le lesión en determinados casos, y uno de ellos es éste (cláusula penal enorme) b) Porque hace excepción al artículo 1542 que señala que la pena debe pagarse

íntegramente, en circunstancias que si es enorme no se paga íntegramente.

6) Fundamento del artículo 1544. Los autores se preguntan, porque existe esta disposición si en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden estipular lo que estimen conveniente. Se ha dicho que el fundamento se encuentra en la equidad que constituye uno de los límites a la autonomía de la voluntad.

CÉDULA 8.- LAS FORMALIDADES.

1.- CONCEPTO Y CLASES.

(A) Concepto. Son requisitos EXTERNOS de los cuales se encuentran revestidos ciertos actos jurídicos.

No está dentro del concepto, pero se advierte que cuando la ley exige formalidades por vía de solemnidad, son requisitos de existencia o validez, según se verá.

Objetivos

(1) Prueba. Facilitar o preconstituir la prueba de los actos jurídicos. (2) Reflexión. Llevar al autor o a las partes a una mayor reflexión respecto del acto

jurídico que celebran. (3) Voluntad libre. Para proteger la libertad que se necesita para expresar la voluntad, ya

que en los actos jurídicos sujetos a formalidades es más difícil que se presenten hipótesis de error, fuerza o dolo.

(4) Incapaces. Para proteger a las personas que no pueden defender por sí mismas sus intereses.

(5) Publicidad. Para dar a conocer a terceros la existencia de un acto jurídico en cuya celebración no participaron, y para que les sea oponible.

Formalidad y Solemnidad: ¿Sinónimos? No hay que confundir las expresiones formalidad y

solemnidad, porque entre ambas hay una relación de género a especie. El género son las formalidades porque se refiere a todo requisito externo de que puede

estar revestido un acto jurídico, en cambio la solemnidad es una especie de formalidad ya que sólo se refiere a aquellos requisitos externos que se exigen para el perfeccionamiento de un acto jurídico.

Esta distinción que aparece clara en la doctrina, no aparece igual de clara en el código ya que en varias disposiciones da la impresión que el legislador las ha hecho sinónimas. Por ej: en los art 17 y 1443 (“contrato solemne = sujeto a formalidades…”).

(B) Clasificación o clases de Formalidades.

1) Atendiendo a su objeto: Formalidades por vía de solemnidad, formalidad por vía de prueba, formalidad por vía de habilitación y formalidad por vía de publicidad.


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a) FORMALIDADES POR VÍA DE SOLEMNIDAD O SOLEMNIDADES: Son aquellos requisitos externos exigidos para el perfeccionamiento del acto jurídico.

Según Moreno, son aquellas establecidas por la ley para la eficacia de un acto jurídico atendida la naturaleza del mimo y no la calidad o estado de las personas que lo celebran, y sin las cuales el acto jurídico es ineficaz, no produce efectos.

Observaciones: (1) Formalidades legales. Son formalidades exigidas o prescritas por la ley (segunda

clasificación) para que el AJ sea eficaz, y son exigidas en consideración a la naturaleza del AJ y no a la calidad o estado del autor o partes.

(2) Para la eficacia del acto. Identificación con la voluntad. Se dijo que la ley las impone para que el AJ sea eficaz. En efecto, según el art 1443 la omisión de estas solemnidades implica que el acto no se perfecciona.

¿Por qué? En los actos jurídicos SOLEMNES la voluntad solo puede manifestarse a través de la solemnidad, de manera que se produce una identificación entre solemnidad y voluntad (la única forma de exteriorizar la voluntad es a través de la solemnidad), es por ello que si no se cumple con la solemnidad, estaría faltando la voluntad y el AJ no se perfecciona.

(3) Principio del art. 1701. Omisión de instrumento público cuando es solemnidad. Por lo anterior es que el art 1701 señala que la FALTA DE INSTRUMENTO PÚBLICO no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley ha exigido esa solemnidad, los que se mirarán como no ejecutados o celebrados.

(4) Mandato para celebrar AJ solemne. La mayoría de los autores sostiene que si se va a celebrar un acto jurídico solemne a través de mandatario, el mandato debe otorgarse cumpliendo con la misma solemnidad del acto que se va a celebrar. Por ej: el mandato para celebrar una compraventa de bienes raíces debe otorgarse por escritura pública.

Pero se piensa que no es así. El mandato es consensual y se estaría exigiendo un requisito o formalidad que la ley no ha prescrito.

(5) ¿En qué pueden consistir? Esto se verá aparte. b) FORMALIDADES POR VÍA DE PRUEBA: Son aquellos requisitos externos que

tienen por objeto acreditar la celebración de un acto jurídico. Observaciones:

1) Naturaleza y efecto. No son un requisito de existencia ni de validez del AJ, por tanto la omisión de estas formalidades no afecta la validez del acto jurídico. Lo que pasa es que el AJ no se podrá acreditar, porque se acredita a través de estas formalidades.

El ejemplo más característico es la escrituración, o sea, el otorgamiento de un instrumento para preconstituir la prueba.

2) Relación con las Solemnidades. Si el acto o contrato, atendida su naturaleza, está sometido a una solemnidad, la única manera de acreditarlo es a través de la respectiva solemnidad.

3) Relación con la prueba testimonial. Un ejemplo típico de formalidad por vía de prueba es la escrituración. Pues bien, si el acto o contrato de acuerdo con la ley debió constar por escrito, no se va a admitir para probarlo la prueba testimonial. Art 1708.

¿Qué obligaciones deben constar por escrito? Todo acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 UTM (art. 1709). Si el acto o contrato no costa por escrito y se refiere a una cosa que vale más de 2 UTM significa que queda excluida la prueba testimonial, pero se podrá probar por otros medios probatorios que contemple la ley como la confesión.

4) ¿En qué pueden consistir? La típica formalidad por vía de prueba es la escrituración, el otorgamiento de un instrumento. Para preconstituir prueba documental.

c) FORMALIDADES POR VÍA DE HABILITACIÓN O FORMALIDADES

HABILITANTES. Son aquellos requisitos externos que tienen por objeto proteger a los incapaces, supliendo o complementando su capacidad.

Observaciones: 1) Finalidad. Tutelan los intereses de los incapaces ya que les permiten intervenir

válidamente en las relaciones jurídicas. 2) Cómo opera. Si es absolutamente incapaz, la formalidad habilitante suple o

reemplaza la capacidad que esta persona no tiene. Si es relativamente incapaz, la formalidad habilitante complementa la capacidad imperfecta de estas personas.

3) ¿En qué pueden consistir? (a) En que el representante legal actúe por el incapaz.


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(b) En que el representante legal autorice al incapaz para actuar. (c) En la exigencia de autorización judicial, por ej, para la enajenación de los

bienes raíces del hijo sujeto a patria potestad. En general, para la enajenación de bienes raíces de un incapaz se necesita autorización del representante legal y de la justicia.

(d) En que la enajenación de ciertos bienes se haga en pública subasta. (e) En la necesidad de Homologación (que la justicia apruebe un acto o contrato

celebrado por el incapaz). d) FORMALIDADES POR VÍA DE PUBLICIDAD. Son aquellos requisitos externos que

tienen por objeto permitir a quienes no han intervenido en la celebración de un acto jurídico, tomar conocimiento de ello.

Observaciones. 1) Finalidad. Al igual que las formalidades habilitantes, persiguen proteger, tutelar,

pero en este caso las formalidades de publicidad protegen a los terceros o personas que no han celebrado el AJ. ¿Cómo? Permitiendo a los terceros tomar conocimiento de la celebración de un AJ y del contenido del mismo.

2) ¿En qué pueden consistir? a) En el otorgamiento de un instrumento público, al que por su calidad de tal

pueden tener acceso todas las personas. Esto también es formalidad de prueba. b) En practicar una inscripción. c) En una notificación; d) En una publicación en diarios.

Sobre esta misma materia, el CC da EJEMPLOS: a) A propósito de la disolución de una sociedad, el art 2114 exige la publicación

de tres avisos. b) A propósito de la cesión de créditos nominativos. Los art 1901 y 1902 señalan

que la cesión se perfecciona entre cedente y cesionario mediante la entrega del título, pero para que sea oponible al deudor cedido, el cesionario debe notificarle la cesión al deudor o la cesión debe ser aceptada por éste.

2) Atendiendo a su origen.

a) FORMALIDADES LEGALES: Son aquellos requisitos externos que encuentran su

origen en la ley. Corresponden a todas las anteriormente vistas. b) FORMALIDADES CONVENCIONALES: Son aquellos requisitos externos que han

sido establecidos de común acuerdo por las partes. En este caso hay un acto jurídico que naturalmente es consensual, pero que las partes han elevado a la categoría de solemne, de manera que mientras no se cumpla con la solemnidad, se entiende que el acto no se ha perfeccionado.

¿Se pueden pactar formalidades convencionales? ¿Qué dice el CC?:

1) No hay una norma que en términos generales se refiera a las formalidades convencionales, sino que solo hay normas particulares a propósito de la compraventa, y del arrendamiento.

2) Pero se piensa que sí se pueden acordar este tipo de formalidades: a) Por el principio de la autonomía de la voluntad. b) Porque el CC expresamente se refiere a estas formalidades en la compraventa

y en el arrendamiento: 1. En la Compraventa. La situación es la siguiente:

a) Se trata de una compraventa que es naturalmente CONSENSUAL, por ejemplo, compraventa de muebles.

b) Pero las partes acuerdan que no se reputará perfecta mientras no se otorgue una escritura pública o privada. Han convenido una solemnidad y el CC RECONOCE VALIDEZ A ESTA ESTIPULACIÓN. Art. 1802.

c) En cuanto a los EFECTOS: 1. Mientras no se otorgue la escritura, cualquiera de las partes puede

desistirse porque aún no hay contrato (Art 1802). Si hubiese contrato no es posible desistirse porque el contrato es una ley para los contratantes.

2. Entonces, la venta se reputa perfecta: a. Cuando se ha otorgado la escritura pública o privada convenida

por las partes. Ya no podrán desistirse porque hay contrato.


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b. Cuando haya principiado la entrega de la cosa, aunque no se haya otorgado escritura. Ello porque se entiende que las partes tácitamente dejaron sin efecto el acuerdo por el que transformaron en solemne esta compraventa naturalmente consensual. Y como ya se perfeccionó, tampoco podrán desistirse porque hay contrato.

2. En el arrendamiento. Es un contrato consensual, sea de cosa mueble o inmueble. Pero las partes pueden estipular que si no se otorga una escritura privada o pública, el arrendamiento no se entenderá perfeccionado.

Mientras no se otorgue la escritura no hay arrendamiento. Se aplican las mismas normas vistas anteriormente. Art. 1921.

2.- LAS SOLEMNIDADES. CONCPETO, EN QUÉ PUEDEN CONSISTIR, SITUACIÓN EN LA COMPRAVENTA, EL MATRIMONIO Y EL TESTAMENTO.

(A) Concepto. Son aquellos requisitos externos exigidos para el perfeccionamiento del acto

jurídico. Según Moreno, son aquellas establecidas por la ley para la eficacia de un acto jurídico

atendida la naturaleza del mimo y no la calidad o estado de las personas que lo celebran, y sin las cuales el acto jurídico es ineficaz, no produce efectos.

Me remito a la clasificación de las formalidades. (B) ¿En qué pueden consistir?

1. Otorgar una escritura pública. Por ejemplo, en la compraventa de bien raíz, censo, servidumbre y sucesión hereditaria.

2. Otorgar un instrumento público distinto de la escritura pública. Por ejemplo, el reconocimiento de un hijo que se puede hacer por acta extendida ante cualquier oficial del registro civil; o el fideicomiso (puede constituirse x testamento o acto entre vivos).

3. Otorgar una escritura privada. Ejemplo, la promesa de celebrar un contrato no vale si no consta por escrito (basta instrumento privado, aunque el contrato prometido requiera escritura pública); también el contrato de prenda civil.

4. Practicar una inscripción en un registro público. Como ocurre con el pacto de separación total de bienes o de participación en los gananciales (en el Registro Civil) o en la tradición de bienes raíces (en el CBR).

También ocurre en el contrato de hipoteca (inscripción en el CBR), y algunos piensan que esta inscripción es una solemnidad más (además de la escritura pública). Otros dicen que no es solemnidad, sino la manera de hacer la tradición del dº real de hipoteca.

5. Presencia de un funcionario público. Por ejemplo, en el testamento solemne cerrado, en el matrimonio.

6. Presencia de testigos hábiles. Como en el matrimonio y en el testamento. 7. Una resolución judicial. En la donación que, según el CC, valga más de 2 centavos, se

requiere de una autorización judicial llamada insinuación de la donación (en la práctica todas). Recordar que acá es la autorización judicial como solemnidad, no como formalidad

habilitante en el caso de los incapaces. 8. El pronunciamiento de ciertas palabras o la ejecución de ciertos actos. Como ocurre en

el testamento solemne cerrado en que el testador debe presentar ante el ministro de fe y los testigos el sobre escrito o cubierta, declarando de viva voz que en el interior se contiene su testamento, de manera que todos lo vean, oigan y entiendan.

(C) Solemnidades en la COMPRAVENTA.

1) Cuándo la CV es solemne. La CV es un contrato consensual. Excepcionalmente es solemne, de tal manera q si no se cumple con la solemnidad q la ley exige, ese contrato no produce efecto (o es inexistente o adolece de nulidad absoluta).

La CV ES SOLEMNE cuando la ley exige el cumplimiento de una formalidad por vía de solemnidad para el perfeccionamiento del contrato.

Sin perjuicio de lo anterior, ciertas ventas están sujetas a otras formalidades pero que no son solemnidades, y además también es posible que las partes acuerden que una venta naturalmente consensual se transforme en solemne.


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2) Análisis de las FORMALIDADES en la CV. Pueden ser solemnidades, formalidades habilitantes, otras formalidades a que están sujetas ciertas ventas por el contexto en que se celebran, y formalidades convencionales. Lo más práctico es distinguir según el origen de las formalidades: Legales y Convencionales.

I. Formalidades legales. En la CV las hay de 3 tipos:

a) FORMALIDADES POR VÍA DE SOLEMNIDAD: Son aquellas que se exigen para el perfeccionamiento de la CV y en consideración a la naturaleza del bien que se vende.

Esto es lo que interesa, porque en esta cédula se pregunta por las SOLEMNIDADES en la compraventa, sin perjuicio del análisis de las otras formalidades.

Casos en que la compraventa es solemne. Art. 1801 señala 4 casos:

1. Venta de bienes raíces. Es solemne la venta de los inmuebles por naturaleza. PERO NO son solemnes:

a. La venta de inmuebles por adherencia (frutos pendientes de un árbol se compran sin solemnidad).

b. La venta de muebles por anticipación (cosas q son inmuebles o productos de ellos que se reputan muebles para constituir sobre ellas un dº a favor de una persona distinta del dueño).

2. Venta de un censo. El dº real de censo siempre recae sobre inmuebles. 3. Venta de servidumbres activas. Este dº real tb recae sobre inmuebles. 4. Venta de una sucesión hereditaria. Los herederos pueden vender su derecho

hereditario. 5. Venta de las minas (fuera del CC). 6. Venta del dº de aprovechamiento de aguas (fuera del CC).

En qué consiste la solemnidad: En el otorgamiento de escritura pública, la

compraventa debe constar por escritura pública para que se perfeccione. Aspectos importantes:

1. OMISIÓN DE SOLEMNIDAD. Las consecuencias son: a. Si no se otorga escritura pública, el contrato se mira como no celebrado,

no se perfecciona, es ineficaz. Como son formalidades por vía de solemnidad, su omisión provoca inexistencia o nulidad absoluta, dependiendo de la tesis que se suscriba (si la voluntad se exterioriza por la solemnidad, si ésta falta no hay consentimiento: inexistencia; o bien, art. 1682 inc. 1º, nulidad absoluta).

b. Además, si se omite la escritura, se aplica el principio del art. 1702 que señala que no podrá probarse la compraventa, ya que la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba cuando ese instrumento es una solemnidad.

2. PRUEBA. La única manera de probar la existencia de una CV solemne es mediante la respectiva solemnidad, es decir, solo se puede probar por escritura pública. Vuelve a tener aplicación el principio del art. 1702.

3. CV SOLEMNE A TRAVÉS DE MANDATO. Un numero importante de autores sostiene q si una CV solemne se celebra por mandatario, el mandato también debe constar por escritura pública. Pero nos parece q ello no es así, el mandato es consensual, en ninguna parte el código dice que el mandato para comprar o vender necesita escritura pública, y sostener que requiere de escritura pública es imponerle a este contrato una formalidad sin que haya un texto legal al respecto.

b) FORMALIDADES HABILITANTES: Son formalidades que la ley exige

atendido el estado o calidad de las personas que celebran la CV. Concretamente la ley las establece para proteger los intereses de personas incapaces que celebran una CV, y su omisión está sancionada con NULIDAD RELATIVA.

¿En qué consisten? Normalmente esto es necesario respecto de la CV de BIENES RAÍCES. Así, si se van a vender inmuebles DE UNA PERSONA QUE SE ENCUENTRA BAJO PATRIA POTESTAD DE SU PADRE O MADRE, O DE UNA PERSONA SUJETO A TUTELA O CURADURÍA (en el fondo bienes del hijo no emancipado o del pupilo), se va a requerir:

a) Autorización judicial. b) Venta en pública subasta.


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c) FORMALIDADES EXIGIDAS PARA CIERTAS VENTAS, ATENTIDAS LAS CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES EN QUE SE CELEBRA. Son formalidades exigidas para las VENTAS FORZADAS DE BIENES RAÍCES, hechas por intermedio de la justicia dentro de un juicio ejecutivo. Se puede decir también que son formalidades exigidas en consideración a la calidad o estado de las personas que celebran el acto, porque la calidad especial la tiene el vendedor, que es un deudor o un ejecutado, y que no comparece personalmente en la venta, sino que comparece representado por el juez, que es representante legal del ejecutado.

En qué consisten: 1. Tasación de bienes, si se trata de bienes raíces. 2. Publicación de avisos de la fecha del remate. 3. Venta en pública subasta.

II. Formalidades Voluntarias. Art. 1802. En una compraventa naturalmente

consensual, el CC acepta que las partes acuerden que, a pesar de ser consensual, no se va a reputar perfecta mientras no se otorgue escritura pública o privada.

Es decir, las partes elevan a la categoría de solemne una compraventa que es naturalmente consensual, y en consecuencia no hay compraventa mientras no se otorgue la escritura. Las partes han convenido una SOLEMNIDAD. Esto también interesa para efectos de esta cédula, puesto que se está preguntando por SOLEMNIDADES en la compraventa, y acá hay otro tipo de solemnidades, de origen voluntario, que el CC acepta.

Como no hay compraventa mientras no se otorgue la escritura, las partes pueden RETRACTARSE. Normalmente no podrían porque esta CV en verdad es consensual, y al acordarla ya habría contrato, y el contrato es una ley para los contratantes.

Sin embargo, SE PIERDE ESTA FACULTAD DE RETRACTO: a. Si se otorga la escritura, porque en ese evento se perfecciona el contrato. b. Si principia la entrega de la cosa, porque la entrega implica que el vendedor está

cumpliendo con su obligación y se entiende que las partes tácitamente revocaron el acuerdo por el que transformaron en solemne esta compraventa naturalmente consensual (porque hay aquiescencia del comprador en recibirla).

Momento en que se perfecciona la venta en este último caso, entonces: Como tácitamente dejaron sin efecto ese pacto en el que estipularon la escrituración como solemnidad de la compraventa (le devolvieron a la compraventa su carácter natural de consensual) y como ya había consentimiento en la cosa y en el precio, ya se había perfeccionado la compraventa, de manera que cuando el vendedor entrega la cosa no hay un pago de lo no debido.

(D) Solemnidades en el MATRIMONIO. Previamente se distingue entre los requisitos

del matrimonio: a) Requisitos de EXISTENCIA:

1. Diferencia de sexo entre los contrayentes, 2. Consentimiento de los contrayentes, 3. Intervención de Oficial de Registro Civil.

b) Requisitos de VALIDEZ: 1. Ausencia de impedimentos dirimentes, 2. Consentimiento libre y espontáneo, 3. Cumplimiento de SOLEMNIDADES legales. Acá está lo que interesa, pero se hará

un análisis más general en torno a las FORMALIDADES del matrimonio, incluyendo obviamente a las formalidades por vía de SOLEMNIDAD.

(1) Clases de FORMALIDADES en el matrimonio.

a. Formalidades cuya omisión acarrea la inexistencia, por ejemplo: si no interviene el Oficial de Registro Civil.

b. Formalidades cuya omisión acarrea la nulidad del Matrimonio, por ejemplo: si faltan los dos testigos hábiles. Estas son propiamente las solemnidades.

c. Formalidades cuya omisión no acarrea sanción alguna, por ejemplo: si se omite la información o manifestación, o si el Oficial de Registro Civil no preguntó si había hijos que reconocer, etc.

(2) Análisis sintético de las FORMALIDADES en el matrimonio. Hay que

distinguir entre matrimonio celebrado en Chile, y matrimonio celebrado en el Extranjero:


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(A) Matrimonio celebrado en Chile. Hay que subdistinguir entre: Matrimonio civil y Matrimonio religioso.

a) Matrimonio civil. Están las siguientes formalidades:

1. LA MANIFESTACIÓN. Es el acto verbal, escrito o por medio de lenguaje de señas que los esposos ante el Oficial del Registro Civil, sobre su propósito de contraer Matrimonio.

Procedimiento. a. Puede ser ante cualquier Oficial de Registro Civil. b. Deben indicar sus nombres y apellidos, profesión u oficio, lugar y fecha de

nacimiento, su estado de solteros, viudos o divorciados, y en estos dos últimos casos el nombre del cónyuge fallecido y el lugar y fecha de la muerte; o bien la fecha de la sentencia de divorcio; el nombre y apellido de los padres si fuere conocido y de las personas que deben otorgar el asenso si fuere necesario. Además deben señalar que no tienen impedimento alguno para el Matrimonio.

c. Si la manifestación no es escrita, debe levantarse un acta que debe ser firmada por los esposos, si hay y pueden hacerlo por dos testigos, y por el Oficial de Registro Civil.

d. El Oficial de Registro Civil deberá proporcionarles la información suficiente respecto a las finalidades del Matrimonio, de los derechos y deberes que produce y de los regímenes patrimoniales del mismo, además debe advertirles la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo. Finalmente debe informales acerca de la existencia de cursos de preparación para el Matrimonio, si no acreditan haberlos realizado, pero podrán eximirse de ellos si actuando de común acuerdo declaran que conocen suficientemente los derechos y deberes que produce el Matrimonio.

Observaciones. 1. Esto no se aplica a los matrimonios en artículo de muerte. 2. Existe la posibilidad de otorgarse el asenso en el trámite de la

manifestación, a menos que se otorgue oralmente durante la celebración del Matrimonio.

2. LA INFORMACIÓN. Es la comprobación que hacen los interesados ante el Oficial del Registro Civil del hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer Matrimonio. Se habla de información porque esta comprobación se hace mediante información sumaria, de dos testigos a lo menos.

3. LA CELEBRACIÓN PROPIAMENTE TAL. Momento en que debe verificarse: Después de rendida la información y dentro de

los 90 días subsiguientes. Transcurrido ese plazo sin que se haya celebrado el Matrimonio, los esposos deberán proceder a repetir los trámites de la manifestación e información.

¿En qué consiste? a. LECTURAS. El Oficial del Registro Civil debe:

- Leer los artículos 131, 133 y 134 del Código Civil. - Leer el acta en que consta que los contrayentes declararon no tener

impedimentos o inhabilidades para el Matrimonio. - Reiterará que el consentimiento debe ser libre y espontáneo.

b. PREGUNTAS. - Preguntará privadamente a los contrayentes si hay hijos que reconocer.

(Se parte de la base que son hijos de filiación no determinada, es simplemente una vía más para permitir la determinación de la filiación, lo cual tenía importancia a propósito de los hijos legítimos o ilegítimos).

- Preguntará a los contrayentes si aceptan recibirse el uno al otro como marido o mujer. Con la respuesta afirmativa de ambos, los declarará casados en nombre de la Ley.

c. ACTA. Pues bien, después de la celebración propiamente tal y de haber declarado a los contrayentes como casados en nombre de la ley, el Oficial del Registro Civil deberá levantar un ACTA de todo lo obrado, que será firmada por los cónyuges, dos testigos hábiles y el Oficial del Registro Civil.

d. INSCRIPCIÓN. El Oficial del Registro Civil debe proceder a inscribir el Matrimonio en el libro respectivo (de matrimonios). En esa inscripción, si se trata de un


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Matrimonio en artículo de muerte, deberá dejarse constancia del cónyuge que padece la enfermedad o peligro inminente, especificándose cuál era el peligro que lo amenazaba.

¿En qué lugar se celebra el matrimonio? Puede celebrarse en la oficina del Oficial del Registro Civil o en otro lugar que señalen los contrayentes, siempre que se encuentre dentro de su territorio jurisdiccional.

4. PRESENCIA DE DOS TESTIGOS HÁBILES. Por regla general toda persona es

hábil, salvo aquellos que la Ley declara inhábiles. Se vio en la cédula sobre la capacidad. Naturaleza de esta formalidad. La presencia de testigos hábiles es un requisito

de validez del Matrimonio, por lo tanto, se trata de una SOLEMNIDAD. Art 45 de la Ley 19.947. 5. INTERVENCIÓN DE OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL. En verdad esta

solemnidad debe estar al principio, porque él interviene desde la Manifestación de los esposos. Naturaleza de esta formalidad. Es una solemnidad cuya omisión, según se ha

dicho, acarrea la inexistencia del matrimonio porque la intervención de Oficial Civil es un requisito de existencia del matrimonio.

¿Qué ocurre con la incompetencia del Oficial del Registro civil? Planteamiento. Se pregunta esto porque en la antigua Ley de Matrimonio Civil, era una

solemnidad del Matrimonio, de manera que si el Oficial del Registro Civil era incompetente, el Matrimonio adolecía de una causal de Nulidad. Pero ello desapareció con la ley 19.947.

Sin embargo, según algunos autores, el artículo 17 de la Ley estaría atribuyendo competencia a un Oficial del Registro civil. Esta competencia vendría dada porque el Oficial del Registro Civil que interviene en la celebración del Matrimonio, debe ser el que intervino en las diligencias de la manifestación e información y además debe ser el que tenga competencia dentro del territorio jurisdiccional, donde se celebra el Matrimonio.

¿Qué ocurre si el Matrimonio lo celebra un Oficial del Registro Civil distinto del que intervino en la manifestación e información, o si celebra un Matrimonio fuera de su territorio jurisdiccional?

Opiniones. 1. El matrimonio es VÁLIDO. Argumentos:

a. No hay una causal de Nulidad del Matrimonio que contemple esta situación, por lo tanto el Matrimonio no puede ser declarado nulo.

b. Si la antigua Ley de Matrimonio Civil lo contemplaba y la actual no lo contempla, aparece de manifiesto que la intención del legislador fue la de terminar con ésta causal de Nulidad de Matrimonio.

c. Además, hay que tener presente que la validez podría fundarse en el error común en virtud de la teoría de las apariencias.

2. El Matrimonio es NULO, pero adolece de una causal de Nulidad de Derecho Público. En efecto, el artículo 7 de la Constitución señala como requisito para que un órgano del Estado actúe válidamente que lo haga dentro de su competencia y si ello no ocurre, el acto es nulo y ésta sería la situación. (Lo importante es que está la causal, no los efectos).

Precisión: Con todo, cabe tener presente que, tratándose de los matrimonios celebrados en artículo de muerte, se omiten los trámites de la manifestación y de la información, por lo tanto, todo Oficial del Registro civil sería competente siempre que actúe dentro de su territorio jurisdiccional.

Observación. La Ley contempla requisitos adicionales para las personas indígenas que deseen

contraer Matrimonio en su lengua materna, para las personas que no entienden o no conocen el idioma castellano y para los sordos o sordos mudos que sólo pueden darse a entender a través del lenguaje de señas. En todos estos casos, se requiere de un intérprete, para la manifestación, la información y la celebración propiamente tal, debiendo dejarse constancia del nombre, apellido y domicilio del intérprete.

· Dentro del Matrimonio Civil celebrado en Chile: Formalidades del

Matrimonio por Poderes. El artículo 103 del Código Civil autoriza a que se pueda celebrar el Matrimonio a través de mandatario, y los requisitos son:

1. Que el mandato conste por ESCRITURA PÚBLICA. La escrituración es una solemnidad.

2. En cuanto al contenido, que el mandato sea especial, es decir, debe concederse expresamente la facultad de representar para contraer Matrimonio.


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3. En la escritura pública debe individualizarse al mandante, al mandatario y al otro contrayente.

Observaciones. a. Se presenta en los casos, por ejemplo, si un contrayente está en la cárcel o si un

contrayente está en el extranjero y para viajar a ese país requiere estar casada con el otro. b. Un mismo mandatario puede representar a las 2 partes.

b) Matrimonio religioso. Este Matrimonio sólo puede celebrarse ante el Ministro de culto de una entidad religiosa que hubiere obtenido PERSONALIDAD JURIDICA DE DERECHO PUBLICO, de conformidad a la ley 19.638.

Así los interesados pueden contraer Matrimonio de conformidad al rito de la respectiva religión.

Requisitos:

1) ACTA Y CERTIFICADO. Celebrado el Matrimonio, debe levantarse un acta y entregarse un certificado que dé cuenta de la celebración del Matrimonio y el cumplimiento de los requisitos legales para la validez del mismo, además de la fecha de celebración.

2) PERSONERÍA. También debe entregarse un certificado que acredite la personería del Ministro de culto.

3) RATIFICACIÓN E INSCRIPCIÓN. Con estos antecedentes, los interesados disponen de un plazo de 8 días para inscribir ese Matrimonio y ratificar su consentimiento libre y espontáneo. Este Matrimonio sólo producirá efectos civiles desde la fecha de su inscripción. FORMALIDAD DE PUBLICIDAD Y SOLEMNIDAD, PORQUE SOLO POR ELLA PRODUCE EFECTOS CIVILES.

Observaciones.

1) La inscripción y ratificación del consentimiento debe hacerse en forma personal, no se admiten representantes.

2) La Ley no exige en la inscripción la concurrencia de las personas que deben otorgar el asenso.

3) Ese plazo de 8 días es de días corridos y es un plazo fatal. 4) El Oficial del Registro Civil puede negarse a inscribir un Matrimonio en el que

manifiestamente falta algún requisito legal. ¿Se refiere a cualquier requisito, o sólo a los de existencia y validez? La Ley no ha distinguido, pero no parece razonable que se refiera a todo requisito, porque fuera de los requisitos de existencia y validez, si otro requisito se omite en un Matrimonio Civil, el Matrimonio sigue siendo válido y por lo tanto el mismo criterio debiera emplearse para los matrimonios religiosos.

5) De la negativa del Oficial del Registro Civil se puede reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.

(B) Matrimonio celebrado en el Extranjero. En esta materia hay que distinguir:

a) Si se trata de un Matrimonio entre extranjeros. Tanto los requisitos de forma como los requisitos de fondo se rigen por la Ley del lugar de su celebración.

b) Matrimonios entre chilenos o entre chileno y extranjeros. Hay que

subdistinguir: 1) Requisitos de FORMA: Hay que distinguir:

a) Los requisitos de forma se rigen por la Ley del lugar de su celebración, principio lex locus regit actum. ACÁ ESTÁ LO RELATIVO A LAS SOLEMNIDADES.

b) Pero en Chile hay una formalidad adicional de PUBLICIDAD: La inscripción de este Matrimonio en el libro de matrimonios del Oficial del Registro Civil, de la primera sección de la comuna de Santiago (Recoleta). Sólo se inscribirá si cumple los requisitos de fondo. Y es formalidad de publicidad porque si se cumplen los requisitos de fondo, en Chile se considera válido este matrimonio (ver art. 80 LMC).

2) Requisitos de Fondo: En principio se rigen por la Ley del lugar de su celebración, por cuanto en Chile sólo se le reconoce validez a los matrimonios válidamente celebrados en el extranjero. Con todo, están los siguientes requisitos adicionales para que EN CHILE puedan ser considerados válidos y se puedan inscribir:

a) Debe tratarse de la unión entre un hombre y una mujer.


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b) Debe estar exento de impedimentos dirimentes. En esta materia se aplica la Ley chilena.

c) El consentimiento debe ser libre y espontáneo. Esta materia también se rige por la Ley chilena.

Problema: No deben haber impedimentos dirimentes. ¿Qué ocurre con los

impedimentos impedientes? Opiniones.

1. El chileno en el extranjero NO ESTÁ OBLIGADO a respetar estos impedimentos. Argumentos:

a. El artículo 80 de la ley 19.947 no los contempla y no cabe aplicar el artículo 15 del Código Civil, porque el artículo 80 es especial en relación al artículo 15 que es general.

b. El muy antiguo artículo 119 del Código, expresamente contemplaba la posibilidad de que el chileno quedaba sujeto a todo impedimento en el extranjero. Si eso se modificó, y se restringió a los impedimentos dirimentes, aparece claro que la intención del legislador fue la de excluir a los impedimentos impedientes.

2. El chileno debe respetar éstos impedimentos en el extranjero. Argumentos: a. Es obvio que el artículo 80 de la Ley sólo se refiera a los impedimentos

dirimentes, porque los impedientes no están regulados en la Ley sino que en el Código Civil. b. El artículo 15 del Código debe aplicarse. Por una parte, porque contiene

una regla general en materia de capacidad para los chilenos que viajan al extranjero y porque de razonarse de otra forma se llegaría al absurdo de sostener que bastaría con salir del territorio nacional para burlar la Ley chilena.

c. Es cierto que el muy antiguo artículo 119 comprendía ambos tipos de impedimentos, pero resulta que la antigua Ley de Matrimonio Civil, sólo buscaba secularizar el Matrimonio y no introducir modificaciones de fondo. Luego, si bajo la vigencia del artículo 119 se comprendía a los impedimentos impedientes, esta situación se mantuvo bajo la antigua Ley de Matrimonio Civil, y se mantiene bajo la actual Ley.

(E) Solemnidades en el TESTAMENTO. El cumplimiento de solemnidades es uno de los requisitos del testamento, junto con la capacidad del testador, su voluntad, el objeto y la causa.

(1) Efecto o Sanción de estas Solemnidades. El testamento es un acto solemne,

sometido a solemnidades, sin las cuales hay inexistencia o nulidad absoluta, según lo que se acepte.

Por definición, el testamento es un acto solemne, y habrán testamento más solemnes y otros menos solemnes, pero generalmente es solemne. En consecuencia, mientras no se cumpla con todas las solemnidades prescritas por la ley, el testamento no se reputa perfecto.

Por ello es que en nuestro país no vale el testamento HOLOGRÁFICO, que es aquel escrito de puño y letra del testador, quien además debe fecharlo y firmarlo aunque en Francia vale.

(2) ¿De qué solemnidades está revestido el testamento? Esto lleva

necesariamente a la clasificación de los testamentos en Solemnes y Menos Solemnes5. Con todo, se hará una referencia a las solemnidades, puesto que el análisis cabal de esta materia está en la cédula respectiva.

1) TESTAMENTO SOLEMNE. Es aquel en que se han observado todas las

solemnidades que la ley ordinariamente requiere. Art. 1008 CC.

5 Moren: El testamento se clasifica en: 1) Otorgado en Chile, el cual puede ser Solemne (abierto y

cerrado) y Menos Solemne o Privilegiado; y 2) Otorgado en el Extranjero, el cual puede ser de acuerdo a

la ley chilena (clasificación anterior) o de acuerdo a la ley extranjera. Opazo: El testamento se clasifica

en: 1) Solemne, dentro del cual hay a) Solemne otorgado en Chile (abierto y cerrado) y b) Solemne

otorgado en el extranjero (de acuerdo a la ley chilena o de acuerdo a la ley extranjera); y 2) Menos

Solemne o Privilegiado. Esta clasificación es más cómoda. Así, el testamento es Solemne y Menos

Solemne o Privilegiado, y el Solemne puede ser otorgado en Chile y es abierto o cerrado, o en el

Extranjero y de acuerdo a ley extranjera o chilena.


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1. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE. Puede ser ABIERTO O

CERRADO, pero hay solemnidades comunes a ambos. Así:

a) Solemnidades COMUNES A AMBOS tipos de testamento solemne, abierto o cerrado:

1) Es siempre ESCRITO (ya se verá qué instrumento) 2) Presencia de TESTIGOS (habilidad, instrucción y domicilio)

Sanción en caso de omisión. Nulidad absoluta porque se ha omitido una

solemnidad.

b) Solemnidades particulares del testamento SOLEMNE ABIERTO. El testamento solemne abierto es aquel en que el testador hace sabedor de sus disposiciones al Notario o Funcionario Público que haga las veces de tal, si lo hubiere, y a los testigos.

Las solemnidades son:

1) Testigos y/o Ministro de Fe. a. Los testigos son solemnidad común a ambos tipos de testamento

solemne. Pero desde este punto de vista hay 2 formas de otorgar testamento solemne abierto: 1. Con la presencia de 5 testigos. 2. Con la presencia de 3 testigos y la intervención de Ministro de Fe.

b. ¿Quién es Ministro de Fe o Funcionario competente? 1. Notario. 2. Juez de letras del lugar donde se otorga el testamento. 3. Oficial de Registro Civil en comunas donde no hay Notario. Además de la materia, todos deben ser competentes territorialmente.

2) Escrituración. Art. 1011 CC “El testamento solemne es siempre escrito.” La preguntas que surgen son:

- ¿Dónde se escribe?: 1. Si se otorga ante un Notario y tres testigos puede otorgarse:

a. Por escritura Pública. b. Por instrumento privado (hojas sueltas) protocolizado. Art. 420.

2. Si se otorga ante un Juez de Letras, se escribe en hojas sueltas, de manera que debe protocolizarse en los términos del artículo 420 Nº 2 COT.

3. Si se otorga ante cinco testigos, se escribe en hojas sueltas y por lo tanto se debe protocolizar.

- ¿En qué idioma es escribe el testamento?: 1. En principio puede ser en cualquier idioma, lo importante es que los

testigos entiendan el idioma del testador. 2. Sólo cuando se otorga ante Notario u Oficial de Registro Civil, debe

otorgarse en castellano. Art. 404 COT “Las escrituras públicas deben escribirse en idioma castellano”.

- ¿Qué debe escribirse en el testamento? Las menciones que debe contener el testamento son las siguientes:

1. Lugar y fecha en que se otorga, y la hora (el COT lo exige6). 2. Individualización del testador, incluyendo edad, lugar de nacimiento, si

está avecindado o no en Chile. 3. Mención al cónyuge y descendientes del testador: indicarse el nombre

de las personas con quién ha contraído matrimonio el testador, y el nombre de los hijos nacidos en cada matrimonio y el de cualquier otro hijo, distinguiendo entre los que estén vivos y los que han fallecido.

4. Individualización de los testigos (nombre, apellidos, domicilio). 5. Individualización del funcionario público. 6. Declaraciones y Disposiciones del testador (contenido del testamento). 7. La circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio.

6 Porque puede otorgar testamento un mismo día pero el de la hora posterior naturalmente revoca al

anterior.


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- ¿En qué momento se escribe? Antes del otorgamiento o al momento mismo del otorgamiento.

3) Lectura en Voz Alta. Art 1017 CC. El testamento debe ser leído en alta

voz por el funcionario público o, si no lo hubiere, por un testigo designado por el propio testador.

¿Hay que dejar constancia de la lectura? Se ha entendido que no porque la ley no lo exige (y las solemnidades son de derecho estricto, y la lectura en alta voz es una solemnidad) y además porque tratándose del testamento del ciego, sordo o sordomudo que puede darse a entender claramente, expresamente se exige que se deje constancia de las solemnidades especiales, en consecuencia, a contrario sensu, en los demás casos no sería necesario.

4) La Nuncupación. Es el acto por el cual el testador hace sabedores de sus disposiciones testamentarias al funcionario público, si lo hubiere, y a los testigos. Esta solemnidad es lo que constituye lo que esencialmente es el testamento solemne abierto.

¿Cómo se cumple la nuncupación? La mayoría de los autores entiende que se cumple por la lectura del testamento.

Hay quienes dicen que el testador debe informarlas al testador y los testigos y que la lectura es sólo un cotejo, pero es minoritario y riesgoso.

5) Firma. El testamento concluye con la firma de los testigos, del funcionario

público, si lo hubiere, y del testador. Si el testador, o alguno de los testigos, no supieren o no pudiere firmar, se

debe dejar constancia de esta circunstancia, expresando la causa. Tratándose de un testigo, firmará por él algún otro testigo, a ruego suyo, expresando esta circunstancia.

Si no es por escritura pública no hay obligación de dejar la huella dactilar.

6) Acto continuo e ininterrumpido. El testamento debe otorgarse en un sólo acto, en forma continua e ininterrumpida, en presencia del mismo funcionario público, si lo hubiere, y de unos mismos testigos.

No se puede interrumpir salvo para pequeños imprevistos. Los Notarios suelen descolgar el teléfono cuando leen testamento.

7) Formalidades especiales tratándose de las personas que sólo

pueden otorgar testamento abierto7: 1. Tratándose del ciego:

a. Solo se puede otorgar ante funcionario público y 3 testigos. b. La lectura del testamento se modifica, puesto que debe ser leído 2

veces: la primera vez debe ser leído por el funcionario público y la segunda vez por un testigo designado por el testador.

c. De todo lo anterior se debe dejar mención en el testamento. 2. Tratándose del sordo o sordomudo que no puede darse a entender

claramente (salvo por escrito): a. Lo mismo, sólo puede otorgarse ante funcionario público y 3 testigos. b. La lectura también es doble, pero en ambas debe intervenir un perito

o especialista en lenguaje de señas, que debe traducir simultáneamente lo dicho al testador. c. De todo lo anterior se debe dejar mención en el testamento.

· Sanción en caso de omisión de alguna solemnidad. Es la NULIDAD ABSOLUTA. Sin embargo, acá hay una pequeña EXCEPCIÓN: Salvo si se se omitió un dato relativo a la individualización del testador, de los testigos y/o del funcionario, con tal que no exista ninguna duda acerca de la identidad de la persona de que se trata.

· Trámites posteriores al otorgamiento del testamento y anteriores a

su ejecución. Acá también hay formalidades:

7 Estas personas son el ciego, el sorgo o sordomudo que no puede darse a entender claramente aunque no

por escrito, y el que no sabe leer ni escribir.


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1) Publicación. Es el conjunto de trámites destinados a dar autenticidad a un documento que NO se contiene en un instrumento público, es decir, dar autenticidad al documento privado que contiene el testamento.

¿Quién ordena la publicación? Es el juez del último domicilio del testador. ¿Qué testamentos requieren de publicidad? El otorgado ante cinco testigos, sin

intervención de funcionario público. No tiene autenticidad, por tanto hay que proceder a la publicación. Si interviene funcionario público, el instrumento en que consta tiene autenticidad.

¿Cómo se hace? a. El juez, a petición de parte interesada, hará comparecer al testador y los

testigos para que reconozcan sus firmas. b. Si uno o más testigos no puede comparecer, deberá señalarse la causa, y

los otros testigos reconocerán la firma de los testigos ausentes, además de sus propias firmas y la del testador.

c. Si el juez lo estima necesario, deberá acreditarse las firmas del testador o de los testigos, por declaraciones juradas de otras personas fidedignas (por ejemplo, ejecutivo de cuenta bancaria del testador).

d. El juez firmará cada hoja, al principio y al final, y mandará a protocolizar el testamento (se protocoliza todo lo actuado, todo el expediente, solicitud, notificaciones, actas de comparendo, hojas que constituyen el testamento, resolución que ordena protocolizar). Una vez protocolizado, se pide copia autorizada de la protocolización y con esta copia se cumple el testamento, se pide posesión efectiva, etc.

2) Protocolización. Es el hecho de agregar un documento al final del

Registro de un Notario, a petición de quien lo solicita. ¿Cuándo debe protocolizarse?

a. Si el testador está vivo, en cualquier momento. b. Si el testador falleció, en el menor tiempo posible.

Antinomia. Sobre el mismo problema, el COT y el CPC establecen soluciones distintas, pero la del COT no tiene aplicación práctica porque primero hay que presentar el testamento al tribunal para que éste ordene protocolizar:

1. Según el art. 420 Nº 2 del COT, el testamento solemne abierto en hojas sueltas debe protocolizarse a más tardar el primer día hábil siguiente al de su otorgamiento.

2. Según el 866 del CPC, el testamento abierto otorgado ante funcionario competente y que no se protocolizó en vida del testador, deberá ser presentado después de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal para que ordene su protocolización.

c) Solemnidades particulares del testamento SOLEMNE CERRADO. El testamento solemne cerrado es aquel en que el testador presenta ante el Notario y testigos un sobre cerrado, declarando que en su interior se contiene su testamento, y en el cual no es necesario que el Notario y los testigos tengan conocimiento de sus disposiciones.

O bien, es aquel en que no es necesario que el testador haga sabedores de sus disposiciones al funcionario público y a los testigos. Puede hacerlo, pero no es necesario.

Las solemnidades son:

1) Testigos y Ministro de Fe. Se necesitan 3 testigos y un Ministro de Fe. Sólo son ministros de fe idóneos un Notario y un Juez de Letras. No es competente el oficial de Registro Civil en comunas donde no hay notario.

Además de la materia, los funcionarios idóneos deben tener competencia territorial.

2) Las partes que componen este testamento. Y son 2:

a) La MEMORIA TESTAMENTARIA. En la que se contienen las declaraciones y disposiciones del testador.

Formalidad o requisito de la memoria testamentaria: Debe estar ESCRITA O A LO MENOS FIRMADA POR EL TESTADOR. De manera que respecto de esta formalidad pueden presentarse 3 situaciones:

1) El testador de su puño y letra escribió la memoria testamentaria y la firmo. No hay problema al respecto.


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2) El testador no ha manuscrito la memoria testamentaria, o sea, la escribió otra persona o la escribió el testador pero por medios mecánicos, pero firmó la memoria. Nadie discute que el requisito esta cumplido.

3) El testador escribió íntegramente de su puño y letra la memoria testamentaria, pero no la firmó. Aquí hay una discusión:

a) Algunos dicen que este testamento NO VALE: - Porque el cc exige que a lo menos esté firmada por el testador, y en este caso no

está firmada. - Porque la firma es una manera de manifestar nuestra conformidad con el

contenido de un documento. b) Otros piensan que ese testamento ES VÁLIDO:

- El cc exige como mínimo que el testador firme el testamento, y aquí el testador ha hecho más de ese mínimo, lo ha escrito completamente de su puño y letra.

- El requisito de la firma se exige cuando un tercero escribe la memoria testamentaria, y no sería necesaria si la memoria la escribe el propio testador.

En cuanto al idioma, la memoria puede ser escrita en castellano o en idioma extranjero.

b) La CARATULA, SOBRESCRITO O CUBIERTA. En su interior se contiene, se guarda la memoria testamentaria. Y el sobrescrito o cubierta deberá cerrarse y sellarse de manera que no sea posible extraer la memoria testamentaria sin romper el sobrescrito o cubierta. El testador también puede tomar otras medidas de seguridad (estampar su sello, lacarla).

Formalidades del sobrescrito o cubierta: 1) Presentación del sobrescrito. El testador deberá presentar el

sobrescrito o cubierta ante el notario y los testigos, declarando de viva voz, de manera que todos lo oigan, vean y entiendan, que en su interior se contiene su testamento. No hay fórmula estricta que emplear. Esta formalidad se modifica en 2 casos:

1. Si el testador es mudo, esta declaración la hará escribiéndola en presencia del Notario y testigos.

2. Si el testador no puede entender o ser entendido de viva voz (es una de las personas que sólo puede otorgar testamento cerrado), la formalidad consiste en que en la cubierta escribirá lo siguiente:

- La palabra testamento o su equivalente en el idioma que prefiera. - Del mismo modo hará su individualización señalando nombres,

apellidos, domicilio, nacionalidad y demás menciones del testamento abierto. 2) Redacción del sobrescrito. El Notario escribirá estas menciones:

a. El epígrafe “testamento”. b. Dejará constancia que el testador se halla en su sano juicio. c. Deberá indicar del testador y de cada uno de los testigos:

- Nombre - Apellido - Domicilio

d. El lugar, hora, día y mes y año de su otorgamiento, todo ello en el anverso del sobrescrito.

3) Firma del sobrescrito. Debe ser firmado por: a. Testador b. Testigos c. Notario

3) Acto continuo e ininterrumpido. El otorgamiento del testamento

cerrado debe hacerse sin interrupción, ante un mismo notario y unos mismos testigos.

· Sanción en caso de omisión de alguna solemnidad. NULIDAD ABSOLUTA, pero hay una situación de excepción, si se ha omitido algún dato del testador, de los testigos o del notario, pero siempre que no haya dudas respecto de la persona de éstos.

· Formalidad especial tratándose de personas que sólo pueden otorgar

testamento cerrado: Estas personas son las que no pueden entender o ser entendidos de viva voz, como los extranjeros, y el mudo que puede testar en forma cerrada, sólo que sus declaraciones deberá hacerlas por escrito.


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Pues bien, la formalidad de Presentación del sobrescrito o cubierta cuando el testador no puede entender o ser entendido de viva voz, debe realizarla en forma especial según se vió.

· Trámites posteriores al otorgamiento del testamento cerrado y

anteriores a su ejecución. Acá también hay formalidades. Aclarar que acá no hay publicación porque en el testamento cerrado interviene funcionario público, por tanto el instrumento que lo contiene goza de autenticidad.

1) Apertura. a. El juez debe cerciorarse del fallecimiento del testador, acompañándose

certificado de defunción o sentencia de muerte presunta, además del sobrescrito. b. Ante el juez deben comparecer los testigos y el Notario y tienen que reconocer

lo siguiente: 1. Si en su concepto el sobrescrito está sellado y marcado como en el día de

su presentación. 2. La forma del testador. 3. Sus propias firmas.

c. Si no pueden comparecer todos los testigos, las firmas de los que falten podrán ser abonadas por el Notario y los testigos que concurran.

d. Si no puede comparecer el Notario (falleció o ya no es Notario), será reemplazado por otro Notario que el juez elija. Lo tiene que elegir el juez, si no la apertura es nula.

e. Si el juez lo estima conveniente puede ordenar que las firmas del Notario y testigos ausentes, sean abonadas por otras personas fidedignas (abonadas, quiere decir que reconozca las firmas).

f. Reconocido todo lo anterior, el Juez procede a abrir el sobrescrito, extrae la memoria testamentaria, estampa su firma al principio y fin de cada hoja, se lee la memoria testamentaria y ordena protocolizarla. Y lo que se protocoliza es el expediente. Y con la copia autorizada de la protocolización se ejecuta el testamento.

2) Protocolización. Como la memoria testamentaria ha sido otorgada en

hojas sueltas, procede que el juez, concluida la apertura, ordene la protocolización del testamento. Me remito a lo anterior.

2.- TESTAMENTOS SOLEMNES OTORGADOS FUERA DE CHILE. Pueden

otorgarse de conformidad a la ley extranjera, o bien de conformidad a la ley chilena.

a) Testamento solemne otorgado en el extranjero de conformidad a la LEY EXTRANJERA. Para que valga en Chile, debe cumplir con los siguientes requisitos o formalidades:a. Debe ser escrito

b. Debe ser solemne, ajustándose a las solemnidades que exigen las leyes del país de su otorgamiento, y además debe dejarse constancia de que el testamento está conforme con la ley del país en que se otorgó en lo que concierne a las solemnidades.

c. Debe probarse su autenticidad, en la forma prescrita por el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil, que señala que los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile deberán presentarse debidamente legalizados (que en el instrumento conste el carácter de público y la autenticidad de las firmas), por los funcionarios señalados en dicha norma (agentes diplomáticos o consulares).

¿Qué ocurre con el testamento holográfico otorgado en país extranjero? Las únicas

formalidades del testamento holográfico es que ha sido escrito, fechado y firmado por el testador de su puño y letra. En nuestro país no tiene valor alguno.

Pero si tiene valor en el país en que se otorga, ¿valdrá en Chile? Hay una norma que se refiere a esto. Art. 1027 CC “Valdrá en Chile el testamento escrito,

otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria”.

Opiniones: a. Para algunos no tiene valor.


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Porque el legislador en el artículo 1027 del Código Civil, exige la prueba de la autenticidad, y resulta que la autenticidad sólo puede referirse a los instrumentos públicos.

b. Para otros sí vale. Porque nuestro Código de Procedimiento Civil le reconoce valor a los testamentos

otorgados en el extranjeros, siempre que sean escritos, y que en lo referente a las solemnidades, se haga constar que se otorgó de conformidad a la ley de ese país donde se otorgó; de manera que si el estado donde se otorga el testamento le reconoce valor, se está cumpliendo con la exigencia que establece la ley.

b) Testamento solemne otorgado en el extranjero de conformidad a la

LEY CHILENA. Puede ser ABIERTO O CERRADO, y en consecuencia se observan las solemnidades de éstos, pero para que valga en Chile hay requisitos o formalidades adicionales:

1. Sólo puede una persona domiciliado en Chile (chilena o extranjera). 2. Debe autorizar este testamento un Embajador, Secretario de Embajada, otros

funcionarios diplomáticos, o un Cónsul. 3. Los testigos serán chilenos o extranjeros y domiciliados en la ciudad donde se

otorga el testamento. 4. El testamento debe llevar el sello de la embajada o consulado.

· Trámites posteriores al otorgamiento de este testamento. El JEFE DE LEGACIÓN debe emitir una copia del testamento abierto o del sobrescrito, al Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual debe remitir la copia del testamento abierto o del sobrescrito al juez del último domicilio que el testador haya tenido en Chile, para que éste ordene su protocolización en una Notaria de la misma ciudad.

2) TESTAMENTO MENOS SOLEMNE O PRIVILEGIADO. Es aquel en que se han omitido algunas de las solemnidades, que ordinariamente deben observarse en un testamento, en consideración circunstancias especiales señaladas expresamente en la ley.

Lo que importa en relación a las solemnidades: La ley señala respecto de cada

testamento privilegiado cuál es la solemnidad que se puede omitir. Por ejemplo, en el testamento VERBAL se omite la solemnidad de escrituración, porque

se otorga cuando el testador se encuentra ante un peligro inminente de morir, y en circunstancias que parece no haber modo ni tiempo de otorgar testamento solemne. Sin embargo, este testamento verbal se debe otorgar ante TESTIGOS.

Luego, los testigos comparecerán ante el tribunal competente, declararán que el testador se hallaba en peligro inminente de morir y las razones por las que pensaron esto, indican cuáles son las disposiciones que hizo el testador y que éste se encontraba en su entero y sano juicio.

El juez considerará como disposiciones aquellas en que estuvieren de acuerdo los testigos y ordenará que ése se tenga como testamento de la persona referida. Y al final igual es un testamento ESCRITO porque es la sentencia del tribunal.

Si el testador fallece después de 30 días de otorgado el testamento, éste caduca porque desaparecen las circunstancias que autorizaron su otorgamiento. 30 días es tiempo suficiente para otorgar un testamento solemne.

3.- SANCIÓN EN CASO DE OMISIÓN. Hay que distinguir la formalidad que se omite:

1.- Omisión de formalidades por vía de SOLEMNIDAD. Hay 3 opiniones: a) INEXISTENCIA. Porque la omisión de solemnidades implica ausencia de voluntad,

ya que ésta se exterioriza a través de la solemnidad. En el CC algunos autores fundan la inexistencia como sanción a la falta de solemnidades en los arts. 1443 y 1701.

b) NULIDAD ABSOLUTA. La mayoría dice que la sanción es la nulidad absoluta por lo dispuesto en el art. 1682.

c) AMBAS, Y HAY QUE DISTINGUIR. Esta opinión implica suscribir la tesis de la inexistencia, naturalmente. Así, hay que distinguir:

a. Hay solemnidades que se exigen como requisito de existencia, de manera que su omisión está sancionada con la INEXISTENCIA.


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b. Hay solemnidades que se exigen como requisito de validez de manera que su omisión está sancionada con la NULIDAD ABSOLUTA.

Fundamento de esta opinión. Una de las diferencias entre inexistencia y nulidad es que el acto inexistente no produce efecto alguno, en cambio el acto que adolece de un vicio de nulidad produce todos sus efectos mientras la nulidad no es declarada judicialmente.

En consecuencia habrá que examinar caso a caso si la omisión de la solemnidad implica que el acto no nace a la vida del derecho porque no puede producir efectos, o si el acto nace a la vida del derecho y produce todos sus efectos mientras no se declare judicialmente la nulidad.

Ejemplo: Si se celebra un matrimonio ante un notario, habrá en realidad una apariencia de matrimonio, pero ni siquiera nace a la vida del derecho, de manera que la intervención del oficial del registro civil es una solemnidad que se exige como requisito de existencia. En cambio si se celebra ante dos testigos que son inhábiles, habrá matrimonio, sólo que será anulable, de manera que la presencia de dos testigos hábiles es un requisito de validez.

2.- Omisión de formalidades por vía de PRUEBA. Hay una dificultad probatoria.

Las sanciones son: a) Inadmisibilidad de la prueba testimonial. Generalmente la sanción será la

INADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA TESTIMONIAL. Los art 1708 y 1709 señalan que no puede probarse por testigos las obligaciones que han debido consignarse por escrito, y deben constar por escrito los actos y contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 UTM.

b) Otras sanciones. Hay casos en los que la ley establece una sanción distinta: a. El ctto de trabajo debe constar por escrito, pero la escrituración es una formalidad

por vía de prueba y la ley señala que es de cargo del empleador que el contrato conste por escrito. De manera que si no consta por escrito, la sanción es que se tendrán por cláusulas del contrato aquellas que señale el trabajador.

b. El arrendamiento de predios urbanos debe constar por escrito y la escrituración es una formalidad por vía de prueba. La ley señala que es de cargo del arrendador que el contrato conste por escrito. Si no consta por escrito, la sanción es que se presumirá como renta la que declare el arrendatario, a menos que se pruebe otra cosa.

3.- Omisión de formalidades HABILITANTES. Hay que distinguir:

a) Nulidad absoluta, si el acto es de un absolutamente incapaz. Art. 1682 inc 2. b) Nulidad relativa, si el acto es de un relativamente incapaz y actúa personalmente o

bien sin autorización de su representante legal. Art. 1682 inc 3, regla general.

4.- Omisión de formalidades por vía de PUBLICIDAD. Genéricamente es la INOPONIBILIDAD, pero en verdad pueden darse 3 tipos de sanciones:

a) Que el AJ no produzca efectos ni entre las partes ni respecto de terceros. Ejemplo, el pacto del art. 1723 CC (cambio de régimen patrimonial por acuerdo de los cónyuges). El pacto requiere escritura pública. La formalidad por vía de publicidad consiste en que dicha escritura debe subinscribirse al margen de la inscripción de matrimonio dentro de 30 días desde la fecha de la escritura, y si no se subinscribe dentro de plazo, el pacto no produce efectos ni entre los cónyuges ni respecto de 3ºs.

b) Que el AJ no produzca efectos sólo respecto de terceros. Ejemplo, cesión de un crédito nominativo. Acá son partes el acreedor original y el nuevo acreedor, ellos son cedente y cesionario. Y el deudor cedido es un tercero respecto de este AJ que es la cesión. Pues bien, desde el punto de vista del perfeccionamiento de la cesión, entre las partes queda perfecta por la entrega del título en que consta el crédito. Pero respecto del deudor cedido, para que se perfeccione la cesión es necesario que éste la acepte o que le sea notificada (formalidad de publicidad). Si no se le notifica, o si no comparece a aceptar la cesión, ésta no produce efecto alguno respecto de él ni de otros terceros.

c) Que el AJ no pueda hacerse valer en juicio. Ejemplo, una sentencia que declara la nulidad de un matrimonio, hay que subinscribirla al margen de la inscripción matrimonial. Si no, no puede hacerse valer en otro juicio.

CÉDULA 9.- LAS MODALIDADES.

1.- CONCEPTO Y ENUNCIACIÓN.


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(A) Concepto. Especiales maneras de ser de que están revestidos ciertos actos jurídicos

y que modifican o alteran sus efectos normales. (B) Ubicación. Esta materia se ubica a propósito de los elementos accidentales de los

AJ, que son aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen y que las partes agregan por medio de cláusulas especiales. Están constituidos fundamentalmente por las modalidades y justamente persiguen modificar los efectos normales del AJ.

(C) Enunciación.

1. Condición. 2. Plazo. 3. Modo. 4. Solidaridad. 5. Indivisibilidad. 6. Alternatividad. 7. Facultatividad. 8. Representación. 9. Cláusula Penal. 1) LA CONDICIÓN. Es el hecho futuro o incierto el cual depende el nacimiento o la

extinción de un derecho.

(A) Observaciones a. Sus elementos son:

1. La futureidad, esto es, se trata de un hecho entregado al devenir. 2. La incertidumbre, se trata de un hecho que puede o no ocurrir.

b. La condición subordina el nacimiento o la extinción de un derecho, al cumplimiento de la condición.

c. El código regula a las condiciones en e libro III a propósito de las asignaciones testamentarias condicionales y en el libro IV a propósito de las obligaciones condicionales.

(B) Clasificación de la Condición. Las condiciones se pueden clasificar: 1) Atendiendo a la naturaleza del hecho constitutivo de la condición:

(a) Condición positiva: es aquella que consiste en que algo acontezca, supone un cambio de la situación preexistente, por ej: te doy 10 millones de pesos si te reives de abogado.-

(b) Condición negativa: consiste en que algo no acontezca, esto es, que e mantenga el mismo estado de cosas. Por ej: te doy 10 millones si no viajas a Europa.

2) Atendiendo a si el hecho que la constituye puede verificarse o no,

(a) Condición posible: es aquella que puede ocurrir porque no le afecta impedimento alguno.

(b) Condición imposible: es aquella que no puede ocurrir porque le afecta un impedimento físico, moral o intelectual.

3) Atendiendo a de quien depende su cumplimiento.

(a) Condición potestativa: es aquella cuyo cumplimiento depende de la voluntad de cualquiera de las partes. Estas se sub clasifican en:

a. Condición simplemente potestativa que es aquella que depende de un hecho voluntario de cualquiera de las partes. Ej: te doy 10 mil pesos si mañana vas a Santiago.

b. Condición meramente potestativa Son aquellas que dependen de la sola voluntad. Es nula la condición meramente potestativa del deudor.

(b) Condición casual: es aquella que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso. Por ej: te doy 10 mil pesos si María va al casino en la noche. O te doy 10 mil pesos si mañana llueve.


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(c) Condición mixta: es aquella que depende en parte de la voluntad del deudor o del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso. Ej: te doy 100 millones de pesos si te casas con Sarita Vásquez.

4) Atendiendo a sus efectos.

(a) Condición suspensiva: es el hecho futuro o incierto del cual depende el nacimiento de un derecho. Por ej: te doy 10 millones si te titulas de abogado.

(b) Condición resolutoria: es el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho. Por ej: te doy mi casa, pero me la devolverás si no te titulas de abogado en 5 años.

(C) Estados en que puede encontrarse una condición.

1) Pendiente. Si el hecho que la constituye no ha ocurrido y no se sabe si ocurrirá o no.

2) Cumplida. Si el hecho que la constituye ocurrió. 3) Fallida. Si llega a ser cierto que el hecho que la constituye no ocurrirá.

2) EL PLAZO. Es un hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho. Se sabe que inevitablemente va a ocurrir.

A partir de esto la muerte de una persona es un plazo porque se sabe que ocurrirá, quizás no se sabe cuando y por ello es un plazo indeterminado, pero ocurrirá.

3) EL MODO. Es la aplicación del objeto del derecho a un fin determinado y

especial. El modo importa una carga porque necesariamente tiene que dársele el fin y el titular no tiene libertad. El CC lo regula a propósito de las asignaciones testamentarias. Por ej.: te dejo mi casa para que la destines a una residencia universitaria.

2.- CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LAS MODALIDADES. 1. Son elementos accidentales del un acto jurídico. No le pertenecen ni esencial ni

naturalmente. Las partes las agregan mediante cláusulas especiales. Excepcionalmente pueden ser:

a. Un elemento de la naturaleza, como la condición resolutoria tácita en los contratos bilaterales.

b. Un elemento de la esencia, como el plazo o la condición en el contrato de promesa, art 1554 nº3.

2. Como consecuencia, son excepcionales, esto es, por regla general, no integran un acto

jurídico. La RG es que los AJ son puros y simples. 3. Como consecuencia, quien alega una modalidad tiene que probarla. No se presumen.

Excepcionalmente se presumen: a) Condición resolutoria tácita en los contratos bilaterales. b) En el fideicomiso, este supone siempre la condición de existir el fideicomisario o su

sustituto al momento de la restitución. c) En el contrato de mutuo, si no sea ha fijado un plazo para que el mutuario devuelva

el dinero, no se le puede pedir la restitución antes de los 10 días siguientes de la entrega del dinero. Art. 2200. Se presume un plazo.

4. Su fuente puede ser la voluntad de un autor de un acto jurídico (testador), o la voluntad

de las partes en un acto jurídico bilateral, o una resolución judicial. En este último caso, solo puede fijarse un plazo, no una condición porque las resoluciones buscan establecer certidumbre. Para que el juez pueda fijar un plazo debe estar permitido por la ley. Art. 904. Ejemplo, El art 904 a propósito de la acción reivindicatoria señala que el poseedor vencido debe restituir la cosa en el plazo que el juez le señale.

Hay que señalar que hay una 4º fuente de modalidades: LA LEY, en el caso de la condición resolutoria tácita.


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5. En principio, todos los actos jurídicos admiten modalidades, en razón de la idea de la autonomía de la voluntad. Sin embargo, algunos actos NO son susceptibles de modalidad:

a) Matrimonio. Art. 102. Hombre y mujer se unen actual (no hay plazo) e indisolublemente (no hay condición resolutoria o plazo extintivo).

b) El pacto del art. 1723. Un matrimonio, en Chile se entiende celebrado bajo el régimen de la sociedad conyugal, pero las partes lo pueden cambiar por un régimen de separaciones de bienes o un régimen de participación en los gananciales. Este pacto no puede ser sometido a modalidad alguna. Art. 1723.

c) La aceptación o repudiación del asignatario no es susceptible de plazo, condición o modo. Art. 1227.

d) Las legítimas. Una de las asignaciones forzosas la constituyen las legítimas, que son las cuotas de bienes del difunto que pasan a los legitimarios. Estas no son susceptibles de modalidad alguna, ya que se podría desconocer la asignación. Art. 1181, 1192.

3.- RELACIÓN CON LA REPRESENTACIÓN. La relación se produce porque una de las teorías para explicar la naturaleza jurídica de esta figura es justamente aquella que concibe a la representación como una modalidad.

· Enunciación de estas teorías sobre la naturaleza jurídica de la Representación:

(1) Teoría de la ficción. Entiende que en virtud de una construcción artificial del legislador el representante está actuando con la voluntad del representado. El legislador, alterando la realidad, finge que lo que celebre una persona lo está celebrando el representado.

- Crítica a esta teoría Esta teoría no puede explicar la representación de personas absolutamente incapaces pues estas no tienen voluntad.

(2) Teoría del Nuntios o mensajero. Señala que el Representante actúa como mero portavoz de la voluntad del representado. El representante es un portavoz, nuncio, del representado, por tanto, quién celebre el acto jurídico es el representado.

- Crítica No logra explicar la representación de las personas absolutamente incapaces. (3) Teoría de la cooperación de voluntades. Entiende que concurren tanto la

voluntad del representado como la del representante a formar una sola voluntad que es la que se manifiesta en el AJ. El acto jurídico es el resultado de la colaboración de las voluntades del representado y el representante.

- Crítica No explica la representación de las personas absolutamente incapaces, ¿con qué voluntad va a cooperar él?

(4) Teoría de la representación modalidad. Las Modalidades son formas especiales de ser de que están revestidos ciertos AJ y que alteran o modifican sus efectos normales. La Representación sería una Modalidad porque lo normal es que un AJ produzca efectos respecto de quienes han concurrido en su celebración, y en este caso ese efecto normal ha sido alterado. Las consecuencias del AJ se radican en otra persona.

- Crítica a esta teoría. Hay autores que señalan que no se puede reducir la representación a una simple modalidad, porque la representación forma parte de la estructura constitutiva del AJ, en cambio las Modalidades dicen relación con los efectos del AJ.

(5) Su fundamento es el Derecho Objetivo. Modernamente se señala que la representación encuentra su fundamento en el Derecho objetivo, es decir, basta con que concurran los requisitos que establece la ley para que haya representación sin que sea necesario entrar a preguntarse por la naturaleza de esta figura.

· Situación en Chile. En nuestro país la jurisprudencia mayoritaria ha resuelto que el

código civil se funda en la teoría de la ficción. Pero todos los autores están de acuerdo con que la teoría correcta sería la de la MODALIDAD y unos fallos posteriores así lo han establecido. Esto se funda en los arts 671 inc1º, 672 inc1º, 673 inc1º, 678, 721 inc1º, etc, de los cuales se desprende que nuestro código recogió la TEORÍA DE LA REPRESENTACIÓN MODALIDAD.

· Importancia de esto.

1º) En Materia de Vicios del consentimiento. Dependiendo de la teoría que se adopte, se exigirá una voluntad libre y espontánea al representante, al representado o a ambos.

2º) En materia de Buena fe. Dependiendo de la teoría que se adopte se exigirá que esté de buena fe el representante, el representado o ambos.


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· Otros aspectos relativos a la representación (complementar con lo señalado en la cédula sobre la capacidad).

- Clases de representación atendida su fuente u origen.

1.- Legal. 2.- Convencional. 1.- Legal. Es aquella que reconoce su fuerza en la ley. ¿Quiénes son representante legales de una persona?

a) Padre o madre respecto de los hijos sujetos a patria potestad. b) Curador o tutor respecto de su pupilo. c) Adoptante respecto del adoptado. Art. 43.

Estos son los representantes legales generales, porque para ciertas situaciones particulares el legislador ha establecido otras representaciones que son también legales:

1.- En el juicio ejecutivo. El juez es representante legal del ejecutado. El vende por el deudor. Como también será necesario hacer tradición de los bienes, el juez también es el representante legal. Art 671 inc. Final.

2.- En el juicio de partición. Tiene por objeto poner término a una comunidad. Dentro de la partición se acuerda enajenar bienes, y el juez partidor es el representante legal de los comuneros.

3.- Persona jurídica de derecho publico. Por ejemplo, el Rector de la universidad de Chile es el representante legal de ella. En general, es materia de la ley orgánica de estos entes.

2.- Convencional. Tiene lugar por un acuerdo de voluntad entre el representante y el representado. El caso

más claro es el del Mandato: Este es un contrato por el que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riego de la primera. (Art 2116).

Las partes son el mandante, comitente o poderdante, por un lado, y mandatario o apoderado por el otro. En cuanto al mandato, puede haberlo con representación o sin ella. Lo frecuente es que sea con

representación. El mandato es un contrato, se forma con el consentimiento de mandante y mandatario.

La Agencia Oficiosa. Una figura que se le parece es la gestión de negocios ajenos o agencia oficiosa. Este es

un cuasicontrato por el cual, el que administra los bienes de otra persona sin tener mandato de esta, se obliga para con ella y la obliga en ciertos casos.

Sin que esto sea jurídicamente concreto, al agencia oficiosa es un mandato pero sin contrato de mandato. La persona que sin tener mandato administra los negocios de otra, se llama gestor o agente oficioso, y la

persona cuyo negocio es administrado por el gestor se llama interesado. En esta figura puede quedar obligado el interesado de dos maneras:

a) Que la administración que hizo el agente sea beneficiosa para el interesado, y entonces este ultimo queda obligado.

b) Que el interesado con posterioridad ratifique lo que hizo el gestor (después del acto o contrato) y así hace suyos los efectos del acto jurídico.

En virtud de estas dos hipótesis el interesado puede quedar obligado. - Requisitos de la representación:

1. Actuación del representante. Debe actuar el representante legal o convencional. 2. Capacidad de las partes. En principio, tanto el representado como el representante deben ser personas

capaces. Hay 2 salvedades: a) En la representación legal, el representado no es una persona capaz y justamente por no ser capaz

se le nombra un representante. b) En la representación convencional es posible que el mandatario sea una persona relativamente

incapaz, o sea, un menor adulto. Art. 2128. Si una persona capaz resuelve otorgarle un poder a un menor adulto, ese menor adulto lo puede hábilmente representar.

3. Contemplatio Domine. El representante debe manifestar que actúa por el representado. Esto es la “Contemplatio Domine”. Para ello es necesario:

a) Que el representante exteriorice que no está actuando por sí, sino a nombre y en lugar de su representado.

b) Es necesario que la otra parte del acto jurídico sepa que esta contratando con el representado y no con el representante. Esto queda de manifiesto cuando el código dice “el representante actúa por cuenta y nombre de otro”. Art. 1448.

4. Facultad. El representante debe tener atribución para realizar ese negocio o acto jurídico. Es necesario que el representado este dotado por la ley o la convención para celebrar el acto jurídico a nombre de su representado.

- Efecto de la representación. El efecto de la representación, sea legal o convencional consiste en que las

consecuencias del acto o convención que celebre el representante se radican en la persona o patrimonio del representado, como si éste lo hubiera celebrado de manera directa. Art. 1448.

CÉDULA 10.- LA INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS.

· CUESTIÓN PREVIA: LOS EFECTOS DE LOS AJ. Si lo que persigue la celebración de un acto jurídico es crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones o producir otras consecuencias jurídicamente relevantes, los EFECTOS DE LOS AJ son el derecho, la obligación o relación jurídica que éste crea, modifica o extingue, o las otras consecuencias jurídicamente relevantes que produce.

*¿Y la transferencia y la transmisión de derechos? También es un efecto que se podría subsumir dentro de la modificación de dºs, puesto que hay una modificación subjetiva o de su titular.


