RELATÓRIOS DA CGU - ROTEIRO

Marcos Alexandre B. W. de Queiroga

Procurador da República – PRM Campina Grande

Victor Carvalho Veggi

Procuradoria da República na Paraíba

I – VISÃO CRÍTICA DOS RELATÓRIOS

A) ASPECTOS DA CGU: NATUREZA, ATRIBUIÇÕES, ESTRUTURA E BASE

LEGAL

A Controladoria-Geral da União (CGU) foi criada no dia 2 de abril de

2001, pela Medida Provisória n° 2.143-31. Inicialmente denominada Corregedoria-Geral da

União (CGU/PR), teve, originalmente, como propósito declarado o de combater, no âmbito do

Poder Executivo Federal, a fraude e a corrupção e promover a defesa do patrimônio público.

Quase um ano depois, o Decreto n° 4.177, de 28 de março de 2002,

integrou a Secretaria Federal de Controle Interno (SFC) e a Comissão de Coordenação de

Controle Interno (CCCI) à estrutura da então Corregedoria-Geral da União. O mesmo Decreto

n° 4.177 transferiu para a Corregedoria-Geral da União as competências de Ouvidoria-geral, até

então vinculadas ao Ministério da Justiça.

A Medida Provisória n° 103, de 1° de janeiro de 2003, convertida na Lei

n° 10.683, de 28 de maio de 2003, alterou a denominação do órgão para Controladoria-Geral da

União, assim como atribuiu ao seu titular a denominação de Ministro de Estado do Controle e da

Transparência, fixando-lhe ainda as competências.

Por sua vez, o Decreto n° 5.683, de 24 de janeiro de 2006, alterou a

estrutura da CGU, conferindo maior organicidade e eficácia ao trabalho realizado pela instituição e

criando a Secretaria de Prevenção da Corrupção e Informações Estratégicas (SPCI),

responsável por desenvolver mecanismos de prevenção à corrupção. Assim, a CGU passou a ter a

competência não só de detectar casos de corrupção, mas de antecipar-se a eles, desenvolvendo

meios para prevenir a sua ocorrência.

Desta forma, o agrupamento das principais funções exercidas pela CGU –

controle, correição, prevenção da corrupção e ouvidoria – foi efetivado, consolidando-as em

uma única estrutura funcional.

Pode-se dizer, portanto, que a natureza da Controladoria-Geral da União

(CGU) é de órgão do Governo Federal (com status de ministério), tendo como atribuições assistir

direta e imediatamente o Presidente da República quanto aos assuntos que, no âmbito do Poder

Executivo, sejam relativos à defesa do patrimônio público e ao incremento da transparência da

gestão, por meio das atividades de controle interno, auditoria pública, correição, prevenção e

combate à corrupção e ouvidoria.

A CGU também deve exercer, como órgão central, a supervisão técnica dos

órgãos que compõem o Sistema de Controle Interno e o Sistema de Correição e das unidades de

ouvidoria do Poder Executivo Federal, prestando a orientação normativa necessária.

A CGU está estruturada em quatro unidades finalísticas, que atuam de

forma articulada, em ações organizadas entre si: Secretaria de Prevenção da Corrupção e

Informações Estratégicas (SPCI), Secretaria Federal de Controle Interno (SFC),

Corregedoria-Geral da União (CRG) e Ouvidoria-Geral da União (OGU).

O programa de fiscalização baseado nos sorteios públicos, ocorridos nos

municípios, é de responsabilidade da Secretaria Federal de Controle Interno (SFC), pois é a

área responsável por avaliar a execução dos orçamentos da União, fiscalizar a implementação dos

programas de governo e fazer auditorias sobre a gestão dos recursos públicos federais sob a

responsabilidade de órgãos e entidades públicos e privados, entre outras funções.1.

B) ASPECTOS DOS SORTEIOS PÚBLICOS: OBJETIVO, DINÂMICA E

NATUREZA DOS RECURSOS FISCALIZADOS

1 Todas as informações acima são encontradas no sítio <http://www.cgu.gov.br/CGU/index.asp>, de onde foram extraídas.

O Programa de Fiscalização a partir de Sorteios Públicos foi criado pela

CGU em abril de 2003 pela Portaria n.º 247, de 20 de junho de 2003, com o objetivo de fiscalizar

a aplicação de recursos federais transferidos aos municípios e, sobretudo, inibir a corrupção entre

gestores de todas as esferas da administração pública. Segundo informações da CGU, o Programa

usa o mesmo sistema de sorteio das loterias da Caixa Econômica Federal para definir, de forma

isenta, as áreas municipais e estaduais a serem fiscalizadas quanto ao correto uso dos recursos

públicos federais.

Segundo sua dinâmica, cada sorteio define 60 municípios. Em cada uma

dessas unidades, os auditores examinam contas e documentos e fazem inspeção pessoal e física das

obras e serviços em realização, mas privilegiam, sobretudo, o contato com a população, diretamente

ou através dos conselhos comunitários e outras entidades organizadas, como forma de estimular os

cidadãos a participarem do controle da aplicação dos recursos oriundos dos tributos que lhes são

cobrados. Somente fazem parte do sorteio municípios com até 500 mil habitantes.

A partir de 2007, as capitais e os grandes municípios (com mais de 500 mil

habitantes) passaram a ser objeto de um programa contínuo de fiscalização, tendo sido realizadas, a

partir de então, 1079 fiscalizações, garantindo uma cobertura de 100% dos municípios não

abrangidos pelo Sorteio de Municípios. Até 2009, a CGU atuou em 20 municípios com população

acima de 500 mil habitantes e ainda em todas as 27 capitais brasileiras2.

Atualmente, também há sorteios especiais visando às obras do Programa

de Aceleração do Crescimento (PAC), ocorridos apenas nos anos de 2008 e 2009, em que foram

auditadas as verbas destinadas ao saneamento e habitação. Da mesma forma, entre os anos de 2004

e 2008, houve oito sorteios de aplicação de recursos federais pelos Estados3.

Em relação aos municípios, o último sorteio (35.º) ocorreu por meio da

Portaria n.º 2.076, de 5 de outubro de 2011, em que foram definidos 60 (sessenta) novos

municípios. Em relação àqueles com mais de 50.000 habitantes, a fiscalização dos recursos é

seletiva. No caso deste último sorteio, foram definidas as áreas de Saúde e Desenvolvimento Social.

Conforme o art. 6.º da Portaria 247/2003, que instituiu os sorteios, os

2 Conforme dados colhidos no sítio <www.cgu.gov.br>, em 22 de maio de 2012. 3 Idem.

municípios, uma vez sorteados, ficarão sob carência, não podendo ser contemplados nos 12 (doze)

sorteios subsequentes, após o que retornarão normalmente ao universo do sorteio, podendo

novamente ser escolhido aleatoriamente.

Em todo caso, a CGU somente fiscaliza a aplicação de recursos federais,

sejam eles geridos por órgãos e entidades federais, estaduais ou municipais.

C) ASPECTOS DOS RELATÓRIOS DA CGU: OBJETIVOS, NATUREZA

JURÍDICA, ENCAMINHAMENTO E VISÃO DO STF

Em suas fiscalizações, os auditores da CGU utilizam técnicas de inspeções

físicas e registros fotográficos, análises documentais, realização de entrevistas e aplicação de

questionários. Ao final da fiscalização, é elaborado um relatório preliminar com as principais

constatações. Após ser ouvido o gestor responsável, bem como analisada sua defesa, é redigido um

relatório definitivo.

O relatório não é dirigido ao Ministério Público Federal, mas sim destinado

aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, gestores centrais dos programas de

execução descentralizada, objetivando, em princípio, constatações de campo que apresentem as

situações evidenciadas, que subsidiarão a adoção de medidas preventivas e corretivas, visando à

melhoria da execução dos Programas de Governo.

Portanto, na maioria dos casos, os destinatários dos relatórios são os

ministérios supervisores daqueles recursos repassados, que devem adotar as providências corretivas

visando à consecução das políticas públicas, bem como à apuração das responsabilidades.

Assim, a natureza jurídica dos relatórios é de simples ato administrativo

enunciativo, contendo indícios de irregularidades verificados por órgão do controle interno do

Poder Executivo (CGU), dirigido aos gestores federais, também integrantes do mesmo poder.

Portanto, por serem enunciativos, não vinculam os gestores federais, nem

importam em aplicação imediata de sanções. Todavia, podem conter recomendações aos gestores

municipais (fiscalizados), cujo acatamento não é cogente e, assim, o descumprimento não gera

aplicação de sanções por parte da CGU. A Controladoria, via de regra, não faz o acompanhamento

das suas recomendações, o que fica ao cargo dos ministérios, salvo se o município vier novamente a

ser sorteado, após o período de carência (12 sorteios subsequentes).

Ademais, em grande parte dos casos, as constatações da CGU necessitam

de um maior aprofundamento para apuração dos fatos, a cargo dos órgãos/entes repassadores dos

recursos e pelo Tribunal de Contas da União.

No entanto, diante da possibilidade de existirem indícios de atos de

improbidade ou mesmo crimes, por imposição legal, há o encaminhamento ao Ministério Público

de cópia do relatório final. Em um primeiro momento, não são encaminhados os documentos que

serviram como evidências para as constatações, mas apenas o relatório. Assim, também competirá

ao Parquet aprofundar as investigações, quando necessário, para que sejam adotadas as medidas no

âmbito judicial.

Sobre a atribuição da CGU em auditar verbas públicas federais repassadas

aos municípios, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela legalidade das fiscalizações,

inclusive por meio da sistemática de sorteios públicos. Nos autos do Recurso em Mandado de

Segurança RMS 25943, o Supremo, em 24.11.2010, confirmou que a fiscalização das verbas

federais pela CGU não fere a autonomia dos municípios, nem usurpa competência do Tribunal de

Contas da União ou das Câmaras municipais, por se tratar de controle interno do Executivo Federal,

na fiscalização de verbas repassadas por este referido Poder.

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSOS PÚBLICOS FEDERAIS REPASSADOS AOS MUNICÍPIOS. FISCALIZAÇÃO PELA CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO – CGU. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I - A Controladoria-Geral da União pode fiscalizar a aplicação de verbas federais onde quer que elas estejam sendo aplicadas, mesmo que em outro ente federado às quais foram destinadas. II – A fiscalização exercida pela CGU é interna, pois feita exclusivamente sobre verbas provenientes do orçamento do Executivo. III – Recurso a que se nega provimento. (Processo RMS 25943 - RMS - RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA Relator(a) RICARDO LEWANDOWSKI Sigla do órgão STF Decisão)

Entretanto, o STF frisou que a atribuição da CGU se restringe às verbas de

natureza federal, não sendo obrigados os gestores a disponibilizar para a CGU documentação

relacionada a recursos de outras origens.

Houve votos divergentes dos ministros Marco Aurélio e Cézar Peluso,

para quem a Constituição era clara ao atribuir a fiscalização das contas dos municípios ao Poder

Legislativo municipal, mediante controle externo. A exceção, quanto às verbas decorrentes de

convênio dos municípios com a União, seria de que a fiscalização fosse feita por órgão vinculado ao

Congresso Nacional, no caso, o TCU. Cézar Peluso acrescentou ainda que a fiscalização da CGU,

na prática, esvaziava as funções do TCU.

