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http://criteriojuridico.puj.edu.coCriterio Jurdico Santiago de Cali V. 10, No. 2 2010-2 pp. 1-238 ISSN 1657-3978

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Rector: Jorge Humberto Pelez S.J. Vicerrector Acadmico: Antonio de Roux Rengifo Vicerrector del Medio Universitario: Gabriel Jaime Prez S.J. Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales Decano Acadmico: Jos Ricardo Caicedo Pea Decano del Medio Universitario: Clara Eugenia Jaramillo Criterio Jurdico Director: Ricardo Zuluaga Gil Editor: Federico Escobar Crdoba Comit Cientfico: Raquel Ceballos (Col.), Ph.D. Toni Fine (EE. UU.), JD scar Sarlo (Uru.), Doctor Daniel Bonilla, Ph.D. Beatriz Espinosa Julin Trujillo, Mag. ngela Figueruelo (Esp.), Ph.D. Emilia Girn Reguera (Esp.), Ph.D. Ron Slye (EE. UU.), JD Alejandro Carvajal Maria Eugenia Ibarra, Ph.D. Ricardo Zuluaga, Ph.D.

Comit Editorial:

rbitros de esta edicin: Javier Aristizbal Villa Damaris Barragn Gamba Francisco Caal Garca Luis Ociel Castao Zuluaga Ivn Alberto Daz Gutirrez Periodicidad: Semestral Correspondencia, suscripciones y solicitudes de canje: Calle 18 No. 118250, Va Pance Santiago de Cali, Valle del Cauca Pontificia Universidad Javeriana Telfonos (57-2) 3218200 Ext. 202 Fax 555 2550 criteriojuridico@javerianacali.edu.co http://criteriojuridico.puj.edu.co Formato 17 x 24 cm Impresin: ARTES GRFICAS DEL VALLE Sergio Ivn Estrada Vlez Fabio Londoo Marco Antonio Macana Jhon Jairo Marulanda I. Juan Fernando Salazar C. Diego Fernando Tarapus Luis Freddyur Tovar Franceso Zappal

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ndice general Artculos de investigacin, revisin o reflexin Los derechos sociales y el camino hacia su efectivo reconocimiento Jos Mateos Martnez Polica, derecho administrativo e inmigracin en Colombia Miguel Alejandro Malagn Pinzn 9 35

La cesin del impuesto sobre el valor aadido a las regiones espaolas Isabel Gil Rodrguez 55 El derecho internacional frente al genoma humano y la biotica Leonardo Sabogal Murcia 129

Anlisis de la autonoma privada en la transnacionalizacin de capitales 169 Sandra Eliana Catao Berro Filosofa del derecho como modelo jurdico Nstor Ral Arturo Dorado 191

Anlisis de la interpretacin del artculo 230 de la Constitucin Nacional, en las providencias de tutela de la Corte Suprema de Justicia (2007-2009) 209 Diego Len Gmez Martnez

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Artculos de investigacin, revisin o reflexinLos derechos sociales y el camino hacia su efectivo reconocimiento Jos Mateos Martnez Polica, derecho administrativo e inmigracin en Colombia Miguel Alejandro Malagn Pinzn La cesin del impuesto sobre el valor aadido a las regiones espaolas Isabel Gil Rodrguez El derecho internacional frente al genoma humano y la biotica Leonardo Sabogal Murcia Anlisis de la autonoma privada en la transnacionalizacin de capitales Sandra Eliana Catao Berro Filosofa del derecho como modelo jurdico Nstor Ral Arturo Dorado Anlisis de la interpretacin del artculo 230 de la Constitucin Nacional, en las providencias de tutela de la Corte Suprema de Justicia (2007-2009) Diego Len Gmez Martnez

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Los derechos sociales y el camino hacia su efectivo reconocimiento

1Los derechos sociales y el camino hacia su efectivo reconocimientoJos Mateos Martnez*

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Licenciado en Derecho por la Universidad de Murcia, becario del Departamento de Fundamentos del Orden Jurdico y Constitucional de dicha universidad, becario del Real Colegio de Espaa en Bolonia, a un ao de leer su tesis doctoral Neoconstitucionalismo y positivacin de los valores en la Universidad de Bolonia.Criterio Jurdico Santiago de Cali V. 10, No. 2 2010-2 pp. 9-34 ISSN 1657-3978 9

Recibido: 1 de septiembre de 2010

Aprobado: 11 de octubre de 2010

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Resumen Los derechos sociales consagran posiciones jurdicas imprescindibles para que la dignidad de la persona sea salvaguardada y todo individuo alcance la situacin que le permita ejercer sus libertades y desarrollar su personalidad. Pese a ello, estos derechos han sufrido una completa falta de reconocimiento jurdico hasta etapas histricas relativamente recientes, y posteriormente una privacin de eficacia real a pesar de ser formalmente reconocidos, debido a la falta de vas para exigirlos ante la autoridad. En el presente artculo reflexionaremos sobre la relevancia de los derechos sociales, su evolucin histrica y las tcnicas de proteccin ms adecuadas y recientes que han sido elaboradas en diversos ordenamientos para garantizar el respeto a unos derechos cuya ausencia anula en la prctica el vigor de todo el arco de derechos fundamentales. Palabras clave Derechos sociales, garantas, cumplimiento de la Constitucin, libertad real del ciudadano. Abstract Social rights create legal conditions that are necessary so that a persons dignity is safeguarded and everyone is allowed to exercise his or her freedoms and to develop his or her personality. In spite of this, social rights had not been recognized by law until relatively recent times, and, even after being legally recognized, they were ineffective because there were no legal actions that allowed a person to demand their enforcement. In this essay, we will consider the importance of social rights and their historical evolution. We will also analyze the most suitable and recent techniques of protection that have been created in different jurisdictions in order to guarantee the respect of these rights, whose absence annuls in practice the efficacy of the entire set of fundamental rights. Keywords Social rights, guarantees, fulfillment of the constitution, real freedom of the citizen.

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1. Los derechos sociales: concepto y fundamento os derechos sociales se identifican necesariamente con las condiciones precisas para obtener una vida digna y una libertad real. De acuerdo con la clasificacin hecha por Serrano Villafae, los derechos sociales pueden distinguirse en 1) Derechos relativos al trabajo econmico-social; 2) Derechos a la cogestin econmica; 3) Derechos a la seguridad de la existencia; 4) Derechos relativos al desarrollo sociocultural del hombre, y 5) Derechos a la salud fsica y psquica (1977: 205). Es decir, hablamos de derechos concedidos a la generalidad de ciudadanos, trabajadores y no trabajadores, destinados a asegurarles unas condiciones de vida acordes con el inmenso valor que poseen como personas. En el caso del trabajador, estos derechos se proyectarn sobre el mbito laboral, que constituye la fuente de su sustento y a la vez alberga amenazas de explotacin contra su persona. Pero todos aquellos individuos que por infancia, discapacidad, vejez o falta de empleo no puedan trabajar, sern igualmente protegidos por unos derechos que no pretenden discriminar entre las personas segn su grado de productividad, sino garantizar su igual dignidad. As, los derechos sociales no tienen como titular a ningn colectivo (por ejemplo, los trabajadores), sino que se reconducen a derechos individuales (Nino, 2000: 137) que deben ser reivindicables por cada uno de sus beneficiarios. Por otro lado, debe destacarse la estrecha relacin entre derechos sociales y derechos de libertad. Para que el ciudadano elija su destino, forme su criterio, se implique en el gobierno de su pas [] es imprescindible que no se encuentre atado por un sufrimiento, un desaliento, una ignorancia o una imposibilidad material de ocuparse de asuntos ajenos a su propio trabajo (como suceder cuando ste tenga una jornada excesivamente prolongada y un trabajo agotador). Estos males, de por s, son aberraciones inadmisibles en un Estado civilizado, pero debe destacarse lo radicalmente nocivos que resultan para la

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libertad, expandiendo sus efectos destructivos hasta anular el ejercicio de los clsicos derechos liberales1. Y es que los derechos sociales se fundamentan precisamente en una concepcin correcta de la libertad. Dice Alexy que La libertad jurdica para hacer u omitir algo sin la posibilidad fctica (real), es decir, sin la posibilidad fctica de elegir entre lo permitido, carece de todo valor. Y el mismo autor admite que bajo las condiciones de la moderna sociedad industrial, la libertad fctica de un gran nmero de titulares de derechos fundamentales no encuentra su sustrato material en un mbito vital dominado por ellos (Alexy, 2001: 486-487) debiendo ser protegidos por el Estado de aquellos poderes y centros de intereses econmicos que los amenazan. Por ello los derechos sociales deben ser promovidos con la misma firmeza que las libertades pblicas, pues los primeros son requisito indispensable para el verdadero ejercicio de las segundas2.De acuerdo con esta argumentacin, Se puede desarrollar el principio de la interdependencia y de la indivisibilidad de los derechos, que fue plenamente reconocido por la declaracin y programa de Viena, aprobado por la conferencia mundial que se llev a cabo en esa ciudad en 1993; en el punto 1.5 de dicho documento se afirma que Todos los derechos son universales, indivisibles e interdependientes, y estn relacionados entre s. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos el mismo peso (Carbonell, 2008: 59). Galletti destaca esta interdependencia incluso entre los mismos derechos sociales. As, afirma que la salud se puede entender como ausencia de enfermedad, es decir, de desequilibrio interno derivado de la enfermedad, y en el sentido de la OMS como completo estado de bienestar fsico, mental y social (2008: 259-260). Esta ltima visin se refleja en la declaracin universal sobre la biotica y los derechos humanos de la Unesco, que exige no slo el acceso a un servicio sanitario, sino la reduccin de la pobreza, la marginacin y el analfabetismo, la mejora de las condiciones de vida y ambientales, el acceso al agua y a una adecuada nutricin (Galletti, 2008: 261). En la misma lnea, entiende Pisarello que [d]esde un punto de vista democrtico, por su parte, la demanda de legitimidad del poder comporta la existencia de mecanismos que garanticen la representatividad del poder, pero tambin, y sobre todo, la participacin directa de los destinatarios de las reglas que rigen la comunidad en su elaboracin, ejecucin y modificacin, entre los cuales es esencial el respeto de los derechos sociales (2006: 247). 2 As, mantiene Garca Macho que [l]a autonoma del individuo y la capacidad de conducir su vida dependen de tres dimensiones: la cultural, la econmica y la poltica, y constituyen una funcin del Estado social en la consecucin de la libertad individual en condiciones de mayor igualdad []. Se trata de una libertad que permita, por una1

