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Ⅰ．テーマへの導入

経済犯罪という概念に何が属するのか，我々は厳密には知らない。少なくとも，エンロン1やワールド・コム2の会計スキャンダルを我々はそこに数え，また，フォルクス・ワーゲン3やシーメンス4の事件を，さらには，とりわけ国際競争下で確認された製品偽装5をそこに数える。

こうしてみると，経済犯罪として数えられるものには，様々なものがあることが分かる。経

済犯罪は，優れた監視の結果，あるいは運良く発覚する場合を除けば，暗がりの中でその脅威を拡大しているのであろう。

論文タイトルにおいていわば格調高く掲げられるところの，見付け難くそして多種多様な敵を，いかにして阻止すべきであろうか。一般に，この敵に対しては，いわゆる対策立法（Be-kämpfungsgesetze）6が充てられる。対策立法とは，とりわけ近年加熱している行動主義（Aktio-nismus）と共に，敵ないし危害との闘いを目指すものであり，経済犯罪との闘いのための２つ

経済犯罪防止のための 非刑法的手段および刑法的手段

＊ 本稿は，2007年５月18日にオスナブリュックで開催された刑法学者会議において著者が行った報告の草稿に，最小限の改定およびアップデートを行い，注を付したものである。印刷版の作成に際して，調査に協力していただき，議論を交わし，助力を賜った，Thomas WischmeyerとKathrin Schenkに謝意を表する。

＊＊清和大学法学部専任講師1 Findlawにおける，エンロンの会計スキャンダルに関連する全文書の一覧＜http://news.findlaw.com/legal-

news/lit/enron/[26.10.2007]＞参照。事案については，特に，証券取引委員会（SEC）がAndrewS.Fastowに提 起 し た 訴 訟（2002年10月 のCivilActionNo.H-02-3127 (SDXT)） ＜http://www.sec.gov/litigation/complaints/comp17762.htm[26.10.2007]＞参照。

2 事案については，2003年３月31日のワールド・コム役員特別捜査委員会による捜査レポート＜http://fl1.findlaw.com/news.findlaw.com/hdocs/docs/worldcom/bdspcomm60903rpt.pdf [26.10.2007]＞および証券取引委員会がワールド・コムに提起した訴訟（CivilActionNo.02-CV-4963(SDNY)(JSR)）＜http://www.sec.gov/litigation/complaints/complr17588.htm[26.10.2007]＞。他に，ワールド・コムにまつわる会計スキャンダル絡みのあらゆる文書を集めたものとして，＜http://news.findlaw.com/legalnews/lit/worldcom/index.html[26.10.2007]＞参照。vgl.fernerTanski,DStR2002,2003.

3 Börsenzeitungv.15.6.2007,S.7,v.16.1.2007,S.1undv.26.7.2005,S.9;ZEITv.23.2.2006,S.13und14;Han-delsblattv.5.3.2007,S.13,v.19.2.2007,S.11undv.26.1.2007,S.10.

4 ZEIT紙のまとめ＜http://www.zeit.de/themen/wirtschaft/unternehmen/korruption/siemens[26.10.2007]＞参照。

5 OracleとSAPの争いについておよび自らの行いについて語ったものとしてBörsenzeitungv.4.7.2007,S.1und9;FrankfurterAllgemeineZeitungv.4.7.2007,S.18参照。Henning KagermannのインタビューとしてFrankfurterAllgemeineZeitungv.4.7.2007,S.14;Handelsblattv.4.7.2007,S.1und2参照。