Importante notar que os municípios devem prestar contas aos órgãos

(ministérios) ou entes federais (FUNASA, FNDE etc) das verbas repassadas por eles, ficando o

Tribunal de Contas da União com atuação supletiva, em caso de serem detectadas graves

irregularidades não sanadas, a partir da instauração de Tomada de Contas Especial (TCE) pelo

próprio órgão/ente repassador4.

Após a conclusão da TCE no âmbito do agente repassador, compete à

Secretaria Federal de Controle/CGU, segundo a Instrução Normativa/TCU n° 56/2007, a emissão

do Relatório e Certificado de Auditoria, encaminhando-os ao TCU para palavra final. Nesses casos,

após julgar as contas, o TCU tem atribuição de imputar débito aos gestores, com natureza de título

executivo (art. 71, § 3.º, da Constituição Federal).

Todavia, nada impede, como decidiu o STF, que um órgão de controle

interno (CGU) empreenda fiscalização sobre a correta utilização dos recursos federais repassados

aos municípios, antes mesmo de qualquer apreciação pelos órgãos/entes repassadores ou mesmo

pelo TCU.

D) RELATÓRIOS DA CGU NA VISÃO DO MPF

Como já ressaltado linhas atrás, o Ministério Público Federal não é o

4 Instrução Normativa/TCU n° 56/2007 - Art. 1º Diante da omissão no dever de prestar contas, da não comprovação da aplicação de recursos repassados pela União mediante convênio, contrato de repasse ou instrumento congênere, da ocorrência de desfalque, alcance, desvio ou desaparecimento de dinheiros, bens ou valores públicos, ou de prática de ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte dano à administração pública federal, a autoridade administrativa federal competente deve adotar providências para apuração dos fatos, identificação dos responsáveis, quantificação do dano e obtenção do ressarcimento.

destinatário dos relatórios da CGU, dirigidos que são ao próprio Poder Executivo (Controle

Interno), mas o Parquet os recebe por dever de ofício.

Com o seu trabalho, a CGU cumpre importantíssima função na fiscalização

dos recursos públicos federais, tanto combatendo os desvios e casos de malbaratamento, como

atuando de forma preventiva, orientando e recomendando providências dos gestores públicos.

Também serve como modelo e incentivo à criação de outros órgãos de controle interno, no âmbito

dos próprios estados e municípios, incrementando a rede de fiscalização e controle dos gastos

públicos.

Dentro desse contexto, o Programa de Sorteios Públicos assume papel de

destaque, por permitir uma fiscalização capilarizada e detalhada, com presença in loco dos auditores

nos mais diversos municípios brasileiros.

Todavia, o membro do Parquet, ao se deparar com um relatório da CGU,

deve ter a consciência de sua natureza e finalidade, para perceber que embora contenha indícios de

crimes e atos de improbidade administrativa, também encerra inúmeras irregularidades formais e

vícios administrativos que não têm relevância para o Ministério Público, devendo estes últimos

serem tratados e acompanhados pelos próprios ministérios repassadores.

Por conseguinte, é comum que os relatórios apresentem grande extensão,

cabendo ao membro do Parquet selecionar apenas aqueles fatos que interessam ao órgão,

promovendo uma atuação seletiva, sob pena de perder o foco e a efetividade de sua atuação.

Assim, pela quantidade, qualidade e diversidade dos fatos apurados, não é

cabível ao Ministério Público Federal apurar cada um de per si, visto que os relatórios, frise-se,

referem-se a diversas espécies de deficiências, desde impropriedades financeiras até falhas

meramente administrativas, mostrando-se, nestes casos, mais conveniente e efetiva a intervenção

dos gestores federais.

Portanto, embora acertadamente detectadas pela CGU, muitas constatações,

repita-se, não demonstram, a princípio, a existência de indícios da ocorrência material de ato de

improbidade administrativa ou delito. Por tal razão, como dito acima, torna-se conveniente que tais

vícios sejam analisados e acompanhados pelos órgãos federais, por meio de seu controle interno, ou

pelo Tribunal de Contas da União, reais destinatários das referidas fiscalizações.

Aliás, esse é o entendimento do próprio TCU, conforme Ordem de

Serviço-SEGECEX n.º 08, de 20/06/20055, devendo ser adotada sob pena de tornar inviável e

ineficiente a atuação do Parquet Federal, para que não se transforme em mero fiscal administrativo

das atividades dos gestores públicos, o que evidentemente não é sua vocação, devendo desprender

sua energia no combate ao crime e à improbidade administrativa.

Para essas constatações menos relevantes, que devem ser excluídas do

objeto de investigação pelo Parquet, reserva-se sua atuação nas hipóteses em que, após efetuadas as

apurações administrativas competentes, forem constatados novos elementos demonstrativos da

prática de atos ímprobos ou irregularidades insanáveis na prestação dos serviços públicos federais.

Pelas mesmas razões acima, até mesmo pelas limitações da própria

fiscalização, os fatos apurados pela CGU, em sua grande maioria, necessitam de um maior

aprofundamento, não sendo recomendável o ajuizamento pelo Parquet de uma ação somente com

base nos trabalhos da Controladoria, sob pena de se obter um resultado final frustrante.

Nesse aspecto, é válida a crítica de que a CGU, aproveitando o trabalho de

campo, com a presença de auditores in loco, poderia melhor aprofundar alguns fatos ou relacionar

mais detalhadamente as provas colhidas, como qualificação das testemunhas ouvidas, o que muitas

vezes não ocorre. Embora não destinatário dos relatórios, o Ministério Público tem limitações

naturais à realização de trabalhos de campo, sem contar que a situação encontrada pela CGU,

naquele instante, não mais possa ser retratada em um momento futuro. Assim, um maior

aprofundamento, o que não demandaria um sobre-esforço da Controladoria, implicaria, muitas

vezes, em resultados mais efetivos.

II – ENCAMINHAMENTO DOS RELATÓRIOS PELO MPF

A) RECEBIMENTO DOS RELATÓRIOS E DISTRIBUIÇÃO QUALITATIVA

ENTRE OS MEMBROS

5 A referida Ordem de Serviço foi encaminhada, pelo Presidente do TCU, ao Procurador Geral da República através do Aviso n.º 7189-GP/TCU e publicada no BTCU Normal n.º 26, de 11/07/2005.

Neste tópico, serão analisados alguns aspectos práticos sobre o tratamento

que pode ser dado aos relatórios da CGU, quando encaminhados ao Ministério Público Federal.

Como dito, via de regra, após a análise da defesa dos gestores municipais, a Controladoria elabora o

relatório final daquele município, encaminhando uma via ao Parquet.

Em princípio, com a chegada do relatório da CGU, deve ser aberto um

procedimento administrativo específico, vinculado à 5ª Câmara de Coordenação e Revisão, o qual

posteriormente poderá ser desmembrado de acordo com a necessidade, como se verá mais na frente.

Em todo caso, considerando a envergadura das investigações, com inúmeros

pontos a serem analisados, recomenda-se que a instauração dos procedimentos administrativos,

abertos a partir dos relatórios, obedeça a uma distribuição qualitativa na procuradoria, quando

houver mais de um procurador. Assim, existirá um equilíbrio no número de relatórios da

CGU/municípios entre os gabinetes.

B) DESPACHO INICIAL: TRIAGEM DOS PONTOS (EXCLUSÃO) E SUA

IMPORTÂNCIA

Distribuído o procedimento administrativo, será o momento de exarar o

despacho inicial, que assume extrema importância para a condução do feito. É no primeiro

despacho o momento ideal para se fazer a delimitação de todos dos pontos que serão objeto de

investigação pelo Ministério Público Federal, bem como avaliar a necessidade de desmembramento

do procedimento.

A delimitação das investigações deve levar em consideração a identificação

e exclusão das simples irregularidades, bem como prejuízos em valores irrisórios, cuja apuração e

acompanhamento, como visto, devem ficar restritos no âmbito de cada ministério.

Antes da exclusão desses pontos, recomenda-se apenas a expedição de

ofício ao ministério respectivo, questionando as providências que foram adotadas, com a intenção

de cobrar uma atuação mais efetiva do controle interno do Executivo, dentro do que se espera do

Ministério Público, nos termos do art. 129, II, da Constituição Federal.

Da mesma forma, pode-se expedir recomendação à prefeitura, para que evite

a repetição daquelas irregularidades, bem como as corrija. Após essas medidas, os pontos podem ser

definitivamente excluídos da apuração, não havendo necessidade, a priori, do acompanhamento

efetivo da recomendação, o que deve ocorrer no âmbito do controle interno, como já afirmado.

São exemplos de simples irregularidades:

i) vinculadas ao Ministério da Educação: a) não utilização do sistema SISCORT para

gerenciamento do Programa Nacional do Livro Didático no Município; b) ausência de

definição, por parte da Secretaria de Educação, de ações visando incentivar a

conservação e devolução do livro didático; c) distribuição dos livros após o início do

período letivo; d) não distribuição da totalidade dos livros previstos no PNLD 2010 às

escolas da zona rural; e) divergência entre as informações constantes do Censo Escolar

e aquelas verificadas nas cadernetas escolares; f) inadequação das fichas de matrículas

dos alunos;

ii) vinculadas ao Ministério da Saúde: a) pagamento de juros e tarifas de contas

bancárias associadas aos programas da Atenção Básica; b) movimentação do Fundo

Municipal de Saúde sem a participação do Secretário de Saúde; c) ausência de um

efetivo programa de capacitação continuada para os profissionais do Programa Saúde da

Família; d) agentes Comunitários de Saúde sem fardamento para o desempenho de suas

atividades; e) recursos, não utilizados por mais de 30 dias, deixaram de ser aplicados no

mercado financeiro, acarretando um prejuízo de R$ 107,63.

É preciso observar, no entanto, que em algumas oportunidades as meras

irregularidades são apenas a “ponta do iceberg” de algo mais grave, que está subjacente. Nessas

situações, os fatos menos graves servem para ilustrar as consequências decorrentes de crimes ou

atos de improbidade, não podendo ser excluídos. Tomemos como exemplo a não distribuição da

totalidade de livros didáticos previstos para as escolas. Tal fato pode decorrer de uma simples

ineficiência da administração, ou evidenciar o desvio de recursos públicos, caso os livros não

tenham sido distribuídos porque não foram adquiridos efetivamente, mas apenas formalmente.

Logo, toda a análise deve ser feita caso a caso, e não a partir de fórmulas prontas.

Excluídos os pontos de menor relevância, deve-se fazer nova triagem,

definindo a esfera de atribuição do Ministério Público Estadual e do Ministério Público Federal.

A despeito da malversação dos recursos federais dar ensejo à propositura,

pelo Ministério Público Federal, de ações por ato de improbidade administrativa ou criminais em

face dos responsáveis no âmbito da Justiça Federal, não se pode prescindir da participação do

Ministério Público Estadual na apuração das irregularidades, especialmente no tocante à verificação

da qualidade da execução dos programas e serviços públicos a cargo do ente municipal.