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Pese a su comn asociacin con las prestaciones positivas, los derechos sociales van ms all de aquellas, si bien el elemento prestacional est ms presente en esta categora de derechos que en los clsicos derechos de libertad. Pero, como decimos, algunos derechos sociales no requieren prestacin pblica (caso de la libertad sindical) o requieren una intervencin estatal no prestacional (control pblico de los contratos de trabajo) (Prieto Sanchs, 2000: 21). El comn denominador de los ejemplos que acabamos de citar con otros derechos sociales prestacionales como los derivados de la seguridad social, no es sino la finalidad compartida de asegurar unas condiciones materiales de vida al ciudadano que le protejan del sufrimiento arbitrario de origen social y le aseguren los recursos precisos para su autorrealizacin personal. As, mediante la garanta de la libertad sindical se asegura al ciudadano un arma de autotutela esencial para lograr tales fines, y a travs del control de los contratos laborales se evitan los abusos derivados de la evidente desigualdad entre las partes contratantes, que derivaran en graves perjuicios para los objetivos de proteccin y promocin de la dignidad humana antes citados. De otra parte, las prestaciones no son consecuencia exclusiva de los derechos sociales, sino que se derivan tambin de los derechos civiles y polticos (Prieto Sanchs, 2000: 22). Resulta innegable que los servicios de las fuerzas de seguridad o el sistema judicial son prestaciones estatales derivadas de derechos como la proteccin de la vida, la propiedad o la integridad fsica. Y toda la colectividad los sustenta con sus impuestos, no sindole posible a ningn ciudadano renunciar a tales prestaciones a cambio de reducir las obligaciones tributarias. Por tanto, quienes critican la extensin de los derechos sociales, alegando que implican financiar servicios pblicos (algo inadmisible para ciertasparte, el establecimiento de una autonoma privada de la persona, que incluye la autonoma econmica y moral, o sea, la capacidad de poder conducir la vida privada propia y, por otra, la instauracin de una autonoma pblica, que engloba la autonoma poltica y la tico-cultural, o sea, la participacin en la creacin de una voluntad comunitaria. Por ejemplo, [e]l derecho a una vivienda tiene una vertiente de salvaguarda funcional de la libertad, puesto que la posesin y disfrute de una vivienda permite al ciudadano el disfrute de derechos fundamentales de libertad como la intimidad personal y familiar o la inviolabilidad de domicilio (2009: 76-78 y 86).

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teoras liberales que reducen las obligaciones ciudadanas a no atacar activamente los bienes ajenos), deben ser conscientes de que tal financiacin existe desde los comienzos mismos del Estado. Y por lgica debe extenderse a la satisfaccin de todos los derechos, y no slo a parte de ellos. Hay quienes critican los derechos sociales afirmando que el control de su ejecucin por el poder judicial limita la soberana del legislativo, imponindole iniciativas y medidas concretas que slo deberan surgir del libre ejercicio de la libertad legislativa. Pues bien, esta afirmacin representa una total incoherencia, ya que tal control se da en la proteccin de cualquier derecho fundamental, por cuya virtud el tribunal constitucional anula decisiones del legislador contrarias al mismo3, y la genericidad o abstraccin de los preceptos que recogen los derechos sociales no es mayor que la de los artculos relativos a las libertades clsicas. Afirma Carbonell que El surgimiento y consolidacin de los derechos sociales, con todos los problemas y limitaciones que se quiera, es un aspecto propio de los ordenamientos jurdicos desarrollados, aquellos que han acogido al menos como ideal el paradigma del neoconstitucionalismo (2008: 44-45) En la misma lnea, dice Pisarello que la lgica del constitucionalismo moderno sigue exigiendo la introduccin de lmites y controles al poder; pero no ya slo a los poderes pblicos sino tambin a los poderes privados, comenzando por los de mercado. Y requiere, tambin, la correlativa asignacin de derechos fundamentales, no slo civiles y polticos, sino tambin sociales, culturales y ambientales, a todas las personas, comenzando por los sujetos ms vulnerables (2006: 247). Pero este protagonismo de los derechos sociales, hoy todava deficiente en la prctica totalidad de los3

Como sostiene Pisarello, todos los derechos comportan un cierto lmite a las competencias normativas del legislador Por qu rechazar el dogma de la absoluta discrecionalidad legislativa en un caso y mostrar tantas reticencias en el otro? Y si el problema es la desconfianza democrtica en la justicia constitucional Por qu no actuar con honestidad y proponer su eliminacin en lugar de proponer un doble rasero segn el tipo de derechos involucrados, tan injustificado como incoherente? [] Sin una clara identificacin de las obligaciones y de los sujetos obligados, los derechos carecen de la savia que nutre su fuerza reivindicativa (2001: 7-8).

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Estados, ha surgido de un largo proceso histrico, durante una lenta y paulatina evolucin que examinaremos a continuacin. 2. Evolucin histrica de los derechos sociales Hasta que, a principios del siglo XX, se comienza a definir y promover el concepto de derecho social de forma ms o menos seria, los derechos se haban fundamentado en el modelo patrimonialista (Courtis, 2007: 186), elaborado para ordenar las relaciones de unos ciudadanospropietarios con otros. La misin del derecho era reconocer la propiedad del sujeto jurdico sobre determinados bienes, regulando tal situacin y todo lo que pudiese derivarse de la misma (proteccin frente al robo, transacciones, etc.). Por ello el surgimiento de los derechos sociales result sumamente revolucionario en la medida en que supona el reconocimiento de una serie de obligaciones de dar por parte del Estado que no se basaban en ninguna relacin comercial de ste con los particulares, sino en el deber del poder poltico de proteger determinados mbitos de la dignidad de sus ciudadanos. Pero un largo camino histrico antecede a este momento. Los primeros reconocimientos de derechos sociales se hallan en la Constitucin francesa de 1793, donde se consagran el derecho al trabajo y a una asistencia vital mnima. Pero las primeras constituciones que recogen los derechos sociales de un modo mnimamente amplio y generalizado son la de Quertaro (1917), en Mxico, y la de Weimar (1919), en Alemania. En la Constitucin mexicana se reconoci el derecho a una educacin pblica y gratuita y a la jornada laboral de 8 horas. De otra parte, la Constitucin de Weimar incluye numerosos derechos sociales en sus secciones segunda (vida social), cuarta (educacin y escuela) y quinta (vida econmica)4. Sin embargo, la ausencia de tcnicas para controlarEn esta Constitucin se reconoce el valor social de la propiedad (arts. 151 y 152), un aparato de institutos pblicos para la formacin de la juventud (art. 143), acceso a la educacin media y superior para las personas sin recursos (art. 146) y un amplio sistema de prestaciones sociales por salud, edad, invalidez o maternidad (art. 161), llegando a imponer, en su artculo 153, la necesidad de que la vida econmica debe ser organizada conforme a los principios de la justicia y de modo que asegure una4

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la efectiva vigencia de estos derechos en la legislacin (no eran reivindicables ante la jurisdiccin) los convirti en papel mojado. Ms adelante, la Constitucin de la Segunda Repblica espaola (1931) profundizar en el reconocimiento de los derechos sociales. Dicha constitucin dispone en su artculo 46 que La Repblica asegurar a todo trabajador las condiciones necesarias de una existencia digna. Su legislacin social regular: los casos de seguro de enfermedad, accidentes, paro forzoso, vejez, invalidez y muerte; el trabajo de las mujeres y de los jvenes y especialmente la proteccin a la maternidad; la jornada de trabajo y el salario mnimo y familiar; las vacaciones anuales remuneradas: las condiciones del obrero espaol en el extranjero; las instituciones de cooperacin, la relacin econmicojurdica de los factores que integran la produccin; la participacin de los obreros en la direccin, la administracin y los beneficios de las empresas, y todo cuanto afecte a la defensa de los trabajadores. Se recoge as el deber estatal de desarrollar las tcnicas de proteccin social ms avanzadas de la poca hasta alcanzar un nivel de recursos y prestaciones suficiente para asegurar a cada trabajador5 su dignidad.existencia digna del hombre, y en el caso de que no le pueda ser dada al hombre una ocupacin conveniente, se le asegure los medios necesarios para su subsistencia. 5 Debe destacarse la alusin a los trabajadores en la Constitucin republicana, pues, en un principio, la construccin de los derechos sociales se hizo para los trabajadores, asocindolos exclusivamente a ellos. Otro ejemplo del papel central del trabajo en los derechos sociales es la Constitucin sovitica estalinista de 1936, que lo consagra como pilar del Estado, poniendo en relacin con l todos los derechos de su ttulo X (arts. 119 a 121) (derechos a las fiestas retribuidas, a las estructuras asistenciales para los trabajadores, a la asistencia por enfermedad de los mismos). Sin embargo, no establece garanta alguna para reivindicarlos. En este modelo inicial, y mediante distintos sistemas de cotizaciones, el trabajador se aseguraba el acceso a determinados servicios sociales y una pensin para su jubilacin. Sin embargo, esto supona dejar desamparados a quienes, por unas razones u otras (minora de edad, paro, minusvala, etc.), no pudiesen acceder al mercado laboral. Esta reduccin de los derechos sociales a los trabajadores ya ha sido superada y en la actualidad existen derechos sociales primarios, reconocidos a todos los ciudadanos, y secundarios, derivados del ttulo adquisitivo del trabajo. La titularidad subjetiva de los derechos es universal en el caso de los primeros y pertenece a los trabajadores en el de los segundos (Pezzini, 2001: p. 126). Ejemplo de ello es el artculo 38 de la Constitucin italiana, que diferencia entre prestaciones a los trabajadores y asistencia social a quienes no trabajan.