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· Determinación de los efectos. Para determinar los efectos existen 2 sistemas:

a) Efectos entre las partes: Dentro de esta noción de “PARTE” se comprende: a) Los que personalmente intervinieron en la celebración del acto jurídico. b) Los que intervinieron en el acto jurídico a través de la representación, sea legal o voluntaria. c) A los herederos de quienes intervienen en la celebración de un acto jurídico, sea personalmente o

representados. El acto jurídico en principio sólo produce efectos entre las partes. Esto se desprende del art. 1545 que consagra el

principio del efecto relativo de los contratos. b) Efectos respecto de terceros. Los TERCEROS son aquellos que no son autores ni partes de un acto

jurídico. Más precisamente son las personas que no han concurrido en la celebración del acto jurídico, ni personalmente, ni representados, y que tampoco son herederos de quienes han intervenido en la celebración de un acto jurídico.

En principio, los efectos de un contrato no pueden recaer ni para beneficio o ni para gravar a las personas que no celebran dicho acto o contrato.

Sin embargo hay que distinguir las CLASES DE TERCEROS.

1. Terceros Absolutos: Personas que no celebran el acto y que en ningún momento entrarán en vinculación con la relación jurídica generada por el mismo. Es decir, respecto de estas personas el acto jurídico no puede crear, modificar ni extinguir derechos y obligaciones.

- Excepciones (al efecto relativo):

a) Estipulación a favor de otra persona (Art. 1449): Figura jurídica en virtud de la cual contratan dos personas llamadas “estipulante” y “promitente”, en la que el último se obliga a dar, hacer o no hacer algo a favor de un tercero llamado “beneficiario” .

Ejemplos: * Contrato de Transporte: Cuando el cargador es una persona distinta del consignatario. Este

contrato lo celebra el cargador (estipulante) con transportista (promitente), pero este contrato da el beneficio a un tercero llamado “consignatario” (beneficiario).

* Contrato de Seguro: Cuando el asegurado es distinto del beneficiario. Esto se advierte en especial respecto del seguro de vida. El contrato lo celebra el asegurado (estipulante) y asegurador (promitente). El asegurador se obliga a que en caso de fallecer el asegurado, paga una suma de dinero al beneficiario, quien no intervino en la celebración del contrato.

b) Promesa de hecho ajeno: (art. 1450): Es una figura jurídica en cuya virtud dos partes – estipulante y

promitente- celebran un contrato en el que el promitente se obliga a que un tercero ha de dar, hacer o no hacer algo, es decir, sería una excepción por cuanto se crearía una obligación para un tercero.

- ¿Son, efectivamente, estos dos casos excepciones al efecto relativo de los actos jurídicos? Los autores

comentan que, en estricto rigor, no serían excepciones, porque de todas maneras debe intervenir la voluntad del tercero. En el primer caso se requiere de su aceptación, y en el segundo caso, se requiere de la ratificación (hacer suyos los efectos jurídicos).

Sin embargo, hay otros casos, propios del derecho de familia, en que efectivamente el acto jurídico produce efectos “erga omnes”, como el matrimonio, o el reconocimiento de un hijo. Esto consecuencia de la indivisibilidad del estado civil.

2. Terceros Relativos: Son aquellos que no celebran el acto, pero que posteriormente entran en

vinculación con la relación jurídica creada por dicho acto. MATERIA DE MORENO: El caso más claro de terceros relativos es el de los CAUSAHABIENTES: Se trata

de una expresión genérica empleada para designar cualquier persona que sucede total o parcialmente en sus derechos a otra (que se llama su “autor” o “causante”), por acto entre vivos o mortis causa, y que desde el punto de vista de estos derechos se encuentra en el lugar y situación de su autor.

Hay en la idea de causahabiente dos nociones esenciales: sucesión de una persona en los derechos de otra, y por ende, la segunda, igual posición jurídica en cuanto a los derechos transmitidos o transferidos.

Los causahabientes pueden serlo a título universal (cuando suceden a una persona en todos sus bienes, derechos u obligaciones o en una cuota de ellos) o a título singular (cuando suceden a una persona en una o más especies o cuerpos ciertos o en una o más especies indeterminadas de cierto género).

Asimismo, la sucesión puede operar por acto entre vivos (en cuyo caso se habla de transferencia) o por causa de muerte (en cuyo caso se habla de transmisión). En nuestro Derecho, esta última puede ser a título universal (herencia) o a titulo singular (legado), según el art. 951 del CC; mientras que la transferencia o sucesión por acto entre vivos sólo puede ser a título singular, por regla general. (Excepcionalmente, lo será a título universal, tratándose de la tradición del derecho real de herencia).

En síntesis, quien transmite un derecho en alguna de las situaciones indicadas, se denomina causante, y quien lo adquiere se denomina causahabiente, siendo los causahabientes, para considerarlos TERCEROS RELATIVOS, los sucesores o cesionarios de las partes.

Abundar en que éstos reciben el derecho de su causante en las mismas condiciones en que éste lo tenía: el derecho pasa del causante al sucesor con todas sus ventajas y cargas. Sobre esto hay que hacer la siguiente acotación:

- Tratándose de los sucesores o causahabientes a título universal, puede afirmarse, en principio, que todos los actos jurídicos del causante les aprovechan o perjudican, excepto aquellos personalísimos o inherentes a su persona, como los derechos de uso o habitación o el derecho de alimentos; en otras palabras, suceden en todos los derechos y obligaciones del causante, salvo los intransmisibles.

- Por su parte, los causahabientes a titulo singular solamente se benefician con las facultades o sólo contraen las cargas que correspondan al derecho o bien en que han sucedido.


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MATERIA DE OPAZO: Respecto de los terceros relativos, este es el caso de los sucesores o causahabientes a

título singular, que son las personas que suceden a otra por un acto entre vivos o mortis causa, en un bien específicamente determinado, como lo son, por ejemplo, el donador, el donatario, el legatario, etc.

¿Son afectados estos terceros por los actos celebrados por su antecesor? Se distinguen tres hipótesis: 1- Si el acto celebrado por el antecesor da surgimiento un derecho real, por ejemplo, el vendedor había

constituido una hipoteca. El causahabiente se verá afectado, pero por el carácter erga omnes de los derechos reales. 2- Si de los actos celebrados por el antecesor surgieran obligaciones reales, que son las que afectan a

una persona por el solo hecho de ser dueña o poseedora de un bien gravado; se entiende que el causahabiente se ve afectado, pero por la naturaleza misma de estas obligaciones, toda vez que afectan a la cosa misma, y en razón de ello, debe responder su dueño o poseedor.

3- El problema está si en el contrato celebrado por el antecesor ha nacido una obligación típicamente personal, por ejemplo, el vendedor de un inmueble se había obligado a no poner una panadería en ese inmueble. ¿Debe el comprador respetar esa obligación? Esto se discute, pero en Chile, la mayoría entiende que el tercero no está obligado, porque no intervino en la celebración de ese contrato

- Situación de Acreedores: Estos son terceros ABSOLUTOS, y en principio ni se perjudican ni se benefician

de los actos jurídicos de su deudor, ya que tales actos no les generan derechos ni obligaciones. El art. 2465 contiene el llamado “derecho de prenda general de los acreedores” o “garantía patrimonial universal”, la que no impide que el deudor siga gestionando sus bienes, de manera que el acreedor debe soportar que el deudor continúe actuando sobre su patrimonio.

Sin embargo, excepcionalmente el acreedor no estará obligado a soportar los actos del deudor, y esto ocurre cuando el deudor haya celebrado actos fraudulentos o simulados que vayan en perjuicio de su acreedor. Si el acto es fraudulento, contarán con la Acción Pauliana o revocatoria, si es simulado, con la Acción de Revocación.

1.- CONCEPTO DE INEFICACIA. ENUNCIACIÓN DE LAS CAUSALES DE

INEFICACIA.

(A) Concepto de Ineficacia. Es la privación de efectos jurídicos de un acto o contrato, ya sea como sanción por haberse omitido algún requisito de existencia o de validez, o bien como consecuencia de una causal sobreviniente a su perfeccionamiento, por ejemplo la revocación, la resciliación, la inoponibilidad, etc.

Se sanciona con la privación de efectos a un AJ por haberse omitido un requisito de validez o existencia del mismo, es decir, por un defecto en la generación misma del acto (ineficacia en sentido amplio). O bien, se priva de efectos al AJ por una causal sobreviniente a su perfeccionamiento (ineficacia en sentido restringido).

(B) Enunciación de las causales de ineficacia. Considerando que la ineficacia es la

privación de efectos del AJ, sea como sanción por falta de requisitos en su celebración o por causa sobreviniente a la misma, una forma de enunciar las causales es:

1. Inexistencia. 2. Nulidad. 3. Inoponibilidad. 4. Una multitud de casos como la revocación (AJ unilateral), resciliación, la

terminación, la caducidad, la resolución, la sanción de la simulación, etc.

2.- PARALELO ENTRE INEXISTENCIA, NULIDAD, INOPONIBILIDAD Y

RESOLUCIÓN.

(A) SIMILITUDES. Todas son formas de ineficacia de los AJ. Todas implican una privación de efectos del AJ, pero por razones distintas, es decir, por falta de requisitos del AJ, lo que impide su perfeccionamiento, o por causas sobrevinientes, como el incumplimiento y demás elementos de la resolución por condición resolutoria tácita o pacto comisorio cumplidos, que suponen un AJ ya perfeccionado.

(B) DIFERENCIAS:

1) En cuanto a sus presupuestos básicos: a) Inexistencia. Esta sanción supone que en la celebración del AJ se ha omitido un

requisito o elemento sin el cual éste no nace a la vida del dº. Vale decir, se ha omitido un requisito de existencia.

b) Nulidad. Esta sanción supone que en la celebración del AJ se ha omitido un requisito o elemento sin el cual éste nace, pero no válido. Se omite un requisito de validez del AJ, lo que configura la causal de nulidad.


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c) Inoponibilidad. Acá el AJ reúne sus requisitos de existencia y validez, y a diferencia de la resolución, el AJ no incorpora una condición resolutoria que, de cumplirse, lo torna ineficaz.

En definitiva, el AJ es eficaz entre las partes pero no respecto de terceros, porque la inoponibilidad supone que:

1. No se cumplen con requisitos externos necesarios para que las consecuencias del AJ afecten a terceros (formalidades x vía de publicidad),

2. O que no hay concurrencia de terceros en la celebración del AJ (como en la venta de cosa ajena),

3. O que hay fraude de terceros en la celebración del AJ (como en la acción pauliana, y los terceros son los acreedores)

4. O que simplemente hay casos en que la nulidad, resolución o revocación del acto no va a afectar a todos o a ciertos terceros.

d) Resolución. La resolución es el efecto de la condición resolutoria cumplida. En consecuencia, el AJ acá es plenamente eficaz, y sólo por un hecho posterior a su nacimiento, que es el cumplimiento de una condición resolutoria, se permite dejar sin efecto al AJ. En la nulidad el acto nace viciado, y en la inexistencia sencillamente no nace.

Concretamente, la resolución, este efecto de la CR cumplida, SUPONE que se haya pactado una condición resolutoria ordinaria o un pacto comisorio, o bien, que no se haya pactado por las partes de un contrato bilateral eliminar la condición resolutoria tácita8.

2) En cuanto a la forma como operan (ipso iure o sentencia judicial):

a) Inexistencia: Opera ipso iure, no necesita sentencia judicial que la declare. Esto significa que el AJ no produce efectos desde el momento en que se omiten requisitos de existencia, no desde una declaración judicial que, por operar ipso iure, no se necesita. Ahora bien, puede discutirse judicialmente si en la especie el acto es o no inexistente, pero en su pronunciamiento el juez se limitará a constatar esta circunstancia, no a declarar él la inexistencia.

b) Nulidad: No hay nulidad sin sentencia judicial que la declare. Se necesita de sentencia judicial. Esto significa, a diferencia de lo que ocurre en la inexistencia, acá el acto que adolece de un vicio de nulidad produce todos sus efectos mientras la nulidad no se declare judicialmente, de ahí que en estricto rigor debe hablarse de acto ANULABLE.

c) Inoponibilidad: Por las formas de hacer valer la inoponibilidad, se puede concluir que necesita sentencia judicial que la declare. En efecto, la inoponibilidad puede alegarse de 2 maneras:

1. Como acción, cuando el tercero que pretende que se respete el hecho de que a él no le afecten las consecuencias de la celebración de un AJ o de su declaración de nulidad, resolución o revocación, deduce demanda para que el tribunal declare la inoponibilidad a su respecto. Por ejemplo, la acción pauliana o revocatoria.

2. Como excepción, cuando el tercero ha sido demandado y se defiende invocando la inoponibilidad.

d) Resolución: Es la ineficacia que se produce como efecto de una condición resolutoria cumplida. Hay que distinguir la resolución por cumplimiento de una condición resolutoria ordinaria, por cumplimiento de una condición resolutoria tácita y por cumplimiento de un pacto comisorio:

1. Resolución por cumplimiento de CR Ordinaria: Opera de pleno derecho, no necesita sentencia judicial que declare resuelto el AJ.

2. Resolución por cumplimiento de CR Tácita: Necesita sentencia judicial que la declare.

8 Hay que formular 2 precisiones:

1. Se dijo que la resolución es el efecto de la condición resolutoria cumplida. En verdad acá hay que

distinguir. En rigor, el efecto de la condición resolutoria ordinaria cumplida es la resolución, y el efecto

de la condición resolutoria tácita y pacto comisorio cumplidos es un derecho de opción del contratante

diligente: el cumplimiento o la resolución del contrato.

2. Se dijo que un supuesto de la resolución es que las partes no hayan pactado eliminar la condición

resolutoria tácita. Si las partes acuerdan eliminar la CRT, que es un elemento de la naturaleza, ¿podrán

igualmente resolver el contrato?, considerando que es de la esencia de los contratos el poder resolverlos.

Una alternativa a ello es la resciliación, que produce igualmente una privación de efectos, pero el

problema es que requiere acuerdo de las partes y la resolución no.


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3. Resolución por cumplimiento de un Pacto Comisorio: Se discute si opera de pleno derecho o requiere sentencia judicial, especialmente tratándose del PC Calificado. Esto es materia de la cédula sobre la CRT.

3) En cuanto a los titulares de la acción correspondiente:

a) Inexistencia. Cualquier interesado puede pedir al tribunal que constate la inexistencia de un AJ.

b) Nulidad. Sólo pueden pedirla aquellas personas que señala la ley, es decir, a quienes la ley les otorga la titularidad de la acción de nulidad. Los titulares de la acción de nulidad se estudian en la cédula siguiente.

c) Inoponibilidad. La pide el tercero que pretende que se le respete el hecho de que a él no le afectan las consecuencias de la celebración de un AJ o de su declaración de nulidad, resolución o revocación.

d) Resolución. Se trata de los titulares de la acción resolutoria, que es la que tiene por objeto dejar sin efecto un contrato por haberse cumplido una condición resolutoria tácita o un pacto comisorio. El titular de la acción resolutoria, en términos generales, es el contratante DILIGENTE9.

4) En cuanto al saneamiento de cada tipo de ineficacia.

a) Inexistencia. No puede sanearse ni por transcurso del tiempo ni por ratificación de las partes. En consecuencia, si no puede sanearse por transcurso del tiempo, en cualquier tiempo podrá pedirse al tribunal que constate la inexistencia de un AJ10.

b) Nulidad. Hay que distinguir: 1. Sí se sanea por transcurso del tiempo, porque la acción de nulidad es

prescriptible. Pero los plazos de prescripción son distintos para cada tipo de nulidad (absoluta y relativa).

2. Sólo se sanea por ratificación de las partes la nulidad relativa. La nulidad absoluta no puede sanearse por ratificación de las partes, al igual que la inexistencia.

c) Inoponibilidad. La inoponibilidad sí puede sanearse, y las formas son: 1. El cumplimiento posterior de la formalidad (ejemplo, la notificación de la

cesión de un crédito nominativo al deudor) 2. Ratificación (ejemplo, la venta de cosa ajena puede ser ratificada por el

verdadero dueño, declarando que acepta las ccias de ese contrato en el que no ha intervenido). 3. Prescripción (ejemplo, el comprador en la venta de cosa ajena puede adquirir el

dominio por prescripción). d) Resolución: También tiene lugar la prescripción. La regla general es 5 años, salvo el

pacto comisorio en que el plazo es el estipulado por las partes siempre que no pase de 4 años (art 1880 CC).

(C) DIFERENCIAS ESPECÍFICAS ENTRE LA NULIDAD Y LA RESOLUCIÓN.

Además de lo visto, en que la nulidad requiere de sentencia judicial que la declare y la condición resolutoria no la requiere si es ordinaria11, y de las otras diferencias que se pueden concluir, hay 2 diferencias adicionales:

9 Es evidente que la acción resolutoria implica ejercerla judicialmente. Pero en materia de resolución no

es el único caso de intervención del tribunal. Recordar que la condición resolutoria ordinaria opera de

pleno derecho, por lo que no necesita sentencia judicial que la declare cumplida, pero ello no obsta a que

igualmente intervenga el tribunal. En efecto, puede controvertirse el hecho de si se cumplió o no la

condición, en cuyo caso el tribunal se limitará a constatar este hecho, pero no a declarar la resolución, la

que producirá sus efectos desde que se cumple la condición, no desde que se declare eventual y

posteriormente por un juez.

En cambio, la condición resolutoria tácita y el pacto comisorio confieren al contratante diligente un

derecho de opción para pedir el cumplimiento o la resolución. Aquí es donde aparece la acción de

resolución. La resolución en estos casos no opera de pleno derecho.

10

¿Será acaso imprescriptible la acción para pedir que se constate la inexistencia?

11

Recordar que respecto del Pacto Comisorio, también se discute si opera ipso iure o requiere de

sentencia judicial, especialmente tratándose del PC Calificado.


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1) En cuanto a sus efectos respecto de terceros (acción reivindicatoria contra terceros poseedores).

a) La nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra todos los terceros poseedores.

b) La resolución da acción reivindicatoria sólo en los siguientes casos: 1. Cuando se trata de una cosa mueble, solo da acción reivindicatoria contra

terceros de mala fe. 2. Cuando se trata de inmuebles, sólo da acción reivindicatoria si se cumplen los

requisitos del artículo 1491.

2) En cuanto a sus efectos entre las partes (reglas de las prestaciones mutuas).

a) En la nulidad judicialmente declarada, los efectos entre las partes se rigen por las reglas de las prestaciones mutuas. Lo que importa es que los frutos se restituyen.

b) En la resolución se aplican reglas especiales, por ejemplo, los frutos por regla general NO se restituyen, a menos que la ley o los contratantes estipulen otra cosa.

CÉDULA 11.- LA NULIDAD.

1.- CONCEPTO Y ANÁLISIS DEL CONCEPTO.

(A) Concepto. Es una sanción civil, impuesta por la ley, que consiste en privar de efectos jurídicos a un acto o contrato, por haberse omitido en él algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor del mismo, en consideración a su naturaleza o al estado o calidad de las personas que o ejecutan o celebran.

(B) Análisis del concepto.

1) SANCIÓN CIVIL, es decir se trata de una pena entendida en sentido amplio, o sea las consecuencias desfavorables del hecho de haberse infringido una norma jurídica.

2) CONSISTE EN PRIVAR DE EFECTOS JURÍDICOS A UN ACTO O CONTRATO, y hay que recordar que el acto produce todos sus efectos mientras no se declara la nulidad, a diferencia de la inexistencia en que el acto sencillamente no nace.

3) IMPUESTA POR LA LEY. La ley establece la nulidad de distintas formas: (a) Señalando expresamente que la sanción es la nulidad como ocurre en el art 1796,

1682. (b) Exigiendo la concurrencia de determinados requisitos en consideración a la

naturaleza de ese acto o contrato, o al estado o calidad de las personas que lo celebran, de manera que la omisión de tales requisitos acarrea la nulidad. Por ejemplo en el art 400.

(c) Imponiendo prohibiciones, ya que hay un objeto ilícito en los actos prohibidos por la ley y habiendo objeto ilícito la sanción es la nulidad absoluta. Por ejemplo art 412 ins final.

4) LA NULIDAD OPERA CUANDO SE HA OMITIDO UN REQUISITO DE VALIDÉZ, o sea algún requisito exigido para el VALOR del acto o contrato, en consideración a la naturaleza del mismo o al estado o calidad de las partes, pero si el requisito se exige en consideración a otro objeto la sanción será distinta de la Nulidad.

5) LOS REQUISITOS SE PUEDEN EXIGIR EN CONSIDERACIÓN A LA NATURALEZA DEL ACTO O CONTRATO, O AL ESTADO O CALIDAD DE LAS PERSONAS QUE LOS EJECUTAN O CELEBRAN, y esto es lo que establece la diferencia entre Nulidad Absoluta y Nulidad Relativa.

6) Y LA NECESIDAD DE LA LEY: TANTO LA SANCIÓN COMO LOS REQUISITOS DEBEN ESTAR ESTABLECIDO EN LA LEY. La palabra “ley” debe entenderse en el sentido del art 1º del CC, y se entiende que se refiere a todas las fuentes formales que tienen la jerarquía normativa de una ley, por lo tanto comprende a la Constitución, Ley ordinaria, Leyes especiales, Decretos con jerarquía de ley, etc; pero no se comprenden por ejemplo los Actos de la Potestad Reglamentaria.

¿Qué sucede si el requisito lo impone o exige un DFL o el reglamento de una ley? Aplicando el art. 20, se debe interpretar el Art. 1, y de allí se extrae que podrán ser una ley: Constitución, Ley, DFL y DL. No los reglamentos o decretos supremos.


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(C) Reglamentación de al nulidad. Titulo XX, libro IV arts 1681 y siguientes, en los modos de extinguir las obligaciones.

* Comentarios: 1) Los autores critican que el legislador haya reglamentado la Nulidad a propósito de

extinguir obligaciones, ahí está el art 1567 nº 8. Sería errónea esta concepción por 2 razones: a) Porque la nulidad solo opera como un modo de extinguir cuando el cumplimiento

de las obligaciones está PENDIENTE, ya que si las obligaciones se cumplieron se extinguieron por el pago y por lo tanto no podrían extinguirse por Nulidad,

b) Porque incluso si las obligaciones están pendientes el efecto de la nulidad es destruir el contrato del cual nacen las obligaciones y no extinguir las obligaciones. No extingue la obligación como el CC dice, sino que deja sin efecto el acto jurídico que generó la obligación. Declarado nulo el contrato, el efecto es que ese contrato es inválido y como es inválido no puede producir consecuencias y por tanto, no puede generar una obligación. En estricto rigor, la nulidad deja sin efecto la causa o fuente de la obligación y si desaparece la causa, desaparece el efecto.

2) Las reglas del titulo XX corresponden al estatuto general o común de la nulidad, pero además existen estatutos particulares, por ejemplo:

(a) Nulidad de matrimonio (b) Nulidad de la adopción (c) Nulidad del testamento (d) Nulidad de las asignaciones testamentarias (e) Nulidad de la partición de bienes (f) Nulidad procesal

En todos estos casos a falta de norma especial cabría aplicar las reglas generales en materia de nulidad que son las del titulo XX del libro IV.

2.- CLASES DE NULIDAD. EN ESPECIAL: NULIDAD ABSOLUTA Y NULIDAD RELATIVA.

1) Atendiendo al interés que protegen:

(a) Nulidad Absoluta (b) Nulidad relativa

(A) NULIDAD ABSOLUTA. Sanción civil impuesta por la ley, que consiste en privar de

efectos jurídicos a un acto o contrato por haberse omitido en él, ciertos requisitos o formalidades que la ley prescribe para el valor de dicho acto o contrato en consideración a su naturaleza.

Se ha omitido una solemnidad que la ley exige atendida la especie de acto o contrato.

- Características.

1) En cuanto al INTERÉS QUE PROTEGE La nulidad absoluta protege el interés público o general. Habiendo un vicio de Nulidad Absoluta aparece comprometido el orden público.

Se dice que todas las demás características de la Nulidad absoluta son consecuencia de esta. 2) En cuanto a sus CAUSALES. Hay 2 grupos de causales:

1. CAUSALES INDISCUTIDAS. Se llaman causales indiscutidas porque aparecen contempladas expresamente en el art 1682 como causales de Nulidad Absoluta, por lo tanto nadie discute que la sanción ES la NULIDAD ABSOLUTA.

Son las siguientes: a. Objeto ilícito b. Causa ilícita c. Omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de

ciertos actos o contratos en consideración a su naturaleza. d. Actos de personas absolutamente incapaces.

2. CAUSALES DISCUTIDAS. Se llaman Causales discutidas porque los autores discuten si

son causales de Nulidad Absoluta o si son Causales de Inexistencia dependiendo de la opinión que se tenga respecto a si el código consagró o no la inexistencia.


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Son las siguientes: a. Falta de voluntad o consentimiento: Aquí se distingue el error impedimento, la

fuerza física, la fuerza moral que excluye la voluntad, etc. b. La Falta de Objeto. c. La Falta de Causa. d. La Omisión de alguna solemnidad exigida como requisito de existencia. e. Actos de personas privadas de razón por razones especiales (ebriedad, hipnosis).

(3) En cuanto a su DECLARACIÓN DE ORFICIO por un Juez. Según el art 1683 la Nulidad

Absoluta PUEDE Y DEBE ser declarada de OFICIO por el juez cuando aparezca de MANIFIESTO en el acto o contrato.

Observaciones:

1. ¿Es facultativo o es obligatorio para el juez declarar la Nulidad Absoluta? Se pregunta esto porque la expresión “puede” da a entender que sería facultativo. En cambio la expresión “debe” da a entender que sería obligatorio.

Se ha entendido que la expresión “puede” está autorizando al juez civil para que actúe de oficio, rompiendo de esta forma el principio de la pasividad que informa a la actuación del juez civil. Pero una vez rota la pasividad del juez civil, inmediatamente la ley le impone la obligación de declarar de oficio la nulidad absoluta.

2. Vicio manifiesto. Para que el Juez pueda declarar de oficio la Nulidad Absoluta

es fundamental que el vicio de Nulidad Absoluta aparezca de manifiesto en el acto o contrato, esto quiere decir que el vicio debe desprenderse de la sola lectura del acto o contrato sin necesidad de recurrir a otras piezas del expediente. Esto es poco técnico, pero el juez no debe razonar, el vicio tiene que aparecer ahí al frente de él. La Corte Suprema ha dicho que “debe tratarse de un vicio que salte a la vista”, por ejemplo si un usuario o habitador está transfiriendo su derecho de uso o habitación, son derechos personalísimos, hay objeto ilícito en su enajenación, por lo tanto aunque el comprador de estos derechos demande el cumplimiento de un contrato de compraventa el juez está facultado para declarar la nulidad de oficio.

3. No está sujeta a instancia. Por lo que puede ser declarada en cualquiera de ellas.

3) En cuanto a sus TITULARES, quién puede pedirla.

1. Titular específico: Es el Ministerio público, quien actúa en el solo interés de la moral o de la ley. Se trata del Ministerio Público JUDICIAL, esto es de los fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones o de la Corte Suprema.

2. Titular genérico: Es “todo aquel que tenga interés en ello”, dice el CC.

Observaciones: a. En cuanto a la naturaleza del interés: Hay quienes dicen que debe ser un

interés económico, porque es el Ministerio público judicial el que actúa en el solo interés de la moral o la ley. Otros autores piensan que puede ser un interés extrapatrimonial, pero debe ser serio y digno de protección jurídica.

La Jurisprudencia ha sido variada, pero lo que importa es que ha dicho que el interés debe ser ACTUAL y debe representar un DERECHO comprometido, no siendo suficiente una mera expectativa.

b. ¿Interés en qué? En la DECLARACIÓN DE NULIDAD. No en el acto o contrato. Fundamento de lo anterior: El art 1683 contiene una “causal de indignidad de la

acción de nulidad”, no es titular el que celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Luego, si el interés dice relación con el acto jurídico y los interesados en el acto jurídico son las partes, en la práctica se llegaría al absurdo que no habría titulares de la Acción de Nulidad. De ahí que la expresión “interés en ello” se entiende que es interés en la DECLARACIÓN DE NULIDAD.

c. Excepción: Indignidad para ser titular (genérico) de la acción de nulidad. Son titulares todos quienes tengan interés en la declaración de nulidad. Y NO SON TITULARES de la acción de nulidad absoluta “los que han celebrado el acto o contrato SABIENDO O DEBIENDO SABER EL VICIO QUE LO INVALIDABA”. Esto quiere decir que se trata de personas que aunque tengan interés en la declaración de Nulidad, la ley los priva de de esta Acción en razón de su comportamiento reprochable.


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* ¿Qué significa “sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”? En esta

materia hay que distinguir entre el conocimiento del derecho y el conocimiento de los hechos: (a) Tratándose del conocimiento del derecho: ¿Es indigno para pedir la

nulidad absoluta el que padece error de derecho? Hay 2 respuestas: 1. Presunción de conocimiento de la ley. Algunos sostienen que hay que

aplicar la presunción de conocimiento de la ley del art. 8 CC, de manera que nadie podría ser titular de la Acción si ha incurrido en un error de derecho, porque todos se estaría en situación de “saber” o al menos “deber saber“ el vicio que invalidaba al acto.

2. Conocimiento efectivo y real del vicio. Otros señalan que no es suficiente aplicar el art 8º, que más que una presunción contiene una ficción que se justifica si es que una persona pretende excusarse de cumplir una obligación amparándose en la ignorancia de la ley. Pero no se justifica en esta materia, porque se requiere que efectivamente la persona haya tenido conocimiento del Vicio o haya debido conocerlo.

Ejemplo, una persona celebra un contrato prohibido por la ley, y puede conocer o no esta circunstancia. Si se dice que basta con la presunción de conocimiento de la ley, esa persona, aunque no conozca el vicio, es indigna para pedir la nulidad. Si se dice que se requiere un conocimiento efectivo y real del vicio y esa persona no lo conoce, puede pedir la nulidad, al menos en principio, porque es también indigno el que, no sabiendo el vicio, debía saberlo.

(b) Tratándose del conocimiento de hechos, ¿quién es indigno para pedir la nulidad absoluta? Se distinguen 3 hipótesis:

1.- La persona conocía cabalmente la existencia del vicio, “sabía” el vicio, pero de todas formas celebró el acto jurídico. Esta persona ES INDIGNA de la acción de nulidad PORQUE SABÍA del vicio que lo invalidaba.

2.- La persona no sabía de la existencia del vicio, pero su ignorancia es consecuencia de una actuar negligente de su parte, es decir, “debía saber” el vicio. Esta persona ES INDIGNA de la acción de nulidad absoluta, porque si bien no sabía de la existencia del vicio, DEBÍA SABERLO.

Por ejemplo, no sabía que el inmueble estaba embargado (1464, nulidad absoluta por objeto ilícito) porque no hizo el estudio de títulos.

3.- La persona no sabía de la existencia del vicio, no obstante que actuó con la debida diligencia. Esta persona ES DIGNA de la acción de nulidad absoluta, PORQUE NO SABÍA NI DEBÍA SABER el vicio que lo invalidaba.

Por ejemplo, hizo el estudio de títulos y el día en que celebró la compraventa se presenta el embargo al conservador de bienes raíces para su inscripción. O bien, se dictó una medida de prohibición de celebrar un acto o contrato, y son medidas graves o urgentes que se decretan sin necesidad de notificación. A pesar de haber actuado diligentemente, no habría conocido el vicio. Puede pedir la nulidad.

* ¿Qué ocurre con los herederos del indigno? ¿Pueden o no ejercer la acción de

nulidad absoluta? Hay 2 opiniones:

a) NO PUEDEN, son también indignos. Al igual que su causante, carecen de acción de nulidad absoluta porque los herederos son los continuadores jurídicos y patrimoniales del causante, y si su causante carecía de la acción, los herederos no pueden adquirir algo que el causante no tenía. El causante no puede transmitir más ni mejores derechos de los que tenía.

b) SÍ PUEDEN, los herederos sin titulares de la acción. Argumentos: 1. TEXTO. El art 1683 sólo declara indignos a los que celebraron el acto o

contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, y resulta, que los herederos no han celebrado ningún acto o contrato, por lo tanto no pueden incurrir en la causal de indignidad.

3. SENTIDO ESTRICTO. La indignidad es una sanción y una situación de excepción porque la regla general es la amplia titularidad de esta acción. En consecuencia, el art. 1683 debe interpretarse de manera estricta, y como no menciona a los herederos del indigno, entonces no se entienden comprendidos en la indignidad. Por lo demás, como se interpreta en sentido estricto, no puede haber analogía entre la situación del causante y el heredero porque el fundamento de la indignidad es el dolo o la culpa del causante y no de sus herederos.

4. TITULARIDAD GENÉRICA. Los herederos pueden ejercer la acción por otra vía (porque en verdad su causante nunca se las transmitió porque no la tenía), y esta


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otra vía es la amplia titularidad que concede el art 1683, en la medida que tengan interés en la declaración de nulidad.

* Caso en que el acto se celebra a través de un representante, y el

REPRESENTANTE sabía o debía saber el vicio que invalidaba al acto o contrato. ¿Puede el REPRESENTADO demandar la nulidad absoluta?

a) NO PUEDE. El representado está privado de la acción de nulidad absoluta porque el representante actúa con la voluntad del representado, y la representación produce respecto del representado los mismos efectos que si hubiese intervenido el mismo. Art. 1448.

b) SÍ PUEDE. El representado es titular de la acción de nulidad. Argumentos: 1. La indignidad es una sanción frente a una conducta reprochable y el

representado no ha incurrido en ninguna conducta reprochable. Esto tiene aún más sentido si se acepta la teoría de la representación

modalidad, en que el representante actúa con su propia voluntad, no con la del representado, y es el representante quien incurre en la conducta reprochable.

2. Como es una sanción, la norma que establece la indignidad debe interpretarse de manera estricta, sin analogías.

3. El REPRESENTANTE tiene las facultades que la ley o el representado le otorgan. La ley no concede facultades para celebrar contratos contrarios al orden público, que es lo que acontece con la nulidad absoluta, ni el representado tampoco puede otorgar ese tipo de facultades.

4) En cuanto al SANEAMIENTO. Hay que distinguir:

1. Saneamiento por ratificación. La nulidad absoluta NO puede sanearse por ratificación de las partes, porque la ratificación importa una renuncia, y según el art 12, para que la renuncia sea válida, el derecho que se renuncia debe mirar al interés individual del renunciante. Esto no ocurre en la nulidad absoluta, porque en ella está comprometido el interés general de la sociedad.

2. Saneamiento por transcurso del tiempo. La acción de nulidad absoluta ES PRESCRIPTIBLE y el plazo de prescripción es de 10 AÑOS, que se cuentan DESDE LA FECHA DEL ACTO O CONTRATO12.

(B) LA NULIDAD RELATIVA. Es una sanción civil impuesta por la ley, que consiste en privar de efectos jurídicos a un acto o contrato, por haberse omitido en él, ciertos requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor de dicho acto o contrato, en consideración al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o celebran.

· Características:

1) Es la REGLA GENERAL. A partir del art 1682 se desprende que la nulidad relativa es la

regla general en materia de nulidad, es decir, un vicio de nulidad en principio es un vicio de nulidad relativa, a menos que la ley expresamente haya señalado que es vicio de nulidad absoluta.

2) En cuanto al INTERÉS que protege. Tras la nulidad relativa sólo aparece

comprometido un interés privado o particular. Se dice que todas las demás características son consecuencia de esta.

3) En cuanto a sus CAUSALES. El inc final del art 1682 habla de “cualquiera otra especie

de vicio”. A partir de esto se puede señalar que SON CAUSALES DE NULIDAD RELATIVA: a) Los vicios del consentimiento:

1) El error vicio. 2) El error impedimento según algunos autores. 3) La fuerza.

12

Moreno: en teoría, no debería sanearse por el transcurso del tiempo porque la nulidad absoluta está

establecida en interés general de la sociedad, es decir, por la misma razón por la que no puede ratificarse.

Sin embargo, señala que el interés general de la sociedad también exige que transcurrido cierto lapso las

acciones se extingan.


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4) El dolo. b) La lesión enorme en los casos previstos por la ley. c) Los actos de los relativamente incapaces. d) La omisión de otros requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor de

ciertos actos en consideración a la calidad o estado de quienes lo celebran. En el fondo, omisión de formalidades habilitantes.

4) En cuanto al PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ. El juez NO puede declararla de

oficio, sino sólo a petición de parte. 5) En cuanto los TITULARES DE LA ACCIÓN RESCISORIA.

a) La regla: aquél en cuyo beneficio la ley la establece (titular directo), y sus herederos o cesionarios.

Sólo son titulares “aquellos en que cuyo beneficio la ha establecido la ley, y sus herederos o cesionarios”. Justamente porque esta sanción mira al interés privado de ellos: titular directo, herederos y cesionarios solamente.

A partir de esto se entiende que particularmente son titulares: a) En el caso de error el que padeció el error. b) En el caso de fuerza, la víctima del la fuerza. c) En el caso de dolo, la victima de la maquinación. d) En el caso de la lesión enorme, el que sufrió la desproporción. e) En el caso de los relativamente incapaces, el relativamente incapaz. f) En el caso de omisión de formalidades habilitantes, la persona en cuya

consideración se han exigido por la ley los requisitos o formalidades.

b) Excepción: indignidad para pedir la nulidad relativa: el incapaz que ha actuado con dolo. Es indigno de la acción rescisoria EL INCAPAZ QUE HA ACTUADO CON DOLO, y en consecuencia ni él, ni sus herederos ni sus cesionarios podrán alegar la nulidad. Art. 1685.

La norma establece una contraexcepción: Dice que la certeza (el CC habla de “aserción”) de la mayor edad o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, NO INHABILITA al incapaz para pedir la declaración de nulidad, o sea, no lo transforma en indigno.

6) En cuanto al SANEAMIENTO POR RATIFICACIÓN. Según el art 1684 la Nulidad

Relativa PUEDE sanearse por ratificación de las partes o titulares, a diferencia de la nulidad absoluta. Es decir, el titular puede ejercer la acción de nulidad relativa o ratificar el acto.

- Distinción entre “ratificación” y “confirmación o convalidación”. En doctrina se

distingue por un lado la ratificación, de otra cosa que es la confirmación o convalidación: 1º) Ratificar es aceptar los efectos de un AJ en cuya celebración no se ha intervenido,

y por tanto es inoponible. Ejemplo, la venta de cosa ajena vale pero el es inoponible al verdadero dueño, quien, sin embargo, puede ratificarla y hacer suyas las consecuencias de dicha venta.

2º) Confirmar o convalidar es renunciar a ejercer la Acción de Nulidad Relativa. En consecuencia, lo que el 1684 llama “ratificar” en verdad es “confirmar o convalidar”.

- Posibilidad de confirmar o convalidar (ratificar, según el CC) para sanear la nulidad

relativa: Desde luego que la nulidad relativa puede sanearse por esta vía porque mira al sólo interés particular de sus titulares y su confirmación no está prohibida.

Cabe tener presente que la confirmación (o ratificación como la llama el código) es una RENUNCIA, y por lo tanto es un AJ unilateral e irrevocable, procedente con los requisitos del art. 12 del CC (que el dº renunciado mire al interés particular de quien lo abdica y su renuncia no esté prohibida). .

- Clases de Ratificación (confirmación):

(1º) Expresa: Es la que se formula en términos formales, explícitos y directos. (2º) Tácita: Es la EJECUCIÓN VOLUNTARIA DE LA OBLIGACIÓN CONTRAÍDA, no

obstante que se sepa que el acto por el cual se contrajo adolece de un Vicio de Nulidad.

- Requisitos de la Ratificación:


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(1º) SOLO POR EL TITULAR. Solo puede confirmar o ratificar el titular de la Acción de nulidad, lo que es obvio porque es una renuncia y sólo puede renunciar el titular del derecho abdicado.

(2º) CAPACIDAD DEL TITULAR. El confirmante debe ser capaz, lo cual también es obvio porque la confirmación, como toda renuncia, es un AJ y un requisito de éste es la capacidad de quién lo celebra. Si el confirmante es incapaz, la confirmación también adolecería de un vicio de nulidad.

Se acepta que pueda confirmar un relativamente incapaz autorizado por su representante legal, puesto que es aplicación de las RG en materia de capacidad.

(3º) CONOCIMIENTO DEL VICIO SI LA CONFIRMACIÓN ES TÁCITA. La Confirmación Tácita exige que la persona que confirma tenga conocimiento del Vicio de Nulidad, porque si ejecuta la obligación ignorando el vicio entonces no hay confirmación alguna. Art 1695

(4º) SOLEMNIDAD, SI EL AJ QUE SE RATIFICA ES SOLEMNE. Si la Confirmación va a incidir en un AJ solemne, debe cumplir con la misma Solemnidad que se exige para el acto que se confirma. Por ejemplo si la confirmación dice relación con una compraventa de bienes raíces, la confirmación también debe constar por escritura pública.

7) En cuanto al SANEAMIENTO POR TRANSCURSO DEL TIEMPO O

PRESCRIPCIÓN:

a) Regla General. Art 1691 y 1684. La acción Rescisoria ES PRESCRIPTIBLE, el PLAZO de prescripción es de 4 AÑOS, y para saber DESDE CUÁNDO se cuenta este cuadrienio, hay que distinguir:

(1º) En caso de error, desde la fecha del acto o contrato. (2º) En caso de fuerza, desde que cesa la fuerza. (3º) En caso de dolo, al igual que el error, desde la fecha del acto o contrato. (4º) En caso de lesión enorme, desde la fecha del acto o contrato. (5º) En caso de actos de personas relativamente incapaces, desde que cesa la

incapacidad. (6º) En caso de omisión de las formalidades habilitantes, desde que cesa la

circunstancia en cuya virtud la ley exige la concurrencia de estos requisitos o formalidades. Por ejemplo, en ciertos casos la ley exige ciertos requisitos de la sociedad conyugal (art 1741 inc 3º y 1757 inc 1º y 3º), en estos casos no hay incapacidad relativa pero si se exige requisitos respecto al estado o calidad de las personas.

b) Modificación del cómputo del plazo de prescripción por la transmisibilidad de la

Acción Rescisoria. Art 1692. Son titulares de la acción rescisoria aquellos en cuyo beneficio la ha establecido la ley (que son los titulares directos), y sus herederos o cesionarios.

Tratándose del fallecimiento del titular directo de la acción rescisoria, obviamente la transmite a sus herederos, PERO pasa lo siguiente con el CÓMPUTO DEL PLAZO de prescripción:

1º.- Tratándose de los HEREDEROS MAYORES DE EDAD, el cuadrienio o su residuo se cuenta desde que fallece el titular. Así:

a. Si el cuadrienio (periodo de 4 años) no había comenzado a correr en vida del causante, los herederos tienen estos 4 años completos y se cuentan desde la fecha del fallecimiento del titular directo de la acción.

b. Si el cuadrienio ya había comenzado a correr en vida del causante, solo cuentan con el RESIDUO, o sea lo que falte para completar los 4 años, y el residuo se cuenta desde la fecha del fallecimiento del titular directo de la acción.

2º.- Tratándose de los HEREDEROS MENORES DE EDAD, el cuadrienio o su residuo se cuenta desde que alcanzan la mayoría de edad. Así:

a. Si el cuadrienio no había comenzado a correr en vida del causante, tienen estos 4 años completos y se cuentan desde que alcanzan la mayoría de edad.

b. Si el cuadrienio ya había comenzado a correr en vida del causante, cuentan con el RESIDUO y este residuo se cuenta desde que alcanzan la mayoría de edad.

LÍMITE: Con todo, en este caso de los herederos menores de edad, hay un PLAZO MÁXIMO de 10 AÑOS contados desde la fecha de celebración del acto o contrato que adolece de causal de nulidad. O sea, deben alcanzar la mayor edad antes de esos 10 años contados en esa forma.


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Comentarios sobre el caso de los herederos menores de edad: a) El art 1692 es una norma excepcional porque admite la suspensión de una

prescripción de corto tiempo, y la prescripción de corto tiempo no admite suspensión (art 2593). b) Esta suspensión tiene un límite que ya se vió, porque no puede alegarse la

nulidad transcurridos 10 años desde la fecha de celebración del acto o contrato. c) ¿Este límite de 10 años solo se aplica a los herederos o también se aplica al

titular directo? Hay 2 opiniones: 1. Mayoritariamente se dice que sólo se aplica a los herederos, ya que el

tenor literal de la disposición así lo señala, y como se trata de una situación de excepción debe interpretarse de manera estricta.

2.- Minoritariamente se dice que también se aplica al titular directo, porque el legislador ha establecido un plazo máximo y general de 10 años para que se saneen las relaciones jurídicas.

*Entonces, recapitulando estas reglas, la acción rescisoria es prescriptible, y el plazo es de 4

años contados desde la celebración del acto o contrato en caso de error, dolo y lesión enorme, o desde que cesa la fuerza, la incapacidad (relativa) o las circunstancias a las que atiende la ley para exigir los requisitos que se omitieron.

Pero si el titular directo fallece, y en su vida no había comenzado a correr este plazo de 4 años, los herederos mayores de edad cuentan los 4 años desde el fallecimiento del titular y los menores de edad cuentan los 4 años desde que cumplen la mayoría de edad, lo que debe suceder antes de 10 años contados desde la fecha del acto o contrato anulable.

Y si en vida del titular directo ya habían comenzado a correr los 4 años, sus herederos sólo tienen el residuo, y si son herederos mayores el residuo se cuenta desde el fallecimiento del titular, y si son herederos menores el residuo se cuenta desde que alcanzan la mayoría de edad, lo que debe suceder antes de 10 años contados desde la fecha del acto o contrato anulable.

·EFECTOS DE LA NULIDAD. Aún dentro de la clasificación de la nulidad en atención al

interés protegido.

- Antecedentes. 1) Son los MISMOS EFECTOS para la Nulidad Absoluta y para la Nulidad Relativa.

Ambas producen exactamente los mismos efectos. Sólo se diferencian en el interés que protegen, pero los efectos de una y otra son los mismos.

2) Para que la Nulidad Produzca efectos, se requiere de SENTENCIA JUDICIAL FIRME Y EJECUTORIADA. No hay nulidad sin sentencia judicial ejecutoriada.

3) La Nulidad Judicialmente declarada opera con EFECTO RETROACTIVO, es decir hay que volver o retrotraerse al estado anterior a la celebración del acto o contrato declarado nulo.

- Análisis de los efectos. Art 1687 en concordancia con art 904 y ss. Para analizar los

efectos de la Nulidad, hay que distinguir entre efectos internos y efectos externos.

1) EFECTOS INTERNOS O ENTRE LAS PARTES. Hay que subdistinguir:

a. Si las obligaciones están pendientes. La Nulidad opera como un modo de extinguir las obligaciones. Concretamente, la sentencia que declara la nulidad absoluta o relativa opera como modo de extinguir las obligaciones.

Pero en estricto rigor la nulidad no se dirige a extinguir las obligaciones, sino a EXTINGUIR O DEJAR SIN EFECTO EL CONTRATO QUE GENERÓ LA OBLIGACIÓN. Desaparecida la causa, desaparece el efecto.

De esta manera se logra explicar lo que ocurre por ejemplo en el COMODATO. En este contrato sólo el comodatario resulta obligado, él debe restituir la especie al comodante. Si se dice que la nulidad extingue la obligación, se produciría el absurdo de que el comodatario no tendría que restituir la especie al comodante porque su obligación se habría extinguido. En cambio, si se sostiene que lo que se extingue es el contrato, debe restituir la especie porque carece de un título que justifique su tenencia de la cosa.


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b. Si las obligaciones están cumplidas. La Nulidad no puede operar como modo de extinguir las obligaciones, ya que éstas se extinguieron con el pago. Los efectos son:

1. LA REGLA: EFECTO RETROACTIVO Y REGLAS DE LAS PRESTACIONES

MUTUAS. Cuando las obligaciones se encuentran solucionadas, LA NULIDAD JUDICIALMENTE DECLARADA TIENE UN EFECTO RETROACTIVO ENTRE LAS PARTES: consiste en que LAS PARTES TIENEN DERECHO A SER RESTITUÍDAS AL MISMO ESTADO EN QUE SE ENCONTRARÍAN SI NO HUBIESEN CELEBRADO EL ACTO O CONTRATO NULO. ¿Y cómo se materializa este efecto? Aplicando las REGLAS GENERALES en materia de PRESTACIONES MUTUAS contenidas en los arts 904 y ss a propósito de la ACCIÓN REIVINDICATORIA.

2. EXCEPCIONES. Hay CASOS EN QUE NO PROCEDE ESTE EFECTO

RESTITUTIVO: a) Tratándose del que celebró un acto o contrato que adolece de un objeto o

casua ilícitos y actuó a sabiendas (art 1468). Tiene que haber conocimiento real y efectivo del vicio, en cuyo caso esta persona no puede pedir devolución de lo que pagó.

b) Tratándose del que ha contratado con un incapaz sin los requisitos que la ley exige. El fundamento de esta excepción es que la ley presume que quien contrata con un incapaz sin los requisitos que exige la ley lo hace para aprovecharse de la incapacidad y por ello lo priva del derecho a ser restituido.

- Contraexcepción: El que contrató con un incapaz recupera su derecho a ser restituido si prueba que en virtud de ese acto o contrato, se ha hecho más rica la persona del incapaz. Para estos efectos se entiende que se ha hecho más rica:

a. Si las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas le han sido necesarias, por ejemplo el incapaz vendió su computador y con el dinero compró alimentos.

b. Si las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas no le han sido necesarias pero subsistan y el incapaz quisiera retenerlas.

El fundamento de la contraexcepción radica en que el legislador entiende que si el incapaz se ha hecho más rico no hubo aprovechamiento de la contraparte. Luego desaparece el fundamento de la excepción y se aplica la regla general, el derecho a ser restituido (art 1688).

c) Si se adquirió el dominio de las cosas por prescripción adquisitiva. d) Si el acto declarado nulo generó una obligación natural, porque éstas no dan

acción para exigir el pago pero autorizan a retener lo pagado.

2) EFECTOS EXTERNOS O RESPECTO DE TERCEROS13.

- ¿Cuándo surgen terceros? Puede ocurrir que en el tiempo intermedio que va desde la celebración del acto nulo y la declaración de nulidad, las partes entren en relaciones con terceros. Por ejemplo: Juan vende su casa a Pedro, y luego Pedro la vende a Diego y se declara nula la compraventa entre Juan y Pedro. Es decir, cumplidas las prestaciones, pero previo a la declaración de nulidad, una parte enajena o grava a favor de un 3º la cosa que recibió en virtud del contrato nulo.

- ¿EN QUÉ CONSISTE ESTE EFECTO DE LA NULIDAD RESPECTO DE TERCEROS?:

ACCIÓN REIVINDICATORIA CONTRA TERCEROS POSEEDORES. Por la declaración de nulidad no puede operar el efecto Restitutivo respecto de terceros porque las sentencias judiciales solo afectan a las partes, de ahí que el art 1689 señale que LA NULIDAD JUDICIALMENTE DECLARADA DA ACCIÓN REIVINDICATORIA CONTRA TERCEROS POSEEDORES.

- ¿IMPORTA LA BUENA O MALA FE DE LOS TERCEROS para que pueda haber en su contra acción reivindicatoria? En materia de Nulidad hay Acción Reivindicatoria CONTRA TODOS LOS TERCEROS POSEEDORES, INDEPENDIENTEMENTE DE SI ESTÁN DE BUENA O FE O DE MALA FE, esto es irrelevante para el ejercicio de la Acción Reivindicatoria.

13

Moreno clasifica los efectos de manera diversa, distinguiendo primero si las obligaciones se encuentran

pendientes o cumplidas, y luego, si se encuentran cumplidas subdistingue los efectos entre las partes y

respecto de terceros. Lo fundamental es que los efectos entre terceros tienen lugar cuando éstos se

relacionan con las partes en el tiempo que media entre la celebración del acto anulable y su declaración de

nulidad.


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Se dijo que la buena o mala fe ES IRRELEVANTE PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN, PERO SÍ TIENE IMPORTANCIA PARA OTRA COSA: PARA APLICAR LAS REGLAS DE LAS PRESTACIONES MUTUAS.

Se hace esta precisión porque tratándose de otras causales de ineficacia como la Resolución, sí se distingue entre terceros de buena y mala fe, y solo habrá acción Reivindicatoria en contra de terceros poseedores de mala fe. O sea, importa para el ejercicio de la acción. En la nulidad no importa, hay reivindicación contra todos, y la buena o mala fe importa sólo para la aplicación de las reglas de las prestaciones mutuas.

- EXCEPCIONES: NO HAY ACCIÓN REIVINDICATORIA CONTRA TERCEROS

POSEESORES en los siguientes casos:

1. Prescripción. Si el tercero adquirió por Prescripción no hay acción reivindicatoria en contra de él.

2. Rescisión del decreto de posesión definitiva, a propósito de la declaración de

muerte presunta. En materia de muerte presunta por regla general hay que distinguir 3 periodos:

(1) Mera ausencia. En esta etapa hay grandes probabilidades de que el desaparecido esté vivo, de manera que el legislador hace prevalecer los intereses del desaparecido por sobre los intereses de sus herederos.

(2) Posesión provisoria. En esta etapa las probabilidades de que el desaparecido esté vivo se equilibran con las probabilidades de que haya fallecido, en consecuencia los intereses del desaparecido se equilibran con los intereses de sus herederos.

(3) Posesión definitiva. En esta etapa son mayores las probabilidades de que el desaparecido haya fallecido, en consecuencia prevalecen los intereses de los herederos por sobre los intereses del desaparecido. De ahí que los herederos pueden enajenar o gravar los bienes del desaparecido.

Pero puede ocurrir que el desparecido reaparezca, en tal caso puede pedir las Rescisión del decreto de posesión definitiva y tiene derecho a recuperar sus bienes PERO EN EL ESTADO EN QUE SE ENCUENTREN, subsistiendo las enajenaciones y gravámenes que hubieren realizado sus herederos, de manera que los terceros no se ven afectados por la Rescisión del decreto de posesión definitiva. No hay acción reivindicatoria contra ellos.

En otro tema, para efectos de la restitución (prestaciones mutuas), los demandados son considerados poseedores de buena fe, y la mala fe es saber y ocultar la verdadera muerte o existencia del desaparecido).

Finalmente, a pesar de que el CC habla de Rescisión del decreto de posesión definitiva, en rigor acá no hay una nulidad relativa ni ninguna clase de nulidad. La nulidad supone un vicio y acá simplemente hay hechos a los cuales la ley les reconoce el efecto de hacer inoponible o privar de eficacia al decreto (y que son la reaparición del desaparecido o el hecho de tener noticias exactas de la existencia o muerte del desaparecido).

3. Donaciones entre vivos. Según el art 1432 en principio la Rescisión de la donación

NO DA ACCIÓN contra terceros poseedores, a menos que concurran los requisitos que dicha disposición establece.

d. Rescisión por causa de lesión enorme. Según el art 1983 ins 2º uno de los

requisitos para que proceda la Acción Rescisoria en este caso es que el comprador no haya enajenado la cosa. Luego, si la enajenó no podrá pedirse la Rescisión, de manera que no se afectará al tercero.

·ACCIONES QUE PUEDEN SURGIR DE UN ACTO O CONTRATO QUE ADOLECE

DE UN VICIO DE NULIDAD. 1) Acción de Nulidad, que es una acción PERSONAL, y, si una parte tiene varias personas,

la declaración de nulidad beneficiará a quien ha pedido la declaración de nulidad (art. 3 inc 2 CPC).

2) Acción Reivindicatoria, que es una acción REAL. En estricto rigor la acción reivindicatoria solo surgiría cuando la sentencia que declara la Nulidad se encuentra Firme y Ejecutoriada. Esto puede acarrear el inconveniente que el tercero llegue a adquirir por prescripción adquisitiva.


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Es por ello que en la práctica se suelen interponer ambas acciones, Nulidad y Reivindicatoria en un mismo juicio para concluir con una sola sentencia que afecte tanto a la contraparte como a terceros, y ello es posible porque el art 17 del CPC autoriza a que se puedan entablar conjuntamente 2 o más acciones con tal de que no sean incompatibles.

3) Excepcionalmente Acción Indemnizatoria, por ejemplo cuando erróneamente se ha contratado con una persona en actos “intuito persone”.

·Otras consideraciones de orden procesal en torno a la nulidad.

1. Tramitación. Un juicio de nulidad se tramita de acuerdo a las reglas del juicio ordinario. 2. Forma como se hace valer: Como acción o excepción, y como excepción también puede

invocarse en un juicio ejecutivo. 3. Interés en la declaración de nulidad absoluta. Algo se adelantó sobre esto en las

características de la nulidad absoluta, que puede pedirla todo el que tenga INTERÉS en ella. En el ámbito procesal, es la legitimación activa. Tradicionalmente se ha dicho que este interés debe ser económico, pecuniario. Sin embargo Moreno estima que es un interés jurídico y éste puede tener significación económica o no. Pero tiene que ser un interés suficiente para justificar la intervención de los tribunales de justicia, es decir, digno de protección jurídica. El derecho civil no sólo protege intereses pecuniarios, sino que también otros. Además el Art. 1683 señala que el ministerio público judicial puede pedir la declaración de nulidad absoluta en el orden de la ley o de la moral, y dichos intereses no son económicos.

·Paralelo entre Nulidad Absoluta y Relativa.

a) Diferencias: 1. En cuanto a su fundamento o el interés que protegen, la nulidad absoluta protege el

interés general de la sociedad y la nulidad relativa el interés de particulares14. 2. En cuanto a su procedencia, la regla general es la nulidad relativa y excepcionalmente

habrá nulidad absoluta. Art. 1682 inc final. 3. En cuanto a las causales de una y otra, son distintas. 4. En cuanto al saneamiento por ratificación o confirmación, la nulidad absoluta no

puede sanearse por ratificación, pero sí se puede con la nulidad relativa. 5. En cuanto al saneamiento por transcurso del tiempo, ambas acciones de nulidad son

prescriptibles pero los plazos y cómputo de los mismos son distintos (nulidad absoluta: 10 años desde el acto o contrato; nulidad relativa: 4 años que se cuentan de momentos distintos dependiendo de la causal y de quién ejerce la acción).

b) Similitudes:

1. En cuanto a la forma como operan, no hay nulidad sin SENTENCIA judicial ejecutoriada que la declare. Ambas nulidades requieren ser declaradas judicialmente para privar de efectos al acto que se anula.

2. En cuanto a los efectos que producen entre las partes y respecto de terceros, ambas nulidades producen exactamente LOS MISMOS efectos.

2) Otra clasificación de la nulidad. Atendiendo a la forma como la dispone la ley:

(a) Nulidad Expresa. (b) Nulidad Tácita o virtual.

(a) Nulidad EXPRESA. Es aquella en que el legislador señala en términos formales,

explícitos y directos que un acto que adolece de un vicio está sancionado con la nulidad. Por ejemplo los arts 1796, 1682.

14

Moreno: en esto hay mucho de relativo. Si se protege a las personas en particular, ¿eso no protege

también a la sociedad en general? Y si se protege a la sociedad en general, ¿no se protege a cada una de

los particulares que la integran? Entonces se pregunta ¿cuál es la utilidad de determinar si la nulidad es

relativa o absoluta? En que la regla general es la rescisión o nulidad relativa, de tal suerte que si un acto

es nulo, en principio es relativamente nulo.


104

(b) Nulidad TÁCITA O VIRTUAL. Es aquella en que se entiende que la sanción es la Nulidad, no porque el legislador lo diga en forma explícita, sino que por aplicación de las reglas generales en materia de Nulidad.

Por ejemplo el art 412 inc final. Según el art 1466 los actos o contratos que adolecen de objeto ilícito adolecen de un vicio de nulidad, por lo que del art 412 se deduce que este acto es nulo.

3) Otra clasificación de la nulidad. Atendiendo a su extensión:

(a) Nulidad total. (b) Nulidad parcial.

(a) Nulidad TOTAL. Es aquella que afecta al AJ en su integridad, en todas sus

estipulaciones. (b) Nulidad PARCIAL. Es aquella que afecta a algunas cláusulas o disposiciones del AJ

(las que adolecen de un vicio de nulidad), subsistiendo la validez del resto de las disposiciones. Situación en el Código Civil. No regula esto de manera sistemática. Sólo hay normas

aisladas que permiten una nulidad parcial, otras que prohíben la nulidad parcial y el resto es silencio del legislador.

1) Normas en que se permite o acepta la nulidad parcial:

a. En el testamento, art 1058. b. En la donación, art. 966. Si es una donación que requiere insinuación o

autorización judicial (más de 1 centavo), y no se obtiene, la donación es nula sólo en el exceso. Explicación: Se debe pedir autorización judicial para toda donación que valga más de

1 centavo, lo que se conoce como insinuación de la donación. Si se hace una donación superior a 1 centavo sin autorización judicial, esa donación es nula solo en el exceso.

Sin embargo, este ejemplo de nulidad parcial es teórico porque hoy cualquier donación debe insinuarse ya que no hay nada que valga menos de un centavo.

c. En la cláusula penal, si se pacta un interés superior al máximo que la ley permite estipular, hay nulidad sólo en lo que excede de ese límite (en rigor la sanción es la rebaja de la pena a ese máximo).

2) Normas que prohíben o rechazan la nulidad parcial, es decir sólo hay nulidad total.

a. En el testamento, nuevamente, porque es nulo EN TODAS SUS PARTES el testamento en que de cualquier modo haya intervenido fuerza.

b. En la transacción, porque si se celebra en virtud de un título falsificado o como consecuencia de error o dolo, es nula en TODAS SUS PARTES.

Silencio del CC. ¿Cuál es la regla general: la nulidad parcial o la nulidad total?

*Las opiniones son fundamentalmente dos y la argumentación es la misma sólo que se invierte en cada caso. Es decir, si se estima que la regla es la nulidad PARCIAL y excepcionalmente la nulidad total, es porque aquellos casos en que se rechaza expresamente la nulidad parcial, son excepciones que confirman dicha regla general, y los casos en que se acepta expresamente la nulidad parcial, son manifestaciones de la misma regla.

Y si se dice que la regla es la nulidad TOTAL, es lo inverso en lo sustancial y hasta en el orden argumentativo, es decir, porque aquellos casos en que se acepta expresamente la nulidad parcial, son excepciones que confirman dicha regla general (nulidad total), y los casos en que se rechaza expresamente la nulidad parcial, son manifestaciones de la misma regla.

1º) Frente al silencio del leg, LA NULIDAD PARCIAL PROCEDE PORQUE ES LA

REGLA GENERAL. Es decir, la regla general es la nulidad parcial, salvo los casos en que el CC ha establecido la nulidad total. ¿Por qué?

a. Porque aquellos casos en que el legislador expresamente ADMITIÓ la Nulidad Parcial son manifestaciones de la regla general, cual es que la Nulidad parcial PROCEDE.

b. Porque aquellos casos en que el legislador expresamente RECHAZÓ la Nulidad Parcial, sólo son excepciones que confirman que la regla general es que la Nulidad parcial PROCEDE.

En el fondo, plantea que la nulidad parcial es la regla porque cuando el legislador prohíbe o rechaza la nulidad parcial, lo señala expresamente.


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2º) Frente al silencio del leg, LA NULIDAD PARCIAL NO PROCEDE POR RG. LA REGLA ES LA NULIDAD TOTAL. Los argumentos son los mismos pero invertidos.

a. Aquellos casos en que el legislador expresamente RECHAZÓ la Nulidad Parcial son manifestaciones de la regla general, cual es que la Nulidad Parcial NO PROCEDE.

b. Los casos en que el legislador expresamente ADMITIÓ la Nulidad Parcial sólo son excepciones que demuestran que la regla general es que la Nulidad Parcial NO PROCEDE.

En el fondo, plantea que la nulidad total es la regla porque cuando el legislador admite la nulidad parcial, lo señala expresamente.

3º) Moreno: La regla es ADMITIR LA NULIDAD PARCIAL. Moreno piensa que la regla

es admitir la nulidad parcial, salvo los casos en que el CC ha establecido la nulidad total. Para ello da 2 argumentos:

1. El principio de la autonomía de la voluntad. Las partes pueden convenir todo tipo de estipulaciones que no sean contrarias a la ley, al orden público ni a las buenas costumbres. Pero si en un AJ sólo son ALGUNAS las cláusulas contrarias a estos límites, y no todas, este AJ debe subsistir en el resto porque en las otras cláusulas se ha usado legítimamente la autonomía de la voluntad.

2. El principio de conservación de los actos jurídicos. Los AJ han sido creados por sus autores con el objeto de producir consecuencias jurídicas, para ello celebran porque “lo pactado obliga” (o “pacta sunt servanda”). Ahora bien, lo pactado obliga y debe cumplirse, siempre que no exista una razón legal que lo impida. Y si no existe, entonces el acto debe mantener su eficacia y sólo deberán invalidarse aquellas cláusulas contrarias a la ley, al orden público o a las buenas costumbres.

3. Sson muchos más los casos en que se admite la nulidad parcial, que aquellos en que se rechaza. Además de los casos mencionados, se pueden agregar los arts 1059, 1060, 1061, 1110, 1111, 1401, 1409, 1717, 1721, 1544, 2027, etc. En consecuencia esta debiera ser la regla general, y los casos en que no procede la Nulidad Parcial serían casos de excepción.


(A) RELACIÓN CON EL MATRIMONIO. Esta materia se analiza íntegramente en la cédula Nº 40. Sin embargo, expongo aquí un paralelo con los principales aspectos para relacionarla con la nulidad de los AJ en general. Esto no está ni en la materia de Moreno ni de Opazo, es respuesta mía.

a) SIMILITUDES con la nulidad de los AJ en general.

1. Ineficacia. La nulidad es una causal de ineficacia de los AJ en general, y también lo es del matrimonio, en tanto AJ que es, aunque propiamente se dice que es una causal de “terminación” del matrimonio. Pero lo que importa es que es una sanción que se dirige a lo mismo, es decir, a privarlo de efectos jurídicos.

2. Por la omisión de requisitos de validez. La nulidad se produce por faltarle al AJ un requisito legal de validez, y el matrimonio no escapa a esto. El matrimonio termina por nulidad cuando no se han observado en él uno o más requisitos de validez. Ello lleva a las causales de nulidad del matrimonio, pero éstas se encuentran ubicadas en las diferencias.

Además, recordando otras características de la nulidad en general, la sanción y los requisitos que se omiten deben estar señalados expresamente en la ley, etcétera.

3. Pronunciamiento judicial. En general, no hay nulidad sin sentencia judicial ejecutoriada que la declare, de manera que mientras la nulidad no sea declarada, el acto produce efectos y es simplemente anulable. Pues bien, esta es la regla que se sigue también en materia matrimonial, ya que la causal de terminación es “sentencia firme que declara la nulidad”.

4. En cuanto a uno de sus efectos. La nulidad del matrimonio produce efecto retroactivo, al igual que la nulidad en general. Por este efecto es que la acción corresponde a “los presuntos cónyuges”, porque de declararse nulo el matrimonio, se entiende que nunca fueron cónyuges (retroactividad) y que vivieron en concubinato.

En general, en materia de efectos, se aplican al matrimonio las reglas generales de la nulidad. Se precisa que estas reglas se aplican al “matrimonio simplemente nulo”, porque también existe otra categoría de matrimonio nulo, que es el “matrimonio nulo putativo”.

b) Diferencias con la nulidad de los AJ en general:


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1. En cuanto a las causales. Si bien el matrimonio se anula por la omisión de requisitos de validez, en específico las causales de nulidad del matrimonio son diversas de las causales generales de nulidad absoluta y relativa.

Las causales de nulidad del matrimonio son: a. Existencia de impedimentos dirimentes. b. Falta de consentimiento libre y espontáneo. c. Falta o inhabilidad de los testigos.

2. En cuanto a los titulares de la acción de nulidad. La nulidad en general tiene amplios titulares señalados expresamente en la ley, y son distintos tratándose de la nulidad absoluta y relativa. En cambio, en el matrimonio, los titulares de la acción de nulidad son:

a. Por regla general, “CUALQUIERA DE LOS PRESUNTOS CÓNYUGES”15.

Además, según algunos autores se dice que es aplicable la indignidad del art. 1683 (no puede pedir la nulidad el que celebró el acto sabiendo o debiendo saber el vicio) porque nadie puede beneficiarse de su propio dolo. Pero otros dicen que no porque las normas sobre nulidad del matrimonio son especiales y cuando la LCM se refiere a las normas del CC lo hace excepcionalmente, por ejemplo, en materia de fuerza.

b. Excepcionalmente, otros titulares: 1. Los ascendientes, si la causal es minoría de 16 años. 2. Sólo el cónyuge víctima de error o fuerza, si existen estos vicios. 3. Los herederos del cónyuge difunto, si es un matrimonio en art. de muerte. 4. Cualquier persona en el interés de la moral o de la ley, si la causal es la

existencia de impedimentos dirimentes relativos. 3. En cuanto a la prescripción. La acción de nulidad absoluta prescribe en 10 años

contados desde la fecha del acto o contrato y la acción rescisoria prescribe en 4 años contados desde diversos momentos, dependiendo de la causal y de si la ejerce el titular directo o sus herederos.

Tratándose del matrimonio, la acción de nulidad EN PRINCIPIO ES IMPRESCRIPTIBLE16, y excepcionalmente se establece un plazo de prescripción en los siguientes vicios o casos:

a) Minoría de 16 años: 1 año contado desde que el cónyuge inhábil adquiera la mayoría de edad.

b) Existencia de vicios del consentimiento: 3 años contados desde que desaparece el hecho que originó el error o la fuerza.

c) Vínculo matrimonial no disuelto: 1 año contado desde el fallecimiento de uno de los cónyuges.

d) Falta o inhabilidad de los testigos: 1 año contado desde la celebración del Matrimonio.

e) Matrimonio en artículo de muerte: 1 año contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo.

¿Y cuándo hay imprescriptibilidad? a) Tratándose del impedimento dirimente de las personas que no pueden expresar

claramente su voluntad. b) Tratándose de los impedimentos dirimentes relativos. b) Tratándose de la falta de madurez. c) Tratándose de quienes están privados de la razón.

4. En cuanto a su tramitación. Un juicio de nulidad es de lato conocimiento, se tramita conforme a las reglas del juicio ordinario civil, y se hace valer como acción o como excepción (y en este caso puede oponerse como excepción en un juicio ejecutivo).

Pero la nulidad del matrimonio se tramita conforme a las reglas del procedimiento ordinario ante tribunales de familia (tribunal competente es el del domicilio del demandado), y no puede ser sometido a arbitraje porque es una materia relativa al estado civil de las personas.

15

Desde este punto de vista, como compete sólo a los cónyuges, se podría decir que se asimila a la

nulidad relativa. Sin embargo, el matrimonio es una institución de orden público, lo que pugna con la

conclusión anterior. 16

En cuanto a la OPORTUNIDAD para ejercer la acción de nulidad matrimonial, por regla general sólo

puede intentarse DURANTE LA VIDA DE AMBOS CÓNYUGES (salvo el matrimonio en artículo de

muerte y el matrimonio viciado por vínculo matrimonial no disuelto).


107

5. En cuanto a sus efectos respecto de terceros. El efecto externo de la nulidad en general es que otorga acción reivindicatoria contra todos los terceros poseedores, y este efecto surge una vez declarada la nulidad por sentencia judicial ejecutoriada.

Tratándose de la nulidad del matrimonio, los efectos respecto de terceros sólo pueden tener lugar una vez que se SUBINSCRIBA la sentencia EJECUTORIADA de nulidad al margen de la inscripción matrimonial.

6. En cuanto a sus efectos entre las partes. En principio acá hay similitudes porque tanto la nulidad en general como la nulidad matrimonial producen un efecto retroactivo.

Sin embargo, hay una categoría de matrimonio nulo que no produce este efecto sino otro muy diverso ligado a su validez, y es el matrimonio nulo putativo. En efecto, el matrimonio nulo putativo produce los mismos efectos civiles que el matrimonio válido, pero sólo respecto del cónyuge que lo contrajo de buena fe y con justa causa de error.

(B) RELACIÓN CON EL TESTAMENTO. Esto no está en la materia, es respuesta mía, y

recomiendo repasar la nulidad parcial y en general los requisitos del testamento, cuya falta acarreará en cada caso nulidad, inexistencia (“se tendrá por no escrito”), etc.

1) Término del testamento. Ineficacia. Un testamento puede terminar por dos capítulos:

1. Porque se cumplieron o ejecutaron las disposiciones del testador. Acá obviamente no hay ineficacia, todo lo contrario, se llevó a efecto.

2. Porque ha operado alguna causal de ineficacia, que haga que el testamento termine sin que se lleve a efecto. Así, el testamento concluye:

a. Por su declaración de nulidad, al faltar alguno de los requisitos legales, y esa nulidad puede ser absoluta o relativa según sea el fundamento de dichos requisitos.

b. Por la revocación que de él haga el testador. c. Expira también si todos los asignatarios resultaren incapaces o indignos. d. Expira también si todos los asignatarios repudiaren las asignaciones.

2) Relación con la nulidad en general de los AJ. La nulidad parcial.

1. NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA. Las causales de nulidad del testamento son, en términos muy generales, los vicios de la voluntad del testador, la omisión de solemnidades (es un AJ siempre solemne) y la incapacidad del testador. Ello acarreará una nulidad absoluta o relativa, dependiendo de la causal.

2. NULIDAD TOTAL Y NULIDAD PARCIAL. Sin embargo, en el testamento es

apreciable otra clasificación de la nulidad, aquella que distingue, según su extensión, entre NULIDAD PARCIAL Y NULIDAD TOTAL.

Recordar que el CC no reglamenta de manera orgánica este tipo de nulidad, sólo hay normas que admiten la nulidad parcial y otras normas que la prohíben, y en el resto hay un silencio del legislador que ha sido interpretado en el sentido que la nulidad parcial es la regla y sólo excepcionalmente hay nulidad total, o bien, que la nulidad total es la regla y solo excepcionalmente hay nulidad parcial.

Recordar también que la regla general sería la nulidad parcial, por el principio de la autonomía de la voluntad y el de conservación de los AJ.

Lo que interesa en materia testamentaria son los casos en que se admite la nulidad parcial y los casos en que se rechaza (y por tanto sólo hay nulidad total). Estos casos son los siguientes:

a) Casos en que se admite la nulidad parcial en el testamento:

1. Art. 966. Es nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de contrato oneroso o por interpósita persona. No hay nulidad de todo el testamento.

1. Art. 1058: La asignación que pareciere motivada por error de hecho, de manera que sin ese error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita. No hay nulidad de todo el testamento.