A atuação do Ministério Público Estadual deve se voltar à apuração das

irregularidades relacionadas à gestão municipal, nos casos em que houver a insuficiência e/ou

inadequada prestação dos serviços, tais como a precariedade das instalações físicas, mau

acondicionamento de produtos/medicamentos adquiridos com os recursos federais, bem como sua

falta, cujos problemas podem muitas vezes ser destacados da existência ou não de irregularidades

financeiras e solucionados pelo promotor de Justiça local.

Na hipótese do membro do Parquet estadual detectar irregularidade que

aponte a necessidade de atuação do Ministério Público Federal, nos termos das considerações supra,

deverá ser encaminhada representação a este último, relatando as constatações verificadas e os

meios de prova pertinentes.

Nesse contexto, entende-se que ao Ministério Público Federal deve ser

atribuída a apuração dos casos envolvendo graves irregularidades financeiras, notadamente nas

hipóteses de existência de indícios de fraudes a procedimentos licitatórios, desvios de recursos

públicos ou enriquecimento ilícito de servidores públicos ou de terceiros, sempre que envolver

recursos federais. De igual forma, grave ineficiência na execução dos serviços públicos federais. Por

outro lado, havendo irregularidades constatadas nos próprios serviços municipais, caberá, assim, ao

Ministério Público Estadual o acompanhamento.

Assim, o Parquet estadual deverá atuar diante das constatações de

deficiências e má qualidade na prestação dos serviços públicos municipais, ainda que voltados à

execução dos programas federais. Sem sombra de dúvidas, há maior capacidade e capilaridade da

instituição para acompanhar, em cada comarca, a prestação dos serviços municipais, ainda que

custeados em parte com recursos federais. Em verdade, em municípios pequenos, como é o caso

daqueles investigados pela sistemática dos sorteios públicos, quase todos os serviços públicos

possuem, ainda que parcialmente, emprego de recursos públicos federais.

São exemplos de pontos, cuja apuração deve ser exercida pelo Ministério

Público Estadual:

i) vinculados ao Ministério da Educação: a) estado precário de algumas escolas

visitadas na zona rural; b) ausência de atuação do órgão de controle social; c) ausência

de segurança em veículos utilizados no transporte escolar; d) deficiências na atuação da

equipe pedagógica da Secretaria de Educação responsável pelo acompanhamento do

programa no município; e) condições inadequadas de armazenamento da merenda no

Armazém Geral da Prefeitura; f) pauta de compras em desacordo com o cardápio

fixado; g) atuação deficiente do Conselho de Alimentação Escolar – CAE; h) ausência

de capacitação para os membros do Conselho de Alimentação Escolar – CAE;

ii) vinculados ao Ministério da Saúde: a) inoperância do Conselho Municipal de

Saúde; b) profissionais médicos, odontólogos e enfermeiros lotados nos programas

Saúde da Família e Saúde Bucal não cumprem a carga horária de 40 horas semanais; c)

infra-estrutura inadequada para funcionamento de unidades de saúde da família; d)

ausência de materiais e/ou equipamentos necessários à realização das atividades dos

profissionais dos PSFs; e) ineficiência do controle de estoque dos medicamentos da

Farmácia Básica; f) incineração de medicamentos resultante de prazos de validade

expirados e do mau acondicionamento.

A atuação concertada entre os dois ramos do Ministério Público é

importante e eficaz, pois consegue lidar com as irregularidades em várias frentes. Após a exclusão

dos pontos que dizem respeito à atuação do Parquet estadual, devem ser extraídas cópias do

despacho de delimitação, bem como do relatório da CGU, encaminhando-se àquele órgão.

Visando estreitar os laços, recomenda-se agendar reunião com promotor de

Justiça responsável pelo município fiscalizado, em cujas mãos se pode repassar diretamente a

documentação acima, bem como acertar detalhes sobre uma atuação em conjunto, até mesmo na

hipótese de judicialização da matéria, conforme o caso.

O Ministério Público Estadual está mais próximo do local dos fatos,

alcançando estratégica capilaridade. Essa característica, sobremodo para as PRMs de grande

dimensão territorial, quando há municípios distantes centenas de quilômetros da sede do Ministério

Público Federal, posiciona-o como eficiente e importante parceiro, inclusive cooperando com o

Parquet federal na realização de diligências, que poderão ser requeridas por meio de cartas

precatórias ministeriais. Nesse contexto, pode-se solicitar o auxílio do Ministério Público Estadual

para se ouvir testemunhas, realizar notificações e inspeções, apenas para citar exemplos.

Encaminhadas as cópias ao Parquet estadual, aqueles pontos devem ser

excluídos também da investigação.

Após a delimitação dos pontos que serão aprofundados pelo Ministério

Público Federal, com exclusão das simples irregularidades e daqueles de atribuição estadual, faz-se

a terceira seleção, verificando-se eventual prescrição dos supostos atos de improbidade

administrativa.

Com base no art. 23 da Lei 8.429/92, deve-se avaliar a possível ocorrência

de prescrição, a partir da data dos fatos, levando-se em consideração o mandato exercido pelos

gestores públicos (prefeitos). Em alguns casos, sobretudo no caso de servidores, essa análise deve

ser feita somente após o aprofundamento das investigações, quando poderão ser analisadas a

natureza do cargo exercido, bem como a data de nomeação e eventual exoneração.

Naquelas procuradorias em que há divisão interna entre a tutela coletiva e o

crime, deve-se também avaliar a existência de pontos que se enquadram como delitos em potencial,

extraindo cópias dos autos para instauração de um novo procedimento específico, vinculado à 2.ª

Câmara de Coordenação e Revisão, distribuído-o a outro colega.

Entretanto, na prática, tem-se mostrando mais eficiente a atuação conjunta,

ou seja, o mesmo membro fica responsável por ambos aspectos, realizando uma investigação única

e uniforme, que redundará no ajuizamento de duas ações, uma cível e uma penal, conforme o caso.

Nesta última hipótese, um único procedimento poderá ser instaurado em princípio (5.ª CCR),

evitando-se investigação em duplicidade. Após a finalização das investigações no âmbito da

improbidade, verificando-se a necessidade do ajuizamento também de ação penal, seriam extraídas

cópias para instauração de novo procedimento (2.ª CCR), já devidamente instruído, que subsidiaria

imediatamente esta segunda ação ou poderia haver aprofundamento em relação a alguns aspectos.

Dá-se preferência à instauração inicial de procedimento vinculado à 5.ª

CCR, considerando que o objeto de investigação relacionado à improbidade é geralmente mais

amplo. Todavia, nada impede a adoção de medida diversa, a depender da necessidade do caso

concreto.

C) APROFUNDAMENTO DAS INVESTIGAÇÕES PELO MPF

Após a delimitação dos pontos, com exclusão das meras irregularidades, dos

fatos cuja atribuição é do Ministério Público Estadual, bem como daqueles prescritos, é chegada a

hora do aprofundamento das investigações.

C.1) DOS DOCUMENTOS EM PODER DA CGU E DO DESMEMBRAMENTO DAS

INVESTIGAÇÕES

Como ponto de partida, deve-se requisitar a documentação que instruiu o

relatório da CGU, com as respectivas defesas dos gestores e documentos apresentados por eles, tudo

somente em relação aos pontos selecionados. Como dito acima, inicialmente a CGU remete ao

Ministério Público Federal somente cópia do relatório (a CGU disponibiliza no site versão digital e

editável dos relatórios), mas não os documentos colhidos durante a fiscalização. Assim, a requisição

acima já permite ao Ministério Público Federal acesso a todas as evidências analisadas pelos

auditores para chegar às conclusões do relatório, bem como as defesas dos gestores, com eventuais

documentos por eles apresentados à Controladoria.

Com a chegada da documentação, antes de sua juntada aos autos do

procedimento, deve-se, desde logo, verificar a necessidade de desmembramento do feito por

ministério, já separando a documentação respectiva de cada um deles, formando os apensos

necessários (o tratamento conjunto dos fatos pode ser eficiente, quando se buscar medida cautelar, a

exemplo de afastamento do gestor, por relacionar todas as irregularidades juntas. Nada impede

posterior desmembramento). Os relatórios da CGU são divididos em capítulos, sendo que cada

capítulo contém as irregularidades relacionadas a cada um dos ministérios repassadores dos

recursos. Dentro da cada ministério, há subdivisões, conforme o programa federal executado. Em

muitas situações, considerando o grande número de constatações, é imprescindível o

desmembramento, o que pode ser feito por ministério conforme visto acima, facilitando as

investigações.

Com o aprofundamento em cada ministério, pode ser necessário novo

desmembramento, geralmente por programa federal, convênio, contrato de repasse ou por

procedimento licitatório, geralmente quando este é amplo, envolvendo diversas fontes de custeio. O

desmembramento facilita a apuração e a tramitação de eventual ação de improbidade.

É importante frisar que, partindo da distribuição seletiva dos relatórios da

CGU nas procuradorias com mais de um membro, todos os procedimentos originados a partir de

determinado relatório deve ficar afetado ao mesmo membro, sugerindo-se não haver compensação

na distribuição, já que o equilíbrio é tratado a partir da distribuição inicial do relatório (um para

cada gabinete e assim sucessivamente). Assim, tudo aquilo que for originado a partir do relatório

distribuído ao gabinete, é extensão natural das investigações, havendo o desmembrado apenas por

questão operacional, mas se concentrando no mesmo membro.

C.2) DAS INFORMAÇÕES BUSCADAS JUNTO AOS ENTES REPASSADORES –

ANÁLISE CRÍTICA DAS DESPESAS

Após a verificação dos repasses, identificando transferências automáticas,

fundo a fundo ou voluntárias, não sendo suficientes os documentos já obtidos pela CGU, deve-se

requisitar informações e documentos (relatórios, pareceres, julgamentos de contas) aos órgãos e

entes concedentes dos recursos (ministérios, FNDE, FUNASA etc) e agentes operadores (CEF,

Banco do Brasil etc).

Caso não haja a conclusão dos trabalhos pelos órgãos concedentes,

requisitar os pareceres técnicos de vistoria, a fim de tentar verificar em que consistem as

irregularidades, observando-se; 1) se o plano de trabalho foi devidamente seguido; 2) se o

cronograma físico-financeiro está sendo obedecido; 3) se os bens adquiridos são de boa qualidade;

4) o porquê da execução parcial (muitas vezes o gestor, durante a execução, a fim de adaptar as

obras/serviços a certas situações, altera a projeto inicial, construindo, v.g., dois cômodos ao invés de

um, o que, a princípio, não configura desvio de verbas públicas. No entanto, imprescindível analisar

o caso concreto e, principalmente, se houve autorização do concedente); 5) em que consistem as

irregularidades (em algumas vistorias, os técnicos se limitam a dizer que os serviços/obras são de

má qualidade, sem nenhum aprofundamento, o que fragiliza uma eventual condenação); 6) no caso

de aplicação em finalidade diversa da prevista no convênio/contrato de repasse/programa, se a

situação não se enquadra apenas no desvio de objeto, o que, a princípio, afastaria o delito previsto

no art. 1, inciso IV, do Decreto-lei 201/67, conforme posicionamento do TCU6 7. Ainda, segundo

posicionamento da Corte de Contas, a devolução dos recursos pode também ser suficiente para

afastar a irregularidade, não tendo que se falar em imputação de débito. Nesse caso, remanesceria

eventual punição administrativa pela Corte de Contas em razão da não observância das normas que

regem a aplicação dos recursos, o que satisfaz integralmente o fim almejado, sem que se necessite

lançar mão da seara cível.