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La presencia de derechos sociales se ir extendiendo en el constitucionalismo a lo largo del siglo XX, si bien esta tendencia slo se generalizar a partir de la segunda mitad del siglo, tras el final de la guerra mundial. En esta segunda etapa, el desarrollo de los derechos sociales ser, sin duda, mayor que en los casos de Weimar y Quertaro, multiplicndose los preceptos constitucionales que consagran sistemas educativos y sanitarios universales y gratuitos as como las prestaciones por vejez o desempleo. Sin embargo, pese a la constitucionalizacin de los derechos sociales y su consideracin expresa como derechos fundamentales en muchas constituciones, la tnica general ha sido la de no instituir sistemas de control de la realizacin efectiva de estos derechos verdaderamente eficaces (o, cuando han existido formalmente, usarlos de un modo tan tmido e insuficiente que ha limitado su virtualidad reformadora), lo cual ha llevado a su deficiente reconocimiento prctico. La actual regulacin de los derechos sociales se fundamenta tambin en gran medida en el derecho internacional y los tratados existentes en ese sentido: convenios de la OIT; Convencin sobre el Estatuto del Refugiado; Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; Convenio Europeo de Derechos Sociales; Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Convencin de los Derechos del Nio Gracias a estos textos y los instrumentos de control de su aplicacin se estn logrando numerosos avances en la vigencia de los derechos sociales. Un hito especialmente esencial ha sido la consagracin de la Seguridad Social como derecho fundamental reconocido a trabajadores y no trabajadores6.6

El Convenio 102 OIT de 1952 establece que el contenido mnimo de la seguridad social es asistencia mdica preventiva o curativa y prestaciones monetarias de enfermedad, de desempleo, de vejez, en caso de accidente de trabajo y de enfermedad profesional, familiares, de maternidad, de invalidez y de sobrevivientes (Mujica Petit, 2006: 256). La SS es reconocida como derecho humano fundamental en el art. 22 de la DUDH y en el 9 del PIDESC. Como dice la OIT en su gua de educacin obrera (Ginebra, 1995, p. 6), la SS es la proteccin que la sociedad proporciona a sus miembros mediante una serie de medidas pblicas contra las privaciones econmicas y sociales []. La seguridad social tiene por objeto proteger a todos los miembros de la sociedad frente a todas las contingencias a que se exponen a lo largo de la vida. Por ejemplo la salud, vejez, cargas familiares, accidentes de trabajo, invalidez, muerte o

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3. Los derechos sociales y sus garantas Afirma Barbera que La dignidad de derecho se reconoce slo a aquellas situaciones en las cuales determinados intereses subjetivos es decir, de individuos y grupos de individuos sean directa e inmediatamente tutelados a travs de acciones ejercitables ante los tribunales, concluyendo que o se trata de pretensiones accionables o no se est ante derechos fundamentales (Barbera, 2004: 29 y 31). Partiendo de la base de que los derechos constitucionales no son negociables (Prieto Sanchs, 2000: 16) y de que los derechos sociales o bien estn expresamente constitucionalizados o pueden deducirse de toda constitucin que promueva la libertad fctica (Alexy, 2000: 72) (es decir, el libre desarrollo de la personalidad) para la cual son requisito, las tcnicas destinadas a garantizarlos se vuelven imprescindibles en los sistemas constitucionales modernos. 3.1. Garantas sociales e institucionales Siguiendo a Courtis (2007: 196 y ss.), podemos clasificar las tcnicas de garanta de los derechos sociales en dos tipos bsicos: garantas de carcter social (en ellas, el instrumento de garanta se entrega al titular del derecho, sea individual o colectivo) y garantas institucionales (en las que el protagonista de la defensa del derecho es un poder pblico, poltico o judicial). Las garantas sociales se materializan en gran medida a travs de los derechos civiles y polticos, pues stos sirven como vehculo para que la ciudadana reclame los derechos sociales. Los mecanismos de democracia participativa (referndum, iniciativa legislativa popular, etc.) resultan especialmente vlidos, ya que permiten a la ciudadana gestionar sus intereses sin tener que recurrir a los habituales (y muchas veces malos) intermediarios que son los legisladores. Otras tcnicas de gran utilidad son el derecho a participar en audiencias pblicas previas a la toma de decisiones polticas y en la formulacin del presupuesto (el llamado presupuesto participativo), experimentado en pases como Brasil odesempleo, tienen que ser garantizadas obligatoriamente por el Estado, siendo ste responsable de su cumplimiento, asegurando el carcter redistributivo de la riqueza con la justicia social (Mujica Petit, 2006: 258).

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Venezuela. Igualmente, en Amrica Latina diversas organizaciones de consumidores han logrado audiencias pblicas para negociar el precio de servicios bsicos como la luz o el agua (Abramovich, 2006: 158). El imprescindible complemento para el buen funcionamiento de las anteriores tcnicas es el derecho de acceso a la informacin pblica, especialmente a la relativa al empleo que se da al dinero pblico o a las alternativas en la realizacin de un derecho social. Esta informacin resulta de gran importancia para ejercer el derecho a la tutela judicial en materia de derechos sociales, ya que permite reivindicarlos con conocimiento de causa y rigor7. Otra poderosa herramienta, y tambin especialmente polmica, son los mecanismos de autotutela, como el derecho a la huelga, el boicot a determinados productos por razones de precio o como protesta por la actitud poco tica de la empresa fabricante y la ocupacin de tierras o viviendas vacas. Aqu el ciudadano es el protagonista, sin necesidad de recurrir a ningn mecanismo previsto por el Estado. Este tipo de acciones, que, cuando contradicen la ley, se enmarcan en la desobediencia civil, son denostadas por determinados sectores polticos y doctrinales que basan su crtica en la violacin del derecho que pueden implicar en algunos casos. Pero mucho ms grave que violar puntualmente la ley es vulnerar sistemticamente la constitucin negando a amplios sectores de la ciudadana su dignidad ms bsica y, sin lugar a dudas, en ese contexto la desobediencia civil es una respuesta legtima, todo ello partiendo de la base de que algunas de estas acciones slo deben realizarse en los casos en que verdaderamente se justifiquen (privacin efectiva y real de un derecho social). Incluso la ocupacin de tierras por campesinos y viviendas por personas desahuciadas es una opcin amparada no slo por el derecho moral a laEsta informacin fue esencial en la demanda presentada por los beduinos del Nguev debido al trato discriminatorio que reciban en relacin con el derecho a la salud de sus menores. Los demandantes ofrecieron como datos la altsima tasa de mortalidad infantil en su zona y la irracional falta de un centro de asistencia infantil en comparacin con las zonas prximas, y esto permiti que el Gobierno fuese condenado (Abramovich y Courtis, 2002: 173). La ausencia de informacin tambin ha llevado a la anulacin de consultas a comunidades indgenas por no habrseles ofrecido previamente todos los datos relevantes (esto sucede en la sentencia SU-39 de 1997 de la Corte Constitucional colombiana).7

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desobediencia civil, sino por el positivizado estado de necesidad justificante. Si se arrebata al ciudadano un derecho tan bsico como la vivienda, y no tiene otra alternativa para hacerlo efectivo ms que ocupar un inmueble que no est siendo utilizado, es evidente que su conducta es legtima y legal, ya que la posible violacin de un derecho de propiedad discutible en cuanto a su justicia queda plenamente justificada por el sacrosanto derecho a la vivienda, ntimamente ligado a la dignidad humana, para cuya salvaguarda se realiza la ocupacin como nica opcin posible de que no sea vulnerado. Adems, estos instrumentos son en muchos casos la nica arma de los excluidos para mostrar a la sociedad su situacin y reclamar soluciones. La jurisprudencia argentina ha seguido esta tesis en los ltimos tiempos, no slo amparando a las personas sin hogar, sino exigiendo al Estado que cumpla su deber de darles una vivienda digna8. Tratemos ahora las garantas institucionales. Courtis describe las dos principales garantas de esta clase que se dan en los ordenamientos iberoamericanos: reserva de ley (as se evita el caciquismo de lasAs, en el C/n 40.742, Capristo, Cristina s/ sobreseimiento, Juzgado Criminal y Correccional nro. 5 de Capital Federal Buenos Aires. rta. 18 de diciembre 2007. La Cmara Federal argentina ratifica que es claro que la ocupacin de una casilla precaria a la vera de las vas por las que transitan permanentemente trenes demuestra el estado de excepcin donde el mnimo resguardo del que es acreedor todo habitante de este suelo pareciera estar ausente (conf. c/n 40.420, Robles, Norma s/ Competencia, rta. el 12/4/07, Reg. 286), y en este sentido, resulta rayano a lo perverso exigir que se acredite que quien ocupaba la propiedad lo haca en una situacin de estado de necesidad justificante o de inculpabildad. En el caso Comisin Municipal de la Vivienda contra Gianelli, Alberto Luis y Otros sobre Desalojo, exp. 973/0 (12/09/2002), el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires n. 3 (Secretara 5), impone al Poder Ejecutivo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires la paralizacin del desalojo de una vivienda a una familia de escasos recursos, y que est integrada por personas menores de edad, mientras no les aporte la ayuda pertinente para solucionar su situacin de emergencia habitacional. En el caso Bermejo, Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n. 11, abril de 2004, se trata de un proceso de usurpacin promovido por el Organismo Nacional de Administracin de Bienes del Estado contra 60 familias que vivan en el asentamiento irregular Bermejo. El tribunal afirma abiertamente que tal pretensin criminaliza a los ciudadanos que viven en la pobreza hasta el punto de carecer de un hogar. En consecuencia, impone que el Gobierno nacional y el de la ciudad de Buenos Aires adopten medidas que permitan una solucin integral y definitiva para los ocupantes del asentamiento antes de proceder al desalojo.8