2. Art. 1059. No valen las disposiciones captatorias (aquella en que el testador asigna parte de sus bienes a condición que el asignatario le deje por testamento parte de los suyos). No hay nulidad de todo el testamento.


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3. Art 1060. No valen las disposiciones que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por un sí o un no, o por un signo de afirmación o negación al contestar una pregunta. No hay nulidad de todo el testamento.

4. Art 1061. No valen las disposiciones a favor del notario autorizante, ni de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados y empleados; ni tampoco valen las disposiciones a favor de los testigos ni de sus cónyuges, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados. No hay nulidad de todo el testamento.

5. Art 1110. Nulidad parcial de un legado. Cuando en la cosa legada el testador solo tiene una cuota o derecho, se presume que lo que quiere legar es sólo esa cuota o derecho y no más. Si el legado excede, hay nulidad parcial del exceso, pero la disposición completa no se anula ni menos todo el testamento.

b) Caso en que se rechaza la nulidad parcial en el testamento, es decir, sólo hay

nulidad total. Por ejemplo: 1. Art. 1003. El testamento es un acto de una sola persona y serán nulas TODAS

las disposiciones contenidas en testamentos mancomunados. 2. Art. 1006. El testamento otorgado por testador incapaz es NULO, aunque

posteriormente deje de existir la incapacidad. Todo el testamento es nulo. 3. Art. 1007. El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza,

ES NULO EN TODAS SUS PARTES.

*LO SIGUIENTE ESTÁ FUERA DE LA CÉDULA: REFERENCIA A LA INEXISENCIA, INOPONIBILIDAD, SIMULACIÓN, CONVERSIÓN O CONVALIDACIÓN DE LOS ACTOS NULOS Y A LA TEORÍA DE LA PRUEBA DE LOS ACTOS JURÍDICOS. I. REFERENCIA A LA INEXISTENCIA.

Concepto. Es una sanción civil a un AJ en el que se ha omitido un requisito sin el cual no puede ser concebido, es decir, indispensable para que nazca a la vida del derecho.

Causales.

1) Falta de voluntad o consentimiento Aquí se comprende: (1) el error impedimento, (2) los actos de personas privadas de razón, (3) la fuerza física, (4) la fuerza moral de tal magnitud que excluye la voluntad.

2) Falta de objeto 3) Falta de Causa 4) Falta de solemnidades cuando estas se exigen como requisito de existencia17.

La Inexistencia en el CC Chileno. Los autores discuten si nuestro CC consagró o no a la inexistencia como una causal de ineficacia distinta de la nulidad.

Opiniones: 1º.- EL CC NO CONSAGRA LA INEXISTENCIA. SOLO HAY NULIDAD (Arturo Alessandri

Rodríguez y Alfredo Barros Errazúriz). Señalan que el código no contempla la ineficacia por inexistencia, sino que solo consagra la nulidad, que es la máxima sanción.

Argumentos: (1) El art 1681 que establece que la omisión de requisitos en el AJ acarrea Nulidad y nada

dice en torno a la Inexistencia. (2) El art 1682 inc 1º contendría una causal genérica de Nulidad Absoluta, cual es la

omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a su naturaleza. En esta causal genérica quedarían comprendidas todas aquellas hipótesis o causales que en doctrina producen Inexistencia.

17

En los AJ solemnes se dice que hay una identificación entre voluntad y solemnidad, porque la única

forma válida de exteriorizar la voluntad es el cumplimiento de la solemnidad, porque sin ella el AJ no se

perfecciona. En consecuencia, si se omite la solemnidad, no hay voluntad y en consecuencia falta un

requisito de existencia.


109

(3) El art 1682 inc 2º señala como causal de Nulidad Absoluta los actos de personas Absolutamente incapaces, y resulta que estas personas no tienen Voluntad, de manera que es clara la intención del legislador de que la omisión de los requisitos de existencia esté sancionada con la Nulidad Absoluta.

(4) Si bien en diversas disposiciones el legislador señala que la omisión de algún requisito hace que el acto no produzca efecto alguno o que se tendrá por no escrito, etc, al momento de sancionarlos, sólo contempla la nulidad absoluta o relativa, que vendría siendo la máxima sanción.

2º.- EL CC CONSAGRA LA INEXISTENCIA (Claro Solar). Señalan que el código consagró a

la Inexistencia como una sanción distinta de la Nulidad. Argumentos:

a) Relativos a las normas sobre nulidad: 1) El art. 1681 sólo se refiere a la omisión de requisitos de validez. Pero no se refiere a

al omisión de requisitos de existencia. Por tanto, la sanción a esto es distinta y es la inexistencia. 2) El art. 1682 sólo se refiere al objeto ilícito y causa ilícita, pero no a la falta de objeto

ni a la falta de causa, y si se sostiene que el CC no contempla la inexistencia, la falta de causa y de objeto estarían sancionadas con nulidad relativa, lo que es un contrasentido. Por tanto, es correcto que no mencione la falta de causa ni de objeto, porque no están sancionadas con nulidad absoluta sino con inexistencia.

3) La pretendida causal genérica del art. 1682 sólo se refiere a la omisión de solemnidades exigidas como requisito de validez (“para el valor de ciertos actos”). Y la voluntad, objeto, causa son requisitos de “existencia”, no “para el valor” del acto, y por tanto, la falta de requisitos de existencia se sanciona con nulidad.

b) Relativos a expresiones o frases que utiliza el legislador: 1) Contratos solemnes, art. 1443: Son aquellos sujetos a la observancia de ciertas

formalidades “sin las cuales no produce efectos civiles”. O sea, no existe. 2) Elementos de la esencia, art. 1444: “Aquellos sin los cuales no produce efecto

alguno”, o sea no existe. 3) El objeto es requisito de existencia, art. 1460: “Todo acto o declaración de voluntad

debe tener por objeto…”. O sea, si no tiene objeto, es inexistente. 4) La causa es requisito de existencia, art. 1467: “No puede haber obligación sin una

causa real…”. Y la causa es real cuando existe. Si no hay causa, no hay obligación, porque el acto es inexistente.

5) Normas sobre instrumentos públicos, art. 1701: “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley ha establecido esta solemnidad, y se mirarán como no ejecutados o no celebrados”. O sea, la omisión de solemnidades exigidas como requisito de existencia (como en lal CV de inmuebles, escritura), provoca inexistencia.

6) Otras disposiciones en que el legislador dice que la falta de un requisito de existencia impide el nacimiento del acto o contrato:

a) En la compraventa: 1. Sobre el consentimiento: La compraventa en principio es consensual

porque “se perfecciona por el consentimiento en la cosa y el precio”. Por tanto, si no hay consentimiento, no hay venta y el consentimiento es requisito de existencia.

2. Sobre las solemnidades: La compraventa de bienes raíces, censo, servidumbre y sucesión hereditaria “no se reputa perfecta” sin escritura pública. No existe sin esa solemnidad, que es requisito de existencia.

3. Sobre el objeto: -El precio lo fijan las partes o un tercero designado; si no lo hace, las

partes pueden designar otro tercero, y si no hay acuerdo en su designación, “no hará venta” porque falta el objeto, que es requisito de existencia.

-La CV de una cosa que las partes suponen existente al tiempo del contrato pero en verdad no existe, “no produce obligación alguna”. La expresión es discutible pero el fondo de la disposición es la falta de objeto, que es requisito de existencia.

II. REFERENCIA A LA INOPONIBILIDAD.


110

Concepto. Es una sanción civil que consiste en privar de efectos jurídicos respectos de terceros a un acto jurídico o a la declaración de nulidad, u otra causal de ineficacia de los actos jurídicos.

El CC no la ha reglamentado en forma sistemática, sino que sólo aparece en disposiciones dispersas.

Clases de Inoponibilidad:

I) Inoponibilidad de los EFECTOS de un acto jurídico: En este caso el acto jurídico es eficaz respecto de las partes, pero ineficaz respecto de terceros. Se subdistingue:

a) Inoponibilidad de FORMA: Por el incumplimiento de requisitos externos del AJ

necesarios para que sus consecuencias afecten a 3°s. Casos:

(1) Inoponibilidad por omisión de formalidad de publicación: El acto jurídico no va afectar a terceros porque estos no han tomado conocimiento del mismo.

Ejemplos: (a) Situación de las contraescrituras (art. 1707): Una contra-escritura es toda

escritura hecha por los contratantes para alterar lo pactado en otra escritura. En principio las contraescrituras son inoponibles a terceros, porque no han tenido acceso a ella. Para que sean oponibles a terceros deben reunir los siguientes requisitos:

a) Que la contra-escritura conste por escritura pública b) Que se tome razón del contenido de ella al margen escritura matriz que se

modifica. O sea, anotación marginal en la escritura matriz modificada. c) Que la misma nota marginal conste en el traslado o copia en cuya virtud

actúa el tercero. (b) Cesión de créditos nominativos: Según el art. 1901, la cesión se perfecciona

entre cedente y cesionario, mediante la entrega del título, pero la cesión en principio es inoponible al deudor cedido, quien es un tercero en esta cesión.

Para que la cesión le sea oponible, según el art 1902 se requiere que el cesionario haya notificado la cesión al deudor, o haya sido aceptada por éste.

(c) Prescripción: Para que opere la prescripción adquisitiva es necesaria una sentencia judicial firme, que produce plenos efectos entre las partes (prescribiente y contra quien se prescribe). Sus consecuencias no afectan a 3°s, para que les afecte debe inscribirse en el Registro del CBR si son inmuebles, 2513.

(2) Inoponibilidad por falta de fecha cierta de los instrumentos privados: La fecha

puesta en el instrumento privado es inoponible a terceros, porque esa fecha puede no coincidir con la realidad, toda vez que el legislador teme que las partes antedaten o posdaten las escrituras privadas.

La fecha puesta en un instrumento privado será OPONIBLE a terceros sólo desde que tenga la calidad de “fecha cierta”, que ocurre en los siguientes casos, según el art 1703:

a) Desde que fallece alguno de los que firmó. b) Desde el día en que conste que ha sido presentada en juicio. c) Desde el día en que conste en que se ha copiado en registro público. d) Desde que ha tomado razón de ella o la ha inventariado un funcionario

competente, en carácter de tal. f) El COT agrega: Desde la fecha en que el instrumento ha sido protocolizado.

b) Inoponibilidad de FONDO: Aquella que procede en caso de defecto interno del

acto jurídico. Casos:

(1) Inoponibilidad por fraude: Un deudor, para eludir el cumplimiento de sus obligaciones, puede celebrar AJ para sacar bienes de su patrimonio, de manera que los acreedores no encontrarán bienes para embargar. En tal caso, los acreedores cuentan con la Acción Pauliana o revocatoria, cuyo objeto es dejar sin efecto los actos fraudulentos, precisamente porque son inoponibles a los acreedores

. (2) Inoponibilidad por vulneración de asignaciones forzosas. En Chile hay una

libertad relativa para testar, ya que existen ciertos asignatarios, los “asignatarios forzosos”, a


111

quienes el testador debe respetar, de manera que si no lo hace, el testamento es válido, pero inoponible a los asignatarios forzosos, quienes cuentan con la “Acción de reforma del testamento”, que es una acción de inoponibilidad, que tiene por objeto la modificación del testamento en todo lo que sea necesario para no vulnerar las asignaciones forzosas.

(3) Inoponibilidad por Simulación: Puede ser que las partes acuerden manifestar una

voluntad distinta de sus querer interno. En este caso, los terceros sólo conocen de la voluntad manifestada. Sin embargo, puede ocurrir que un tercero tome conocimiento de la voluntad real de las partes, y quiera hacer prevalecer esa voluntad real. Para ello cuenta con la “Acción de Simulación”, por cuanto la voluntad declarada es inoponible.

(4) Inoponibilidad por falta de concurrencia de la voluntad: Hay casos en que ciertos

actos jurídicos son válidos, pero inoponibles respecto de la persona cuya voluntad no concurrió. Esto es lo que ocurre:

a) En la venta de cosa ajena (art 1815), que es eficaz entre comprador y vendedor pero sin perjuicio de los derechos del verdadero dueño, le es inoponible esa venta, mientras sus derechos no se extingan por la prescripción.

b) En el mandato excedido. El apoderado celebra un contrato excediendo las facultades comprendidas en su mandato, ejerciendo una facultad no comprendida en su órbita de atribuciones (no podía celebrar ese tipo de contratos). En ese caso el contrato le es inoponible al mandante porque él no facultó al mandatario para celebrar ese contrato.

II) Inoponibilidad de la INEFICACIA de los actos jurídicos, por su declaración

de nulidad, rescisión, resolución, revocación, etc. En estos casos, el acto es ineficaz respecto de las partes, pero eficaz respecto de terceros. O bien, de la ineficacia nacen derechos para las partes que son inoponibles a terceros. Es una forma de proteger a los terceros frente a la ineficacia de un acto jurídico.

Casos: 1) Nulidad. Se declara la nulidad de un contrato. La nulidad da acción reivindicatoria

contra 3°s poseedores de buena o mala fe, pero hay casos en los cuales esa declaración es inopible al 3°. Ejemplo: Muerte presunta, ya está concedida la Posesión definitiva, pero el desaparecido reaparece, se debe rescindir el decreto y si los Herederos presuntivos enajenaron o gravaron los bienes del desaparecido a favor de otras personas, el reaparecido va a recuperar sus bienes en el estado en que se encuentren. La rescisión del decreto no afecta a terceros18.

2) Resolución por pacto comisorio. Una persona tiene un bien sujeto a una condición resolutoria y se lo vende a un tercero. Se cumple la condición resolutoria. En ppio no le va a afectar, a menos que tenga aplicación el art 1491, en que tratándose de inmuebles, que esa condición hubiere constado en el titulo respectivo reducido en la escritura publica e inscrita en el registro del CBR, y si la cosa es mueble se aplica el 1490 y solo afecta a los 3°s de mala fe (efectos del pacto comisorio).

3) Revocación de una donación. Se celebra un contrato de donación entre vivos y el Donatario enajena la cosa o constituye un d° real ≠ del dominio sobre ella a favor de un 3°, el Donatario incurre en una causal de ingratitud, lo que hace susceptible que se revoque la donación. En principio la revocación no afecta a los 3°s, a menos que se reúnan los requisitos que el cc establece para q’ afecte a los 3°s. 1432.

III. REFERENCIA A LA SIMULACIÓN.

• Antecedentes: 1) El CC no la regula de manera sistemática 2) Sólo hay disposiciones aisladas que tangencialmente refieren a ella, como arts. 906 y

1707. 3) Consecuencia de lo anterior, se trata de una construcción de la doctrina y

jurisprudencia. • Concepto: Es un acuerdo de voluntades destinado a manifestar una voluntad distinta de

querer interno de las partes.

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Pero acá no hay propiamente una nulidad relativa ni en general una nulidad del decreto. Se trata de

hechos a los cuales la ley le otorga el efecto de hacer inoponible o ineficaz el decreto.


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• Observaciones:

1) La simulación supone la existencia de un acto aparente, que no tiene concordancia con la realidad

2) Esa divergencia es voluntaria y ha sido querida por las partes 3) Hay autores que sostienen que el derecho no puede permitir la simulación, ya que esto

implicaría permitir que la gente pueda mentir. 4) La mayoría de los autores sostienen que la simulación es “incolora”, es decir, en

principio no está ni prohibida ni permitida, por cuanto no hay un deber jurídico genérico de decir la verdad.

Así, la simulación solo estaría prohibida cuando se tiene por objeto violar una prohibición legal, una incapacidad, o perjudicar a terceros, en especial a los acreedores.

• Formas o categorías que puede asumir la Simulación.

1º) Simulación absoluta. Es aquella que recae sobre la EXISTENCIA misma del Acto o contrato. En este caso solo hay un ACTO APARENTE que nada tiene de real ya que la intención de las partes ha sido la de no celebrar acto alguno, de manera que tras el acto aparente no hay NADA.

2º) Simulación relativa. Es aquella que recae sobre la NATURALEZA del acto o contrato, es decir, la intención de las partes ha sido la de celebrar un acto jurídico, pero han disfrazado ese acto jurídico bajo la forma de un Acto Jurídico DISTINTO.

En consecuencia en este caso hay 2 actos jurídicos, uno APARENTE que es el OSTENSIBLE, y otro que permanece OCULTO y que es el REALMENTE QUERIDO POR LAS PARTES.

3º) Simulación por Interposición de personas. Es aquella que recae sobre la parte que tiene interés en la celebración del Acto Jurídico, es decir, en este caso quien realmente tiene interés en el acto jurídico permanece OCULTO y se vale de un TESTAFERRO o “palo blanco” quien figura celebrando el acto jurídico aunque en realidad carece de INTERÉS.

• Clases de Simulación.

1º) Simulación lícita. Es aquella que NO tiene por objeto violar una obligación legal ni una incapacidad, ni perjudicar a terceros.

2º) Simulación ilícita. Es aquella que tiene por objeto violar una obligación legal, una incapacidad o perjudicar a terceros.

Ejemplos:

a. SIMULACIÓN ABSOLUTA: Juan es deudor, sabe que sus acreedores van a embargar sus bienes, y como una forma de eludir la garantía patrimonial universal de los acreedores celebra una compraventa con su mejor amigo Pedro, pero resulta que los bienes permanecen en el poder de Juan.

b. SIMULACIÓN RELATIVA: Juan quiere regalar a Maria una casa, pero no quiere pagar el impuesto a las donaciones, de manera que celebran un contrato de compraventa.

c. SIMULACIÓN POR INTERP. DE PERSONAS: Juan quiere vender su vehículo a María que es su cónyuge, pero sabe que el art 1796 prohíbe la compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, entonces vende el vehículo a su amigo Pedro quien después lo vende a María.

• Prueba de la Simulación. En esta materia hay que distinguir:

- La situación entre las partes, y - Lo que ocurre respecto de terceros. 1º) Entre las partes. Respecto de ellas prevalece la voluntad real, por cuando las partes

no buscan engañarse a sí mismas. De manera que las partes están en condiciones de acreditar la voluntad real:

a. Para estos efectos cuentan con TODOS LOS MEDIOS PROBATORIOS, salvo la PRUEBA TESTIMONIAL en los casos de inadmisibilidad de la prueba testimonial. Esto es lo que ocurre tratándose de los actos y contratos que deben constar por escrito, que son aquellos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 UTM. Con todo pueden recurrir a la prueba testimonial si es que hay un principio de prueba por escrito (por ejemplo una boleta, se puede complementar con un testimonio).


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b. Lo normal será que las partes recurran a la CONTRAESCRITURA (toda escritura que tiene por objeto derogar o modificar lo estipulado en una escritura) para probar la voluntad real. Pero también pueden recurrir a OTROS MEDIOS DE PRUEBA como la Confesión, las Presunciones Judiciales, etc.

2º) Respecto de terceros. Los terceros pueden acreditar la voluntad real a través de

TODOS LOS MEDIOS DE PRUEBA, ya que a ellos no les afecta las limitaciones a la prueba testimonial. Con todo, esta situación no los deja en mejor posición porque lo normal es que habiendo simulación NO EXISTAN MEDIOS DE PRUEBA DIRECTOS. En consecuencia el medio de prueba más importante es el de PRESUNCIONES.

Ejemplos de Presunciones: a. Juan aparece vendiendo su casa a Pedro, pero Juan permanece viviendo en esa

casa, sigue pagando los dividendos, las contribuciones, los gastos comunes, etc A partir de estos antecedentes se puede deducir que la voluntad real de las partes no

fué la de celebrar acto alguno, de manera que se podría estar frente a un caso de SIMULACIÓN ABSOLUTA.

b. Pedro aparece vendiendo a Juan una casa que vale $100.000, Juan vive en esa casa pero resulta que gana el mínimo, de manera que es de presumir que carece de los medios para comprar una casa de ese valor.

En consecuencia, puede deducirle que la real intención de los contratantes fué celebrar una DONACIÓN.

c. Juan aparece vendiendo a Pedro su vehículo, y a la semana Pedro vende el mismo vehículo y por el mismo precio a María que es la cónyuge de Juan.

De estos antecedentes se puede deducir que las partes realmente interesadas en el acto jurídico son Juan y María.

• Efectos de la simulación.

1º) Entre las partes. Como estas no pretenden engañarse a sí mismas, entre ellas prevalece la voluntad real, de ahí que lo normal será que dejen constancia de su voluntad real en una Contraescritura.

2º) Respecto de terceros. En principio los terceros solo conocen el Acto Aparente, de

manera que ellos van a actuar de acuerdo a ese acto o contrato simulado. Sin embargo puede ocurrir que los terceros tomen conocimiento de la voluntad real y

quieran hacer valer esa voluntad real. Para estos efectos cuentan con la ACCIÓN DE SIMULACIÓN que es aquella que tiene por objeto que el Juez declare cual es la voluntad real de los contratantes.

Características de la Acción de Simulación: 1. Es una acción personal 2. Es una acción patrimonial 3. Es transferible 4. Es transmisible 5. Es prescriptible 6. Es renunciable 7. En cuanto a su Naturaleza jurídica es una Acción de Inoponibilidad 8. También se puede hacer valer como Excepción

* Observación: El ejercicio de la Acción de Simulación solo tiene por finalidad que el Juez

declare cual es la voluntad real, pero por sí sola no afecta la EFICACIA del acto jurídico. De ahí que lo normal es que se ejerza conjuntamente con otra Acción. Por ejemplo:

a. En un caso de simulación absoluta. Si se declara que falta la voluntad, podrá demandarse la INEXISTENCIA o NULIDAD ABSOLUTA del acto aparente porque falta la voluntad.

b. En un caso de simulación relativa. Por ejemplo la donación que se disfraza como compraventa, una vez que el juez ha declarado que la voluntad real era la de celebrar una donación, podrá demandarse la VOLUNTAD ABSOLUTA por la omisión de la Solemnidad de la Insinuación (el trámite de la insinuación es un pronunciamiento judicial).

c. Si el juez declara que los realmente interesados en la Compraventa eran cónyuges no separados judicialmente, podrá pedirse la NULIDAD ABSOLUTA de esa compraventa por Objeto ilícito.


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* Problema: ¿Qué ocurre si a determinados terceros les interesa hacer prevalecer la

voluntad real, y a otros terceros les interesa hacer prevalecer la voluntad declarada? La doctrina no es unánime al enfrentar este conflicto, sin embargo mayoritariamente se

ha señalado que las consecuencias de la Simulación demandada por terceros no afecta a otros terceros que estaban de buena fe.

Luego la Simulación solo afectaría a los terceros de mala fe, esto es a aquellos que sabían o debían saber que sus derechos derivaban de un contrato simulado.

IV. REFERENCIA A LA CONVERSIÓN O CONVALIDACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS.

• Concepto. Es la transformación de un AJ nulo en otro AJ válido, por reunir éste los mismos requisitos esenciales, y por perseguir los mismos fines queridos por las partes al celebrar aquél.

Su fundamento radica en la conservación de los AJ: si hay un AJ nulo pero su autor o partes pueden perseguir las mismas consecuencias por otro AJ, el primero se convierte en el segundo.

• Precisiones.

1º) NO CUALQUIER CAUSAL DE NULIDAD. Para que proceda la Conversión se debe estar frente a un AJ nulo, pero NO PROCEDE frente a cualquier causal de Nulidad ya que las hipótesis de Objeto ilícito, Causa ilícita, o actos de personas absolutamente incapaces no son compatibles con la Conversión.

2º) EFECTO PRINCIPAL. Ese AJ nulo se va a transformar en un AJ distinto y válido. 3º) FUNDAMENTO. El fundamento para que opere esta transformación se encuentra en

que el AJ VÁLIDO tiene los mismos elementos esenciales y cumple la misma finalidad que el AJ nulo.

4º) REQUISITOS: 1. Objetivo: Que los elementos del AJ nulo permitan la formación de otro AJ diferente. 2. Subjetivo: Que pueda presumirse que el autor o partes del AJ nulo, si se hubiesen

percatado de su ineficacia, habrían celebrado el otro AJ. ¿Cómo puede presumirse? Si el nuevo acto satisface las mismas necesidades que el acto nulo, se presume que las partes habrían querido celebrar el nuevo.

• Situación en Chile. No hay una norma que en términos generales regule la Conversión.

Sólo hay normas particulares que se refieren a ella, como solución a casos específicos. Por ejemplo:

1. Usufructos sucesivos o alternativos. Art 769. Esta disposición prohíbe constituir 2 o más usufructos sucesivos o alternativos. Si esto es así y de hecho se constituyesen 2 o más usufructos sucesivos o alternativos la constitución de estos usufructos debiera estar sancionada con Nulidad Absoluta porque habría Objeto ilícito, sin embargo el legislador considera válidos esos usufructos, solo que los usufructuarios posteriores serán considerados como SUSTITUTOS para el evento de faltar los anteriores.

Algunos autores señalan que en estricto rigor acá NO HAY CONVERSIÓN sino que hay una simple aplicación del art 10 del CC ya que esta norma señala que por REGLA GENERAL los actos prohibidos están sancionados con Nulidad, pero la propia ley puede establecer una sanción diferente (recordar leyes prohibitivas) y esto es lo que ocurre en el caso del art 769.

2. Donación revocable. Art 1137 inc 3º a propósito de las donaciones. La ley distingue entre donaciones revocables y donaciones irrevocables (art 1136). Las donaciones por causa de muerte son las donaciones revocables que son aquellas en que el donante se reserva la facultad de dejarla sin efecto por su propia voluntad, de manera que solo se tornan irrevocables cuando fallece el donante. En cambio la donación entre vivos es lo mismo que donación irrevocable y es un CONTRATO en que una persona se obliga a transferir todo o una parte de sus bienes a otra de manera irrevocable y gratuita.

Ahora, la donación revocable necesariamente debe constar en un instrumento, pero si se omite esa solemnidad la donación debiera ser nula, sin embargo la ley señala que valdrá como donación irrevocable en lo que fuere de derecho.

Hay autores que señalan que en este caso NO HAY CONVERSIÓN porque sigue siendo una donación, solo que diferente.


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3. Donaciones Remuneratorias (art 1433). Éstas son aquellas que expresamente se hacen en retribución de servicios específicos siempre que sean de aquellos que suelen pagarse. Estas donaciones deben constar por escrito o por instrumento público dependiendo de la naturaleza del bien donado, y en ese instrumento debe señalarse cuales fueron los servicios que justifican la donación. Ahora bien, si no se otorga instrumento o si en éste no se deja constancia de los servicios la donación se considera GRATUITA.

Por ejemplo Juan le pide a su amigo abogado que le tramite su divorcio, al terminar su cometido Juan le dice a su amigo “¿cuánto te debo?” y este amigo decide no cobrarle. Luego Juan decide que de todas maneras lo recompensará, por lo que le dona un automóvil. El servicio de un abogado es un servicio que SUELE pagarse por lo que esta donación se entiende como Donación remuneratoria, si se tratara de un servicio que no suele ser pagado, se considerará esta donación como gratuita.

4. Instrumento público que vale como privado. Art 1701. Esta disposición parte de la base que se otorga un instrumento público, pero en aquellos casos en que la ley NO LO EXIGE como solemnidad. Si ese instrumento público ha sido otorgado por funcionario incompetente o adolece de otro DEFECTO FORMAL valdrá como INSTRUMENTO PRIVADO siempre que estuviese firmado por las partes.

5. Fuera del CC: En el CdC, el Contrato de Seguro. Según el art 514 del C. de C. el Contrato de Seguro es SOLEMNE pues debe otorgarse por escrito. Sin embargo el art 515 C. de C. señala que el Seguro ajustado verbalmente valdrá como PROMESA, siempre que las partes estén de acuerdo en la Cosa, el Riesgo y la Prima.

Esta disposición en doblemente excepcional, ya que por una parte admite la Conversión y por otra permite una Promesa verbal siendo que según el art 1554 nº1 CC el contrato de Promesa debe constar por escrito.

• Silencio del legislador. ¿Qué ocurre en los casos en que no hay una ley que

regule la Conversión, procede o no procede? Opiniones:

(1) Una opinión minoritaria señala que la Conversión SI PROCEDE, esto lo fundamentan en el art 1444, el cual al definir los elementos esenciales particulares señala que son aquellos sin los cuales el acto “degenera en una acto diferente”, y esto es lo que ocurriría con la Conversión.

(2) La gran mayoría de los autores estima que la Conversión NO PROCEDE, que es una figura excepcional y que por lo tanto requiere de un texto legal expreso. El art 1444 no señala que aquel acto a que falta un elemento esencial particular sea válido, de manera que no sirve de fundamento a la Conversión.

V. TEORÍA DE LA PRUEBA.

• Reglamentación: 2 grandes órdenes de la materia:

1. Materia sustantiva de la prueba. Se refiere al estudio de: - ¿Quién debe probar? - ¿Cuáles son los medios de prueba que el ordenamiento jurídico estima idóneos para

probar? - ¿Cuál es el valor probatorio de estos medios?

2. Materia procesal de la prueba. Se refiere a:

- Oportunidad en el que se debe rendir la prueba - Forma en el que se debe rendir la prueba.

Sólo se analizará la materia sustantiva. Existen normas en el CC, C.Com y leyes especiales

referidas a la materia sustantiva de la prueba. En el CC, se disciplina en general la prueba en el título 21 del Libro IV. Además hay normas especiales por ejemplo, cómo se acredita un determinado estado civil.

• Ubicación y denominaciones inadecuadas. El CC regla lo referente a la prueba en el

Libro IV con respecto a la prueba de las obligaciones. Art. 1618. Pero estas son normas generales de toda la prueba de los actos jurídicos, no solo de las obligaciones.


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• CONCEPTO DE PRUEBA. Es la comprobación por los medios legales acerca de la existencia, exactitud o veracidad de un hecho que sirve de fundamento a un derecho que se pretende o reclama.

Observaciones:

a) Se refiere a la prueba dentro de un juicio, pero no toda prueba que se rinda ante los tribunales se da dentro de un juicio. Ej.: Prueba de un acto no contencioso.

b) A veces hay que probar algo y no se hace ante los tribunales de justicia. Ej.: en un matrimonio ante oficial de registro civil, 2 testigos acreditan que los contribuyentes no están afectos a impedimentos legales.

• ¿QUÉ DEBE PROBARSE? Lo que se debe acreditar es la existencia, exactitud o veracidad

de los hechos, pero tienen que probarse hechos con trascendencia jurídica o hechos jurídicos. Sobre esto se debe hacer un distingo:

a) Para probar los primeros se pueden utilizar todos los medios de prueba existentes en el ordenamiento jurídico.

b) Para probar los segundos existen 2 limitaciones: 1. Los AJ solemnes deben probarse por las solemnidades que la ley señale. 2. Limitación de la prueba testimonial de un acto o contrato cuando la ley exige que

conste por escrito. Art. 1708, 1709. • ¿Qué condición tiene que tener los hechos que se acrediten en un juicio? Deben

ser sustanciales, pertinentes y controvertidos. a) Sustanciales: Decisivos o determinantes para resolver la controversia a favor del

demandante o demandado. b) Pertinentes: Que digan relación con la cuestión que se debate en el juicio. c) Controvertidos: Hechos discutidos en el pleito.

• ¿Qué ocurre con los hechos negativos? En principio se dice que estos no se pueden

probar, pero esto no es así. Si en un juicio una de las partes argumenta hechos negativos, necesita probarlos. ¿Cómo se prueban? Mediante la prueba de un hecho positivo opuesto. Ej.: Debo probar que Pedro no estuvo en Santiago. Se prueba que estuvo en Valparaíso.

• ¿Qué ocurre con los hechos públicos o de público conocimiento, o los hechos de

pública notoriedad? Hecho notorio es aquel conocido por la generalidad de las personas de cultura media, en el tiempo y lugar de la ocurrencia del hecho. ¿Y qué ocurre con estos hechos? El CPC autoriza al tribunal para que falle de plano, sin pruebas, un incidente cuando se funda en un hecho de pública notoriedad. En el juicio principal deben ser probados. Una cosa es el hecho público y el otro es el dato cultural que es conocido por personas de cultura media.

• ¿Y el Derecho? El derecho no se debe probar porque hay una ficción de conocimiento del

derecho y porque iuria novit curia. Puede interpretarse pero no debe probarse. 2 excepciones:

1. Cuando la ley se remite a la costumbre. ¿Cómo se acredita? La costumbre civil, por cualquier medio probatorio. La mercantil, por cualquiera de los medios que establece el Art. 5º del CdC.

2. Derecho extranjero, cuando dentro de nuestro país se debe aplicar una disposición foránea. Se debe probar por el informe de un jurista o de peritos.

• ¿QUIÉN DEBE PROBAR? ONUS PROBANDI o peso de la prueba. Es la

determinación de quien debe acreditar los hechos en que se funda el derecho cuyo reconocimiento pretende obtener.

El CC se refiere a esto en el Art. 1698. El CC hace 2 afirmaciones:

1. Incumbe probar las obligaciones al que alega la existencia de la obligación. 2. Incumbe probar la extinción de la obligación a quien alega que ésta se encuentra

extinguida. ¿Cuál es el fundamento de lo anterior? Radica en la normalidad y la excepcionalidad de lo

señalado.


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a) Normalidad, en el sentido que lo habitual no necesita ser acreditado, no se tiene el peso de probarlo. Lo insólito o excepcional debe ser acreditado. ¿Qué es normal dentro de las obligaciones? Lo normal es que las personas no estén obligadas.

b) Y Excepcionalidad, en el sentido que acreditada una situación, el que sostenga lo contrario, deberá probarlo.

Todo lo anterior se puede reafirmar diciendo que quien pretende obtener una determinada ventaja o beneficio, tiene que probarlo.

Generalización del principio. El Art. 1698 habla sólo de las obligaciones y su extinción, pero

esto se debe generalizar. Así, todo el que alega una situación contraria a la normalidad la debe acreditar. Todo aquel que hace una afirmación que le reporte un beneficio, debe probarlo, se trate de una obligación, derechos reales, o cualquier otra relación jurídica.

Naturaleza: El onus probandi no es una obligación. Razones:

a) Porque toda obligación tiene correlativamente un crédito. Nadie tiene el derecho a exigir que otro pruebe lo que afirma.

b) Si fuera una obligación, aquella parte litigante que no probara los hechos, podría ser obligada por la fuerza pública a realizar la obligación.

Lo que ocurre es que si una persona no prueba los hechos en que se fundamenta su derecho, no podrá obtener el derecho que pretende. Es una carga.

• ¿CÓMO SE DEBE PROBAR? En el derecho comparado existen 3 sistemas:

1. Prueba reglada: El legislador establece los únicos medios probatorios que se pueden usar y le asigna a cada uno de ellos un determinado valor probatorio.

2. Prueba libre: Se puede usar cualquier medio de convicción para acreditar los hechos. El juez apreciará la prueba de acuerdo a la sana crítica.

3. Sistema intermedio: El legislador establece los medios, pero su valoración la hace el juez de acuerdo a las reglas de la lógica y el buen sentido.

Sistema Chileno: De prueba reglada o tasada. Excepcionalmente permite la valoración en

conciencia o de acuerdo a la sana crítica. Medios probatorios en nuestro ordenamiento jurídico.

1. Instrumentos, públicos o privados 2. Testigos. 3. Presunciones 4. Confesión de parte 5. Inspección personal del tribunal. 6. Informe de peritos (está en el CPC).

• Clasificación de los medios probatorios.

1. Atendida la oportunidad en que se genera el medio probatorio. 1.1. Prueba preconstituida: El medio probatorio se crea antes de la controversia. Ej.:

instrumentos. 1.2. Prueba a posteriori: La prueba se genera después de hacerse suscitado la

controversia entre las partes. Ej.: Informe de peritos. 2. Atendido el mérito o valor de estos.

2.1. Medios que constituyen plena prueba: Por si solos bastan para dar acreditado un hecho.

2.2. Medios que constituyen semi plena prueba: Por sí solos no bastan para dar por acreditado un hecho.

• ESTUDIO PARTICULAR DE CADA MEDIO PROBATORIO. PRUEBA INSTRUMENTAL · Concepto de Instrumento: Es todo escrito que da constancia de un hecho.


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Los instrumentos pueden ser públicos o privados. (A) Instrumento público o auténtico: Es el autorizado con las solemnidades legales por

el competente funcionario. Art. 1699. · Autenticidad. Nuestro código ha querido resaltar el valor probatorio del instrumento público,

llamándolo auténtico. La autenticidad consiste en que el documento ha sido otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en dicho instrumento se expresa. Art. 17.

La autenticidad no es lo mismo que el carácter de documento público. De esto puede resultar que un instrumento público pudiera no ser auténtico. Ej.: se presentó ante el notario una cédula de identidad falsa.

· Requisitos del Instrumento público:

a. Autorizado por un funcionario público: es el ministro de fe y deja constancia que ante él se otorgó el instrumento público al que se refiere. Su intervención justifica el valor probatorio del instrumento público.

b. Funcionario competente: No sólo es necesario que sea competente en la materia, sino que también en el territorio. Además el funcionario debe actuar en su calidad de funcionario público.

c. Debe cumplirse con las formalidades legales: El legislador indica los requisitos de cada tipo de instrumento público, por ejemplo, indica en el COT los requisitos de las escrituras públicas.

· Escritura pública y sus requisitos. Es un tipo de instrumento público. Escritura

pública es el instrumento público “otorgado ante escribano (notario) e incorporado en su protocolo o registro público”. Art. 1699. El COT contiene otro concepto: “escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público”.

Requisitos de la EP: En el COT se señalan los requisitos de la escritura pública, que son: 1. Que se haya otorgado ante un notario. 2. Que se incorpore en su protocolo o registro público. El protocolo es la ordenada serie

de escrituras matrices que un notario autoriza y custodia con las formalidades que la ley prescribe.

3. Cumplir con las formalidades que establece el COT para este tipo de instrumentos públicos.

· Valor probatorio de los instrumentos públicos.

- Principio. Para comprender esto hay que tener presente que el mérito que el legislador le da a los instrumentos públicos radica en la intervención del funcionario público porque la sociedad ha depositado en ellos la fe pública. Los hechos verificados por él van a tener pleno valor probatorio.

- Determinación de su valor probatorio:

1. Respecto a su fecha: Produce PLENA PRUEBA RESPECTO DE LAS PARTES Y DE TERCEROS. Ello porque el ministro de fe certifica la fecha.

2. Respecto al hecho de su otorgamiento: Produce PLENA PRUEBA RESPECTO DE

LAS PARTES Y DE TERCEROS. Ello porque el ministro de fe certifica esta circunstancia. 3. Con respecto al hecho de que se hicieron las declaraciones que en él se expresan:

Produce PLENA PRUEBA RESPECTO DE LAS PARTES Y TERCEROS. Ello porque el ministro de fe también ha verificado esta circunstancia.

4. Respecto a la verdad formulada por quienes otorgaron el instrumento público. Aquí

hay una situación diversa. Los anteriores casos son hechos objetivos que el funcionario público asevera. En cambio, lo relativo a la verdad de las declaraciones formuladas es una cuestión subjetiva que no puede constatar el funcionario público.

Para la determinación de su valor probatorio, hay que hacer un distingo:


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a. La naturaleza de las declaraciones: ¿qué contiene el instrumento? Dentro de un instrumento público hay 2 partes:

1. Una parte dispositiva, que es la parte esencial, ya que se refiere al objeto mismo del instrumento.

2. Y una parte declarativa, que son referencias accidentales al acto o contrato que se está celebrando.

b. Valor probatorio entre las partes y respecto de terceros. El instrumento público produce PLENA PRUEBA ENTRE LAS PARTES TANTO EN LO DISPOSITIVO COMO EN LO MERAMENTE DECLARATIVO, SIEMPRE QUE ESTO ÚLTIMO TENGA RELACIÓN DIRECTA CON LO DISPOSITIVO.

Y respecto de los TERCEROS, el instrumento NO HACE PLENA FE TRATÁNDOSE DE LA VERACIDAD DE LAS DECLARACIONES EN ÉL CONTENIDAS, pero recordar que lo normal se presume y esto es que las personas dijeron la verdad. Atendido este punto y el peso de la prueba, el instrumento público también va a hacer plena fe respecto de terceros, pero estos pueden impugnar la veracidad de las declaraciones y para esto pueden usar todos los medios probatorios, incluso la prueba testimonial (porque aquí no se prueba el contrato sino el hecho de que las declaraciones no son verdaderas).

- A pesar de producir plena prueba entre las partes, ¿PUEDEN LAS PARTES

discutir la veracidad de las declaraciones?

1. NO PUEDEN (Alessandri). 3 argumentos: a) El texto del Art. 1700. El instrumento público hace plena fe en cuanto al

hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.

b) En la CV, el CC dispone que si en una escritura pública de compraventa se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario.

c) Hay que mantener la invariabilidad del contenido de los instrumentos públicos. Este es un bien necesario para el ordenamiento jurídico.

2. SÍ PUEDEN (Somarriva). Es la tesis que más se recoge jurisprudencialmente.

Se contestan los 3 argumentos anteriores: a) El art. 1700 dice que el instrumento público hace plena fe contra los

declarantes en cuanto a la verdad de lo que declaran, pero esto no significa que no se pueda desvirtuar o discutir la veracidad de su contenido mediante otra plena prueba

b) En el caso de la compraventa, dicha norma plantea que no se puede destruir la declaración de precio pagado pero en relación a terceros, y nada impide que entre las partes no se pueda destruir dicha declaración.

c) Es cierto que hay que mantener la invariabilidad de los instrumentos públicos, pero también es cierto que hay que hacer prevalecer la verdad.

· Rol de los instrumentos públicos. 2 Roles:

1. Como un medio probatorio 2. Como una formalidad por vía de solemnidad. Y recordar que la falta de instrumento

público no puede suplirse por otro medio probatorio en los AJ en que la ley requiere dicho instrumento como solemnidad.

· Conversión el instrumento público en un instrumento privado. Puede pasar que

en un instrumento público no se hayan cumplido las exigencias que la ley establece y en este caso el instrumento público puede transformarse en uno privado. Para esto se necesita:

a. Que el instrumento público sea nulo por: - Incompetencia del funcionario autorizante. - Omisión de las formalidades que la ley exige para ese instrumento público.

b. Que el instrumento público haya sido firmado por el o los otorgantes. c. Que el instrumento NO sea exigido como una formalidad por vía de solemnidad. En ese

caso no puede suplirse por otra prueba. Art. 1701.

¿Significa esto que hay un acto jurídico nulo? Por un lado está el AJ, y por otro lado está el

instrumento público nulo que contiene a dicho AJ. Y en este caso la nulidad del AJ va a depender de si requería o no de esta solemnidad. Así:


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-Si el acto requería como solemnidad un instrumento público, será ineficaz (inexistencia o nulidad absoluta).

- Si no lo requiere, el acto es válido.

· Ciertas categorías: · Instrumentos protocolizados. La protocolización es la agregación de un documento

al final del registro de un notario a petición de quien lo solicita. El notario no interviene en su otorgamiento sino solo en su incorporación en el protocolo.

- Importancia de la protocolización.

- Seguridad (evita destrucción del documento). - Se pueden pedir copias autorizadas. - Fecha cierta respecto de 3ºs: Desde el momento en que se protocoliza éste adquiere

fecha cierta respecto de terceros. - Valor de instrumento público: Ciertos instrumentos privados (no todos) valen como

instrumentos públicos desde la fecha de su protocolización. - ¿Qué naturaleza tiene un instrumento protocolizado? La misma que tenía originalmente.

La protocolización de un documento es irrelevante en relación a su naturaleza, así: a. Si el instrumento protocolizado es público, sigue siendo un instrumento público. b. Si es un instrumento privado, sigue siendo un instrumento privado. c. Si es un instrumento público que no constituye escritura pública, no se transforma

por la protocolización en escritura pública. La protocolización no altera la naturaleza intrínseca del instrumento que se protocoliza.

Cosa distinta es que adquiere fecha cierta respecto de 3ºs o que en otros casos tenga el valor de un instrumento público.

· Documentos privados autorizados por un notario. El notario es un testigo

abonado, de mérito, para probar que la persona firmó ante él y lo hizo tal día, pero su valor sigue siendo el de instrumento privado.

· Documentos oficiales. Ciertos documentos son otorgados por funcionarios públicos

pero la ley no indica dentro de la competencia de éstos el que otorgue instrumentos, no los somete a determinada formalidad y tampoco les da un determinado valor probatorio.

Ej.: Médico de hospital público otorga un certificado de que una persona estuvo enferma. ¿De dónde surgen estos documentos? El código penal habla de las certificaciones de

funcionarios públicos que fueren falsas y que afecten el interés público o particular. ¿Por qué no son instrumentos públicos o privados? Porque la ley no los establece dentro

de su competencia, no tienen reglamentación y tampoco tienen valor. ¿Qué valor tienen? En virtud de la idea de que lo normal es la veracidad, se les da valor, pero se pueden destruir por otras pruebas.

· Impugnación de los instrumentos públicos. Impugnar un instrumento público es

refutarlo con el objeto de restarle valor probatorio. Capítulos de impugnación:

1. Por Nulidad. 2. Por Falsedad 3. Por Falta de Autenticidad.

1. Por Nulidad. Un instrumento público será nulo:

1.1. Si no ha sido otorgado por un funcionario público 1.2. Si ha sido otorgado por un funcionario público incompetente. 1.3. Por omisión de las formalidades que la ley prescriben para ese instrumento

público. La nulidad de un instrumento público puede ser pedida por las partes otorgantes y por

terceros. Para esto podrán usar todos los medios probatorios incluso la prueba testimonial. Art. 1709.


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2. Por Falsedad: El instrumento público en el que una persona suplanta, por ejemplo, al

ministro de fe o a las partes, no puede tener mérito probatorio. 3. Por falta de autenticidad: Se otorga una escritura pública que aparece autorizada por un

notario competente territorialmente y se extiende en su notaría, pero no la firma, u otra persona le falsifica la firma. Aquí hay otra causal de impugnación pedida por las partes o por terceros que se puede acreditar por cualquier medio probatorio, pero si se trata de testigos, la ley señala que es necesario:

a. Que se pruebe por lo menos por 3 testigos y que estos sean sin tachas, legalmente examinados, que estén contestes y que den razón de sus dichos.

b. Tienen que probar que ya sea el funcionario ha estado ausente en el lugar del otorgamiento, o ha estado ausente dentro de los 7 días siguientes.

c. El tribunal analizará el valor probatorio de esto de acuerdo a la sana crítica. (B) Instrumento Privado.

· Concepto: Es todo escrito otorgado sin intervención de un funcionario público competente y sin formalidades legales.

· Características.

1. No interviene un funcionario público. Por tanto, no cuenta con el principio de la autenticidad.

2. No se cumplen las formalidades legales. En el se omiten todas las formalidades. Consiste solo en su escrituración.

3. Un instrumento privado por el solo hecho de ser tal NO va a tener merito probatorio. Lograra alcanzarlo cuando ese documento sea reconocido por quien lo otorga, o en contra de quien se hace valer, o sea judicialmente reconocido.

5. En principio, para que los instrumentos privados tengan valor probatorio, deben estar firmados. Pero el CC también les da valor aun cuando no estén firmados.

4. Un instrumento privado, cuando de cuenta de un AJ gravado con un impuesto, no se podrá hacer valer ante autoridades administrativas y judiciales, y no tendrá merito ejecutivo, a menos que conste que se pagó el respectivo impuesto.

· La firma. El ordenamiento jurídico no ha recogido un concepto. Se aplica su sentido

natural y obvio. Esto es, nombre y apellidos de una persona seguido de su rubrica. ¿Dónde va la firma? El CC no dice nada. Normalmente al final de la escrituración. Art. 1702.

Lo determinante es que no quede duda que la firma reconoce la totalidad del instrumento privado, por lo que podría estar en cualquier lado, a menos que se trate de documentos mercantiles, en donde la firma debe estar en un lugar determinado.

· Roles de un instrumento privado:

1. Como medio probatorio. 2. Como solemnidad (la mera escrituración).

· Valor probatorio de los instrumentos privados. Hay que distinguir los requisitos

para que tenga valor probatorio, cuál es este valor probatorio cumplidos los requisitos, y cuándo adquieren fecha cierta.

A. Requisitos para que un instrumento privado tenga valor probatorio. Se

necesitan 2 requisitos: 1. Que sea reconocido o que se tenga por reconocido. 2. Que emane de la persona o la parte contra quien se hace valer.

1. Que haya sido reconocido o que se tenga por reconocido. El reconocimiento de un

instrumento privado puede ser voluntario o judicial. El voluntario puede asumir 2 formas: expreso o tácito.

a. Reconocimiento voluntario expreso: Tiene lugar cuando la persona de quien emana el documento o contra quien se hace valer, ha reconocido explícitamente como suyo ese


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instrumento privado, ya sea en el mismo juicio en que se invoca, en un juicio diferente o en un instrumento publico.

b. Reconocimiento voluntario tácito: Tiene lugar dentro de un juicio cuando, puesto el documento en conocimiento de la parte contra quien se invoca (apercibimiento), ésta no la objeta por falsedad o por falta de integridad dentro de 6º día.

c. Reconocimiento Judicial: En el mismo juicio, la persona contra quien se hace valer el documento lo objeta, y el que lo invoca acredita que ese instrumento privado procede de quien lo ha objetado. La sentencia judicial eventualmente lo mandará tener por reconocido. Art. 346 CPC.

2. Que se emane de la persona o parte en contra de quién se hace valer (o sea, no de

terceros) Un instrumento privado en que no hay intervención de un ministro de fe, sin formalidad legal no justifica que tenga valor. Sólo será posible hacerlo valer cuando emane de la persona en contra de la cual se invoca el documento.

Los documentos que provengan de terceros no tienen valor probatorio porque no puede reconocerlo la otra parte, porque no emana de ella.

B. Determinación del valor probatorio, reunidos los 2 requisitos. Hay que

distinguir:

1. Entre las partes: El instrumento privado que reúne los 2 requisitos tiene el valor de una escritura pública. Art. 1707.

¿Qué es parte? a.- (El suscriptor personal) Aquellos que aparecen suscribiendo el documento, esto

es, quienes real y personalmente han extendido el documento privado. b.- (El suscriptor representado) Aquellos que se reputa que suscribieron el

instrumento privado, a través de su representante legal o mandatario. c.- (El Causahabiente del suscriptor personal o representado) Aquellas personas a

quienes el que suscribió el documento o quien se reputa haberlo suscrito, hubiera transferido los derechos y obligaciones que emanan de ese documento. Art. 1702.

2. Respecto de terceros: No suscribieron el documento ni personalmente ni

representados, ni tampoco se les transfirieron los derechos y obligaciones emanados del documento. En este caso, NO tiene valor probatorio respecto de terceros.

C. Fecha cierta de los instrumentos privados. En ciertas hipótesis es importante la

fecha de un instrumento privado, por ejemplo, la venta de una misma cosa a 2 personas. Hay que distinguir:

1. Entre las partes: El documento privado que reúne los requisitos vistos, tiene el valor de una escritura pública respecto a todo el documento pero también obviamente en relación a su fecha. Se tiene como fecha del documento LA QUE EL DOCUMENTO SEÑALE.

2. Respecto de terceros: Un instrumento privado adquiere fecha cierta respecto de terceros, cuando ocurran ciertos acontecimientos que impidan una alteración de la que sería su fecha cierta. Esto sucede:

a.- Desde que ha muerto uno de los suscriptores. b.- Desde que el documento ha sido presentado en juicio. c.- Desde que se ha copiado en un registro público o se le ha inventariado por un

funcionario público d.- Desde que se ha protocolizado. Art. 429 COT.

· Documentos privados especiales. El CC se refiere a estos documentos privados

especiales y son: 1. Los asientos: Anotaciones de un hecho. 2. Los registros: Libros en que se deja constancia de los hechos domésticos de una casa. 3. Los papeles domésticos: Papales u hojas sueltas en las que hay alguna anotación.

Estos documentos tienen valor probatorio en contra de las personas que los hubieren firmado o escrito. Por consiguiente, estos documentos tienen valor aunque no estén firmados. Pero tienen valor en todo aquello que aparezca con claridad, no confuso o ambiguo, y además tienen el carácter de indivisibles, esto es, benefician a quien lo invoca y también puede perjudicarlo. Art. 1704.


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· Nota puesta al margen, a continuación o al dorso de un documento. Vale la nota que se ponga al margen, a continuación o al dorso de un documento, siempre que éste haya estado en poder del acreedor. Art. 1705.

Puede acontecer que el documento lo tenga el deudor, y así lo que ponga el deudor en el documento va a favorecer al acreedor.

Estos documentos tienen valor ya sea que estén firmados o escritos por el acreedor o deudor, según sea el caso, o sea, por la persona que siempre lo ha tenido en su poder.

· Cartas y Telegramas. En materia de cartas, se discute entre los autores a quien le

pertenece. Prevalece la idea que la carta o telegrama pertenece al remitente mientras el destinatario no lo haya recibido. Recibida la carta o telegrama, pertenece al destinatario y entonces podrá usarla y acompañarla como elemento probatorio e incluso presentarlo en juicio, siempre que no tenga el carácter de confidencial porque debe respetarse la reserva.

En materia de telegramas se ha opinado que los que se envían por el Servicio de Correos y Telégrafos son públicos y los que se envían por courier particular son privados.

· Contraescrituras. Son las escrituras que tienen por objeto adicionar o modificar una

escritura pública o privada. Ejemplo, se celebra una compraventa de un bien raíz y en la escritura se indica que el precio

se paga de contado en dinero efectivo, pero las partes en otra escritura (contraescritura) dicen que es no es así, sino que el 50 % se pagó de contado y el otro 50 % se pagará en dos años.

Valor probatorio:

a. Contraescritura privada que modifica otra escritura privada. Entre las partes tiene pleno valor, pero sería necesario que la contraescritura privada sea reconocida o se tenga por reconocida porque es un instrumento privado y tiene pleno valor desde el reconocimiento judicial. Y no tendrá valor respecto de terceros.

c. Contraescritura privada que modifica una escritura pública. Tendrá valor entre partes

desde que la contraescritura privada sea reconocida o se le tenga por reconocida y no tendrá valor respecto de terceros.

b. Contraescritura pública que modifica una escritura privada. Como la contraescritura

es instrumento público tiene pleno valor desde el momento en que se extiende y no necesita que sea reconocido porque es una escritura pública. Tendrá valor entre partes y respecto de terceros porque es una escritura pública.

d. Contraescritura pública que modifica otra escritura pública. Tiene valor entre las

partes desde el momento en que se ha extendido la contraescritura y tendrá valor respecto de terceros si se reúnen dos requisitos:

1. Que al margen de la escritura matriz se haya tomado nota de la contraescritura. 2. Que también se haya tomado nota de la contraescritura en el traslado o copia con

que obra el tercero.

PRUEBA TESTIMONIAL · Concepto. Consiste en la declaración de testigos. · Concepto de testigos. Testigos son personas extrañas al juicio que con las formalidades

establecidas por la ley, declaran sobre hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, que conocen por haberlos percibido por sus sentidos o a través de terceros.

· Para estar frente a testigos se necesita:

a. Que sean personas extrañas al juicio, no deben ser partes, no son demandantes ni demandados, son imparciales.

b. Declaren normalmente en una audiencia verbal y en presencia del juez, y solo excepcionalmente personas revestidas de dignidad y autoridad pueden declarar por escrito.

c. Declaran dentro de un sistema de formalidades que tiene por objeto resguardar su libertad para contestar las preguntas que se le formulan.


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· Clasificación de los testigos. 1) Testigos presenciales: Aquellos que conocen los hechos sobre que declaran por haberlos

percibido a través de sus propios sentidos (los vieron, los escucharon). 2) Testigos de oídas: Aquellos que conocen los hechos sobre que declaran por los dichos

de otras personas.

· Debilidad de la prueba testimonial. Es muy débil y es por la debilidad de los propios sentidos. Un buen testigo necesita una clara percepción de los hechos, debe recordarlos con propiedad, mantener su conocimiento en el tiempo. Además puede existir una debilidad ética, ya que el testigo puede ser corrompido.

· LIMITACIÓN A LA ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA TESTIMONIAL. Por lo

anterior, en nuestro ordenamiento jurídico existe una limitación a la admisibilidad de la prueba testimonial. En efecto, no es admisible la prueba testimonial en los siguientes casos:

1. Respecto de actos jurídicos solemnes. Porque la falta de instrumento público no

puede suplirse por otra prueba en los AJ en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarán como no celebrados o no ejecutados.

2. Respecto de una obligación que haya debido constar por escrito. La

escrituración en este caso es necesaria para PROBAR la celebración de un acto o contrato. La limitación es sólo para la prueba testimonial, por lo que aquí se pueden utilizar, además de la escrituración obviamente, otros medios probatorios como la confesión. La limitación es sólo para la testimonial.

¿Qué obligaciones deben constar por escrito? Aquel acto o contrato que contiene la

entrega de una cosa que valga más de 2 UTM. (Art. 1708, 1709). Requisitos que se deben reunir para que no sea admisible la prueba testimonial.

1. Debe tratarse de un acto o contrato. Atendido esto, no se reúne este requisito

cuando se trata de probar instrumentos dolosos o hechos voluntarios del hombre. Los hechos jurídicos no son actos jurídicos por tanto se pueden probar por la prueba testimonial.

2. El acto o contrato debe contener la obligación de entrega o la promesa de entrega

de una cosa. ¿Qué es lo que se debe prometer? ¿La entrega de una cosa? a) Claro Solar: Sólo se refiere a las obligaciones de dar, que contienen la de

entregar, y no a las de hacer o no hacer. b) Alessandri: Se puede referir a una obligación de dar, hacer o no hacer.

3. La cosa debe valer más de 2 UTM. La palabra cosa está tomada en un sentido

jurídico. (Corporales e incorporales, menos los derechos). ¿En que momento debe considerarse el valor de la cosa? Al momento de celebrar el

acto jurídico porque ahí las personas podrían resolver si necesitan o no escriturar el acto. Si el valor debe considerarse al momento de la celebración, se plantean las siguientes consecuencias:

a. En el valor de la cosa no se consideran frutos, intereses u otros accesorios porque estos nacen después de la celebración.

b. Si la cosa vale más de 2 UTM no se admite la prueba testimonial, aunque la persona reclame una cantidad inferior a ese límite.

c. Si se debe una suma que vale más de 2 UTM y se ha pagado una parte y solo se reclama la diferencia y esta es menor de 2 UTM, no se admite la prueba testimonial. Art. 1709.

4. No se admitirá la prueba testimonial en cuanto adicione o altere de cualquier

modo lo que conste por escrito. Ninguna modificación se puede probar por testigos, ni aún cuando valgan menos de 2 UTM.

EXCEPCIONES: Art. 1710, 1711. Es posible acreditar por testigos en los siguientes casos:

a. Cuando haya principio de prueba por escrito. b. Cuando haya habido una imposibilidad de formar un escrito. c. Cuando la ley admita expresamente la prueba testimonial.


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Art. 1711: “Exceptúense de lo dispuesto en los tres artículos precedentes los casos en que haya un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso.

Así un pagaré de más de dos unidades tributarias en que se ha comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no hará plena prueba de la deuda porque no certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de testigos se supla esta circunstancia.

Exceptúense también los casos en que haya sido imposible obtener una prueba escrita, y los demás expresamente exceptuados en este Código y en los Códigos especiales.”

a. Cuando haya principio de prueba por escrito. El CC ha definido el principio

de prueba por escrito: Es un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso.

Condiciones: 1. Acto escrito: De todas maneras hay un escrito. Deberá ser reconocido o tenerlo

por reconocido. 2. Del demandado o su representante: Lo determinante es que provenga de la

persona contra la cual se haga valer. 3. Que haga verosímil el hecho litigioso: En este escrito no hay una comprobación

del hecho que se discute, porque lo estaría probando y no sería necesario la prueba testimonial. En el escrito consta algo que hace verosímil el hecho litigioso.

b. Cuando haya habido una imposibilidad de formar un escrito. A lo

imposible nadie está obligado y se acepta la prueba testimonial. Hay imposibilidad material en el depósito necesario, esto es, cuando la elección del depositario no dependa de la libre voluntad del depositante.

c. Cuando la ley admita expresamente la prueba testimonial. El CC lo

permite en el contrato de comodato. Art. 2175.

· VALOR PROBATORIO de la prueba testimonial. El estudio pormenorizado de esto corresponde al derecho procesal, pero:

1. Testigos de oídas: pueden servir de base de una presunción judicial. 2. Testigos presenciales: pueden llegar a constituir plena prueba.

PRESUNCIONES · Concepto. Medio de prueba por el cual, a partir de ciertos antecedentes o circunstancias

conocidas, se deduce la efectividad de un hecho desconocido y controvertido. En el medio de prueba presunciones se parte de antecedentes que se conocen y de ellos se

deduce la efectividad de un hecho desconocido. · Clases de presunciones, atendido su origen:

1. Legales: Aquellas que están en la ley, y pueden asumir 2 formas: a) Simplemente legales. b) De derecho.

2. Judiciales: Aquellas a las que arriba el tribunal.

· Valor probatorio de cada una de ellas.

1. Presunciones Legales.

1.1. Simplemente legales: Éstas dan por acreditado el hecho, pero se puede desvirtuar la presunción probando lo contrario. Ejemplo Art 700 inc 2°.

Las presunciones simplemente legales invierten el peso de la prueba: en principio el que hace una afirmación tiene que probarla, pero en la presunción simplemente legal al que hace la afirmación (cubierta por la presunción) se le tiene como acreditada, y quien quiera destruirlo, debe él probarlo.

1.2. De derecho: No admiten prueba en contrario. Así, lo que el legislador presume

de derecho no se puede desvirtuar. La presunción libera del peso de la prueba, el favorecido nada prueba, y también excluye la prueba contraria.


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Advertencia: Cuando hay una presunción, no es verdad que no haya nada que probar. Es necesario probar los hechos sobre los cuales descansa la presunción, que se conocen como hechos base. Acreditados que sean, opera la presunción.

2. Presunciones Judiciales: Son las que establece el juez, teniendo como base los hechos

probados en el juicio (y por tanto conocidos), a partir de los cuales deduce un hecho desconocido y que está controvertido.

Requisitos: De acuerdo al CC las presunciones deben ser: Graves, Precisas y concordantes

(1712 CC). De acuerdo al CPC basta una sola presunción, en la medida que sea grave y precisa, y esa presunción puede constituir plena prueba. (426 In. 2° CPC).

a) Grave: Significa que la relación entre los dos hechos debe ser determinante, o sea,

que considerado el hecho conocido, necesariamente se debe dar por establecido el desconocido. b) Precisa: Significa que en esta operación lógica de inferencia, se debe llegar

exclusivamente a una conclusión, es decir, este razonamiento no admite otras conclusiones. c) Concordantes: Que armonizan las distintas presunciones.

Art. 47, 1712.

PRUEBA CONFESIONAL. · Concepto. Es el reconocimiento que una persona hace de un hecho personal y que produce

consecuencias jurídicas en su contra. Así:

1. Sólo pueden reconocerse hechos personales. 2. Es un medio de prueba que opera en contra de la persona que reconoce este hecho.

· Clasificación según su contenido.

a. Confesión pura y simple: El confesante reconoce pura y simplemente el hecho confesado. b. Confesión calificada: Es aquella en que el confesante reconoce el hecho, pero le agrega

alguna circunstancia que altera su naturaleza jurídica. c. Compleja: El confesante reconoce los hechos, pero le agrega otros hechos conexos o

inconexos.

· Importancia de esta clasificación: Divisibilidad e indivisibilidad de la confesión. Lo es con respecto al problema de la indivisibilidad o divisibilidad de la confesión.

La indivisibilidad de la confesión significa que quien la invoca tiene que aceptarla en su totalidad, en lo que le favorece y perjudica.

La divisibilidad significa que sólo se acepta ésta en cuando perjudica al confesante pero no en cuanto lo favorece. Cuando la confesión se divide, se dirige siempre en contra del confesante.

¿Cuándo es indivisible o divisible la confesión? Hay que distinguir:

1. Pura y simple: Es indivisible, hay un solo hecho. 2. Calificada: De nuevo hay un solo hecho sólo que con calificación jurídica distinta. Por

tanto es indivisible. 3. Compleja:

1ª Categoría: Cuando se agregan hechos inconexos. Ejemplo: Si recibí dinero a título de mutuo, pero aquí opera la compensación. Se reconoce la deuda, pero se agrega la compensación, aquí SE PUEDE DIVIDIR, se puede rescatar el sí (lo que perjudica al confesante), porque es una afirmación, luego se aplica la regla del onus probandi, se deberá probar la compensación por quien afirma que aquí operó esta.

2ª Categoría: Se agregan hechos conexos, recibí la suma de dinero pero la pagué. Aquí solo es divisible si la parte que invoca la confesión prueba la falsedad del hecho que no pagó.

· Valor de la prueba confesional: Tiene valor de plena prueba. Basta con la confesión

para dar por acreditado un hecho que es perjudicial para el confesante. Pero si se refiere a un acto jurídico solemne para su perfeccionamiento, no tiene valor.


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Art. 1713 No podrá el confesante revocarla, a no probarse que ha sido el resultado de un error de hecho. En algunos casos el legislador no admite la confesión porque entre el confesante y la persona a

quien favorece la confesión hay un vínculo que pudiere perjudicar a terceros. Art. 1739. “Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento.”

INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL · Concepto. Consiste en el reconocimiento que el juez hace personalmente acerca de hechos

materiales controvertidos en el juicio. Aquí el juez y su secretario van al lugar y ellos por sus propios sentidos perciben el hecho de

que se trata. La inspección personal del tribunal puede tener lugar a petición de parte o bien puede

decretarlo el juez de oficio, o bien puede tener lugar cuando la ley expresamente lo dispone. Una inspección peculiar es lo que se hace dentro del procedimiento para que declaren

demente a una persona, el juez se entrevista con la persona, aunque lo más adecuado es el informe de peritos.

· Valor probatorio. La inspección hace plena prueba respecto de los hechos materiales que el juez ha comprobado por sus propios sentidos.

PERITOS · Concepto. Son personas extrañas al juicio que poseen conocimientos especiales sobre una

técnica, ciencia o arte, e intervienen en lo relativo a un hecho controvertido en la causa. · ¿Cómo tiene lugar el informe de peritos?

a. Obligatorio: Aquel que exige la ley, siendo diligencia esencial y obligatoria. Art. 409 y 410 CPC.

b. Facultativo: Todos los demás casos, pero la ley fija un parámetro en el Art. 411 In. 1° CPC: “Podrá también oírse el informe de peritos:

1- Sobre puntos de hecho para cuya apreciación se necesiten conocimientos especiales de alguna ciencia o arte; y

2- Sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera”. · Valor probatorio. El juez la apreciará de acuerdo a las reglas de la sana crítica. No

significa que el juez dará valor probatorio, sino que debe aplicar las reglas de la lógica y buen sentido, debe indicar los fundamentos de haber aceptado o rechazado el valor probatorio.

DERECHO DE BIENES

*ESTO ESTÁ FUERA DEL CEDULARIO: BIENES EN GENERAL Y CLASIFICACIONES DEL CÓDIGO CIVIL. Conceptos de Bienes:

- Romanos: Los bb son cosas q’ son susceptibles de procurar al hombre una utilidad exclusiva y de llegar a ser objeto de un d° de propiedad. A partir de esto se distingue doctrinariamente entre bienes y cosas (ver nota a pie de página).

- También se dice que los bienes son las cosas materiales e inmateriales susceptibles de prestar utilidad al hombre y ser objeto de derechos.

- Art 565 In. 1° CC: “Los bb consisten en cosas corporales o incorporales”. El CC hace SINÓNIMOS cosas y bienes.

Cosa y bien. Si bien para el CC “cosa” y “bien” son lo mismo, en doctrina se diferencian y se

dice que “cosa” es el género y es todo aquello que tiene existencia salvo las personas, y “bienes”


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es la especie y corresponde a los dos primeros conceptos doctrinarios. Pero para el CC son lo mismo. Clasificación de las cosas: 1) Atendido si pueden o no ser percibidas por los sentidos: COSAS CORPORALES E INCORPORALES. Art 565.

a) COSAS CORPORALES: 565 Inc 2°: “Corporales son las q’ TIENEN UN SER REAL Y PUEDEN SER PERCIBIDAS POR LOS SENTIDOS, como una casa, un libro”.

Admiten diversas subclasificaciones:

a.1) Atendiendo a si pueden trasladarse o no de un lugar a otro: MUEBLES E INMUEBLES.

(1º) Cosas corporales Muebles. Son aquellas que pueden trasladarse de un lugar a otro. Dentro de las cosas corporales muebles se distinguen: muebles por naturaleza y muebles por anticipación.

(a) Muebles por naturaleza. Son aquellas que responden al concepto de cosas

muebles. O sea, las que pueden trasladarse de un lugar a otro, ya sea moviéndose ellas a sí mismas, o bien si sólo pueden moverse por una fuerza externa. A partir de este concepto los muebles por naturaleza se subclasifican en: semovientes y cosas inanimadas:

1. Semovientes: son aquellos que se mueven por sí mismas como los animales. 2. Cosas inanimadas: son las que pueden moverse como consecuencia de la acción

de una fuerza externa. Mesa, libro, etc. Esta distinción entre cosas inanimadas y semovientes, carece de importancia

práctica, ya que ambas se encuentran sujetas al mismo estatuto jurídico. (b) Muebles por anticipación. Son los productos de los inmuebles y las cosas

accesorias a ellos, que se reputan muebles aún antes de su separación, para el sólo efecto de constituir sobre ellos un derecho real a favor de una persona distinta del dueño.

Art. 571. Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueño. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera.

Observaciones.

1.- Cuando se emplea la expresión “bienes muebles” sin otra calificación, la referencia se entiende hecha exclusivamente a los muebles por naturaleza.

2.- Por muebles de una casa se entiende el ajuar de ella, excluyéndose las cosas que menciona el art 574 inc 2 (dinero, documentos, colecciones, libros, instrumentos, ropa, vehículos). Esto tiene importancia especialmente en materia testamentaria, porque si la intención del testador es asignar su casa con todo lo que se contiene dentro pero señala que asigna su casa con los muebles, se están excluyendo los bienes que señala esta disposición, de manera que su voluntad estaría siendo vulnerada.

3.- Los casos de muebles por anticipación que contempla el artículo 571 son por vía ejemplar, de manera que esta disposición no es taxativa

(2º) Cosas corporales Inmuebles. Son aquellas que no pueden trasladarse de un

lugar a otro (sin detrimento o alteración de su naturaleza). Clases de inmuebles: Inmuebles por naturaleza, inmuebles por adherencia, e inmuebles

por destinación.

(a) Inmuebles por naturaleza. Son aquellas que responden al concepto de bienes inmuebles. Esto es, aquellos que no pueden transportarse de un lugar a otro.

Observaciones:


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1.- Las tierras comprenden el suelo y el subsuelo sin construcciones, sin árboles, y sin plantaciones.

2.- Las minas son los depósitos de sustancias minerales, formados fundamentalmente en el interior de la tierra.

3.- Según el art 571 inc 2 los minerales que se extraen de la tierra son bienes muebles.

4.- Los bienes inmuebles también se denominan heredades, predios o fundos, o bienes raíces, y pueden ser urbanos o rústicos.

(b) Inmuebles por adherencia o por incorporación. Son bienes muebles que se

consideran inmuebles por estar permanentemente unidas a un inmueble por naturaleza (continuidad). Tratándose de las plantas son inmuebles por adherencia si están unidas al suelo por sus raíces, pero si están en macetas o cajones, que pueden transportarse de un lugar a otro, son muebles.

Requisitos de los inmuebles por adherencia:

1.- Deben estar unidos a un inmueble por naturaleza. 2.- Esa unión debe ser permanente, porque si es transitoria, el bien sigue

siendo mueble. 3.- Esa incorporación debe ser fija o íntima, como ocurre con los edificios, no

siendo suficiente una simple adherencia exterior. Observaciones:

1.- La enunciación que hace el art 568 no es taxativa. De allí que la jurisprudencia ha señalado que otros casos de inmuebles por adherencia serían los caminos, los diques, las líneas telegráficas, los túneles, los puentes, las obras portuarias, etc.

2.- La jurisprudencia ha señalado que para estar frente a un inmueble por adherencia no es necesario que la unión haya sido hecha por el dueño del inmueble, porque la ley no lo exige.

(c) Inmuebles por destinación. Son aquellos bienes naturalmente muebles que en

virtud de una ficción legal, se reputan bienes raíces, en razón de estar destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble.

Art. 570. Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que

están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo:

Las losas de un pavimento; Los tubos de las cañerías; Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al

cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca; Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueño de la finca a mejorarla; Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de

un establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueño de éste; Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y

cualesquiera otros vivares, con tal que éstos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio.

Fundamento de esta figura: El fundamento es de carácter práctico, ya que el

legislador quiere evitar que con la separación de estas cosas, se vea afectada la utilidad o productividad económica del inmueble. De ahí que en diversas disposiciones el legislador ha establecido que estos inmuebles por destinación siguen la suerte de la finca a cuyo uso, cultivo, o beneficio se encuentran destinados. Por ejemplo, los artículos 1118; 1121, inc 1 y 2; 1830; y 2420. En palabras simples, el AJ que afecta al inmueble, afecta también al mueble que es inmueble por destinación.

Art. 1121. Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se entenderán comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2º del artículo 574, sino sólo las que forman el ajuar de la casa y se encuentran en ella; y si se lega de la misma manera una hacienda de campo, no se entenderá que el legado comprende otras cosas, que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentran en ella.


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En uno y otro caso no se deberán de los demás objetos contenidos en la casa o hacienda, sino los que el testador expresamente designare.

Art. 1830. En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que según los artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles.

Art. 2420. La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellos se reputan inmuebles según el artículo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros.

Requisitos de un inmueble por destinación:

1.- Existencia de dos cosas, una de ellas debe ser mueble, y la otra debe ser inmueble.

2.- La cosa mueble debe estar destinada al uso, cultivo o beneficio del inmueble. El tenor literal del art 570 da a entender que el mueble debiera estar destinado a estas tres finalidades. Pero la doctrina y la jurisprudencia han señalado que basta con que esté destinado a cualquiera de estas finalidades.

3.- La destinación debe ser permanente; es decir, se necesita de cierta estabilidad, lo que no significa que la destinación deba ser eterna.