Ainda sobre a execução do plano de trabalho, é muito comum o gestor

efetuar pagamentos à pessoa jurídica contratada de imediato, sem que haja observância da execução

física. Os contratos, geralmente, disciplinam corretamente como os pagamentos deverão ser

realizados, mas, na prática, essa cláusula é ignorada. Esse ponto, por si só, já configura o ilícito

6 Acórdão 1541/2007 - Plenário “18. Diante desses elementos, embora concordemos com a Unidade Técnica no tocante ao direcionamento da aplicação de recursos para um universo de beneficiários que não se enquadravam exatamente no requisito de famílias residentes em áreas de risco, é certo que as ações desenvolvidas pelos gestores do Distrito Federal se fizeram de forma condizente com a finalidade de atender à política habitacional do Distrito Federal de segmentos populacionais determinados, inclusive com observância de critérios de escolha de beneficiários estabelecidos prévia e regulamentarmente. Caracteriza-se, assim, o desvio de objeto pela alteração do perfil das famílias inicialmente previstas, no contrato de repasse, como beneficiárias das ações custeadas com recursos públicos.19. Corolário dessa linha de raciocínio, não se vislumbra dos autos que o convenente se tenha beneficiado, indevidamente, dos recursos federais repassados. Atendida a finalidade do ajuste e tratando-se o presente processo de auditoria de conformidade, em que não se examinam demonstrativos da efetiva aplicação dos recursos federais e da contrapartida distrital, providência esta mais adequada a realizar-se no julgamento da respectiva prestação de contas, não há, a nosso ver, débito do ente federado em favor do erário federal, pressuposto essencial, nos termos da Decisão Normativa TCU nº 57/2004, para a imputação de responsabilidade à pessoa jurídica de direito interno para efeito de citação.”

7 Acórdão 1518/2008 - Primeira Câmara “10. Ora, os valores aplicados se deram na finalidade pactuada, qual seja ampliar o sistema de abastecimento de água no município. Embora com desvio de objeto, posto que a captação se deu via poço subterrâneo, ao invés de captação flutuante, entendo que não ocorreu desvio de finalidade. Mas de objeto. O mesmo raciocínio se aplica aos demais serviços executados.11. A propósito de situações assemelhadas, relembro que esta Corte, em diversas oportunidades, tem se manifestado no sentido de aceitar a justificativa apresentada, quando resta demonstrado que os recursos repassados, muito embora não aplicados diretamente no objeto do convênio, o foram na mesma área, com benefícios à comunidade.12. Em apoio a esta assertiva, a doutrina vem corroborando tal entendimento. Para Benjamim Zymler, ao ponderar o elemento subjetivo da conduta dos responsáveis, o TCU "avalia, também, as condições concretas que circundavam a realidade vivenciada pelo agente que tem suas contas examinadas e indaga se teria ele atuado de forma satisfatória ou se seria razoável exigir-lhe que houvesse adotado providências distintas das que adotou", podendo-se dizer "que já se encontra sedimentada, no âmbito do Tribunal, a percepção de que a mera identificação de irregularidade não é requisito suficiente para a apenação do responsável" (Direito Administrativo e Controle, Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 338/339).13. É fora de dúvida a obrigação de o gestor comprovar a boa e regular aplicação dos recursos públicos sob sua responsabilidade. Todavia, as razões que o levaram a adequar as ações praticadas, com o fito de melhor atender os fins do convênio, pode ser encontrada em expediente juntado aos autos, o Ofício nº 445/GP/93, de 18 de outubro de 1993, da lavra do ex-Prefeito Municipal, endereçado ao então Ministro do Bem-Estar Social (fls. 171/172 - anexo 1):”

previsto no Decreto-lei n.º 201/67, art. 1º, V,8 além de improbidade administrativa (art. 10).

Em se tratando de contrato de repasse, a execução física e a fiscalização são

de responsabilidade da Caixa Econômica Federal, que, como visto, atua como agente operador do

programa governamental, nos termos do art. 111 da Lei n.º 11.178/05.

Nos contratos de repasse, via de regra, os pagamentos somente são liberados

após a fiscalização e a emissão dos relatórios (RAE).9 Mesmo diante do acompanhamento, a Caixa,

geralmente, não analisa os procedimentos licitatórios (ou apenas os analisa formalmente) e não

realiza medições, as quais são realizadas pelo executor por meio dos fiscais de obras, encaminhando

boletins para efeito de mensuração e liberação de recursos pela CEF, exigindo, portanto, maior

atenção.

Nesse ponto, cabe observar as novas regras instituídas pelo Decreto n.º

6.170/2007 e pela Portaria Interministerial n.º 501/2011, principalmente no que se refere à

liberação de recursos. Importante destacar que a CEF, mediante contrato, assumiu o levantamento

de convênios antigos, firmados com o Ministério da Integração Nacional, para apenas fiscalizar se

foram devidamente executados nos moldes dos planos de trabalho aprovados, não se confundindo,

portanto, com contratos de repasse (cabe ao titular do feito identificar essas situações ao analisar o

caso concreto).

Complementando a passagem anterior, a realização de despesas em

dissonância com o plano de trabalho, além do pagamento antecipado, sem a sua correspondente e

indispensável liquidação, implica violação ao disposto nos artigos 63, § 2º, III, da Lei n.º 4.320/64

e 7°, § 1°, da Lei n.° 8.666/93. Nesses termos, o Tribunal de Contas da União, nos Acórdãos n°

390/99 – Primeira Câmara e n° 1.369/2005 – Plenário, entendeu:

Lei nº 4.320/64“Art. 63 - A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.(...)

8 Art. 1º São crimes de responsabilidade dos prefeitos municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:(...)V – ordenar ou efetuar despesas não autorizadas por lei, ou realizá-las em desacordo com as normas financeiras pertinentes.

9 https://webp.caixa.gov.br/urbanizacao/siurbn/acompanhamento/ac_publico/sistema/asp/ptei_filtro_inicial.asp. Basta alimentar o sistema com o número do contrato de repasse para ter acesso a todos os dados referentes à execução, inclusive com fotos ilustrativas.

§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:(...)III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.Lei n° 8.666/93“Art. 7° - As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:I - projeto básico;II - projeto executivo;III - execução das obras e serviços.§ 1° - A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela AdministraçãoExcerto do Voto do Exmo. Ministro-Relator no Acórdão n° 1.369/2005“7. No caso das obras do ginásio poliesportivo de Parnamirim, há registro nos autos de que a liquidação das despesas no contrato com a empresa Master Incorporações Ltda. nem sempre se deu com o zelo necessário, que pode ser ilustrado, apenas para se tomar um exemplo, pela ausência de medições cuidadosas por parte da Prefeitura Municipal.”

A partir dos dados físicos e financeiros, é importante analisar quando foram

realizadas as despesas e se estão em consonância com a execução física. Caso negativo, a ofensa às

normas mencionadas no item pregresso estará configurada.

C.3) DO APROFUNDAMENTO DAS INVESTIGAÇÕES A PARTIR DOS BANCOS DE

DADOS À DISPOSIÇÃO DO MPF

Seguindo as investigações, não se pode deixar de consultar a base de dados

disponíveis (SISCONV, FNDE, CEF, TCEs, SIAFI, Transparência etc). Assim, pesquisas no portal

da transparência10, no sítio eletrônico do FNDE11, no SICONV12 e em outros sistemas são

10 http://www.portaltransparencia.gov.br/Permite verificar as transferências para os Estados e Municípios. Ex., pode verificar os convênios celebrados por Município e verificar a vigência, o objeto e o montante repassado.

11 http://www.fnde.gov.br/home/index.jsp Ao acessar a página acima e se dirigindo ao campo serviço, é possível verificar os repasses realizados por programa de forma completa (datas, valores e conta corrente vinculada).No campo “situação da prestação de contas do repasse direto” é possível detectar se houve a apresentação ou não das contas, se estão ou não regulares, além de outras informações. A situação da prestação de contas também pode ser verificada através do sítio: http://www.tre-pb.gov.br/resultados_eleicoes/online.htm

12 https://www.convenios.gov.br/siconv/

recomendáveis (vide tutoriais13), vez que facilitam a identificação de determinado repasse, seja

voluntário ou automático14, bem como sua situação.

Exemplificando: se determinado procedimento foi instaurado para apurar

irregularidades em serviços de construção de cisternas, uma pesquisa no portal da

transparência/SICONV15 pode ser suficiente para identificar a natureza do recurso e a situação da

obra ou do serviço. Uma vez selecionado o município, basta navegar pelos objetos dos repasses na

tentativa de localizar um que se assemelhe, utilizando-se como critério o convenente, a data da

última liberação, o valor conveniado e o valor da última liberação. Clicando no número SIAFI é

possível conferir a vigência e a situação da avença. Ainda, por meio dos comprovantes de despesa

(notas fiscais, empenhos e recibos) e cópia do procedimento licitatório, também é possível sua

identificação (a fonte orçamentária deve constar do edital da licitação e do contrato). Igualmente se

recomenda:

verificar se existem procedimentos tratando do mesmo objeto em outros órgãos, como no

Tribunal de Contas da União, na Polícia Federal e na Controladoria-Geral da União.

Internamente, o sistema ÚNICO/APTUS pode levantar informações úteis à instrução do feito,

como, por exemplo, depoimentos, perícias, levantamentos e outros dados de interesse, evitando

a realização de diligências dúplices16;

ao identificar a transferência, verificar quando houve o repasse, se parcelado ou não, o montante

repassado e a vigência do convênio/contrato de repasse/programa. Muitas vezes, quando

consultamos os repasses, verificamos que montante algum foi efetivamente transferido para o

município ou que a avença ainda está vigente, havendo prazo, portanto, para a sua execução.

Decreto n.º 6.170/2007 e Portaria Interministerial n.º 507/201113 http://fiscalizedecasa.blogspot.com.br/14 As transferências constitucionais são aquelas resultantes da repartição constitucional das receitas. Exemplo seria o

Fundo de Participação dos Municípios-FPM, constituído de parcelas de tributos federais indicadas expressamente pela Constituição da República.As transferências automáticas são resultantes de previsão em lei ou ato administrativo (geralmente portarias dos Ministérios), destinadas a custear serviços públicos e programas, no mais das vezes da área social. São as transferências efetuadas na área da saúde, educação, assistência social etc; a sua efetivação independe da existência de convênio, ajuste, contrato ou outro instrumento de formalização, bastando que o município tenha se habilitado junto ao Ministério respectivo, mediante o preenchimento de certas condições. Em alguns casos, como na saúde, em que os recursos transitam entre os fundos legalmente previstos (nacional, estadual, municipal), tais transferências podem ser chamadas de fundo a fundo, sem que haja diferença essencial entre elas e as ditas automáticas.As transferências voluntárias são feitas mediante convênio ou contratos de repasse, por exemplo, com formalização do respectivo instrumento e incidem nas mais diversas áreas da atividade estatal.