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autoridades locales y el clientelismo) y respeto al contenido esencial de los derechos, es decir, el grado de desarrollo preciso para asegurar la dignidad de su destinatario. El contenido esencial de los derechos no puede ser vulnerado por ninguna autoridad. En relacin con la salvaguarda del contenido esencial de los derechos sociales, resulta innegable que, como en todo servicio pblico, el presupuesto supone un elemento vital. Por ello deben promoverse los resortes necesarios para garantizar que las partidas presupuestarias sean suficientes y adecuadas, medidas como la participacin ciudadana en la elaboracin de los presupuestos (antes indicada) o la posibilidad de recurrir a la denuncia judicial si el presupuesto es insuficiente socialmente hablando (pudiendo el juez obligar al legislador a modificarlo). La obligacin de promover los derechos sociales hasta el mximo de recursos disponibles establecida en el Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, permite evaluar si el dinero destinado a estos fines es efectivamente suficiente o el Estado incumple su obligacin desviando fondos que deberan servir para el progreso social a otras partidas presupuestarias, cayendo as en una omisin inconstitucional9 que deber ser corregida.En relacin con esta obligacin impuesta por el PIDESC, [l]os poderes pblicos estn obligados a demostrar la razonabilidad de sus actuaciones y de sus omisiones. Dicho estndar de razonabilidad, entre otros extremos, pasa por probar que estn realizando el mximo de esfuerzos y hasta el mximo de recursos (normativos, fcticos, financieros) para satisfacer, al menos, el contenido mnimo o esencial de los derechos en cuestin, otorgando prioridad a los casos ms urgentes y los colectivos ms vulnerables (Pisarello, 2009: 62-63). Es ms, puede decirse perfectamente que el Estado est obligado a recurrir a la cooperacin internacional si sus fondos son insuficientes para garantizar una vida digna a sus ciudadanos. El pacto obliga a avanzar tan expeditamente como sea posible, y, en todo caso, a proteger a la poblacin ms vulnerable. Y esto se traduce en las obligaciones de respetar los derechos (no obstaculizndolos), proteger a los individuos frente a los posibles ataques de terceros contra sus derechos y cumplir los derechos facilitando su ejercicio y aportando medios para ello (Garca Morales, 2009: 26-27). No obstante, Abramovich considera que el PIDESC admite la regresin, pero slo cuando resulte absolutamente imprescindible, existiendo una presuncin de invalidez o inconstitucionalidad de la regresin y correspondiendo al Estado la carga de la prueba al respecto (Abramovich, y Courtis, 2002: 102). La no regresin puede considerarse como una de las obligaciones bsicas e inmediatas que el pacto impone a los Estados, al mismo nivel de deberes como no atentar contra la libertad sindical, no poseer legislacin discriminatoria, proteger a colectivos vulnerables como el de los discapacitados o los menores y asegurar la educacin primaria, as como garantizar los9

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Ahora bien, para lograr la eficiencia en el desarrollo de los derechos sociales, se vuelven imprescindibles las garantas destinadas a su reclamacin, que pueden dividirse en judiciales y administrativas. Comenzando por las primeras, debemos destacar que es imprescindible elaborar planes de control destinados a analizar con total nitidez la repercusin efectiva de las polticas estatales y su contribucin real en favor de los derechos sociales, as como rganos administrativos dedicados a su proteccin. A estos resortes alude Hberle cuando afirma, refirindose al caso alemn, que los derechos fundamentales deben ser garantizados hoy tambin desde la vertiente procesal. Esto es especialmente visible desde la distincin de una proteccin de los derechos fundamentales en sentido estricto y en sentido amplio. En sentido estricto, la proteccin se consigue mediante audiencia jurdica y tutela judicial efectiva; en sentido amplio, a travs de otros instrumentos, como, por ejemplo, el Comisionado de los ciudadanos, el Comisionado para la mujer, las Comisiones de peticin, etc. A menudo la tutela judicial llega demasiado tarde, por lo que se requiere un procedimiento garantizador de los derechos fundamentales; as, por ejemplo, en el Derecho administrativo. De esta forma, los intereses de los derechos fundamentales en sentido amplio pueden ser protegidos especficamente a travs de procedimientos no judiciales (Hberle, 1993: 157). Los planes de fiscalizacin que puedan realizar estos rganos deben elaborarse partiendo de la base de que los sistemas que deben controlar (salud, sanidad, etc.) tienen una gran complejidad y perduran en el tiempo (tal y como ya sealamos antes), por lo que no deben reducirse a una evaluacin a corto plazo, sino que sta ha de ser constante y peridica, especialmente a efectos de constatar si el deber de progresividad del Estado en cuanto al desarrollo de los derechos sociales es realmente cumplido. En este sentido son muy tiles los contrainformes elaborados por organizaciones de la sociedad civil, que muestran una visin mucho ms objetiva y real de la situacin que la que en muchos casos reflejan los informes oficiales.

recursos judiciales para reivindicar derechos bsicos y autoejecutables (los antes mencionados) y respetar el contenido esencial de todos los derechos del pacto (Abramovich, y Courtis, 2002: 82-90).

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Pero sin duda la proteccin judicial constituye la mayor garanta de respeto a los derechos sociales, por la autoridad e independencia poltica que tienen (o deben tener) los rganos jurisdiccionales. A continuacin, analizaremos los requisitos que debe cumplir esta tutela para ser efectiva y examinaremos diversos ejemplos de derecho comparado. 3.1.1. Especial anlisis de la proteccin judicial de los derechos sociales a. Exigencias generales para una tutela judicial correcta Los requisitos para hacer efectiva una correcta justiciabilidad de los derechos sociales comienzan con su plena exigibilidad ante los tribunales, en pie de igualdad con el resto de los derechos fundamentales, pues, como ya sealamos, todos comparten un mismo valor. En segundo lugar, se requiere la creacin de acciones colectivas esgrimibles ante los tribunales, dado que en estos casos la situacin denunciada no afecta slo a la parte actora, sino a amplios sectores de la sociedad. Hablamos de derechos que no pertenecen a una persona fsica o jurdica determinada, sino a una comunidad amorfa, fluida y flexible, con identidad social pero sin personalidad jurdica (Barbosa, 1992: 235) donde los interesados se hallan siempre en una especie de comunin tipificada por el hecho de que la satisfaccin de uno solo implica necesariamente la satisfaccin de todos, as como la lesin de uno constituye, ipso facto, la lesin de toda la comunidad (Garca Morales, 2009: 23). Por ltimo, siguiendo a Garca Morales, se requieren medidas procesales que permitan el resguardo inmediato preventivo de los derechos sociales y, por otro lado, deber quedar garantizada la observancia de los fallos judiciales en el menor tiempo posible (2009: 23). Pisarello sostiene tambin que para volver eficaz la ejecucin de las sentencias se precisa que en las mismas se incluyan medidas como exhortar a los poderes pblicos a encontrar soluciones concretas, de corto plazo, para los casos ms urgentes y para los colectivos en mayor situacin de vulnerabilidad (a travs por ejemplo de medidas cautelares) [], disear al mismo tiempo un programa de largo plazo con medidas que contribuyan a la resolucin de fondo del caso [], fijar un cronograma de cumplimiento de estas medidas por parte de los poderes pblicos y de los actores privados involucrados [], establecer actuaciones de seguimiento que aseguren su efectividad y controlar sucesivamente la razonabilidad de dichas medidas de cumplimiento y seguimiento (2009: 69).23

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En las siguientes lneas observaremos el cumplimiento real de estas exigencias en el sistema judicial espaol y diversos sistemas iberoamericanos. b. El caso espaol En Espaa, la prctica totalidad de los derechos sociales (salvo los derechos a la educacin y al trabajo) son establecidos en la constitucin como principios rectores de la poltica social y econmica que, segn la interpretacin jurisprudencialmente imperante del art. 53.3 de la constitucin, slo son reivindicables si el legislador decide desarrollarlos normativamente. Esta tesis, por til que les resulte al Estado y a las clases altas para lavarse las manos ante la injusticia social, resulta completamente absurda, pues equivale a afirmar que existen preceptos constitucionales intiles y carentes de vigencia, desde el momento en que no se admiten vas para obligar al legislador a respetarlos. Por ello, autores como Pisarello afirman que los derechos sociales se pueden reivindicar ante las jurisdicciones ordinaria y constitucional de acuerdo con la propia constitucin. Para lograr este objetivo, Pisarello enuncia distintas tesis, todas ellas absolutamente lgicas. Plantea el autor como primera tesis que en la medida que todos los derechos son interdependientes e indivisibles, las distintas vas de tutela jurisdiccional previstas para los derechos civiles y polticos considerados fundamentales podran extenderse, por conexin, a los derechos sociales. Ms que postular, en definitiva, la exigibilidad jurisdiccional directa de los derechos sociales, lo que se propugnara es su exigibilidad indirecta a partir de su vnculo, precisamente, con los derechos fundamentales clsicos (Pisarello, 2009: 44). Esta primera teora ha sido ya empleada, aunque de modo muy puntual, por el tribunal constitucional (TC)10.As, la STC 62/2007 establece que en las relaciones de trabajo nacen una serie de derechos y deberes de proteccin y prevencin, legalmente contemplados, que reclaman una lectura a la luz de la Constitucin, pues no cabe desconectar el nivel jurdico constitucional y el infraconstitucional en estas materias, toda vez que la Constitucin reconoce derechos fundamentales como la vida y la integridad fsica (art. 15 CE), lo mismo que el derecho a la salud (art. 43 CE), y ordena a los poderes pblicos velar por la seguridad e higiene en el trabajo (art. 40.2 CE). Es decir, a travs de la conexin de los principios rectores de la salvaguarda de la higiene en el10