Problemas

1) Para que haya inmueble por destinación, ¿es necesario que se trate de un

mismo dueño? Opiniones: a. Ambas cosas deben pertenecer a un mismo dueño. Argumentos:

a) Si se examina el articulo 570, se puede advertir que sólo algunos casos responden al concepto de inmuebles por destinación. Los demás, son casos de inmuebles por adherencia, y en todos aquellos casos en que se exige el dominio de ambos bienes son casos que efectivamente corresponden a inmuebles por destinación.

b) Esta ficción está establecida en favor del bien raíz de manera que el único que se beneficia con ella es el dueño del bien inmueble.

b. No es necesario que ambas cosas pertenezcan al mismo dueño, por cuanto el legislador no lo ha exigido.

2) ¿Es taxativo el artículo 570? Opiniones:

a. Algunos autores estiman que sí, por cuanto la figura de los inmuebles por destinación es una ficción jurídica, y como toda ficción jurídica debe interpretarse en forma estricta, no teniendo cabida la analogía.

b. Otros autores estiman que no es taxativo, por las siguientes razones: a) El tenor literal del artículo 570 que señala “tales son, por ejemplo:” de lo

que se desprende que es una enunciación meramente ejemplar. b) El hecho que se trate de una ficción legal significa que es el concepto de

inmueble por destinación el que debe interpretarse en forma estricta, de manera que sólo podrá sostenerse que una cosa es un inmueble por destinación cuando responda al concepto legal no pudiendo hacerse una interpretación extensiva de ése concepto.

· Importancia de la clasificación entre bienes MUBLES e INMUEBLES.

1.- En materia de compraventa y permutación. La compraventa de bienes muebles es un acto jurídico consensual. En cambio, la compraventa de bienes inmuebles raíces es un acto solemne, pues requiere de escritura pública. Art 1801, y estas reglas se aplican a la permutación, de acuerdo con el artículo 1900.

2.- En materia de tradición. La tradición de cosas corporales muebles se efectúa de

conformidad a lo dispuesto en el artículo 684, esto es significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por alguno de los medios que señala el artículo 684 (en palabras simples, es real o ficticia). En cambio, la tradición de derechos sobre cosas corporales inmuebles se verifica a través de la inscripción en el registro respectivo del conservador de bienes raíces en los términos del artículo 686.

3.- En materia de usufructo. La Constitución de un usufructo sobre bienes inmuebles, cuando se hace por acto entre vivos, no está sujeta a solemnidad alguna. En cambio, la


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constitución de un usufructo cuando recaen sobre inmuebles según el artículo 767 requiere de instrumento público inscrito.

4.- En materia de enajenación por incapaces. En general, la enajenación de bienes

muebles es más fácil que la enajenación de los inmuebles, cuando se trata de actos de personas incapaces. Por ejemplo, artículos 251, 254, 393, 412, etc.

Art. 251. El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254.

Art. 254. No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo,

aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa.

Art. 393. No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta.

Art. 412. Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.

Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes.

5.- En materia de prescripción adquisitiva ordinaria. Según el artículo 2508, el plazo de

prescripción, tratándose de bienes muebles, es de 2 años, y tratándose de inmuebles, es de 5 años. La prescripción adquisitiva extraordinaria no interesa porque en ambos es de 10 años.

6.- En materia de ocupación. Según el artículo 606, la ocupación permite adquirir

bienes que no pertenecen a nadie, y resulta que según el artículo 590, pertenecen al fisco todos los predios que están situados dentro de las fronteras del estado y que carecen de otro dueño. Por lo tanto, los bienes raíces siempre van a tener un dueño de manera que es imposible que se puedan adquirir por ocupación.

7.- Por materia de accesión. El código contempla reglas distintas para la accesión de

muebles, la accesión de inmuebles, y la accesión de mueble a inmueble. 8.- En materia de ciertos derechos. Hay derechos que sólo recaen sobre bienes

inmuebles, como las servidumbres activas y la hipoteca, salvo la hipoteca naval y la hipoteca aeronáutica. En cambio, hay otros derechos que sólo recaen sobre bienes muebles, por ejemplo, la prenda, artículo 2384 inc 1 Código Civil.

9.- En materia procesal, interesa a propósito de la competencia relativa. Si la acción que

se entabla es mueble, es juez competente el del lugar, designado por la convención. Y a falta de convención, el del domicilio del demandado. Pero si la acción es inmueble, es juez competente, el del lugar señalado por la convención. Y a falta de convención, el demandante puede optar entre el juez del lugar donde se encuentra el bien raíz o el lugar donde se contrajo la obligación.

10.- En materia de lesión enorme. Sólo la compraventa de bienes raíces es susceptible de

rescisión por lesión enorme, no la compraventa de bienes muebles. 11.- En materia de sociedad conyugal, Los muebles que se tienen antes de la vigencia de

la sociedad conyugal ingresan al haber social, en cambio, los inmuebles, ingresan al patrimonio propio de cada cónyuge.

12.- En materia de derecho comercial, De acuerdo a la opinión mayoritaria de la

doctrina, sólo los muebles pueden ser objeto de actos de comercio.


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13.- En materia penal, el robo y el hurto sólo afectan a muebles. Y los inmuebles se ven afectados por el delito de usurpación.

a.2) Otra clasificación de las cosas corporales, atendiendo a si se puede o no hacer un uso prolongado de ellas (si se destruyen o no dp del primer uso): COSAS CONSUMIBLES Y COSAS INCONSUMIBLES.

(1º) Cosas CONSUMIBLES. Son aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan por el primer uso. En consecuencia, no puede hacerse un uso prolongado de las mismas.

Esta destrucción puede ser: 1.- Física: si la cosa materialmente desaparece. Por ejemplo, los alimentos, los

licores. 2.- Jurídica: lo que ocurre si el dueño enajena el bien de que se trata.

(2º) Cosas INCONSUMIBLES. Son aquellas que no se destruyen por el primer uso, de manera que puede hacerse un uso más o menos prolongado de ellas sin que por eso se destruyan. Lo anterior no obsta a que eventualmente estas cosas puedan desaparecer.

Importancia de esta clasificación. Hay contratos que sólo pueden recaer sobre cosas

inconsumibles, como el arrendamiento o el comodato, en que la cosa se debe restituir. En cambio, hay otros contratos que sólo pueden recaer sobre cosas consumibles, por ejemplo, el mutuo (que transfiere el dominio de las cosas).

a.3) Atendiendo a si pueden o no ser reemplazadas: COSAS FUNGIBLES Y COSAS INFUNGIBLES.

(1º) Cosas FUNGIBLES. Son aquellas que pueden ser reemplazadas por otras que tienen el mismo poder liberatorio. La expresión fungibles significa que estas cosas desempeñan la misma función. De ahí que son intercambiables. Por ejemplo, el dinero.

(2º) Cosas INFUNGIBLES. Son aquellas que no pueden ser reemplazadas por otras,

porque ninguna otra tiene el mismo poder liberatorio. Por ejemplo, una especie o cuerpo cierto.

· Clases de fungibilidad i) Fungibilidad objetiva. Es aquella que depende de la naturaleza de la cosa de que se

trata, la cual permite su intercambio. ii) Fungibilidad subjetiva. Es aquella que depende de un acuerdo de voluntades de las

partes. En ese caso, la cosa es naturalmente infungible, pero las partes acuerdan que esa cosa podrá ser reemplazada por otra. El fundamento de ello, se encuentra en el principio de la autonomía de la voluntad (relacionar con facultatividad, etc.).

· Importancia de esta clasificación.

a) En materia de mutuo: Solo puede recaer sobre cosas fungibles. b) Usufructo: Se sujeta a distintas reglas dependiendo si recae sobre cosa fungible o no

fungible. Cabe tener presente que cuando el usufructo recae sobre una cosa fungible toma el nombre de cuasiusufructo, el cual es un verdadero título translaticio de dominio.

c) En materia de compensación: La compensación es un modo de extinguir obligaciones personales y recíprocas existentes entre dos personas hasta concurrencia de la menor valor. Atendiendo a su fuente, la compensación puede ser: legal, judicial, o voluntaria. Para que opere una compensación legal, además de que debe disponerla la ley, es necesario que ambas obligaciones sean de dinero o de otras cosas fungibles o indeterminadas de igual género o calidad. Luego, si se trata de cosas no fungibles no puede operar la compensación legal.

d) En materia de depósito: Según el art 2221, si el depósito recae sobre dinero se entiende que por regla general se autoriza al depositario a emplearlo, a menos que se le entregue en arca cerrada, cuya llave la tiene el depositante, o si se ha tomado cualquier otro resguardo que impida que se pueda tomar el dinero sin romper el envase que lo contiene.

· Fungibilidad y consumibilidad.

1) Lo habitual será que una misma cosa tenga ambas calidades.


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2) No obstante lo anterior, no existe una relación necesaria entre fungibilidad y consumibilidad, ya que una cosa por su naturaleza podrá ser fungible y consumible, pero la voluntad de las partes puede alterar esa fungibilidad y darle a la cosa un carácter de no fungible. Por ejemplo: si una persona es dueña de una colección de monedas es una cosa consumible y naturalmente es fungible. Pero en virtud de la voluntad de las partes se le da el carácter de cosa infungible; y quien presta la colección de monedas exige que le restituyan las mismas monedas.

3) El artículo 575 se refiere a la relación entre fungibilidad y consumibilidad. Comentarios:

1.- Para el código, la distinción entre cosas fungibles y no fungibles sólo se aplica a los bienes muebles.

2.- El código no ha confundido ni ha hecho sinónimas las expresiones “cosa fungible” y “cosa consumible”, sino que se limita a señalar que a la categoría de cosas fungibles pertenecen las cosas consumibles, lo que es correcto, pues ésa es la situación normal.

3.- Lo que sí es criticable respecto de ésta disposición es: a) Primero, que de un modo absoluto haya establecido que las cosas consumibles

son fungibles, porque ésa es una regla general y por lo tanto, admite excepciones. Lo que ocurrirá cuando se trate de una cosa consumible pero infungible.

b) Segundo: que en el inciso final señale que las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son fungibles, porque por esa razón las especies monetarias son consumibles, y son fungibles porque pueden reemplazarse por otras especies monetarias que tengan el mismo poder liberatorio.

b) COSAS INCORPORALES. Según el artículo 565, inciso 3º, son los derechos, a lo cual la doctrina agrega las acciones.

· Clases de cosas incorporales. Se distinguen los derechos y las acciones.

b.1) Derechos. Según el artículo 576 los derechos pueden ser reales y personales.

(1º) Derechos REALES. Son aquellos que se tienen sobre una cosa, sin respecto a determinada persona.

· Clasificación. Atendiendo a su extensión, se distingue entre derechos reales en cosa propia y derechos reales en cosa ajena.

1.- Derechos reales en cosa propia: Aquí está el dominio y el derecho real de herencia.

2.- Derechos reales en cosa ajena: Atendiendo a la función que cumple, se subclasifican en:

(i) Derechos reales de garantía Son aquellos que tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de una obligación, sin conferir a su titular el uso y goce de una cosa ajena. Por ejemplo, la prenda y la hipoteca.

(ii) Derechos reales de goce Son aquellos que tienen por finalidad el aprovechamiento de una cosa ajena. Por ejemplo, el usufructo, el uso, la habitación, las servidumbres activas, etc.

(2º) Derechos PERSONALES. Son aquellos que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas, como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado o el hijo contra el padre por alimentos.

· Diferencias entre derechos reales y derechos personales.

1) En cuanto a su ESTRUCTURA. a) Tratándose de los DERECHOS REALES, hay dos concepciones:

1.- Concepción romano-clásica. Señala que el derecho real está constituido por dos elementos.

(a) Elemento subjetivo, que corresponde al titular del derecho real, (b) Elemento objetivo, que corresponde a la cosa sobre la cual recae el derecho

real.


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2.- Concepción moderna. Critica a la concepción clásica, pues señala que las relaciones jurídicas no se dan entre personas y cosas sino que siempre se dan entre personas. De ahí que un derecho real estaría constituido por:

(a) Un sujeto activo, que corresponde al titular del derecho real. (b) Sujeto pasivo. Corresponde a todas las demás personas, salvo el titular,

quienes deben observar una conducta de hacer nada que perturbe el ejercicio del derecho por parte de su titular.

(c) La cosa sobre la cual recae el derecho. b) DERECHOS PERSONALES. Su estructura es la siguiente:

(a) Un sujeto activo, que es el titular del derecho o crédito, y que toma el nombre de acreedor.

(b) Sujeto pasivo, que corresponde al deudor, (c) Vinculo jurídico que es la relación que existe ente deudor y acreedor que se

encuentra protegida y amparada por el derecho en el sentido que si el deudor no cumple espontáneamente, el acreedor puede solicitar su ejecución forzada actuando sobre todo el patrimonio embargable del deudor, haciendo efectiva la garantía patrimonial universal en los términos del artículo 2465. Es un vínculo porque hay una relación entre ambos (dº y obligación correlativa) y es jurídico porque está protegido.

(d) Prestación, que es el objeto de la obligación y que corresponde a la conducta que el deudor debe observar en beneficio del acreedor y que puede consistir en dar, hacer o no hacer.

2) En cuanto a su NÚMERO.

a) Los Derechos reales son limitados. Están taxativamente señalados en la ley: 1. el dominio, 2. el derecho real de herencia, 3. el usufructo, 4. el derecho de uso, 5. derecho de habitación, 6. las servidumbres activas, 7. la prenda 8. la hipoteca. 9. el censo, en cuanto se persigue la finca acensuada, art 579, 10. el derecho real de aprovechamiento de aguas, art 6 inc 1 Código de Aguas, 11. el derecho real de concesión minera. Art 2º código de minería 12. el derecho de concesión sobre bienes nacionales de uso público.

a) Los Derechos personales son ilimitados, ya que en virtud del principio de la autonomía privada —o autonomía de la voluntad —las partes son libres para crear todos los derechos personales que se estimen convenientes, con tal que no esté prohibido por la ley, ni sea contrario al orden público ni a las buenas costumbres.

3) En cuanto a su PERDURABILIDAD.

a) Los Derechos reales son PERMANENTES, y tratándose del dominio se señala que es PERPETUO.

b) Los Derechos personales son esencialmente TRANSITORIOS, por cuanto todo derecho personal tiene como correlato una obligación y las obligaciones están llamadas a extinguirse, por lo tanto cabe predicar lo mismo de los derechos personales.

4) En cuanto a su PROTECCIÓN.

a) Los derechos reales están protegidos por las ACCIONES REALES. Por ejemplo la Acción Reivindicatoria y la Acción de petición de Herencia.

b) Los derechos personales están protegidos por las ACCIONES PERSONALES. Por ejemplo la Acción resolutoria, la Acción indemnizatoria, la Acción de cumplimiento, la Acción de Nulidad, etc.

Tener presente que existe protección a la posesión de dichos derechos y también hay una protección constitucional a la propiedad.

5) En cuanto a su ADQUISICIÓN.

a) Los derechos Reales se adquieren por la concurrencia copulativa de 2 elementos que son el TITULO y el MODO.


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b) Los derechos personales de adquieren en virtud de las FUENTES DE LAS OBLIGACIONES, que según el art 1437 son CONTRATO, CUASICONTRATO, DELITO, CUASIDELITO Y LA LEY.

6) En cuanto a su EFICACIA.

a) Los derechos reales son ABSOLUTOS, tienen una eficacia ERGA OMNES y por lo tanto son oponibles a TODAS las personas.

b) Los derechos personales son RELATIVOS, solo son oponibles al DEUDOR quien debe cumplir con la prestación.

7) En cuanto a la POSIBILIDAD DE ADQUIRIRSE POR PRESCRIPCIÓN.

a) Los Derechos reales, salvo contadas excepciones, PUEDEN ADQUIRIRSE POR PRESCRIPCIÓN.

b) Los Derechos personales NO PUEDEN ADQUIRIRSE POR PRESCRIPCIÓN ya que la Prescripción NO ES una fuente de las obligaciones.

· Observaciones. A) Patrimonio y titular del derecho. Dominio sobre los derechos. Tanto los derechos

reales como los derechos personales forman parte del ACTIVO de una persona, de ahí que el titular no solo es dueño de las cosas corporales sino que también de sus derechos. De ahí que el art 583 consagra la figura que la doctrina conoce como CUASIPROPIEDAD.

B) Relación entre derecho real y derecho personal. En numerosos casos existe una estrecha vinculación entre derechos reales y derechos personales. En efecto esto es lo que ocurre tratándose de aquellos contratos que constituyen un titulo translaticio de dominio, por ejemplo la Compraventa que como es un Contrato, solo genera derechos personales (pq es fuente de obligaciones), el comprador tiene derecho a que el vendedor le entrega la cosa, y si el vendedor es el Dueño cuando tenga lugar la Tradición se va a transferir el dominio, es decir en este caso el ejercicio de un derecho personal se traduce en la adquisición de un derecho real.

· Clasificación de los derechos reales y personales: 1. Derechos reales:

a) Se clasifican según su extensión, en COSA PROPIA O AJENA, lo que ya se analizó. b) Se pueden clasificar dependiendo de la COSA en que han de EJERCERSE, en

MUEBLES E INMUEBLES. 580. Si la cosa es mueble el derecho será mueble y si la cosa es inmueble el derecho será inmueble.

De ahí que algunos derechos solo sean muebles por ejemplo la Prenda, y otros sean inmuebles por ejemplo las Servidumbres activas.

2. Derechos personales: También pueden ser MUEBLES O INMUEBLES, pero el criterio es

otro, es dependiendo del objeto de la PRESTACIÓN. Así: 1) Si la prestación es de DAR, el derecho personal será MUEBLE O INMUEBLE

dependiendo de la cosa que se deba. 580 (... o que se debe.) 2) Si la prestación es un HACER, el derecho personal SIEMPRE será MUEBLE porque

los hechos que se deben se reputan Muebles. 581. 3) Si la prestación es de NO HACER, el derecho personal SIEMPRE será MUEBLE

porque en el fondo se trata de un hecho negativo. 581.

b.2) Las Acciones. · Noción o concepción de acción. A partir del Derecho Romano se consideró que la

ACCIÓN no era sino el “Mismo derecho deducido en Juicio”. Esta concepción civilista de la Acción consideraba que ésta era una emanación del Derecho mismo. En consecuencia solo podía ser titular de la Acción quien fuese titular del derecho, sin embargo esta concepción no permitía explicar algunas circunstancias:

(a) Casos de Acción sin Derecho: Esto es lo que ocurre tratándose de una DEMANDA ndicatoria en

contra del Estado de Chile alegando que soy dueño del Palacio de la Moneda, indiscutiblemente NO TENGO DERECHO y sin embargo tengo Acción.


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(b) Casos de Derecho sin Acción: Esto es lo que ocurre con llas obligaciones Naturales, ya que el acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligación sino que solo puede RETENER EL PAGO VOLUNTARIAMENTE HECHO POR EL DEUDOR.

A partir de esto la Escuela Alemana comienza a identificar una cierta independencia entre Derecho y Acción, pero fué el jurista uruguayo Eduardo Couture quien dió un concepto Procesalista de la Acción, señalando que es “El derecho de petición que asiste a TODOS LOS HABITANTES DE UN ESTADO para pedir protección Jurisdiccional”, es decir, solo se trata del derecho a poner en movimiento al organo jurisdiccional de un país de acuerdo con las formalidades prescritas por la ley Procesal respectiva.

Cabe tener presente que nuestro CC recogió la Concepción Civilista de la Acción, o sea “derecho deducido en Juicio”.

· Clases de Acciones. 1. Acciones reales. Son aquellas que nacen de los derechos reales y por lo tanto

comparten las mismas características que éstos, de ahí que pueden ejercerse en contra de cualquier persona que impida o perturbe el ejercicio de su derecho por parte de su titular.

2. Acciones personales. Son aquellas que nacen de los derechos personales, y por ende comparten las mismas características que estos, de ahí que solo se pueden ejercer en contra del deudor.

Otra clasificación: Las Acciones, sean reales o personales, pueden clasificarse en muebles O INMUEBLES de la misma manera como ocurre con los derechos.

· Comentario respecto a la clasificación de las cosas en corporales e incorporales. 1º) Los Autores comentan que es un clasificación EXTRAÑA, ya que clasificar significa

distinguir partes de un mismo todo atendiendo a un determinado criterio y resulta que en este caso no se trata de cosas homogéneas ya que de una parte se está colocando a los derechos y de otra a su objeto, lo cual no tiene coherencia.

2º) Esta clasificación tendría su explicación en el Derecho Romano ya que los Romano IDENTIFICARON al DOMINIO con la COSA sobre la cual recae.

3º) En consecuencia en el fondo esta clasificación en realidad está distinguiendo entre el dominio y los demás derechos.

4º) Vistas así las cosas esta clasificación tampoco tiene sentido ya que no existe ninguna razón para separar al Dominio de los demás derechos, ya que el Dominio es un derecho más.

5º) Modernamente se considera dentro de las cosas incorporales no solo a los derechos sino que también a aquellas entidades que siendo objetos de derechos solo son perceptibles por el intelecto, por ejemplo las producciones del talento o del ingenio.

Hasta aquí la clasificación de las cosas en corporales e incorporales, y todas sus subclasificaciones. 2) Otra clasificación de las cosas: Atendiendo a si las cosas pueden o no subsistir por sí solas. COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS.

a) Cosas PRINCIPALES: Son aquellas que subsisten por sí solas sin necesidad de otra. b) Cosas ACCESORIAS: Son aquellas que existen en función de otra formando parte de

ésta.

· Observación. Esta clasificación opera tanto en las cosas corporales como en las cosas incorporales, ya que si se extrapola el art 1442 se puede advertir que los derechos de Prenda e Hipoteca son cosas accesorias. · Importancia de esta clasificación. Se advierte a propósito de la aplicación del principio “LO ACCESORIO SIGUE LA SUERTE DE LOS PRINCIPAL”. 3) Otra clasificación de las cosas. Atendiendo a si pueden o no ser objeto de Relaciones jurídicas, COSAS COMERCIABLES E INCOMERCIABLES.

a) Cosas COMERCIABLES: Son aquellas que pueden ser objeto de relaciones jurídicas y es por esta razón que se encuentran dentro del comercio humano.


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b) Cosas INCOMERCIABLES: Son aquellas que no pueden ser objeto de relaciones jurídicas, y es por esta razón que están fuera del comercio.

· Observaciones.

a) La Regla general es que las cosas sean comerciables. b) Esta regla general encuentra su fundamento en el principio de LA LIBRE CIRCULACIÓN

DE LOS BIENES. c) Solo excepcionalmente se establece la INCOMERCIABILIDAD para lo cual se requiere de

un texto legal expreso que la establezca el cual debe interpretarse de manera estricta. d) Dentro de los fundamentos de la incomerciabilidad se encuentran:

a. La Naturaleza misma de la cosa, como ocurre con las cosas que la Naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres.

b. La afectación de una cosa a un uso determinado, por ejemplo los bienes nacionales de uso público.

c. La necesidad de sustraer ciertos bienes del comercio humano para destinarlos al cumplimiento de determinadas pestaciones jurídicas, como ocurre por ejemplo con las cosas embargadas por decreto judicial.

d. El carácter personalísimo de ciertos bienes, como ocurre con los derechos de uso y habitación.

· Clases de Incomerciabilidad.

a) Permanente: Es aquella en que la cosa no pierde tal carácter, por ejemplo las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres.

b) Transitorias: Es aquella que tiene una duración temporal definida, por ejemplo las cosas embargadas por decreto judicial.

· Importancia de la clasificación: La enajenación de cosas incomerciables adolece de objeto ilícito, que es vicio de nulidad absoluta. 4) Otra clasificación. Atendiendo a su determinación, COSAS ESPECÍFICAS Y COSAS GENÉRICAS.

a) Cosas ESPECÍFICAS, ESPECIES O CUERPOS CIERTOS: Son aquellas que están determinadas por sus características individuales propias que las distinguen de otras del mismo género. Se trata de una cosa determinada dentro de un género determinado, por ejemplo el perrito cachupín.

b) Cosas GENÉRICAS: Son aquellas que están determinadas por los caracteres comunes a todos los individuos del género. Se trata de una cosa INDETERMINADA de una clase o género determinado. Por ejemplo un perro labrador. · Observación. El Código no formula esta clasificación en forma expresa pero se desprende de ciertas disposiciones, por ejemplo del at 951 que permite distinguir entre LEGATARIOS DE ESPECIE O CUERPO CIERTO y LEGATARIOS DE GÉNERO, o el art 1508 que se refiere a las obligaciones de género. · Importancia de esta clasificación. Se presenta fundamentalmente a propósito de las obligaciones, ya sea de Especie o cuerpo cierto, o bien de obligaciones de Género. Así:

1º. En Materia de Pago. Si se debe una especie o cuerpo cierto, el deudor solo puede pagar entregando la especie o cuerpo cierto. En Cambio si la obligación es de Género, el deudor puede pagar con cualquier individuo del género con tal que sea de una calidad a lo menos mediana.

2º. A propósito del Modo de extinguir “Perdida de la cosa que se debe”. Este solo opera cuando se debe una especie o cuerpo cierto ya que si este perece por caso fortuito se extingue la obligación. En cambio este modo de extinguir no opera en las obligaciones de género ya que el género NO PERECE. 5) Otra clasificación. Atendiendo a si son divisibles o no: COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES.


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a) Cosas DIVISIBLES: Son aquellas que son susceptibles de fraccionamiento sea físico o bien intelectual o de cuota.

b) Cosas INDIVISIBLES: Son aquellas que no son susceptibles de fraccionamiento ni físico ni intelectual o de cuota. · Observaciones.

(1) El Código no formula expresamente esta clasificación, sino que se desprende de la clasificación que formula el art 1524 respecto a las obligaciones.

Art. 1524. La obligación es divisible o indivisible según tenga o no por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota.

Así la obligación de conceder una servidumbre de tránsito o la de hacer construir una casa son indivisibles; la de pagar una suma de dinero, divisible.

(2) A partir de esta disposición, la división puede ser FÍSICA o INTELECTUAL. a. Una cosa es FISICAMENTE DIVISIBLE si puede fraccionarse materialmente en

partes homogéneas que conserven la misma naturaleza y un valor proporcional al todo. Por ejemplo una barra de oro de un metro que vale $10.000.000 si la divido en 10 partes iguales voy a obtener 10 barritas de 10 cm cada una con un valor de $1.000.000 cada una. Piola.

b. Una cosa es INTELECTUALMENTE DIVISIBLE cuando solo puede fraccionarse por un esfuerzo del intelecto aunque materialmente no pueda fraccionarse. Por ejemplo nuestra amiga la vaca “Rosa Espinosa” es materialmente indivisible porque si se divide por la mitad no se obtienen 2 vaquitas sino 2 trozos de cadáver de “Rosa Espinoza”. Sin embargo a través de una abstracción intelectual se puede entender que si Juan y Pedro compran conjuntamente la vaca, cada uno de ellos será dueño de la mitad o la proporción que pacten.

(3) Como consecuencia de lo anterior resulta que TODAS LAS COSAS SON DIVISIBLES A LO MENOS INTELECTUALMENTE. Es por esta razón que la ley en ciertos casos expresamente establece la INDIVISIÓN, por ejemplo:

a. Para la Servidumbre de transito, art 1524 b. Para la Prenda, art 2405 c. Para la Hipoteca, art 2408 inc 1º

6) Otra clasificación. Atendiendo a la Existencia de las cosas en el tiempo: COSAS PRESENTES Y FUTURAS.

a) Cosas PRESENTES: Son aquellas que tienen una existencia real al momento de constituirse la relación jurídica que las afecta.

b) Cosas FUTURAS: Son aquellas que no tienen una existencia real al momento de constituirse la relación jurídica que las afecta pero que se espera que existan en un momento posterior. · Observación. Sobre las Cosas Presentes suele celebrarse CONTRATOS DEFINITIVOS como la Compraventa, en cambio sobre las Cosas Futuras suele celebrarse CONTRATOS PREPARATORIOS como la Promesa.

También tiene importancia en materia de requisitos del objeto de los AJ (la cosa debe ser real, o sea, que exista o se espera que exista). 7) Otra clasificación. Atendiendo a si las Cosas constituyen o no una Unidad: COSAS SINGULARES Y COSAS UNIVERSALES.

a) Cosas SINGULARES: Son aquellas que constituyen una Unidad: Natural o Artificial, Simple o Compleja, pero que tienen existencia en la realidad.

· Clases de Cosas Singulares:

(a) Cosas Singulares Simples: Son aquellas que tienen una INDIVIDUALIDAD UNITARIA como un caballo, una piedra, etc.

(b) Cosas Singulares Complejas: Son aquellas que constituyen un TODO COHERENTE como resultado de una conexión o conjunción física o corporal más o menos íntima de cosas simples. Por ejemplo un edificio, una nave, etc.


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b) Cosas UNIVERSALES: Son una agrupación de cosas singulares, SIN UNA CONEXIÓN FÍSICA ENTRE SÍ sino que se consideran como una sola cosa porque tienen un lazo vinculatorio, lo que además les da una denominación común.

· Clases de Universalidades: (a) UNIVERSALIDAD DE HECHO: Es un conjunto de bienes muebles de naturaleza

idéntica o distinta que no obstante estar separadas y mantener su propia individualidad forman UN SOLO TODO en razón de estar destinadas económicamente a un mismo fin.

- Características: 1. Están compuestas por Cosas Autónomas entre sí. 2. Conservan su individualidad propia. 3. Lo que hace que estas cosas autónomas e individuales sean consideradas como

una sola cosa es su común destinación económica. - Clases de Universalidades de hecho.

1. Colección de Objetos, si los bienes que la componen son de idéntica naturaleza. Por ejemplo una biblioteca o un rebaño de animales.

2. Explotación, si las cosas que la componen son de distinta naturaleza. Por ejemplo un establecimiento comercial.

(b) UNIVERSALIDADES JURÍDICAS: Es un CONJUNTO DE RELACIONES

JURÍDICAS constituidas sobre una masa de bienes, regulada de una manera especial por la ley y que desde un punto de vista jurídico constituyen un solo Todo o una sola Unidad.

- Requisitos. 1. Se necesita de una masa patrimonial 2. Que sobre esa masa patrimonial se constituyan relaciones jurídicas 3. Que esas relaciones jurídicas esten reguladas de una manera ESPECIAL por la

ley. 4. Que desde un punto de vista jurídico y como consecuencia de esta especial

regulación, se desprenda que para la ley se trata de una COSA DISTINTA, de un continente distinto de su contenido.

- Ejemplos. 1. La Herencia 2. La sociedad conyugal 3. El patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal 4. El Peculio profesional o industrial del hijo sujeto a patria potestad.

· Diferencias entre ambas clases de Universalidades: el ESTATUTO

APLICABLE. 1.- Las Universalidades de Hecho constituyen una sola cosa desde un punto de vista

económico pero NO DESDE UN PUNTO DE VISTA JURÍDICO. En consecuencia se les aplica el estatuto jurídico que es propio de las COSAS QUE LO COMPONEN. Por ejemplo si quiero vender una biblioteca como está compuesta de cosas muebles, esa venda será CONSENSUAL.

2.- En Cambio las Universalidades Jurídicas constituyen una COSA DISTINTA DE SUS COMPONENTES sujeta a un estatuto especial. Por ejemplo tratándose el Derecho real de Herencia, la venta requiere de escritura pública, aunque la herencia esté compuesta exclusivamente de cosas muebles, la tradición NO requiere de inscripción aunque en la herencia haya inmuebles.

8) COSAS APROPIABLES E INAPROPIABLES

a) Cosas APROPIABLES. Aquellas que pueden ser objeto de apropiación, es decir sobre las cuales se puede constituir dominio. Y se distinguen:

1. Cosas apropiadas. Aquellas que actualmente pertenecen a un sujeto determinado, p. ej. un animal domesticado.

2. Cosas inapropiadas. Las que actualmente no pertenecen a nadie pero pueden llegar a ser objeto de dominio, o no han pertenecido a nadie o han sido abandonadas con la intención de despojarse del dominio. Solo son cosas muebles porque en Chile los inmuebles sin dueño pertenecen al Estado.


140

b) Cosas INAPROPIABLES. Las que no pueden ser objeto de dominio, p. ej. las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres.

Esto se vincula con las cosas incomerciables, que son aquellas que no son susceptibles de ser objeto de relaciones jurídicas.

9) Categoría: BIENES NACIONALES. Los bienes nacionales son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Art. 589. Se dividen:

a) Bienes nacionales de uso público o bienes públicos: Su dominio pertenece a la nación toda y su uso pertenece a todos los habitantes de la nación. Por ejemplo, calles, plazas.

Su tuición está a cargo de diversos organismos, como Municipalidades. Son incomerciables, no usucapibles, pero pueden otorgarse permisos o concesiones sobre ellos.

Se clasifican en: - Dominio público marítimo. - Domino público terrestre. - Dominio público fluvial y lacustre. - Dominio público aéreo.

b) Bienes del Estado o bienes fiscales. Su uso no pertenece generalmente a los habitantes de la nación. Art. 590. Tienen normas especiales.

Ejemplos: Bienes de un servicio público, nuevas islas en el mar territorial, tierras que carecen de dueño, minas, captura bélica, sucesión por causa de muerte (intestada y a falta de todos los órdenes sucesorios anteriores).

CÉDULA 12.- EL DOMINIO. *Nota previa. Las relaciones concernientes a las cosas. Moreno hace una escala sobre el grado de poder que los hombres podemos tener sobre las cosas:

1. Un poder máximo o completo sobre una cosa. Esta hipótesis la configura el dominio. Art. 582 del CC. 2. Un poder para usar y gozar de las cosas pero sin necesidad de ser dueño de ella. Esta hipótesis la configura la

posesión. Art. 700. 3. Un poder precario sobre la cosa, y el que lo ejerce reconoce que la cosa es de otra persona. Esta hipótesis la

configura la mera tenencia. Art. 714.

1.- CONCEPTO LEGAL Y SUS CRÍTICAS.

(A) Concepto legal de Dominio. Art. 582 CC. El dominio es el “DERECHO REAL EN UNA COSA CORPORAL, PARA GOZAR Y DISPONER DE ELLA ARBITRARIAMENTE, NO SIENDO CONTRA LA LEY O CONTRA DERECHO AJENO”.

(B) Críticas a la definición legal.

1) DESCRIPCIÓN. Más que una definición contiene una descripción de las facultades que se confiere a su titular.

2) INCOMPLETA. Por 2 razones: a) Omite mencionar 2 características fundamentales del dominio que son: su

carácter de PERPÉTUO y de EXCLUSIVO Y EXCLUYENTE (perpetuidad y exclusividad). b) Omite una mencionar facultad clásica del dominio que es la facultad de USAR. La

tríada de facultades del dominio consiste en usar, gozar y disponer. 3) ENFASIS EN LA ARBITRARIEDAD. Se critica que haya puesto énfasis en el carácter

de ARBITRARIO siendo que sería la característica más RELATIVA porque inmediatamente después establece 2 importantes límites, que son: la ley y el derecho ajeno.

4) INDIVIDUALISTA. Algunos autores critican su carácter individualista, pero esta última crítica es injusta porque en realidad esa definición responde a las ideas predominantes a la época de dictación del Código19.

19

Se dice que a Bello se le critica lo incriticable, esto es, que fuera fiel a su umbral histórico e ideara una

ley acorde a la sociedad a la cual se dirigía. Los responsables de mejorar la definición son las

generaciones posteriores, ya que éstas han tenido la oportunidad de modificar la definición criticada.


141

* Definición moderna de dominio. Es un señorío unitario, independiente y cuanto menos universal sobre una cosa del mundo externo.

- Que sea un señorío significa que es un poder; - Que sea unitario significa que las facultades que concede no son derechos distintos

sino que forman parte del dominio mismo; - Que sea independiente significa que no requiere otro dº para existir (es una cosa

incorporal principal); - Que sea a lo menos universal significa que confiere el mayor número de facultades

sobre su objeto (cosa del mundo externo), pero se dice “a lo menos” porque el dueño puede desprenderse temporalmente de algunas facultades.

* Dominio y propiedad. Lo que importa es que PARA EL CC AMBAS EXPRESIONES SON SINÓNIMAS. Pero a

algunos autores les gusta distinguir y dicen que “dominio” es el conjunto de facultades que otorga este dº y que “propiedad” es la cosa objeto de este dº; y otros dicen que “dominio” es el dº sobre cosas corporales y “propiedad” es el dº sobre cosas incorporales (y que por eso se habla de propiedad industrial, intelectual, etc.)

2.- CARACTERÍSTICAS. 1) ES UN DERECHO REAL. Así lo señala expresamente los arts 577 y 582. Se tiene sobre una COSA SIN RESPECTO A UNA DETERMINADA PERSONA. Y en consecuencia podrá ser mueble o inmueble dependiendo de la cosa sobre la cosa que recaiga. 2) ES UN DERECHO ABSOLUTO O GENERAL. Esto quiere decir que concede a su titular el mayor número de facultades que se puede tener sobre una cosa del mundo externo. Los autores comentan que esta característica es a la que se refiere la expresión “arbitrariamente” que emplea el art 582. Sin embargo la expresión “arbitrariamente” da a entender que se trataría de un derecho que no tiene límites. De ahí que se prefiere decir que es un DERECHO GENERAL para referirse a esa característica. 3) ES UN DERECHO PERPETUO. Esta característica se proyecta en 2 aspectos:

a) El dominio dura mientras dura la cosa: Dura mientras no se destruya la cosa. De ahí que los traspasos (transferencia o transmisión) solo son cambios en la titularidad del dominio, esto es, una modificación subjetiva del dominio, pero del mismo dominio, y no se trata de derechos distintos. Se puede reformular diciendo que el dominio dura lo que dura la cosa, no su titular20.

b) El dominio no se extingue por su mero no ejercicio: de manera que su titular es libre para ejercer o no su derecho, pues su inactividad no produce en principio la pérdida de la cosa.

Pero esto es “en principio”; porque si a esa inactividad del dueño se agrega la posesión por parte de un tercero, ese tercero eventualmente va a adquirir el dominio por prescripción adquisitiva, y consecuencialmente el antiguo dueño perderá su dominio, porque no puede haber dos dominios distintos sobre una misma cosa (exclusividad).

Moreno: Hay que invertir el orden del art. 2517, de manera que la prescripción adquisitiva de un derecho extingue la acción para reclamarlo, y que en este caso es la acción reivindicatoria. En la especie, la prescripción adquisitiva que favorece al tercero, extingue la acción reivindicatoria del primer dueño. 4) ES UN DERECHO EXCLUSIVO Y EXCLUYENTE. Esto significa que sobre una misma cosa no pueden existir dos o más derechos de dominio distintos. Precisiones y observaciones:

a) Lo anterior no significa que sobre una misma cosa no pueda coexistir el dominio con otros derechos reales, ya que pueden coexistir si son compatibles.

b) Lo anterior no se opone a la existencia de una comunidad, porque en esta hay UN solo derecho de dominio pero que tiene varios titulares.

c) Esta característica del dominio permite explicar el mecanismo de prescripción de las acciones del art 2517. Esta disposición señala que toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho. Este es el caso por ejemplo, de la acción reivindicatoria.

La acción reivindicatoria se va a extinguir si un tercero entra en posesión de la cosa porque transcurrido el tiempo que señala la ley, y concurriendo los demás requisitos legales, ese tercero

20

Ello explica que una persona pueda disponer de su dominio para después de sus días, de lo contrario

sería un derecho temporal.


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va a adquirir el dominio por prescripción adquisitiva, y como el dominio es un derecho exclusivo y excluyente el antiguo dueño pierde su derecho de dominio, y como consecuencia de ello pierde también su acción reivindicatoria. 5) ES UN DERECHO ELÁSTICO. Esto quiere decir que puede contraerse y expandirse. Se CONTRAE cuando el dueño transfiere algunas facultades a un tercero, por ejemplo al constituir el derecho de usufructo, uso o habitación. Pero estos derechos reales tienen un carácter temporal, de manera que una vez que se extinguen el propietario recupera esas facultades que había transferido, lo que supone que el dominio se va a EXPANDIR o consolidar. 6) ES UN DERECHO QUE RECAE SOBRE COSAS CORPORALES E INCORPORALES. El objeto del dominio es en principio una cosa corporal (582) pero sobre las cosas incorporales el CC admite que existe una especie de propiedad (583), de manera que, por ejemplo, el usufructuario es dueño de su derecho real de usufructo, a pesar de ser mero tenedor de la cosa objeto del usufructo. Lo mismo con el titular de un crédito, que es dueño del mismo. Se dice que es difícil aceptar que sobre los mismos derechos reales pueda existir un derecho de dominio y más difícil es aceptar que lo haya sobre los derechos personales o créditos, puesto que el dominio es perpetuo y los créditos son esencialmente transitorios. Pero el CC y la doctrina aceptan que sobre las cosas incorporales hay un dº de propiedad. 7) ES UN DERECHO PROTEGIDO CONSTITUCIONALMENTE. Actualmente, la CPR de 1980 consagra las siguientes ideas:

1. La constitución asegura el derecho de dominio en todas sus variedades, y en cuanto a su objeto, la propiedad puede recaer sobre todas las cosas, corporales o incorporales.

2. Sólo una ley puede establecer los modos de adquirir la propiedad, de hacer uso, goce y disponer de ella.

3. En cuanto los límites de este derecho: a) Sólo la ley puede establecer limitaciones al derecho de propiedad. b) Consagra expresamente que la propiedad está sujeta a las limitaciones que exige la

función social de ella. El dominio no es solo un señorío o poder, sino también un deber. c) Nadie puede ser privado de su propiedad ni de la cosa sobre la cual recae sino en

virtud de un decreto expropiatorio. Sobre esto: 1. La expropiación tiene que tener una causa establecida en la ley y es la utilidad

pública o el interés nacional. 2. Las personas afectadas deben ser indemnizadas en el perjuicio efectivo que

han experimentado, y la indemnización debe ser pagada en dinero y al contado, a menos que haya acuerdo con el expropiado.

3. La entrega material de la propiedad sólo puede exigirse una vez pagada la indemnización.

4. Si no hay acuerdo en el monto de la indemnización, será fijada por peritos. 5. El expropiado puede reclamar de la procedencia de la expropiación ante la

justicia ordinaria, y en mérito de los antecedentes y si el tribunal lo considera necesario, puede incluso detener la entrega material de la cosa objeto de la expropiación. 3.- CLASIFICACIÓN DEL DOMINIO. (1) Atendida su duración: PROPIEDAD ABSOLUTA Y FIDUCIARIA. 1º. Propiedad Absoluta: Es aquella que no está expuesta a perderse por el evento de cumplirse una condición y por consiguiente es perpetua. Es la situación normal. 2º Propiedad Fiduciaria: Es aquella que está expuesta a perderse por el evento de cumplirse una condición. (2) Atendida la extensión de sus facultades: PROPIEDAD PLENA Y NUDA PROPIEDAD. 1º Propiedad Plena: Es aquella en que el titular tiene simultáneamente las facultades de uso, goce y disposición. 2º Propiedad Nuda o desnuda: Es aquella desprovista de los atributos de uso y goce. El nudo propietario sólo conserva la facultad de disposición.


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(3) Atendido el titular del derecho de dominio: PROPIEDAD INDIVIDUAL Y COPROPIEDAD. 1º Propiedad Individual: Aquella en que una sola persona natural o jurídica es titular del dominio sobre un bien.

2º Copropiedad: Aquella en que hay pluralidad de titulares sobre el derecho de dominio. (4) Atendido el destino de la cosa sobre la cual recae el dominio:

1- Habitacional 2- Forestal 3- Intelectual 4- Comercial 5- Industrial 6- Agraria 7- Fabril

4 y 5.- CONTENIDO ACTIVO DEL DOMINIO: LOS ATRIBUTOS DEL DOMINIO. LA RENUNCIA A LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN. CONTENIDO PASIVO DEL DOMINIO. Observación previa. Esta materia corresponde a sólo uno de los elementos del dominio, por lo que se analizará la estructura del dominio en su totalidad, que obviamente comprende el encabezado de la cédula. ESTRUCTURA DEL DOMINIO. 1) Sujeto o elemento subjetivo. 2) Objeto o elemento objetivo. 3) Contenido. 1) SUJETO O ELEMENTO SUBJETIVO. Se refiere a los sujetos o personas que intervienen en la relación dominical:

a. Sujeto Activo: Es el titular del derecho y que puede ser una persona natural o jurídica, y paralelamente puede ser singular o plural (esta última hipótesis configura una modalidad del dominio llamada copropiedad).

b. Sujeto Pasivo: Corresponde a todas las demás personas (excluyendo al titular), cuya “prestación” es no hacer nada que perturbe al titular en el ejercicio de su derecho. 2) OBJETO O ELEMENTO OBJETIVO.

a) ¿En qué consiste? Se refiere a las cosas que pueden ser objeto de dominio: a. Cosas corporales (art 582) b. Cosas Incorporales (art 583) que la doctrina señala como “cuasipropiedad”. c. Producciones del talento o del ingenio (art 584).

b) ¿Dominio sobre cosas incorporales? Es fácil concebir el dominio sobre cosas

corporales, pero tratándose de las cosas incorporales no es tan simple, porque de acuerdo al código las cosas incorporales son los meros derechos, de manera que tener el dominio sobre una cosa incorporal significa que puede haber derechos sobre derechos.

- Argumentos para sostener el dominio sobre derechos. En general, existen argumentos para sostener que PUEDE HABER dominio sobre cosas incorporales:

a. El propio art 583 que reconoce que sobre las cosas incorporales hay una especie de propiedad.

b. El art 19 nº 24 CPR, que al referirse al derechos de propiedad, lo asegura en sus diversas especies, y sobre toda clases de bienes corporales e incorporales.

En consecuencia el titular de un derecho, sea real o personal, es dueño de ese derecho. - Jurisprudencia ilustrativa. Este criterio ha sido seguido por la CS, así en el año 1968, se

dictó el DFL nº 9 sobre “arrendamiento de predios rústicos”. Este DFL declaró que los contratos vigentes se entendía prorrogados hasta completar un plazo de 10 años. La CS sostuvo que en virtud del contrato, los arrendadores habían adquirido el derecho personal a que el inmueble les fuese restituido al término del plazo pactado, y que los arrendadores eran dueños de ese crédito.


144

En consecuencia si el DFL estaba privando a los arrendadores de su derecho personal, ello significaba que los privaba de su dominio sin una ley expropiatoria y sin indemnización, lo que era inconstitucional.

- Consecuencias o importancia de aceptar la existencia del dominio sobre derechos. De acogerse la Tesis anterior, pueden derivarse las siguientes consecuencias:

a) Si se dicta una ley con efcto retroactivo, y ésta afecta un derecho personal o incluso un derecho real validamente adquirido, podría ser declarada inconstitucional porque está afectando el derecho de propiedad que se tiene sobre el derecho de que se trate.

b) Si como consecuencia de un acto arbitrario e ilegal se afecta un derecho que no está protegido directamente por la acción constitucional de protección, se puede proteger indirectamente a través de esa acción, sosteniendo que se ha vulnerado el derecho de propiedad.

c) Extensión del dominio sobre cosas corporales. En esta materia, hay que distinguir la situación de los bienes muebles de la situación de los inmuebles.

1) TRATÁNDOSE DE LOS BIENES MUEBLES. No se presenta ningún problema, ya que por su propia naturaleza se encuentran perfectamente delimitados.

2) TRATÁNDOSE DE LOS INMUEBLES. Por su propia naturaleza, no existe una delimitación. Se proyecta el dominio en dos ámbitos:

a. En el plano horizontal: Acción de demarcación. Los inmuebles, por su naturaleza, no están separados unos de otros, sino que aparecen como un todo indiferenciado. Los límites son creados por el hombre. De ahí que el art 842 consagra la acción de demarcación.

b. En el plano vertical: espacio aéreo y subsuelo. ¿Límites?. Indiscutidamente, el dueño de un terreno también tiene el derecho de dominio sobre el espacio aéreo que se encuentra encima de su terreno. Así como también del subsuelo, que está bajo su terreno. El PROBLEMA radica en precisar si este dominio tiene algún LÍMITE.

Un autor21 plantea la existencia de límites determinados por el criterio de la UTILIDAD: llega un punto hacia arriba o hacia abajo a partir del cual al dueño no puede serle útil (económicamente no puede hacer obras, explotarlo, etc). Luego, a partir de ése punto desaparece su interés, de manera que no puede proyectar su derecho de dominio22.

- Situación en Chile. 1. El Código Aeronáutico reconoce que el Estado de Chile tiene la soberanía

exclusiva sobre el espacio aéreo que se encuentra encima de su territorio. 2. Don Luis Claro Solar, señala que el dominio tiene como límite necesario hasta

donde alcanza la posibilidad de hacer ejercicio de éste derecho. 3. En cuanto a los límites para las construcciones en altura, la normativa

urbanística señala varios; por ejemplo, en la ley general de urbanismo y construcción, en la ordenanza general de construcción, y en los planos reguladores de cada municipalidad.

4. En lo que dice relación con el subsuelo, la legislación minera y de aguas también establece algunas limitaciones. 3) CONTENIDO DEL DERECHO DE DOMINIO. Distinguimos entre el contenido activo del dominio y el contenido pasivo.

A) CONTENIDO ACTIVO DEL DOMINIO. Se refiere a las FACULTADES O ATRIBUTOS que este derecho confiere a su titular. Estas son el uso, el goce y la disposición.

1. Facultad de USAR. Consiste en la posibilidad que tiene el dueño de SERVIRSE de la

cosa, de acuerdo a su propia naturaleza. El dueño puede desprenderse de esta facultad, constituyendo un dº real limitativo del

dominio a favor de otra persona. Problema: El artículo 582 NO se refiere a la facultad de usar. ¿Es una facultad del

dominio? Se entiende que SÍ es una facultad del dueño, y que se encuentra comprendida en la facultad de gozar, por dos razones:

a. CPR. Art. 19 nº 24 inc 2 de la CPR, expresamente señala que el dominio comprende las facultades de usar, gozar y disponer, y toda interpretación que se haga de un texto supraconstitucional debe apuntar en la misma dirección.

21

Ihering. 22

Esto permite superar la tesis medieval de que el dominio se proyecta en el plano vertical hasta el centro

de la Tierra y hasta las estrellas.


145

b. ARRENDAMIENTO. El art 1915, al definir el contrato de arrendamiento de cosa, señala erróneamente que el arrendador se obliga a conceder el “goce” de la cosa. En verdad se obliga a conceder el “uso”, ya que él conserva la facultad de goce, pues está percibiendo un fruto, la renta del arrendamiento (fruto civil).

2. Facultad de GOZAR. Es la posibilidad que tiene el titular de aprovechar o hacerse

dueño de los frutos y productos de la cosa que objeto de su dominio. - Fruto y producto. Las expresiones frutos y productos no son sinónimas; entre ellas hay

una relación de género a especie: a) Producto: Es el género, y es todo lo que da la cosa o lo que sale de ella. Ejemplo, salitre

de una calichera. b) Fruto: Es una especie de producto, ya que es todo lo que da la cosa periódicamente y

sin detrimento de su sustancia. Ejemplo, el fruto de un árbol. - Accesoriedad. La idea de lo que da una cosa o sale de ella es consecuencia del principio

de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por ello el dueño lo es también de los frutos y productos. Y se hace dueño de ellos por el modo de adquirir ACCESIÓN.

- Excepciones: Los frutos y productos pertenecen al dueño salvo: a) Usufructo legal. Ejemplo, el padre o madre tienen un dº de usufructo legal sobre los

bienes del hijo sujeto a patria potestad, los frutos no pertenecen a él; lo mismo sucede en el caso de la mujer casada en sociedad conyugal.

b) Acuerdo entre el dueño y un tercero, lo que sucede cuando el dueño constituye un dº real de usufructo a favor de un 3º.

3. Facultad de DISPOSICIÓN. Es la posibilidad que tiene el dueño para determinar el

destino material o jurídico de la cosa que le pertenece. - Clases de disposición. a. Disposición material: Se refiere a la facultad del dueño para modificar, aumentar,

disminuir, consumir o destruir la cosa. b. Disposición jurídica: Es la facultad del dueño para enajenar (por acto entre vivos o

disponerla para después de sus días), gravar o abandonar la cosa objeto de su dominio. - Libre circulación de los bienes. Facultad de orden público y de la esencia

del dominio. a) Relación con el principio de libre circulación de los bienes. La facultad de disposición,

que es de la ESENCIA DEL DOMINIO, se encuentra vinculada con el PRINCIPIO DE LIBRE CIRCULACIÓN DE LOS BIENES. ¿Por qué? Porque a raíz de este principio se concluye que la facultad de disposición debe tener LA MENOR CANTIDAD DE LIMITACIONES posibles.

b) Facultad de la esencia del dominio. La disposición es una facultad de la esencia del dominio porque aunque el dueño se desprenda del uso y goce, y mientras conserve esta facultad de disposición, seguirá siendo el propietario.

c) Facultad de orden público. Porque uno de los principios rectores del CC es el de la libre circulación de los bienes, el cual está recogido en diversas disposiciones del CC:

(1) Fideicomisos sucesivos. Se prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos o alternativos. La sanción es que vale sólo el primero (“se extingue la expectativa de los otros”). Art. 745.

El fideicomiso sucesivo significaría que restituido el fideicomiso a una persona, ésta lo adquiere con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra. Y se prohíbe porque entibia el ánimo de conservación de los bienes, lo que atenta contra su libre circulación, porque sabe que en un largo tiempo no va a poder usar y gozar la cosa.

(2) Usufructos sucesivos. Se prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos. La sanción es que los usufructuarios posteriores serán considerados sustitutos antes de deferirse el usufructo, y el primer usufructo efectivo hará caducar los demás. Art. 769.

(3) Legado con cláusula de no enajenar. Si se lega una cosa bajo cláusula de no enajenar, esa cláusula se tiene por no escrita o es ineficaz, pero sólo si la enajenación no compromete derechos de terceros. Art. 1126


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(4) Arrendamiento con cláusula de no enajenar. La cláusula de no enajenar la cosa arrendada, sólo da derecho al arrendatario a permanecer en el arriendo hasta su terminación natural. No le da derecho a exigir el cumplimiento de la cláusula y en definitiva entrabar la enajenación.

(5) Condición fallida. Toda condición que tarde más de 10 años en cumplirse se tendrá por fallida.

- Excepciones a la facultad de disposición (y a la libre circulación de los

bienes). La Libre circulación de los bienes es una regla general y sus únicas excepciones son la ley, la resolución judicial y el acuerdo de las partes.

1. LA LEY. Por ejemplo: a) Establece que los derechos de uso y habitación no se pueden transferir ni transmitir.

Son derechos personalísimos. Art. 819. b) Establece que hay bienes que no pueden ser enajenados porque hay objeto ilícito en su

enajenación. Art. 1464. 2. UNA RESOLUCIÓN JUDICIAL. Por ejemplo cuando se decreta un embargo, una

prohibición de enajenar, una prohibición de gravar, una prohibición de celebrar actos y contratos, etc23.

3. EL ACUERDO DE VOLUNTADES DE LAS PARTES. Se denominan “Cláusulas de no

enajenar” y corresponden a lo que el encabezado de esta cédula llama “la renuncia a la facultad de disposición”. Será tratado en forma separada.

- La renuncia a la facultad de disposición: CLÁUSULAS DE NO ENAJENAR.

¿Valen las cláusulas por las que el dueño renuncia voluntariamente a su facultad de disposición, acordando una prohibición de enajenar o gravar bienes que le pertenecen? No hay una norma en el CC que en términos generales regule la eficacia de estas cláusulas, simplemente hay disposiciones aisladas que prohíben o bien admiten estas cláusulas, y el resto es silencio del legislador y opiniones doctrinarias.

1) Disposiciones que expresamente PROHÍBEN estas cláusulas o no les reconocen

eficacia: a) En materia de legados, se prohíbe la cláusula de no enajenar la cosa objeto de un

legado. El legado vale pero la cláusula de no enajenarlo es ineficaz. Art. 1126. b) En materia de arrendamiento, es ineficaz la cláusula de no enajenar la cosa dada en

arrendamiento; ésta sólo da derecho al arrendatario para permanecer en el arriendo hasta su terminación natural, nada más. No puede exigir el cumplimiento de esa cláusula y entrabar la enajenación que quisiere hacer el arrendador. Art. 1964.

c) En materia de hipoteca, es ineficaz la cláusula de no enajenar la finca hipotecada. El CC dice que el dueño de los bienes hipotecados podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos nuevamente, a pesar de cualquier estipulación en contrario. Art. 2415.

d) También están prohibidas en el censo y censo vitalicio. Arts. 2031 y 2279. 2) Disposiciones que expresamente RECONOCEN VALIDEZ a estas cláusulas:

a) En materia de fideicomiso, se puede convenir prohibición de enajenar la cosa objeto del fideicomiso. Arts. 751, 793.

b) En materia de usufructo, el constituyente puede establecer prohibición de enajenar la cosa. Art. 593.

c) En materia de donación entre vivos, el donante puede prohibir la enajenación de la cosa objeto de la donación irrevocable. Art. 1432 nº 1.

3) Silencio del legislador. ¿Valen o no valen? Hay 4 opiniones:

1.- Las cláusulas de no enajenar son válidas. Argumentos: a) En derecho privado puede hacerse todo aquello que no esté expresamente

prohibido. Estas cláusulas no están prohibidas en términos generales, y por tanto debe entenderse que están permitidas.

23

Hipótesis, sin embargo, cubiertas por el art. 1464 y por tanto el capítulo de excepción sería la ley y no

la resolución judicial.


147

b) Si el legislador expresamente las prohibió en ciertos casos, a contrario sensu, la regla general es que en el resto de los casos están permitidas.

c) El reglamento del Registro del CBR (art. 53) contempla la posibilidad de inscribir toda prohibición que embarace la libre circulación de la propiedad (“que embarace el libre ejercicio del derecho de enajenar”), sea legal, judicial o “convencional”.

2.- Las cláusulas de no enajenar están prohibidas. Por lo tanto, hay objeto ilícito y nulidad absoluta. Argumentos:

a) La facultad de enajenar es de orden público, ya que no mira sólo al interés individual, sino también al interés general (libre circulación bb). En consecuencia, no podría renunciarse esta facultad, ya que faltaría uno de los requisitos de la renuncia, que exige el artículo 12.

b) La facultad de disposición es de la esencia del dominio. Si se renuncia a esta facultad esencial, ¿a quién correspondería? No habría dueño.

c) El legislador expresamente permite en ciertos casos estas cláusulas. A contrario sensu, en los demás casos están prohibidas.

d) De acuerdo con el art. 1810, sólo la ley puede prohibir la enajenación, no las partes.

e) Sobre el Reglamento del Registro del CBR, es simplemente un reglamento y por ende tiene su límite en la ley. Y cuando se refiere a las prohibiciones convencionales de enajenar, ello debe entenderse referido a los casos en que la LEY autoriza dichas prohibiciones convencionales.

3. Las cláusulas de no enajenar son válidas pero con ciertos requisitos. Pueden pactarse cláusulas de no enajenar pero con 2 requisitos copulativos:

a) Que sean temporales: Porque así esta prohibición no significará una renuncia a la facultad de disposición, de manera que llegue a entrabar la libre circulación de los bienes.

b) Que esté comprometido un interés de un tercero, como lo exige el artículo 1126 (legado bajo cláusula de no enajenar)

Este es el criterio seguido por la jurisprudencia y el más justo. 4. Las cláusulas de no enajenar sólo obligan al propietario. Si se pactan, se trata de

una obligación de no hacer que está asumiendo el dueño. En consecuencia, el dueño podrá enajenar, pero al hacerlo ello importaría un incumplimiento de su obligación, lo que genera responsabilidad contractual, dando origen a la indemnización de perjuicios en los términos del artículo 155524.

B) CONTENIDO PASIVO DEL DOMINIO. Son las cargas, gravámenes y

responsabilidades que emergen de la titularidad del dominio, emergen PARA SU TITULAR. Hay 2 grandes situaciones:

1. Responsabilidad extracontractual. Una persona responde por sus propios hechos,

por los hechos de quienes están bajo su cuidado y por los hechos de las COSAS QUE LE PERTENECEN. Así:

a) El dueño de un edificio que amenaza ruina es responsable de los daños que la ruina de ese edificio cause, en los términos del artículo 2323.

b) El dueño de un animal es responsable de los daños que cause el animal, en los términos del artículo 2326.

2. Obligaciones Reales. - Concepto, características y procedencia. Las obligaciones reales son aquellas que afectan a

una persona por el sólo hecho de ser dueña o poseedora de un bien gravado. Lo que caracteriza a la obligación real es: a) Que el obligado no ha contraído la deuda directamente, sino que le afecta por ser dueño o

poseedor de un bien gravado. b) Que la responsabilidad del dueño o poseedor por dicha obligación queda limitada a ese

bien. En palabras poco técnicas, el deudor no es el dueño o poseedor sino la cosa gravada, pero como no es posible ejecutarla, el responsable es el dueño o poseedor “de turno”.

24

¿Pero qué pasa si, en los términos del art. 1555, puede “destruirse” lo hecho, porque por ejemplo se

puede resciliar la enajenación? Ello desde luego cumple el objetivo o finalidad perseguida por las partes

al pactar la cláusula, como lo exige la norma referida.


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La existencia de las obligaciones reales se funda en el art. 2465, que señala que toda “obligación personal” da al acreedor el derecho de garantía general sobre el patrimonio embargable del deudor. Si hay “obligaciones personales”, es porque a contrario sensu habría “obligaciones reales”. Y si las obligaciones personales comprometen en definitiva todo el patrimonio embargable del deudor, las obligaciones reales sólo afectan a un bien determinado.

- Casos de obligaciones reales:

a) Caso del tercer poseedor de la finca hipotecada. La hipoteca es una caución real. Tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal. Lo normal, es que el deudor de la obligación principal sea también el deudor hipotecario, pero ello no siempre es así, ya que hay casos en que el deudor personal es un sujeto determinado y un sujeto distinto es el poseedor de la finca hipotecada.

Esto ocurre en dos casos: i. Si una persona constituye una hipoteca sobre un inmueble de su propiedad, para

garantizar una obligación ajena. ii. Si una persona adquiere un inmueble que estaba gravado con hipoteca.

En ambos casos, el poseedor de la finca hipotecada no es quien se obligó personalmente, de manera que si el deudor personal no paga la obligación principal, el acreedor hipotecario se va a dirigir contra el tercer poseedor de la finca hipotecada, para hacer efectiva la hipoteca. En esta hipótesis, el tercer poseedor puede pagar o abandonar la finca hipotecada, pero si quiere conservar la finca, debe pagar, y ello, aunque personalmente no se había obligado.

b) Caso del pago de las expensas comunes en condominio afecto a la ley de copropiedad inmobiliaria. Según esta ley, el pago de las expensas comunes, es de cargo del dueño, de manera que si una unidad adeuda gastos comunes y es enajenada, el adquirente deberá pagar esas expensas comunes adeudadas por el sólo hecho de ser el dueño.

c) Caso del arrendamiento. En virtud del contrato de arrendamiento, el arrendador se obliga a conceder el goce de una cosa. Es por esta razón que si el arrendador enajena la cosa, en principio se extingue el arrendamiento, porque no va a poder cumplir con su obligación de conceder el goce. Sin embargo, excepcionalmente hay ciertos terceros adquirentes que van a tener que respetar ese contrato de arrendamiento.

Esto es lo que ocurre: 1. Si el tercero adquiere a título gratuito. 2. Si el tercero adquiere a título oneroso y el contrato de arrendamiento constaba por

escritura pública, salvo el caso de los acreedores hipotecarios. 3. Tratándose de los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento se había otorgado

por escritura pública, y se había inscrito en el registro del CBR antes de la inscripción de la hipoteca.

· Otro elemento más del contenido pasivo del dominio, según Moreno: las

Cargas Periódicas Reales. Son gravámenes que afectan a un bien y por los cuales responde su dueño o poseedor. Estas cargas periódicas reales derivan de la propia ley (v. gr. impuesto territorial) o también de convenciones (en el caso del censo, en que se grava la finca a favor de quien entregó el capital, para asegurar el canon).

CÉDULA 13.- LOS MODOS DE ADQUIRIR. 1.- CONCEPTO Y ENUMERACIÓN. (A) CONCEPTO DE MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO. Es un hecho o acto jurídico al cual la ley le reconoce el efecto de hacer nacer o traspasar la propiedad. Cabe tener presente que de los modos de adquirir que enumera el artículo 588, sólo la tradición es un acto jurídico y por lo tanto, se le aplican las reglas generales de la teoría del acto jurídico. Y los demás modos de adquirir son hechos jurídicos25. (B) ENUMERACIÓN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO. El artículo 588 señala que los modos de adquirir son:

25

Recordar que según la doctrina la LEY también es un modo de adquirir pero obviamente no es un

hecho jurídico.


149

1. Ocupación, 2. Accesión, 3. Tradición, 4. Sucesión por causa de muerte y 5. Prescripción (adquisitiva) 6. No lo menciona el artículo señalado, pero la doctrina agrega también a la LEY como

modo de adquirir26. Observaciones.

1. Según el art. 19 nº 24 de la CPR, sólo la ley puede crear modos de adquirir. En consecuencia los particulares no pueden crearlos.

2. Sólo se puede adquirir el dominio por un modo. No es posible adquirirlo a través de más modos por una razón lógica: si adquiero el dominio por un modo, ya soy dueño, y no puedo adquirir nuevamente y por otro modo lo que ya me pertenece.

3. Lo que se dice del dominio se aplica para los demás derechos reales.

2.- SISTEMAS ADQUISITIVOS COMPARADOS. En materia de adquisición del dominio, existen 3 grandes sistemas en derecho comparado: (1) SISTEMA ROMANO CLÁSICO: El dominio se adquiere por la concurrencia copulativa de dos elementos: TÍTULO Y MODO.

a) El título es el antecedente jurídico que habilita para adquirir el dominio. Nos habilita, nos deja en condiciones de transformarnos en dueño.

b) El modo es el hecho o acto jurídico al cual el ordenamiento le reconoce el efecto de hacer nacer o traspasar el dominio. Es decir, el título no traspasa ni hace nacer el dominio porque es un contrato y de los contratos sólo surgen derechos personales. Entre título y modo se dice que hay una relación de causa efecto. (2) SISTEMA FRANCÉS: Para adquirir el dominio sólo se requiere de un título. No se necesita un modo de adquirir.

La ventaja es la sencillez del sistema porque la mayoría de los contratos (títulos) son consensuales: basta sólo el consentimiento para transferir el dominio.

Pero la desventaja es que no da suficiente publicidad a terceros, y esto es importante pq los dºs reales producen efectos erga omnes. (3) SISTEMA ALEMÁN: Se necesita título y modo para transferir el dominio pero en verdad lo fundamental es el modo porque si hay voluntad de transferir el dominio y voluntad de adquirirlo, opera la transferencia de dominio, siendo indiferente lo que ocurra con el título. Así, puede ser ineficaz pero si hay voluntad de transferir, por un lado, y adquirir, por el otro, se transfiere el dominio. Ejemplo, si una parte entiende compraventa y la otra donación, el título es nulo por error impedimento. Pero si hay voluntad en el modo, hay transferencia de dominio según este sistema. 3. LA EXIGIBILIDAD GENERAL DEL TÍTULO. · Sistema Chileno: Título y modo. En cuanto al SISTEMA CHILENO DE ADQUISICIÓN DEL DOMINIO, el CC código recogió el sistema ROMANO CLÁSICO, de manera que para adquirir el dominio se requiere copulativamente TÍTULO Y MODO. · Pero ¿todo modo de adquirir requiere de un título que lo anteceda?

26

La ley es modo de adquirir, por ejemplo, en dos casos:

a) Cuando se expropia un bien, la ley es el modo de adquirir el dominio de ese bien por parte de la

entidad en cuyo favor se expropió.

b) En los casos de usufructo legal, si bien los frutos se adquieren generalmente por accesión, en este

caso sería por ley. E incluso prescindiendo el análisis anterior, el dominio sobre el derecho de usufructo

en este caso se adquiere por ley.


150

Hay 2 opiniones: a) Todo modo de adquirir necesita un título que lo justifique. Argumentos:

1. El CC expresamente dice que el modo tradición requiere título. 2. El CC expresamente dice que en el modo SCM, si la sucesión es testada el título es el

testamento, y si es intestada el título es la ley. 3. Hay ciertos modos de adquirir en que el título se confunde con el propio modo, y el CC

expresamente los llama “TÍTULOS constitutivos de dominio” (ocupación, accesión y prescripción).

4. La jurisprudencia ha señalado que la ley es a la vez título y modo. Arts. 588, 675, 703.

b) No es así. El ÚNICO título que requiere de modo es la TRADICIÓN. Argumentos: 1. Sólo para el modo tradición el CC expresamente exige título, no para todos los demás. 2. Sólo en la tradición se da la relación de causa efecto que debe existir entre título y

modo. 3. Sostener que en la ocupación, accesión y prescripción hay confusión entre título, es un

juego de palabras y en definitiva implica sostener que estos modos no necesitan título. 4. No se logra explicar cuál sería el título cuando el modo de adquirir es la ley. 5. El CC señala cuáles son los justos títulos posesorios pero no los títulos adquisitivos del

dominio. Art. 703. Y esta disposición no puede extenderse a situaciones que no contempla. 4.- CLASIFICACIONES DE LOS MODOS DE ADQUIRIR. (1) Atendida la procedencia del derecho: MODOS DE ADQUIRIR ORIGINARIOS Y DERIVATIVOS. 1) Modos de adquirir ORIGINARIOS. Aquellos a los cuales la ley reconoce el efecto de HACER NACER EL DERECHO REAL EN EL PATRIMONIO DE SU TITULAR, sin que exista traspaso del derecho desde un titular anterior. Se adquiere un DOMINIO NUEVO. Modos de adquirir originarios son:

a) Ocupación, b) Accesión, c) Prescripción adquisitiva.

2) Modos de adquirir DERIVATIVOS. Aquellos a los cuales la ley reconoce el efecto de TRASPASAR EL DERECHO DESDE UN TITULAR A OTRO. En consecuencia, no se adquiere un dominio nuevo, sino que ya existe, y el derecho que adquiere el titular es el MISMO que tenía su antecesor, ni mejor ni peor, con sus mismos atributos, cargas y gravámenes, ya que nadie puede traspasar más ni mejores derechos de los que tiene. Modos de adquirir derivativos son:

a) Tradición b) Sucesión por causa de muerte.

Requisitos de un modo de adquirir derivativo. Se necesita: a) Preexistencia del derecho: Que el derecho exista en el patrimonio de un titular. b) Traspaso: Que exista una relación jurídica en cuya virtud el derecho pase del patrimonio

de su titular al patrimonio del adquirente. Este traspaso puede ser: 1. Por acto entre vivos, en cuyo caso hay transferencia 2. Por causa de muerte, en cuyo caso se habla de transmisión.

Relación con la prescripción. En la prescripción hay un antecesor en el dominio, hay un titular anterior. Pero no por ello es un modo derivativo, porque no cumple con los requisitos de éste y ese “titular anterior” no significa “preexistencia del derecho”, porque en la prescripción nace un derecho nuevo, sin haber “traspaso”. En efecto, el derecho del prescribiente no deriva del derecho de la persona contra quien corre la prescripción. La extinción del derecho y su adquisición posterior son hechos simultáneos pero que NO se vinculan: transcurrido el plazo legal y reunidos los demás requisitos, el dueño pierde su dominio y simultáneamente nace un NUEVO dominio a favor del prescribiente. Por tanto, faltan los dos requisitos del modo derivativo.


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Importancia de esta clasificación. Se traduce en el principio de que “nadie puede traspasar más ni mejores derechos de los que tiene”. Esto significa 2 cosas:

a) Que en consecuencia, en los modos de adquirir derivativos, el adquirente recibe el mismo derecho y de la misma forma en que lo tenía su antecesor: si era un dominio pleno y absoluto, lo adquiere pleno y absoluto; y si estaba gravado a favor de terceros, lo adquiere con los mismos gravámenes.

b) En cambio, en los modos de adquirir originarios el titular adquiere un derecho nuevo, exento de todo gravamen. (2) Atendiendo a si se requiere el fallecimiento del titular para que opere la adquisición del dominio: MODOS DE ADQUIRIR ENTRE VIVIOS Y POR CAUSA DE MUERTE. 1) Modos de adquirir ENTRE VIVOS. Son aquellos que NO requieren del fallecimiento del titular para que opere la adquisición del derecho. Modos de adquirir entre vivos son:

a) La ocupación, b) La accesión, c) La tradición d) La prescripción.

2) Modos de adquirir POR CAUSA DE MUERTE O MORTIS CAUSA. Son aquellos que requieren del fallecimiento del titular para que opere la adquisición del derecho. Corresponde a la Sucesión por causa de muerte. (3) Atendiendo a la extensión de lo que se puede adquirir: MODOS DE ADQUIRIR A TÍTULO SINGULAR Y A TÍTULO UNIVERSAL. 1) Modos de adquirir A TÍTULO SINGULAR. Son aquellos que permiten la adquisición de una o más especies o cuerpos ciertos, o de una o más cosas indeterminadas de cierto género determinado. Modos de adquirir a título singular son:

a) La ocupación b) La accesión c) La tradición, salvo que se trate del derecho real de herencia. d) La prescripción, salvo que se trate del derecho real de herencia. e) La sucesión por causa de muerte cuando se trata de un legado.

2) Modos de adquirir a TÍTULO UNIVERSAL. Son aquellos que permiten la adquisición de una universalidad JURÍDICA, y ya sea su totalidad o una cuota de ella. Modos de adquirir a título universal son:

a) La sucesión por causa de muerte cuando se trata de una herencia. b) La tradición cuando recae sobre el derecho real de herencia. c) La prescripción cuando recae sobre el derecho real de herencia.