6 対策立法としては下記の長いリストを参照。不法就労対策法（GesetzzurBekämpfungderSchwarzarbeitv.30.3.1957,BGBl.IS.315），テロ対策のためのヨーロッパ協定に関する法律（GesetzzudemEuropäischenÜbereinkommenv.27.1.1977zurBekämpfungdesTerrorismusv.31.3.1978,BGBl.IIS.321），第18次刑法改正法─環境犯罪対策法（AchtzehntesStrafrechtsänderungsgesetz–GesetzzurBekämpfungderUmwelt-kriminalitätv.28.3.1980,BGBl.IS.373），テロ対策法（GesetzzurBekämpfungdesTerrorismusv.19.12.1986,BGBl. IS.2566）， 麻薬取引その他の組織犯罪の現象形態対策法（GesetzzurBekämpfungdes illegalenRauschgifthandelsundandererErscheinungsformenderOrganisiertenKriminalitätv.15.7.1992,BGBl.IS.1302），腐敗対策法（GesetzzurBekämpfungderKorruptionv.13.8.1997,BGBl.IS.2038;），性犯罪その他の

ローランド・ヘーフェンデール＊

二本柳 誠（訳）＊＊

199

の法律は，まさにその例である7。ほとんど意識されてさえいないことかもしれ

ないが，当然，刑法こそが，経済犯罪との闘いのための手段として最前線に立たなければならないのだが，かといってまたそれは，刑法以外の措置と結びついていることもある。なぜなら，一般と特別の関係にある法と刑法は共に，今も昔も，政治的な議論においては，不可欠の操縦手段（Steuerungsinstrument）として挙げられているからである。しかし，経済犯罪の構造的特殊性が，または，一般的に確認されている操縦懐疑主義が，既に長い間，異なる統制モデル

（Lenkungsmodell）の採用を余儀なくしてきたのである。

以上でプログラムの概略を示したが，本稿での検討は，次のように進めることにしよう。まず，あまりに範囲の狭い経済犯罪概念には，より広い輪郭を与える必要があることを示す（後述Ⅱ.）。それを受けて，第２のステップでは，経済および法における古典的操縦モデルの主張と現実を分析する（後述Ⅲ.）。第３のステップ（後述Ⅳ.）では，経済刑法における統制モデルの危機から生じる帰結を明らかにし，それを再構築する。以上の検討は，─一見しただけでは驚

くかもしれないが─「変わりばえしないもの（amoreofthesame）」から，修正された法的操縦および内部からの事実解明を経て，事実性

（Faktizität）とガバナンスによる統制にまで及ぶ。その代わり，この行動主義の目的の背後の目的8は，拙速を避けるよう促す。

Ⅱ．経済犯罪概念

１．冒頭から闘いの相手を見失わないために，我々は，経済犯罪という概念に若干の内容的限定を加えなければならない。ここで，闘争の成果を喧伝するためには，いわゆるOK（組織犯罪）の場合と同じように，敵対者を謎に包んでおくのが最上ではないか，という疑念が生じるかもしれない。しかし，このような政治的なトリックに与したくはない。ビジネスという表現と少しでも関係がありさえすれば，どのような現象形態でも経済犯罪に分類してしまうようなモデルについても同様である9。このモデルを採用すれば，ショットガンの原則（PrinzipderSchrotflinte）に従って，確実に，闘争の成果を報告できるだろう。

２．３つの視点─詳細は後述する─が，

危険な犯罪対策法（GesetzzurBekämpfungvonSexualdeliktenundanderengefährlichenStraftatenv.26.1.1998,BGBl.IS.160），組織犯罪対策の向上に関する法律（GesetzzurVerbesserungderBekämpfungderOrganisiertenKriminalitätv.4.5.1998,BGBl.IS.845），国際取引における外国公務員の贈収賄に関する協定のための法律（GesetzzudemÜbereinkommenv.17.12.1997überdieBekämpfungderBestechungauslän-discherAmtsträger im internationalenGeschäftsverkehr (Gesetz zurBekämpfung internationalerBestechung–IntBestG)v.10.9.1998,BGBl.IIS.2327），危険な犬に関する対策法（GesetzzurBekämpfunggefährlicherHundev.12.4.2001,BGBl.IS.530），国際テロ対策法（GesetzzurBekämpfungdesinternationa-lenTerrorismusv.9.1.2002,BGBl.IS.361），違法雇用および不法就労対策の容易化のための法律（GesetzzurErleichterungderBekämpfungvon illegalerBeschäftigungundSchwarzarbeitv. 23.7.2002,BGBl. IS.2787），「0190」「0900」番で始まる電話番号を使ったサービスの濫用対策法（GesetzzurBekämpfungdesMissbrauchsvon0190er-/0900erMehrwertdienstleistungenv.9.8.2003,BGBl.IS.1590），不法就労および不法就労に関連する脱税対策の強化に関する法律（GesetzzurIntensivierungderBekämpfungderSchwarzar-beitunddamitzusammenhängenderSteuerhinterziehungv.23.7.2004,BGBl.IS.1842），そして，第39次刑法改正法（das39.Strafrechtsänderungsgesetzv.1.9.2005,BGBl.IS.2674）も，それに先行する多様な草案において「グラフィティ対策法（Graffiti-Bekämpfungsgesetz）」と称していた。この概念に関する批判として，Hefendehl,NJ2002,459f.;ders.,JZ2004,18,19;Hettinger,NJW1996,2263,2264参照。