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De acuerdo con otras teoras, los derechos sociales son directamente fundamentales al formularse como derechos en la constitucin y por consiguiente se vuelven indisponibles, inalienables (al menos en su contenido esencial) y objeto de una aplicacin extensiva de los mecanismos destinados a garantizar la eficacia jurdica de los derechos considerados fundamentales por la jurisprudencia (Pisarello, 2009: 45). Esta teora se sustenta en la evidencia de que el ttulo primero de la constitucin, donde se engloban derechos y principios rectores, tiene el nombre de los derechos fundamentales dando a entender que todos los derechos all recogidos gozan de fundamentalidad. Sin embargo, esta tesis ha sido rechazada por el TC. Resumiendo la situacin, puede decirse que, a efectos reales, los derechos sociales continan siendo inexigibles a nivel judicial con carcter general. El mximo compromiso alcanzado por el TC es admitir, muy puntualmente, su amparo en relacin con otros derechos fundamentales susceptibles de ser reclamados ante l segn su jurisprudencia. Pero una tutela directa de los derechos sociales sigue siendo utpica (pese a jurdicamente posible) en nuestra jurisprudencia. La razn de ello se debe a los profundos reparos del TC a corregir las decisiones del legislador11,trabajo y de la salud con el derecho fundamental a la vida y a la integridad fsica, el tribunal incluye su contenido en el marco de un recurso de amparo, en principio reservado para los derechos recogidos en la seccin primera del captulo segundo del ttulo primero. El razonamiento es inobjetable, pero debemos destacar que el empleo por el TC de este criterio ha sido muy escaso. 11 Un claro ejemplo lo tenemos en la STC 235/1999 (FJ 13). Esta sentencia, tras declarar inconstitucional una normativa estatal, considera que tampoco puede este Tribunal, que no ha de hacer las veces de legislador (STC 19/1988, fundamento jurdico 8), impartir pautas o instrucciones positivas sobre lo que slo puede ser determinado a partir del ejercicio de la libertad de configuracin, sujeta a la Constitucin, de las Cortes Generales []. As las cosas, este Tribunal debe reiterar el inexcusable imperativo constitucional que sobre el legislador pesa en orden a la reparacin con presteza de semejante situacin contraria al bloque de la constitucionalidad, intervencin legislativa reparadora que tras otras Sentencias y para otros mbitos vale recordar no ha incurrido en demora desproporcionada (STC 45/1989). La declaracin de inconstitucionalidad del precepto y la reiteracin, que queda hecha, de la necesaria intervencin legislativa bastan, cabe esperar en virtud del principio de lealtad constitucional, para propiciar una pronta sanacin de la situacin inconstitucional, no estimando este Tribunal llegado el momento de expresar un pronunciamiento de nulidad cuya eficacia quede diferida a un determinado plazo (SSTC 195/1998, fundamento jurdico 5 y 208/1999, fundamento jurdico 8). Es

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mxime en una materia en la que no slo debe derogar las disposiciones inconstitucionales, sino establecer directrices bsicas que orienten la regulacin constitucional de los derechos sociales, que, como sabemos, requieren polticas activas (Prieto Sanchs, 2000: 57). c. Un repaso de la tutela judicial de los derechos sociales en Iberoamrica Acerqumonos ahora al mbito iberoamericano donde la tutela judicial de los derechos sociales ha alcanzado un gran desarrollo, sobre todo en ciertos pases. Este desarrollo tiene muchas veces una base constitucional. Por ejemplo, en Venezuela la constitucin consagra la justiciabilidad universal de los derechos (avance no recogido, sin ir ms lejos, en la Constitucin espaola) disponiendo en su art. 27 que Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantas constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitucin o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Vemos, pues, una idntica proteccin para derechos civiles y sociales, positivizados y no positivizados siempre que se deriven del espritu de la Constitucin. Igualmente el art. 13.3 de la Constitucin boliviana dispone que La clasificacin de los derechos establecida en esta Constitucin no determina jerarqua alguna ni superioridad de unos derechos sobre otros por lo que todos son igualmente justiciables. Otro elemento esencial para esta tutela es el reconocimiento de las acciones colectivas, ya citadas anteriormente y recogidas en diversas constituciones latinoamericanas. As el art. 88 de la constitucin colombiana establece que La ley regular las acciones populares para la proteccin de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pblicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econmica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. La misma constitucin enuncia en su art. 89 que Adems de los consagrados en los artculos anteriores, la ley establecer los dems recursos, las acciones, y los procedimientos necesarios para que (los ciudadanos) puedan propugnar por la integridad del orden jurdico, y por la proteccin de sus derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la

decir, el TC, admitiendo la inconstitucionalidad de la legislacin, no la deroga, y ni siquiera impone un plazo al legislador para que corrija su exceso.

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accin u omisin de las autoridades pblicas12. Otro ejemplo de este desarrollo es el mandado de segurana brasileo (art. 5 de la constitucin de 1988) que permite a los sindicatos reclamar ante el juez intereses difusos y colectivos. Tambin la constitucin venezolana consagra en su art. 26, que toda persona tiene derecho de acceso a los rganos de administracin de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisin correspondiente. La accin de inconstitucionalidad por omisin es otra garanta vital para reivindicar los derechos sociales. A travs de ella se demanda al Estado por incumplir deberes activos ligados al desarrollo de un derecho fundamental. La previsin de esta accin en las constituciones y leyes procesales constitucionales de Latinoamrica es inobjetablemente amplia 13. Esta accin tambin est presente en otros textos fundamentales como la Constitucin sudafricana14.La amplitud de causas por las que pueden ejercitarse estas acciones es notable. As, la Ley 472 de 1998 colombiana prev hasta 12 materias en las que se podrn ejercitar acciones colectivas en defensa de intereses difusos (llamadas populares), que van desde la seguridad y salubridad pblicas al acceso a los servicios pblicos, y que su prestacin sea suficiente y oportuna, pasando por el derecho a la seguridad y prevencin de desastres previsibles tcnicamente. El art. 12 de esta ley legitima para realizar tales acciones, aparte de los alcaldes, el procurador general y las entidades pblicas destinadas a la salvaguarda de esos intereses, a las organizaciones no gubernamentales, populares, civiles o de ndole similar. El art. 25 autoriza al actor a reclamar las medidas cautelares precisas para que el inters legtimo sea preservado mientras transcurre el proceso, incluso si supone ordenar conductas al Estado cuando este haya sido denunciado por su omisin. Aparte de las acciones populares, y para defender lo que la ley define como intereses colectivos stricto sensu, estn las acciones de grupo, destinadas a grupos de personas individuales (al menos 20 segn la misma ley) que hayan sufrido perjuicios. 13 Esta accin existe, por ejemplo, en Costa Rica, (artculo 73, prrafo f, de la ley sobre la jurisdiccin constitucional n. 7315 del 18 de octubre de 1989). En Brasil, el artculo 103.2 de la Constitucin de 1988 establece que, una vez que el Tribunal Federal Supremo haya identificado una omisin por parte de un poder del Estado, a consecuencia de la cual se incumple una norma constitucional, se insta al poder que no ha cumplido a corregir su conducta, y, si se trata de un rgano de la Administracin, el plazo que se le otorga es de 30 das. 14 En el caso Grootboom, la Corte Constitucional de Sudfrica declar inconstitucional el programa de vivienda del Gobierno por su manifiesta ineficacia, todo ello tras la denuncia de 900 ciudadanos por sus penosas condiciones de vida tras haber sido expulsados de unas tierras privadas donde construyeron sus chabolas (Allegretti, 2009:12

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Una vez observadas las anteriores premisas, centrmonos en el contenido de la jurisprudencia latinoamericana, analizando los casos argentino y colombiano. Como veremos, los jueces no tienen reparo en imponer directrices especficas o incluso prestaciones concretas al poder poltico, exigindole que las haga efectivas en un plazo de tiempo determinado. Se observa una conviccin en la plena y directa eficacia de los derechos sociales fundamentales, de modo que cuando el tribunal determina que estn siendo conculcados (operacin para nada compleja en la mayora de los casos) tiene la legitimidad para imponer directamente (en los supuestos ms graves y perentorios, o cuando la solucin sea obvia, constituyendo la nica alternativa posible) medidas para restaurar los derechos vulnerados, u ordenar al legislador que las imponga, eso s, en un plazo razonable. Tales prcticas no implican anular la libertad del legislador, ya que si la actuacin de los poderes pblicos se ajusta al estndar (de los derechos sociales), el poder judicial no entra a analizar si hubiera podido adoptarse alguna poltica alternativa. Por otra parte, cuando el legislador ha incumplido el derecho social la sentencia, lejos de constituir el final del proceso, opera como un punto de inflexin debiendo el Estado reformar la poltica conforme a los criterios del tribunal, pero siendo libre de tomar el camino que prefiera siempre que sirva para lograr el objetivo (Abramovich, 2006: 154). Slo en circunstancias excepcionales cuando la magnitud de la violacin o la falta completa de colaboracin de los poderes polticos lo han justificado, los jueces han avanzado en la determinacin concreta de las medidas a adoptar, a partir de su propio criterio (Abramovich, 2006: 152) al igual que cuando slo hay una medida lgicamente posible para salvaguardar el derecho, y por tanto, al no tener el legislador discrecionalidad para tomar otras, el tribunal est legitimado para imponerla desde un principio. Iniciando el anlisis de jurisprudencia concreta, encontramos uno de los mejores ejemplos de esta nueva visin del papel del juez como garante de los derechos sociales en la Corte Constitucional colombiana, que cuenta317 y ss.). La corte obliga al Gobierno a desarrollar otro plan susceptible de dar resultados aceptables (es decir, de garantizar una vivienda a un amplio porcentaje de los excluidos) (Allegretti, 2009: 327) y le ordena tomar medidas de emergencia para quienes se encuentran en esa situacin, pero no considera absoluto el derecho a la vivienda, admitiendo que puede no ser respetado para una pequea parte de la poblacin y que depende de la situacin socioeconmica.