(4) Atendiendo a si es necesario o no hacer un desembolso para que opere la adquisición del derecho: MODOS DE ADQUIRIR A TÍTULO GRATUITO Y A TÍTULO ONEROSO. 1) Modos de adquirir a TÍTULO GRATUITO. Son aquellos que no requieren de un desembolso a cambio de la adquisición del derecho, para que ésta opere. Modos de adquirir a título gratuito son:

a) Ocupación b) Accesión c) Prescripción d) Sucesión por causa de muerte e) Tradición, cuando el título translaticio de dominio es gratuito, como la donación entre

vivos. 2) Modos de adquirir a TÍTULO ONEROSO. Son aquellos en que se necesita hacer un desembolso a cambio de la adquisición del derecho, para que ésta opere. Corresponde a la


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Tradición, cuando el título translaticio de dominio es oneroso, como la compraventa o la permutación. 5.- REFIÉRASE A LA APLICACIÓN DEL SISTEMA ADQUISITIVO EN LA FORMACIÓN DE LOS DIVERSOS HABERES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (SC). Es respuesta mía, no aparece en los apuntes de clases. 1) En el Haber Social:

a) Haber Absoluto de la SC. Compuesto de todos aquellos bienes de los cuales la SC se hace dueña sin cargo de recompensa al cónyuge aportante. La SC es dueña en plenitud de estos bienes, y nada le debe por ellos a los cónyuges.

1.- Producto del trabajo (remunerado) de los cónyuges, realizado durante la vigencia de la SC, salvo si proviene de un trabajo de la mujer realizado en los términos del art. 150 CC. Estos bienes ingresan al haber absoluto de la SC por disposición de la ley en el art. 1725 nº 1, es decir, la SC se hace dueña de estos bienes por disposición legal, lo que me da a entender que en este caso la ley opera como modo de adquirir a favor de la SC.

2. Frutos (naturales y civiles) y productos de los bienes sociales y de los bienes propios de los cónyuges devengados durante la vigencia de la SC. Salvo ciertas excepciones, obviamente, como frutos de bienes de un patrimonio reservado de la mujer.

¿A qué título la SC se hace dueña de estos bienes? Desde luego que es la ley en el art. 1725 nº 2 la que dispone la adquisición, es decir, que la SC se haga dueña de estos bienes, PERO según los apuntes de clases hay que distinguir:

a) Frutos de los bienes sociales: la SC se hace dueña de ellos a título de accesión, y esto es porque la regla general es que los frutos pertenecen al dueño.

b) Frutos de los bienes propios de la mujer: tradicionalmente se ha sostenido que el marido es titular de un derecho de usufructo legal sobre los bienes de la mujer y es en razón de este derecho que los frutos de los bienes propios de ella ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal.

Entonces se podría decir que el modo es la ley, ya que por ella el marido adquiere el dominio sobre este dº de usufructo legal, y por ella también la SC se hace dueña de los frutos de un bien que no está en su haber.

Pero este dº de usufructo legal se critica y se dice que acá en verdad hay un derecho LEGAL de GOCE, que la ley establece para destinar estos bienes a solventar los gastos de la familia. Y esta es la vía por la que la SC se hace dueña de estos bienes.

c) Frutos de los bienes propios del marido: existen 2 opiniones sobre por qué la SC se hace dueña de estos bienes:

1. Expresamente el CC consagra la asimilación o confusión entre los bienes sociales y los bienes propios del marido. El marido se hace dueño de estos frutos por el modo accesión, según la regla general. Art. 1750 inc. 1º.

2. La SC no se hace dueña por esta confusión de patrimonios, porque esta confusión de patrimonios sólo se produce respecto de terceros, según la misma disposición del art. 1750. La razón por la que los frutos de los bb propios del marido ingresan al haber absoluto de la SC es la misma que justifica la figura anterior, es decir, el dº legal de goce para solventar las cargas del matrimonio. Y como es un dº LEGAL de goce, a mi entender el modo de adquirir es la propia ley.

3. Bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la SC. Salvo ciertas excepciones establecidas por el CC, como adquisiciones onerosas dentro de un patrimonio reservado de la mujer.

Nuevamente es la propia ley la que dispone que la SC se haga dueña de estos bienes, en el art. 1725 nº 5, es decir, en cierta medida podría decir que la ley es el modo. Pero desde el punto de vista que interesa, acá hay varias cosas que decir:

a) Los bienes de esta partida se adquieren a título oneroso. Es decir, el título traslaticio de domino es un contrato oneroso, vr. compraventa, permutación. Y desde el punto de vista del modo de adquirir, éste también será oneroso porque el cónyuge hizo un desembolso a cambio de la adquisición del dominio, desembolso efectuado en el título, que por ello es oneroso.

b) Los bienes de esta partida se adquieren de la forma vista durante la vigencia de la SC. ¿Cuándo se entiende que se adquiere durante la vigencia del régimen? ¿Qué tiene que ocurrir durante la vigencia del régimen: título, modo o ambos?


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1. Según las reglas generales de nuestro sistema adquisitivo del dominio, tienen que concurrir copulativamente el título y el modo. El título es un mero habilitador para la adquisición del dominio, y con el modo concluye el proceso adquisitivo, es decir, hace efectiva la transferencia del dominio. Incluso, lo que debería verificarse durante la vigencia del régimen es el modo, justamente porque él hace efectiva o culmina la adquisición. Así, en la CV, mientras no opere la tradición, sólo tengo un crédito emanado del título previo, pero no un dº real.

2. Pero en la SC esta regla general sufre una gran excepción: para determinar cuándo se adquiere el dominio, hay que estarse al título y en ocasiones a lo que se conoce como pre-título (contrato de promesa es el pretítulo, y el contrato prometido es el título de adquisición siempre que obviamente sea traslaticio de dominio). No atiende al modo la ley.

Y el título o pretítulo en su caso es lo que tiene que verificarse durante la vigencia de la SC. Es decir, si el título o pretítulo precede a la SC, el bien no pertenecerá a ella. Art. 1736. En el caso del pretítulo, por ejemplo, si se celebra una promesa de CV de bien raíz antes de la vigencia de la SC, y luego, durante la vigencia de la SC, se celebra la CV prometida, a pesar de que el título tiene lugar durante la vigencia de la SC, el bien no pertenecerá a la SC.

El CC en el art. 1736 entrega una serie de casos para ilustrar esta regla, los que se analizarán en la cédula respectiva, al igual que los requisitos para que opere la figura del pretítulo y las excepciones a esta gran regla.

4. Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos (salvo que la mujer tenga como trabajo en los términos del art. 150, denunciar minas).

Por expresa disposición del art. 1730, las minas denunciadas ingresan al haber social, y es el haber absoluto porque nada dice la norma sobre recompensas por esta adquisición. Y como es la ley la que dispone esta adquisición, pienso que el modo por el que se hace dueña la SC es la propia ley.

5. El tesoro en la parte que corresponda al dueño del terreno. Obviamente el terreno tiene que ser de la SC. El art. 1731 dispone esta adquisición a favor de la SC, por lo que pienso que nuevamente el modo de adquirir es la ley.

Sin embargo, hay que recordar que según el CC, el tesoro es una especie de invención o hallazgo, y la invención o hallazgo es una especie de ocupación, concretamente es una ocupación de cosas inanimadas. Por lo que el modo sería la ocupación. Arts. 624, 625.

b) Haber Relativo de la SC. Compuesto por aquellos bienes que la SC igualmente

adquiere en dominio, pero con cargo de recompensa al cónyuge aportante. La SC ES de estos bienes, al igual que de los del haber absoluto pero la diferencia está en que posteriormente, en el proceso de liquidación, deberá pagar su valor al cónyuge que lo adquirió.

1. Bienes muebles aportados. Son cosas corporales e incorporales (derechos) muebles de las que el cónyuge aportante ya es dueño. Y las adquiere la SC por disposición de la ley en el art. 1725 nº 3 y 4. Ello me da a entender que el modo que opera a favor de la SC para adquirir estos bienes es nuevamente la ley.

2. Bienes muebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la SC. El cónyuge aportante adquiere a través de un título traslaticio de carácter gratuito, v. gr. donación, herencia o legado. Y el modo de adquirir consecuencialmente también será gratuito por no haber desembolso a cambio de la adquisición del dominio. El modo será la tradición o sucesión por causa de muerte en los ejemplos, pero también podrá ser la ocupación, accesión, prescripción. Pero la SC se hace dueña de estos bienes por disposición de la ley en el art. 1726.

3. El tesoro, en la parte que corresponda al que lo encuentra, o al dueño del terreno cuando éste pertenece al haber propio de un cónyuge. Nuevamente es la ley la que dispone la adquisición en el art. 1731 pero hay que recordar que el tesoro es una especie de invención o hallazgo, y la invención o hallazgo es una especie de ocupación (de cosas inanimadas). 2) Haber o bienes propios de cada cónyuge. Estos bienes integran el patrimonio propio del marido o de la mujer, y no pasan al haber de la SC ni a los patrimonios reservados de la mujer.

Lo que interesa desde el punto de vista de análisis, es que el dominio de estos bienes pertenece exclusivamente al titular de este patrimonio, es decir, marido o mujer según el caso, según el sistema de adquisición general del CC (título y modo), a diferencia de lo que ocurre con los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la SC, en que para determinar su adquisición por parte de la SC se atiende exclusivamente al título o pretítulo.

Sin embargo, hay una excepción en el sentido que los FRUTOS de todos estos bienes pertenecen a la SC sin cargo de recompensa, es decir, integran el haber absoluto de la SC. Y es una excepción porque las cosas producen para su dueño, y de los frutos y productos éste se hace


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dueño por accesión. Pero acá estas cosas están produciendo para la SC, ella se hace dueña en conformidad al art. 1725 nº2.

La siguiente es la enumeración de las partidas que componen este haber propio de cada cónyuge:

1. Inmuebles adquiridos a cualquier título antes de la vigencia de la SC. 2. Inmuebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la SC. 3. Inmuebles debidamente subrogados. En forma muy somera, esta figura consiste en que

un cónyuge enajena un bien PROPIO (inmueble o valores) a título oneroso (CV o permutación), y es a título oneroso porque con ello va a adquirir un INMUEBLE. Y, habiendo ánimo de subrogar, este inmueble adquirido a título oneroso no va a integrar el haber social sino que se va a subrogar en el bien propio que había sido enajenado.

4. Muebles excluidos de la comunión en las capitulaciones prematrimoniales. 5. Frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas bajo condición de que dichos frutos

no ingresen a la SC. 6. Recompensas, que son los créditos que la SC, el marido o la mujer se adeudan

recíprocamente y que pueden reclamarse al momento de la disolución de la SC. Acá lo que forma parte del haber propio del cónyuge es este crédito que tiene contra la SC o su otro cónyuge.

7. Aumentos y mejoras de estos bienes propios.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LOS DIVERSOS MODOS DE ADQUIRIR.

1) OCUPACIÓN: Sólo permite adquirir cosas corporales muebles. Los inmuebles, aparte de otro dueño, pertenecen al estado.

2) ACCESIÓN: Permiten adquirir cosas corporales muebles e inmuebles. 3) TRADICIÓN: Permite adquirir el dominio, los demás derechos reales transferibles y los

derechos personales transferibles. Por regla general, los derechos reales y personales son transferibles, excepcionalmente no lo

son los derechos de uso y habitación y el derecho de pedir alimentos. 4) SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE: Permite adquirir en dominio los demás derechos

reales transmisibles y los derechos personales transmisibles. Por regla general, derechos reales y personales son transmisibles. Excepcionalmente no lo

son, el usufructo, el uso, la habitación, y el derecho a pedir alimentos. 5) PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA: Permite adquirir el dominio y los demás derechos reales

prescriptibles. Por regla general los derechos reales son prescriptibles. Sólo son imprescriptibles las servidumbres discontinuas de toda clase y las servidumbres

continuas inaparentes.

REFERENCIA A LA OCUPACIÓN, ACCESIÓN, SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE (CONCEPTO COMO MODO DE ADQUIRIR) Y LA LEY COMO MODO DE ADQUIRIR.

A. OCUPACIÓN. Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de dueño, consistente en la aprehensión material con la intención de adquirir la propiedad.

- Requisitos:

1) Aprehensión material, la que puede ser efectiva o inminente (cazador que ha disparado). Es el elemento físico.

2) Intención de adquirir la propiedad. Es el elemento psíquico. 3) Que la cosa aprehendida carezca de dueño. Y en Chile no hay inmuebles sin dueño,

porque en último término es el Fisco. Por ello no puede haber ocupación de cosas inmuebles. La cosa no tiene dueño porque nunca lo ha tenido (res nullius), como un animal bravío, o

porque ha sido abandonada por su dueño (tuvo dueño pero actualmente no es objeto de dominio).

Y sólo pueden adquirirse por ocupación cosas corporales muebles y singulares. 4) Que la adquisición no esté prohibida por las leyes o el dº internacional.

- Características como modo de adquirir:

1) Originario. 2) Entre vivos.


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3) A título gratuito. 4) A título singular.

- Clases o campo de aplicación.

1) Ocupación de cosas animadas: son la caza y la pesca. Y el CC habla de animales bravíos o salvajes, que sí pueden adquirirse por ocupación; y de animales domésticos y domesticados, que sólo se pueden adquirir por ocupación cuando recobran su estado de salvajes o bravíos.

2) Ocupación de cosas inanimadas: son la invención o hallazgo, el descubrimiento de un tesoro (especie de invención o hallazgo) y la captura bélica.

Con respecto al descubrimiento de un tesoro, se llama tesoro la moneda, joyas u otros efectos preciosos, creados por el hombre y que han permanecido largo tiempo. ¿A quién le pertenece? Acá hay dos roles: el descubridor y el dueño del terreno. Así:

a) Si se descubre en terreno propio, pertenece al dueño del terreno (50% por dueño y 50% por descubridor).

b) Si se descubre en terreno ajeno: 1. Y el descubrimiento fue fortuito o con permiso del dueño, 50% para el

descubridor y 50% para el dueño. 2. Pero si el descubrimiento no fue fortuito o fue sin permiso del dueño, el 100% le

pertenece al dueño del suelo. B. LA ACCESIÓN. Es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa, pasa a serlo

también de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.

- Clases.

1) Accesión de frutos. Acá se discute la idea de que sea un modo de adquirir el dominio, porque la accesión de frutos es una proyección de la potestad dominical, concretamente de la facultad de goce.

Los frutos son una especie de producto. Producto es todo lo que una cosa da o sale de ella, y fruto es todo lo que una cosa da o sale de ella periódicamente y sin alterar su sustancia.

Los frutos se clasifican en: a) Naturales. Lo que da una cosa espontáneamente o ayudada por la industria

humana. Pueden estar Pendientes (mientras aún adhieran a la cosa que los produce), Percibidos (si ya fueron separados de la cosa) o Consumidos (materialmente o han sido enajenados).

¿A quién pertenecen? Pertenecen al dueño de la cosa que los produce, salvo las siguientes excepciones:

1. Legales: a. Usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria

potestad. Son dueños de los frutos que producen los bienes de este hijo. b. La sociedad conyugal es dueña de los frutos de los bienes propios de los

cónyuges. c. En la acción reivindicatoria, los frutos percibidos por el poseedor de

buena fe le pertenecen a él. 2. Convencionales: Por un acuerdo de voluntades, el dueño dispone de los frutos

a favor de una 3º persona, v. gr. usufructo o arrendamiento. b) Civiles. Fruto civil es el beneficio que reporta el dueño de una cosa, de parte de un

tercero a quien le ha otorgado el uso y goce de la misma. Pueden encontrarse en 2 estados solamente: Pendientes (desde que se deben) y Percibidos (CC dice que desde que se cobran, Moreno: desde que se pagan).

¿A quién pertenecen? Al dueño de la cosa que los rinde, salvo las mismas excepciones. Arts. 644-648.

2) Accesión propiamente tal. Modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa, pasa a

serlo también de lo que se agrega a ella. - Sistema del CC. Acá hay una cosa principal y una cosa accesoria, y para diferenciarlas, y

determinar quién es el dueño de la cosa principal y de la accesoria, el CC recurre a distintos criterios. Así, una cosa no es principal por ser de mayor extensión, y accesoria por ser de menor extensión. Por regla general considera el valor de la cosa, y cuando un mueble accede a un inmueble, la cosa principal es el inmueble.


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- Clases de accesión propiamente tal.

a) Accesión de inmueble a inmueble. 4 casos: 1. Aluvión. Aumento NATURAL de la ribera de un río o lago por el lento e

imperceptible retiro de las aguas. 2. Avulsión. NATURALMENTE se desprende un trozo de inmueble y se agrega a

otro inmueble. 3. Cambio de cauce de un río. Las aguas desviadas dejan libre el cauce antiguo,

porque ahora inundan otros terrenos. El terreno dejado por las aguas es de los propietarios ribereños.

4. Formación de una nueva isla. b) Accesión de mueble a mueble.

1. Especificación. Con materiales de una persona, otra hace una obra. 2. Adjunción. Se junta una cosa mueble a otra, y ambas pertenecen a distintos

dueños. 3. Mezcla. Confusión de líquidos o áridos que pertenecen a distintas personas.

c) Accesión de mueble a inmueble. 1. Construcción. Con materiales de una persona, se construye en el suelo de otra

persona. 2. Plantación. Plantas de una persona se plantan en el suelo de otra. 3. Siembra. Semillas de una persona se plantan en el suelo de otra.

- Cuestiones comunes a la accesión entre muebles y de mueble a inmueble: 1. Para que opere la accesión, no debe haber acuerdo entre los dueños de las distintas

cosas. Si hubiere acuerdo, ambos serían dueños de lo resultante. 2. La persona que NO se hizo dueña del bien tiene derecho a indemnización, cuyo

monto se determina según si está de buena o mala fe. - Características como modo de adquirir:

1) Originario. 2) Entre vivos. 3) A título singular. 4) A título gratuito. Cosa distinta es que se pague indemnización por los materiales.

- Ámbito de aplicación: Cosas corporales muebles o inmuebles, y singulares. C. SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE. Modo de adquirir el dominio del patrimonio

de una persona difunta, esto es, el conjunto de bienes, derechos, acciones y obligaciones transmisibles o una cuota de dicho patrimonio; o especies o cuerpos ciertos o cosas indeterminadas de género determinado. Arts. 588 y 951.

D. LA LEY. El art. 588 no la menciona, pero autores y jurisprudencia están de acuerdo en

que es un modo de adquirir, por ejemplo: 1) En la expropiación por causa de utilidad pública. Art. 19 nº 24 CPR. 2) Las tierras ubicadas dentro del territorio del Estado de Chile que carecen de otro dueño,

son de propiedad del Estado. Art. 590. 3) En el usufructo legal del padre o madre respecto de los bienes del hijo no emancipado. 4) En el usufructo legal del marido sobre los bienes de la mujer casada en sociedad conyugal,

aunque se discuta le existencia de este usufructo y se dice que es un dº legal de goce sobre los frutos para solventar las cargas de la familia.

5) En el art. 626 CC, en relación con el tesoro, que es una especie de invención o hallazgo, el cual a su vez es una especie de ocupación, modo de adquirir distinto. Pero la ley también dispone que se hace dueño del tesoro, el dueño del terreno aunque él no haya sido el descubridor y no lo haya aprehendido con ánimo de apropiación, según los requisitos de la ocupación.

CÉDULA 14.- LA TRADICIÓN. 1.- CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA.


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(A) CONCEPTO. Art. 670: “La tradición es un modo de adquirir el dominio27 de las cosas y

consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo”.

Reglamentación. Título VI del Libro II, Artículos 670 al 699. (B) NATURALEZA JURÍDICA.

1) Desde el punto de vista de su función o rol: Modo de adquirir. La tradición es un modo de adquirir. Me remito a lo visto sobre el concepto, clasificaciones, ámbito de aplicación, etc.

2) Desde el punto de vista de su estructura: ACTO JURÍDICO BILATERAL O CONVENCIÓN. De la propia definición del artículo 670 se desprende que se necesita la voluntad del tradente de querer transferir el dominio, y la voluntad del adquirente para adquirirlo. Es un acto jurídico bilateral; o sea, una convención.

- Finalidad u objetivo de la tradición como AJ. Los AJ pueden tener por finalidad crear,

modificar o extinguir derechos o producir otras consecuencias jurídicamente relevantes. ¿Cuál es la finalidad de la Tradición? Los autores discuten:

1. Convención extintiva: Tradicionalmente se dice que la tradición tiene por objeto EXTINGUIR LOS DERECHOS PERSONALES Y OBLIGACIONES que emanan del título que le sirve de antecedente.

Ejemplo, de la CV surge el crédito del comprador de exigir la entrega de la cosa. El vendedor cumple con su obligación de entrega a través de la tradición. En consecuencia, ésta extingue el derecho personal del comprador.

En definitiva la tradición es el pago de una obligación de dar (transferir dominio) que nació de un contrato que sirve de título a esta tradición.

Determinar que es una convención es importante porque significa que ella debe reunir los requisitos comunes a todo AJ bilateral.

2. Convención translaticia: Otros señalan que el efecto propio de la tradición es TRANSFERIR DERECHOS, es una convención translaticia. Otra cosa es que esa transferencia del dominio produce el efecto de extinguir la obligación emanada del título translaticio de dominio.

3. Hay que distinguir entre el efecto propio y el efecto en relación al título. Topasio opina de la siguiente manera:

a) En cuanto al efecto propio de la tradición: Es una convención traslaticia porque su efecto propio es transferir el dominio.

b) En relación al título traslaticio de dominio: La tradición puede desempeñar dos funciones distintas:

a. Función de pago. En este caso, del título translaticio de dominio, perfeccionado con anterioridad, surgen derechos personales y obligaciones. Por ejemplo, la compraventa, y la tradición desempeña esta función de pago.

b. Función de perfeccionamiento del contrato. En este caso, hay un título en formación, que sólo se perfecciona con la tradición. En consecuencia, es la tradición la que genera derechos personales y obligaciones. Éste es el caso del contrato de mutuo28.

2.- CARACTERÍSTICAS COMO MODO DE ADQUIRIR.

1) Derivativo. El tradente transfiere su derecho al adquirente. 2) Entre vivos. Hay una transferencia del dº, no una transmisión. 3) Por regla general, es a título singular, salvo que se trate de la cesión del derecho real de

herencia. 4) Será a título oneroso o gratuito dependiendo de la naturaleza del título translaticio de

dominio que sirve de antecedente a la tradición.

27

La parte final del artículo nos recuerda que lo que se dice del dominio, se aplica a los demás derechos

reales. 28

Tener que se trata de un contrato real, es decir, perfeccionado por la entrega de la cosa, pero en que esta

entrega transfiere el dominio, para lo cual se necesita tradición. En el mutuo, la entrega transfiere el

dominio, por la finalidad del contrato.


158

5) Indiscutidamente necesita título. Es el único modo de adquirir que indiscutidamente requiere de un título.

6) En cuanto a su ámbito de aplicación, la tradición: a) Permite adquirir el dominio y los demás derechos reales transferibles. b) Permite adquirir derechos personales transferibles. c) Permite adquirir cosas universales y singulares. d) Permite adquirir cosas corporales e incorporales.

7) En cuanto a su importancia, es la culminación del proceso adquisitivo en el contrato más frecuente del tráfico jurídico y económico, la compraventa. El contrato más frecuente en este tráfico es la compraventa. Pero ésta, por sí sola, no es suficiente para transferir el dominio, sino que precisa de la tradición. De ahí que el artículo 1824 inc 2, a propósito de la obligación de entrega, que recae sobre el vendedor, señala que ésta se cumple a través de la tradición, la cual se sujeta a las reglas del título VI del Libro II. 3.- REQUISITOS DE LA TRADICIÓN: CONSENTIMIENTO, CAPACIDAD, TÍTULO Y ENTREGA. - Advertencia. La forma como se pregunta parece querer señalar los requisitos de la tradición como AJ genérico, así:

a) Consentimiento: Porque es una convención, ya que según el CC está la “intención” de transferir el dominio, por un lado, y de adquirirlo.

c) Capacidad: Porque es un requisito general de todo AJ, y el CC en materia de tradición dice que por un lado está la “facultad” de transferir el dominio, y por otro lado la “capacidad” de adquirirlo.

d) Título: Se refiere al elemento causal de la tradición, es decir la causa, o “por qué” se transfiere el dominio de una persona a otra.

e) Entrega: Se refiere a la forma de hacer la tradición, y vendría siendo el objeto de este AJ, es decir, “qué” tienen que hacer tradens y accipiens para entender transferido el dominio. Sin embargo, la forma como se tratará esto es la de la materia de Opazo. Los elementos o requisitos de la tradición son:

1) Elemento personal o subjetivo. Acá aparece la capacidad. 2) Elemento intencional o consensual. Acá aparece el consentimiento. 3) Elemento causal. Acá aparece el título. 4) Elemento formal. Acá aparece la entrega y se responderá en pregunta aparte.

1) ELEMENTO PERSONAL O SUBJETIVO. Se refiere a quiénes son parte en la tradición: el tradente y al adquirente.

a) El Tradente. Es la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él, o entregada a su nombre.

- Requisitos: Dominio, facultad e intención.

1. Debe ser DUEÑO de la cosa. Si la tradición es un modo de adquirir derivativo, se requiere que el tradente sea dueño porque está transfiriendo su dº de dominio, y nadie puede transferir un derecho que no tiene.

- ¿Qué ocurre si el tradente no es dueño? Efectos jurídicos y efecto fáctico. Así:

a) La tradición es válida, solo que no va a producir su efecto normal de transferir el dominio, pero sí va a producir otros efectos jurídicos:

(1) El tradente transfiere todos los derechos reales transferibles de que sea titular. En consecuencia:

a. Si el tradente era usufructuario, transfiere su derecho real de usufructo. b. Si el tradente es usuario o habitador, no transfiere su derecho de uso o

habitación, porque son intransferibles. c. Si el tradente era arrendatario, se dice que no transfiere su derecho de goce

porque es un derecho personal que nace del contrato de arrendamiento29.

29

Pero ¿qué sucede con la figura del subarrendamiento?


159

(2) Si con posterioridad el tradente adquiere el dominio, se entiende que lo ha transferido al adquirente desde la fecha de la tradición, no desde la fecha posterior en que el tradente adquiere el dominio. Hay un efecto retroactivo que sólo puede explicarse si la tradición de cosa ajena es válida.

(3) El verdadero dueño puede ratificar esa tradición de cosa ajena. En tal caso, la adquisición del dominio por parte del adquirente también opera con efecto retroactivo. Se entiende que el adquirente es dueño desde la fecha de la venta.

b) Además de producir efectos jurídicos, la tradición de cosa ajena produce un efecto FÁCTICO: el adquirente queda en calidad de POSEEDOR, de manera que si transcurre el tiempo y concurren los demás requisitos legales va a adquirir el dominio por prescripción adquisitiva.

- Consentimiento en la tradición de cosa ajena. ¿Cómo se explica la transferencia si no

hay voluntad de transferir ni de adquirir? La tradición es una convención, la propia ley dice que se requiere la intención de transferir el dominio, por un lado, y de adquirirlo, por otro. Pero en la tradición de cosa ajena, al menos no hay voluntad de transferir el dominio porque no se tiene. ¿Cómo se explica entonces la transferencia? Los autores señalan que en este caso está operando la LEY como modo de adquirir.

2. Debe tener FACULTAD de transferir el dominio. “Facultad” significa dos cosas:

a) Que tenga plena capacidad de ejercicio o que cumpla con las formalidades habilitantes.

b) Que tenga facultad de disposición, o sea, que esté en condiciones de enajenar la cosa. En consecuencia, no debe haber un embargo ni prohibición de enajenar ni una prohibición de celebrar actos y contratos, etc.

3. Debe tener INTENCIÓN de transferir el dominio. Es lógico porque la tradición es un AJ

y específicamente una convención. b) El Adquirente. Es la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa

recibida por él, o recibida a su nombre. - Requisitos:

1. Debe tener CAPACIDAD de adquirir el dominio. ¿Por qué al tradente se le exige facultad y al adquirente capacidad?

a. Algunos piensan que al tradente se exige capacidad de disposición y al adquirente capacidad de administración.

b. Otros piensan que al tradente se exige capacidad de ejercicio y al adquirente capacidad de goce. Pero esto es erróneo porque la tradición es un AJ y por tanto ambos requieren capacidad de ejercicio, y además, la expresión capacidad sin otro calificativo, significa capacidad de ejercicio.

c. Otros autores, señalan que a ambos exigen capacidad de ejercicio, pero además, al tradente se exige facultad de disposición.

Esta es la forma más acertada de interpretar. La tradición es un AJ bilateral y por tanto ambas partes van a necesitar capacidad de ejercicio para celebrarlo (o cumplir las formalidades habilitantes). Pero no basta con que el tradente tenga capacidad de ejercicio porque si no tiene el atributo para enajenar, no puede transferir la propiedad.

2. Debe tener INTENCIÓN de adquirir el dominio. Porque la tradición es un AJ y

concretamente una convención.

2) ELEMENTO INTENCIONAL O CONSENSUAL. Corresponde al Consentimiento, que se forma por el concurso real de voluntades de Tradente y Adquirente. Es obvio este requisito porque la tradición es una convención, y sin consentimiento no hay convención. Arts 672 inc 1º y 673 inc 1º.

- ¿Cómo se forma el consentimiento? Se forma si el Tradente tiene la VOLUNTAD de transferir el Dominio y el adquirente tiene la voluntad de adquirir el Dominio.


160

- ¿Sobre qué debe recaer el consentimiento? Este Consentimiento debe recaer: a. Sobre la cosa objeto de la tradición b. Sobre el título translaticio de Dominio que sirve de antecedente a la Tradición c. Sobre la persona del Tradente y del Adquirente

- Requisitos del consentimiento. El error en la tradición. Dado que la Tradición es

un Acto Jurídico, el consentimiento debe ser LIBRE Y ESPONTÁNEO (además de recaer en los elementos dichos).

- Normas especiales en materia de error. Para estos efectos el Código en los arts 676 y 677

establecen NORMAS ESPECIALES en materia de ERROR. Estas 2 disposiciones contemplan 3 hipótesis de Error:

(1) Error en cuanto a la especie que es objeto de la Tradición. (2) Error en cuanto a la persona a quien debe hacerse la entrega. (3) Error en cuanto al título. Se entiende que hay Error en cuanto al título en 2 casos:

a. Si una de las partes entiende Título Translaticio de Dominio y la otra entiende Título de mera tenencia.

b. Si ambas partes entienden títulos Translaticios pero distintos.

- ¿Son realmente normas especiales? Se entiende que no son reglas especiales sino que es una reiteración de las reglas generales de Error (art 1453 – 1455). En efecto:

a) Si no existiese el art 676 la Tradición de todas formas sería ineficaz por cuanto aplicando el art 1453 y 1455 se llega a la misma conclusión.

b) El art 1453 se refiere al Error Impedimento y contempla 2 hipótesis: a. Si el Error recae sobre la especie del acto o contrato, que corresponde al ERROR EN

EL TITULO. b. Si el Error recae en la identidad de la cosa específica, que es el ERROR EN CUANTO

A LA ESPECIE QUE DEBE ENTREGARSE. c) El art 1455 se refiere al Error en la persona. Por regla general, este no vicia el

consentimiento, a menos que la consideración de la persona sea fundamental, y esto es lo que ocurre en la Tradición ya que si ésta cumple una función de pago, el pago debe hacerse al Acreedor porque de lo contrario no se está extinguiendo la obligación (art 1576 ins1º). Y si la Tradición cumple la función de perfeccionamiento del contrato, existe un título en formación donde se ha viciado el consentimiento, lo que incluye a la persona con quien se celebra el contrato por lo tanto si hay Error se estará viciando el consentimiento.

Además, la tradición es un acto intuito personae, y por esta razón el error en la persona vicia el consentimiento, porque la consideración de esa persona es fundamental.

- Comparecencia de las partes en la tradición. La representación en la tradición.

De los arts 671, 672 y 673 se desprende que las partes pueden comparecer: 1) Personalmente 2) Representadas por su representante legal o convencional - Requisitos para que sea válida la actuación del representante:

a. Debe declarar que está actuando en lugar y a nombre del representado (Contemplatione domini)

b. Su voluntad debe estar exenta de vicios (art 678) c. Debe actuar dentro de sus facultades (art 674)

- Casos especiales de Representación LEGAL. En general, son representantes legales los

señalados en el art. 43 (padre o madre, guardador y adoptante), pero en materia de tradición, existen REPRESENTANTES LEGALES ESPECIALES:

a) En las Ventas judiciales forzadas, que se hacen en pública subasta, el Juez es Representante legal del deudor, quien vendría siendo el tradente desde el punto de vista de la enajenación de los bienes del remate (art 671 ins 3º).

b) En un juicio de partición, si se acuerda vender un bien durante su tramitación, el representante legal de los comuneros será el juez.

- Problemas en relación con la voluntad en la tradición.


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1) La Tradición es una Convención, requiere de la voluntad de Tradente y Adquirente pero en el caso del art 671 ins 3º no aparece la voluntad del Tradente. ¿Cómo se explica esto?

Tradicionalmente esto se ha explicado recurriendo a la figura de la garantía universal o general de los acreedores, también conocido como derecho de prenda general de los acreedores, en virtud del cual cuando una persona contrae una obligación está garantizando su cumplimiento con todo su Patrimonio embargable, de manera que cuando en la venta forzada el Juez representa legalmente al Tradente lo único que está haciendo es manifestar la voluntad que el Deudor ya había manifestado al momento de contraer la obligación.

2) ¿Qué ocurre si en la Tradición falta la voluntad del Tradente o del Adquirente?

Saneamiento por Ratificación. Si se aplican las reglas generales y a un AJ falta el consentimiento la Sanción es la

Inexistencia o la Nulidad absoluta, y en ambos casos no es posible el saneamiento por ratificación de las partes. Sin embargo los arts 672 inc 2º y 673 inc 2º dan una respuesta distinta señalando que LA TRADICIÓN QUE EN PRINCIPIO FUE INVÁLIDA POR HABER FALTADO LA VOLUNTAD DE TRADENTE O ADQUIRENTE, SE VALIDA RETROACTIVAMENTE POR LA RATIFICACIÓN.

Puede ser ratificada por el dueño de la cosa entregada o por el representante del dueño que tenga capacidad para enajenar.

Esto es una situación de absoluta excepcionalidad por cuanto acá hay un acto inexistente o nulo de nulidad absoluta, los cuales no pueden sanearse por ratificación, pero acá no sólo falta la voluntad del dueño sino también del adquirente, y ésta no puede ser ratificada por el dueño.

¿Cómo se explica en doctrina que la tradición inexistente o nula absolutamente pueda sanearse por ratificación? Opiniones:

a. Acá sólo hay una situación de excepción en materia de nulidad absoluta, en que se permite la ratificación. En efecto, por regla general cuando falta el consentimiento la sanción es la Nulidad Absoluta y esta no puede sanearse por ratificación. Sin embargo en este caso EXCEPCIONALMENTE EL LEGISLADOR ADMITE QUE UN VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA pueda sanearse por RATIFICACIÓN.

b. Acá hay INOPONIBILIDAD ya que en concepto del Código el Tradente es el dueño de la cosa, de manera que cuando el art 672 ins 2º habla de una Tradición inválida porque se hizo sin la voluntad del Tradente quiere decir que EN REALIDAD FALTÓ LA VOLUNTAD DEL DUEÑO. En consecuencia acá hay una TRADICIÓN DE COSA AJENA, que es válida, solo que no transfiere el Dominio, pero esa tradición es Inoponible al verdadero Dueño el cual puede perfectamente Ratificarla.

- Modalidades pactadas en la Tradición. Siendo la tradición un Acto Jurídico, nada

obsta a que puedan incorporarse modalidades.

(1) Tradición condicional. El CC en el art 680 contempla expresamente la posibilidad de que la tradición esté subordinada a una condición suspensiva o resolutoria CON TAL QUE SE EXPRESE.

a) Puede estar sometida a una condición suspensiva, lo que significa que el tradente entregó la cosa tradida al adquirente pero éste no se hará dueño hasta que la condición se cumpla.

b) Puede estar sometida a una condición resolutoria, lo que significa que el adquirente adquirirá el dominio pero expuesto a perderlo si se cumple la condición.

(2) Si el art. 680 dice “con tal que se exprese”, ¿opera en la tradición la condición

resolutoria tácita? Opiniones: a) No hay condición resolutoria tácita en la tradición. Argumentos:

1. El art 680 exige que la condición se exprese, y la condición resolutoria tácita es justamente TÁCITA.

2. La Condición resolutoria Tácita es propia de los contratos bilaterales, mientras que la Tradición ni siquiera es un contrato.

b) Indirectamente si opera la condición resolutoria tácita en la tradición, porque si el título es un contrato bilateral, está contenida supletoriamente en él. Si el título translaticio de dominio es un contrato bilateral porque si una de las partes no cumple con su obligación y la contraparte opta por demandar la resolución del contrato, como efecto de la resolución el contrato queda SIN EFECTO. Luego, desaparece el antecedente que justifica la tradición,


162

desaparece uno de los elementos de la tradición que es el elemento causal, y como consecuencia de ello NO PUEDE HABER TRADICIÓN.

(3) ¿Qué ocurre con el pacto de reserva del dominio en la tradición?

a) Concepto y contenido de esta figura. El pacto de reserva del dominio es una estipulación por la cual se conviene que, no obstante haberse entregado la cosa al adquirente, éste no adquiere el dominio sino cuando pague el precio pendiente. Es decir, el tradente se reserva el dominio, no obstante haber hecho la entrega, hasta que se pague el precio. La transferencia queda suspendida hasta esta circunstancia.

Es una modalidad porque en principio, cumplidos los requisitos de la tradición y entregada la cosa, se adquiere el dominio aunque no se haya pagado el precio.

Esta figura da lugar entonces a una tradición sujeta a la condición suspensiva de que se pague el precio, porque el adquirente sólo se hará dueño si se cumple la condición, es decir, si paga el precio.

b) ¿Qué valor tiene el pacto?

1. Normas contradictorias. El problema se presenta porque existen 2 disposiciones contradictorias:

a. Art 680 inc 2º (es válido): Ubicado a propósito de la Tradición, reconoce plena eficacia al pacto. Señala que en principio, verificada la entrega, se transfiere el dominio, a menos que el “vendedor” se haya reservado el dominio de la cosa vendida hasta el pago del precio. Por lo tanto reconoce plena eficacia a esta cláusula.

b. Art 1874 (no vale): Ubicado a propósito de la Compraventa, señala que esta cláusula no produce más efecto que el derecho alternativo indicado en el art. anterior (1873). Es decir, el vendedor no se reserva el dominio sino que sólo tiene el dº alternativo del art. 1873. Y este derecho es exigir el pago del precio o pedir la resolución del contrato por incumplimiento, en este caso, de la obligación del comprador, y ambas con indemnización de perjuicios.

¿Y por qué se concluye que el art. 1874 NO reconoce efectos al pacto de reserva del dominio? Por 2 razones:

a) Porque si el pacto fuese eficaz, el vendedor se reservaría el dominio, es decir, seguiría siendo dueño y por tanto conservaría la acción reivindicatoria, pero el art. 1874 se remite al 1873, que le concede una acción distinta (cumplimiento o resolución). En consecuencia, significa que transfirió igual su dominio porque el pacto es ineficaz.

b) El art. 1873 es una reiteración de la condición resolutoria tácita del art. 1489. La condición resolutoria tácita cumplida le concede al contratante diligente una opción: pedir el cumplimiento o la resolución del contrato. Si se traslada esto al art. 1874, vemos que el que tiene la opción de cumplimiento o resolución (contenida en el art. anterior) es el vendedor, y por tanto el vendedor es el contratante diligente, porque él tiene la opción de pedir resolución o pago del precio. Y si el vendedor es el contratante diligente, significa que cumplió con su obligación, o sea transfirió el dominio, pese a que se lo había reservado hasta el pago del precio, porque esta estipulación entonces es ineficaz.

2. Solución a esta antinomia.

a) Principio de especialidad. La jurisprudencia ha dicho que la contradicción se soluciona recurriendo al principio de la especialidad: si el título de la tradición es la compraventa, se aplica el art. 1874 y por tanto el pacto no es eficaz. Pero si el título de la tradición es distinto, v. gr. donación, mutuo, aporte en dominio a una sociedad, se aplica el art. 680 inc 2º.

Esta opinión ha sido criticada ya que no es posible aplicar el art 680 inc 2º a títulos traslaticios distintos de la venta, ya que la norma habla expresamente de vendedor, cosa vendida, precio, por lo que indudablemente se refiere a la CV.

b) Interpretación derogatoria de ambas normas. Principios de la contratación. Moreno discrepa y dice que entre estas normas hay una evidente antinomia porque son inconciliables, hay un vacío, y debe aplicarse una interpretación derogatoria: ambas normas están derogadas por imposibilidad de aplicarlas. Y si están derogadas y hay un pacto de reserva del dominio, se debe recurrir a los principios generales de la contratación, como la autonomía de la voluntad.


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3) ELEMENTO CAUSAL. Corresponde al título que sirve de antecedente a la tradición, y trata de responder a la pregunta ¿Por qué se produce el traspaso de una persona a otra? - Requisitos que debe reunir el título:

1. Debe ser válido. Esta validez se proyecta en 2 ámbitos: a) Debe ser válido en sí mismo, o sea no sebe adolecer de un Vicio de Nulidad b) Debe ser válido respecto de la persona a quien se confiere, es decir debe producir el

efecto propio de la Tradición de transferir el Dominio, es por esa razón que el art 674 señala que la Donación irrevocable entre cónyuges no es título válido porque en todo caso la donación entre cónyuges se tendrá como una donación revocable.

2. El título debe ser Translaticio de Dominio. Según el art 703 se entiende por título

translaticio de dominio el que por su naturaleza sirve para transferir el dominio. El CC acertó al definirlo como aquel que SIRVE para transferir el Dominio, porque el título por sí solo no transfiere el Dominio.

- Opinión distinta sobre la causa de la tradición: Topasio dice que en estricto rigor la Causa de la Tradición está en el Objeto de la Prestación del título translaticio de Dominio. Hay que examinar el contenido del título para entender qué cosa corporal o incorporal se transfiere por la tradición. 4) ELEMENTO FORMAL. Se refiere a la forma de como se verifica la ENTREGA. Esto es analizado en la cédula siguiente.

CÉDULA 15.- FORMAS DE HACER LA TRADICIÓN. *DOS CUESTIONES PREVIAS: a) Ubicación. Esto corresponde al último de los requisitos o elementos de la tradición, que es el ELEMENTO FORMAL, y que consiste en el encabezado de la cédula. En esta materia hay que distinguir:

a) La tradición de derechos reales sobre bienes corporales muebles, b) La tradición de derechos reales sobre bienes corporales inmuebles, c) La tradición de derechos personales d) La tradición del derecho real de herencia.

b) Diferencia entre ENTREGA Y TRADICIÓN. La tradición es una forma de entrega. En efecto, una persona puede entregar una cosa de dos formas diferentes:

a) Transfiriendo el dominio de ella, como lo hace el vendedor cuando le hace la tradición al comprador.

b) Conservando el dominio de ella, como lo hace el arrendador. Acá el arrendatario no adquiere la propiedad, es un mero tenedor.

Entonces, el género es la entrega y cuando ésta se hace con transferencia de dominio, es una especie de entrega que se llama tradición. Pero el CC no siempre distingue y a veces confunde la obligación de entregar con la de transferir, v. gr. art. 1824. 1.- TRADICIÓN DE DERECHOS REALES SOBRE BIENES CORPORALES MUEBLES. Se hace SIGNIFICANDO (manifestando) una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y FIGURANDO esta transferencia por ALGUNO DE LOS MEDIOS QUE SEÑALA EL ART 684.

- Requisitos. 1) El tradente tiene que manifestar o significar al adquirente que le está transfiriendo el

dominio. 2) Tiene que figurar esta transferencia por alguno de los modos que señala el art. 684.

- Análisis de los modos del art. 684.


164

1) Permitiéndole la aprensión material de la cosa presente. En este caso no es

necesario que el adquirente efectivamente tome la cosa, y tampoco es necesario que el tradente se la entregue porque basta con que le permita su aprensión material. El Tradente DEJA que el adquirente tome la cosa, desde ese momento éste puede disponer de ella.

2) Mostrándosela. Basta el hecho de mostrar la cosa, por ejemplo algo que esté en una

vitrina, aunque ni siquiera se permita su aprensión material. Es la traditio lunga manu del dº romano.

3) Entregándole las llaves del almacén, cofre o lugar cualquiera donde esté

guardada la cosa. Precisiones:

(a) Es una manera simbólica de hacer la tradición ya que la entrega de las llaves representa la entrega de las cosas.

(b) Pero las llaves deben entregarse materialmente y desde el momento en que se entregan las llaves la tradición queda perfeccionada, no siendo necesario por tanto que el adquirente vaya al lugar y lo abra.

(b) No es necesario que la cosa esté presente. (c) No es necesario que se muestre el lugar donde está la cosa. (d) No es necesario que el adquirente abra el lugar donde está la cosa.

4) Encargándose el tradente de poner la cosa a disposición del adquirente en

el lugar convenido. Precisiones:

(a) La Tradición se efectúa cuando el Tradente asume el encargo de poner la cosa a disposición del Adquirente en el lugar convenido. Desde ese momento opera la tradición.

(b) También es una tradición simbólica por cuanto efectivamente no se está entregando la cosa.

(c) Esta convención jurídicamente es un MANDATO, porque el tradente asume el encargo de entregar la cosa al adquirente en el lugar determinado. En la práctica se establece como una cláusula más del contrato que sirve de título a la tradición.

(d) Para que se verifique la Tradición no es necesario que se cumpla con el encargo. El proyecto de 1853 lo exigía pero luego se eliminó, por lo que la intención del legislador es la contraria.

5) Por el titulo traslaticio de dominio conferido al que tiene la cosa como

mero tenedor, y recíprocamente, por el título de mera tenencia conferido al dueño. El art. 684 nº 5 entonces contempla dos hipótesis de tradición:

a) “Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario o a cualquier otro título no traslaticio de dominio”. Se conoce como TRADITIO BREVI MANU.

b) “Por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc”. Se conoce como CONSTITUO POSESORIO.

a) El título traslaticio de dominio conferido al mero tenedor de la cosa.

Acá una persona detenta una cosa mueble como mero tenedor (y por consiguiente debe restituirla) pero se celebra en su favor un título traslaticio de dominio. Se conoce como traditio brevi manu en el dº romano.

Precisiones: (a) El solo contrato NO transfiere el dominio, porque en este caso HAY

TRADICIÓN. (b) Pero la Tradición es FICTA, porque se entiende que en virtud del contrato el

Mero Tenedor restituyó la cosa al Dueño y luego éste se la volvió entregar por vía de tradición. (c) En consecuencia esta forma de hacer la Tradición tiene por finalidad evitar una

doble entrega de la misma cosa. b) Por el título de Mera tenencia conferido al propietario. Se celebra por el

dueño un contrato, que es título traslaticio de dominio, pero este dueño-tradente mantiene la cosa en su poder a título de mero tenedor. Se conoce como constituto posesorio.

Precisiones:


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(a) El solo contrato NO transfiere el dominio, porque en este caso HAY TRADICIÓN.

(b) Pero esta Tradición es FICTA porque se entiende que el dueño hizo la tradición a su adquirente, éste adquirió el dominio, y luego el adquirente-dueño entregó de nuevo la cosa a su tradente, pero ahora por un Título de mera tenencia.

(c) En consecuencia de esta forma se evita la duplicidad de entregas.

6) Otro modo más de hacer la tradición de muebles, en otro artículo (685): la Separación. El art 685 señala que para los muebles por ANTICIPACIÓN, la Tradición se verifica por la SEPARACIÓN que de estos bienes hace el adquirente con permiso del tradente (el tradente es el dueño del predio donde están estos muebles por anticipación, v. gr. frutos de los árboles).

- Taxatividad del art. 684. ¿Pueden las partes acordar formas de tradición de

cosas muebles distintas de las señaladas en dicha norma? Opiniones:

a) No pueden. Razones: 1. El art. 684 es taxativo, no hay más formas de tradición de muebles que las

señaladas, y ello porque: a) De su encabezado no se desprende que se trate de una enunciación ejemplar. b) Contiene formas ficticias de hacer la tradición, y todas las ficciones se

interpretan en forma estricta, sin lugar a analogías. 2. El art. 19 nº 24 CPR establece que solo la ley puede prescribir los medios de adquirir

el dominio. No las partes. b) Sí pueden, porque el art. 684 NO es taxativo:

a) Lo fundamental es que una de las partes signifique a la otra que transfiere el dominio.

b) Además, las partes podrían usar otras formas de tradición atendiendo a la autonomía de la voluntad.

- ¿Cómo pueden clasificarse las formas de hacer la entrega?

1. Tradición real, que sería la del número 1 2. Tradición simbólica, que serían todos los demás.

2.- TRADICIÓN DE DERECHOS REALES SOBRE COSAS CORPORALES INMUEBLES. La tradición se hace mediante la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (CBR). Art. 686.

Art. 686. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador.

De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca.

Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería. - Observaciones:

1) Es una forma de tradición simbólica. No es posible materialmente hacer una entrega de un bien raíz.

2) Consiste en la inscribir el titulo en el CBR RESPECTIVO, esto es, el de la comuna o agrupación de comunas en que está situado el bien raíz. Y si un mismo TITULO se refiere a 2 o más inmuebles situados en comunas diferentes, habrá que inscribirlo en los Registros conservatorios de todas las comunas en las que están ubicados los inmuebles.

3) En cuanto a la forma de practicar la tradición, ¿Dónde se inscribe el título? Depende del derecho que se transfiere, así:

a.- Si es dominio, en el registro de propiedad. b.- Si es un usufructo, hipoteca, censo, en el registro de hipotecas y gravámenes.

4) El artículo 686 señala que mediante la inscripción del título se efectúa la tradición del dominio, usufructo o uso constituidos en bb raíces, dº de habitación, censo e hipoteca. PERO NO COMPRENDE:

a. El derecho real de herencia porque la herencia no es mueble ni inmueble.


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b. El derecho de prenda porque recae sobre cosas muebles. c. Las servidumbres activas porque tienen una regulación especial.

5) Llama la atención que el artículo 686 se refiera a loa derechos de USO Y HABITACIÓN, porque son personalísimos, y por lo tanto intransferibles, pero se ha entendido que la ley se está refiriendo a la CONSTITUCIÓN de estos derechos (cuando el propietario se desprende del atributo de usar). En ese sentido, hay tradición. Pero una vez constituidos estos derechos, son intransferibles. En otras palabras, el art. 686 no se refiere a la tradición de un dº de uso o habitación ya constituido, porque son intransferibles, sino que se refiere al perfeccionamiento de la constitución de estos dºs a favor de su titular.

6) La inscripción es una solemnidad de la tradición. Sin embargo, hay autores que señalan que, en determinados casos, la inscripción también sería solemnidad del título. Por ejemplo:

a. En la donación entre vivos. Artículo 1400 inciso 1. b. En el usufructo. Artículo 767. c. En el uso y la habitación. Artículo 812. d. En la hipoteca. Artículos 2409 y 2410. e. En la propiedad fiduciaria. Articulo 735.

- Menciones que debe contener la inscripción. Para proceder a una inscripción, se

requiere de copia autorizada del instrumento respectivo o de la sentencia judicial, en su caso. La inscripción, ahora, contendrá:

1. La fecha de este acto que es la inscripción, que del repertorio del CBR. 2. Naturaleza y fecha del título. 3. Individualización de las partes. 4. Individualización del bien raíz (que en el fondo es la que aparece en el título). 5. Oficina o Archivo donde se guarda el título original (por ejemplo, si el título es

escritura, se indica el Notario otorgante, etc.). 6. Los datos de la inscripción precedente. 7. La firma de las partes. Porque la tradición es una convención. PERO EN LA PRÁCTICA

se establece como cláusula en el título un mandato especial al portador de una copia autorizada de dicho título para requerir las inscripciones legales. Así, cualquier portador firma y no tienen que ir las partes.

8. La firma del conservador. Y ya vimos qué conservador es, el RESPECTIVO: El correspondiente al lugar donde se encuentre situado el bien raíz. Y si por su ubicación el bien raíz está situado en el territorio de dos o más conservadores, debe inscribirse en el registro de todos ellos.

- Excepciones:

1) Derecho de servidumbre activa. Las servidumbres prediales o simplemente servidumbres son el gravamen impuesto sobre un predio, para la utilidad o beneficio de otro predio de distinto dueño.

Las servidumbres son siempre inmuebles PERO su tradición tiene una regla distinta: no necesita inscripción. En efecto, la tradición del derecho de servidumbre se efectúa por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente exprese aceptarlo, y esta escritura podrá ser el mismo título (el contrato -otorgado necesariamente en escritura pública- por el cual se constituye la servidumbre).

Lo anterior no obsta a que se pueda inscribir, ya que según el artículo 53 no. 2, del reglamento del CBR, es de los títulos que PUEDEN inscribirse.

Contraexcepción: Las servidumbres de ALCANTARILLADO EN PREDIOS URBANOS REQUIEREN INSCRIPCIÓN en el registro del CBR (registro de hipotecas y gravamenes). Volvemos entonces a la regla general. Incluso se exige un plano de la servidumbre.

2) Tradición de las minas. El CC dice que se estará a lo prevenido en el C. de Minería, y éste señala que deben inscribirse pero en un registro distinto, el del CONSERVADOR DE MINAS30.

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Es cuestionable que sea una excepción, porque igualmente hay inscripción del título, como en toda

tradición de inmuebles, pero el 686 dice que el título hay que inscribirlo en el CBR y en las minas es un

registro distinto, y desde este punto de vista sería una excepción.


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3.- TRADICIÓN DE DERECHOS PERSONALES O CRÉDITOS. Una persona es titular de un crédito, y como tal, este acreedor lo puede vender, donar, etc. Para saber cómo se hace la tradición de los derechos personales, hay que examinar la NATURALEZA DEL TÍTULO EN QUE CONSTA EL CRÉDITO. En consecuencia, hay que distinguir entre títulos al portador, títulos a la orden y títulos nominativos.

a) Títulos AL PORTADOR. Según el art 164 del C. DE COMERCIO, la tradición se hace mediante la simple ENTREGA MANUAL del título.

b) Títulos A LA ORDEN. Según el artículo 164 del CdC, la tradición se hace mediante el

ENDOSO TRASLATICIO DE DOMINIO31. El endoso es la leyenda o firma puesta al dorso de un documento a la orden, transfiriéndolo en este caso.

c) Títulos NOMINATIVOS. En este caso, se aplican las REGLAS DE LA CESIÓN DE

CRÉDITOS de los art 1901 y ss del C. CIVIL. El CdC se remite al CC. · ¿Cómo se perfecciona la cesión?

1. Entre las partes, esto es, cedente y cesionario, la cesión se perfecciona por la sola ENTREGA del título.

2. Respecto del deudor cedido, la cesión se perfecciona: a) Notificando el cesionario al deudor. La notificación debe hacerse exhibiendo el

título, el cual debe llevar anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y la firma del cedente.

El deudor es un tercero, y de acuerdo con el CPC, cuando se deba notificar a terceros se necesita resolución judicial que ordene la notificación, y que ésta sea practicada por un receptor judicial.

b) O aceptando el deudor la cesión. La aceptación puede ser expresa o tácita, bastando cualquier hecho que la suponga.

· ¿La cesión es un contrato o es la tradición? CESIÓN DE CRÉDITOS NOMINATIVOS ES SINÓNIMO DE TRADICIÓN DEL CRÉDITO. NO ES UN CONTRATO, a pesar de estar regulada en materia de contratos, en el Libro IV. - LA CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS. Los derechos son litigiosos cuando el objeto directo de ellos es el evento incierto de la litis. Se trata de un crédito que es objeto del juicio. Para ello se necesita que haya juicio, y el juicio existe desde la notificación judicial de la demanda al demandado. Luego, el demandante vende este derecho litigioso.

¿Cómo se hace la tradición de un crédito que es objeto de un juicio? 1. Algunos dicen que aunque tenga por objeto un evento incierto, ello no altera su

naturaleza, y por tanto, si es mueble, se aplican las reglas de la tradición de los muebles, y si es inmueble, se requerirá inscripción.

2. Otros dicen que se trata de la cesión de un crédito y que por tanto se deben aplicar las reglas del CC sobre la cesión de derechos personales.

3. Otros dicen que basta con que la persona del adquirente (cesionario) intervenga en el juicio para entender que se ha efectuado la tradición.

4. Moreno: hay que remitirse a la esencia de lo que es un título, de modo que cualquier actuación en el juicio en que quede de manifiesto que el demandante le transfiere el derecho al adquirente, es suficiente para entender que ha operado la cesión.

4.- TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA. Para transferir el derecho real de herencia primero se necesita que haya operado la sucesión por causa de muerte. Luego de que los herederos hayan adquirido el derecho de herencia, todos o algunos de los herederos celebran un contrato que es título traslaticio de dominio, por el cual transfieren su derecho real de herencia.

Según el CC, la venta del derecho real de herencia necesita escritura pública para perfeccionarse. Pero ¿cómo se hace la TRADICIÓN, LA ENTREGA DEL DERECHO REAL DE HERENCIA? El CC no se ha referido a esto. Para saber cómo se hace la tradición del dº real de herencia, hay que determinar la naturaleza jurídica de la herencia.

31

Recordar que en materia de letra de cambio, el endoso puede ser traslaticio de dominio, en prenda o en

comisión de cobranza.


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Opiniones:

1) La herencia será mueble o inmueble dependiendo de los bienes que la componen. La tradición dependerá de esto. (Gutiérrez). Parte de la idea de que los derechos se reputan muebles o inmuebles según la cosa sobre la cual se ejercen (art. 580). En consecuencia, el derecho real de herencia será mueble o inmueble según lo sean las cosas que componen la herencia, y ello determina su forma de tradición. Así:

. a) Si la herencia se compone exclusivamente de bienes muebles, el derecho real de herencia será mueble y por tanto su tradición se hará conforme a las reglas de la tradición de los muebles, es decir, conforme al artículo 684.

b) Si la herencia se compone exclusivamente de inmuebles, el derecho real de herencia será inmueble y por tanto su tradición se hará conforme a las reglas de la tradición de los inmuebles, es decir, conforme al artículo 686.

c) Si la herencia se compone de muebles e inmuebles, habría que inscribir porque los muebles se miran como cosa accesoria, por lo que se aplican las reglas de la tradición de inmuebles, artículo 686.

Argumentos de esta tesis. (a) El artículo 580. Los derechos y acciones son bienes muebles o inmuebles, según

lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe. En consecuencia, si en la herencia hay muebles, el derecho será mueble. Y la

tradición se sujetará al artículo 684. En cambio, si en la herencia sólo hay inmuebles, el derecho será inmueble, y la tradición requerirá de inscripción.

(b) Artículo 1407 inc 1, a propósito de la donación a título universal, que requiere de escritura pública, e inscripción, en su caso, y se entiende que la expresión “en su caso” se refiere a cuando se comprendan bienes raíces dentro de la universalidad. La misma solución se aplicaría al derecho real de herencia.

2) La herencia es una universalidad jurídica (Leopoldo Urrutia) Señala que la

herencia no puede ser calificada de mueble o inmueble porque es una universalidad jurídica, o sea, un continente distinto de su contenido.

Por otro lado, las reglas de la tradición de los muebles serían la regla general. Luego, la tradición del derecho real de herencia se sujeta a las reglas generales en materia de tradición, que estarían dadas por el estatuto de los bienes muebles.

Cabe tener presente que tratándose de la herencia, no puede haber una tradición real, sino que necesariamente tiene que ser simbólica. Por ejemplo, si el adquirente solicita la posesión efectiva, el nombramiento de un partidor, etc. Este ha sido el criterio mayoritario en la jurisprudencia.

Argumentos de esta tesis. (1) Se concluye que las reglas de la tradición de los muebles constituyen la regla

general al comparar el artículo 670 (la tradición consiste en la “entrega”) con el encabezado del artículo 684 (la tradición de muebles se hace significando uno a otro que le transfiere el dominio, y figurando la transferencia por los modos que indica), ya que ambas disposiciones están reiterando la misma idea.

(2) El artículo 686, que es la norma que exige la inscripción para la tradición de inmuebles, no contempla al derecho real de herencia.

(3) El artículo 688 exige una serie de inscripciones en materia de herencia, pero para que los herederos puedan disponer de los inmuebles hereditarios, no para disponer del derecho real de herencia. Si sólo se trata de disponer del derecho real de herencia, no serían necesarias las inscripciones.

(4) Se concluye que la herencia no puede calificarse de mueble o inmueble porque el artículo 1909, dice que el que cede a título oneroso el derecho real de herencia, sin especificar los bienes que la componen, sólo hacen responsable al cedente de su calidad de heredero o legatario, no de los bienes que la componen. Ello demuestra que herencia y bienes que la componen son cosas distintas, la herencia es una universalidad jurídica y es por ello que la composición de la herencia no permite clasificar a ésta de mueble o inmueble.

*FUERA DE LA CÉDULA PERO EN RELACIÓN A LA TRADICIÓN. EFECTOS DE LA TRADICIÓN. Hay que distinguir.

1) Si el tradente ES dueño de la cosa entregada por él o a su nombre.


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a) El adquirente adquiere el derecho de dominio que le transfiere el tradente. Se produce el efecto normal de la tradición, se transfiere el dominio.

b) Siendo un modo de adquirir derivativo, el adquirente se hace titular del dominio transferido con las mismas limitaciones y en las mismas condiciones que lo tenía el tradente.

2) El tradente NO ES dueño de la cosa entregada por él o a su nombre. Por ejemplo, es mero tenedor o tenía otros derechos reales sobre la cosa distintos del dominio.

a) El adquirente NO se hace dueño de la cosa tradida. La tradición no produce su efecto normal como modo derivativo, porque nadie puede transferir más derechos de los que tiene.

b) Pero la tradición igual es válida, porque produce efectos jurídicos: (1) El tradente transfiere los derechos reales transferibles de que es titular, v. gr.

usufructo (no uso o habitación pq son intransferibles). Pero aquí opera la ley como modo de adquirir estos derechos reales.

(2) Si después el tradente adquiere el dominio, se entiende que lo transfirió al adquirente al momento en que se verificó la tradición (se retrotrae a ese momento).

(3) Si el verdadero dueño ratifica esa tradición de cosa ajena, se entiende que el adquirente adquirió el dominio en el momento en que se verificó la tradición.

c) Y además produce un efecto fáctico: El adquirente va a quedar como poseedor de la cosa. El adquirente tiene la cosa en su poder porque ya se la entregaron, y la tiene con ánimo de hacerla propia, de manera inicia su posesión sobre ella, y si transcurre el plazo legal y se reúnen los demás requisitos legales, se convertirá en dueño de la cosa por prescripción adquisitiva. Art. 682, 683, 670 CC. ¿DESDE CUÁNDO PUEDE PEDIRSE LA TRADICIÓN?

a) Regla general. Tan pronto como se ha perfeccionado el título. b) Excepciones: 1. Si se ha estipulado una condición suspensiva, hay que esperar a que se cumpla la

condición. Cabe recordar que acá no existen las condiciones tácitas. El artículo 680 exige que la condición se exprese.

2. Si está sujeta a un plazo suspensivo, hay que esperar el vencimiento del plazo. 3. Si existe algún impedimento transitorio, por ejemplo, un embargo o una prohibición, hay

que esperar el cese de ése impedimento, por ejemplo, el alzamiento del embargo o de la prohibición. *FUERA DE LA CÉDULA. REFERENCIA A LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE (SCM) COMO MODO DE ADQUIRIR.

- REGLAMENTACIÓN. Libro III, Arts 951 y ss del Código Civil. - CONCEPTO. Es un modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales

transmisibles de una persona difunta, ya en la totalidad de su patrimonio o una cuota del mismo, o bien en una o más especies o cuerpos ciertos, o en una o más cosas indeterminadas de cierto género determinado.

- ASIGNATARIOS. El asignatario es la persona a quien se hace la asignación por causa de

muerte, ya sea por la ley o por testamento, para suceder en sus bienes. CLASES DE ASIGNATARIOS. Se distingue entre herederos y legatarios:

1) HEREDEROS. Son los asignatarios a título universal. Esto es, los que adquieren todo el patrimonio transmisible del causante o bien una cuota de él. En este caso, la asignación toma el nombre de herencia.

2) LEGATARIO. Es el asignatario a título singular. Esto es, los que adquieren una o más especies o cuerpos ciertos, o bien, un crédito para exigir una o más cosas indeterminadas dentro de cierto género determinado.

Clases de legatarios. a) Legatarios de especie o cuerpo cierto. Son aquellos que suceden al causante en una

o más especies o cuerpos ciertos.


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b) Legatarios de género. Son aquellos que adquieren un crédito para exigir a los herederos una o más cosas indeterminadas dentro de cierto género determinado.

Importancia de ésta distinción. El legatario de especie o cuerpo cierto, por el modo de adquirir SCM, adquiere el dominio de la especie o cuerpo cierto. En cambio, el legatario de género, por el modo de adquirir SCM, sólo adquiere un crédito, de manera que el dominio de las cosas genéricas sólo lo va a adquirir cuando opere la tradición.

- CARACTERÍSTICAS DE LA SCM COMO MODO DE ADQUIRIR.

1) Es un modo de adquirir derivativo. En este caso el traspaso se llama transmisión. 2) Por causa de muerte. 3) A título gratuito. 4) Puede ser a título universal o singular, dependiendo de la asignación:

- Si se trata de una herencia es a título universal. - Si se trata de un legado, es a título singular.

5) En cuanto al título que sirve de antecedente a este modo: a) Para algunos es la ley si la sucesión es intestada, y el testamento si la sucesión es

testamentaria. b) Para otros es un modo de adquirir que no requiere de título.

6) En cuanto a su ámbito de aplicación: a) Pueden adquirirse cosas singulares o universales. b) Pueden adquirirse cosas muebles o inmuebles. c) Pueden adquirirse cosas corporales o incorporales. d) Dentro de las incorporales, pueden adquirirse derechos personales o reales.

Deben ser transmisibles (la RG es que lo sean, excepcionalmente no lo son, aquellos inherentes a la persona y derechos patrimoniales que la ley expresamente exceptúa como el dº de uso o habitación)

e) Se adquiere también el pasivo del causante. Pero, al igual que los derechos, sólo las obligaciones transmisibles (y la RG es que lo sean, salvo aquellas en que se exige necesidad del talento o cualidades personales del deudor).

- REQUISITOS PARA QUE LOS HEREDEROS PUEDAN DISPONER DE LOS

BIENES HEREDITARIOS. En esta materia hay que distinguir: 1) Si son bienes MUEBLES:

a) Posesión efectiva de los bienes de la herencia. Cuando una persona fallece y una vez deferida la herencia, los herederos adquieren la posesión legal de la herencia, pero esta posesión no los autoriza para disponer de los bienes hereditarios. La posesión efectiva es la resolución administrativa o judicial que reconoce la calidad de herederos.

1.- Si la sucesión es intestada, se concede mediante resolución administrativa del servicio de registro civil.

2.- Si la sucesión es testada, se concede por decreto judicial, siendo juez competente el juez en lo civil del último domicilio del causante.

b) Inscripción de la posesión efectiva. 1.- Si la sucesión es intestada, la resolución administrativa debe inscribirse en el

registro nacional de posesiones efectivas que lleva el registro civil. 2.- Si la sucesión es testada, el decreto judicial debe inscribirse en el registro de

propiedad del conservador de bienes raíces del lugar del tribunal que concedió la posesión efectiva, junto con inscribir el testamento.

c) Impuesto a las herencias. Debe darse cumplimiento a lo dispuesto en la ley sobre impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones. Es decir,

1.- debe haberse pagado el impuesto, o bien 2.- debe haberse garantizado el pago del impuesto, o bien 3.- debe haberse declarado a la asignación exenta del pago del impuesto.

2) Si son bienes INMUEBLES.

a) Posesión efectiva. Debe concederse la posesión efectiva a los herederos porque la sola posesión legal no habilita a los herederos para disponer de los bienes hereditarios.

b) Cumplimiento de las inscripciones del artículo 688. Son las siguientes:


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1. Inscripción del testamento. Si la sucesión es testada, debe inscribirse el testamento en el registro de propiedad del CBR. En esta inscripción, se cita como inscripción anterior o antecedente la inscripción del inmueble a nombre del testador.

2. Inscripción de la resolución administrativa o judicial que concedió la posesión efectiva. Si es intestada, se inscribe la resolución administrativa que la concedió; y si es testamentaria, se inscribe el decreto judicial que la concedió.

¿Dónde se practica? Esta inscripción se practica en el registro de propiedad del CBR del lugar donde está situado el inmueble.

Si la sucesión es intestada, se cita como inscripción anterior la inscripción del inmueble a nombre del causante; y si es testamentaria, se cita la inscripción del testamento.

3. Inscripción especial de herencia o del derecho real de herencia. Esto consiste en que el inmueble aparece inscrito a nombre de todos los herederos. Si son varios, cada inmueble hereditario debe inscribirse a nombre de todos los herederos en conjunto.

¿Dónde se inscribe? En el registro de propiedad del conservador de bienes raíces del lugar donde está situado el inmueble, y se cita como inscripción anterior la del decreto judicial o resolución administrativa, que concede la posesión efectiva.

Finalidad de esta inscripción: En virtud de esta inscripción, los herederos pueden disponer de consuno.

4. Inscripción de la sentencia de adjudicación o el acto legal de partición. Se inscribe a nombre del respectivo heredero el bien raíz que se le haya adjudicado.

¿Dónde se inscribe? En el registro de propiedad del conservador de bienes raíces del lugar donde está situado el inmueble. En esta inscripción, se cita como inscripción anterior la inscripción especial de herencia.

Finalidad de esta inscripción: En virtud de ésta inscripción, el adjudicatario puede disponer por sí solo de los inmuebles adjudicados.

d) Cumplimiento de la ley de impuesto a las herencias, asignaciones y

donaciones. En los mismos términos que respecto de los bienes muebles. Me remito a eso. - Observaciones sobre las inscripciones del artículo 688.

1. NO SON MODO DE ADQUIRIR SCM. Las inscripciones que aquí se señalan, no constituyen el modo de adquirir sucesión por causa de muerte, porque éste opera con prescindencia de tales inscripciones, porque la sucesión se abre al fallecer el causante.

2. NO SON TRADICIÓN DEL Dº REAL DE HERENCIA NI DE LOS INMUEBLES RESPECTO DE LOS HEREDEROS. Las inscripciones no configuran la tradición del derecho real de herencia ni de los inmuebles hereditarios porque la adquisición se efectuó en virtud del modo de adquirir sucesión por causa de muerte.

3. LOS HEREDEROS YA SON DUEÑOS, PERO LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN (DE LOS INMUEBLES) QUEDA SUJETA A ESTAS INSCRIPCIONES. Los herederos son propietarios desde la fecha del fallecimiento del causante, pero solo quedan en posición de poder disponer de los inmuebles hereditarios una vez practicadas estas inscripciones.

4. NO SON PARA DISPONER DEL Dº REAL DE HERENCIA. Estas inscripciones no son necesarias para disponer del derecho real de herencia, sino que para disponer de los inmuebles hereditarios.

5. HISTORIA PROPIEDAD RAÍZ. La finalidad que persiguen estas inscripciones es conservar la historia de la propiedad raíz. Los herederos ya adquirieron por SCM, estas inscripciones no constituyen tradición, sino que son para mantener la historia del inmueble.

- Problema: ¿Qué ocurre si los herederos disponen de un inmueble

hereditario sin haber practicado las inscripciones del artículo 688? Situación no resuelta por el legislador. Las posibles sanciones, según la jurisprudencia, son:

1) Nulidad absoluta:

a) Del acto de disposición. Primero, en 1905, la CS señaló que el contrato celebrado entre el heredero y el tercero adolecía de un vicio de nulidad absoluta, porque el artículo 688 contiene una prohibición de disposición encaminada a organizar el registro conservatorio, que es un registro público, de manera que aparece comprometido el orden público, por lo que la sanción sería la nulidad absoluta. Después la CS hizo extensiva esta sanción a las ventas forzadas. Y después se restringió sólo a las ventas voluntarias.


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d) De la tradición. En 1910 la CS señaló que la venta era válida, pero la tradición era nula, por cuanto el artículo 688 prohíbe “disponer”, o sea “enajenar”, los inmuebles hereditarios, sin practicar las inscripciones del artículo 688, y resulta que vender no es lo mismo que enajenar, porque la venta sólo es el título, y por lo tanto, sería válida.

Pero este criterio de la CS se olvida del art. 1810, que prohíbe vender las cosas cuya enajenación está prohibida.

2) El adquirente no va a iniciar posesión, sino que es considerado mero

tenedor. En 1912, la corte señaló que la sanción no era la nulidad, ya que expresamente el artículo 696 contemplaba una sanción distinta.

Art. 696. Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena; pero esta disposición no regirá sino respecto de los títulos que se confieran después del término señalado en el reglamento antedicho.

O sea, el adquirente no va a iniciar posesión, sino que sólo va a ser considerado como un mero tenedor. Es la sanción que se ha mantenido por más tiempo.

Diferencias con la nulidad absoluta. a) Es más grave que la nulidad absoluta porque ésta prescribe al cabo de diez años,

y la mera tenencia es inmutable, por mucho tiempo que pase, sigue siendo mera tenencia. b) Pero es más ventajosa porque la nulidad absoluta no puede sanearse por

ratificación. En cambio, el artículo 696 sí permite sanear esta situación irregular practicando las respectivas inscripciones.

Críticas a esta solución: a) Produce inestabilidad de los derechos porque basta que un heredero disponga

sin cumplir estas inscripciones, para que todas las inscripciones posteriores sean viciosas, pues provendrían de un mero tenedor, cuya condición no se sanea por transcurso del tiempo..

b) Si se atiende a la ventaja de esta opinión, habría que proceder a reinscribir el título, pero ello podría dar lugar a una serie de inscripciones paralelas.

c) El artículo 696 se estaría refiriendo a los casos en que la inscripción opera como forma de hacer la tradición, que no es el caso del artículo 688, cuyas inscripciones no son tradición, por lo que la norma estaría mal ubicada dentro del título relativo a la tradición.

3) Nulidad relativa. Algunos señalan que acá se omite una solemnidad exigida por

la ley para el valor del acto de disposición, en consideración a la calidad o estado de las personas que lo celebran, por lo que la sanción es la nulidad relativa.

La ventaja de esta opinión es que la sanción se sanea por ratificación de las partes o por prescripción en el plazo de 4 años.

Pero el problema es que se omitirían estas inscripciones y se rompe con la historia de la propiedad raíz.

CÉDULA 16.- ROLES DE LA INSCRIPCIÓN CONSERVATORIA. *ADVERTENCIA. Esto aparece parcialmente en los apuntes de clases, el resto es respuesta mía con base a esos apuntes y cierta bibliografía que se indica.