7 第一次経済犯罪対策法（GesetzzurBekämpfungderWirtschaftskriminalitätv.29.7.1976,BGBl.IS.2034），第二次経済犯罪対策法（GesetzzurBekämpfungderWirtschaftskriminalitätv.15.5.1986,BGBl.IS.721）。

8 ビデオ監視の文脈におけるこの問題については，Stolle/Hefendehl,KrimJ2002,257,267ff.参照。9 ビジネス犯罪を，万引きのような軽微な犯罪も含むような小売犯罪（RetailCrime）と混同することについ

て は， ＜http://www.homeoffice.gov.uk/crimevictims/reducing-crime/business-retail-crime/?version=2 [26.10.2007]＞参照。

200

経済犯罪の領域における目下の戦略を明らかにすることになる。第１の視点は，経済犯罪遂行者の人的特徴（Person des Wirtschaftskrimina-lität）である。このような視点は，サザーランド10の業績と関連して歴史的意義があるのみならず，非常にアクチュアルなものである。私が想起しているのは，ワールド・コムのEbbersおよびフォルクス・ワーゲンのHartzの名前である。有罪判決を受けた両氏の名は，各社にとって象徴的である。

第２の視点は，法益を志向している。この視点が，経済犯罪の規範的テーマとしての経済刑法へと反映され，保護法益が分析されるのである。その際特に重視すべきは，集合的法益の保護（kollektiverRechtsgutsschutz）としての経済犯罪と，付加的な（前倒しされた）財の保護

（Vermögensschutz）としての経済犯罪との間の区別である11。各々から浮かび上がってくる刑法構想は全く別のものであるし，また，法益保護の管轄が様々であることがこの区別から明らかになる。国家は，租税犯を越えて保護すべき財源に配慮している。例えば，秘密を漏洩された企業は，告訴権限を有し，刑法にあえて頼らないという選択をすることもできる12。

最後に第三の視点は，「企業犯罪（corporate crime）」構想を目指すホワイトカラー犯罪研究の継続的発展を受けたものである。これに関しては，法人という組織が持つ厳格な階級制という特徴と，企業文化が前面に出てくる。これらが，追従ないし「性急な服従（vorauseilende

Gehorsam）」13の風土をつくり，責任逃れや改善は不能だと開き直ったりするなど，犯行の便宜を図ってしまう中和効果（Neutralisationseffek-te）14を促進するものであって，システム論的考察の出発点をなす15。それゆえ，働きかけを試みる際には，個人の他に，このような特別な組織的特徴にも目を向けなければならない16。

３．法益の視点および企業犯罪の視点からは，警察犯罪統計（PolizeilicheKriminalstatistik）も，定期治安報告書（PeriodischerSicherheits-bericht）も，経済犯罪の実態を確実に描いたものではありえないことが明らかになる。ドイツで既に30年来みごとに構築・洗練された経済刑法，すなわち，結局のところ核となる条件を失ってしまった経済刑法は，統計上，かろうじてその存在をつないでいるにすぎないが，これは，訴追問題だけでは説明できない。経済犯罪の被害企業は，経済的打算から，刑事処分に関心を抱かないことが多い17。暗数調査も，問題となる行為や情報が多様な分野では，限界にぶつかる。