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con un excelente recurso para ello: el estado de cosas inconstitucional. Esta figura define una situacin fctica, provocada por la inaccin del Gobierno, que contradice los principios constitucionales. Declarando dicho estado de cosas, la corte puede ordenar al Gobierno acciones positivas para acabar con una violacin reiterada, grave y relativa a los derechos fundamentales de un amplio colectivo popular. As lo hizo en la sentencia T-153 de 1998, donde ordena, en relacin con las penosas condiciones de vida de los presos colombianos y a la necesidad de elaborar un plan para superarlas, que el gobierno deber adelantar los trmites requeridos a fin de que el mencionado plan de construccin y refaccin carcelaria y los gastos que demande su ejecucin sean incorporados dentro del plan nacional de desarrollo e inversiones. Pero sin duda el caso ms paradigmtico en este sentido es la revolucionaria sentencia T-760/2008 de la Corte Constitucional colombiana. En ella, la corte aprovecha la demanda de varios ciudadanos que consideraron violado su derecho social fundamental a la salud por la poltica del Gobierno para establecer numerosas obligaciones positivas, responsabilidad de las autoridades pblicas, que corresponden con el contenido esencial del derecho. La corte impuso al Gobierno el cumplimiento de dichas obligaciones con respecto a los demandantes y, a la vez, las estableci como un criterio general de respeto al derecho a la salud que el Gobierno no podr violar sin verse de nuevo condenado por la corte15.Veamos a ttulo ilustrativo los derechos derivados del derecho fundamental a la salud reconocidos en la sentencia. En primer lugar, el tribunal consagra el derecho de toda persona a un servicio de salud cuando lo requiera con necesidad, un servicio que merece por su propia dignidad y que no se deriva de factores accesorios como su inclusin en un plan obligatorio de salud. Dice la sentencia que [t]oda persona tiene derecho a que la entidad encargada de garantizarle la prestacin de los servicios de salud, autorice el acceso a los servicios que requiere y aquellos que requiere con necesidad, incluso si no se encuentran en el plan obligatorio de salud; obstaculizar el acceso en tales casos implica irrespetar el derecho a la salud de la persona. El acceso a los servicios debe ser oportuno, de calidad y eficiente. En segundo lugar, el ciudadano tiene derecho a un servicio de salud de calidad, aunque, por su situacin econmica, no pueda hacer frente a los pagos previstos en la normativa, de forma que [l]os pagos moderadores no pueden constituir barreras al acceso a los servicios de salud para las personas que no tienen la capacidad econmica de soportar el pago del mismo. En tercer lugar, [t]oda persona tiene derecho a acceder a las pruebas y exmenes diagnsticos indispensables para determinar si requiere o no un servicio de15

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Entre las rdenes que el tribunal dicta para hacer efectivos estos derechos destaca la de que se asegure el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, SGSSS. Es decir, la corte se encuentra legitimada para ordenar al Estado una administracin de sus recursos que salvaguarde los derechos fundamentales de todos los ciudadanos. Como consideran Abramovich y Courtis: el margen de diferencia que tiene la administracin para la adopcin de medidas adecuadas no puede en modo alguno entenderse como una barrera insalvable para que el Poder Judicial establezca [] la obligacin de adoptar una medida juzgada como la nica adecuada para garantizar el derecho social en las circunstancias particulares de un caso (2002: 152). Los tribunales argentinos tambin han optado en numerosas ocasiones por imponer obligaciones positivas al Estado para salvaguardar derechos sociales, sobre todo el derecho a una vivienda digna16. Por otro lado, los jueces argentinos, en salvaguarda de los derechos sociales, han llegado a prohibir al Gobierno la supresin de normas y proyectos sociales17. Ensalud. En cuarto lugar, se dispone que toda persona tiene derecho, entre otras cosas, a que se remuevan las barreras y obstculos que impidan a una persona acceder integralmente a los servicios de salud que requiere con necesidad, como ocurre por ejemplo, cuando el acceso implica el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado. Por ltimo, el tribunal establece que las inclusiones y exclusiones del POS (Plan Obligatorio de Salud) deben ser interpretadas conforme a un criterio finalista, relacionado con la recuperacin de la salud del interesado y el principio de integralidad. Es decir, deja la puerta abierta a la inclusin de nuevas prestaciones que sean realmente necesarias para conseguir estos fines. 16 En este sentido, podemos observar un caso de aplicacin directa de la Constitucin en el caso Prez, Vctor y otros c/ GCBA (Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Sala I, 25/01/2001). Aqu la Cmara establece que un grupo de personas que no tenan trabajo y vivienda y que estaban utilizando los servicios del Hogar de Noche de la Ciudad de Buenos Aires, deben ser trasladadas por motivos de salud, ya que el lugar no rene condiciones de alojamiento acordes con la dignidad humana. El tribunal funda su decisin en el derecho a las condiciones mnimas de asistencia e inclusin sociales, como derivado del principio de autonoma protegido por el artculo 19 de la Constitucin Nacional. 17 As ocurre en el caso Ortiz Celica y otros c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo (Cmara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, Sala 1., 28/12/2001). El tribunal prohbe al Gobierno de la ciudad

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todos los casos el tribunal argentino combina la necesaria consecucin de los objetivos que protege el derecho con el respeto a las distintas vas con que el legislador cuenta para hacerlo efectivo 18. Por ltimo, debemos sealar que cuando la autoridad pblica ha incumplido las directrices del tribunal argentino, ste ha empleado diversas medidas para obligarle, desde embargar parte del presupuesto pblico a sancionar al responsable19. 4. Conclusiones De todo lo expuesto en las lneas precedentes se desprende que los derechos sociales representan exigencias tan vitales para la dignidad humana como lo pueden ser la libertad de expresin o el derecho de asociacin, aparte de constituir requisitos imprescindibles para que tales libertades clsicas puedan ser ejercidas realmente. Adems, su constitucionalizacin, sea de forma expresa o a travs de los preceptossuprimir los programas de Emergencia Habitacional y ampara la situacin de un grupo de familias afectadas por la medida. Y lo hace basndose en el derecho a la vivienda digna protegido por la Constitucin. Todos estos avances tienen como precedente la paradigmtica sentencia del caso Comunidad Paynemil, donde el Estado fue condenado a proveer el agua potable que precisaba a una comunidad aborigen cuyas fuentes de agua estaban contaminadas. El tribunal impuso plazos perentorios para que el Estado cumpliese sus disposiciones. 18 Esto sucede en el Caso Defensor de Derechos del Nio y del Adolescente c/ Provincia de Neuqun, Cmara Civil de Neuqun, del 18 de octubre de 2002. En el caso se resolvi favorablemente una accin de amparo que solicitaba la afectacin inmediata de una vivienda para el alojamiento del grupo familiar de una nia que padeca una grave enfermedad. La cmara revoc la orden del tribunal de primera instancia de adecuar la vivienda ocupada por la nia, dejando para el mbito de discrecionalidad de la Administracin los caminos a seguir, si bien consideramos que en este supuesto se dio un papel excesivo a dicha discrecionalidad, pues la vulnerabilidad de la menor y su necesidad de encontrarse en el ambiente donde se hallaba arraigada justificaba la medida de rehabilitar su vivienda. 19 Podemos encontrar un ejemplo en el caso Ramallo, Beatriz c. Ciudad de Buenos Aires (Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Sala II, 30/09/2004). Aqu el tribunal establece una sancin pecuniaria diaria de doscientos cincuenta pesos contra el jefe de Gobierno de la ciudad de Buenos Aires, el secretario de Desarrollo Social y el presidente del Instituto de la Vivienda de la Ciudad, por haber incumplido un acuerdo judicial de garantizar adecuadas condiciones de alojamiento a unas familias beneficiarias del Programa de Emergencia Habitacional. La generalizacin de estas herramientas judiciales coercitivas en todos los tribunales latinoamericanos es imprescindible para que las sentencias no queden convertidas en papel mojado.

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constitucionales que consagran el libre desarrollo de la personalidad como derecho del individuo, positiviza las exigencias naturales de justicia que representan tales derechos, volvindolos jurdicamente exigibles y abriendo la puerta al reconocimiento de otros no expresamente citados en la constitucin pero derivados de los reconocidos. En cuanto a la tutela judicial de estos derechos, consideramos que representa una tcnica inexcusable para lograr su efectivo respeto, que debe generalizarse convirtindose en compromiso con el derecho de todos los jueces. La libertad del legislador no le habilita para incumplir la constitucin, lmite y fundamento de sus actos. Y puede decirse que en todo pas occidental donde un ciudadano o grupo de ciudadanos sufre pobreza, explotacin o marginacin, la constitucin est siendo violada. Si los recursos que podran dedicarse a sacarle de esa situacin ilegal e inmoral estn siendo empleados en sufragar bienes suntuarios para la clase poltica, y un juez decide obligar al Gobierno a cambiar sus presupuestos y dedicar una partida destinada a coches oficiales de alta gama a construir un albergue para personas sin hogar, el juez estar corrigiendo una situacin ilcita: la que se deriva de emplear dinero pblico en objetivos superfluos e innecesarios mientras un objetivo constitucional, y por ello de satisfaccin obligatoria, es ignorado. Es cierto que el legislador puede tener varios caminos vlidos para satisfacer el derecho social vulnerado, y por ello, siempre que todos estos caminos sean igualmente adecuados para obtener una satisfaccin inmediata y duradera del derecho, ser libre de optar por el que desee. Por ello el juez constitucional, en estos casos, deber plantearle los objetivos a cumplir, ordenarle su satisfaccin declarando su libertad de maniobra y, lo ms importante, darle un plazo perentorio para ello. Porque sin este apremio, todo indica que el legislador har caso omiso a tal peticin. Y si incumpliese el plazo, el juez estar plenamente legitimado para imponer por s mismo la solucin concreta y ordenar su ejecucin inmediata, con el fin de acabar con la situacin ilcita provocada dolosamente por un legislador que ha decidido emplear su poder para violar la constitucin, y por tanto debe ser corregido coactivamente. En cuanto a la fiabilidad y el rigor de las decisiones judiciales a este respecto, debe decirse que, si se admite la competencia del tribunal constitucional para hacer valer los derechos fundamentales de libertad, sta debe extenderse a los derechos sociales, pues el mismo proceso32

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racional que lleva a una correcta interpretacin de los primeros, es el aplicable a los segundos. Por otra parte, las mismas razones que llevan a confiar en el juez constitucional como guardin de la constitucin frente a la posible arbitrariedad del legislador, es decir, su independencia y preparacin profesional (que no deben darse por supuestas sino perseguirse a travs de medidas concretas destinadas a asegurar la competencia e imparcialidad del juez constitucional) son esgrimibles para justificar su legitimidad en la defensa de cualquier precepto constitucional. En suma, la triste costumbre de minusvalorar e incluso ignorar los derechos sociales no puede imponerse al derecho y la justicia que reclaman su reconocimiento. El respeto a la Constitucin, la credibilidad del sistema y la dignidad de la ciudadana dependen de ello. Y el nico camino posible es continuar profundizando en los avances ya logrados, que hemos pretendido reflejar de modo resumido pero ilustrativo.