15 O SICONV começou a ser alimentado somente com dados a partir de 2008, o que não significa, infelizmente, que todos os repasses de 2008 estejam alimentados no SICONV, razão pela qual o portal da transparência ainda continua sendo uma importante ferramenta.

16 Importante que o mesmo membro responsável pela instrução do feito na esfera cível seja também o responsável pelo enfrentamento da questão na área criminal.

Importante, nesse ponto, acessar o SIAFI (SIAFI gerencial – traz todos os dados relacionados à

execução financeira, como empenhos, ordens bancárias e contas recebedoras) ou o SICONV17

para levantar informações;

em se tratando de transferências voluntárias, importante a juntada aos autos de informações

acerca da prestação de contas18 19, sem prejuízo das consultas realizadas;

o fato de não haver a instauração de tomada de contas especial em razão de supostas

irregularidades não quer dizer que se deva aguardar a sua instauração ou mesmo conclusão para

só depois impulsionar os autos. Pelo contrário. De posse de todas as informações acerca do

repasse, pode-se verificar a regularidade da licitação, das despesas realizadas etc. Nesse sentido,

mesmo que haja a aprovação das contas apresentadas, é imprescindível uma análise a fim de

apurar eventuais vícios na licitação, a realização de pagamentos em desconformidade com as

normas financeiras, dentre outros. Importante frisar que a nossa atuação independe da atuação

do órgão concedente e do TCU. Como é do conhecimento de todos, não há vinculação. O que

deve haver é uma comunicação recíproca a fim de dar a cada um os elementos necessários à

adoção das medidas pertinentes em cada esfera de atuação;

no caso do FNDE, os sítios http://www.fnde.gov.br/home/index.jsp e

http://www.fnde.gov.br/sispcoweb/ informam a situação de todos os programas e transferências

de valores (inclusive dados acerca da conta bancária vinculada);

caso as consultas identifiquem a ausência de prestação de contas, é possível, diante de eventual

prescrição, extrair, de imediato, cópias tanto para o oferecimento de denúncia pelo delito

17 O portal da transparência somente informa o valor do último repasse, nada dizendo sobre o número e data da ordem bancária e da conta creditada.O SICONV foi criado para concentrar todas as informações referentes ao objeto do repasse, bem como todas as suas etapas, sendo, portanto, bem mais completo. No entanto, há dificuldades enfrentadas na sua alimentação, vez que diversos programas foram excluídos do SICONV e outros, embora de inclusão obrigatória, não estão integralmente incluídos.

18 A transferência voluntária, que, nos termos já expostos, consiste no repasse aos Estados, DF e Municípios, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, podem se dar por contratos de repasse, convênios, termos de parceira e repasses direto (não há termo de ajuste).

19 Após a celebração e fiscalização da execução, o convenente deve prestar as contas. A aprovação implica no arquivamento. Já a não aprovação, seja por irregularidades ou por omissão, acarreta a instauração da tomada de contas especial pelo órgão concedente, nos termos da Portaria 507/2011. A tomada de contas especial busca 1) apurar as irregularidade, 2) quantificar o débito e 3) identificar os responsáveis.Após o encerramento da TCE, esta é dirigida ao Controle Interno para o pronunciamento do Ministro de Estado, quando então é remetida para o Tribunal de Contas da União para julgamento e formação de título executivo extrajudicial, o qual será executado pela AGU.O Tribunal de Contas da União também pode instaurar TCE quando em suas auditorias detecta a irregularidade ou diante de representações procedentes e devidamente instruídas. Nesse caso, é feita a comunicação ao Ministro de Estado.

previsto no art. 1º, VII, do Decreto-lei n.º 201/6720, quanto para o ajuizamento de ação por ato

de improbidade administrativa, art. 11 da Lei n.º 8429/9221.

Não ocorrendo risco de prescrição e havendo outros pontos que exijam uma

investigação mais aprofundada, pode-se aguardar o final da instrução e ajuizar uma ação

abrangendo todas as condutas delituosas, que, contextualizadas, fortalecem a acusação, ao contrário,

portanto, do ajuizamento de várias demandas, o que pode fragilizar as provas, muitas vezes

indiciárias. Portanto, tal decisão dependerá da análise do caso concreto, sobretudo da conveniência

e necessidade das investigações.

Sobre a ausência de prestação de contas, algumas informações são

importantes a fim de auxiliar na apuração dos fatos: 1) no Acórdão n.º 51/2006, o TCU entendeu

não irregulares a ausência de prestação de contas em decorrência da devolução dos recursos 22; 2) o

simples atraso na prestação de contas pode não ser suficiente para a caracterização do ato de

improbidade23; 3) ainda que a avença tenha sido firmada e executada em mandatos anteriores, as

20 Art. 1º São crimes de responsabilidade dos prefeitos municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:(...)VII – deixar de prestar contas no devido tempo, ao órgão competente, da aplicação de recursos, empréstimos, subvenções ou auxílios internos ou externos, recebidos a qualquer título.

21 ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO MUNICIPAL. CONVÊNIO. OMISSÃO NA PRESTAÇÃO DE CONTAS. ART. 11, VI DA LEI Nº 8.429/92. I. Pratica ato de improbidade administrativa o gestor municipal que deixa de prestar contas de convênio celebrado com a União, não se tratando de mera irregularidade administrativa. Incidência do art. 11, VI da Lei nº 8.429/92 ao caso, pois a responsabilidade incide sobre o Prefeito, ainda que os recursos sejam repassados à pessoa jurídica de direito público por ele administrada. II. A figura do art.11, VI da Lei de Improbidade Administrativa perfaz-se com a simples omissão do Prefeito em cumprir seu dever, como corolário do princípio da moralidade, sendo dispensável a verificação de enriquecimento ilícito e dano ao erário. III. Precedentes: AC nº 399350/PE, Segunda Turma, Rel. Francisco Wildo, DJ 17/06/2009; AC nº 469748/CE, Quarta Turma, Rel. Margarida Cantarelli, DJ 29/07/2009. IV. Apelação improvida. (AC - Apelação Civel – 479579 – Relator(a) - Desembargadora Federal Margarida Cantarelli – TRF5 - Quarta Turma - DJE – Data: 12/11/2009 – Página: 921 – Decisão UNÂNIME) – Grifos nossos.

22 Acórdão 51/2006 - Segunda CâmaraEmentaRECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. OMISSÃO NO DEVER DE PRESTAR CONTAS. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS RECURSOS. PROVIMENTO. CONTAS REGULARES COM RESSALVA. QUITAÇÃO.1. Tendo o responsável comprovado a devolução integral dos recursos recebidos, devidamente corrigidos, ante a inexecução do objeto pactuado, não há falar-se em omissão no dever de prestar contas, eisque inexigíveis. 2. Recurso de reconsideração provido para julgar as contas irregulares com ressalva, dando-se quitação ao responsável.Voto(...)Entendo assistir razão ao Ministério Público. O responsável demonstrou ter devolvido os recursos recebidos, corrigidos monetariamente, em 13/6/2000, cerca de 6 (seis) meses após o recebimento dos recursos, por não terem sido encontradas empresas que fornecessem os produtos pelos valores estimados no plano de trabalho (fl. 13, anexo 1). Ressalte-se que, em atendimento à diligência feita pela Serur, o FNDE atestou a veracidade do comprovante de depósito apresentado pelo recorrente (fls. 29/30, anexo 1).”

23 Civel – 423043 Processo: 200682010041813 UF: PB Órgão Julgador: Primeira Turma Data da decisão: 13/12/2007 Documento: TRF500152469 , Fonte: DJ - Data::28/02/2008 - Página::1241 – Nº::40, Decisão UNÂNIME.

contas devem ser prestadas pelo gestor que estiver no exercício do mandato de acordo com as

exigências do convênio/contrato de repasse/programas. Caso os documentos necessários à prestação

de contas não estejam à disposição, cabe ao gestor, então responsável pela prestação das contas,

observar o que determina a Súmula n.º 230 do Tribunal de Contas da União.

C.4) OUTRAS DILIGÊNCIAS INICIAIS E ANÁLISE DAS EMPRESAS –

IDENTIFICANDO POSSÍVEIS LARANJAS

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSOS RECEBIDOS POR MUNICÍPIO, ADVINDOS DO MINISTÉRIO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL (CONVÊNIO), PARA A CONSTRUÇÃO DE BARRAGEM DE TERRA. PRESTAÇÃO DE CONTAS. ATRASO. ART. 11, II E VI, DA LEI Nº 8.429/92. REJEIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL. NÃO CABIMENTO. CONFIGURAÇÃO, EM TESE, DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTINUIDADE DO PROCESSAMENTO.1. Ação civil pública por improbidade administrativa ajuizada, com fundamento no art. 11, II e VI, da Lei nº 8.429/92, contra ex-prefeito municipal, que não teria apresentado, dentro do prazo previsto, a prestação de contas relativa a convênio firmado entre o Município e o Ministério da Integração Nacional, respeitante a repasse de recursos para fins de construção de barragem de terra.(...)5. Pratica ato de improbidade administrativa o gestor público que deixa de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo (art. 11, VI, da Lei nº 8.429/92), ação injurídica essa que se concretiza ainda quando a prestação de contas se dá, embora de modo extemporâneo, quando a dimensão da extemporaneidade implica agressão, em igual medida, ao bem jurídico a proteger com a previsão legal em tela, tendo o efeito prático da omissão na prestação, o que demanda análise casuística.6. In casu, há indícios fortes de que não se tratou de qualquer demora, mas de um atraso no cumprimento do dever de prestação de contas de mais de três anos – as contas deveriam ter sido apresentadas em março/2002, mas apenas foram trazidas pelo requerido em maio/2005, e, ainda assim, de forma incompleta, o que gerou o registro do Município como inadimplente no SIAFI e nova notificação do ex-prefeito à complementação dos elementos documentos, ocorrida apenas no segundo semestre de 2005. De se frisar que o Ministério Público foi informado da irregularidade, para fins de adoção das necessárias providências, em março/2005 – anteriormente, portanto, à prestação incompleta de contas. De se acrescer que, a despeito de as obras terem sido concluídas, a área financeira do Ministério da Integração Nacional constatou, prima facie, que o Município não disponibilizara o valor total da contrapartida, mas apenas 50% (cinqüenta por cento) do previsto, reprovando, nesse tocante, a prestação de contas e sugerindo a notificação do ex-prefeito à devolução dos 50% (cinqüenta por cento) não investidos, juntamente com os rendimentos de aplicação financeira. Por isso mesmo, a aprovação final das contas se deu com ressalva.7. A aprovação das contas pelo Poder Executivo Federal repassador não obsta a ação de improbidade administrativa, porquanto a conduta tipificada, identificada para o caso concreto, concerne ao ato de prestar contas (não à destinação ou ao uso inadequado dos recursos disponibilizados). “A aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade independe da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo tribunal ou conselho de contas (art. 21, II, da Lei 8.429/92)” (STJ, Segunda Turma, RESP 880662/MG, Rel. Min. Castro Meira, j. em 15.02.2007).8. “A lesão a princípios administrativos contidos no art. 11 da Lei nº 8.429/92 não exige dolo ou culpa na conduta do agente nem prova da lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade” (STJ, Segunda Turma, RESP 880662/MG, Rel. Min. Castro Meira, j. em 15.02.2007).(...)10. Pelo provimento da remessa oficial e da apelação da assistente litisconsorcial (União), invalidando a sentença e determinando o retorno dos autos ao Juízo de Primeiro Grau, para a continuidade do processamento.ACÓRDÃOVistos e relatados os presentes autos, DECIDE a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à remessa oficial e à apelação, nos termos do relatório e voto anexos, que passam a integrar o presente julgamento.” (grifos postos)

Parte dos documentos necessários também pode ser encontrada nas

prefeituras, especialmente aqueles ligados às licitações e execução dos recursos (notas de empenho,

recibos, boletins de medição, notas fiscais etc), o que deve ser requisitado, caso já não conste na

documentação levantada e fornecida pela CGU.