４．かくして，企業構造には，犯罪促進効果があるのみならず，犯罪予防効果もあるほか，発覚を困難にする効果もある。経済犯罪は，犯人としての協力の場でもあり，また，被害者としての協力の場でもある。経済スパイを理由としてOracleがSAPに提起したいわゆる懲罰的損害賠償（Strafschadensersatz）18訴訟の事案が，このことを明らかにしている。

10 Vgl.Sutherland, in:Sack/König (Hrsg.),Kriminalsoziologie,1968,S.187 (Original:AmericanSociologicalReview5[1940],S.1);Sutherland,WhiteCollarCrime,1949.

11 この点に関する詳細については，Hefendehl,KollektiveRechtsgüterimStrafrecht,2002,S.252ff.参照。12 Hefendehl,in:Spindler/Stilz(Hrsg.),AktG,Kommentar,2007,§404Rdn.3.13 SieheschonClinard,CorporateEthicsandCrime,1983,S.142.14 HierzuSykes/Matza,in:Sack/König(Anm.10),S.360.15 Boers,MschrKrim84(2001),S.335,350ff.;Boers/Theile/Karliczek,RitsumeikanLawReview21(2004),S.

109,110;Karliczek,StrukturelleBedingungenvonWirtschaftskriminalität,2007,S.31ff.16 Slapper/Tombs,CorporateCrime,1999,S.17;Etzioni/Mitchell, in:Pontell/Geiss (Hrsg.), International

HandbookofWhite-CollarandCorporateCrime,2007,S.187f.;Abraham/Büschges,EinführungindieOrga-nisationssoziologie,3.Aufl.2004,S.138–148.

17 SieheAnm.12.18 2007年５月のドイツ語版の訴状について，＜http://www.oracle.com/sapsuit/complaint-german.pdf [26.10.

2007]＞参照。

201

Ⅲ．操縦モデル─主張と現実

１．操縦および操縦懐疑主義闘いの刑法は，フォイエルバッハの心理強制

説19の伝統の中で，消極的一般予防の意味における操縦機能に全幅の信頼を置いている20。制裁規範には，憲法的に許される限度内で可能な限り効果的に操縦目的の達成を図る任務がある21。

a)　このような操縦思考の出発点には，ホモ・エコノミクスという人間モデルを前提とする合理的選択アプローチ22が存在する。これによれば，効用の最大化を目指すアクターの態度には，刺激の変更により影響を与えることができる。アダム・スミス やジョン・スチュアート・ミルの古典派経済学において既に，この構想が理論的な支えになることが認識されていた23。完全に操縦可能なアクターという根本想定は，今日なお，経済学の世界では支配的である24。加えて，少なくともアメリカでは，法律家の研究状況を見渡すと，合理的選択アプローチが法的な問題の設定に用いられることが非常に多い25。

b)　操縦懐疑主義には，２つの異なる内容が含まれている。第１はアクターの完全な合理性

の相対化に，第２は複雑化する操縦対象に関するものである。ボン大学の経済学者・数学者であるラインハルト・ゼルテンは，「限定合理性

（bounded rationality）」26という構想の発展において指導的な役割を果たし，ホモ・エコノミクスというモデルは，これによって明白に相対化された（後述aa）。そして，1995年にルーマンは，グローバル化した金融市場の時代にあって政治というものはホピ族の雨乞いの踊り（derRe-gentanzderHopi-Indianer）と大差ないと述べた27（後述bb）。

aa)　ゼルテンの示した新しい方向性は，例えば，経済的な意思決定プロセスは原則として非合理的なものである─エンロンやワールド・コムの事件において指導的な立場にあった者達に関して，人々はまずもってこのような印象を抱くであろう─という意味ではない28。彼の説によれば，意思決定は，原則的に，合理的なファクターに基づいて下されるものである。しかし，本説はまず，人間の認識能力には限界があり，人間が一貫した選好を持たないことを顧慮する29。次に，経済行動は，利潤および効用の最大化のみを目指すものではなく，個人を満足させる要求水準の達成をも目指すものとされる30。