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Polica, derecho administrativo e inmigracin en Colombia

2Polica, derecho administrativo e inmigracin en Colombia*Miguel Alejandro Malagn Pinzn**

Artculo desarrollado dentro del proyecto de investigacin titulado Evolucin de la Administracin Pblica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes. ** Abogado de la Universidad del Rosario, doctor en Ciencia Poltica y Sociologa de la Universidad Complutense de Madrid. Profesor-investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Ma.malagon160@uniandes.edu.co.Criterio Jurdico Santiago de Cali V. 10, No. 2 2010-2 pp. 35-54 ISSN 1657-3978 35

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Recibido: 9 de agosto de 2010

Aprobado: 2 de septiembre de 2010

Miguel Alejandro Malagn Pinzn

Resumen Este artculo busca dar a conocer uno de los temas ms importantes del derecho administrativo del siglo XIX, como es el de la inmigracin. Derivada de la influencia alemana de la ciencia de la polica, la administracin pblica colombiana se preocup en el perodo de los liberales radicales por poblar el territorio con extranjeros, que sirvieran para civilizar el pas y para alcanzar el desarrollo. Palabras clave Polica, derecho administrativo, inmigracin, liberales radicales. Abstract This article focuses on one of the most important subjects in administrative law in Colombia during the nineteenth century: immigration. In the period of the Liberal Partys radicals, and influenced by the German concept of the Police Science, the aims of public administration in Colombia were to colonize the territory through foreigners and to achieve economic development. Keywords Police, administrative law, immigration, Liberal Party radicals.

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Polica, derecho administrativo e inmigracin en Colombia

1. Introduccin

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n este artculo vamos a mostrar una faceta completamente desconocida por la dogmtica del derecho administrativo colombiano. Esta es la de los extranjeros, hoy mejor conocidos como inmigrantes. En efecto, en el estado absoluto, con la polica, una de las principales tareas de los distintos cuerpos administrativos era promover la llegada de forneos, con el fin de poblar los diferentes territorios de los Estados. Con la llegada de las revoluciones en Hispanoamrica esta situacin no cambi, ya que uno de los principales objetivos de las jvenes repblicas era poblar y civilizarse con la llegada de raza blanca. Estudiaremos el proyecto del liberalismo radical para fomentar la inmigracin, como el elemento ms significativo en este aspecto durante todo nuestro siglo XIX. Nuestro inters por estudiar este tema radica en que en nuestro pas el derecho de la administracin pblica siempre ha sido analizado como algo muy reciente, ya que para la mayora de doctrinantes tiene menos de cien aos1. Adems, si a eso le sumamos que el derecho administrativo colombiano ha sido nutrido exclusivamente con dogmtica francesa, tenemos que, o no se analizan, o se estudian de manera muy superficial los temas de la actividad administrativa, y por supuesto el tpico de la inmigracin. Tomemos por ejemplo un libro que ha sido muy importante en la enseanza del derecho administrativo: Estructura del Poder Pblico en Colombia (Rodrguez, 2004: 98). All, al desarrollar el tema de la administracin central, se habla de las comisiones intersectoriales y dentro de ellas se cita como ejemplo la Comisin Nacional de Migraciones. El autor, ex consejero de Estado, no le dedica ms de un rengln.

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Por todos, mrese a Rodrguez Rodrguez (2008).

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Al examinar la normatividad que crea esta Comisin2 nos encontramos con que se habla de su integracin y de sus funciones. Dentro de estas ltimas nos parece interesante mencionar las de: Efectuar estudios sobre profesiones que sean consideradas como de utilidad o beneficio para el pas, o que promuevan el fortalecimiento de la comunidad de investigadores en el pas. Sugerir las pautas para la fijacin y coordinacin de la poltica migratoria. Coordinar estudios y proponer al Ministerio de la Proteccin Social recomendaciones en relacin con la proporcionalidad de trabajadores extranjeros []. Es decir, el tema tiene toda la actualidad para el derecho administrativo y vemos que se le ignora. Mxime cuando hoy Colombia tiene mucha migracin al exterior, y adicionalmente cuando se est fomentando la inversin extranjera, lo que va a conllevar la llegada de un nmero importante de trabajadores extranjeros. Comprese esto que acabamos de mencionar con el desarrollo que se hace desde la doctrina espaola del derecho administrativo. Veamos el libro del profesor Carlos Garca Oviedo (Garca Oviedo y Martnez, 1968: 129-136), en donde el tpico de la migracin es desarrollado en siete pginas. All se comenta la existencia del Instituto Espaol de Emigracin, se definen quines ostentan la calidad de emigrantes y se establece la competencia sobre esta materia que en Espaa posee el Ministerio de Trabajo. Los hechos hablan por s solos. Esperamos que este escrito ayude a comprender que nuestro derecho administrativo tiene una cantera inexplorada, que bien vale la pena estudiar para entender de una mejor manera qu tareas desempea el Estado. 2. Los orgenes del derecho administrativo. La ciencia de la polica La expresin polica deviene de los griegos y en concreto de la palabra politeia. Esta voz haca referencia a las distintas formas de gobierno de2

Decreto 1239 de 2003.

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la polis, tales como monarqua, aristocracia y democracia. La politeia serva para distribuir las funciones y oficios de los ciudadanos, describiendo lo que le corresponde hacer a cada ciudadano como funcin propia [] (Santofimio, 2002: 347). Posteriormente fue heredada por Roma y conocida como politia, vocablo que era sinnimo de res publica. Esta palabra significaba la organizacin de la civitas (Santofimio, 2002: 348). De aqu deriv a las lenguas europeas, siendo conocida como polica (Guerrero, 1996: 18). El primer reino que la implement fue el Ducado de Borgoa, en donde adquiri una importancia operativa inmediata, al ser el instrumento en las manos del prncipe, para implementar tanto sus fines polticos como los deberes de su Estado (Guerrero, 1996: 19). De Borgoa pas a Alemania, convirtindose en uno de los mejores instrumentos polticos de los principados alemanes (Guerrero, 1996: 19). Como consecuencia de esto, la polica tuvo dos desarrollos diferentes: uno en Francia y otro en Alemania. En el pas galo adquiri un significado absolutamente tcnico, en el mbito de la precoz orientacin juspublicista que all asume - a causa de las distintas (ms anticipadas) condiciones constitucionales - de la actividad del Estado. Se refera, en este sentido, a la defensa de la soberana frente a las persistentes fuerzas excntricas dirigidas a conservar o reconquistar los antiguos privilegios locales. Se relacionaba con la posicin de defensa y no de ataque del Soberano; lo police era entendida en principio como el conjunto de las actividades de gobierno reductibles a la seguridad y la tranquilidad de los sbditos (y del prncipe). (Guerrero, 1996: 19) En este Estado apareci por primera vez en las Ordenanzas Reales de 1403, en donde existen referencias a la police et bon gouvernement de Pars. En otras ordenanzas de 1465 referentes a la Cmara de Cuentas, se dice: la conduite et police de la chose publique de nostre royaume (Mestre, 1985: 161).39

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Mientras que en Alemania la polica fue el instrumento del que se sirvi el prncipe territorial para imponer su presencia y autoridad frente a las fuerzas tradicionales de la sociedad imperial: el emperador, por encima de l, y las clases territoriales, por debajo (Guerrero, 1996). En los principados alemanes, la palabra polica se emple primigeniamente en la segunda mitad del siglo XV, y haca relacin al buen orden, el buen gobierno, la seguridad, el inters comn y la actividad asistencial de la autoridad (Stolleis, 1998: 558). En Espaa, la primera vez que se utiliz este vocablo fue en 1440 en las cortes de Valladolid, donde los procuradores reclaman que la cosa pblica sea regida en toda buena polica e governada e sostenida en verdat e justiia, poco despus, en la reunin celebrada en Olmedo en 1445, se postula la superioridad del poder regio aduciendo, entre otros argumentos, que la subordinacin del monarca a sus sbditos sera repugnante a toda buena polica (Gonzlez Alonso, 1995: 164). En la Pennsula Ibrica, la polica se constituy, al igual que en Alemania, en el instrumento en manos del monarca para expandir su poder absoluto frente a los estamentos. La pax pblica vendr a ser de esta manera la razn de ser de la ciencia de la polica y del estado absoluto. En un principio este mantenimiento de la tranquilidad era competencia de los seores feudales, los gremios y los municipios. Estos tenan, por ejemplo, la misin de conservar y custodiar los caminos pblicos y los puentes, cobrando para ello un peaje (Mestre, 1985: 36). Esta situacin cambi al ir asumiendo cada vez ms poder y competencias el soberano, hasta llegar a controlar cualquier perturbacin de la paz (Villar Palas, 1968: 118). Su primera definicin se identificaba con la conservacin del buen orden de la comunidad (Carro, 1981: 289), con el gobierno, la administracin y el orden interior. En la obra Poltica para Corregidores de Castillo de Bovadilla, escrita en 1597, se asimil polica con el vocablo griego politeia, y se seal que esta significaba buena gobernacin de ciudad que abraza todos los buenos gobiernos, que trata y ordena las cosas corporales que tocan a la Polica, conservacin y buen encaminamiento de los hombres (Gallego40