Também podem ser requeridas informações à Receita Federal, como

dossiês integrados, ações fiscais, bem como à Receita Estadual (movimentação ICMS, regularidade

de notas fiscais emitidas etc). Da mesma forma, é válida a requisição de informações às Juntas

Comerciais sobre contratos sociais das empresas e suas alterações, não sendo raras as vezes em que

empresas apresentam, em licitações, versão do contrato social defasado ou falsificado, para encobrir

ou dissimular a participação de algum sócio.

É interessante a concessão de prazo para que os agentes investigados

apresentem defesa escrita, bem como juntem documentos. Algumas vezes, as irregularidades são

afastadas; em outras, podem inclusive ser realçadas.

Igualmente importante é a oitiva de testemunhas ou envolvidos, como

membros das comissões de licitação e procuradores do município. Estes, muitas vezes, fornecem

dolosamente pareceres jurídicos com a finalidade de dar aparência de legalidade a procedimentos

licitatórios, contribuindo decisivamente para as fraudes, em que pese o ato ser apenas opinativo.

Também é importante ouvir representantes legais de empresas envolvidas, especialmente para

identificação de possíveis testas de ferro ou laranjas.

Da mesma forma, pode ser pesquisado o CNIS, verificando-se se a empresa

existia de fato a partir do registro efetivo de empregados ou mesmo constatar se algum sócio,

possivelmente laranja, figurava como empregado da empresa, geralmente ocupando postos simples

naquela estrutura (motorista, vigilante etc).

Prosseguindo, importante, como visto, analisar o contrato social da pessoa

jurídica suspeita e suas alterações, ficando como sugestão as diligências enumeradas pelo corpo

pericial da PRR-5ª Região, devendo-se incluir, a titulo de sugestão, pesquisas no cadastro do Bolsa

Família, do PROUNI e outros, com a finalidade de se identificar eventuais incompatibilidades entre

a suposta condição de empresário e a inclusão em programas sociais:

De acordo com os resultados das requisições feitas aos Órgãos concedentes,

efetuar a pesquisa sobre a regularidade fiscal das empresas contratadas, através dos portais da Receita Federal - www.receita.fazenda.gov.br e das Secretarias das Fazendas Estaduais (SINTEGRA) - www.sintegra.gov.br., objetivando identificar possível contratação de empresas de fachada (fictícias). Também pode ser realizado exame preliminar de notas fiscais, porventura coletadas a partir das prestações de contas, buscando identificar evidências de irregularidades (notas inidôneas ou frias).Com a finalidade de detectar a existência de “laranjas” a frente dessas empresas vencedoras das licitações, oficiar à junta comercial para obter os documentos de constituição da pessoa jurídica e as modificações estatutárias ocorridas, fazendo o batimento dos nomes dos sócios que formalmente compõem a sociedade, para fim de detecção de inconsistências, com os dados de impostos de renda constantes na Receita Federal e com o CNIS, sistema do INSS que identifica os empregados das pessoas jurídicas a partir do recolhimento das contribuições previdenciárias, já que muitas vezes os próprios empregados são incluídos como “laranjas” no quadro societário. Importante ainda que, assim que identificadas as instituições financeiras em que tais empresas têm conta bancária, através dos dados de recolhimento de CPMF disponíveis na Receita Federal, buscar, desta feita com autorização judicial, informações concretas sobre essas contas (agências e números das contas), de forma a identificar a existência, nesses bancos, de eventuais procurações que habilitem terceiros a movimentar tais recursos, já que geralmente esses terceiros envolvidos são os sócios de fato ou prepostos de sua inteira confiança.

A vistoria in loco nos endereços dos sócios também é importante para

apontar se aquele cidadão que figura como sócio tem um padrão de vida compatível com as

atividades desenvolvidas e, consequentemente, com o lucro que se presume ter a empresa.

Após esses levantamentos, como visto, é importantíssimo ouvir os supostos

“laranjas”, os titulares das contas por onde os repasses públicos circularam24 (na maioria dos casos

são utilizadas contas emprestadas ou apenas de passagem) e os membros da comissão de licitação25.

Cabe destacar que em alguns casos, apesar do cheque estar nominal a alguma empresa, o depósito é

realizado (ou transferência), direta ou indiretamente (como mencionado acima, pode haver “saque

na boca do caixa” e posterior crédito em contas diversas), em contas de terceiros, que podem

funcionar como interpostas pessoas (com a obrigatoriedade de transferências bancárias, essa

hipótese tende a diminuir).

Uma pesquisa sobre envolvimento de empresas, gestores e terceiros em

24 Para a análise da movimentação bancária, utilizar o sistema SIMBA, cujas informações estão disponíveis no sitio eletrônico da ASSPA/PGR.

25 Temos que observar as peculiaridades de cada caso. Quando se trata de PNAE, v.g., temos que colher os depoimentos do diretor escolar, das pessoas responsáveis pelo cardápio, pelo controle da merenda nas escolas.

outras fraudes ou investigações em duplicidade sobre os mesmos fatos (IPLs, PICs, ICPs, ações) é

salutar, daí a importância de se criar um banco de dados e órgãos internos no MPF com objetivo de

compilá-los.

C.5) DAS REQUISIÇÕES DIRETAS ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS – ANÁLISE

DOCUMENTAL

Em que pese haver resistência isolada de algumas instituições ou mesmo de

agências específicas, é possível a requisição direta de informações bancárias, com a finalidade de

acompanhar o caminho percorrido pelo dinheiro público (observar IN 01/97 e Decreto 7.507/2011),

sobretudo após a entrada em vigor da Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011).

Segue abaixo um modelo de requisição:

No uso das atribuições conferidas pelo art. 8°, inciso II, da Lei Complementar n° 75/93 e com a finalidade de subsidiar a instrução do procedimento administrativo em epígrafe que tramita nesta Procuradoria da República, em que se apura a existência de irregularidades na execução do convênio nº xxxxxx, firmado entre a xxxxxx e o Município de xxxxx/PB, dirijo-me a Vossa Senhoria com o fito de requisitar o cópia dos extratos bancários da C/C xxxxxxx, conta esta aberta exclusivamente para a movimentação da verba pública repassada através do convênio supracitado, juntamente com cópias de todos os documentos (cheque, doc., cheque administrativo, etc) utilizados para a movimentação de tal conta, apontando os destinatários dos mesmos, no período de xxxxxxxx. Na hipótese de ocorrência de transferência de recursos entre contas, devem ser apontados os titulares das contas favorecidas.Esclarecemos que a presente requisição se ampara em decisão do Supremo Tribunal Federal, cujo teor segue abaixo:“Mandado de Segurança. Sigilo bancário. Instituição financeira executora de política creditícia e financeira do Governo Federal. Legitimidade do Ministério Público para requisitar informações e documentos destinados a instruir procedimentos administrativos de sua competência.2. Solicitação de informações, pelo Ministério Público Federal ao Banco do Brasil S/A, sobre concessão de empréstimos, subsidiados pelo Tesouro Nacional, com base em plano de governo, a empresas do setor sucroalcooleiro.3. Alegação do Banco impetrante de não poder informar os beneficiários dos aludidos empréstimos, por estarem protegidos pelo sigilo bancário, previsto no art. 38 da Lei nº 4.595/1964, e, ainda, ao entendimento de que dirigente do Banco do Brasil S/A não é autoridade, para efeito do art. 8º, da LC nº

75/1993.4. O poder de investigação do Estado é dirigido a coibir atividades afrontosas à ordem jurídica e a garantia do sigilo bancário não se estende às atividades ilícitas. A ordem jurídica confere explicitamente poderes amplos de investigação ao Ministério Público - art. 129, incisos VI, VIII, da Constituição Federal, e art. 8º, incisos II e IV, e § 2º, da Lei Complementar nº 75/1993.5. Não cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministério Público, informações sobre nomes de beneficiários de empréstimos concedidos pela instituição, com recursos subsidiados pelo erário federal, sob invocação do sigilo bancário, em se tratando de requisição de informações e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimônio público. Princípio da publicidade, ut art. 37 da Constituição.(...)( Supremo Tribunal Federal - MS 21729 )” GrifeiAcrescentamos que os recursos públicos estão gravados com o princípio da publicidade ( art. 37 "caput" da Constituição Federal ), permitindo ao Ministério Público requisitar os dados diretamente à instituição financeira. Este também é o novo entendimento do Banco Central acerca do sigilo bancário, excluindo-o nas hipóteses de verba pública, consolidado na PGBC pelo Despacho 2005/06140/PGBCB/GABIN, de 07 de novembro de 2005, do Procurador-Geral do Banco Central, ao aprovar o Parecer 2005/00474/PR3SP, de 25 de outubro de 2005.

Em algumas situações, a instituição financeira se limita a fornecer apenas os

dados da conta pública, não identificando o destinatário dos valores sob a alegação de sigilo, o que,

a princípio, não se justifica, vez que não há sigilo em se resguardar o destino do recurso público 26.

Inclusive, uma simples simulação nos canais de atendimento eletrônico é suficiente para identificar

o titular da conta bancária especificada no verso do título de crédito ou no extrato bancário (na

hipótese de transferência o destinatário vem especificado no próprio extrato, no entanto, muitas

vezes o nome vem resumido).