1.- ROLES DE LA INSCRIPCIÓN EN LOS DIVERSOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO: REFERIRSE ESPECIALMENTE A LA TRADICIÓN, LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE Y LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.

1. En la ocupación. Uno de los requisitos de la ocupación es que la cosa carezca de dueño, por lo que no puede haber ocupación de inmuebles, ya que en Chile los inmuebles sin dueño pertenecen al Estado. Como los inmuebles quedan fuera de este modo de adquirir, acá no proceden inscripciones conservatorias de los mismos.

2. En la accesión. Particularmente en la accesión entre inmuebles (aluvión, etc.), si bien la

inscripción conservatoria no opera como forma de transferir el dominio, puesto que la inscripción del inmueble principal cubre lo que se agrega a él o lo que produce, sí puede operar


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desde el punto de vista de la publicidad y prueba. El inmueble aumentado en extensión podría reinscribirse a nombre de su propietario pero con sus deslindes modificados, y habiendo presentado un plano al CBR, etc.

3. En la tradición.

a) Perfeccionamiento de la tradición de inmuebles. La inscripción es la única forma de efectuar la tradición del dominio y demás derechos reales constituidos sobre INMUEBLES, o sea, SIN INSCRIPCIÓN NO HAY TRADICIÓN DE INMUEBLES, salvo el caso de las servidumbres activas y la tradición de minas (que si bien requieren inscripción, ella se practica en otro registro público).

Respecto de los derechos personalísimos de uso y habitación, los que recaen en inmuebles, la tradición es el perfeccionamiento más bien de la constitución que de la tradición del mismo, porque una vez constituidos esos derechos no se pueden transferir ni transmitir.

b) Solemnidad de la tradición. La inscripción, junto con constituir la forma de perfeccionar la tradición, es una solemnidad de este acto jurídico, con todo lo que ello acarrea.

Incluso según algunos autores, la inscripción sería solemnidad no solo de la tradición sino también del título, antecedente de la tradición, en los siguientes casos:

a. En la donación entre vivos. Artículo 1400 inciso 1. b. En el usufructo. Artículo 767. c. En el uso y la habitación. Artículo 812. d. En la hipoteca. Artículos 2409 y 2410. e. En la propiedad fiduciaria. Articulo 735.

En lo demás, me remito a lo visto sobre la tradición de inmuebles. 4. En la sucesión por causa de muerte.

a) No transfiere el dominio, pero sin la inscripción no se puede ejercer válidamente la facultad de disposición.

1. Particularmente respecto de los inmuebles hereditarios, las inscripciones conservatorias del art. 688 se establecen para permitir a los herederos ejercer la facultad de disposición sobre dichos inmuebles.

Esta facultad es atributo de un dominio que YA les ha sido traspasado a los herederos por haber operado el modo SCM, por haber fallecido el causante, de modo que las inscripciones no traspasan este dominio, sino que sólo permiten ejercer la facultad de disposición sobre los inmuebles hereditario.

2. ¿Por qué no se puede disponer sin estas inscripciones? Porque la posesión legal de la herencia, conferida al momento en que ésta es deferida, no habilita para disponer de los bienes hereditarios.

3. ¿Cuál es la importancia de esto? La sanción a la enajenación de bienes hereditarios sin haber cumplido con estas inscripciones. Me remito a lo visto: nulidad absoluta del acto de disposición o de la tradición; no iniciación de la posesión por parte del adquirente; o nulidad relativa del acto de disposición.

Cabe mencionar que acá nada tiene que ver la facultad de disposición del derecho real de herencia, del cual estos herederos ya son titulares por haber operado la SCM.

b) Permiten mantener la historia de la propiedad raíz. Además de facultar a los herederos para disponer válidamente de los inmuebles hereditarios, las inscripciones conservatorias del art. 688 permiten mantener la historia de la propiedad raíz.

¿Cómo se mantiene esta historia? Así: en orden cronológico inverso, en la inscripción de adjudicación se cita como antecedente la inscripción especial de herencia, y en ésta se cita como antecedente la inscripción de la resolución administrativa o judicial que concedió la posesión efectiva, y en ésta se citará como antecedente la inscripción del testamento o la inscripción del inmueble a nombre del causante, según corresponda.

En lo demás, me remito a lo visto sobre la SCM como modo de adquirir.

5. En la prescripción adquisitiva. ES UN REQUISITO DE OPONIBILIDAD DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DEL DOMINIO Y DEMÁS DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES. También es un requisito de la posesión regular e irregular de inmuebles. Esto puede apreciarse en los siguientes casos:

a) Art. 2513: La sentencia que declara la prescripción adquisitiva de inmuebles vale como escritura pública y para que sea oponible a terceros debe inscribirse. Uno de los requisitos comunes a la prescripción es que debe ser alegada, y tratándose de la prescripción adquisitiva, la


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alega el poseedor, por vía de acción o excepción (aunque algunos estiman que no podría alegarla como excepción).

Alegada que sea la prescripción, luego el juez debe resolver sobre el particular y si en definitiva declara que ha operado la prescripción (la que opera con efecto retroactivo), esa SENTENCIA JUDICIAL, tratándose de inmuebles, DEBE INSCRIBIRSE.

Art. 2513: La sentencia judicial que declara la prescripción se considera escritura pública para la propiedad de bienes raíces, pero no vale contra terceros sin la competente inscripción.

Se debe tener presente que la inscripción de esta sentencia que declara la prescripción de un derecho real inmueble, no constituye un requisito para que opere este modo de adquirir el dominio, sino que tiene por finalidad dar publicidad y mantener la historia de la propiedad raíz, colocar a los bienes raíces bajo el régimen de propiedad inscrita y para que dicha sentencia sea oponible a terceros (artículos 689 y 2513 C.C.).

b) En la prescripción adquisitiva ordinaria. Un requisito específico de la prescripción adquisitiva ordinaria es la posesión regular. Y posesión regular es la que proviene de un justo título y ha sido adquirida de buena fe, y si el título es traslaticio de dominio también es necesaria la tradición. Pues bien, como esto nos reconduce a la tradición, si el título traslaticio versa sobre inmuebles, para que opere la tradición deberá inscribirse.

c) En la prescripción adquisitiva extraordinaria. Un requisito específico de la prescripción adquisitiva extraordinaria es la posesión irregular, que es aquella a la que le falta uno o más requisitos de la posesión regular. Pero si el título es traslaticio de dominio, no puede faltar la tradición. Luego, como se reconduce a la tradición, si el título traslaticio versa sobre inmuebles, deberá inscribirse. 2.- ROLES DE LA INSCRIPCIÓN EN RELACIÓN CON LOS CONTRATOS. SITUACIÓN DE LA COMPRAVENTA Y EL CONTRATO DE HIPOTECA.

1.- Inscripción y perfeccionamiento de Compraventas solemnes, particularmente de bienes raíces. Hay compraventas que son solemnes: la de los bienes raíces, la de un censo, la de una servidumbre activa, la del derecho real de herencia, la de las minas y la del derecho de aprovechamiento de aguas. La solemnidad consiste en el otorgamiento de escritura pública. Sin ella la venta no se reputa perfecta, es ineficaz. Esta es la única solemnidad exigida para el perfeccionamiento de estas ventas.

¿Qué tiene que ver entonces la inscripción conservatoria con el perfeccionamiento de una compraventa solemne? La inscripción no tiene nada que ver con el perfeccionamiento de la venta. Si bien lo que se inscribe en el registro del CBR es la escritura pública en que consta la venta (que es titulo traslaticio de dominio), la inscripción no es otra solemnidad del título, no es otra solemnidad de la venta, porque otorgada la escritura, la venta queda perfecta. La inscripción es simplemente la manera que tiene el vendedor de hacer la tradición del dominio sobre el inmueble objeto del título. El vendedor del inmueble, ahora transformado en tradente, inscribe el título a nombre del comprador, ahora transformado en adquirente.

Sin embargo, hay una relación entre ambas, toda vez que el título traslaticio es el elemento causal de la tradición, y si la tradición es de inmuebles, requiere inscripción.

2.- Inscripción y Contrato de Hipoteca. La hipoteca puede ser analizada como un

derecho real o como un contrato. Como derecho real, la hipoteca es, según el CC, “un derecho de prenda constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”, es decir, es un derecho real que tiene por objeto garantizar con un inmueble una obligación propia o ajena. Art. 2407 (a propósito de los contratos). Y como contrato, en una definición parecida a la última (doctrinaria), la hipoteca es un acuerdo de voluntades entre el acreedor de una obligación y el constituyente, conforme al cual un bien raíz inmueble perteneciente a éste último queda afecto al cumplimento de una obligación, y facultando al acreedor para perseguirlo, estando en manos de quien se encuentre, con el objeto de realizarlo y pagarse con su producido.

En cuanto a su naturaleza, la hipoteca es un CONTRATO SOLEMNE, y es indiscutido que una solemnidad es la ESCRITURA PÚBLICA para su perfeccionamiento. Pero se discute si la INSCRIPCIÓN de la hipoteca en el registro de hipotecas del CBR es otra solemnidad más.

- Rol de la inscripción en el contrato de hipoteca:


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a) Tradición del derecho real de hipoteca. Indiscutidamente la inscripción de la hipoteca en el CBR, ordenada expresamente por el art. 2410, es la forma de hacer la tradición del derecho real de hipoteca, que es siempre inmueble.

b) ¿Solemnidad del contrato de hipoteca? Se discute si esta inscripción de la hipoteca ordenada por el art. 2410, es además solemnidad del contrato de hipoteca. ¿Por qué? Porque si bien el art. 2410 ordena inscribirla, el art. 2409 exige sólo escritura pública como solemnidad.

Se opina lo siguiente: 1.- La inscripción es solemnidad del contrato de hipoteca (Alessandri). O sea,

además de ser la forma de efectuar la tradición del dº real de hipoteca, la inscripción es solemnidad del contrato hipotecario.

Argumentos: a) El tenor literal del art. 2410, que emplea dos expresiones claras: dice que

la hipoteca “además” debe inscribirse en el CBR, y “sin este requisito no tendrá valor alguno”. O sea, cuando dice “además”; da a entender que es un requisito copulativo al del art. anterior, que exige escritura; y cuando dice “sin este requisito no tendrá valor alguno”, da a entender que este requisito es una solemnidad.

b) El art. 2419, que se refiere a la hipoteca sobre bienes futuros, y señala que esta sólo valdrá en la medida que el constituyente adquiera tales bienes, y a medida que los adquiera podrá inscribir la hipoteca. Lo que da a entender que sin inscripción no hay contrato de hipoteca.

2.- La inscripción NO es solemnidad del contrato hipotecario (Claro Solar). La inscripción es sólo la forma de hacer la tradición del dº real de hipoteca.

Argumentos: a) El CC definió a la hipoteca como un derecho real y no como un contrato.

Luego, como todo derecho real, para su adquisición requiere de título y modo, y si el modo es la tradición, se necesita inscripción porque la hipoteca es inmueble. Y cuando el art. 2410 dice que “no tendrá valor alguno”, se refiere al derecho real de hipoteca, porque sin inscripción la tradición de este derecho es la que no tendrá valor alguno, y no el contrato, que ya se perfeccionó por escritura.

b) Respondiendo al primer argumento de la tesis anterior (tenor literal del art. 2410), se contesta que el art. 1411 regula la situación de la hipoteca que se celebra en país extranjero, y señala que esa hipoteca YA constituida en el extranjero será válida si se inscribe en el competente registro. Lo que quiere decir que el contrato de hipoteca ya existía, de manera que la inscripción es sólo la forma de hacer la tradición. Si se razona de otro modo, habría que concluir que al hipoteca no podría inscribirse porque no sería válida pues le faltaría una solemnidad al contrato.

c) El párrafo 21 del mensaje, que señala que un contrato puede ser perfecto, puede generar Derechos y obligaciones para las partes pero no transfiere el dominio ni ningún otro Derecho real. Luego el sólo contrato de hipoteca no es suficiente para constituir el Derecho real de hipoteca sino que además se requiere de la tradición, al cual requiere de inscripción.

- Importancia de esto. Si se puede obligar al constituyente a requerir la inscripción. Es

habitual que la constituirse una hipoteca, en la escritura pública se incorpora la cláusula por la cual se faculta al portador de una copia autorizada de dicha escritura para requerir las inscripciones legales. Si no se incorpora esa cláusula, ambas partes debieran concurrir al CBR a requerir la inscripción.

El problema se presenta si el constituyente se niega a requerir la inscripción: a. Si la inscripción NO es solemnidad, se puede pedir judicialmente la inscripción

porque ya hay contrato. Si se estima que la inscripción NO es solemnidad del contrato y que éste ya está perfeccionado por la escritura, significa que ya han nacido los derechos y obligaciones para las partes. Por tanto, el constituyente tiene la obligación de tradir el derecho real de hipoteca, y si no lo hace voluntariamente, el acreedor hipotecario puede pedir judicialmente que se practique la inscripción. El juez ordenará que lo haga, y si no quiere inscribirla, el juez requerirá la inscripción.

b. Si la inscripción es solemnidad, no se puede obligar al constituyente a inscribir porque no hay contrato. Si se piensa que la inscripción ES solemnidad del contrato de hipoteca y el constituyente se niega a requerir la inscripción, el acreedor hipotecario no podría pedir judicialmente el cumplimiento del contrato porque este no estaría perfecto, y en consecuencia no habrían nacido obligaciones para el constituyente.


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Opazo: en la práctica no hay problemas porque el mandato al portador para requerir inscripciones legales es una cláusula de uso común, y según el CC, éstas se entienden incorporadas a todo contrato.

2. Inscripción en otros contratos: a) Como aparente solemnidad en algunos contratos. A continuación reproduzco un

apunte del profesor Marco Antonio Sepúlveda Larroucau sobre esto. “Para algunos de nuestros autores, como don Arturo Alessandri Rodríguez y Fernando

Alessandri Rodríguez, la inscripción conservatoria constituye, además, una solemnidad de determinados actos o contratos: aquellos relacionados con la constitución de fideicomisos que afecten o comprendan un inmueble, sea que se constituya por acto entre vivos o por testamento (artículo 735 C.C.); de usufructos sobre inmuebles por acto entre vivos (artículo 767 C.C.); de los derechos de uso y habitación (artículo 812 C.C. en relación con el artículo 767 del mismo Código); del censo (artículo 2027 C.C.); y de la hipoteca (artículos 2409 y 2410 C.C.); de servidumbres de alcantarillado en predios urbanos (artículo 1 Ley Nº 6.977 de 1941); y en las donaciones irrevocables (artículo 1400 del C.C.).

Al igual que nuestra doctrina mayoritaria, no compartimos la opinión anterior, por cuanto no concuerda con el sistema adoptado por nuestro Código Civil para la transferencia o constitución de los derechos reales inmuebles (artículos 670 y 686 del C.C.), por lo demás, claramente establecido en su Mensaje: “La transferencia y transmisión del dominio, la constitución de todo derecho real, exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una tradición; y la única forma de tradición que para esos actos corresponde es la inscripción en el Registro Conservatorio. Mientras ésta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna”. Incluso más, tal interpretación literal de los textos legales no sólo atenta contra los principios jurídicos, sino que también conduce a la falta de equidad y a un doble absurdo: por una parte, estimar que el legislador ha sido más exigente en la constitución de ciertos derechos reales que en la transferencia del derecho real de dominio y, por otra parte, se estaría en presencia de solemnidades de plazo incierto para su cumplimiento, lo que incluso podría atentar en contra de la teoría de la nulidad absoluta.

Finalmente, en todos los casos que se han citado en que la inscripción conservatoria aparentemente cumpliría, además, un rol de solemnidad del acto o contrato, la tesis de la que se discrepa se enfrenta a una pregunta a la cual le es imposible dar respuesta: ¿en qué momento habría que cumplir tal solemnidad para que al acto no le afecte un vicio de nulidad absoluta o, bien, no sea considerado inexistente?, según cual sea la sanción civil que se estime aplicable al caso; dicho de otra forma, ¿a partir de qué momento debe estimarse que el acto adolece de un vicio que lo hace anulable o inexistente?. Al no haber señalado plazos la ley, la única respuesta posible sería que la inscripción conservatoria se debería practicar en forma simultanea al otorgamiento de la escritura pública, lo que en la práctica es imposible de que pueda ocurrir, salvo que se trate de un notario que además cumpla la función de conservador. Por lo tanto, al existir una demora en practicar la inscripción, que es lo que ocurre frecuentemente, se tendría que concluir que se estaría ratificando un acto absolutamente nulo, lo que es inaceptable a la luz del artículo 1683 C.C., y menos aceptable sería el que se estuviera saneando mediante la ratificación un acto inexistente.

Por lo tanto, el problema sólo radica en un desliz de redacción del legislador que en nada altera la distinción claramente formulada en el Código Civil entre el título y el modo de adquirir, y en un excesivo culto de algunos al texto de la ley, siendo que no es lo que prescribe el artículo 19 inciso 1º C.C., el que sólo permite aplicar el tenor literal cuando el sentido de la ley es claro.”.

b) La inscripción conservatoria en el contrato de arrendamiento de inmuebles.

1. ¿Por qué no hay inscripción? Porque el arrendamiento NO es un título traslaticio de dominio sino un título de mera tenencia. Por consiguiente, no hay dominio ni derecho real que tradir, por lo que, ni aún recayendo sobre inmuebles, debe procederse a inscribirlo porque este arrendamiento no es antecedente de tradición alguna. No hay inscripción conservatoria del arrendamiento de inmuebles porque no hay transferencia de dominio ni de otros derechos reales inmuebles.

2. ¿Pero por qué puede inscribirse igual? Para que los acreedores hipotecarios y todos los demás terceros estén obligados a respetar ese arrendamiento, es decir, les sea oponible, beneficiando así al arrendatario.


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Esto se ubica a propósito de las causales de terminación del arrendamiento de cosa. Éste termina por las causales de terminación comunes a todo contrato y por causales específicas señaladas en el art. 1950 CC. Una de estas causales es la extinción del derecho del arrendador. Y como extinguido el derecho del causante, se extingue el derecho del causahabiente, entonces extinguido el derecho del arrendador, se extingue el uso y goce del arrendatario.

Esta pérdida del derecho del arrendador puede deberse a una causa imputable (por hecho o culpa suyos) o inimputable a él, lo que determinará su responsabilidad frente al arrendatario32. Pero si el derecho del arrendador se extingue por causa imputable a él, aún pueden darse 2 hipótesis:

a) Que los terceros adquirentes estén obligados a respetar el arrendamiento, de lo que no se sigue ningún perjuicio para el arrendatario ni responsabilidad del arrendador para con aquél.

b) Que los terceros adquirentes no estén obligados a respetar el arrendamiento, de lo que podría seguirse perjuicio para el arrendatario porque pueden obligarlo a la restitución antes del término de su contrato.

Ahora bien, ¿qué terceros están obligados a respetar el arrendamiento?: a) Los herederos del arrendador, es decir, terceros que adquieren por herencia,

porque son los continuadores legales del difunto. Pero si la cosa arrendada se adquiere por SCM a título de legado, el legatario no es continuador legal.

b) Todos los terceros, salvo los acreedores hipotecarios, cuando el arrendamiento se ha otorgado por escritura pública, toda vez que ésta puede conocerse por terceros, quienes evaluarán si adquieren o no la propiedad arrendada. Sin embargo, a pesar de la escritura, el contrato es inoponible a los acreedores hipotecarios.

c) Todos los terceros incluidos los acreedores hipotecarios, cuando el arrendamiento se ha otorgado por escritura pública y ésta se ha inscrito en el registro de gravámenes del CBR con anterioridad a las hipotecas. En este caso los acreedores al momento de constituirse en su favor la hipoteca y haber estudiado los títulos del inmueble, han tenido la posibilidad de ver la anotación marginal del arriendo en la inscripción del inmueble, y en consecuencia han podido estudiar la inscripción del arrendamiento. Sí así no lo hicieron, es porque han sido negligentes y el derecho no protege a negligentes.

3.- ROLES DE LA INSCRIPCIÓN EN MATERIA POSESORIA. La inscripción conservatoria es REQUISITO, GARANTÍA Y PRUEBA DE LA POSESIÓN DE INMUEBLES Y DE DERECHOS REALES CONSTITUIDOS EN ELLOS.

a) Requisito de la posesión de inmuebles. Tratándose de la posesión regular, si el título es traslaticio de dominio, es indiscutible que se necesita de la inscripción (art. 702).

b) Garantía de la posesión de inmuebles. Tratándose de un inmueble inscrito, mientras subsista la inscripción, si alguien se apodera de ese inmueble no adquiere la posesión del mismo, ni la pierde quien la tenía (art. 728 inc 2).

c) Prueba de la posesión de inmuebles. Los derechos inmuebles inscritos se prueban mediante la respectiva inscripción, y si ésta ha durado un año completo, dicha posesión no puede impugnarse por ningún medio probatorio (art. 924). * LISTA COMPLETA DE LOS ROLES DE LA INSCRIPCIÓN CONSERVATORIA EN CHILE, SEGÚN PROF. MORENO.

1.- Publicidad. Es un objetivo de todos los ordenamientos jurídicos. Consiste en que se pueda libremente saber quien figura como titular de un inmueble y qué gravámenes afectan a ese bien raíz, si los hubiese.

Si se analizan los libros del conservador de bienes raíces esto se logra perfectamente porque en uno estaría inscrito el derecho del titular y con los demás sabremos si al inmueble le afectan otros gravámenes.

2.- Seguridad. Es un objetivo que persigue todo sistema territorial. En el sistema chileno, la inscripción constituye a la persona solo en poseedor y, por lo tanto, significa que si el propietario es otra persona, su derecho de dominio continuaría vigente porque el que inscribe no pasa a ser dueño. Solo con el transcurso del tiempo, el que tiene la propiedad a su nombre conserva la posesión por el tiempo legal, y reunidos los demás requisitos legales, ganará el dominio por usucapión.

32

En los apuntes de Moreno se habla de causas dependientes del arrendador y causas independientes a él.


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La única manera de acreditar el dominio u otro derecho real sobre un inmueble es por la prescripción adquisitiva. Si una persona acredita que tiene la posesión por mas de 10 años (el poseedor actual puede sumar la posesión de sus antecesores) puede adquirir por prescripción adquisitiva, incluso por la extraordinaria, y así acredita que es propietario.

3.- Tradición. Tratándose de derechos reales sobre un inmueble, la manera de hacer la tradición es inscribir el titulo en el conservador de bienes raíces (686). El código menciona el derecho de uso y habitación, que son derechos personalísimos, que no pueden transferirse, entonces ¿por qué el código se refiere a ellos? El código se refiere al momento en que se constituyen estos derechos. Cuando se constituyen el propietario debe desprenderse de la facultad de usar la cosa, y cuando hace esto, debe inscribirla. Para que nazca el derecho, el usuario o habitador debe inscribirlos. Constituidos los derechos, el titular de ellos no los puede transferir.

4.- Mantener la historia de la propiedad raíz. En importante que se pueda con facilidad conocer las distintas modificaciones que ha experimentado un inmueble, saber quién es el actual titular y los antecesores, y esto se logra con el sistema del CBR, ya que cuando inscribimos un derecho a favor de una persona, v. gr. el comprador, en la inscripción hay que dejar constancia del titular anterior, y en la inscripción del titular anterior se anota la transferencia al actual titular. Y lo mismo va sucediendo hacia atrás con las inscripciones anteriores.

Es importante saber la sucesión porque poseedor actual puede agregar a su posesión la de sus antecesores para invocar una prescripción adquisitiva o hacer valer la posesión, y se forma una cadena, porque en la inscripción actual se señala el titular anterior y en ésta se anota al margen a quien fue transferido.

Hay casos en que operan modos de adquirir que por su naturaleza no necesita de inscripción, pero de todas maneras la ley exige inscribir para mantener la historia de la propiedad raíz. Ejemplos:

a) Sucesión por causa de muerte, el modo no necesita inscripción, pero el código ordena hacer varias inscripciones (688) para que los herederos puedan disponer de los inmuebles hereditarios.

b) También la prescripción adquisitiva, para que actúe basta la sentencia judicial, pero el código ordena la inscripción, porque si no faltaría un eslabón de la cadena.

5.- Oponibilidad. El legislador exige para que una adquisición sea oponible a terceros, que haya una inscripción, y así ocurre con la sentencia que declara la prescripción adquisitiva (2505), pues para que sea oponible debe ser inscrita.

6.- Requisito, garantía y prueba de la posesión de inmuebles y de derechos reales constituidos en ellos. Ya explicado.

7.- Solemnidad de ciertos actos jurídicos. Para constituir una propiedad fiduciaria y un usufructo por acto ente vivos.

Además hay dos casos discutibles que son la donación entre vivos sobre un inmueble y la hipoteca. Se discute porque según algunos la inscripción sería solemnidad del contrato, y según otros constituye la tradición del derecho real de dominio y derecho real de hipoteca respectivamente.

CÉDULA 17 Y 18.- LA POSESIÓN Y EL TÍTULO EN LA POSESIÓN REGULAR. PREGUNTAS DE AMBAS CÉDULAS.

1. CONCEPTO DE POSESIÓN. 2. ELEMENTOS DE LA POSESIÓN. SITUACIÓN EN NUESTRO CC. 3. POSESIÓN FRENTE AL DOMINIO Y FRENTE A LA MERA TENENCIA. 4. EFECTOS O VENTAJAS GENERALES DE LA POSESIÓN. 5. LA BUENA FE EN MATERIA POSESORIA. 6. CONCEPTO DE POSESIÓN REGULAR. 7. CONCEPTO DE JUSTO TÍTULO. 8. CLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS. 9. EL TÍTULO INJUSTO. 10. EL TÍTULO EN LA POSESIÓN DE LA HERENCIA.

LA MATERIA SE TRATA EN SU INTEGRIDAD, ABARCANDO TAMBIÉN LAS RESPUESTAS ESAS PREGUNTAS.


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I. GENERALIDADES CONCEPTO Art. 700. La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo. NATURALEZA JURÍDICA Se discute si es un hecho o un derecho.

a) Un hecho. 1. Porque no se transmite ni transfiere: “Sea que se suceda a título singular o universal, la

posesión del sucesor principia en él” (717). La posesión principia en cada poseedor. 2. Cuesta considerarla un derecho, porque siempre cede frente al derecho efectivo del

verdadero propietario. b) Un derecho (subjetivo). Porque todo derecho subjetivo es un interés jurídicamente

protegido, y la posesión interesa a su titular y tiene protección jurídica (acciones posesorias, percepción de frutos si el poseedor está de buena fe, etc.).

> ¿Y es un derecho real o personal? Según algunos es un derecho REAL porque implica un poderío directo sobre una cosa; según otros es PERSONAL porque según las normas de las acciones posesorias, el poseedor (de inmuebles) tiene derecho, en caso de turbación o pérdida de la posesión, a pedir indemnización de perjuicios, es decir, tiene un crédito contra el autor del daño, originado en su posesión.

c) En Chile: “Un hecho con consecuencias jurídicas”. 1. Un hecho. Doctrina y jurisprudencia es UNÁNIME en considerarla un hecho:

a) El CC la define como la “tenencia de una cosa”, no como facultad, atribución, etc., que son las expresiones que emplea la ley para referirse a derechos subjetivos.

b) La posesión es intraspasable (intransferible e intransmisible) porque principia en cada poseedor (art. 717, sobre agregación de posesiones: “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor principia en él”).

c) No puede ser un derecho REAL porque la ley no la establece como tal (y los derechos reales son taxativos), y porque si se pierde la posesión, no se puede perseguir en contra de quien la tenga actualmente, porque “Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya” (art. 726) (y los derechos reales son erga omnes y se podría perseguir la cosa en manos de quien se encuentre).

2. Con consecuencias jurídicas. Es evidente que la posesión está protegida por el derecho, como se ve:

a) PRESUNCIÓN DE DOMINIO: El poseedor es reputado dueño mientras otro no justifique serlo (art. 700). Se establece porque hay una apariencia de dominio y los terceros tienen confianza en que tras esa posesión, está el derecho que la ampara.

b) PERMITE ADQUIRIR EL DOMINIO POR PRESCRIPCIÓN Y OCUPACIÓN. La posesión unida al plazo señalado en la ley y demás requisitos, da lugar a la prescripción adquisitiva. Asimismo, la aprehensión material de una cosa mueble sin dueño, permite adquirirla por ocupación.

c) PROTECCIÓN: ACCIONES POSESORIAS Y REIVINDICATORIA. 1. La posesión de cosas corporales e incorporales inmuebles está protegida con

acciones posesorias. 2. El poseedor regular que pierde la posesión cuando se hallaba en vías de ganar el

dominio por prescripción adquisitiva, tiene acción reivindicatoria. d) DERECHOS Y RESPONSABILIDADES DEL POSEEDOR VENCIDO EN UN

JUICIO REIVINDICATORIO. El poseedor de buena fe tiene derecho a conservar los frutos percibidos hasta antes de la contestación, como asimismo a que le paguen las mejoras necesarias y útiles, y a retirar las mejoras voluptuarias. Por otro lado, debe indemnizar los deterioros, esté de buena o mala fe (lo que sólo importa para la extensión de la indemnización).

> Importancia práctica de esta discusión: Para recurrir de casación en el fondo. Jurisprudencia entiende que la posesión es una situación de hecho.


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Cabe decir que la determinación de los hechos posesorios obviamente NO es una cuestión de derecho, pero su calificación sí. FUNDAMENTOS Y DOCTRINAS EN TORNO A LA POSESIÓN a) Fundamentos. ¿Por qué se protege jurídicamente la posesión?

1. Teorías absolutas. Buscan la respuesta en el hecho mismo de la posesión y la más importante es la de la inviolabilidad de la voluntad (la posesión es la voluntad humana encarnada o proyectada en las cosas).

2. Teorías relativas. Buscan la respuesta en figuras distintas de la posesión: a. La interdicción de la violencia o evitar la autotutela para solucionar conflictos de dominio.

Primero se mantiene el statu quo posesorio, y luego se discute quién tiene el derecho. Al proteger una situación de hecho, independiente de su legitimidad, se evita que las personas alteren ese mismo hecho.

b. La apariencia de dominio. La situación normal es que el dueño sea también poseedor; por eso no es contradictorio defender la posesión con defender el dominio e incluso en los juicios posesorios no se toma en cuenta quién es el dueño (no se admiten alegaciones del dominio). Por eso también se establece la presunción de dominio.

Pero a la larga, el dominio vence a la posesión. > Tecnificación de la posesión. El registro. Cabe añadir que la posesión es una situación real que se opone a la técnica y jurídica del dominio. Pero la tecnificación de la posesión, que fluye de la expansión de sistemas registrales de posesión, permite que ella tenga hoy un elemento técnico que prevalece frente al apoderamiento de la cosa: el registro, que, mediante una ficción legal, supone los elementos constitutivos de la posesión (tenencia material y ánimo de señor y dueño). b) Doctrinas jurídicas sobre la estructura de la posesión.

1. Doctrina o tendencia subjetiva. El elemento determinante de la posesión es el animus, porque éste hace la diferencia entre posesión y mera tenencia: mientras el poseedor se cree dueño, el mero tenedor reconoce que el dueño es otro.

2. Doctrina o tendencia objetiva. Sin restar importancia al animus, plantea que el elemento configurativo es el corpus o tenencia material, porque la posesión es un hecho, y como tal debe manifestarse exteriormente. Por ello es que, a menos de demostrarse lo contrario, debe tenerse como poseedor al que aparece detentando la cosa. > ¿Cuál asume el CC? Ambas, pues incluye en el concepto de posesión a ambos elementos. No es determinante la sola tenencia material, por eso es que el mero tenedor no tiene acciones posesorias ni puede mudar su título a uno posesorio por simple lapso de tiempo: según el 2510 n° 3, se necesita que pruebe haber “poseído”, es decir, tener corpus y animus. IUS POSSIDENDI Y IUS POSSESIONIS

El ius possidendi es el derecho del dueño a poseer la cosa que le pertenece; es, por tanto, una emanación o consecuencia del derecho de dominio.

El ius possesionis, en cambio, es el derecho que tiene una persona a poseer cosas susceptibles de posesión, independiente de si es dueño o no. No emana de ningún derecho, sino que se refiere a la posesión como figura autónoma. Comprende:

-Derecho de uso y goce. -Presunción de dominio. -Posibilidad de ganar el dominio por prescripción adquisitiva. -Conservar frutos si la posesión es de buena fe.

Estos derechos pueden estar unidos o separados. Unidos, si el dueño es a la vez poseedor (situación normal); separados, si el dueño no es poseedor: el dueño tiene ius possidendi pero ha sido desprovisto del ius possesionis, y el poseedor tiene ius possesionis pero no ius possidendi porque no es propietario.

II. ELEMENTOS Y ESTRUCTURA DE LA POSESIÓN

A. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA POSESIÓN

1) CORPUS (elemento objetivo). Es la tenencia de una cosa determinada.


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> Contenido. No se exige una aprehensión física de la cosa, sino que es suficiente la posibilidad de disponer materialmente de ella.

> ¿Quién puede ejercer esta tenencia? El poseedor por sí mismo, u otra persona en lugar y a nombre del poseedor (como un mero tenedor). 2) ANIMUS (elemento subjetivo). Es el ánimo de señor y dueño, es decir, la voluntad del poseedor de tener la cosa como propia.

> Contenido. No es una voluntad de poseer, sino de creerse dueño, aunque jurídicamente no lo sea (porque la posesión es un hecho). Se manifiesta en la forma como adquirió (título) y la forma como se ejerce (debe exteriorizarse la voluntad de dueño, comportarse como tal).

> Requisito. Como se aprecia, la exteriorización de esta voluntad de dueño. > Importancia. Permite diferenciar la posesión de la mera tenencia; en virtud de este

elemento puede haber posesión aunque materialmente no se tenga el corpus, cuando se ha cedido a otra persona en virtud de un título de mera tenencia, no un título traslaticio.

B. ESTRUCTURA O PRESUPUESTOS DE LA RELACIÓN POSESORIA.

La relación posesoria se constituye o configura por los elementos vistos, corpus y animus. Pero intrínsecamente entraña 3 elementos: subjetivo (el poseedor), objetivo (la cosa objeto de la posesión) y formal (el modo de adquisición de la posesión). 1) ELEMENTO SUBJETIVO: EL POSEEDOR

a) ¿Quién puede ser poseedor? Personas naturales y jurídicas, y singulares o plurales. Si es plural, hay una coposesión (dos o más poseen indiviso un bien). En suma, cualquier persona.

b) ¿Cómo puede adquirirse la posesión y en qué momento se entiende

adquirida? Se puede adquirir personalmente o por medio de representante o agente oficioso.

1. Si es representante, puede ser legal o convencional y necesita obviamente estar facultado por la ley o la convención, pero además expresar que toma la posesión para su mandante, porque en su silencio se entiende que la toma para sí. En este caso, “la posesión del mandante principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento” (art. 721).

2. Si es agente oficioso, se necesita conocimiento y ratificación del interesado, y cumplido esto, “se retrotraerá su posesión al momento en que fue tomada a su nombre” (art. 721).

b) Capacidad para ser poseedor. La ley sólo se refiere a la capacidad para adquirir la

posesión de cosas MUEBLES, y a la capacidad para ejercer los “derechos” de poseedores (art. 723). Por tanto:

1. Capacidad para EJERCER los atributos de poseedor. No hay reglas especiales,

de modo que toda persona ejerce atributos de poseedor por sí misma, salvo las que la ley declara incapaces, quienes deberán obrar representadas o autorizadas por representante legal.

Se aplica esto independiente de si la cosa que se posee es mueble o inmueble. 2. Capacidad para ADQUIRIR la posesión. Acá se distingue:

a. Para adquirir la posesión de cosas muebles: No se necesita plena capacidad, ya que solamente “los infantes y los dementes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para otros” (art. 723). Pero el resto de los incapaces (los incapaces relativos, el sordomudo que no puede darse a entender por escrito y el impúber no infante pero tampoco menor adulto) pueden adquirir por sí solos la posesión de una cosa mueble, sin necesidad de autorización o representación.

Esas personas son incapaces porque no tienen voluntad, y la posesión es la voluntad proyectada a las cosas. Los demás tienen voluntad, sin perjuicio de no ser válida.

Sin embargo, la norma no impide que puedan adquirir posesión de muebles a través de su representante legal (pero este obraría con su propia voluntad, se deduce del tenor del texto).

b. Para adquirir la posesión de cosas inmuebles. Acá, en cambio, no hay reglas especiales, de modo que toda persona puede adquirir la posesión de inmuebles por sí misma,


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salvo las que la ley declara incapaces, quienes deberán obrar representadas o autorizadas por representante legal. 2) ELEMENTO OBJETIVO: LA COSA QUE SE POSEE Se trata de las COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIÓN:

a) Cosas corporales e incorporales. b) Cosas determinadas. c) Cosas comerciables. d) La herencia. e) Legados. a) Cosas corporales e incorporales La cuasiposesión. Con respecto a las

incorporales, el CC expresamente admite su posesión al disponer que “La posesión de cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la de una cosa corporal” (art. 715).

La posesión de cosas incorporales se denomina “cuasiposesión”, y consiste en el uso y disfrute del respectivo derecho.

Sin perjuicio del tenor del art. 715, se ha discutido qué tipos de derechos pueden ser susceptibles de posesión:

1. Derechos reales. No hay duda que son objetos de posesión. Razones: a. Pueden ganarse por prescripción (“Se gana por prescripción el dominio (…). Se ganan

de la misma manera los otros derechos reales que no están expresamente exceptuados”, art. 2498). Y la prescripción necesita posesión.

b. Son objeto de acciones posesorias (“Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos”, art. 916).

c. Expresamente el mensaje del CC (párrafo 20) señala que los derechos reales son susceptibles de posesión.

2. Derechos personales. Aquí hay una larga discusión, pero se advierten 2 tendencias: a. Son susceptibles de posesión. Porque al admitir la “posesión de cosas

incorporales” (715) el CC no hace distinción alguna; y porque en materia de pago, el CC se refiere al pago hecho a quien estaba “en posesión del crédito, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía” (es válido si el deudor pagó de buena fe, art. 1576).

b. No puede haber posesión de derechos personales. Argumentos: 1. Cuando el CC regula el pago hecho al poseedor del crédito, se refiere a quien tiene la

posesión del título instrumento, es decir, a quien lo exhiba. Atribuye un efecto a la apariencia y protege la buena fe, guardando en este sentido una analogía posesoria.

2. Los derechos personales no pueden adquirirse por prescripción adquisitiva, sino sólo por las fuentes de las obligaciones, de modo que no tiene sentido la posesión sobre ellos.

3. Los derechos personales son esencialmente transitorios, no permiten un ejercicio continuado, porque la obligación está llamada a cumplirse y, cumplida, el crédito se extingue, de modo que no tiene sentido su posesión.

b) Cosas determinadas. Porque el CC define a la posesión como la “tenencia de una cosa

determinada”, y algunos agregan que la determinación debe ser específica y no genérica. En consecuencia, cosas indeterminadas y cosas genéricas no pueden ser objeto de posesión.

c) Cosas comerciables. Porque la posesión es un hecho con repercusiones jurídicas, de

manera que sólo pueden poseerse cosas susceptibles de relaciones jurídicas. d) La herencia. Hay tres clases de posesión de la herencia: legal, efectiva y material.

1. Posesión legal. Es la que se confiere a los herederos por el solo ministerio de la ley al momento de deferirse la herencia, aun cuando ignoren esta circunstancia.

Precisiones: > No es más que el derecho de los herederos a aceptar o repudiar la herencia. > No habilita a los herederos para disponer de los bienes hereditarios. > Es una posesión que puede existir sin corpus ni animus, porque la ley la concede aun

cuando los herederos ignoren la delación de su asignación. > La ley la establece para no romper la continuidad de tutela posesoria de los bienes

hereditarios, entre el causante y los herederos.


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¿Cuál es el justo título posesorio de la posesión legal? La sucesión por causa de muerte, que se acepta como otra clase de justo título. Opera al fallecer el causante, se defieren las asignaciones y se inicia esta posesión legal.

2. Posesión efectiva. Es la resolución administrativa o judicial que reconoce a una

persona la calidad de heredero. > Específicamente, es un acto administrativo del S. Reg. Civil que determina quienes son

los herederos de una determinada persona, o bien, una resolución judicial en los casos en que el procedimiento deviene en contencioso o en que haya mediado testamento.

> No es posesión en el sentido del art. 700; sólo tiene finalidad administrativa y procesal. > Pero constituye justo título posesorio para el heredero putativo que está en

posesión (material) de la herencia, quien podrá adquirir el derecho real de herencia en un lapso de 5 años (se estima que es prescripción ordinaria). Por regla general, el derecho real de herencia se adquiere por prescripción de 10 años.

> El heredero efectivo no es poseedor, y para reclamar la herencia de quien es poseedor actual de ella, cuenta con la acción de petición de herencia, análoga a la reivindicatoria (y se extingue no por prescripción extintiva, sino por la prescripción adquisitiva del tercero, en 5 o 10 años).

> En suma, la posesión efectiva es justo título posesorio y junto con la buena fe, son títulos únicos y suficientes para adquirir la posesión regular del derecho real de herencia.

3. Posesión material o real. La que responde al concepto del art. 700 (herederos

reúnen el corpus y animus), y consiste en que los herederos ejecutan actos posesorios y actúan como tales. Esta posesión es la que habilita a adquirir el derecho real de herencia por prescripción adquisitiva, en el lapso general de 10 años. A menos que este heredero con posesión real cuente con posesión efectiva, que le sirve de justo título y le permite adquirir por prescripción de 5 años.

¿Cuál es el justo título de la posesión real de la herencia? > Normalmente será la posesión efectiva. > Pero si está en posesión material sin contar con la posesión efectiva, sencillamente NO

TIENE TÍTULO y su posesión será irregular, y por ello adquiere por prescripción de 10 años, que es la extraordinaria, porque ésta no necesita título alguno y se presume de derecho la buena fe.

> O bien, genéricamente el título posesorio es la sucesión por causa de muerte. e) Legados. La cosa legada se adquiere por:

> Sucesión por causa de muerte, si es una especie o cuerpo cierto. > Tradición, si es una cosa genérica. Porque en este caso, sólo se lega (y se adquiere por

sucesión por causa de muerte) un crédito contra los herederos para la entrega del género, de modo que el dominio y la posesión de éste se adquiere por la posterior tradición (o ejercicio del crédito).

Tratándose del legatario putativo, le sirve de justo título posesorio el acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido. 3) ELEMENTO FORMAL: MODOS DE ADQUIRIR LA POSESIÓN

En general, la posesión se adquiere por los mismos modos por los que se adquiere el dominio porque normalmente éste va acompañado de la posesión. > PROBLEMA: ¿SE PUEDE ADQUIRIR LA POSESIÓN DE UN INMUEBLE POR OCUPACIÓN?

En general, los requisitos de la ocupación son: cosa que no pertenezca a nadie (sólo puede ser mueble) y aprehensión material con ánimo de apropiación; cumplidos esos requisitos, el ocupante adquiere el dominio y la posesión de la cosa mueble, y si la cosa tenía dueño, adquiere sólo la posesión.

Respecto de inmuebles, es evidente que no se puede adquirir el DOMINIO de ellos por ocupación, porque en Chile no hay inmuebles vacantes, ya que según el art. 590, los inmuebles situados dentro del territorio del Estado y que carezcan de otro dueño, pertenecen al Estado y son bienes fiscales.

Pero si bien no se puede adquirir el dominio de inmuebles por ocupación, ¿puede adquirirse la posesión de ellos por este modo, para después ganar el dominio por prescripción?

En general hay 2 doctrinas:


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a) Negación absoluta. No se puede porque el CC prescribe que “Si la cosa es de aquellas

cuya tradición se hace por inscripción en el CBR, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio” (art. 724), es decir, si la tradición se hace inscribiendo, la posesión sólo se adquiere inscribiendo. Y resulta que los inmuebles son cosas cuya tradición debe hacerse inscribiendo el título en el CBR (art. 686) y, por tanto, su posesión sólo se adquiere mediante la inscripción. No basta el simple apoderamiento material con ánimo de apropiación.

b) Negación relativa. Hay que distinguir entre inmuebles inscritos y no inscritos:

1. No se puede adquirir la posesión de inmuebles inscritos por ocupación, porque “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele (…). Mientras subsista la inscripción, el que se apodera (del inmueble inscrito) no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente” (art. 728).

2. Pero sí se puede adquirir la posesión de inmuebles no inscritos vía ocupación, porque “Si alguien, pretendiéndose duelo, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión, la pierde” porque la adquiere el ocupante.

Los inmuebles no inscritos siguen en este punto la regla general: “Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan” (art. 726), y los inmuebles inscritos son un caso exceptuado.

Hay una tercera doctrina denominada de la “realidad objetiva”, que sostiene que

SIEMPRE se puede adquirir por ocupación la posesión de un inmueble, sea inscrito o no, porque el art. 2502 N° 2 (casos de interrupción natural de la prescripción) dispone que la prescripción se interrumpe naturalmente “Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona”, quien obviamente la adquiere, y no distingue entre muebles e inmuebles, y respecto de éstos, entre inscritos y no inscritos. > Alcance del art. 590. Establece que “Son del Estado todas las tierras que, (situadas dentro de sus límites), carecen de otro dueño”. En materia de ocupación, hay dos interpretaciones posibles:

a) En Chile no hay inmuebles sin dueño, porque a falta de otro pertenecen al Estado. Por otro lado, la ocupación requiere que la cosa no pertenezca a nadie, por lo que los inmuebles no pueden ser objeto de ocupación.

b) En verdad este artículo contiene una presunción de dominio a favor del Estado, que además es una presunción de derecho (de ser bienes fiscales, no de uso público), pero en ningún caso atribuye al Estado la posesión de esos inmuebles. Por tanto, al no ser presunción de posesión, deja libre la posibilidad de que los particulares puedan poseer dichos inmuebles.

Otra cosa es que la posesión del particular sea irregular, por padecer de error de derecho (ignorar que en Chile no hay inmuebles vacantes) y, por tanto, presumirse su mala fe, eliminando un requisito de la posesión regular (a pesar de que según el CC, la prescripción extraordinaria, que se funda en la posesión irregular, presuma la buena fe). Otra cosa también es que la posesión del particular sea útil o inútil.

III. POSESIÓN FRENTE AL DOMINIO Y LA MERA TENENCIA. VENTAJAS GENERALES DE LA POSESIÓN

a) ASPECTOS GENERALES. Las 3 cualidades en que una persona puede encontrarse frente a una cosa son:

>Propietario, en cuyo caso tiene acción reivindicatoria y acciones posesorias. >Poseedor. La posesión no resiste al propietario; la acción reivindicatoria es más fuerte que la

posesoria. No obstante, mediante la llamada acción publiciana, la ley otorga acción reivindicatoria al poseedor regular que pierde la posesión estando en vías de ganar el dominio por prescripción, la que, en todo caso, no vale contra el verdadero dueño ni contra el poseedor con igual o mejor derecho. Además, el poseedor de cosas corporales e incorporales inmuebles dispone de acciones posesorias.

>Mero tenedor. Esta cualidad se muestra en el título, dependiendo de si éste reconoce o no dominio ajeno. El mero tenedor se diferencia del poseedor en el título que ampara su tenencia, pues aquél la sostiene por un título que reconoce dominio ajeno, mientras éste la apoya en uno que es apto para atribuirle el dominio de una cosa.


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a) POSESIÓN Y DOMINIO

> Hay una estrecha relación entre ambos, porque: > El poseedor es reputado dueño. > El animus, un elemento de la posesión, consiste en detentar la cosa como dueño. > La posesión prolongada se convierte en dominio, a través de la prescripción adquisitiva. > Además, la adquisición del dominio normalmente involucra la de la posesión.

> Semejanzas: > Ambos son exclusivos, lo que no se opone a la copropiedad y la coposesión. En la

posesión, “Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya” (art. 726), por ello es que no son tolerables posesiones diversas, simultáneas y contradictorias sobre una misma cosas.

> Ambos están protegidos por la acción reivindicatoria. La reivindicación emana del dominio, pero también hay un caso en que ampara la posesión: tratándose del poseedor regular que pierde la posesión cuando se hallaba en vías de ganar el dominio por prescripción. Algo de dominio igual ganó, porque puede ejercer la acción que emana de él, que toma el nombre de “publiciana”.

> Ambos recaen sobre una cosa determinada. Art. 700. > Ambos confieren prerrogativas de uso y goce. En la posesión, corresponden a las

prerrogativas del ius possesionis. El CC, al referirse a la capacidad para ser poseedor, se refiere a la capacidad para ejercer “los derechos de poseedor”.

> Diferencias. Hay varias:

> Su naturaleza jurídica, porque el dominio es un derecho y la posesión es un hecho, sin perjuicio de sus consecuencias jurídicas. En otros términos, el dominio supone una relación jurídica entre el propietario y la cosa, mientras que la posesión sólo entraña una situación de hecho.

> Su régimen de protección. En general, el dominio está protegido por una acción real específica (reivindicatoria), mientras que la posesión lo está por varias acciones posesorias. Específicamente:

-El dominio de cosas singulares está amparado civilmente por la acción reivindicatoria, y el dominio sobre toda clase de cosas por la acción constitucional de protección.

-En cambio, en la posesión pasa lo siguiente: >La posesión muebles no está amparada civilmente, pero sí penalmente a través de los

delitos de robo y hurto. >La de inmuebles y derechos reales en ellos está amparada por acciones posesorias. >Además, cierto poseedor regular cuenta con acción reivindicatoria (publiciana). >Su traspasabilidad, porque el dominio es transferible y transmisible, y la posesión

principia en cada poseedor, sin perjuicio de la agregación de posesiones (art. 717). >La cantidad de títulos de adquisición, porque el dominio se adquiere por UN título y UN

modo, en cambio, “Se puede poseer una cosa por varios títulos” (art. 701). >La capacidad para su adquisición, porque es más amplia que para adquirir el dominio, ya

que no se necesita plena capacidad para adquirir posesión (sólo infantes y dementes son incapaces de adquirirla por sí).

> Situaciones:

1. Dueño poseedor. > Es la situación usual. > Sus ventajas son:

a) En su calidad de poseedor, se presume que es dueño (le basta probar la posesión para probar su derecho).

b) En su calidad de poseedor, cuenta con acciones posesorias, siempre que sea poseedor de inmuebles o derechos en ellos, y su tramitación es más breve que la reivindicatoria.

2. Dueño no poseedor. > En esta situación, cuando el dueño y poseedor no coinciden, es cuando existe la acción

reivindicatoria, pero es de lato conocimiento. > Casos:


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a) El dueño pierde la posesión de una cosa mueble desde que otra persona se apodera de ella con ánimo de hacerla suya (726), no obstante mantenga el animus.

b) El dueño pierde la posesión de un inmueble cuando no puede ejercer actos posesorios sobre ella (como la finca permanentemente inundada), no obstante mantenga el animus.

3. Poseedor no dueño. Casos: a) Tradición de cosa ajena. No produce el efecto propio de traspasar el dominio pero sí

uno fáctico: el adquirente inicia posesión. b) Ocupación de cosa mueble que tiene dueño. c) Usurpación de inmueble no inscrito con ánimo de apropiación: “Si alguien,

pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde” (729), porque la gana el usurpador, que no es dueño.

d) Robo o hurto: El que roba o hurta una cosa (mueble) con ánimo de hacerla propia, es poseedor no dueño, porque no hubo título traslaticio ni modo de adquirir. Otra cosa es que su posesión sea inútil (pero según algunos hay posesiones inútiles que pueden acompañar a una posesión regular e irregular). b) POSESIÓN Y MERA TENENCIA. Cabe advertir que no necesariamente constituyen situaciones separadas, ya que el mero tenedor por regla general será dueño del derecho en que se funda su mera tenencia y también poseedor de él, siempre que sea un derecho real (porque no hay posesión de derechos personales), v. gr. el usufructuario es mero tenedor de la cosa pero dueño y poseedor de su derecho real de usufructo. El arrendatario es mero tenedor de la cosa y dueño de su derecho personal, pero no hay posesión sobre éste.

> Semejanza: Ambos constituyen una forma de poder sobre una cosa. Tratándose de la mera tenencia, es esencial el elemento corpus, aunque reconociendo dominio ajeno; es difícil imaginarla sin corpus. Respecto de la posesión, si bien el corpus es elemento constitutivo, puede haberla sin él, precisamente por la intervención de un mero tenedor.

> Diferencias:

1. En la naturaleza de su vínculo, porque el mero tenedor mantiene un vínculo personal y directo con el poseedor o dueño de la cosa, no uno real con ésta. En cambio, el dueño o poseedor de una cosa sostiene una relación directa con ésta y con su derecho, del que es dueño y poseedor.

2. En el título, pues el mero tenedor apoya su tenencia en un título real o personal que reconoce dominio ajeno, mientras que el poseedor sustenta la suya en un título apto para atribuirle el dominio.

3. En la voluntad de ambos sujetos, porque el mero tenedor reconoce dominio ajeno, es decir, sólo tiene corpus y no animus; en cambio, el poseedor tiene precisamente el ánimo de ser propietario. Guarda relación con la diferencia anterior.

4. En la permanencia de su situación y la posibilidad de usucapir, porque la mera tenencia no muda en posesión por el simple lapso de tiempo (art. 716) y, por tanto, no permite adquirir por prescripción (salvo el art. 2510 n° 3); en cambio, la posesión mantenida por el plazo señalado en la ley y cumpliendo los demás requisitos legales, se transforma en dominio por la prescripción adquisitiva.

5. En la protección de su situación. Acá pasa lo siguiente: > El poseedor de cosas muebles no tiene protección civil, y el de inmuebles y derechos

reales sobre ellos cuenta con acciones posesorias y excepcionalmente la reivindicatoria. > El mero tenedor dispone de las siguientes acciones:

1. Querella de restablecimiento (esto es excepcional porque las acciones posesorias no protegen la mera tenencia).

2. Si la mera tenencia se funda en un derecho personal, tendrá las acciones personales que emanen del contrato o título de mera tenencia, y además, como es dueño de su crédito, cuenta con la acción constitucional de protección que ampara ese dominio (no el crédito directamente).

3. Si es a título de derecho real, es dueño y además poseedor de ese derecho real. Por tanto, como dueño cuenta con la acción reivindicatoria y la acción constitucional de protección; y como poseedor cuenta con acciones posesorias, siempre que los derechos reales que se poseen sean inmuebles.


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c) VENTAJAS GENERALES QUE PROPORCIONA LA POSESIÓN.

1. El poseedor se presume dueño (art. 700 inc. 2°). >Es una presunción simplemente legal, porque se presume dueño “mientras otra persona

no justifica serlo”. >La razón de esta presunción es que usualmente coincidirá el poseedor con el dueño. La

estructura de esta presunción se basa en el hecho conocido que es la posesión, del cual se infiero el dominio.

2. El poseedor puede llegar a ser dueño por la prescripción. Por eso de dice que la

posesión es la antesala del dominio. 3. El poseedor cuenta con acciones posesorias y excepcionalmente la

reivindicatoria. >Las acciones posesorias se conceden sólo al poseedor de inmuebles y derechos reales

sobre ellos (es decir, cosas corporales e incorporales inmuebles), porque la posesión de cosas muebles sólo tiene, en principio, protección penal (delitos de robo y hurto). Excepcionalmente hay una acción posesoria concedida al mero tenedor (querella de restablecimiento).

>El poseedor regular que pierde la posesión cuando se hallaba en vías de ganar el dominio por prescripción, tiene acción reivindicatoria (publiciana).

4. El poseedor puede adueñarse de los frutos, cuando es regular. Si es demandado

de reivindicación, puede conservar los frutos percibidos mientras estaba de buena fe, y siempre hasta antes de la contestación de la demanda (en ese momento la pierde).

Asimismo, el poseedor de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras que introdujo en la cosa (necesarias y útiles; respecto de las voluptuarias sólo tiene derecho a retirar los materiales). En general, el poseedor de buena fe tiene varios derechos para las prestaciones mutuas. > ¿Por qué se conceden estas ventajas al poseedor? Se justifican por 2 razones:

1. La posesión es la mejor forma de fortalecer la propiedad. Así, al propietario le basta probar la posesión para probar su derecho y además otorga una acción inmediata: la posesoria. Cuando el dueño y poseedor no coinciden existe la acción reivindicatoria, pero es de lato conocimiento.

2. Es una manera de proteger al tercero de buena fe que confía en la apariencia, quien es recompensado con la posesión regular y los derechos reconocidos al poseedor de buena fe para las prestaciones mutuas.

IV. CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN

A. POSESIÓN REGULAR E IRREGULAR Se basa en el art. 702, cuyo inc. 1° dispone que “La posesión puede ser regular o irregular”. A.1. POSESIÓN REGULAR. Es la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, y si el título es traslaticio de dominio, ha operado además la tradición (art. 702).

1) REQUISITOS: Justo título, buena fe inicial y, si el título es traslaticio, tradición.

a) JUSTO TÍTULO > Concepto. La ley no define al justo título (ni tampoco al título posesorio en general); sólo

se limita a señalar dos cosas: -Que el justo título puede ser constitutivo o traslaticio de dominio (art. 703). -Cuáles títulos revisten el carácter de injustos (art. 704).

Algunos definen al justo título en oposición al injusto, es decir, como “aquél que no es injusto”, o bien, “aquél que es auténtico, válido y real”.

Pero lo fundamental y característico del justo título es que permita legítimamente al detentador de una cosa creerse propietario de ella, sin advertir la circunstancia de que el antecesor en la tenencia carecía del dominio o posesión de la misma. Por tanto, el justo título


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posesorio debe ser uno de adquisición de dominio, pero falta algún requisito para que pueda operar plenamente, de modo que sólo sirve como justo título para poseer.

Así, una buena definición de justo título lo considera como “el antecedente válido que tiene aptitud suficiente para atribuir el dominio”, o bien, “el antecedente que habilita a una persona para adquirir el dominio, con independencia de si jurídicamente lo adquiere”.

El justo título es el elemento técnico de la posesión. >Clases de justos títulos posesorios. El justo título debe ser uno de adquisición del

dominio. Según el art. 703, “El justo título es constitutivo o traslaticio de dominio”, y la doctrina agrega los declarativos y otros más (sucesión por causa de muerte, posesión efectiva, acto testamentario judicialmente reconocido y la ley).

1. Constitutivos. Son los que dan origen al dominio (sirven para constituirlo), por lo que

se trata de los modos originarios de adquirir la propiedad, pero falta en ellos algún requisito para que puedan constituirla, de modo que sólo sirven como justo título posesorio. El CC dice que “Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción” (703).

a. Ocupación. Constituye dominio sólo cuando la cosa carece de dueño; en caso contrario, sólo sirve de justo título posesorio. Por ejemplo:

>Cuando el dueño de una cosa mueble ignora su paradero, porque no pierde la posesión de ella por esta circunstancia (art. 727). El que la ocupa adquiere sólo la posesión.

>Cuando se trata de inmuebles que pertenecen al Fisco por el art. 590, ya que esta norma sólo le atribuye el dominio de tierras sin otro dueño, no su posesión.

>Cuando se trata de inmuebles no inscritos, porque si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera de uno, el que tenía la posesión la pierde (art. 729). Por tanto, bastaría la aprehensión material para adquirir la posesión de inmuebles no inscritos cuando se invoca un título no traslaticio de dominio, como la ocupación.

>El ladrón y el usurpador no tienen ni siquiera justo título posesorio (son poseedores viciosos), no obstante tomar la cosa con ánimo de señor y dueño.

b. Accesión. La posesión de lo principal se extiende a lo accesorio. Otro motivo para estimar que basta con la aprehensión material para adquirir la posesión de un inmueble no inscrito cuando se invoca un título no traslaticio.

La accesión puede ser de frutos y productos, o accesión propiamente tal. Esta última se define como un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa, pasa a serlo también de lo que se agrega a ella. Normalmente el dueño es poseedor, por lo que esto se extiende también a la posesión. La adquisición del dominio (y posesión) por accesión, requiere que no haya acuerdo entre los distintos dueños (de lo contrario serían copropietarios de lo resultante), y el pago de una indemnización a la persona que no se hizo dueña.

La accesión puede ser entre inmuebles (aluvión, formación de nueva isla), o bien de mueble a inmueble (construcción, plantación y siembra), o bien entre muebles (mezcla).

c. Prescripción. Acá habría un error del CC, porque no se puede invocar la prescripción como título posesorio, es decir, como antecedente de una posesión, porque la prescripción implica lo contrario: invocar una posesión que le sirve de antecedente. Es la posesión la que antecede a la prescripción, no la prescripción la que sirve de antecedente a una posesión.

Pero algunos dicen que la prescripción puede ser título posesorio cuando se trata de una prescripción extraordinaria, que según el art. 2510 opera sin título, es decir, la posesión que la antecede no necesita título posesorio, y cuando después se adquiera el dominio, la sentencia que declara la prescripción sirve de justo título a la posesión regular que se inicia con ese dominio.

En síntesis, la prescripción no da lugar a una nueva posesión, salvo el caso del poseedor irregular, porque éste, en virtud de aquélla, pasa a ser poseedor regular.

2. Traslaticios. “Son títulos traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para

transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos” (art. 703). > Requisitos para ser justo título de la posesión regular:

a. Que se haga la tradición. Porque el título traslaticio sólo “sirve” para transferir el dominio, no lo transfiere. En cambio, la tradición es el acto jurídico que transfiere un derecho de un titular a otro que lo adquiere, pero sólo en la medida que el tradente haya tenido ese derecho. El art. 703 está en íntima relación con el art. 675: “Para que valga la tradición se requiere un título traslaticio de dominio”.

b. Que el tradente no sea el dueño (p ej., usurpador). O sea, que se trate de una tradición de cosa ajena: no transfiere el dominio, pero convierte al adquirente en poseedor. En


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otras palabras, el adquirente no sucede al tradente en el dominio, porque no lo tenía, pero adquiere la posesión, porque ésta principia en su actual detentador. No obstante ello, la ley le permite sumar a su tiempo el de su antecesor o antecesores.

> La venta de cosa ajena como título traslaticio. Guarda relación con lo anterior. Antes vimos el modo, ahora el título. La compraventa es título traslaticio de dominio y, por tanto, justo título posesorio. Y si la cosa no pertenece al vendedor, igual se entiende que es justo título porque no aparece en el art. 704 como título injusto, y porque el art. 1815 dice que es válida, sin perjuicio de los derechos del verdadero dueño mientras no se extingan por prescripción adquisitiva del adquirente poseedor. Además, si vale, falta un requisito del título injusto: adolecer de vicio de nulidad.

> Hay más ejemplos de títulos traslaticios: Aporte en dominio a una sociedad, mutuo, cuasiusufructo (porque se restituyen otras cosas genéricas), dación en pago y la transacción que recae en un objeto no disputado.

3. Declarativos. Título declarativo de dominio es “aquél que se limita a reconocer o

declarar un dominio o posesión prexistentes, sobre bienes que asimismo determina”. Nada crean ni transfieren, sólo reconocen un derecho o situación existente. Por tanto, “no configuran nuevo título posesorio” (art. 703), es decir, el título en virtud del cual se posee no está dado por el título declarativo, sino por el hecho anterior que sirve de antecedente a la declaración de ese título. Por ejemplo, la sentencia del juicio de partición versus la sucesión por causa de muerte.

Son títulos declarativos las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y actos legales de partición (títulos de adjudicación), las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos y las transacciones declarativas:

a. Sentencias de juicios de partición y actos legales de partición. En el fondo, es la adjudicación de un bien poseído en común a cada comunero, sea por acuerdo entre ellos o por sentencia del juez partidor en un juicio divisorio.

> La adjudicación es el acto por el cual un derecho que se tenía proindiviso, se radica o singulariza en un bien determinado. Es un derecho que “se tenía”, no que se adquiere por medio de la adjudicación o la partición.

> Puede tener lugar: 1. En la sentencia de adjudicación que pone fin al juicio de partición, que es el título

posesorio (declarativo) del adjudicatario. 2. En un acto legal de partición, que puede tener lugar durante la tramitación del

juicio divisorio (en acta, no en la sentencia) cuando los comuneros acuerdan asignar un bien de manera exclusiva a uno de ellos, o bien, en una comunidad hereditaria originada en una sucesión testamentaria, cuando el testador ha hecho la partición en su testamento. Ambos son actos legales de partición y sirven de justo título posesorio (declarativo) al adjudicatario.

> ¿Por qué son títulos declarativos? Según el CC, no son declarativos, sino traslaticios: “Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo. Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición” (art. 703). Sin embargo, son declarativos:

1. Porque hay disposiciones del CC que expresamente consagran el efecto declarativo de la partición: una en materia posesoria (art. 718) y otra en el Libro II (art. 1344), que pueden sintetizarse en la idea que “cada comunero se entiende que posee exclusivamente la cosa que se le adjudica, no desde la adjudicación, sino inclusive durante todo el tiempo que duró la indivisión”. En materia hereditaria, “efectuada la partición, cada asignatario se entenderá que sucedió inmediatamente al causante en los bienes adjudicados, y que nunca fue partícipe de la comunidad hereditaria”. O sea, el comunero adquirió el dominio del bien adjudicado no por la partición (sentencia o acto legal), sino por el título y modo que dio lugar a la comunidad, v. gr. en la comunidad hereditaria, por sucesión por causa de muerte y en virtud de la ley o el testamento.

2. Porque pensar lo contrario, esto es, que son traslaticios, conduce al absurdo de que coposeedores que adquirieron un bien por una compraventa o tradición inválida, saneen estos vicios mediante la partición, pasando de ser coposeedores irregulares, a poseedores regulares.

> ¿Cómo conciliar esto con lo dispuesto por el art. 703? Hay algunas explicaciones: 1. El legislador se refiere al caso en que el adjudicatario es un extraño y no un

comunero, situación aceptada en la práctica. Para este tercero la sentencia o el acto legal de partición es título traslaticio.

2. La historia de la ley: En el proyecto de 1853 que era traslaticio el título “en una adjudicación judicial”, entendida como la que se efectúa en un juicio ejecutivo.


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3. Algunos dicen que la adjudicación es nuevo título posesorio, pero es declarativo en cuanto al dominio. ¿Nuevo título posesorio de qué? De la posesión exclusiva (y regular) del adjudicatario, que comienza con la adjudicación.

b. Sentencias judiciales sobre derechos litigiosos. No hay duda que es título declarativo porque el propio CC señala que “Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión” (art. 703). Se discute la titularidad de un derecho y la sentencia de término reconoce a uno de los contendores la titularidad del mismo, que había adquirido por un título y modo diversos y anteriores.

c. La transacción que recae en un objeto disputado. El CC dispone que “Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos prexistentes, no forman nuevo título” (art. 703), es decir, la transacción que recae en un objeto disputado, reconoce a una de las partes un derecho prexistente sobre ese bien, que adquirió por un título y modo diverso y anterior, y por tanto, es meramente declarativa.

Pero hay la transacción puede constituir título traslaticio: “en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen nuevo título” (art. 703). Para la posesión regular, esta transacción traslaticia necesita, además, tradición.

4. Otros justos títulos posesorios. El art. 703 no los menciona expresamente pero la

doctrina agrega: a. Sucesión por causa de muerte. Se acepta porque el art. 717 señala que “Sea que

se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él”, de lo que se infiere que el heredero inicia una nueva posesión (sucede “a título universal”), y además, porque los títulos posesorios, en definitiva, son títulos de adquisición del dominio y modos de adquirir: los títulos constitutivos son los modos de adquirir originarios, y para los títulos traslaticios se necesita además tradición, que es un modo derivativo, tal como la sucesión por causa de muerte.

Pero hay que precisar cuál es el título respecto de la herencia y el legado: >La posesión del derecho de herencia y del derecho al legado. La sucesión por causa

de muerte es justo título posesorio. De ello deriva que la calidad de heredero y legatario puede adquirirse por prescripción.

>La posesión de las cosas individuales que son objeto de la herencia y del legado. La sucesión por causa de muerte no configura nuevo título respecto de las cosas individualmente consideradas que son objeto de la herencia y del legado.

En consecuencia, la sucesión por causa de muerte será justo título posesorio y modo de adquirir sólo respecto de los derechos hereditarios.

b. Títulos de asignatarios por causa de muerte putativos. Al heredero putativo le sirve de justo título la resolución administrativa o judicial que le concedió la posesión efectiva, y puede adquirir el derecho de herencia por prescripción de 5 años; y al legatario putativo le sirve de justo título el acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.

c. La ley cuando es modo de adquirir. Es título posesorio por las mismas razones que la sucesión por causa de muerte, en tanto modo de adquirir, lo es. Por ejemplo, en el descubrimiento de un tesoro, que en definitiva es un tipo de ocupación, el descubridor que no es dueño del suelo adquiere por ocupación una parte del tesoro, y la otra parte se la asigna la ley al dueño del suelo que no fue descubridor. Pero hay una excepción: la ley no puede ser justo título posesorio en el caso del art. 590, que atribuye al Estado el dominio de inmuebles que no tienen otro dueño, pero no la posesión de los mismos.

>Requisitos del justo título. Debe ser auténtico, válido y real:

1. Auténtico: Otorgado por la persona que se pretende. 2. Válido: No debe adolecer de vicios de nulidad. 3. Real: Debe tener existencia jurídica, o corresponder al derecho invocado. Cabe recordar que la ley no define al justo título ni tampoco señala sus requisitos; éstos se

infieren del art. 704, que enumera a los títulos injustos y de dicha enumeración se infiere que el título injusto no es auténtico, ni válido, ni real.

>Títulos injustos. El CC no los define, sólo los enumera en el art. 704, pero de esa

definición se infiere que el título injusto es “aquél al que le falta autenticidad, validez o realidad”.

Son los siguientes: 1. El falsificado. “Esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende”. Es

decir, no corresponde a la realidad. Le falta autenticidad.


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2. El otorgado por una persona en calidad de representante legal o convencional de otra, sin serlo realmente. Comprende dos casos posibles:

>Una persona actúa a nombre de otra sin existir poder o mandato alguno. >Una persona actúa a nombre de otra existiendo poder o mandato, pero no suficiente,

es decir, el representante o mandatario se extralimita. A este título también le falta autenticidad. Los efectos que se producen son básicamente dos:

>El acto es inoponible al mandante, porque para que el acto realizado por el representante tenga efectos para el representado, debe estar facultado por la ley o por éste para representarlo (art. 1448). En consecuencia, el riesgo lo asume el adquirente que contrata con el representante ficticio o extralimitado, porque no adquiere la propiedad ni la posesión regular (su título es injusto y el acto es inoponible al dueño representado). Y en principio tampoco tiene indemnización de perjuicios contra el mandatario o tradente.

>Pero el acto puede ser ratificado por el mandante, y el título se valida retroactivamente, dejando de ser injusto.

3. El que adolece de vicio de nulidad. El título carece de validez. Cabe consignar las siguientes precisiones:

>Se refiere a la nulidad tanto absoluta como relativa, a pesar del ejemplo (enajenación sin autorización de representante o de la justicia, que conduce a nulidad relativa).

>No es necesario que la nulidad haya sido declarada, lo que se deduce de la frase “adolece de un vicio de nulidad”. La importancia de esto es que si la nulidad se declara después del plazo de prescripción ordinaria, el título aun no va a ser justo.

>La nulidad tiene efecto retroactivo; por tanto, nunca hubo posesión regular. >Con todo, se puede ratificar el acto que adolece de un vicio de nulidad (relativa), sea

por confirmación o renuncia de la acción de nulidad, y el título se valida retroactivamente. 4. El título meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en

realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior. El título putativo es “aquél que consiste en la mera apariencia”, o bien, “aquél que no existe en realidad”. Se diferencia del falsificado en que éste, existiendo, no corresponde a la realidad. Por tanto, al título putativo le falta realidad.

Si bien la posesión es una institución protegida en virtud de un principio de apariencia, el título posesorio no puede ser puramente aparente.

>Casos. El título aparente puede darse cuando: 1. Un testamento es revocado por otro posterior. 2. Aparece un sujeto que dice tener mejor derecho.

>Excepción. Si al título aparente se agregan ciertas formas, puede dar origen a una posesión regular:

1. Al legatario putativo le sirve como justo título el testamento judicialmente reconocido (cualquier reconocimiento, en vía contenciosa o voluntaria).

2. Al heredero putativo le sirve como justo título la posesión efectiva, con la cual puede usucapir en 5 años.

> ¿Hay más títulos injustos? No, porque el art. 704 es taxativo, desde que contempla una

situación excepcional, pero sus numerales son abiertos. b) BUENA FE INICIAL > Concepto y contenido. “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio

de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Así, en los títulos traslaticios de dominio (en rigor, en la tradición) la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato” (art. 706). Se precisa:

>Es un concepto subjetivo de buena fe, a diferencia de la buena fe contractual (los contratos obligan a lo expresado y a lo que emana de la obligación por su naturaleza, o por la ley o la costumbre, art. 1546).

>Se trata de una convicción de haber adquirido el dominio (no la posesión; el poseedor cree ser dueño) y esa creencia debe ser firme, por lo que el que duda de la legitimidad de la adquisición posee de mala fe.

> Momento de la buena fe. Es inicial, esto es, debe estar presente al adquirirse la

posesión, no obstante que después se pierda. Por tanto:


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1. Se puede ser poseedor regular de mala fe: Es poseedor regular porque hay justo título, buena fe inicial y eventualmente tradición, pero después pierde la buena fe, v. gr. supo que el tradente no era dueño, pero sigue siendo poseedor regular. La circunstancia que pierda la buena fe es irrelevante para calificar a su posesión de regular o irregular, pero tiene importancia para los derechos del poseedor en las prestaciones mutuas (si está de buena fe conserva los frutos y tiene derecho a ser abonado por las mejoras).

2. Se puede ser poseedor irregular de buena fe. Adquiere de buena fe pero por título injusto. Es más, en la prescripción extraordinaria, que se basa en la posesión irregular, el art. 2510 hace presumir de derecho la buena fe.

> La buena fe y el error. Hay que distinguir:

1. Error de hecho. “Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe” (art. 706). Es decir, la buena fe es compatible con el error de hecho, siempre que sea excusable, es decir, un justo error: un error justificable atendidas las circunstancias, en que cualquier persona habría incurrido razonablemente y sin negligencia.