さらに，認知心理学31ないしいわゆる行動の

19 Feuerbach,LehrbuchdesgemeineninDeutschlandgültigenpeinlichenRechts,12.Aufl.1847,S.38ff.20 積極的一般予防および積極的特別別予防の全形態ならびにそれらの背後に存在する改善ないし際社会化思

想が後退することを指摘するVogel,FestschriftfürJakobs,2007,S.731,737も同様である。21 例えば資産刑は最後の関門を突破するものではない。22 Vgl.Becker,Theeconomicapproachtohumanbehavior,1976;Kirchgässner,HomoOeconomicus,2.Aufl.

2000,S.12ff.;Vogel(Anm.20),S.731,738;zurBegriffsentwicklungManstetten,DasMenschenbildderÖko-nomie,2000,S.34ff.

23 Vgl.nurMill,EinigeungelöstenProblemederPolitischenÖkonomie,herausgegebenvonHans G. Nutzinger,1976,S.162.

24 Eidenmüller,JZ2005,216,218;Frey,NotJustfortheMoney,1997,S.118.25 Eidenmüller,JZ2005,216,217.26 Simon,ModelsofMan,1957;ders.,ModelsofBoundedRationality,1982;Selten,JournalofInstitutionaland

TheoreticalEconomics146(1990),S.649.27 Luhmann,Merkur1995,573,579.28 Selten,in:Hoffmann(Hrsg.),ErweiterungderEU,2000,S.129f.:「限定合理性」とは，「完全な合理性」の単

なる欠損ではなく，むしろ，「完全な合理性」からは構造的に区別される別物とされる。29 Selten,in:Hoffmann(Anm.28),S.129,130;それゆえ，記述的に理解された効用理論は経験的な基礎を欠くの

である。30 Sauermann/Selten,ZeitschriftfürdiegesamteStaatswissenschaft118(1962),S.577,579.要求水準という概

念は，もともと，実験心理学から発生したものである。hierzuLewin/Dembo/Festinger/Snedden/Sears, in:

202

法と経済学（BehavioralLawandEconomics）32

の経験的知見からしても，完全な合理性という観念には相対化が必要である。とりわけ次の３つの知見が，刑法の操縦の議論に関連して注目されている33。第１は，認知的不協和（kognitive Dissonanz）34であり，アクターは，自己にとって最適でない状況となることを知りつつ意識的に意思決定することがあるのみならず，既存の認知は誤りであったと体系的に解釈することさえある35。第２は，時間的不整合性（Zeitinkon-sistenz）36であり，個人の効用関数は，短期間の僅かな利益の方が長期間の持続的な利潤よりも優先されるという意味で，不合理な影響を受ける。将来の刑罰は，犯罪から得る現在の利益と，明白な関係にあるわけではない。第３は，フレーミング効果（Framing Effects）であり，これによれば，同一の問題状況に対する反応は，問題設定の表現次第で大きく異なる37。

Eidenmüllerは，以上のことを，「ホモ・エコ

ノミクスの必然的メタモルフォーゼは，彼をしてより人間らしくせしめると共に，より複雑化せしめる」と評した38。効用および利潤の最大化を純粋に志向するアクターというモデルは，古典的な，ゲーリー・ベッカーの創設した経済学的犯罪理論の基礎にも置かれるものでもあるが39，これは，理論的モデルとして妥当することが明らかになった。

bb)　操縦懐疑主義の第２の側面は，複雑化する，固有のルールに従って組織された操縦対象に関するものである。グローバル化という標語と共に語られる世界経済の活性化によって，政治的操縦の試みに関する考え方が一新された40。グローバル・ガバナンス（Global govern-ance）41という概念によって，公的なアクターと私的なアクターの間の新しい協調形態を目指す構想が導入された42。