26 “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MINISTÉRIO PÚBLICO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. NATUREZA DA DECISÃO DENEGATÓRIA. MEIO DE IMPUGNAÇÃO CABÍVEL. 1. Caso concreto em que o Parquet solicita administrativamente a quebra de sigilo bancário no âmbito de procedimento investigatório ministerial. Após negativa do juízo de 1º grau, o Ministério Público impetrou Mandado de Segurança, do qual o Tribunal de origem não conheceu, sob o fundamento de que o meio de impugnação cabível é o Agravo de Instrumento. 2. Nem toda decisão proferida por magistrado possui natureza jurisdicional, a exemplo da decisão que decreta intervenção em casa prisional ou afastamento de titular de serventia para fins de instrução disciplinar. 3. O Conselho Nacional de Justiça regulamentou os procedimentos administrativos de quebra de sigilo das comunicações (Resoluções 59/2008 e 84/2009). 4. Necessário adotar a técnica hermenêutica do distinguishing para concluir pela inaplicabilidade da Súmula 267 do STF ("Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição"), pois todos os seus precedentes de inspiração referem-se à inviabilidade do writ contra ato jurisdicional típico e passível de modificação mediante recurso ordinário, o que não se amolda à espécie. 5. A exemplo do entendimento consagrado no STJ, no sentido de que nas Execuções Fiscais a Fazenda Pública pode requerer a quebra do sigilo fiscal e bancário sem intermediação judicial, tal possibilidade deve ser estendida ao Ministério Público, que possui atribuição constitucional de requisitar informações para fins de procedimento administrativo de investigação, além do fato de que ambas as instituições visam ao bem comum e ao interesse público. Precedentes do STJ e do STF. 6. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança provido, tão-somente para determinar que o Tribunal a quo enfrente o mérito do mandamus.” (grifos nossos). Mandado de Segurança nº 31.362-GO/2010, 17 de agosto de 2010 (data do julgamento).

O acesso a dados e contas públicas também está assegurado pelo art. 8º,

inciso VIII, da Lei Complementar n.º 75/93, segundo o qual ao Ministério Público, no exercício

de suas atribuições, é assegurado o “acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter

público ou relativo a serviço de relevância pública.”. Nesse sentido, nos termos do art. 8º, §3º, da

Lei Complementar n.º 75/9327, a falta injustificada ou o retardamento indevido pode configurar o

crime previsto no art. 10 da Lei n.º 7.374/8528 29.

Caso os valores tenham sido pagos no caixa, “saque na boca do caixa”, e

levando em consideração que, provavelmente, é praticamente inviável sair da agência portando

cifras expressivas (em agências do interior, muito provavelmente, não há a quantia disponível),

requisitar à instituição financeira que informe se os valores foram transferidos ou depositados em

conta(s) bancária(s) do mesmo banco ou de outra instituição financeira (DOC/TED), apontando o(s)

titular(es) através da análise das fitas de caixa referentes à(s) data(s) da(s) liquidação(ões). Em

situações recentes, pode-se requisitar à instituição financeira cópia do circuito interno de TV para

confirmar as suspeitas (com a obrigatoriedade de pagamentos mediante transferência, os saques,

caso ocorram, serão realizados pelos destinatários, no caso particulares que contrataram com o

poder público, passando-se a exigir, para se ter acesso a essas informações, o afastamento do sigilo

bancário judicialmente).

Quando não for possível a identificação acima, verificar se há no verso dos

cheques dados acerca de alguma conta bancária, a fim de rastrear a destinação das verbas (pode-se

descobrir o titular da conta fazendo-se depósitos simulados em caixas eletrônicos, bem como

identificar o responsável pelo saque ou endosso pelo número do RG ou CPF que deve ser exigido

pelo caixa quando do pagamento do título de crédito).

C.6) DA ANÁLISE DAS LICITAÇÕES

Com a chegada dos documentos requisitados às prefeituras sobre as

27 Art. 8º § 3º. “A falta injustificada e o retardamento indevido do cumprimento das requisições do Ministério Público implicarão a responsabilidade de quem lhe der causa.”

28 Art. 10. “Constitui crime, punido com pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, a recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil, quando requisitados pelo Ministério Público.”

29 Com relação ao acesso a dados, o projeto de lei que modifica a Lei n.º 9.613/98 estabelece que o MP e Polícia podem ter acesso direto a dados cadastrais, sem a necessidade de intervenção judicial.

licitações, é importante uma análise mais aprofundada quanto às ARTs e certidões negativas,

havendo muitas fraudes nesses documentos, podendo ser descobertas oficiando-se ao CREA, bem

como consultando a validade das certidões negativas nos diversos sítios por meio dos quais são

emitidas. As anotações de registro de trabalho (ART) geralmente são falsificadas para comprovar

capacidade técnica, enquanto as certidões negativas visam demonstrar a regularidade fiscal e

previdenciária. As procurações, publicações de editais e atas das reuniões também merecem

especial atenção. É bastante comum, para não dizer ser regra geral nos municípios pequenos, o fato

da comissão de licitação não indicar, nas atas de reuniões, o nome dos representantes das empresas

que ali compareceram, havendo mera rubrica, sendo impossível verificar quem, de fato,

representou, as pessoas jurídicas licitantes. Isso facilita o uso de empresas, muitas vezes fantasmas,

por diversas pessoas diferentes, sem a necessidade de procurações, encobrindo os reais executores

dos serviços ou obras.

Ainda, pode-se solicitar ajuda do setor de licitações da Procuradoria da

República para verificar se as exigências editalícias foram devidamente cumpridas. Os setores de

engenharia e de informática, por exemplo, também podem ser utilizados na análise das propostas

apresentadas. Em alguns estados a proximidade com a CGU e o TCU facilita esse trabalho, haja

vista a possibilidade de um apoio técnico mais célere diante de eventuais dificuldades encontradas

na unidade local da Procuradoria da República. Para verificar a compatibilidade dos preços

ofertados nos certames com os praticados no mercado e também com os praticados em outras

licitações em outros municípios da mesma região, é possível efetuar pesquisa no sítio do

Comprasnet30, da Anvisa31, do Medicamentos.med32 e Licitações-e33. É também interessante

procurar identificar, no procedimento licitatório e nos comprovantes de despesa, os representantes

das pessoas jurídicas (nomes, CPF, RG), não se restringindo ao quadro societário, que, como já

30 www.comprasnet.gov.br Para pesquisar preços de algum produto, basta clicar em acesso livre, consulta, ata de registro de preços e escolher o período, o material ou serviço, unidade da federação ou utilizar outro critério de pesquisa disponível de acordo o caso.

31 http://portal.anvisa.gov.br/wps/portal/anvisa/anvisa/regulado/!ut/p/c5/ rY_JkqJAFEW_xQ_QfCSQpkuqmJFUaQZhQ-AAyiDQEkj69VUdtW5W9e7yxo3zDkrQdx7ZeC-y4d4-shodUULST0MxpfUWAMjHJ1iGzIh82IGhCt99TFL4zykws4adgCJ0BCn9U_LOeldvr4SJsYBO7tt6uar2Yv6H4weDzTTB8Ss-PTWOmVZMLKg4nDdCqB80hVXXLqSLn09mWPMe0T_zmT3-6WdMmdk2VxSjZJ2GBqamYwiwE10Mlram4DgapraA_F80nmeJv8qyUXI_NavXuVnBiohYFIFSSRaJTDBG0TGGSW3dl6pFY1xk42SyffC3T2LdqGxLvncb9XTgg0DyLH-M3rJxt3BxqGg73kakl-Hd7IPS9KtQ4R2r8UF_nPBliqrejeqreaPT0ryVT78evFoVrtk5b2-VNPQFv7T-VuzrZccxt7UwHYLwKZNzEej8FNlPa6_K616KoGxdW050PSsWqGuCcUs8ynKWu8pi8QV-G8Fd/?1dmy&urile=wcm%3apath%3a/anvisa+portal/anvisa/pos+-+comercializacao+-+pos+-+uso/regulacao+de+marcado/publicacao+regulacao+economica/listas+de+precos+de+medicamentos+03É possível efetuar pesquisa nos preços dos medicamentos (Preço fábrica, Preço máximo ao consumidor e Preço para compras públicas) por ano, o que é importante para verificar eventual aquisição por preços superiores aos praticados no mercado.

32 www.medicamentos.med.br 33 www.licitacoes-e.com.br

frisado muitas vezes, é composto por “laranjas” e/ou “testas de ferro”34.

Após a identificação dos representantes das pessoas jurídicas concorrentes

nos certames, solicitar à ASSPA uma pesquisa na base de dados disponibilizada a fim de identificar

eventuais parentescos, devendo-se também incluir, para estes fins, os sócios. Neste caso, ainda que

sejam “laranjas”, a utilização de um mesmo CPF em vários quadros societários suscita diversos

questionamentos acerca da idoneidade das empresas.

Importante observar o disposto nos artigos 38, 40 e 43 da Lei de

Licitações35 36, devendo, além da devida formalização dos autos, constar a identificação dos

34 A inclusão de interpostas pessoas no quadro societário pode caracterizar o crime do art. 299 do Código Penal, de competência da Justiça Estadual.

35 “Art. 38.  O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:I - edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;II - comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite;III - ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo   convite; IV - original das propostas e dos documentos que as instruírem;V - atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora;VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade; VII - atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação;VIII - recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões;IX - despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado circunstanciadamente; X - termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso;XI - outros comprovantes de publicações;XII - demais documentos relativos à licitação.Parágrafo único.  As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)”“Art. 40.  O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:(...)

§ 1o  O original do edital deverá ser datado, rubricado em todas as folhas e assinado pela autoridade que o expedir, permanecendo no processo de licitação, e dele extraindo-se cópias integrais ou resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos interessados.”“Art. 43.  A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: (...)

§ 1o  A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão.

§ 2o  Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão.”36 No Acórdão n.º 2143/2007, o Tribunal de Contas da União decidiu que “9.10.8. faça com que todos os documentos

apresentados pelos proponentes durante as sessões licitatórias sejam rubricados por todas as licitantes presentes, na forma prevista no art. 43, § 2º, da Lei 8.666/93, sendo que, quando isso não for possível, o fato impeditivo devera ser registrado na ata da sessão”. No mesmo sentido, ao disciplinar a matéria em seu manual de licitações e contratos, especificamente quanto à identificação dos licitantes, deixou expresso que “O processamento e julgamento de licitações nas modalidades convite, tomada de preços e concorrência, do tipo menor preço, são realizados observando-se a seqüência dos seguintes procedimentos: (…) 3. identificação dos representantes legais dos licitantes, mediante apresentação de carteira de identidade e procuração ou contrato social, conforme o caso;”

licitantes e dos seus representantes, o que geralmente não acontece nas atas de reuniões. Apesar de

uma aparente formalidade, sem revestir traços de gravidade, a não identificação pode ser proposital,

com o intuito de dificultar a identificação dos reais responsáveis pelas empresas e pela execução das

obras ou dos serviços, principalmente em se tratando de empresas “de fachada” ou “inidôneas”,

como já frisado linhas atrás.

Algumas diligências de campo são imprescindíveis, buscando verificar

endereços de empresas, entrevista de pessoas, estado de obras e serviços, bem como responsáveis

por sua execução. Não é raro a prefeitura contratar fraudulentamente empresa, mas executar

diretamente as obras com seus funcionários públicos. Como já realçado linhas atrás, quando se

tratar de município distante, essas diligências podem ser solicitadas, em caráter de cooperação, ao

Ministério Público Estadual, por meio de carta precatória ministerial.