Por ejemplo, el error inducido por capacidad putativa de ejercicio (una persona celebra un título traslaticio con alguien que aparenta ser mayor, pero que realmente no lo es, e ignora la realidad), es un justo error. El título no es suficiente para transferir el dominio pero hay causas suficientes para creer que lo era. No se pierde la buena fe.

2. Error de derecho. Es incompatible con la buena fe, que se pierde: “Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario”.

Se da el mismo ejemplo, pero en que el adquirente conoce la realidad y cree que se puede contratar directamente con un menor; ignora la ley y desaparece su buena fe al momento de configurar el título, es decir, pierde la buena fe al inicio de la posesión, por lo que ésta no será regular.

> Régimen probatorio de la buena fe. Se trata de probar un aspecto subjetivo y la ley

dispone que “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros la mala fe deberá probarse” (art. 707).

Por tanto, acreditado el hecho de la posesión, el poseedor no tiene que entrar a probar su buena fe. Y el que alega la mala fe del poseedor, deberá probarla (y puede probarla porque la presunción es simplemente legal). Por su parte, el adquirente está de mala fe cuando conocía el vicio del acto o contrato, o en razón de los antecedentes debía conocerlo, toda vez que sólo se acepta el error excusable. Además, la negligencia extrema equivale a dolo (el adquirente compra sin revisar ningún título).

Excepciones: La ley establece la presunción contraria, es decir, mala fe, en estos casos: 1. El error de derecho constituye una presunción de iure de mala fe (art. 706). 2. En la prescripción extraordinaria, donde se presume la buena fe, la existencia de un

título de mera tenencia hará presumir mala fe y no dará lugar a la prescripción, a menos que se cumplan los requisitos d el art. 2510 n° 3.

3. En la muerte presunta, una de las causales de rescisión del decreto de posesión definitiva es haber sabido y ocultado la existencia o la verdadera muerte del desaparecido, presumiéndose la mala fe.

Extensión o alcance del art. 707: Se estima que es de aplicación general por la amplitud de sus términos (dice que “se presume”, no que “se presume en materia posesoria”), además de otras razones (la ley presume lo normal u ordinario, y eso es que actuemos de buena fe; y sostener la presunción opera sólo en materia posesoria implica que en los demás casos lo que se presume es la mala fe, en situación que la ley exige probar las conductas reprochables, v. gr. “El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley”, art. 1459).

c) TRADICIÓN, SI SE INVOCA TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO. La tradición puede producir su efecto propio de transferir el dominio, con lo cual el

adquirente inicia posesión; o bien, puede no producirlo, porque el adquirente no era dueño, pero de todos modos el adquirente inicia posesión, que será regular porque la tradición tiene como causa un título traslaticio (justo título) y la buena fe se presume.

> Tradición y pérdida de la buena fe: 1. Sin tradición, no hay buena fe porque el adquirente no tiene la convicción de haber

adquirido la propiedad, ya que del título traslaticio sólo nace un derecho personal para exigir la tradición del derecho real; no se transfiere éste.


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2. Si una persona cree que por el título se le transfiere el dominio, incurre en error de derecho y se presume su mala fe.

> Presunción de tradición. “La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título”. Precisiones:

1. La presunción no se extiende al título, porque el presunto tradente “se obligó a entregarla”, obligación que nace del título. Es imprescindible la existencia de un título traslaticio, ya que sólo se presume tradición.

2. La presunción no opera si la tradición debió hacerse por la inscripción del título, es decir, sólo se presume la tradición de cosas muebles. Podría decirse que también se presume la tradición de las servidumbres, porque tampoco se hace mediante inscripción, sino por escritura pública, pero “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad” (art. 1701).

2) VENTAJAS E IMPORTANCIA DE LA POSESIÓN REGULAR.

a) Concede acción reivindicatoria. Que la tiene el poseedor regular que pierde la posesión de la cosa cuando se hallaba en vías de poder ganar el dominio por prescripción. Se llama acción publiciana y se invoca contra todo tercero que no sea el dueño ni otro poseedor con igual o mejor derecho. La tiene además de las acciones posesorias.

b) Conduce a la prescripción adquisitiva ordinaria. Cuyos plazos para ganar el dominio son menores que en la extraordinaria, esto es, 2 años para cosas muebles y 5 para inmuebles. A.2. POSESIÓN IRREGULAR. “Posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el artículo 702”, es decir, es aquella que carece de los requisitos exigidos para la posesión regular.

> Requisitos básicos de la posesión irregular. Con todo, como se trata de un tipo de posesión, deben concurrir sus requisitos constitutivos: corpus y animus.

Por esto se dice que si el título es traslaticio y no hay tradición, esta posesión ni siquiera es irregular porque no hay corpus.

> Paralelo con la posesión regular:

1. Semejanzas (o ventajas de la irregular): a. Ambas clases de poseedores se presumen dueños. b. Ambas clases de poseedores disponen de acciones posesorias. c. Ambas clases de poseedores pueden convertirse en dueños por la prescripción. En general, las demás ventajas generales de la posesión.

2. Diferencias (o desventajas de la irregular):

a. El poseedor irregular no puede ganar el dominio por prescripción ordinaria, sino sólo por la extraordinaria, en un plazo común de 10 años.

b. El poseedor irregular no cuenta con acción reivindicatoria o publiciana, sino sólo con acciones posesorias.

> ¿Es realmente requisito de la prescripción extraordinaria? El art. 2510 no señala

explícitamente que la prescripción extraordinaria sea típica de la posesión irregular, sino que ello se infiere de su lectura. Más que indicar el camino del poseedor irregular para ganar el dominio por prescripción, establece un régimen de prescripción especial para cuando estén ausentes los requisitos de la posesión regular. Para esto, elimina el requisito del justo título, incluso aceptando la carencia de todo título, y presume de derecho la buena fe a menos que exista un título de mera tenencia. Finalmente, como no se requiere título, tampoco es necesario demostrar la tradición.

B. POSESIÓN ÚTIL E INÚTIL O VICIOSA

Esta clasificación atiende a si la posesión habilita o no para ganar el dominio por prescripción.


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B.1. POSESIÓN ÚTIL. Es “aquella que, por no ser viciosa, habilita para adquirir el dominio por prescripción”. Los vicios de que puede adolecer la posesión son la violencia y la clandestinidad; en consecuencia, la posesión útil es pacífica o tranquila, y además pública o aparente. B.2. POSESIÓN INÚTIL. Es “aquella que, por ser viciosa, no habilita para adquirir el dominio por prescripción”. Y los vicios con la violencia y la clandestinidad; por lo que “Son posesiones viciosas (o inútiles) la violenta y la clandestina” (art. 709).

a) POSESIÓN VIOLENTA. “Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza” (710). Se opone a la posesión tranquila o pacífica.

> Clases de violencia o fuerza: “La fuerza puede ser actual o inminente” (710), es decir, fuerza física (empleo de vías de hecho) o fuerza moral (amenazar con producir un mal).

> Momento en que debe haber fuerza para viciar la posesión: Al momento de

adquirir la posesión, y excepcionalmente al momento de repeler al dueño que regresa. Esto es, la posesión es violenta cuando “se adquiere por la fuerza” (art. 710), y excepcionalmente cuando se adquiere pacíficamente en ausencia del dueño, pero al volver éste, el poseedor lo repele violentamente (“El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño le repele, es también poseedor violento”, art. 711).

> Sujetos de la violencia: Para el CC es indiferente tanto quien ejerce la violencia, como

contra quién se ejerce (“Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra … Lo mismo es que la violencia se ejecute por …”, art. 712). Lo determinante es su adquisición por medio de la violencia. Por tanto:

1. Víctimas: La violencia puede ser ejercida contra el dueño de la cosa (incluso el dueño no poseedor, pero al repelerlo cuando vuelve), contra el poseedor no dueño y también contra el mero tenedor.

2. Agentes: Puede ser ejercida por el propio poseedor, o por mandatarios o terceros, sea con consentimiento del poseedor, o sin su conocimiento pero con posterior ratificación.

> Tres problemas sobre el vicio de violencia:

1. ¿Es un vicio temporal o permanente? Tradicionalmente se piensa que es permanente porque si se “adquiere por la fuerza”, la posesión pasa a ser violenta. Es decir, es permanente porque incide en su adquisición; no es un vicio de ejercicio.

Sin embargo, existen razones para sostener que es un vicio temporal, que tienen importancia práctica:

a. Según las normas sobre acciones posesorias, para poder ejercerlas es necesario haber poseído tranquilamente durante al menos un año (art. 918). Por tanto, da a entender que la violencia puede desaparecer, dando lugar a una posesión pacífica y eventualmente útil.

b. Según las reglas de la prescripción adquisitiva extraordinaria, la violencia también puede cesar y dar paso a una posesión útil, porque de acuerdo al N° 3, el mero tenedor debe acreditar que ha poseído sin violencia ni clandestinidad durante al menos 10 años.

c. Además, la posesión protege, por un lado, una situación de hecho, y por otro, la confianza del tercero que cree que detrás de ella hay un derecho, por lo que es conveniente que sólo vicie a la posesión temporalmente, es decir, durante el ejercicio de la violencia.

2. ¿Es un vicio absoluto o relativo? Se trata de determinar si sólo puede invocarlo la víctima de la violencia o toda persona. Posturas:

a. Es relativo: Sólo puede invocarlo la víctima, es decir, hay una relación personal entre el autor de la violencia y la persona contra quién se ejerce. Esto conduce al absurdo de sostener que si hay fuerza contra el mero tenedor para arrebatarle el corpus, el dueño no puede alegar el vicio de violencia para sostener la inutilidad de la posesión del usurpador.

b. Es absoluto: Invocable por toda persona. Hay razones para estimarlo así: 1. Porque para calificar a la posesión de violenta, al CC le es indiferente contra

quién se ejerce. Del mismo modo debería procederse para invocar que la posesión es violenta. 2. Porque hay un problema de valores: frente a un poseedor violento y un

propietario inactivo, es conveniente proteger a éste para evitar un aprovechamiento ilegal del que posee por fuerza.

3. Porque hay una tendencia en el CC a estimar a la fuerza como una excepción real, v. gr. en la fianza, el fiador puede oponer la excepción de fuerza ejercida sobre el deudor


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personal (art. 2354 dispone que el fiador puede oponer al acreedor cualquier excepción real, “como las de dolo, violencia o cosa juzgada”).

3. ¿Es un vicio personal o transmisible? Es personal, es decir, no se transmite, porque según el art. 717, “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor principia en él”. Además, si se estima que es un vicio temporal, con mayor razón es intransmisible.

En este caso, el sucesor será generalmente poseedor irregular (y su causante, inútil). b) POSESIÓN CLANDESTINA. “Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los

que tienen derecho para oponerse a ella”. Se opone a la posesión aparente o pública.

> Momento en que debe estar presente este vicio: A diferencia de la violencia, que incide en la adquisición de la posesión, la clandestinidad incide en su ejercicio, es decir, es un vicio de ejercicio y puede darse en cualquier momento.

> Víctimas de la clandestinidad: A diferencia de la violencia, que puede ejercerse contra cualquier persona, la clandestinidad no es necesario ejercerla respecto de todos, sino sólo respecto del que tiene derecho a oponerse a la posesión, es decir, el dueño con ius possidendi. El ocultamiento general no transforma necesariamente a la posesión en clandestina e inútil.

> Bienes susceptibles de posesión clandestina: Fácilmente es concebible respecto de cosas corporales muebles, que se pueden trasladar y, por tanto, ocultar. Respecto de inmuebles, el ejemplo teórico es el de la posesión subterránea del mismo, es decir, la posesión del subsuelo (persona que construye un sótano bajo el terreno de su vecino).

> Características del vicio de clandestinidad: Es temporal y relativo. 1. Temporal, porque es de ejercicio, es decir, sólo vicia a la posesión mientras se oculte

de quien tiene derecho a oponerse a ella, no la contamina permanentemente. 2. Relativo, porque sólo puede invocarlo quien tiene derecho a oponerse a la posesión

clandestina, es decir, el dueño con ius possidendi. > EFECTOS DE LAS POSESIONES VICIOSAS.

a) Efectos generales: 1. Privan de acciones posesorias. 2. Privan de la prescripción adquisitiva. 3. Pero en principio hacen perder la posesión de cosas muebles e inmuebles no inscritos,

a menos que se recupere legalmente (a través del ejercicio de acciones posesorias o la reivindicatoria), en cuyo caso se entiende que nunca se perdió (“Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya”, art. 726; “Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde”, art. 729; “El que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá haber poseído durante todo el tiempo intermedio”, art. 731). Tratándose de los inmuebles inscritos, su posesión no se pierde por violencia ni clandestinidad, sino sólo por la cancelación de la inscripción (art. 728).

b) Con todo, se opina que pueden acompañar a una posesión regular e

irregular. Algunos autores cuestionan la inutilidad de estas posesiones viciosas y sostienen, de acuerdo a disposiciones del propio CC, que una posesión viciosa puede acompañar a una posesión regular y/o irregular:

1. La posesión violenta sólo es compatible con la posesión irregular. No puede ser compatible con la regular porque faltaría la buena fe y la tradición, si el título era traslaticio. En cambio, la posesión irregular, según se infiere de las reglas de la prescripción extraordinaria, no necesita título y se presume de derecho la buena fe.

2. La posesión clandestina es compatible con la posesión regular e irregular. Con la regular, porque el poseedor puede haber adquirido de justo título, con buena fe inicial y eventualmente tradición, pero posteriormente conoce que su tradente no era dueño, por lo que en lo sucesivo posee en forma oculta. Y con mayor razón será compatible con la irregular, como el caso de quien adquiere una cosa de un ladrón a sabiendas.

Quienes sostienen esta doctrina, establecen las siguientes reglas a las que se sujetaría la utilidad de estas posesiones (es decir, su posibilidad de constituir dominio):

1. El poseedor violento puede prescribir cuando carece de título.


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2. El poseedor clandestino puede prescribir cuando carece de título, cuando tiene justo título e incluso cuando su título es injusto.

3. Pero ni el poseedor violento ni el clandestino pueden poseer si su título es de mera tenencia, porque el art. 2510 N° 3 exige, para que tenga lugar la prescripción extraordinaria, que el mero tenedor pruebe haber poseído sin estos vicios.

C. CATEGORÍAS POSESORIAS:

1) LA COPOSESIÓN. Consiste en que varias personas son simultáneamente poseedoras de un mismo bien, es decir, varios poseen proindiviso un bien. No se opone a la exclusividad de la posesión, porque la posesión sigue principiando en el poseedor, con la salvedad que este poseedor es una persona plural.

Cuando se pone término a la comunidad por medio de la partición, se entiende que cada comunero es poseedor exclusivo de los bienes que se le adjudicaron, no desde el momento de la adjudicación, sino con anterioridad: durante todo el tiempo que duró la indivisión. Es decir, el comunero adquirió la posesión no por su título de adjudicación, que es declarativo, sino por el título y modo que dio origen a la comunidad. En la comunidad hereditaria, cada heredero se entiende haber sucedido directamente al causante en los bienes adjudicados, y no haber tenido nunca parte en la comunidad hereditaria.

¿Qué pasa si durante la indivisión, un coposeedor enajena o grava un bien común? Hay que distinguir:

1. Si ese bien se lo adjudicó el enajenante, la enajenación o gravamen se consolida. 2. Si se lo adjudicó otro comunero o un tercero, hay una enajenación de cosa ajena y es

inoponible al adjudicatario; con todo, puede ratificarla. 2) LA CUASIPOSESIÓN. Es la posesión de los meros derechos y consiste en el uso y

disfrute de los mismos. Sólo hay posesión de derechos reales, según ya se ha visto. 3) POSESIÓN CIVILÍSIMA. La que se confiere a los herederos por el sólo ministerio de la

ley al momento de fallecer el causante, y consiste en su derecho a aceptar o repudiar su asignación.

Se establece para evitar romper la continuidad de tutela posesoria de la masa hereditaria. Se caracteriza porque no habilita a los herederos a disponer de los bienes hereditarios, y

porque puede existir aun faltando los requisitos constitutivos de toda posesión: corpus y animus. Los herederos pueden ignorar completamente el fallecimiento del causante y aun así tendrán la posesión legal de la herencia.

V. INTRASPASABILIDAD DE LA POSESIÓN Y AGREGACIÓN DE POSESIONES

A) LA POSESIÓN ES INTRANSFERIBLE E INTRANSMISIBLE. Por las siguientes razones:

1. La posesión principia en el poseedor. “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor principia en él” (717). Precisiones:

>La posesión no se traspasa ni por acto entre vivos ni mortis causa. >Esta característica permite mejorar los títulos. >Comienza una nueva posesión en los herederos con relación a la herencia, caso en que la

sucesión por causa de muerte es nuevo título. Pero no comienza una nueva posesión ni hay nuevo título con relación a los bienes singulares que forman el acervo hereditario. Hay jurisprudencia que ha dicho que el testamento es justo título en el legado.

2. Los vicios en la tenencia del tradente no se transfieren por la tradición, es decir, hay una desligación entre el tradente y adquirente.

a) “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho” (art. 683). Si el tradente no era dueño, el adquirente igualmente puede ganar el dominio, originariamente, por la prescripción.

b) “Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la


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posesión de la cosa y pone fin a la posesión anterior”, salvo que haya posesión inscrita (art. 730). O sea, si el mero tenedor enajena a nombre propio, el adquirente inicia una posesión no contaminada con los vicios de la posesión de su tradente. Guarda relación con el primer punto también.

3. El poseedor puede sumar a su posesión la de su antecesor o antecesores. Esto confirma que la posesión no se transfiere ni transmite, porque si así fuese, el poseedor podría de pleno derecho sumar los plazos de sus antecesores. B) LA AGREGACIÓN DE POSESIONES. Es la facultad del poseedor de sumar a su posesión, la posesión de su antecesor o antecesores.

> CARACTERÍSTICAS: 1. Es facultativa. Se desprende del texto del art. 717, que dispone que la posesión del

sucesor principia en él, “a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores”.

2. Tiene por finalidad completar plazos, tanto para el ejercicio de acciones posesorias como para ganar el dominio por prescripción. O sea, la posesión comienza en el poseedor, y en principio éste debería por sí mismo tener una posesión que dure esos plazos, pero la ley le da la posibilidad de completar esos plazos utilizando la posesión de sus antecesores. Esta es la importancia de esta figura.

>REQUISITOS:

1. El poseedor debe ser causahabiente o sucesor de aquél cuya posesión agrega. Debe existir un vínculo jurídico entre el poseedor que hace uso de esta facultad y el poseedor anterior; es decir, el poseedor que agrega debe tener un título posesorio. Así, el ladrón no puede acumular posesiones anteriores, porque los ilícitos penales no constituyen título.

2. Las posesiones acumuladas deben ser: a) Continuas e ininterrumpidas. Esto significa dos cosas:

1. No debe haber interrupción natural ni civil de la posesión que se agrega. 2. Si son varias posesiones, debe ser una cadena continua ininterrumpida de

posesiones, es decir, no debe haber solución (ruptura) de continuidad entre unas y otras. b) Útiles para prescribir. c) Homogéneas. Esto significa que deben recaer en el mismo objeto y ser de idéntica

naturaleza. Así, un poseedor no puede sumar una cuasiposesión, o un poseedor pleno no puede sumar una posesión anterior que recaía sólo sobre un derecho real, como una servidumbre.

> REGLAS DE LA AGREGACIÓN DE POSESIONES:

1. Es facultativa y puede operar respecto de antecesores inmediatos, como también de antecesores mediatos. Porque el poseedor puede sumar la posesión de su antecesor o antecesores, siempre que en este último caso se trate de una cadena ininterrumpida (que cada uno suceda directamente al otro). Y además, cada eslabón de esa cadena, es decir, cada posesión, debe también ser ininterrumpida.

2. Las posesiones anteriores se acumulan con sus mismas calidades y vicios. Si el poseedor actual es regular y agrega la posesión de su antecesor, que era irregular, este carácter va a contaminar la posesión de aquél.

3. Los años útiles para la prescripción extraordinaria no pueden usarse para completar la ordinaria; pero los años útiles de la ordinaria, sí pueden usarse para completar la prescripción extraordinaria. Guarda relación con lo anterior.

4. La ley permite disociar posesiones. Es decir, permite al poseedor escoger su posesión o la de su antecesor (se explica porque aquél es causahabiente de éste).

> LA AGREGACIÓN DE LA POSESIÓN PROINDIVISO. Hay una comunidad, se

liquida por medio de la partición, y a un comunero se le adjudica uno de los bienes que se poseían en común. ¿Puede este adjudicatario sumar a su posesión exclusiva, la posesión que tuvo junto con otros durante la indivisón?

En principio esto carecería de relevancia, porque el CC expresamente consagra el efecto declarativo de la adjudicación (arts. 718 y 1344), es decir, el adjudicatario se entiende poseedor exclusivo desde que se formó la comunidad, y no desde la adjudicación (“Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión”). Si la


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comunidad liquidada es hereditaria, el sucesor se entiende haber sucedido directamente al causante en los bienes adjudicados y no haber tenido jamás parte en dicha comunidad.

Sin embargo, el CC, en el mismo art. 718, luego de consagrar este efecto declarativo, le otorga en el inc. 2° al adjudicatario una facultad aparentemente contradictoria con dicho efecto: “Podrá pues añadir este tiempo (el tiempo que duró la indivisón) al de su posesión exclusiva”. ¿Qué interés tiene en añadirlo, si ya se entiende comprendido en su posesión exclusiva?

Algunos explican esto separando dos elementos: 1. Con respecto al dominio, la adjudicación tiene un efecto declarativo. 2. Pero con respecto a la posesión de este adjudicatario, el acto de adjudicación (la

sentencia del juicio divisorio o el acto legal de partición) es nuevo título posesorio, es decir, es título de esta nueva posesión exclusiva, según el art. 703. Pero si añade el tiempo de posesión proindiviso, el título posesorio será el que dio lugar a la comunidad, v. gr. la sucesión por causa de muerte si la comunidad liquidada era hereditaria.

VI. PRUEBA DE LA POSESIÓN. FICCIÓN Y PRESUNCIONES

1) DEBE PROBARSE. Si se discute judicialmente sobre la posesión, el poseedor debe probar que lo es, acreditando sus elementos constitutivos: corpus y animus. 2) PERO HAY PRESUNCIONES Y FICCIONES. La posesión sirve a su vez de base para la construcción de presunciones legales:

a) Desde luego, el poseedor es reputado dueño (art. 700). b) La buena fe se presume, salvo cuando la ley establece la presunción contraria (art. 707) b) “Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha

continuado hasta el momento en que se alega” (art. 719 inc. 1°). No añade nada porque el que posee a nombre ajeno no es poseedor, sino mero tenedor.

c) “Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas” (art. 719 inc. 2°), es decir, se presume que la posesión es a nombre ajeno al momento en que se alega. Pese al error (nadie puede poseer a nombre ajeno), se está refiriendo al mero tenedor y es correcto lo que señala porque la mera tenencia no muda en posesión por el transcurso del tiempo.

d) “Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio” (art. 719 inc. 3°). El que prueba una posesión anterior y actual, tiene una posesión presunta durante todo el lapso intermedio.

e) “El que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio” (art. 731). La posesión se recupera legalmente a través del ejercicio de acciones posesorias o la reivindicatoria.

De la prueba de la posesión e inmuebles, se trata más adelante.

VII. ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN, PÉRDIDA Y RECUPERACIÓN DE LA POSESIÓN

ASPECTOS GENERALES

En general, la posesión es un hecho. Por ello, la forma tradicional de adquirirla es reuniendo

los elementos que constituyen ese hecho: el corpus y el animus; y paralelamente, la forma de perderla es precisamente perdiendo el corpus y animus unidos. Este principio tiene su excepción en la posesión inscrita, donde desaparece el hecho, y la posesión se adquiere por la inscripción y se pierde por su cancelación.

En esta materia se distingue entre los bienes que están y los que no están sujetos a posesión inscrita. En general, los bienes inmuebles están bajo este régimen. La situación de los inmuebles no inscritos es análoga a la de los muebles.

En cuanto a la forma de adquirir la posesión, ya conocemos quién puede adquirirla, cómo puede adquirirla, qué capacidad necesita para adquirir y ejercer los derechos de poseedor, y el caso particular sobre cómo se adquiere la posesión de la herencia, donde distinguimos tres clases de posesión, su forma de adquirirla y sus respectivos títulos.


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A) BIENES MUEBLES Y DERECHOS REALES CONSTITUIDOS EN ELLOS

Para estos efectos, la expresión bienes muebles se refiere a bienes no sujetos al régimen de

posesión inscrita. Desde luego comprende las cosas corporales muebles pero también las incorporales muebles, aunque sólo los derechos reales, únicas cosas incorporales susceptibles de actos posesorios que evidencien el corpus y animus sobre ellos.

1) ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN DE MUEBLES. Se adquiere cuando concurren los elementos constitutivos de la posesión: corpus y animus, o sea, tenencia con ánimo de dueño. Por tanto, el ladrón también es poseedor (otra cosa es que su posesión sea inútil).

>EXCEPCIONES: a. Posesión adquirida sin corpus: El caso del constituto posesorio, es decir, el título de

mera tenencia conferido al dueño (art. 684 n° 5), desde el punto de vista no de éste, sino del adquirente: el dueño enajena la cosa pero materialmente la conserva a título de mero tenedor (como usufructuario, arrendatario). Por tanto, el adquirente se hace del dominio y la posesión, pero sin corpus, porque lo conserva el enajenante, su tradente, aunque reconociendo la posesión del adquirente. Por tanto, nunca puede faltar el ánimo de dueño para adquirir la posesión de una cosa mueble.

b. Posesión de la herencia: Los herederos sucesivamente adquieren 3 tipos de posesión. Sólo en la posesión real o material de la herencia se aplica la regla vista.

2) CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN DE MUEBLES. Se conserva mientras subsistan

sus elementos constitutivos, aunque, con todo, el ánimo de señor y dueño es suficiente para conservar la posesión de cosas muebles. Es decir, se pierde el corpus sin perder el poder sobre la cosa. Es el caso de la constitución de mera tenencia a favor de un tercero, las cosas perdidas, y la omisión de actos de mera facultad y tolerancia de actos que no constituyen gravamen:

1. “El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquiera otro título no traslaticio de dominio” (art. 725). O sea, el poseedor puede ceder el corpus a un tercero en virtud de un título de mera tenencia, y conserva su posesión porque el mero tenedor la está reconociendo, de modo que éste no inicia nueva posesión ni hace perder la anterior.

2. “La posesión de una cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero” (art. 727). No tiene el corpus, pero sigue siendo poseedor.

3. La omisión de actos de mera facultad (los que cada cual ejecuta en lo suyo sin consentimiento de otro, como dejar de construir en suelo propio) y la tolerancia de actos que no constituyen gravamen (como dejar que el vecino transite por suelo propio), “no confieren posesión ni dan fundamento a prescripción alguna” (art. 2499). El dueño se desprende del corpus pero la cosa sigue estando bajo su poder, conservando su ánimo de dueño y su posesión, porque el tercero no la gana (“no confieren posesión”).

3) PÉRDIDA DE LA POSESIÓN DE COSAS MUEBLES. “Se deja de poseer una cosa

desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan” (art. 726). En rigor, se pierde en tres casos:

a. Cuando se pierden ambos elementos que la constituyen. Es la forma más lógica, como cuando se enajena la cosa mueble o se abandona.

b. Cuando se pierde el animus pero no el corpus. Es decir, se conserva el corpus pero se deja de tener voluntad de dueño sobre él. Es el caso del constituto posesorio (art. 684 N° 5) desde el punto de vista del tradente o ex-dueño, es decir, el título de mero tenedor conferido al dueño de la cosa: éste la enajena, el adquirente se hace del dominio y la posesión (aunque sin corpus), y el tradente conserva el corpus pero pierde la posesión del mismo porque se ha desprendido del dominio, deja de tener voluntad de propietario.

c. Cuando se pierde el corpus pero no el animus. Precisiones: 1. En principio la posesión no se pierde (es lo que sucede en las cosas perdidas, la mera

tenencia conferida por el poseedor a un tercero y la omisión de actos de mera facultad y tolerancia de actos que no constituyen gravamen), porque acá no se ha perdido el poder sobre la cosa.

2. Sin embargo, se pierde la posesión de una cosa mueble cuando “otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya” (art. 726), no importando que el poseedor desplazado mantenga


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su ánimo sobre la cosa. Pero si recupera legalmente la posesión, se entiende que nunca la perdió.

Hay que precisar que los dos casos de pérdida por esta causa son los de interrupción natural de la posesión, en el art. 2502:

a. Cuando la cosa deja de ser susceptible de actos posesorios, como en una inundación. Pero la posesión se puede recuperar en la medida que cese el fenómeno natural.

b. Cuando otra persona adquiere la posesión (aquí tampoco se pueden ejercer actos posesorios). Pero la posesión se puede recuperar legalmente ejerciendo acciones posesorias, en cuyo caso se entiende no haberse perdido jamás.

B) BIENES INMUEBLES Y DERECHOS REALES CONSTITUIDOS EN ELLOS

B.1) INMUEBLES NO INSCRITOS

1) ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN DE INMUEBLES NO INSCRITOS. Hay que distinguir qué clase de título posesorio se invoca.

Las ideas son las siguientes: a) Si se invoca un título no traslaticio, no se necesita inscripción (porque ésta es tradición,

y la tradición deriva de un título traslaticio), sino apoderamiento con ánimo de dueño. b) Si se invoca un título traslaticio, en general se necesitaría inscripción tanto para la

posesión regular como irregular, pero algunos piensan que la inscripción sólo es necesaria para adquirir la regular, es decir, la irregular no necesita inscripción.

a) SI SE INVOCA UN TÍTULO NO TRASLATICIO DE DOMINIO. En general, esta

situación es análoga a la adquisición de la posesión de muebles y, por tanto, basta el simple apoderamiento material del inmueble no inscrito, con ánimo de señor y dueño, es decir, corpus y animus. Dos normas lo confirman:

1) “Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde” (art. 729).

2) “Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan” (art. 726), y el caso exceptuado es el de la posesión inscrita.

> ¿Por qué, entonces, el art. 724 exige inscripción? El art. 724 dispone que “Si la cosa es de aquellas cuya tradición debe hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio”, y los inmuebles son cosas cuya tradición se hace por la inscripción, por lo que la posesión de todo inmueble debería adquirirse también y únicamente por la inscripción, y, en consecuencia, habría una contradicción entre esta norma y los arts. 726 y 729. Pero según algunos la contradicción es aparente porque el art. 724 se aplica sólo a los inmuebles inscritos cuando se invoca un título traslaticio de dominio para adquirir su posesión (porque el título traslaticio se cumple a través de la tradición, y acá se invoca un título no traslaticio); y algunos incluso lo restringen a la posesión regular.

> ¿Qué títulos no traslaticios se pueden invocar? 1) Los constitutivos. Es decir, los modos de adquirir originarios:

1. Ocupación. Porque el art. 590 atribuye al Estado el dominio de los inmuebles sin otro dueño, no su posesión. Pero el poseedor estaría de mala fe porque incurriría en un error de derecho, y se presume de derecho su mala fe (art. 706).

2. Accesión. No se necesita inscripción para poseer lo accede al inmueble no inscrito. Incluso tratándose de inmuebles inscritos se dice que la inscripción de lo principal se cubre también lo accesorio.

3. Prescripción. Según la mayoría, no puede ser título de posesorio porque no puede ser al mismo tiempo efecto de la posesión y causa de la misma.

2) La sucesión por causa de muerte. El heredero, aunque lo ignore, adquiere la posesión legal de la herencia (art. 688 y 722).

a) SI SE INVOCA UN TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO. Hay que volver a

distinguir: según si se alega la posesión regular o irregular del inmueble no inscrito. Hay dos doctrinas:

1) Se necesita inscripción para ambas posesiones, regular e irregular. Porque el CC, sin distinguir, dispone que “Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse


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por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio” (art. 724); pues bien, el título traslaticio (que es el caso que se analiza) se cumple a través de la tradición, y los inmuebles son cosas cuya tradición se hace por inscripción (art. 686); y ambas normas no distinguen entre inmuebles inscritos y no inscritos.

Además, el propósito del legislador es que todos los inmuebles lleguen a encontrarse inscritos en el futuro.

2) La inscripción se necesita sólo para constituir posesión regular, no para la irregular:

1. Porque “Posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos” de la posesión regular (art. 708). Un requisito de ésta es la tradición cuando se invoca título traslaticio, tradición que en el caso de los inmuebles, se hace por la inscripción del título, de modo que si se omite, falta un requisito de la posesión regular, con lo que se transforma en irregular. Pero los contrarios responden que el art. 724, según el cual la inscripción es la única forma de adquirir posesión de inmuebles, es una norma especial frente al art. 708 porque expresamente se está refiriendo a inmuebles.

2. Porque “Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde” (art. 729), es decir, sin inscripción, sino mediante el simple apoderamiento material, adquiere una posesión viciosa (violenta o clandestina), y las posesiones viciosas son irregulares33 (en la violenta siempre falta la buena fe inicial, y en la que empieza como clandestina también). Pero los contrarios responden que el art. 729 se refiere al caso en que se invoca apoderamiento y no un título traslaticio de dominio.

3. Porque “Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa”, en cuyo caso el adquirente “adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión, ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción” (art. 730). La razón de esto último es que “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele (…)”, y “Mientras subsista la inscripción, el que se apodera del” inmueble inscrito “no adquiere la posesión de ella ni pone fin a la posesión existente” (art. 728). Pues bien, la posesión inscrita sólo se adquiere en virtud de la competente inscripción, que es aquella que da cuenta de la cancelación de la inscripción anterior. A contrario sensu, la posesión de inmuebles no inscritos puede adquirirse sin inscripción.

2) CONSERVACIÓN. El sistema es análogo al de bienes muebles:

a) Se conserva mientras subsistan sus elementos constitutivos, es decir, corpus y animus. b) Con todo, el ánimo de señor y dueño es suficiente para mantener la posesión del

inmueble no inscrito: 1. Porque su posesión no se pierde si se cede su mera tenencia a otro. 2. Porque su posesión tampoco se pierde si se omiten actos de mera facultad o se toleran

actos que no constituyen gravamen. 3) PÉRDIDA. Al igual que la posesión de muebles, la de inmuebles no inscritos se pierde por

la falta de corpus y/o animus. Así: a) Por la pérdida de corpus y animus, cuando se enajena. b) Por la pérdida del animus pero no del corpus, como en el constituto posesorio

desde el punto de vista del dueño o tradente, a quién se le confiere título de mera tenencia: enajena la cosa pero conserva su tenencia reconociendo dominio y posesión del adquirente.

c) Por la pérdida del corpus pero no del animus, porque “Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde” (art. 729; se dice que es una sanción al poseedor que negligentemente no inscribió su título) y porque “Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan” (art. 726), cuyo es el caso de los inmuebles inscritos.

B.2) INMUEBLES INSCRITOS

33

Salvo la que empieza como regular pero posteriormente carece de buena fe por comenzar a ejercerse

clandestinamente.


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1) ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN. Hay que distinguir el título posesorio que se invoca. Las ideas son las siguientes:

a) Si se invoca un título no traslaticio, la situación es análoga a la de los inmuebles no inscritos, es decir, la posesión se adquiere sin necesidad de inscripción.

b) Si se invoca un título traslaticio, la doctrina mayoritariamente aceptada es que se necesita inscripción tanto para adquirir la posesión regular como irregular y porque toda posesión inscrita sólo se pierde, por un lado, y se adquiere, por otro, mediante la competente inscripción. Algunos mantienen la idea que la inscripción se necesita sólo para la regular y no para la irregular.

a) SI SE INVOCA UN TÍTULO NO TRASLATICIO. Es indiscutido que no se necesita

inscripción cuando se invoca un título no traslaticio, interpretando a contrario sensu lo dispuesto en forma poco clara por el art. 724: si la cosa es de aquellas cuya tradición se hace por inscripción, cuyo es el caso de los inmuebles, la posesión se adquiere de la misma manera, esto es, por inscripción. Pero la tradición (inscripción) es necesaria cuando se invoca un título traslaticio, y acá, por el contrario, se invoca un título no traslaticio. Se aplica lo dicho respecto de los inmuebles no inscritos.

> Situación en la herencia. La ley exige practicar ciertas inscripciones tratándose de inmuebles hereditarios (art. 688). Pero en este caso la posesión de inmuebles se adquiere sin necesidad de inscripción, porque sigue rigiendo la inscripción del causante. Las inscripciones del art. 688 sólo tienen por finalidad habilitar a los herederos a disponer de esos inmuebles, y, por lo mismo, no constituyen posesión en los herederos.

b) SI SE INVOCA UN TÍTULO TRASLATICIO. Es doctrina mayoritaria en Chile que

se precisa inscripción tanto para la posesión regular como irregular, lo que significa que contra posesión inscrita no se puede adquirir posesión sino en virtud de una nueva inscripción (arts. 724, 728 -“Para que cese la posesión inscrita es necesario que la inscripción se cancele (…) Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente- y 730 inc. 2°, “si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción”).

Pero aún subsiste el debate en torno a si para adquirir posesión irregular de inmuebles inscritos se precisa realmente de inscripción, por lo que distinguimos:

1) Para la posesión regular se precisa de inscripción porque “Si el título es traslaticio de dominio, es también necesaria la tradición” (art. 702), y “Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por la inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio” (art. 724), y la tradición de los inmuebles se hace inscribiendo el título traslaticio de dominio. En síntesis, un requisito de la posesión regular es la tradición si el título es traslaticio, y la tradición de inmuebles se hace por la inscripción de ese título, inscripción que, según el art. 724, es la única forma de adquirir la posesión de ellos.

2) Para la posesión irregular: 1. Algunos aún sostienen que no se necesita inscripción (para la posesión irregular de

inmuebles inscritos invocando título traslaticio) porque posesión irregular es aquella que carece de los requisitos de la regular (art. 708); uno de los requisitos de ésta es la tradición cuando el título es traslaticio, es decir, inscripción si se trata de inmuebles, de manera que si se omite ese requisito, hay posesión irregular. Además, el art. 724 (que exige inscripción para adquirir posesión de cosas cuya tradición la requiera, cuyo es el caso de los inmuebles) debe interpretarse en armonía con el art. 708, de manera que aquél sólo se refiere a la posesión regular.

2. Para otros es necesaria la inscripción cuando se invoca título traslaticio aun cuando se alega posesión irregular:

a. Porque el art. 724 exige inscripción para adquirir la posesión de cosas cuya tradición requiera inscripción, cuyo es el caso de los inmuebles, y no distingue entre posesión regular e irregular, sólo dice “nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio”.

b. Porque la posesión inscrita, sea regular o irregular, sólo se adquiere, por un lado, y se pierde, por otro, en virtud de la “competente inscripción” (concretamente se pierde por la cancelación de la inscripción, que involucra una nueva inscripción), y “Mientras subsista la inscripción, el que se apodera” del inmueble inscrito “no adquiere la posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”, según disponen los arts. 728 y 730, que tampoco distinguen entre posesión regular e irregular.


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c. Porque “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito” (art. 2505).

En suma, lo fundamental es que la doctrina actual consiste en que no se puede adquirir la posesión regular o irregular de un inmueble inscrito sino por otra inscripción. La inscripción no es privativa de la posesión regular de inmuebles. Por eso, cuando no coincide el poseedor inscrito con el poseedor material es necesario optar por uno de ellos, y esa opción, atendidas las razones anteriores, favorece al poseedor inscrito. La inscripción, por lo demás, es prueba de la posesión de bienes sujetos a posesión inscrita, y sólo acreditará dominio cuando evidencie una prescripción adquisitiva oponible.

2) CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN DE INMUEBLES INSCRITOS. Se conserva

“Mientras subsista la inscripción” (art. 728). Mientras la inscripción esté vigente, “el que se apodera” del inmueble inscrito “no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”.

3) PÉRDIDA DE LA POSESIÓN DE INMUEBLES INSCRITOS. La posesión inscrita

sólo se pierde por la cancelación de la inscripción. Por ello no se pierde por apoderamiento de un tercero mientras se encuentre vigente la inscripción (art. 728).

Por esta misma razón el art. 730 dispone que no se pierde la posesión inscrita, por un lado, ni se adquiere, por otro, “sin la competente inscripción”, porque la cancelación involucra una nueva inscripción (de resciliación, de transferencia o una ordenada por un tribunal).

>Causales de cancelación: a) Inscripción de transferencia del inmueble (“nueva inscripción en que el

poseedor inscrito transfiere su derecho a otro”). El poseedor transfiere el inmueble a otra persona, haciéndole la tradición, es decir, inscribiendo el título del adquirente. Esa inscripción tiene por sí sola el efecto de cancelar la inscripción anterior (cancelación virtual o implícita), pero en ambas se deja constancia de su relación:

>En la nueva inscripción se menciona la inscripción antigua, para conservar la historia del bien raíz y configurar la prueba de la adquisición de su dominio mediante prescripción.

>En la inscripción anterior se estampa una nota marginal dando cuenta de su cancelación y haciendo referencia a la nueva inscripción (art. 92 del Reglamento del Conservador).

Cabe plantear si se refiere a transferencias voluntarias o forzadas, como las que tienen lugar en un juicio ejecutivo, o si éstas últimas se ubican en la causal de “decreto judicial”, a pesar que lo que se inscribe es el acta del remate reducida a escritura pública.

b) Resciliación (“voluntad de las partes”). Las partes que celebraron el título traslaticio, de común acuerdo lo dejan sin efecto mediante escritura pública, con lo cual desaparece el antecedente de la tradición, la que también queda sin efecto.

Materialmente algunos sostienen que esta cancelación se produce estampando una nota marginal en la inscripción actual que se cancela, con la cual revive la inscripción anterior; pero mayoritariamente se opina que debe practicarse una nueva inscripción (a nombre del poseedor inscrito anterior a la inscripción cancelada).

c) Sentencia judicial. El caso más común y paradigmático es la sentencia del juicio reivindicatorio favorable al demandante (la sentencia se anota al margen de la inscripción del poseedor actual, que se cancela), pero también hay otros: acciones resolutorias y de nulidad. Estas dos últimas se producen a través del establecimiento conjunto de la acción reivindicatoria.

> ¿El título injusto cancela una inscripción? Sí, porque si el mero tenedor de un inmueble inscrito, lo usurpa con ánimo de dueño “y lo enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción” (art. 730). Es decir, si el adquirente logra inscribir ese título injusto que proviene del usurpador, adquiere la posesión porque logra cancelar la posesión inscrita anterior34.

Además, el CC no exige que las causales de cancelación de la inscripción provengan de un justo título, sino que sin distinción señala que son “voluntad de las partes, o (…) una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o (…) decreto judicial” (art. 728).

Con todo, la posesión del adquirente será irregular porque carece de un requisito de la regular.

34

El título es injusto porque es falsificado (el usurpador suplanta al dueño y se altera la realidad). Un caso

muy dable de título injusto es el del mandatario que se extralimita, y el mandante perfectamente puede ser

una empresa, que nunca tuvo conocimiento de la venta e inscripción, lo cual es sin perjuicio de las

inscripciones de papel, a las que se hará referencia después.


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Referencia a la situación del usurpador de inmuebles

El usurpador es la persona que se apodera del inmueble contra la voluntad de su legítimo

dueño o poseedor, con el ánimo de apropiarse de aquél. ¿Adquiere posesión por la usurpación? > Si usurpa un inmueble no inscrito, “el que tenía la posesión la pierde” (art. 729), es

decir, el usurpador se constituye en poseedor por la usurpación. > Si usurpa un inmueble inscrito, no adquiere posesión porque la posesión inscrita

sólo cesa por la cancelación de la inscripción (art. 728) o, en definitiva, por una nueva inscripción que cancela la anterior. Y si, siendo mero tenedor del inmueble inscrito, lo usurpa y lo enajena a nombre propio, el adquirente iniciará posesión solamente por la “competente inscripción” (art. 730), y la nueva inscripción cancela virtualmente la anterior. Con todo, la posesión del adquirente del usurpador es irregular.

RECUPERACIÓN DE LA POSESIÓN

Se recupera a través del ejercicio de acciones posesorias y de la reivindicatoria, en este último caso tratándose del dueño no poseedor y del poseedor regular que pierde la posesión estando en vías de ganar el dominio por prescripción. Y “El que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio” (art. 731).

Esto se aplica para la posesión regular e irregular de cosas muebles e inmuebles.

ASPECTOS RELACIONADOS CON LA INSCRIPCIÓN CONSERVATORIA

> SISTEMA DE PROPIEDAD INSCRITA EN EL RÉGIMEN REGISTRAL CHILENO

a) Diferencia con el sistema francés. El sistema francés unifica en un solo acto jurídico el título traslaticio y la tradición, porque el sólo título transfiere el dominio, no obstante, por ejemplo, no se hay pagado el precio de la venta o no se haya entregado la cosa vendida. Ello hizo imperioso crear un sistema registral cuya inscripción no operara como solemnidad del título sino fundamentalmente como requisito de oponibilidad a terceros. En cambio, la ventaja de separar el título del modo de adquirir, es que se separa la relación personal que da origen a ese título, de la constitución del derecho real que se verifica con la posterior tradición. Con todo, el sistema chileno guarda erradamente alguna influencia del francés, como la teoría de los riesgos (art. 1550), en que el riesgo de la especie o cierto cuya entrega se deba es de cargo del acreedor, en circunstancias que el dueño es el deudor obligado a entregarla, alternado, en consecuencia, el principio de que las cosas perecen para su dueño. Así, en la compraventa, mientras no se haga la tradición, el riesgo debería ser del vendedor, pero según esta norma, es del comprador. Esta especie de contradicción se debe a que el CC adoptó esta regla del derecho francés, la cual estaba amparada en el sistema de unificación de título y modo, cuya consecuencia lógica es que si el dueño es el acreedor de la especie (comprador) desde que se perfecciona el contrato, es natural que éste asuma el riesgo.

b) Características del sistema registral chileno

1. La inscripción no acredita dominio, sino posesión. En Chile, contra título inscrito se puede alegar dominio. La única forma para que la inscripción acredite el dominio es que evidencie una prescripción adquisitiva oponible. ¿Por qué no acredita dominio? El sistema chileno se basa mayormente en el alemán, pero en éste, la tradición se desdobla en dos actos: (a) el acto privado de cesión, y (b) el acto administrativo de inscripción, que constituye un juzgamiento de títulos cuya resolución no admite prueba en contrario. En cambio, el sistema chileno entregó el juzgamiento de títulos a las partes, es decir, éstas deben estudiar los títulos, de modo que el funcionario que realiza la inscripción no puede penetrar en su fondo (por eso, solicitada la inscripción, el Conservador debe realizarla); esta característica, la necesidad de estudio privado de títulos, hace que la inscripción sólo acredite posesión. Y para acreditar dominio, el examen de títulos requiere su estudio retroactivo para determinar si existe prescripción.


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2. Necesidad práctica de inscribir inmuebles. Bello no hizo obligatorio que todos los títulos inmuebles se inscribieran, sino que adoptó un sistema por el que gradualmente y en forma natural todos los inmuebles se irían incorporando al Registro:

>Porque la tradición de bienes raíces necesita inscripción conservatoria. >Porque los herederos sólo pueden disponer de inmuebles hereditarios mediando las

inscripciones del art. 688. >Porque la sentencia que declara la prescripción adquisitiva de inmuebles debe

inscribirse, para que ésta sea oponible a terceros. >Porque las hipotecas constituidas en el extranjero sobre inmuebles situados en Chile,

deben inscribirse para que sean válidas en nuestro país. >Porque la inscripción conservatoria, en definitiva, cumple los roles de requisito,

garantía y prueba de la posesión de inmuebles. Arts. 724, 924, 728 inc. 2° y 2505. 3. Dos sistemas paralelos. Se puede afirmar la existencia de dos sistemas paralelos: uno

para los inmuebles inscritos y otro para los no inscritos. De manera que la posesión del inmueble inscrito no se adquiere sino en virtud de la competente inscripción, y es toda posesión, tanto regular como irregular (porque antes de conceptualizarse esta distinción, en ausencia de la tradición por omisión de la inscripción, se podía adquirir la posesión irregular del inmueble inscrito, cuestión imposible hoy en día).

c) Registro del Conservador de Bienes Raíces. Está regulado en el Reglamento del

Registro (que tiene valor de ley porque el art. 695 delega la facultad de su dictación), ubicado en el apéndice del CC. El Conservador es un auxiliar de la administración de Justicia, nombrado por el Presidente de la República.

> Libros del Conservador. Está compuesto por cuatro libros: 1. El Registro, que se divide en:

a. Registro de propiedad, donde se inscriben todas las traslaciones de dominio. b. Registro de hipotecas y gravámenes, donde se inscribe el derecho real de

hipoteca y demás gravámenes inmuebles. c. Registro de interdicciones y prohibiciones, donde se inscriben todos los

actos que importen un embarazo a la libre circulación de los bienes, provenientes de la convención, de la ley o de una resolución judicial.

2. El índice particular de cada uno de estos tres registros, en orden alfabético según los apellidos de las partes.

3. El índice general de las inscripciones que debe practicar el Conservador. 4. El repertorio, que es el libro de ingreso de toda gestión solicitada y el Conservador

no puede rehusarse a anotarlas. > Títulos que deben inscribirse

1. Títulos traslaticios de dominio de bienes raíces. 2. Títulos constitutivos de otros derechos reales sobre inmuebles, excepto servidumbres

(cuya tradición se hace por escritura pública). 3. Sentencia ejecutoriada que declara la prescripción adquisitiva del dominio u otro

derecho real sobre inmuebles. 4. Constitución de propiedad fiduciaria y censo. 5. La renuncia de todos los derechos inmuebles enumerados. 6. La sentencia de interdicción y rehabilitación de disipadores y dementes. 7. La sentencia de posesión definitiva de los bienes del desaparecido. 8. La sentencia que confiere el beneficio de separación de bienes en materia sucesoria.

> Títulos que pueden inscribirse 1. Condiciones suspensivas o resolutorias sobre el dominio u otro derecho real recaídos en

inmuebles. Si se inscribe, la resolución afecta a terceros (art. 1491). 2. Gravámenes sobre inmuebles cuya inscripción no sea obligatoria, como la servidumbre

o el arrendamiento. El arrendamiento inscrito es oponible a todo tercero. 3. Todo impedimento o prohibición sobre inmuebles que embarace su libre circulación,

provenga de una convención, de la ley o de una sentencia judicial, como el secuestro, la cesión de bienes, embargo.

> Primera inscripción de un inmueble. El reglamento contempla un procedimiento de primera inscripción para inmuebles no incorporados al sistema registral. Se requiere de un título traslaticio de dominio, publicar ciertos avisos en un periódico local y colocar un cartel en la oficina del Conservador a la vista del público. En el aviso y el cartel debe indicarse el inmueble, las partes del título y la circunstancia de pretender inscribirlo. Transcurridos 30 días el Conservador puede proceder a practicar la inscripción.


206

> Subinscripción y cancelación de la inscripción. La subinscripción es la anotación al margen derecho en la hoja de una inscripción, por ejemplo, cuando se presenta un título que cancele dicha inscripción (nueva transferencia, resciliación) o que la rectifique. La cancelación, entonces, necesita subinscripción, porque debe anotarse al margen de la inscripción que se cancela.

> Negativa del Conservador a inscribir y reclamo. Solicitada la inscripción por el interesado (personalmente o representado), e ingresada esta petición, el Conservador procede a estudiar los títulos, y si los estima conforme a derecho, practica la inscripción (que se retrotrae al día en que se solicitó); pero si formula reparos u observaciones, se deben resolver por el interesado en el plazo máximo de 2 años. Resueltas, en principio el Conservador no puede rehusarse a practicar la inscripción, pero si estima que ello no es jurídicamente posible, certificará el hecho en el título presentado y lo devolverá al interesado, quien puede reclamar ante los tribunales ordinarios. La resolución que niega lugar al reclamo es apelable por el interesado, pero la que lo acoge y ordena practicar la inscripción es inapelable y el Conservador dejará constancia que practica la inscripción por orden de un tribunal. > ROLES DE LA INSCRIPCIÓN CONSERVATORIA

1) Es la única forma de hacer la tradición del dominio y demás derechos reales constituidos sobre inmuebles; y para aquellos que son personalísimos, es la única manera de constituirlos.

2) Es una formalidad de ciertos actos jurídicos: a) Por vía de publicidad y requisito de oponibilidad:

>En la prescripción adquisitiva de inmuebles, en que la sentencia debe inscribirse. Acá la formalidad de publicidad es legal.

>En el arrendamiento de inmuebles. Acá la formalidad es convencional. b) Por vía de solemnidad: Como en la constitución de un usufructo y una propiedad

fiduciaria. Además, se discute si constituye solemnidad de ciertos contratos (donación entre vivos de un inmueble y la hipoteca).

3) Es requisito, garantía y prueba de la posesión de inmuebles: a) Requisito. Porque si el título es traslaticio de dominio, se requiere tradición (art.

702), y la tradición de inmuebles se hace por la inscripción (art. 686); además, porque si la cosa es de aquellas cuya tradición se hace por inscripción (inmuebles), nadie adquiere la posesión de ella sino por este medio (art. 724).

b) Garantía. Porque mientras subsista la inscripción, el que se apodera materialmente del inmueble no adquiere la posesión ni hace perder la posesión inscrita (art. 728), sino mediante la competente inscripción (art. 730).

c) Prueba. Porque los derechos inmuebles se prueban por su respectiva inscripción, y si ésta ha durado un año completo, no se admite ninguna otra prueba de posesión con que se pretenda impugnarla (art. 792), si no es una nueva inscripción.

4) Seguridad para el dueño. Porque la inscripción sólo acredita posesión, por lo que si el propietario es otra persona, su derecho continúa vigente, a menos que se extinga por la prescripción adquisitiva del tercero (en virtud de la posesión que le otorga su inscripción). En otras palabras, contra título inscrito se puede alegar dominio. La única manera en que la inscripción acredite dominio es evidenciando una prescripción adquisitiva oponible.

5) Mantener la historia de la propiedad raíz. Conocer las modificaciones subjetivas y objetivas de la posesión inmueble, lo que se logra con el sistema del Registro Conservatorio porque en las inscripciones se remiten unas a otras, es decir, en la inscripción actual se subinscribe o anota la del titular anterior, y en la inscripción de éste, a su vez, se anota la del nuevo titular, y así sucesivamente hacia atrás, formando una cadena de transferencias.

Este rol tiene importancia en la agregación de posesiones, porque la cadena ininterrumpida de antecesores se acredita a través de estas sucesivas subinscripciones o anotaciones.

Este rol, asimismo, se manifiesta en modos de adquirir el dominio y la posesión que operan sin inscripción, pero en los que la ley la dispone para mantener la historia del inmueble:

>La prescripción adquisitiva de inmuebles necesita la inscripción de la sentencia porque sin ella faltaría un eslabón en la cadena de titulares, además de su rol de oponibilidad.

>En la sucesión por causa de muerte los herederos deben practicar las inscripciones del art. 688 para disponer de los inmuebles hereditarios; no para adquirir la posesión (respecto de los inmuebles rige la inscripción del causante).

> NATURALEZA JURÍDICA DE LA INSCRIPCIÓN


207

a) DOCTRINA DE LA INSCRIPCIÓN FICCIÓN. El poseedor inscrito se entiende que reúne el corpus y el animus por la sola circunstancia de tener la inscripción a su nombre. Es decir, la posesión inscrita significa también posesión material, y mientras subsista la inscripción, la posesión no se pierde por usurpación, sino sólo por la cancelación de la inscripción por las causales taxativamente señaladas en el art. 728.

La realidad posesoria no interesa. Se basa en el art. 728 inc. 2°, porque “Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de

la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere la posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”; y en el art. 730 inc. 2°, porque si el mero tenedor de un inmueble inscrito, lo usurpa y, dándose por dueño, lo enajena, “no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción”.

b) DOCTRINA DE LA INSCRIPCIÓN GARANTÍA (Inscripción de papel). La

inscripción conservatoria sólo constituye garantía de una posesión que efectivamente se tiene. Y si se tiene inscripción pero no posesión material, la inscripción es de papel, es decir, sin contenido efectivo, porque no garantiza su objeto (posesión material).

En consecuencia: 1. En caso de disociación entre la posesión inscrita y la posesión material, debe prevalecer

esta última. 2. Cuando la inscripción no se produce en los términos del art. 728 inc. 1° (es decir, no

tenga el efecto de cancelar la inscripción en la forma que indica), para que se constituya posesión se exigirá además la prueba de actos posesorios reales, conforme con los arts. 924 y 925. El art. 924 dispone que “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción, y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla”, pero si junto con la inscripción no existen actos reales de posesión, se puede impugnar según el art. 925, es decir, “por hechos positivos, “por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el dominio, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión”, como la tala, construcción, plantación. En rigor se está yendo contra la ley, porque se impugna la posesión inscrita con una prueba distinta de una inscripción que la cancele.

Enfrenta esta doctrina los arts. 724 (solo se adquiere la posesión de inmuebles del mismo modo que su tradición, a través de la inscripción) y 728 (la posesión inscrita termina por su cancelación, y mientras subsista, no se pierde por apoderamiento material), señalando que se aplican cuando se invoca un título traslaticio de dominio, que requiere tradición (inscripción), pero la posesión puede adquirirse sin tradición/inscripción cuando se invoca un título un título que no la requiere, es decir, un título no traslaticio de dominio.

La posesión no se juridifica a través de la inscripción como en la doctrina anterior, sino que mantiene su naturaleza original de ser un hecho, de modo que lo fundamental es la realidad posesoria. > SENTIDO Y ALCANCE DE LA EXPRESIÓN “COMPETENTE INSCRIPCIÓN”. Si el mero tenedor de un inmueble lo usurpa y lo enajena haciéndose pasar por dueño de él, “no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción” (art. 730 inc. 2°).

a) Es la que procede real o aparentemente del poseedor inscrito anterior. Porque el propósito del legislador es formar una cadena de inscripciones, y la inscripción competente es la que proviene del eslabón inmediatamente anterior de esa cadena. Los que piensan esto (partidarios de la doctrina de la inscripción ficción) se basan en el mismo art. 730 inc. 2°, porque la inscripción no proviene realmente del poseedor anterior, sino del usurpador, quien aparenta ser ese poseedor; por tanto, la inscripción proviene aparentemente de éste35.

b) Es la que es formalmente correcta y coincide con la realidad posesoria, independientemente de si emana o no del poseedor inscrito. Los que piensan esto (partidarios de la doctrina de la inscripción garantía), se basan en que el art. 730 en verdad supone una inscripción completamente desligada del poseedor inscrito anterior, pero aun así,

35

Los demás casos, según esta doctrina, en que se aplica el art. 730 inc. 2°, fuera de la suplantación, son:

>Venta de cosa ajena ratificada. Aunque tiene en verdad efecto retroactivo.

>Adquisición posterior del domino por el usurpador enajenante. En verdad también tiene efecto

retroactivo.

>Usurpador que aparenta ser representante legal o convencional del poseedor sin serlo, o es un

representante legal o convencional no autorizado o extralimitado.


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logra cancelar la inscripción de éste por un medio distinto de los que señala el art. 728 inc. 1°, porque el poseedor inscrito no figura transfiriendo su derecho. Además, esto explica por qué el art. 683 disponga que la tradición (en inmuebles, inscripción) que no transfiere el dominio, puede constituirlo en el adquirente a través de la prescripción. > INSCRIPCIONES PARALELAS. Son las que se encuentran simultáneamente vigentes en el Registro Conservatorio, sobre un mismo inmueble, pero respecto de titulares distintos, y sin que ninguna cancele a la otra. En principio es una situación anómala porque la nueva inscripción cancela la anterior, pero excepcionalmente puede darse porque el poseedor inscrito enajenó el bien a personas distintas por contratos distintos y por dolo o negligencia del Conservador o sus funcionarios.

La que prevalece, según la doctrina de la inscripción ficción, es la inscripción más antigua, siempre que emane real o aparentemente del poseedor inscrito anterior. Pero según la doctrina de la inscripción garantía, prevalece la inscripción del poseedor que además tenga la posesión material del inmueble.

PRUEBA DE LA POSESIÓN DE INMUEBLES

Hay dos disposiciones aparentemente contradictorias, los arts. 924 y 925. Por un lado, el art. 924 dispone que “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla”. Por otro lado, el art. 925 dispone que “Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el dominio (…) ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión”, como la tala, construcción, plantación.

Para la doctrina de la inscripción ficción, la regla general es que la posesión de inmuebles se prueba mediante su inscripción (art. 924 en relación con el art. 724), y excepcionalmente se recurre a la prueba de hechos materiales posesorios (art. 925) en dos casos:

>Cuando el inmueble no está inscrito. >Cuando la inscripción tiene menos de un año (es irrefutable la que tiene más de un año).

Para la doctrina de la inscripción garantía, la regla general también es la prueba por medio de la inscripción, porque lo normal es que ésta esté acompañada de posesión material. Pero en caso de disociación, sea porque la inscripción es de papel, sea porque hay inscripciones paralelas, se recurre a la prueba de hechos materiales, los cuales probarán la realidad posesoria.

Finalmente, y en relación con la doctrina de la inscripción garantía, cabe señalar que el D.L.

2.695 busca regularizar la posesión material en aquellos lugares donde las posesiones inscritas, si las ha habido, no coinciden con las materiales. En estos casos, la posesión material se probará en los términos del art. 925. La regularización concluye ordenándose la inscripción, cuyo decreto administrativo será título de posesión regular, que, por lo demás, será el único medio de adquirirla. Finalmente, se gana el dominio por prescripción en un año.

CÉDULA 19.- LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA 1.- CONCEPTO DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA, FUNDAMENTOS Y CARACTERÍSTICAS COMO MODO DE ADQUIRIR. *Reglamentación.

a) Ubicación. Título 42 del libro IV, artículos 2492, a 2524. b) Comentario. El CC reglamenta unitariamente la prescripción adquisitiva y extintiva. Sin

embargo, por su NATURALEZA JURÍDICA, la prescripción adquisitiva debió ser tratada en el libro II junto con los demás modos de adquirir, y la prescripción extintiva debió ser tratada en su ubicación original, libro IV, como modo de extinguir las obligaciones.

Entonces, ¿por qué el CC las regula unitariamente? 1) Porque ése fue el tratamiento que le dio el código civil francés. 2) Porque ambas tienen reglas comunes. 3) Porque ambas tienen elementos comunes como el transcurso del tiempo y la

inactividad del dueño o acreedor, según el caso.


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4) Porque ambas confluyen en el artículo 2517, con el mecanismo de prescripción de las acciones propietarias.

5) Por que ambas tienen por finalidad dar garantía de seguridad jurídica y consolidar situaciones irregulares, de manera que resultaba lógico tratarlas al final del código como una suerte de epílogo.

*Concepto general de prescripción. Art. 2492, “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”. *Reglas comunes a toda prescripción.

1) Debe ser alegada. 2) Puede ser renunciada. 3) Corre a favor y en contra de toda clase de personas.

1) La prescripción debe ser alegada. Art. 2493. El que quiera aprovecharse de la

prescripción debe alegarla, porque el juez no puede declararla de oficio.

- Fundamentos. 1) El principio de pasividad de los tribunales que rige en materia procesal civil. 2) Se trata de una decisión que debe adoptar el prescribiente, atendidos los

cuestionamientos éticos que involucra la prescripción. 3) Exige la concurrencia de ciertos requisitos que deben ser acreditados. 4) La ley permite al prescribiente que él renuncie a la prescripción, facultad que no

tendría sentido si puede ser declarada de oficio.

- Excepciones: Se declara de oficio: 1) La prescripción de la acción ejecutiva. El articulo 442 del Código de Procedimiento

Civil señala que presentada la demanda ejecutiva, el juez debe examinar el título y si este tiene más de tres años contados desde que la obligación se hizo exigible, DENEGARÁ LA EJECUCIÓN, o sea, declara de oficio la prescripción extintiva de la acción ejetuvia.

2) La prescripción de la acción penal y de la pena. En materia penal, PUEDE declararse de oficio la prescripción de la acción penal y de la pena, siempre que el imputado se encuentre presente.

- ¿Quién puede alegarla?

1) La prescripción adquisitiva: El poseedor. 2) La prescripción extintiva: Cualquier persona obligada al pago, ya sea el deudor

principal, un codeudor solidario, un fiador, etc.

- ¿Cómo se alega la prescripción?

1) La prescripción ADQUISITIVA:

a) Por vía de ACCIÓN. Indiscutidamente se alega por vía de acción. Es decir, el poseedor toma la iniciativa e interpone su demanda solicitando la declaración de prescripción en su favor. Y si es el DEMANDADO, puede alegarla en su demanda reconvencional.

b) ¿Por vía de EXCEPCIÓN? Opiniones:

1) SÍ SE PUEDE, porque el artículo 310 del CPC, al regular las excepciones anómalas (aquellas que pueden interponerse durante toda la secuela del juicio, en 1º instancia hasta la citación para sentencia, y en 2º antes de la vista de la causa, y reciben tramitación incidental), habla de la excepción de prescripción, sin distinguir si es adquisitiva o extintiva, por lo tanto, pueden ser ambas. La IMPORTANCIA de esto es que si si el verdadero dueño ejerce su acción reivindicatoria, el poseedor puede defenderse alegando que en su favor ha operado la prescripción, durante toda la secuela del juicio.

2) NO SE PUEDE, porque la prescripción adquisitiva exige acreditar una serie de requisitos, de manera que si se acepta que es una excepción anómala, no habría una oportunidad procesal adecuada para acreditar esos requisitos.


210

3) Jurisprudencia: SE PUEDE HACER VALER COMO EXCEPCIÓN PERO SÓLO EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. O bien, en un mismo escrito, en un otrosí, debe demandarse reconvencionalmente, ejerciendo la ACCIÓN de prescripción (es mejor, porque está claro que puede reclamarse como acción).

2) La prescripción EXTINTIVA.

a) Por vía de EXCEPCIÓN. Indiscutidamente se alega por vía de excepción. Es decir, el deudor espera a que el acreedor lo demande y cuando ello ocurre, se defiende alegando la prescripción.

b) ¿Por vía de ACCIÓN? Opiniones:

1) NO SE PUEDE, tradicionalmente se dice que no puede alegarse como acción porque mientras el deudor no ha sido demandado, carece de interés en que se declare la prescripción, y “donde no hay interés, no hay acción”.

2) SI SE PUEDE, y se señala que hay casos en que el deudor sí tendría interés en que se declare la prescripción, por ejemplo, si la deuda está caucionada con una hipoteca o prenda, y el deudor quiere vender la finca hipotecada o la cosa pignorada. Sabe que mientras no se alcen los gravámenes, probablemente nadie estará interesado en comprarla o la comprará a un menor precio.

2) La prescripción puede ser renunciada. Así lo establece el artículo 2494 inc 1, que

además, exige que la prescripción esté cumplida.

- ¿Por qué puede renunciarse? a) Porque así lo dispone el art. 2494 inc 1º. b) Por aplicación del art. 12 CC: Mira al sólo interés particular del prescribiente (el

único beneficiado es el poseedor que será dueño, y el deudor que será liberado) y su renuncia no está prohibida.

- Formas de renunciar a la prescripción:

a) Expresa: Concebida en términos formales, explícitos y directos. b) Tácita: Se renuncia tácitamente cuando el que puede alegarla manifiesta por un

hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor (Art. 2494). El CC da ejemplos: 1. Prescripción adquisitiva: Renuncia tácitamente el poseedor que va donde el

dueño y pide la cosa en arrendamiento. 2. Prescripción extintiva: Renuncia tácitamente el deudor que va donde el

acreedor y pide un plazo para pagar o hace un abono.

- Requisitos para renunciar: a) La prescripción debe estar cumplida. Está prohibida la renuncia anticipada a la

prescripción (art. 2494), porque si se permitiera, el contratante con mayor poder económico o de negociación le exigiría a su contraparte que renuncie al beneficio de prescripción, transformándose en una cláusula abusiva. Como está prohibida, la cláusula de renuncia anticipada adolece de un vicio de nulidad absoluta.

Relación con la interrupción: La renuncia sólo puede tener lugar una vez cumplida, antes de cumplirse los actos que pudieren configurar una renuncia tipifican la interrupción de la prescripción.

b) Tener capacidad para enajenar (Art. 2495), porque la renuncia se asimila a la DISPOSICIÓN de un derecho, así:

a) Cuando el poseedor renuncia a la prescripción y por lo tanto, decide no transformarse en dueño, es como que estuviera enajenando la cosa, porque al renunciar no va a ser dueño, y cuando uno no es dueño, está enajenando.

b) Cuando el deudor renuncia a la prescripción es como que se estuviera obligando de nuevo, porque si no renuncia, la deuda no existirá y no seguiría obligado.

- Alcance de la renuncia: El fiador puede oponer al acreedor la prescripción renunciada por el deudor principal.

2) La prescripción corre a favor y en contra de toda clase de personas. El artículo

2497 señala que las reglas relativas a la prescripción se aplican también al fisco, iglesias,


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municipalidades, corporaciones, fundaciones, particulares, etc. Es democrática. Este principio tiene una justificación histórica, ya que en el derecho Medieval había instituciones que estaban al margen de la prescripción.

(A) CONCEPTO DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. Según el art. 2492 en lo pertinente, la prescripción adquisitiva “es un modo de adquirir las cosas ajenas, por haberse poseído las cosas durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”.

(B) FUNDAMENTOS DE LA PRESCRIPCIÓN EN GENERAL. Ha sido objeto críticas y

se dice que no hay una explicación verdadera para la prescripción adquisitiva y extintiva, y esto excede lo jurídico, llegando a aspectos de ética y filosofía: ¿Por qué alguien se va a hacer dueño sin contraprestación y sin la voluntad del antecesor en el dominio? o ¿Por qué se libera al deudor de una deuda si nada hizo para extinguirla? Los fundamentos son distintos y no son excluyentes:

1. Es una sanción a la inercia del dueño y del acreedor:

a) La prescripción adquisitiva es una sanción al dueño u otro titular de derechos reales que por su inercia no los reclamó oportunamente.

b) La prescripción extintiva es una sanción al acreedor que nunca exigió el pago de su crédito.

2. Es la consolidación de una situación fáctica, y hay razones de orden público en ello.

Existe el interés general de la sociedad en la consolidación de situaciones irregulares, fundado en el principio de certeza o seguridad jurídica. Así:

a) Llega la época en que el poseedor sea considerado efectivamente dueño. b) Llega el momento en que la persona que aparece como no deudora, quede liberada

del vínculo.

3. Es una presunción de adquisición de dominio, y una presunción de pago. a) Por el tiempo transcurrido, se presume que el poseedor adquirió el dominio y por

eso el propietario no ha reclamado. b) Por el tiempo transcurrido, se presume que el deudor solucionó la obligación y por

eso el acreedor no lo ha demandado.

4. Es una presunción de abandono o renuncia. a) Si el propietario no reclama o ejerce su derecho de dominio, se presume su ánimo

de abandonarlo. b) Si el acreedor no ejerció su crédito, hay que presumir que ha renunciado a él o ha

condonado la deuda.

5. Las apariencias. El que aparenta ser dueño, tendrá calidad de dueño, y el que aparenta no deber o ser libre desde este punto de vista, tendrá la calidad de no deudor, y hay que respetar las apariencias.

(C) CARACTERÍSTICAS COMO MODO DE ADQUIRIR. 1) Es un Modo de Adquirir Originario. Por que si bien hay un titular anterior, no hay

traspaso. El derecho que adquiere el poseedor no deriva del derecho del titular anterior, porque son derechos distintos, ya que el derecho del titular expira.

2) Es un Modo de Adquirir a Título Gratuito. Pues no es necesario que el prescribiente haga

un desembolso para la adquisición del dominio. 3) Es un Modo de Adquirir entre Vivos. Puesto que no es necesario la muerte del titular para

que se verifique la adquisición del derecho. El único modo mortis causa es la sucesión por causa de muerte.


212

4) Puede ser a Título Singular o a Título Universal. La regla es que se adquieran cosas singulares, pero como se puede adquirir por usucapión el derecho real de herencia, en este caso es a título universal.

5) En cuanto a si requiere de título:

a) Para algunos el título se confunde con el modo (Alessandri) b) Para otros, este modo no necesita título (Somarriva).

2.- COSAS QUE PUEDEN ADQUIRIRSE POR PRESCRIPCIÓN. Para responder esta pregunta distinguiremos:

a) El ámbito de aplicación de la prescripción adquisitiva, b) Y uno de los requisitos de la misma, que es que la cosa sea prescriptible.

(A) ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. ¿Qué se

puede adquirir? 1) El dominio. 2) Otros derechos reales distintos del dominio, con excepción de ciertas servidumbres

(servidumbres discontinuas y las continuas pero inaparentes, éstas sólo se pueden adquirir en virtud de un título).

¿Y los derechos personales? No se pueden adquirir por prescripción los derechos

personales o créditos, porque todo crédito involucra una obligación y éstas nacen sólo de los contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley (Art. 588).

*Desde un punto de vista distinto, el ámbito de la prescripción es:

a) Cosas Corporales. b) Cosas Incorporales constituidas sólo por derechos reales prescriptibles. c) Cosas muebles e inmuebles. d) Cosas comerciables.

(B) COSAS PRESCRIPTIBLES. Se trata de las “cosas ajenas” que pueden ser adquiridas mediante prescripción adquisitiva, y constituyen un REQUISITO de este modo de adquirir. Será tratado en la cédula siguiente.

3.- LA POSESIÓN COMO REQUISITO DE LA PRESCRIPCIÓN.

- Advertencia. En esta pregunta trataremos íntegramente los ELEMENTOS BÁSICOS y los REQUISITOS de la posesión. Dentro de los requisitos está la pregunta del encabezado.

- ELEMENTOS BÁSICOS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.

a) Posesión: Tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño. b) Transcurso del tiempo. Para determinar cuál es el tiempo requerido, se distingue

entre prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria. Se estudia al final de esta cédula.

- REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA: a) Cosa prescriptible. b) Posesión. c) Transcurso del tiempo. d) Otros requisitos legales. a) Cosa prescriptible.