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Anabitarte, 2002: 67). En Francia, se usaron indistintamente los dos trminos. Un escrito de Boutillier de finales del siglo XIV lo confirma, sin tener en cuenta que poltica se empleaba a veces como el adjetivo de polica (Mestre, 1985: 162). Vemos entonces una influencia aristotlica sobre la polica designndola como el buen gobierno pblico de la ciudad y el Estado, conforme a las coordenadas de la poca (en las que entran no slo el orden y la salubridad pblicos, sino tambin el orden moral y religioso) (Parejo, 1985: 44). El entender la polica como la administracin interior del Estado excluye los asuntos eclesisticos, que en Alemania pasaron a estar en cabeza del prncipe despus de la Reforma protestante (Garrido Falla, 1953: 13). Debido a que Lutero combati ferozmente al papado, debilitndolo para expandir el poder laico de los prncipes sobre los sbditos. No obstante, debemos agregar que la Reforma protestante no era absolutista, sino ms bien liberal, ya que se basaba en la libertad de conciencia, madre de todas las otras libertades. Pero que actu como fortalecedora del poder absoluto, por razones de conveniencia (GarcaTrevijano, 1964: 18), para derrotar a su principal rival, el catolicismo. En Espaa en el siglo XVIII, en la primera edicin del Diccionario de la lengua, la palabra polica tuvo otras dos acepciones que le debemos sumar a la ya mencionada. La segunda haca referencia a la cortesa y urbanidad en el tratamiento y en las costumbres, y, en tercer lugar, nombraba el cuidado y limpieza de los espacios y los objetos3. La evolucin del trmino contina y se agrega a la anterior el eudemonismo, o mejor la postura de que la polica busca el bienestar de los sbditos, su felicidad4. Esta posicin correspondi al ltimo perodo del absolutismo, en el que aparentemente se intervena en la vida pblica para alcanzar el bienestar general y no el beneficio del propioReal Academia Espaola de la Lengua. Diccionario de Autoridades. Madrid (1737), p. 311. 4 Esta idea de felicidad tiene su creador en Christian Wolff, y en la escuela del derecho natural racional, que predicaba la idea del pacto social y que entenda que la felicidad de cada uno no sera otra cosa que la contrapartida que todo individuo puede pretender de la entidad abstracta a la que con el pacto social le ha sacrificado su propia libertad (Carro, 1981: 292).3

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prncipe. El soberano asumi estas tareas que antes correspondan a la iglesia, primero con la reforma y luego con el despotismo ilustrado. As, en Alemania el prncipe controlaba la beneficencia y las universidades, funciones que anteriormente estaban en manos de los clrigos (Villar Palas, 1968: 194). Es una cobertura ideolgica de las medidas mercantilistas del autoritarismo regio, pues el soberano no consultaba a sus sbditos para averiguar por su felicidad, sino que de forma paternalista asuma cul era el bienestar general. No obstante, es indudable que la postura por alcanzar la felicidad o el bienestar general, que asumi la polica en manos del prncipe, es una tcnica jurdicopoltica que subsiste hoy en da en el derecho administrativo, aunque con otra interpretacin ideolgica como es la del Estado Social de Derecho. 2.1. La polica y su relacin con la poblacin Foucault establece que el primer objetivo de la polica era la poblacin, y en concreto la cantidad de personas que habitaban un territorio. Desde la Edad Media surge la preocupacin por poblar. La fuerza de un Estado se meda por el nmero de hombres (Foucault, 2006: 371-372). Los Estados europeos se encontraban en su mayora despoblados. Por ello, se impusieron la necesidad de importar poblacin, entre otras cosas con el propsito de utilizarla como mano de obra. El tratadista ms famoso de la polica, el alemn Juan Enrique von Justi, se expresaba de la siguiente manera: Un Soberano que tiene intento de atraer los extranjeros a sus estados, no puede esperar el acierto de este designio, sino por medio de la dulzura y sagacidad de su Gobierno []. En los Estados cuyas constituciones particulares hacen la tolerancia posible, debe dejarse a cada uno entera libertad de conciencia, de modo que no turbe el Estado; y en cuanto a las religiones que se profesan en los otros pases, debe ser permitido a todo el mundo servir a Dios en particular del modo que l cree serle ms agradable,

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cuando esta tolerancia no es contraria a las leyes del Estado. Un medio seguro para atraer a los extranjeros a un pas, es hacer que las mercaderas sean abundantes y que el comercio florezca en l, de suerte que cada uno este asegurado de hallar con qu poder subsistir []. En los Estados se debe conceder un asilo a aquellos que sus desgracias o la persecucin han obligado a abandonar su pas, cuando ellos nada han hecho contra el derecho de la naturaleza y de gentes; igualmente, que a esos que se han expatriado por otro semejante objeto. Se puebla un pas admitiendo a los extranjeros en su servicio, principalmente cuando se les deja la libertad de retirarse cuando quieran y se les arraigue por medio de pensiones []. Los extranjeros deben gozar de los mismos privilegios que los ciudadanos. Es menester naturalizarles desde luego que llegan o concederles su naturalizacin desde el momento que la pidan []. No hay cosa ms atractiva para los extranjeros, principalmente cuando tienen un mismo idioma, pero costumbres y religin diferentes, como darles jueces y constituciones del mismo modo que a los dems ciudadanos []. La violencia es un medio poco eficaz para atraer a los extranjeros; yo pongo en este nmero la prohibicin que se les hace de adquirir tierras y dominios, de sacar fuera del pas los bienes que han heredado, la obligacin que se impone de comrselos en el pas, o cuando tienen tierras y profesiones en l, residir en el Reino. (Von Justi, 1996: 78-79) Para el caso espaol e hispanoamericano la situacin es diferente, ya que se tena un gran recelo con los inmigrantes. Principalmente, se desconfiaba de ellos por dos razones: por la diversidad de religin y porque los forneos podan actuar como espas de gobiernos enemigos (Vzquez Garca, 2009: 105).

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Como vemos, la Pennsula y sus colonias no aplicaron los planteamientos de tolerancia religiosa que tan bien haba expuesto Von Justi. Recordemos que Espaa pretendi ser el primer Estado europeo edificado a partir de la unidad religiosa. Por ello, se dispuso como una de las principales obligaciones de los monarcas, tanto de la Casa de Austria como de los Borbones, la de preservar la Fe verdadera y mantener a todos los sbditos bajo el mismo credo, ejemplificando la obligada armona que guardaban los asuntos de la Fe y las materias de Estado (Vzquez Garca, 2009: 107). Es importante anotar que la polica se desarroll dentro de la doctrina econmica del mercantilismo. Por ello, se busc que los extranjeros generaran mucha riqueza y que esta permaneciera dentro del territorio de Espaa y sus colonias. Para cumplir este objetivo, se promovi que los inmigrantes que arribaran, adems de ser catlicos, tenan que ser artfices o agricultores, desechndose a los que no tenan ocupacin (Vzquez Garca, 2009: 108). Hay que aclarar que en Espaa y en Amrica exista la prohibicin para la nobleza de desempear labores manuales. Para ejercitar estas actividades, en el siglo XVII, en la Pennsula lleg a proponerse la importacin de negros de Etiopa o de Guinea (Vzquez Garca, 2009: 106). Situacin que en las colonias ya se estaba produciendo y no slo para oficios manuales. Anotamos que de igual manera se les exigi a los extranjeros que fueran solteros, para que se casaran con nativas y as se pudiera producir una mejor adaptacin a las costumbres del Imperio espaol (Vzquez Garca, 2009: 106). 3. El liberalismo radical y la inmigracin El principal proyecto de creacin del Estado nacin por parte del liberalismo radical fue el de la inmigracin (Martnez, 1997). En efecto, se promovi la llegada masiva de extranjeros con dos propsitos bsicos: el primero responda al modelo de civilizacin vs. barbarie imperante en toda Amrica y que consista en la trada de grandes cantidades de europeos y norteamericanos para mejorar la raza del pas44

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y poder aparecer como un territorio plenamente occidentalizado (Malagn, 2007). Al mismo tiempo que se pretenda imponer, como segundo objetivo, la eugenesia a travs de la civilizacin de los indgenas para su conversin al catolicismo, buscando que aprendieran el castellano como lengua y obligando a que adoptaran los usos y las costumbres del resto de los habitantes del territorio nacional (Malagn, 2007). Colombia sigui los lineamientos polticos de otros pases del continente como Argentina. All se haba implementado en la Constitucin de 1853 el ideal civilizador de la inmigracin. Su principal artfice fue Juan Bautista Alberdi, quien plante el famossimo proverbio de Gobernar es poblar. Veamos con detenimiento su pensamiento. Gobernar es poblar en el sentido que poblar es educar, mejorar, civilizar, enriquecer y engrandecer espontnea y rpidamente, como ha sucedido en los Estados Unidos. Ms para civilizar por medio de la poblacin es preciso hacerlo con poblaciones civilizadas; para educar a nuestra Amrica en la libertad y en la industria es preciso poblarla con poblaciones de la Europa ms adelantada en libertad, en industria, como sucede con los Estados Unidos []. La libertad que pasa por americana, es ms europea y extranjera de lo que parece. Los Estados Unidos son tradicin americana de los tres Reinos Unidos de Inglaterra, Irlanda y Escocia. El ciudadano libre de los Estados Unidos es, a menudo, la transformacin del sbdito libre de la libre Inglaterra, de la libre Suiza, de la libre Blgica, de la libre Holanda, de la juiciosa y laboriosa Alemania. Si la poblacin de seis millones de angloamericanos con que empez la Repblica de los Estados Unidos, en vez de aumentarse con inmigrados de la Europa libre y civilizada, se hubiese poblado con chinos o con indios asiticos, o con africanos, o con otomanos, sera el mismo pas de hombres libres que es hoy da? [] Gobernar es poblar, pero sin echar en olvido que45

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poblar puede ser apestar, embrutecer, esclavizar, segn que la poblacin trasplantada o inmigrada, en vez de ser civilizada, sea atrasada, pobre corrompida. p