C.7) DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIAS E VISTORIAS

Também podem ser feitas requisições de diligências e perícias à Polícia

Federal em cooperação ou compartilhamento, quando já houver inquérito policial instaurado,

segundo posicionamento da 5.ª Câmara de Coordenação e Revisão.

Nas áreas de engenharia e contabilidade, há unidades do Ministério Público

Federal que contam com analistas, que podem ser utilizados também na realização de perícias e

vistorias.

Quando se tratar de obras, o responsável pela vistoria, após as devidas

orientações, deve procurar saber quem, de fato, está executando os serviços, fazendo as devidas

indagações in loco, além das informações básicas, como o tempo da obra/serviço, se houve

interrupção, como estão recebendo pelo trabalho prestado, onde estão recebendo, quem paga, quem

está acompanhando a execução da obra/serviço, se os trabalhadores são funcionários do município,

entre outras perguntas interessantes ao caso. Esses dados, embora não sejam suficientes, podem

revelar, por exemplo, indícios de fraude em procedimentos licitatórios e a responsabilidade por

eventual desvio de verbas públicas.

A execução das obras/serviços por terceiros, sem que estes apareçam no

certame, o que pode ser identificado a partir da vistoria, pode demonstrar a existência de vício na

licitação. Essa situação é muito comum em se tratando de uma pessoa jurídica “de fachada”, vez

que certamente terceiros estarão à frente da obra, utilizando apenas os dados da empresa “fantasma”

para as formalidades exigidas e evitando a identificação dos verdadeiros responsáveis.

A presença de empresas “fantasmas” vinculadas ou não a um mesmo grupo,

concorrendo em um mesmo certame, sinaliza, na grande maioria das vezes, o desvio de recursos,

visto que todos os encargos sociais e demais tributos devidos, apesar de incluídos no custo da

obra/serviço, o que é normal em se tratando de certames sérios, são considerados apenas para

incrementar os lucros advindos das práticas escusas. A conduta revela que empresas “de fachada”

não cumprem com suas obrigações tributárias, razão pela qual fazem uso de interpostas pessoas,

ocultando os reais responsáveis e dificultando a atividade fiscalizatória.

Nessas situações, é comum a ausência de matrícula CEI, que tem sua

exigência definida pelo art. 25, da IN RFB n.º 971/2009, e, por conseguinte, o não recolhimento

dos encargos sociais. Apesar da direta implicação na seara fiscal, o não o cumprimento das

obrigações fiscais é uma prática deliberada, voltada ao incremento do lucro, vez que as obrigações

fiscais são consideradas nos custos das obras/serviços.

Em se tratando de programas como PDDE (Programa Dinheiro Direto na

Escola), PNAE (Programa Nacional Alimentação Escolar), PNATE (Programa Nacional Transporte

Escolar), a visitação também pode revelar se o montante repassado está sendo devidamente

empregado (v.g., merenda escolar com o cardápio básico e transporte escolar regular). De posse de

todos esses dados, imprescindível apurar os responsáveis, de fato, pelos fatos sob investigação,

colhendo-se, inclusive, o depoimento das pessoas identificadas.

Esse conjunto de diligências, o que não exclui outras igualmente

importantes e necessárias a depender do caso concreto, são imprescindíveis para a identificação dos

responsáveis de fato, evitando o oferecimento de denúncia ou o ajuizamento de ações por ato de

improbidade, bem como outras medidas judiciais, em face de “laranjas” ou de “testas de ferro”.

C.8) DA LOCALIZAÇÃO DE BENS

Visando à recuperação dos recursos públicos, é interessante oficiar à AGU

sobre possível cobrança/execução de valores imputados aos gestores, podendo-se deduzi-los da

quantia a ser ressarcida pelo gestor. Da mesma forma, oficiar aos cartórios de imóveis,

departamentos de trânsito, capitanias dos portos, PFN sobre bens dos envolvidos, os quais poderão,

posteriormente, ser objeto de indisponibilidade, conforme art. 7.º da Lei 8.429/92. Ainda nesse

ponto, é recomendável diligenciar por participações societárias (INFOSEG) ou acionárias dos

envolvidos.

Diante da necessidade de se rastrear os recursos públicos, identificando as

contas percorridas e o destino final, invariavelmente a investigação exigirá o afastamento judicial

do sigilo bancário.

Autores dos mais renomados se debruçam sobre a natureza da quebra do

sigilo solicitada em Inquérito Civil Público. Para Galeno Lacerda "haverá um pedido, apresentado

sem lide ou fora da lide, do qual se originará um processo judicial administrativo (não-

jurisdicional), que findará em mera homologação, inconfundível com a sentença ou juízo,

decisórios de questão ou de lide”. Rita Andréa Rehem Almeida Tourinho entende não ser o caso de

cautelar, sustentando que o “Periculum in mora jamais existirá, desde quando as informações

bancárias estarão devidamente guardadas na instituição financeira, sem perigo de perda ou

desvirtuamento.”

Em outro vértice, há quem afirme que o afastamento teria a natureza de

produção antecipada de provas, nos termos do art. 84637 do Código de Processo Civil.

Por fim, Wallace de Paiva Martins, com o devido respeito a quem entende

de maneira diversa, sustenta, de forma acertada, que o afastamento do sigilo bancário seria um

pedido administrativo formulado em juízo, de natureza inquisitorial, sem o contraditório, o que seria

possível ao aplicar as regras do Inquérito Policial subsidiariamente ao Inquérito Civil Público,

evitando, portanto, a instauração de uma lide, abrindo-se o contraditório e retardando a instrução do

feito extrajudicial38.

37 Art. 846. A produção antecipada da prova pode consistir em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial

38 Modelo sugerido: O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, por seu Procurador da República, vem, perante Vossa Excelência, requerer a expedição de ordem para fornecimento de dados da movimentação financeira do Sr. xxxx, em virtude de irregularidades constatadas xxxx pelos fundamentos de fato e de direito que se seguem:DOS FATOSCuida-se de Inquérito Civil Público instaurado com o objetivo de apurar irregularidades xxxx. (descrição dos fatos)

Por fim, sendo importante adotar as medidas necessárias a assegurar o

ressarcimento, é recomendável a instrução de um procedimento autônomo, para que não haja

prejuízo na tramitação desta medida cautelar diante de eventual interposição de recursos ou outras

medidas processuais, bem como para impedir que o investigado tome conhecimento das medidas

requeridas, caso adotadas no inquérito civil público principal, dilapidando o seu patrimônio. Em

autos apartados, portanto, deve-se realizar as diligências já indicadas acima, requisitando aos

cartórios, aos departamentos de trânsito, às capitanias dos portos, à Receita Federal (últimos ajustes

anuais – além de identificar onde há bens registrados, serve para mostrar eventual dilapidação - e

DOI – toda compra e venda deve ser informada pelos cartórios à Receita) informações acerca de

A fim de comprovar os indícios de desvio xxxx, foram requisitados os dados da movimentação financeira da conta-corrente xxxx, constatando-se que, além do pagamento integral sem a correspondente execução física, houve o direcionamento de um pagamento ao Sr. xxxxx.DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICAA natureza da investigação feita por meio do inquérito civil público não difere daquela que ordinariamente é feita na instrução de inquérito policial.Cuida-se, tanto lá como aqui, de atividade administrativa inquisitorial, sob controle do Poder Judiciário, que visa obter informações imprescindíveis a formação da opinião do Parquet sobre os fatos, possibilitando concretizar o poder-dever de defesa da sociedade por meio da ação penal pública e da ação civil pública em defesa, in casu, do patrimônio público. Não se trata de medida ou ação cautelar (cível ou penal) de produção antecipada ou de exibição de documentos. Não há direitos ou fatos a serem acautelados, mas uma investigação em curso.O inquérito civil público como procedimento extrajudicial, no bojo do qual são coletadas informações necessárias ao ajuizamento de futura ação civil pública ou de responsabilidade por ato de improbidade administrativa, necessita em determinados casos, do levantamento do sigilo bancário dos investigados, visando a instrução do feito e possibilitando um juízo de valor concludente acerca dos fatos. Conforme assentado pelo Tribunal de Justiça do Paraná (Apelação cível nº 0117023-6, rel. Des. Ivan Bortoleto, 8ª Câmara Cível, j. 24/06/2006):“(...)2. Ainda que não previsto no Código de Processo Civil, o inquérito público civil é procedimento de caráter administrativo e extrajudicial, independente e preparatório, imprescindível a apuração dos fatos que nortearão o ajuizamento ou não da ação civil pública.3. O artigo 3°, caput, da Lei Complementar n. 105, de 10 de janeiro de 2001 autoriza a quebra do sigilo bancário quando ordenado pelo poder judiciário, preservado seu caráter sigiloso mediante acesso restrito às partes, que delas não poderão servir-se para fins estranhos a lide.4. É de se deferir tal medida se os fundamentos apresentados, além dos indícios e provas já obtidos em inquérito civil legitimam a ação do Ministério Público na defesa do interesse coletivo de caráter difuso, o que inclui a requisição de quebra de sigilo bancário e fiscal dos indiciados se o procedimento tem por escopo apurar indícios suficientes de autoria e materialidade da prática de atos de improbidade administrativa com base na lei n. 8429/92, que disciplina a punição de servidores públicos, e outras pessoas na co-autoria.(...)” (grifei)O presente requerimento, que visa a expedição de ordem para fornecer documentos sob sigilo, formulado para instruir inquérito civil público, da mesma forma como ocorre num inquérito policial, também não implica em contraditório. Nessa fase não existem litigantes. A lide, se houver, será constituída por oportunidade da propositura da respectiva ação. Ademais, o Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que “o princípio do contraditório não prevalece na fase inquisitória”.DA COMPETÊNCIA DO JUÍZO CÍVELTratando-se de medida administrativa e inquisitorial, o procedimento de quebra de sigilo submete-se ao controle do Juízo em cuja competência estiver submetida a análise da matéria segundo a natureza do tema (cível/criminal) e da pessoa (natural e/ou jurídica de direito público/privado). Assim, para instruir investigação levada a efeito no bojo de um inquérito civil público, que tenha como investigado uma pessoa jurídica de direito privado ou particular, o pedido de autorização judicial para acessar o sigilo bancário deve ser dirigido ao juízo Cível ou conforme dispuser a Lei de Organização Judiciária de regência.DA IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDIDAÉ imperioso que se promova a análise da movimentação bancária do ex-gestor, a fim de verificar se, de fato, houve desvio de verbas públicas em seu favor mediante depósito de parte do recurso público repasso em conta corrente.Ex positis, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL requer:1 – Determine ao Banco xxxx.

bens registrados em nome do(s) investigado(s), seus dependentes e eventuais “laranjas” utilizados.

Após esse levantamento, providenciar as medidas judiciais pertinentes à indisponibilidade dos bens

encontrados.

Por óbvio, as diligências acima revelam apenas uma fração das

possibilidades de investigação, sendo que, de acordo com o caso concreto, muitas outras poderão

ser utilizadas na elucidação dos fatos.