1) ¿Qué cosas ajenas se pueden adquirir por prescripción adquisitiva? a) El DOMINIO Y OTROS DERECHOS REALES distintos del dominio, con la

excepción de servidumbres discontinuas y las continuas pero inaparentes. b) Cosas COMERCIABLES o susceptibles de relaciones jurídicas, o factibles de ser

apropiadas (según una interpretación estricta de la comerciabilidad).


213

2) Excepciones. Por regla general todas las cosas son prescriptibles, pero

excepcionalmente hay cosas que no se pueden adquirir por prescripción 4 tipos de cosas: a) Los Derechos Reales especialmente Exceptuados. Hay servidumbres que no se

pueden adquirir por prescripción; esto es lo que ocurre con las servidumbres discontinuas de toda clase y las servidumbres continuas inaparentes36. Estas sólo se pueden adquirir por título y ni aún el goce inmemorial37 bastará para constituirlas.

b) Los Derechos Personales no se pueden adquirir por Prescripción. La razón es que tienen como contrapartida una obligación. Luego, los derechos personales nacen de las fuentes de las obligaciones, señaladas en el artículo 1497 en las cuales no figura la prescripción.

c) Los derechos inherentes a la personalidad. d) Las Cosas incomerciables. Se mencionan:

▪ Cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres (mar) ▪ Los Bienes Nacionales de Uso Público. Su dominio pertenece a la nación toda

y su uso a todos los habitantes de la nación (calles, plazas) ▪ Las Cosas consagradas al Culto Divino. El derecho canónico establece la

incomerciabilidad. e) Las Cosas Indeterminadas. Para que opere la prescripción se necesita de

posesión, que por definición es la “tenencia de una cosa determinada”. Luego, si sobre las cosas indeterminadas no puede haber posesión, no podrá operar la prescripción.

f) Las cosas propias. Una misma cosa no puede ser adquirida a través de más de un modo por un mismo titular.

3) ¿Puede ganarse el dominio por prescripción respecto de un bien en el

que se es comunero? En doctrina los autores se preguntan si en una comunidad uno de los comuneros actúa como señor o dueño de toda la cosa común, con lo cual surge la pregunta acaso ¿puede adquirir las cuotas de los demás comuneros por prescripción? Hay 2 opiniones:

a) Entre comuneros NO hay prescripción adquisitiva, porque:

1. La comunidad supone que cada uno de los copartícipes reconoce el derecho de los demás sobre sus respectivas cuotas, por lo que no puede haber posesión, y sin ella no puede haber prescripción.

2. El art. 1317 establece la imprescriptibilidad de la acción de partición, al señalar que la partición del objeto poseído en común “se podrá pedir siempre”, y si esto es así, es porque la comunidad subsiste, lo que implica que ninguno de los comuneros ha podido adquirir las cuotas de los demás por prescripción.

b) Entre comuneros SÍ puede haber prescripción adquisitiva, porque:

1. Si bien en la comunidad cada comunero normalmente está reconociendo el derecho de los copartícipes, es posible también que en un momento dado uno de los comuneros empiece a poseer con ánimo de exclusividad, y eso significa está dejando de reconocer el derecho del coposeyente, y posee la totalidad del bien común. Si esto es así, puede adquirir por prescripción.

2. Es cierto que el 1317 dice que la partición podrá pedirse siempre, pero en el entendido que haya una cosa poseída en común, pero si uno de los comuneros se comporta como señor o dueño sobre toda la cosa común va a adquirir la cuota de los demás comuneros por prescripción, se va a extinguir la comunidad y consecuentemente se va a extinguir la acción de partición.

3. El argumento de quien puede lo más, puede lo menos. Si es posible adquirir por prescripción el dominio sobre la totalidad de un bien, no puede entenderse que no se pueda ganar por prescripción sólo una cuota de ese bien.

36

La servidumbre será discontinua, si se ejerce en intervalos de tiempo, de manera que se precisa de un

hecho actual del hombre, como por ejemplo: la servidumbre de tránsito; y la servidumbre continua es la

que se ejerce en forma permanente, de manera que no se precisa de un hecho actual del hombre, como por

ejemplo: la servidumbre de acueducto.

La servidumbre es inaparente si no se conoce por una señal exterior, como por ejemplo: la servidumbre

de alcantarillado y es aparente, si se conoce por una señal exterior, como por ejemplo: la servidumbre de

tránsito, según lo disponen los artículos 2498, 822, 824 y 882 del Código Civil. 37

La referencia al goce inmemorial es propia de la antigua legislación española y es estimado

generalmente como posesión de 100 años.


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b) Posesión (materia de esta cédula). Más que un requisito, es un ELEMENTO Y FUNDAMENTO de la prescripción adquisitiva, y es la “tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él”.

1) En consecuencia, NO sirve de fundamento a la prescripción:

a) La Mera Tenencia. Que según el artículo 714 es la que se ejerce no como dueño, sino que en lugar y a nombre del dueño. Se reconoce el dominio ajeno. No es posesión.

b) La Mera Tolerancia de Actos que no constituyen gravamen. Estos actos confieren un goce insignificante sobre la cosa sin importar gravamen. No confieren posesión.

c) La Omisión de Actos de mera Facultad. Que son aquellos que cada cual puede ejecutar en las cosas que le pertenecen sin necesidad del consentimiento de otro. Ejemplo, Construir o no, por mucho que no construya, no significa que hay una servidumbre de vista a favor del predio vecino (Art. 2498, 2499). Es por esta razón que las acciones de demarcación y cerramiento son imprescriptibles, según lo dispone el artículo 2499.

2) Requisitos de la posesión que sirve de fundamento a la usucapión:

a) Debe ser Útil, lo que significa que debe ser: a.1) Tranquila. a.2) Pública.

b) Debe ser Ininterrumpida. a) Debe ser una posesión ÚTIL: Aquella que por no ser viciosa, habilita para

adquirir por prescripción, y los vicios de que puede adolecer son la violencia y la clandestinidad. En consecuencia, este requisito se desdobla:

1. Debe ser una posesión Tranquila: Que se opone a una posesión violenta. 2. Debe ser una posesión Pública: Que se opone a una posesión clandestina.

En lo demás, me remito a lo visto sobre la clasificación de la posesión. b) Debe ser una posesión ININTERRUMPIDA. El CC la llama “no interrumpida” y

es la que no ha sufrido ninguna interrupción natural o civil. Art. 2501.

3) Interrupción de la Prescripción Adquisitiva (o de la Posesión). Es la pérdida de todo el tiempo de prescripción transcurrido, ya sea por haberse perdido la posesión de la cosa por el prescribiente; o por haber cesado la inactividad del dueño, reclamando judicialmente su derecho.

-- Clases de Interrupción:

a) INTERRUPCIÓN NATURAL. Es aquella que se verifica cuando el prescribiente PIERDE LA POSESIÓN DE LA COSA. Y puede perder la posesión por un fenómeno de la naturaleza que le impide ejecutar actos de posesión, o por el hecho de otra persona, que ha empezado a poseer la cosa.

Casos: De acuerdo con lo anterior, la interrupción es natural:

1.- Cuando sin haber pasado la posesión a otra persona, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios (art. 2502). El CC da como ejemplo la heredad permanentemente inundada.

Precisiones: a. La interrupción surge de un fenómeno de la naturaleza, no porque ha

intervenido otra persona o porque la posesión ha pasado a otras manos. b. El fenómeno de la naturaleza hace el imposible el ejercicio de actos

posesorios. c. El CC da el ejemplo de la finca permanentemente inundada. Si se

relaciona esta disposición del art. 2502 con el artículo 653 podemos concluir que si las aguas devuelven la heredad antes de cumplirse 5 años, el propietario no pierde el dominio y el poseedor que estaba prescribiendo ha visto interrumpida naturalmente su prescripción. Pero, si


215

el terreno es restituido después de 5 años, el propietario anterior pierde el dominio y esta finca devuelva pertenecerá a los propietarios ribereños.

d. El EFECTO de esta interrupción es el de una SUSPENSIÓN, porque en este caso no se va a perder el tiempo de prescripción transcurrido ANTES de que se hiciera imposible el ejercicio de actos posesorios, ese tiempo no se va a perder, y solo se va a descontar el tiempo en que no hubo posesión.

2.- Cuando la posesión ha pasado a otra persona. Precisiones:

a. Sigue siendo una interrupción natural pero no por un fenómeno de la naturaleza sino por un hecho del hombre: otra persona entra en posesión de la cosa.

b. En este caso se produce le EFECTO PROPIO DE LA INTERRUPCIÓN, cual es que se pierde todo el tiempo de prescripción que ha transcurrido.

c. Pero hay una EXCEPCIÓN: A menos que el antiguo poseedor recupere legalmente la posesión (a través del ejercicio de las acciones posesorias), pues en tal caso se entenderá que ha poseído durante el tiempo intermedio (731 y 2502)

b) INTERRUPCIÓN CIVIL. Es aquella que se verifica cuando el verdadero dueño

cesa en su inactividad reclamando judicialmente su derecho. O bien, es la pérdida de todo el tiempo de prescripción transcurrido por haber cesado el dueño en su inactividad, reclamando judicialmente su derecho.

Precisión: “Recurso Judicial”. El artículo 2503 señala, que la interrupción civil

se verifica en virtud de un “recurso judicial intentado por el que se pretende dueño de la cosa en contra del poseedor”. En la interrupción civil de la prescripción extintiva el CC habla de “demanda”, expresión igualmente discutida que “recurso judicial”.

1. ¿Qué se entiende por recurso judicial? a) Mayoritariamente se ha entendido que sólo se comprende a la

“demanda”; esto, es el escrito que contiene una pretensión y que cumple con los requisitos del artículo 254 del CPC.

b) Otros han entendido que la expresión recurso judicial es más amplia y comprende además de la demanda, otras gestiones judiciales como una “medida prejudicial”, y la razón de ello, radica en los distintos términos utilizados por el CC: el artículo 2503 a propósito de la usucapión habla de “recurso judicial”, y el artículo 2518 a propósito de la interrupción civil de la prescripción extintiva habla en cambio de “demanda judicial”. Por lo tanto, si el legislador hubiera querido exigir solamente demanda para la interrupción civil de la usucapión lo habría dicho expresamente como lo hizo a propósito de la interrupción civil de la prescripción extintiva.

2. Requisitos: Cualquiera sea el concepto de recurso judicial, éste debe necesariamente intentarse por vía jurisdiccional y ser notificado por el reclamante.

3. Excepción: El recurso judicial NO INTERRUMPE LA PRESCRIPCIÓN: a- Si la demanda no ha sido notificada legalmente. b- Si el demandante se ha desistido de la demanda (se pierde la acción) c- Si se declaro abandonado el procedimiento. d- Si el demandado obtuvo sentencia absolutoria (2518).

-- Efectos de la interrupción de la prescripción adquisitiva. En PRINCIPIO debe hacer perder todo el tiempo de prescripción transcurrido.

a) Efectos de la interrupción Natural. Distinguimos:

1. Por fenómeno de la naturaleza que impide ejercer actos posesorios (nº 1 del art. 2502): NO HACE PERDER TODO EL TIEMPO transcurrido, sino sólo hace descontar el tiempo que haya durado la imposibilidad de ejercer actos posesorios sobre la cosa. El efecto es el de una SUSPENSIÓN más que el de una interrupción.

2. Porque otro empieza a poseer (nº 2 del art. 2502): Se pierde todo el tiempo de prescripción transcurrido, por tanto acá efectivamente hay una interrupción. PERO si se recupera legalmente la posesión (ejerciendo con éxito acciones posesorias), SE ENTIENDE QUE NO HUBO INTERRUPCIÓN, o como lo dice la ley, se entiende haber poseído en el tiempo intermedio.


216

b) Efectos de la Interrupción Civil. Hace perder todo el tiempo de prescripción que había transcurrido.

-- ¿Quien puede alegar la interrupción? Frente a esta duda podemos decir que:

a) Natural: La puede alegar todo aquel que tenga interés en ella, porque descansa

en un hecho objetivo. El principal interesado será el dueño contra quien se prescribe. b) Civil: Sólo la puede alegar la persona que ha ejercido el recurso judicial, y la

razón de ello radica en el efecto relativo de las resoluciones judiciales. Alcance de la interrupción entre comuneros: Sin embargo, si la cosa pertenece en

común a varias personas, la interrupción que hace uno de ellos, beneficia también a los demás comuneros, según lo dispone el artículo 2504.

c) Transcurso del tiempo.

-- Antecedentes. a) Elemento definitorio. El artículo 2492 (definición), ya nos anticipa que se

requiere del transcurso del tiempo, por lo que es un elemento definitorio de la usucapión. b) Cómputo del plazo. Para el cómputo del plazo se aplican las reglas generales de

los artículos 48, 49 y 50, esto es: 1- Que los plazos deben ser completos. 2- Que el plazo corre hasta la media noche del último día del plazo. 3- Que el plazo es de días corridos, es decir, no se descuentan los feriados. c) Agregación de posesiones para cumplir los plazos. El poseedor puede agregar a

su posesión el tiempo de posesión de su antecesor o antecesores, pero: 1. Si decide agregar este plazo, lo hará con sus calidades y vicios. 2. Si decide agregar la posesión de varios antecesores, debe ser una cadena

ininterrumpida de posesiones, no puede dejar eslabones de la cadena sin agregar.

-- ¿Cuál es el plazo de la prescripción adquisitiva? a) Opazo: para saber cual es el plazo de prescripción hay que distinguir si se trata de

la prescripción adquisitiva del DOMINIO o la de OTROS DERECHOS REALES. b) Moreno: el plazo para adquirir por usucapión es variable y da lugar a una

clasificación de la PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA EN ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA.

d) Otros requisitos legales. DEBE SER ALEGADA. Me remito a los requisitos comunes a toda prescripción.

4. CLASES DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. El requisito “transcurso del tiempo” da lugar a una clasificación de la usucapión en ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA, pero se distinguirá:

1) Prescripción adquisitiva del Dominio: a) Adquisición del dominio por prescripción adquisitiva Ordinaria. b) Adquisición del dominio por prescripción adquisitiva Extraordinaria.

3) Adquisición de Otros Derechos Reales.

1) PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DEL DOMINIO. Hay que subdistinguir la prescripción ordinaria de la extraordinaria.

a) Prescripción Adquisitiva Ordinaria. Es aquella que se basa en la POSESIÓN

REGULAR. -- Requisitos.

1) Posesión Regular, que es que procede de un justo título y ha sido adquirido de buena fe, y si el título es traslaticio de dominio, que haya habido tradición.


217

2) Transcurso del Tiempo señalado por la ley. Los plazos para adquirir por prescripción adquisitiva ordinaria son de 2 años para los muebles y de 5 años para los inmuebles.

Suspensión: Los plazos de prescripción ORDINARIA son susceptibles de suspenderse.

-- Suspensión de la Prescripción. Es la detención del curso de la prescripción, establecida por la ley a favor de ciertas personas que no pueden administrar sus bienes por sí mismas, y durante todo el tiempo que haya durado el impedimento.

O bien, según el artículo 2509, “Es un beneficio que la ley concede a ciertas personas y en cuya virtud no corre en su contra la prescripción adquisitiva, mientras exista la incapacidad o la circunstancia que tuvo en vista el legislador para establecer este beneficio”.

a) Fundamento. El principio de que “al impedido no le corre plazo”. b) Características.

1. Sólo hay suspensión de la prescripción adquisitiva ORDINARIA. 2. Es un beneficio para el sujeto contra quien se prescribe, y perjudica al

prescribiente. Si la prescripción es un beneficio para el prescribiente, la suspensión lo es para contra quien se prescribe, en definitiva, el dueño.

c) Efecto de la Suspensión: Para una mejor comprensión se da el siguiente orden:

2. El prescribiente no pierde el tiempo de prescripción transcurrido. Diferencia con la interrupción de la prescripción. Sólo hay que descontar el plazo durante el cual hubo suspensión.

1. Lo que sucede es que SE DETIENE EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN MIENTRAS SUBSISTA LA INCAPACIDAD. Dijimos que perjudica al prescribiente, ¿en qué sentido? Este es el EFECTO DE LA SUSPENSIÓN, que es que SE DETIENE el plazo de prescripción durante la incapacidad o circunstancia considerada por la ley. El prescribiente NO va a poder computar el plazo de prescripción o no correrá plazo a su favor mientras dure la suspensión.

2. Y una vez desaparecido el impedimento o incapacidad, la prescripción sigue corriendo. La prescripción continúa cuando cesa la suspensión, y el nuevo plazo se suma al anterior, si es que lo hubo, porque no se pierde.

c) ¿A favor de quienes se suspende la prescripción?

1. A favor de los incapaces - ¿Quiénes?

a. Menores. b. Dementes. c. Sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente. d. Todo quien esté bajo potestad paterna o bajo tutela o curaduría.

- Fundamento: No pueden hacer valer sus derechos por sí mismos, por lo que no se les puede sancionar vía prescripción, ni siquiera si sus representantes legales, que han debido interrumpir la prescripción que corre contra sus representados, no lo han hecho.

2. A favor de la mujer casada en sociedad conyugal y mientras dure ésta.

El fundamento no es la incapacidad de la mujer casada bajo este régimen, que es plenamente capaz, sino que ella no administra sus bienes propios, sino que esa administración corresponde al marido, y si él no interrumpe la prescripción que corre contra su mujer respecto de alguno de estos bienes propios de ella, no podemos sancionarla sino que beneficiarla con la suspensión por el sólo ministerio de la ley.

Esta suspensión opera mientras dure el régimen. Disuelta ésta, la prescripción contra la mujer no se suspende.

Tener presente que el art. 2509 dispone que esta suspensión NO OPERA tratándose de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen de separación de bienes respecto de los que ella administra separadamente (patrimonios satélites de la SC).

3. A favor de la herencia yacente.

- Naturaleza de la herencia yacente. Por el hecho de incluirla acá, algunos piensan que es una persona jurídica. Pero la verdad es que no lo es por 2 razones:


218

a) Porque es una masa de bienes y según el art. 1240 la herencia yacente es aquella cuyos herederos han dejado pasar 15 días sin haberla aceptado o repudiado, y respecto de la cual no hay albacea con tenencia de bienes.

b) Porque a propósito de la fianza, el CC señala (2346) que se puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia yacente, con lo que establece una diferencia.

- ¿Quién es el beneficiado con la suspensión? El heredero que no ha aceptado ni repudiado la herencia.

4. Se suspende Siempre entre Cónyuges. El inciso final del artículo 2509 dice que

la prescripción se suspende siempre entre cónyuges.

- Fundamento de esta suspensión. a) Preservar la armonía conyugal. Si un cónyuge inicia posesión en un bien del

otro y al cabo de un tiempo se convierte en dueño, atenta contra la armonía conyugal porque el otro cónyuge debería estar constantemente interrumpiendo civil o naturalmente la prescripción.

b) El fundamento de la suspensión a favor de la mujer casada en sociedad conyugal, es decir, le corresponde al marido como administrador de los bienes propios de ella interrumpir la prescripción que corre contra ella en esos bienes, y si no lo hace, no se puede sancionar a la mujer.

c) Marido prescribiente. Además, en la misma hipótesis, si el marido fuese el prescribiente no tendría interés en interrumpir la prescripción que lo beneficiaría.

d) Una razón técnica: Usufructo legal. En la sociedad conyugal el marido tiene el usufructo legal sobre los bienes propios de su mujer y el usufructo es un título de mera tenencia que no habilita para adquirir por prescripción, porque no hay posesión.

- ¿Que quiso decir el legislador con la expresión “siempre” del artículo 2509? ¿Qué

significa que “siempre” se suspenda entre cónyuges? Dos opiniones:

a) Se suspenden ambas prescripciones. Algunos dicen que “siempre” significa que entre cónyuges se suspende tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria.

Razones: 1. El tenor literal del inciso final del artículo 2509, que dice “siempre”, o sea,

tanto ordinaria como extraordinaria. 2. El artículo 2511 señala que la prescripción extraordinaria NO se suspende a

favor de las personas enumeradas en el artículo 2509. Pues bien, cuando el art. 2509 dice que la prescripción se suspende “siempre entre cónyuges”, esta situación no está “enumerada” en el artículo, sino “enunciada” y en un inciso aparte. Por lo tanto, si operaría la suspensión de la prescripción extraordinaria entre ellos también.

b) Se suspende sólo la ordinaria pero cualquiera que sea el régimen. Otros

dicen que “siempre” significa que la prescripción ORDINARIA se suspende entre los cónyuges cualquiera sea el régimen patrimonial del matrimonio. ¿Por qué? Porque la suspensión de la prescripción es una situación excepcional y tiene aplicación estricta, sólo cuando el legislador lo señala. No puede haber analogía y aplicar esta situación a la prescripción extraordinaria.

d) DIFERENCIAS ENTRE SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN.

1) En su fundamento: -Interrupción: Se pierde la posesión. -Suspensión: Se protege a quienes no pueden hacer valer sus derechos por sí

mismos, ya que “al impedido no le corre el plazo”. 2) En su aplicación. La interrupción tiene lugar en la prescripción ordinaria y

extraordinaria, la suspensión sólo tiene lugar en la prescripción ordinaria. 3) En sus efectos: -Interrupción: Se pierde todo el tiempo de prescripción transcurrido. -Suspensión: Se detiene la prescripción. O visto de otro modo, se descuenta de la

prescripción el tiempo durante el cual ha durado el impedimento, y el tiempo anterior no se pierde (Art. 2509).

b) Prescripción Adquisitiva Extraordinaria. Es aquella que se basa en una posesión IRREGULAR.


219

-- Requisitos.

1) Posesión Irregular. Aquella a que falta alguno de los requisitos de la posesión regular. Esto es si procede de un título injusto; o bien, si ha sido adquirida de mala fe; o bien, si no ha operado la tradición cuando se invoca un titulo translaticio de dominio (702 y 708).

2) Transcurso del tiempo que señala la ley. El plazo para la prescripción extraordinaria es un plazo único de 10 años, sin distinguir entre muebles e inmuebles

¿Suspensión de este plazo? Estos plazos NO SE SUSPENDEN a favor de las personas enumeradas en el artículo 2509, según lo dispone el artículo 2511. Pero se discute si opera igualmente la suspensión entre cónyuges, según vimos.

-- Reglas de la Prescripción Extraordinaria. Según el artículo 2510 hay 3 reglas:

1) No es necesario título alguno. Según Opazo no es acertado porque como se necesita posesión, ésta siempre requiere un titulo posesorio. Lo que ocurre es que como acá el requisito es posesión irregular, no es necesario un justo título.

2) Se presume de derecho la buena fe. Esto tampoco es correcto porque la buena fe es

un requisito de la posesión regular, que conduce a la prescripción adquisitiva ordinaria, y en este caso se requiere posesión irregular, por lo que puede faltar la buena fe en su adquisición.

3) La presencia de un título de mera tenencia hace presumir mala fe y no dará lugar a

la prescripción. La razón de esto es un requisito de la prescripción es la POSESIÓN, de manera que la mera tenencia no sirve de fundamento a la prescripción.

Excepción: Sin embargo, el mero tenedor puede llegar a adquirir por prescripción extraordinaria si concurren las circunstancias siguientes:

a) Que el que se pretende DUEÑO, NO LOGRE PROBAR que durante 10 años ese mero tenedor le ha reconocido su dominio.

b) Que este mero tenedor que alega la prescripción, PRUEBE haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción durante 10 años.

O sea, independiente del onus probandi, que se pruebe que en 10 años el mero tenedor no ha reconocido dominio del dueño y que ha poseído sin vicio ni interrupción.

Comentario. El artículo 716 señala que la mera tenencia es “indeleble”, es decir, que

no muda en posesión por el sólo transcurso del tiempo, salvo el caso de la regla tercera del artículo 2510, que es la que se acaba de ver.

Frente a esto cabe preguntarse si en el caso de esta regla, el sólo transcurso del tiempo transforma a la mera tenencia en posesión, y de la lectura del artículo 716 parece que así es.

Sin embargo, si se examinan las dos circunstancias de esta regla tercera, se advierte que además del transcurso del tiempo de 10 años, se precisa que el mero tenedor haya tenido un cambio de ánimo se considere señor o dueño y haya actuado como tal, ya que dice “haber poseído”, y la posesión implica la tenencia y el ánimus.

Moreno: no es que el cambio de voluntad a poseedor haya mejorado el título de mera tenencia en título posesorio, sino que además, acá ha existido una negligencia del dueño que en los últimos 10 años no ha logrado que le hayan reconocido su propiedad ni siquiera tácitamente.

Finalmente, esta regla permite desvirtuar la presunción de mala fe.

- Paralelo entre prescripción adquisitiva Ordinaria y Extraordinaria.

a) Semejanzas: 1) Posesión. Ambas requieren de una posesión continua e ininterrumpida. 2) Reglas comunes. A ambas se les aplican las reglas comunes toda prescripción: debe

ser alegada, pueden ser renunciadas y corren a favor y en contra de toda clase de personas. 3) Interrupción. Abas pueden ser interrumpidas y la interrupción puede ser:

a) Natural, si se pierde la posesión b) Civil, si el dueño deja su inactividad y reclama judicialmente su derecho.

b) Diferencias: 1) Tipo de Posesión.

a) Prescripción Ordinaria necesita posesión Regular. b) Prescripción Extraordinaria se basa en posesión Irregular.


220

2) Plazos:

a) P. Ordinaria: 2 años (cosas muebles), 5 años (cosas inmuebles). b) P. Extraordinaria: 10 años (cosas muebles e inmuebles).

3. Suspensión:

a) P. Ordinaria: Se suspende a favor de ciertas personas que no pueden hacer valer sus derechos por si mismos.

b) P. Extraordinaria: No se suspende, subsistiendo el problema de lo que ocurre entre cónyuges.

2) PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DERECHOS REALES DISTINTOS DEL DOMINIO.

a) ¿Qué derechos? Se adquieren por prescripción los demás derechos reales distintos del

dominio QUE NO ESTÉN EXPRESAMENTE EXCEPTUADOS POR LA LEY (2498, 2512). Y derechos exceptuados son las servidumbres discontinuas y las continuas pero inaparentes.

b) Regla General. Se aplican las mismas reglas señaladas para la adquisición del dominio,

según lo dispone el artículo 2498 inciso segundo. Es decir, se pueden adquirir por prescripción ordinaria o extraordinaria, y los plazos son los mismos.

c) Excepciones. Son las siguientes:

a) Adquisición del DERECHO REAL DE HERENCIA por prescripción.

1) Por regla general se adquiere por prescripción extraordinaria de 10 años (2512). 2) Excepcionalmente, el HEREDERO PUTATIVO puede adquirirlo en un plazo

privilegiado de 5 años, pero SIEMPRE QUE se le haya concedido la posesión efectiva de la herencia por resolución administrativa o judicial.

Precisiones: a) El heredero putativo es un heredero aparente que en realidad no es heredero. b) A ese heredero putativo, la resolución administrativa o judicial que le ha

concedido la posesión efectiva, le servirá de JUSTO TÍTULO posesorio, según lo dispone el artículo 704 Nº 4 y 1269 del Código Civil.

c) ¿Esta prescripción adquisitiva de 5 años es ordinaria? Se ha estimado que sí porque al heredero putativo, la resolución que le concede la posesión efectiva le sirve de justo título, y el justo título es un requisito de la posesión regular, que conduce a la prescripción adquisitiva ordinaria.

b) Adquisición del DERECHO REAL DE CENSO por prescripción. En este caso

se adquiere por prescripción extraordinaria de 10 años.

c) Adquisición del DERECHO REAL DE SERVIDUMBRE ACTIVA por prescripción. Se adquieren por prescripción según lo dispuesto en el art. 882, esto es:

1) Las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes NO PUEDEN adquirirse por prescripción.

2) Sólo pueden adquirirse por prescripción las servidumbres CONTINUAS Y APARENTES, y el PLAZO ES DE 5 AÑOS, según lo disponen los artículos 2512 y 882.

a) Servidumbre Continua: Aquella para cuyo ejercicio no se requiere de un hecho actual del hombre, ejemplo, servidumbre de agua que pasa por acueducto.

b) Servidumbre Aparente: Aquella que se conoce por un signo externo, ejemplo, servidumbre de tránsito en la que existe un camino o puerta por la que se ejerce la servidumbre.

FUERA DE LA CÉDULA: *EFECTOS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.


221

1. El poseedor prescribiente adquiere el dominio o el derecho real de que se trate. Toda vez que es un modo de adquirir el dominio y demás derechos reales.

2. En cuanto a la forma cómo opera la prescripción adquisitiva:

b) Necesita sentencia judicial que la declare. No opera de pleno derecho. a) Opera con Efecto Retroactivo. Es decir, se entiende que el prescribiente adquirió el

derecho cuando inicio la posesión y no cuando se cumplió el plazo de prescripción. Este efecto no lo contempla el código expresamente, pero si hace referencia a él propósito de la sociedad conyugal38.

*NECESIDAD DE INSCRIBIR LA SENTENCIA JUDICIAL QUE DECLARA

ADQUIRIDO UN INMUEBLE. La sentencia judicial que favorece al prescribiente y declara adquirido un bien raíz, debe inscribirse en el registro de propiedad del CBR respectivo, que es el del lugar donde está sito el inmueble.

Precisiones:

1) La inscripción no es tradición del bien raíz. Y no hay tradición sencillamente porque la propiedad se adquiere de otro modo, a través de prescripción.

2) La inscripción tiene por objeto:

a) Mantener historia de la propiedad raíz. b) Publicidad: Los terceros pueden conocer la titularidad actual del inmueble. c) Oponibilidad: Por lo mismo, MIENTRAS NO SE INSCRIBA LA SENTENCIA

EJECUTORIADA, LA PRESCRIPCIÓN ES INOPONIBLE A TERCEROS.

3) Asimilación de la sentencia a escritura pública: Como el CBR sólo inscribe títulos contenidos en escrituras públicas, la sentencia judicial que declara la prescripción de un inmueble cumple el rol o “hace las veces” de escritura pública, lo dice expresamente el art. 2513.

* PRESCRIPCIÓN CONTRA TÍTULOS INSCRITOS.

1) Contra títulos inscritos no procede la prescripción adquisitiva de bienes raíces. 2) No es oponible a terceros. 3) El tiempo no empieza a correr sino desde que haya una inscripción. (2505).

*FUERA DE LA CÉDULA: I. MERA TENENCIA. II. PROTECCIÓN DEL DOMINIO, POSESIÓN Y MERA TENENCIA. III. LIMITACIONES AL DOMINIO O DERECHOS REALES EN COSA AJENA. I. LA MERA TENENCIA. - CONCEPTO. Es la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño sino en lugar y a nombre del dueño. Art. 714. - REQUISITOS.

1) Poder sobre la cosa. Es la tenencia física sobre una cosa. 2) Título de mera tenencia. Que esa tenencia se justifique en algún título, que puede

consistir en un derecho real o en un derecho personal. Ese será el título de mera tenencia. 3) Reconocimiento del dominio ajeno. La cosa no se tiene como dueño. No hay

voluntad de dueño y esto diferencia a la mera tenencia de la posesión.

38

Grosso modo, los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal

pertenecen al haber social. Si se adquieren a título gratuito durante el régimen, y son muebles, también

son sociales, pero si son inmuebles, pertenecen al haber propio del cónyuge adquirente. O sea, es

importante saber cuándo se entiende adquirido un bien, si antes o durante de la sociedad conyugal. Pues

bien, si durante la sociedad conyugal se declara adquirido un bien por prescripción adquisitiva, a pesar de

que la sentencia se dicte durante la sociedad conyugal, el bien se entiende adquirido no desde la dictación

de la sentencia sino desde que el cónyuge empezó a poseer el bien, y si lo empezó a poseer antes del

matrimonio, entonces desde ese momento se entiende adquirido.


222

- Ejemplos de meros tenedores 1) Depositario 2) Comodatario 3) Arrendatario 4) Usufructuario 5) Usuario 6) Habitador

- Relación con la posesión. Cabe recordar que estos titulares de derechos reales son POSEEDORES DE ESE DERECHO REAL, pero es un MEROS TENEDORES DE LA COSA. - CARACTERÍSTICAS DE LA MERA TENENCIA

1) Es temporal: Siempre implica una obligación de restituir al dueño, porque la MT se ejerce en lugar y a nombre del dueño.

2) Es absoluta: Se es mero tenedor no solo respecto del dueño sino que en las relaciones con todas las personas. No se puede ser mero tenedor y poseedor porque son voluntades distintas.

3) Es indeleble e inmutable: La mera tenencia no muda en posesión por el transcurso del tiempo. Es decir, por más tiempo que transcurra, el mero tenedor seguirá siendo mero tenedor, y esa mera tenencia no se transformará en posesión.

Excepciones a) El art 730: Al señalar que si el mero tenedor usurpa la cosa y la enajena a nombre

propio pone término a la posesión anterior y el adquirente inicia una nueva posesión. Frente a esto hay autores que señalan que en estricto rigor no es una excepción porque

el mero tenedor no pasa a ser poseedor, sino que el adquirente pasa a serlo si el usurpador enajena la cosa a nombre propio, y ello como consecuencia del principio que “nadie puede mejorar su propio título por su sola voluntad”.

b) Art 2.510 regla 3º: Señala que el mero tenedor excepcionalmente puede adquirir por Prescripción adquisitiva extraordinaria si se cumplen 2 requisitos:

1. Que pruebe haber poseído sin violencia ni clandestinidad durante 10 años 2. Que el que alegue ser dueño no logra probar que en esos mismos 10 años se le ha

reconocido su dominio. Frente a esto hay autores que dicen que en estricto rigor no es una excepción a la

inmutabilidad de la MT, porque acá hay una voluntad de poseedor, es decir, el mero tenedor además del corpus ahora tiene el ánimus.

- ACCIONES QUE TIENE EL MERO TENEDOR.

1) ¿Acción reivindicatoria? No es titular de la Acción reivindicatoria, y tampoco puede ser sujeto pasivo de la misma acción. Sin embargo, si su mera tenencia se funda en un derecho real, cuenta con la acción reivindicatoria en lo que dice relación con ese derecho real.

3) ¿Acciones posesorias? No cuenta con acciones posesorias, porque éstas se fundan en

la posesión y no en la mera tenencia. Sin embargo cabe tener presente: (a) Que excepcionalmente cuenta con la ACCIÓN DE RESTABLECIMIENTO o de despojo

violento, que es una Acción posesoria pero que se funda en ese despojo violento para obtener que las cosas sean reestablecidas al estado anterior al despojo violento.

(b) Si la mera tenencia se funda en un derecho real constituido sobre inmuebles, cuenta con Acciones posesorias para conservar o recuperar la posesión DE SUS DERECHOS REALES, porque no hay que el mero tenedor lo es de la cosa pero es poseedor de ese derecho real. - EFECTOS DE LA MERA TENENCIA.

1) El mero tenedor de la cosa que se reivindica, es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre tiene la cosa.

2) El mero tenedor está facultado a REPELER por sí mismo los ataques y perturbaciones de hecho que provengan de terceros.

3) El mero tenedor puede cobrar perjuicios contra quien ha cometido un delito o cuasidelito civil en cuya virtud haya causado daños a la cosa pero sólo en ausencia del dueño, y a su derecho a detentar la cosa.

4) Efectos negativos: 1. El mero tenedor no puede usucapir porque no es poseedor.


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2. El mero tenedor no puede ejercer acción reivindicatoria porque no es dueño, salvo para recuperar su derecho real.

3. El mero tenedor no puede ejercer acciones o interdictos o querellas posesorias porque no es poseedor, salvo la querella de restablecimiento o despojo violento.

* INTERVERSIÓN DE LA POSESIÓN. Transformación de la mera tenencia en posesión y viceversa. El cambio se produce en virtud de un REEMPLAZO EN EL TÍTULO, en efecto:

a) Se transforma la mera tenencia en posesión cuando el mero tenedor cuenta con un titulo de dueño.

Hay que recordar que la mera tenencia no muda en posesión por el sólo transcurso del tiempo (Art. 716). Pero puede operar un cambio de voluntad y tener ánimo de señor y dueño, aunque eso no va a mejorar su título de mera tenencia, y eso es lo que acontece en el art. 2510 nº 3 (prescripción extraordinaria que favorece al mero tenedor cumpliendo los requisitos que establece), es decir, el cambio de voluntad de mero tenedor a poseedor, porque hay que probar “que ha poseído” sin vicio durante 10 años39.

b) Se transforma la posesión en mera tenencia cuando el poseedor enajena la cosa, pero la

conserva materialmente y reconociendo el dominio del nuevo dueño. En otras palabras, una persona es dueña de un bien y al mismo tiempo es poseedora, pero celebra con otra un contrato que constituye un título de enajenación y ese dueño dejará de ser propietario y poseedor, pero conviene con el adquirente que conservará la cosa en su poder a título de mero tenedor

- Característica distintiva de la Interversión. La transformación es una consecuencia de la

ALTERACIÓN DEL TÍTULO, ya que el elemento CORPUS NO HA SUFRIDO ALTERACIÓN: lo siguen tendiendo la mismas personas.

II. PROTECCIÓN DEL DOMINIO, POSESIÓN Y MERA TENENCIA

(A) PROTECCIÓN DEL DOMINIO » Protección Constitucional. Al propietario, la Constitución Política lo protege en Art. 21

a través de la Acción de Protección, cuyo estudio no corresponde a esta rama. » LA ACCIÓN REIVINDICATORIA. Puede ocurrir que el dueño no tenga la posesión de la

cosa y tendrá que reclamar su restitución. Reclamar es “vindicar”, y lo que se reclama es la cosa o “res”, por ello la “reivindicación” es el reclamo de la cosa.

- Concepto. “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa

singular de que no esta en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla” (art. 889).

- Características de la acción reivindicatoria.

1. Acción Real. Si el dominio es un derecho real, normalmente la acción que nace de él es una acción real, porque el código, al definir a los derechos reales, señala que de ellos nacen acciones reales.

2. Será Mueble o Inmueble según la naturaleza de la cosa cuya posesión se reclama. 3. Es una acción patrimonial, porque tiene un contenido económico directo e inmediato. 4. Es renunciable, en los términos del art. 12 CC. 5. Es Traspasable, es decir es Transferible y Transmisible. 6. En materia de prescripción, se aplica el Art. 2517. Esto significa:

a) En la prescripción extintiva de acciones se estudiará lo que ocurre con las acciones propietarias que provienen de un derecho real. Estas acciones son imprescriptibles mientras se

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Hay autores que señalan que el art. 730 contempla un caso de transformación de mera tenencia en

posesión, y es el caso del usurpador. Pero la transformación no opera a favor del usurpador, porque es

necesario que el usurpador enajene la cosa a un tercero y éste es quien adquirirá la posesión, y si se trata

de un inmueble, es indispensable que el tercero logre inscribirlo.


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sea titular del respectivo derecho, es decir, el mero transcurso del tiempo no extingue la acción: ésta subsiste mientras exista el derecho de dominio.

b) Ahora bien, si un tercero empieza a poseer la cosa y el dueño no ejerce su acción, en favor del tercero prescribiente operará la prescripción adquisitiva y se transformará en nuevo dueño. Y como CONSECUENCIA, el propietario anterior perderá su dominio y por tanto, perderá la acción. En suma, NO HAY PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA, sólo una prescripción adquisitiva que beneficiará al nuevo poseedor y privará al propietario de su dominio, y por vía consecuencial, de su acción.

- Confusión a evitar. Por la acción reivindicatoria, el propietario destituido de la posesión

reclama la misma y pide que se le entregue la cosa que le pertenece. El FUNDAMENTO del reclamo es un DERECHO REAL (DOMINIO). Pero puede ocurrir que un propietario esté destituido de la posesión porque la cosa se encuentra en poder de otra persona que la tiene como mero tenedor, reconociendo el dominio del dueño (arrendatario, comodatario). Si terminados los contratos, el dueño entabla una acción para que le restituyan la cosa, NO ES UNA ACCIÓN REVINDICATORIA, porque tiene como fundamento un DERECHO PERSONAL que nació del respectivo contrato.

- Cosas que se pueden reivindicar.

1. Cosas corporales. 2. Cosas incorporales. 3. Una cuota de una cosa singular.

1) COSAS CORPORALES. Se puede recuperar la posesión de cosas que tienen un ser real y

que pueden percibirse por los sentidos, sean muebles o inmuebles de cualquier categoría.

Excepciones: a) Si se trata de una cosa mueble adquirida en una feria, tienda, almacén u otro

establecimiento que se dedique a vender cosas de la misma clase, el dueño (vendedor) no puede recuperar la posesión si no le reembolsa al poseedor el valor de lo que pagó por ella y lo invertido en repararla o mejorarla. Si el demandado de reivindicación (comprador) acredita que compró la cosa en esos lugares, el actor deberá reembolsar esos ítems para recuperar la posesión.

Comentario. Acá no hay excepción, sino que por el contrario, HAY reivindicación de estas cosas. El legislador exige el reembolso para proteger la buena fe, por el contexto mismo en que se realizó la compra. De otro modo, cada comprador debería estudiar los títulos de lo que está comprando en estos lugares, lo que es imposible.

b) Pago de lo no debido. Una persona por error paga lo que cree que debe, pero que

realmente no lo debe. Después, el que recibió el pago enajena lo que le pagaron a un tercero, y hay dos posibilidades:

1.- El tercero adquirió la especie a TÍTULO GRATUITO. Aquí PROCEDE LA REIDINVIDACIÓN y por tanto no hay excepción.

2.- El tercero adquirió la especie a TITULO ONEROSO. La REIVINDICACIÓN NO PROCEDE SI EL TERCERO ESTABA DE BUENA FE y acá está la excepción. Art. 2303, 890.

2) COSAS INCORPORALES. El código señala que puede reivindicarse el dominio y otros

derechos reales. Art. 891.

Precisión. Acá NO SE HA PERDIDO LA TITULARIDAD del dominio o del derecho real de que se trate, porque si así fuera, NO HABRÍA LEGITIMACIÓN. Lo que ocurre es que el demandante está desprovisto de la POSESIÓN y eso quiere obtener.

Excepciones:

a) Créditos o derechos personales. La reivindicación es una acción real, esto es, tiene como fundamento un derecho real, no un derecho personal o crédito El acreedor no tiene un poder directo sobre una cosa, sino solo una facultad para exigirle al deudor el cumplimiento de la prestación, y no es posible la posesión sobre los créditos.

b) Derecho real de herencia. Está protegido por una acción propia y autónoma, la “acción de petición de herencia”. Cuando una persona está ocupando una herencia a título de


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heredero no siéndolo realmente, la acción real interpuesta por el verdadero heredero se denomina acción de petición de herencia. Para ejercer esta acción es requisito sine qua non que quien ocupa la herencia, lo haga a título de heredero.

Precisión: recuperación de bienes hereditarios singulares vía acción reivindicatoria. Un verdadero heredero que no está en posesión del derecho real de herencia, puede ejercer la acción reivindicatoria pero no para reclamar el derecho real de herencia, sino para recuperar las cosas o bienes hereditarios individualizados que pueden ser objeto de una acción reivindicatoria. Si el verdadero heredero quiere recuperar un bien específico o singular, ejercerá la acción reivindicatoria, porque NO RECLAMA DE LA POSESIÓN DE LA HERENCIA, sino la de una cosa que formó parte de ella.

3) UNA CUOTA DE UNA COSA SINGULAR. Una cuota determinada de una cosa singular

que es poseída proindiviso. No se reivindica la cosa singular sino que el derecho sobre una parte o cuota de ella y es necesario:

a) Que lo que se posee pro indiviso sea una cosa singular b) Que se reivindique una cuota determinada. Ej.: ¼. c) Que exista una comunidad en la que no ha habido partición. Art. 892.

- ¿Quién puede reivindicar? 1) El dueño. 2) El que ha perdido la posesión regular cuando se hallaba en vías de ganar el

dominio por prescripción (acción publiciana).

1) EL DUEÑO. La acción reivindicatoria es la acción del propietario. Art. 893. Nos referimos al titular del dominio de una cosa mueble o inmueble, corporal o incorporal, o de una cuota de ella. En cuanto a sus facultades, puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario.

2) EL QUE HA PERDIDO LA POSESIÓN REGULAR CUANDO SE HALLABA EN VÍAS DE

GANARLA EL DOMINIO POR PRESCRIPCIÓN. Se trata de la acción reivindicatoria que respecto del poseedor se denomina acción publiciana, concebida por el pretor Publiciano.

- Requisitos de la acción publiciana.

a) Posesión regular. Se debe ser poseedor regular. b) Pérdida de la posesión regular. Que el poseedor haya perdido la posesión. c) Que la haya perdido cuando estaba en vías de poder ganar el dominio de la cosa

por prescripción. ¿Qué significa este requisito? Hay 2 ideas: 1. Es necesario que haya transcurrido el plazo de prescripción adquisitiva. Sólo

faltaba que el poseedor hubiere alegado la prescripción y que se hubiese dictado la sentencia. Si aún no había sentencia y el poseedor pierde la cosa, se interrumpe naturalmente la prescripción y por tanto se pierde todo el tiempo de prescripción, y por consiguiente el poseedor no se encontraría “en vías” de poder ganar por prescripción.

2. No es necesario que transcurra todo el tiempo de prescripción adquisitiva. Si hubiese transcurrido el poseedor ya habría ganado el dominio. La sentencia se limita a declarar lo que ya había ocurrido. Si transcurre todo el tiempo, no se encontraría “en vías”, porque ya lo había ganado.

d) Que no se alegue en contra del dueño ni de otra persona que tenga igual o mejor derecho. Es razonable que no pueda alegarse contra el dueño porque la acción no pretende quitar el dominio, sino recuperar la posesión. Tampoco se puede alegar contra quien tiene igual derecho porque habrían 2 poseedores y entre 2 posesiones se prefiere la actual. Y tampoco se puede alegar contra quien tiene mejor derecho, y es quien entró a poseer regularmente con mayor tiempo que el que tenía el que perdió la posesión. Art. 894.

- ¿Contra quién se puede reivindicar? Contra el: 1) Actual poseedor. 2) Poseedor de buena fe que enajenó la cosa, siempre que la enajenación

dificulte o impida el ejercicio de la acción. 3) Tercer poseedor de mala fe y que por hecho o culpa suya ha dejado de

poseer, y se podrá intentar la acción como si actualmente poseyese. 4) El injusto detentador.


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1. ACTUAL POSEEDOR. Art. 895.

a) ¿Y si el que tiene la cosa es un mero tenedor? Si se entabla la acción reivindicatoria y resulta que el demandado es un mero tenedor, éste está obligado a declarar el nombre y residencia de la persona por quien tiene la especie, para que la demanda de reivindicación le sea notificada al verdadero poseedor. Art. 896.

b) Si una persona se hace pasar por poseedor sin serlo, deberá indemnizar todos los perjuicios que cause, que serán las costas del juicio contra él. (Acá hay inexistencia procesal porque falta un requisito de la acción) Art. 897.

2. POSEEDOR DE BUENA FE. Reglas:

a) Requisitos. Es un poseedor de buena fe que enajena la cosa, siempre que la enajenación haga imposible o difícil el ejercicio de la acción. Art. 898.

1. Buena fe. Se trata de un poseedor de buena fe. La buena fe es un requisito para iniciar la posesión regular. Si la persona más tarde pierde la buena fe, la posesión sigue siendo regular.

2. Enajenación que dificulte o impida el ejercicio de la acción. Para que proceda será necesario que este poseedor de buena fe haya enajenado la cosa y como consecuencia de la enajenación, se haga imposible o se dificulte el ejercicio de la acción. Es una situación de hecho que deben evaluar los tribunales de instancia.

b) ¿Qué va a devolver el demandado si no tiene la cosa en su poder?

1. Subrogación real: el precio recibido. Acá opera una SUBROGACIÓN REAL. El precio que recibió el poseedor enajenante, reemplaza la cosa deberá ser entrado al demandante.

2. Extensión a todo perjuicio por mala fe. Si al momento en que enajena la cosa, perdió la buena fe, es decir, la enajena a sabiendas de que no era suya, deberá pagar el precio más todos los perjuicios causados al dueño.

c) Ratificación. Si el reivindicante recibe el precio que el tercero pagó al poseedor

enajenante por dicha enajenación, “confirma” esta enajenación y queda saneada. 1819, 898.

3. TERCER POSEEDOR DE MALA FE, Y QUE POR HECHO O CULPA SUYA HA DEJADO DE POSEER. Reglas:

a) Asimilación. El CC dice que contra este poseedor podrá intentarse la acción de

dominio, “como si actualmente poseyese”.

a) Requisitos: 1. Se trata de un tercero que estaba poseyendo de mala fe, porque no pudo tener

conciencia de adquirir la cosa por medios legítimos exentos de fraude u otro vicio. Sabía que adquiría la cosa por medios ilegítimos.

2. La persona deja de poseer por un hecho o culpa suya, y no por fuerza mayor. c) ¿Qué debe restituir? No se le puede pedir la restitución de la cosa porque no la tiene

en su poder. Por tanto, se le pedirán 2 cosas: 1. El valor de la cosa 2. Además, Indemnización de los perjuicios.

d) Ratificación. Si el reivindicante recibe el valor de la cosa, se entiende que ratifica la

venta, y el tercero que adquiere la cosa del poseedor de mala fe, regulariza su situación. e) Saneamiento de la evicción a favor del tercero. Si el que adquirió la cosa, resulta

evicto40 de ella, no responde el reivindicador, sino que el poseedor de mala fe que perdió la posesión por hecho o culpa suya, y es una sanción a su mala fe. Art. 1837.

4. EL INJUSTO DETENTADOR. Es la persona que tiene la tenencia de la cosa y que pretende retenerla o conservarla en su poder. La mera tenencia siempre es TEMPORAL. Pero acá, el mero detentador no restituye la cosa. Art. 915.

40

En el fondo, la sentencia le ordena restituirla.


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- Prueba. Presunción a favor del demandado. Hay una acción interpuesta por el dueño o poseedor regular. Ellos, cuando interponen la acción, no están en posesión de los bienes y según el Art. 700 el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo, de suerte que la presunción opera a favor del DEMANDADO. Hay que destruir la presunción y el REIVINDICANTE deberá probar que él es el propietario.

- Medidas precautorias. El juicio de reivindicación está sometido a las reglas del

procedimiento ordinario, o sea, es de lato conocimiento, y puede pasar que en este tiempo la cosa estuviese expuesta a pérdida o deterioro, y el demandante podrá impetrar PROVIDENCIAS CONSERVATIVAS:

a) Si se trata de una cosa mueble, se puede pedir al juez que ordene el secuestro (forma de depósito), conforme al cual se entrega el bien a un tercero para que, terminado el juicio, se devuelva a quien resulte ser el propietario. El demandado, puede aceptar o no el secuestro, pero si no lo acepta debe rendir caución suficiente para asegurar que la cosa no será destruida ni deteriorada.

b) Si se trata de un inmueble o de un derecho real recaído en inmueble y distinto del dominio, se puede pedir una medida precautoria respecto del inmueble, de lo que le pertenece por adherencia, por destinación, y de los muebles que lo guarnecen. Se dará lugar a ellas cuando haya justo motivo de temer que se pierda o deteriore, o cuando el demandado no rinda caución suficiente.

- EFECTOS DE LA SENTENCIA QUE ACOGE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA. DE LAS PRESTACIONES MUTUAS. El tribunal acoge la acción, el dueño (actor) resulta vencedor y el poseedor (demandado) resulta vencido. Entre ellos deberá haber un ajuste y se realizarán una serie de prestaciones recíprocas, denominadas prestaciones mutuas.

- Concepto de prestaciones mutuas. Son aquellas que deben hacerse recíprocamente el poseedor vencido y el reivindicante, cuando la sentencia de término acoge la acción revindicatoria de este último.

- Análisis de cada una de estas prestaciones.

a) Prestaciones del Poseedor a favor del Reivindicante. El poseedor deberá: 1. Restituir la cosa. 2. Indemnizar perjuicios. 3. Reembolsar o abonar frutos. 4. Asumir los gastos de conservación, administración y custodia de la cosa.

b) Prestaciones del Reivindicante a favor del Poseedor. El reivindicante deberá:

1. Reembolsar o abonar los gastos de producción de frutos. 2. Reembolsar o abonar las mejoras que el poseedor haya efectuado a la cosa.

a) Prestaciones del Poseedor a favor del Reivindicante

1) Restitución de la cosa que poseía. Precisiones: a) Deberá restituirla íntegramente, con sus accesorios. b) En la restitución de un inmueble se comprende el de las llaves del mismo. c) En toda restitución, sea de mueble o inmueble, se deben devolver los títulos si

estos hubieren estado en poder del poseedor. d) El juez está facultado para fijar un plazo de restitución. (903, 904, 905, 906, 907)

2) Indemnización de perjuicios. El poseedor es responsable de los daños que haya experimentado la cosa por HECHO O CULPA suyos.

Precisiones: a) Si el poseedor estaba de Mala Fe, debe indemnizar todos los deterioros. b) Si estaba de Buena Fe, solo responde de los perjuicios en cuanto se hubiere

aprovechado de ellos.


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c) La mala o buena fe se determinará en consideración al momento en que se produjeron los perjuicios. Art. 913.

3) Reembolso de frutos. Las reglas están en el Art. 907 y se distingue según si el

poseedor estaba de buena o mala fe:

a) Si el poseedor estaba de MALA FE 1. Debe abonar todos los frutos naturales o civiles que él hubiera percibido. 2. Además debe abonar los frutos naturales o civiles que el dueño, con mediana

inteligencia y actividad, hubiere podido percibir si hubiere tenido la cosa en su poder. 3. Si los frutos no existen o están destruidos, pagará su valor en dinero.

b) Si el poseedor estaba de BUENA FE 1. No es responsable por los frutos percibidos ANTES de la contestación de la

demanda. 2. Por lo tanto, debe abonar SÓLO los frutos percibidos DESDE la contestación

de la demanda, porque en ese momento el poseedor pierde la buena fe, porque tiene conocimiento de que no adquirió la cosa por medios legítimos.

4) Asumir gastos de conservación, administración y custodia de la cosa. Si

se acordó que la cosa mueble fuere otorgada en secuestro, los honorarios del secuestrador los financia el poseedor, sin importar si estuvo de buena o mala fe. Lo mismo ocurre con los demás gastos de conservación, administración y custodia. El poseedor ha sido condenado a estas prestaciones porque ha resultado vencido.

b) Prestaciones que debe realizar el Reivindicante a favor del Poseedor.

1) Reembolso o abono de los gastos de producción de frutos en que ha incurrido el poseedor. Tres precisiones:

a) Fundamento. Se deben estos gastos porque si el reivindicante hubiese tenido la cosa en su poder, también debió haber incurrido en gastos para producir frutos.

b) Cuáles gastos se deben. El reivindicante debe sólo los gastos ORDINARIOS de producción.

c) Derecho legal de retención. El poseedor puede retener la cosa reivindicada mientras el reivindicante no le pague o no le asegure el pago de estas expensas ordinarias de producción de frutos.

2) Reembolso o abono de mejoras. Mejoras son las obras realizadas en la cosa con

el objeto de conservarla, o de aumentar su valor, o con fines de lujo, recreo u ornato.

- Clases de mejoras: NECESARIAS, ÚTILES Y VOLUPTUARIAS. Relacionando esto con la buena o mala fe del poseedor vencido, grosso modo: a) Las necesarias se deben pagar a todo poseedor, de buena o mala fe; b) Las útiles se le deben sólo al de buena fe, pero el de mala fe tiene derecho a retirar los materiales; c) Y las voluptuarias a ninguno, pero el de buena fe tiene derecho a retirar los materiales.

1. Mejoras Necesarias: Son aquellas que son indispensables para la conservación de

la cosa. a. ¿Por qué y a quién se deben? El reivindicante debe pagarlas SIN IMPORTAR

si el poseedor estuvo de BUENA O MALA FE. ¿Por qué? Porque la misma razón por la que se deben los gastos ordinarios de producción, es decir, si la cosa reivindicada hubiese estado en poder del dueño, éste también habría tenido que incurrir en este tipo de mejoras. Prevalece la naturaleza de las mejoras por sobre la buena o mala fe del poseedor q las hizo.

b. Tipos. Las mejoras pueden ser materiales que producen efectos permanentes,

y otras que no lo producen: 1. Las que producen efectos permanentes deben pagarse totalmente. 2. Las que no los producen, se pagan en la medida que beneficien al dueño.

Ejemplo, inversión en un juicio para recuperar la cosa. Art. 908.


229

c. Derecho legal de retención. El poseedor puede retener la cosa reivindicada mientras el reivindicante no le pague o no le asegure el pago de estas mejoras necesarias.

2. Mejoras Útiles: Son aquellas que sólo aumentan el valor venal de la cosa. El valor venal es el precio en que se venden las cosas en el mercado en general.

a. ¿Por qué se deben? No son indispensables para conservar la cosa. Sin

embargo, sin ser necesarias, han aumentado el valor de la cosa y permiten venderla a un mayor precio, por tanto, deben ser reembolsadas.

b. ¿A qué poseedor se deben?

1. Sólo al de Buena fe. Al poseedor de Buena fe se le tienen que reembolsar las mejoras útiles. Al de mala fe no se le deben pagar estas mejoras.

2. Derecho del poseedor de Mala fe. Sólo tiene derecho a retirar los materiales en que consistan las mejoras, siempre que se puedan separar de la cosa sin detrimento y que el reivindicante no quiera reembolsar el valor de dichos materiales una vez separados.

3. Determinación de la buena o mala fe. La buena o mala fe se determina al momento en que se hicieron las mejoras, y desde que se contesta la demanda obviamente se pierde la buena fe.

c. Opción de elegir qué cantidad abonar. El dueño puede optar entre:

1. Pagar el valor que las mejoras tenían al momento de la reivindicación. 2. Pagar el mayor valor de la cosa, que se considera al momento de la

restitución. Art. 909, 910.

d. Derecho legal de retención. El poseedor de buena fe tiene derecho a retener la cosa reivindicada mientras no se le pague o se le asegure el pago de estas mejoras útiles.

3. Mejoras Voluptuarias: Son aquellas que consisten en obras de lujo o recreación y que en general NO aumentan el valor de una cosa, o lo aumentan en una proporción poco significativa.

- Derecho del poseedor de Buena fe. Desde luego el poseedor de Mala fe NO tiene derecho a ser reembolsado por este concepto. Y el poseedor de Buena fe tiene derecho a RETIRAR los materiales en que consisten las mejoras, siempre que se puedan separar sin detrimento y que el dueño no esté dispuesto a pagar el valor de tales materiales una vez separados. Art. 912, 913, 915.

c) Derecho Legal de Retención a favor del POSEEDOR en estas prestaciones. El

poseedor tiene derecho a que el reivindicante le abone el valor de los gastos o expensas ordinarias de producción de frutos, como asimismo el de las mejoras que correspondan.

Pues bien, la ley concede al poseedor vencido este derecho conforme al cual puede retener la cosa reivindicada, mientras no se le paguen o no se le asegure el pago de los gastos de producción de frutos y las mejoras que correspondan, según se vio. Art. 914.

(B) PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN.

» Generalidades. a) Presunción general. El poseedor es reputado dueño mientras otra persona no

justifique serlo. b) En la CPR. Al propietario, la CPR lo protege en Art. 21 con el recurso de protección. c) En Derecho Penal.

1. El CP castiga al que sin voluntad de su dueño y con ánimo de lucro se apodera de una cosa ajena empleando violencia o intimidación en las personas, o fuerza en las cosas, con el delito de robo, y si no concurren estos medios, con el delito de hurto.

2. También se castiga al que ocupare un inmueble que se encuentra legítimamente en poder de una persona empleando o no violencia.


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d) En el Código Civil. Se protege la POSESIÓN DE INMUEBLES Y DE DERECHOS REALES RECAÍDOS EN INMUEBLES a través de ACCIONES POSESORIAS.

» LAS ACCIONES POSESORIAS.

- Concepto. Acciones posesorias son las que tienen por objeto la CONSERVACIÓN O RECUPERACIÓN de los INMUEBLES, o de derechos reales recaídos en ellos. Art. 916.

- Características generales.

1. FUNDAMENTO. Su fundamento es la posesión y no el dominio. Son independientes de la propiedad.

En relación con esto, el CC señala: a) No se admitirán alegaciones sobre el dominio en los procedimientos de

acciones posesorias. b) Sólo para justificar la posesión se podrán invocar títulos de dominio, siempre

que sean aquellos que pueden hacerse valer en forma sumaria. Y no se puede alegar defectos o vicios del documento, a menos que se puedan alegar en forma sumaria.

2. NATURALEZA MUEBLE O INMUEBLE. Son acciones muebles o inmuebles según

sea la cosa cuya posesión se protege. 3. ¿NATURALEZA REAL O PERSONAL?

a) Moreno: las acciones posesorias no son reales ni personales, porque según el Art. 577, las acciones reales nacen de derechos reales, y las acciones personales nacen de los derechos personales. Las acciones posesorias nacen de un HECHO, que es justamente la posesión.

b) Otro autor dice que hay que catalogarlas como acciones reales porque se busca la protección directa de una cosa.

4. SE PROTEGE TODA CLASE DE POSESIÓN.

a) Se protege la posesión Regular e Irregular. b) Se protegen las posesiones Viciosas también. .

6. UNA PROTEGE INCLUSO LA MERA TENENCIA. Una de estas acciones, la de

reestablecimiento o despojo violento, protege incluso la mera tenencia. 7. LA SENTENCIA RECAÍDA EN ELLAS, EN PRINCIPIO NO PRODUCE COSA

JUZGADA. En principio, la sentencia recaída en un procedimiento sobre acciones posesorias no produce cosa juzgada porque deja LIBRE la posibilidad de entablar una ACCIÓN ORDINARIA. Una persona que entabla una acción de recuperación de un bien y no obtiene, puede entablar una acción ordinaria de reivindicación.

Excepciones en dos sentidos: a) La acción de restablecimiento y despojo violento no solo deja libre la acción

ordinaria, sino que implica una reserva de otras acciones posesorias. b) La denuncia de obra ruinosa no deja libre ninguna otra acción, ni siquiera la

ordinaria. 8. PRESCRIPCIÓN. Normalmente prescriben al cabo de UN AÑO. La acción de

restablecimiento y despojo violento prescribe en 6 MESES.

- Requisitos para hacerlas valer.

1. Posesión y excepcionalmente mera tenencia: Puede ser regular o irregular, y no se necesita que sea tranquila, es decir, puede ser viciosa. Inclusive, la querella de restablecimiento y despojo violento, puede incoada por un mero tenedor.

2. Tiempo de posesión: Se necesita posesión de a lo menos UN AÑO, pero puede agregarse la posesión del antecesor o antecesores.

3. Cosa Prescriptible. Que la cosa cuya posesión se protege, sea una cosa susceptibles de adquirirse por prescripción.


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- Clases de acciones posesorias. 1. Querella de Amparo. 2. Querella de Restitución. 3. Querella de Restablecimiento o despojo violento. 4. Acciones posesorias especiales. a) Denuncia de Obra Nueva. b) Denuncia de Obra Ruinosa. c) Interdictos de los arts. 937 y siguientes del CC.

1) Querella de Amparo. Acción posesoria que tiene por objeto CONSERVAR la posesión de un BIEN RAÍZ o de un derecho real recaído sobre inmuebles. Se pide:

a) Evitar actos que tengan por objeto perturbar la posesión de un bien raíz o el ejercicio de una servidumbre legítimamente constituida sobre un inmueble.

b) Una indemnización de perjuicios.

2) Querella de restitución. Acción posesoria que tiene por objeto RECUPERAR la posesión de un BIEN RAÍZ o de derechos reales recaídos sobre inmuebles. Se pide:

a) Lograr la restitución de la posesión de un bien raíz, que se había perdido. b) Una indemnización de perjuicios.

3) Querella de restablecimiento o despojo violento. Acción posesoria que la

ley concede AL POSEEDOR Y AL MERO TENEDOR que han sido violentamente despojados de su posesión o mera tenencia, con el objeto de reestablecer la situación anterior a dicho despojo. Se pide:

a) Poner TÉRMINO AL ACTO DE VIOLENCIA con el que se despoja a una persona de su posesión o mera tenencia, y reestablecer la situación anterior, es decir, la RECUPERACIÓN de la posesión o mera tenencia.

b) Indemnización de perjuicios.

4) Acciones posesorias especiales. a) Denuncia de obra nueva: Acción posesoria especial que tiene por objeto

obtener que se prohíba la construcción de un edificio u otra obra, en un terreno que se posee. b) Denuncia de obra ruinosa: Acción posesoria especial que tiene por objeto

obtener que se ordene la destrucción o reparación de un edificio en terreno vecino que amenaza ruina, o respecto de árboles desarraigados o mal plantados que amenazan caer.

c) Interdictos especiales de los arts. 937 y ss.: Tienen por objeto: 1. Evitar toda obra que corrompa el aire o lo haga conocidamente dañoso.

Preocupación medioambiental en el siglo XIX. 2. Evitar que cerca de un edificio hayan acequias o pozos, cuyas aguas puedan

dañar los muros. 3. Que se corten las ramas de árboles que caen sobre predio vecino.

Precisión sobre los Frutos. Los frutos pertenecen al dueño del árbol y no al dueño del suelo en que caen las ramas. Este puede pedir permiso para ir a separar los frutos en una hora y día que no sean inconvenientes para el vecino.

4. Cortar las raíces que penetran en un predio vecino. 5. Poner término a árboles plantados fuera de la distancia debida41

(C) PROTECCIÓN DE LA MERA TENENCIA. Se protege a través de la Querella de restablecimiento o despojo violento, que se tramita sumariamente.

III. DE LAS LIMITACIONES AL DOMINIO O DERECHOS REALES DISTINTOS DEL DOMINIO.

- Nomenclatura. En doctrina se conocen como:

41

Árboles: 15 decímetros, y plantas: 5 decímetros. Si los árboles son de aquellos que extienden a gran

distancia sus raíces, el juez podrá ordenar que se planten a una distancia en que no dañen a los edificios

vecinos. El máximo de distancia señalado por el juez será de 5 metros.


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a) Derechos reales limitativos del dominio. b) Derechos reales en cosa ajena.

Y según el CC, el 732 los contempla como “limitaciones al dominio” y el 577 inc. 2 como derechos reales.

- Clasificación de las limitaciones al dominio.

1. Las que constituyen un GRAVAMEN sobre un bien. a) Usufructo, b) Uso, c) Habitación, d) Servidumbres, e) Propiedad fiduciaria.

2. Las que constituyen un derecho real de GARANTÍA. a) Prenda, b) Hipoteca, c) Censo.

1) Propiedad fiduciaria. Es aquella que está sujeta al gravamen de perderse por el evento

de cumplirse una condición.

Naturaleza. Es una modalidad del dominio, porque está sujeta a una condición resolutoria, de suerte que si se cumple, hace perder el derecho.

Roles:

1. Constituyente: Es el que establece el gravamen. 2. Propietario Fiduciario: Dueño cuyo derecho está expuesto a perderse por el evento

de cumplirse la condición. 3. Fideicomisario: El que va a adquirir el dominio si la condición resolutoria se cumple.

Puede ser un tercero o el propio constituyente. Restitución. Se conoce como restitución la pérdida del dominio fiduciario cuando la

condición se cumple. Por el evento de la condición, el propietario fiduciario deberá restituir la cosa al fideicomisario, quien podrá ser una tercera persona o el constituyente.

¿Sobre que se puede convenir un fideicomiso?

1. Sobre una herencia, 2. Sobre una cuota de ella, 3. Sobre una especie o cuerpo cierto.

¿Cómo se constituye?

a) Por Testamento: Sujeto a las solemnidades del acto testamentario. Se puede convenir por cualquier clase de testamento reconocido por el legislador.

Si recae sobre un inmueble, hay que inscribirlo en el CBR. Los autores discuten si la inscripción es una solemnidad más, o es la manera de conservar la historia propiedad raíz y una medida de publicidad.

b) Por Acto entre Vivos: Se requiere instrumento público e inscripción en el CBR si recae sobre inmueble. Los autores discuten si la inscripción es una solemnidad o la tradición del derecho inmueble.

Importancia de la inscripción:

1. Si es una solemnidad, mientras no se practica, la propiedad fiduciaria no está perfeccionada o constituida y por tanto no nacerán derechos y obligaciones.

2. Si es tradición, la constitución de la propiedad fiduciaria está perfecta y se puede pedir el cumplimiento de los derechos y obligaciones que la propiedad genera.

Prohibición de fideicomisos sucesivos o alternativos: Si se establecen, NO son eficaces y

solo vale el primer fideicomiso constituido. 2) Usufructo. Derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de:

a) Conservar su forma y sustancia,


233

b) Y de restituirla a su dueño si la cosa no es fungible, o devolver igual cantidad y calidad de cosas del mismo género, o de pagar su valor si la cosa es fungible.

- Roles:

1. Nudo propietario: Dueño desprovisto de las facultades de usar y gozar la cosa. 2. Usufructuario: Titular del derecho real.

- Características.

1. Es un derecho real Art. 577. 2. Está protegido por acciones reales. 3. Puede recaer sobre cosas muebles o inmuebles; especies o cuerpos ciertos o cosas

genéricas. 4. Siempre es temporal: Se constituye por un plazo y termina cuando llega. Si no se fija

plazo, termina al morir el usufructuario, lo que en definitiva también constituye plazo. 5. Puede estar limitado por una condición y expirará cuando se cumpla la condición

(resolutoria) o fallezca el usufructuario. - Constitución del usufructo.

1. Por ley: Usufructo del padre o madre sobre los bienes del hijo bajo patria potestad, y el del marido sobre los bienes propios de la mujer.

2. Por un Acto Jurídico: Como un testamento o un contrato. 3. Por una resolución judicial: En materia de alimentos. 4. En una partición, cuando se estén distribuyendo los bienes, puede separarse la

propiedad y constituirse un usufructo. 5. Por prescripción.

- Obligaciones del usufructuario.

a) Previas a gozar la cosa: 1. Facción de inventario de bienes. 2. Constitución de una caución para asegurar la restitución. Puede ser una prenda,

hipoteca o fianza, es decir, otro derecho real pero de garantía.

b) Durante la vigencia: 1. Conservar la cosa como un buen padre de familia (culpa leve) 2. Reparaciones usufructuarias. Son reparaciones que deben hacerse periódicamente

y que miran a la conservación y cultivo de la cosa. c) Extinguido el usufructo:

1. Restituir la cosa si era una especie o cuerpo cierto. 2. Si era fungible, restituir otras tantas de igual género y calidad o valor de las que

recibió. - Cuasiusufructo. Es el usufructo sobre cosas fungibles. Según los autores, el código se

refiere a las cosas consumibles y hay que restituir su valor. - Prohibición de constituir 2 o más usufructos alternativos o sucesivos. Vale sólo el primer

usufructo constituido. - Usufructo sobre bienes raíces. Hay que inscribirlo en el CBR. Se discute si la inscripción

es solemnidad o la tradición del derecho real de usufructo. - Duración máxima de usufructos a favor de corporaciones y fundaciones. Los usufructos

a favor de corporaciones o fundaciones no pueden durar más de 30 años, y los autores discuten si se les aplica esta prohibición a personas jurídicas que persiguen fines de lucro.

3) Uso. Derecho real que consiste generalmente en el goce limitado de las utilidades y productos de una cosa.

Se diferencia del usufructo en que acá hay una limitación a beneficiarse.


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4) Habitación. Derecho real de uso que consiste en la facultad de morar en una casa. Es el mismo derecho de uso pero respecto de un inmueble, y la utilidad de que se goza es la de morar en el inmueble.

5) Servidumbres. Es el gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de

distinto dueño. - Elementos y características:

1. Existencia de 2 predios que pertenecen a propietarios distintos. 2. El predio que OBTIENE la ventaja se denomina predio DOMINANTE. 3. El predio que SOPORTA el gravamen se denomina predio SIRVIENTE.

- CLASIFICACIÓN. 1. Servidumbres lo que imponen al sirviente: Servidumbres POSITIVAS Y NEGATIVAS.

1.1. Servidumbres Positivas: Imponen al dueño del predio sirviente la obligación de DEJAR de hacer alguna cosa (Ej.: servidumbre de tránsito)

1.2. Servidumbres Negativas: Imponen al dueño del predio sirviente la PROHIBICIÓN DE HACER algo. (Ej.: No construir)

2. Según si hay o no signos externos que la revelen: Servidumbres APARENTES E

INAPARENTES. 2.1. Servidumbres Aparentes: Está permanentemente a la vista (Ej.: Puerta o camino en

la servidumbre de tránsito) 2.2. Servidumbres Inaparentes: No hay signos externos que la revelen.

3. Según si su ejercicio depende de un hecho actual del hombre: CONTINUAS Y

DISCONTINUAS. 3.1. Servidumbres Continuas: Aquellas cuyo ejercicio no requiere de un hecho actual del

hombre. 3.2. Servidumbres Discontinuas: Aquellas cuyo ejercicio requiere un hecho actual del

hombre (Ej.: Tránsito). 4. Según su origen: NATURALES, VOLUNTARIAS Y LEGALES.

4.1. Servidumbres Naturales: Dependen de la natural situación de los predios (Ej.: Servidumbre de escurrimiento de aguas lluvias soportada por el predio de más abajo)

4.2. Servidumbres Voluntarias: Contraídas por un acto jurídico. 4.3. Servidumbres Legales: Establecidas por la ley (Ej.: servidumbre legal de luz a un

espacio cerrado y techado).

- Constitución de una Servidumbre. 1. Por testamento. 2. Por un acto jurídico entre vivos. La constitución de servidumbres necesita de escritura

pública y a pesar de ser siempre un derecho inmueble, la tradición no hace inscribiendo el título, sino que en una escritura por la que el tradente expresa constituirla y el adquirente aceptarla, y puede ser la misma escritura en que se constituye.

3. Por ley. 4. Por destinación del padre de familia. Una persona es dueña de 2 predios y constituye un

servicio continuo y aparente de un predio en favor de otro. Acá no hay servidumbre porque hay un solo dueño. Pero más tarde enajena uno de los predios y surge la servidumbre porque se reúne el requisito de que los predios pertenezcan a distinto dueño.

5. Por prescripción. Excepto las discontinuas y continuas inaparentes, que solo pueden adquirirse por un título, nunca por prescripción. El plazo es de 5 años, se tenga posesión regular o irregular.

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CÉDULAS CIVIL 2011. 1º ARCHIVO. ACTO JURIDICO, BIENES Y DERECHOS REALES