Hunt(Hrsg.),PersonalityandtheBehaviorDisorders,1944,S.333.参照。31 これについては，基本的にFestinger,TheoriederkognitivenDissonanz,1978;Tversky/Kahnemann,Cogni-

tivePsychology5(1973),S.5およびEidenmüller,JZ2005,216,218の概観を参照。32 HierzuEidenmüller,JZ2005,216;Engel(Hrsg.),RechtundVerhalten,2007;Sunstein(Hrsg.),Behavioral

lawandeconomics,2000.33 Frey(Anm.24),S.121ff.の概観参照。34 Akerlof/Dickens,AmericanEconomicReview72(1982),S.307.が，この表現について標準を示す。35 Vgl.auchKahnemann/Tversky,Econometrica47(1979),S.263;Selten/Tietz,Zeitschriftfürdiegesamte

Staatswissenschaft136(1980),S.12;Gigerenzer/Selten(Hrsg.),BoundedRationality,2002.36 Laibson, IntertemporalDecisionMaking,2003＜http://www.economics.harvard.edu/faculty/laibson/pa-

pers/ecsmar2.pdf[26.10.2007]＞;Loewenstein/Thaler,JournalofEconomicPerspectives3(1989),S.181.37 Eidenmüller,JZ2005,216,219;Tversky/Kahneman,TheJournalofBusiness59(1986),S.251;vgl.zudem

Tenbrunsel/Messick,AdministrativeScienceQuarterly44 (1999),S.684:これによれば，行為のプログラムが，倫理的ルール─社会的スティグマによる制裁がなされる─として記述されるのか，それとも，市場のルール─これによれば，制裁は単に行為の「価格」であることになろう─として記述されるのかが，その履行に関して決定的な影響を与えることになる。社会規範と小規模な刑罰を伴うシステムは，危険であることが明らかになった。なぜなら，そのような場合，名宛人が問題とすべき原則は，「それが社会規範だ」という原則から，「それが市場だ」という原則へと転換するからである。しかし，このような提案は，包括的な操縦のジレンマのミニチュア版であることが明らかになる。というのも，重い刑罰にも（Ⅲ. ２.c）），正しいイメージにも誤ったイメージにも（Ⅳ. ７.），作用はないからである。

38 Eidenmüller,JZ2005,216,221.39 Vgl.Becker,TheJournalofPoliticalEconomy76(1968),S.169.40 法的観点からは，例えば，下記参照。Ruffert,DieGlobalisierungalsHerausforderungandasÖffentliche

Recht,2004;Schoch,DieEuropäisierungdesAllgemeinenVerwaltungsrechtsundderVerwaltungsrechts-wissenschaft,DV,Beiheft2,1999,S.135;Tietje,InternationalisiertesVerwaltungshandeln,2001.

41 Vgl.Brenner/Reinicke/Witte,in:Wagner u. a.(Hrsg.),JahrbuchInternationalePolitik1997–1998,2000,S.17,23.

42 Vgl.Franzius,VerwArch97(2006),S.186;Schuppertin:ders.(Hrsg.),Governance-Forschung,2005,S.371,382ff.;kritischVoßkuhle,in:Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/ders.(Hrsg.),GrundlagendesVerwaltungs-rechts,Bd.I,2006,§1Rdn.21,68ff.

203

２．法における操縦モデル以下では，全部で３つの法領域における操縦

モデルをみることにしよう。いずれも，強度こそ異なるが，あるときは操縦のメカニズムに，またあるときは操縦の名宛人に焦点を当てるものである。

a)　公法公法における現代的操縦モデルとしては，国

家的および非国家的アクターは，しばしば，因果的に必ずしも完全には支配できない行為経過に積極的に関与しているとみる一般的な認識論的考慮に立脚するものや43，─さらに先鋭的に─システム論構想に立脚するものがある44。結果志向的法規制学（folgenorientierteRecht-setzungswissenschaft）45という標語の下で，階級組織的・規制的な政治および立法という従来のアプローチは，グローバルなつながりを有する現代国家においては明白に相対化される46。

　確かに，この点に関するアクチュアルな行政法上の議論が用語を巡って行われているが47，自己批判的な評価によれば，利用可能な成果はこれまであまり得られていないという48。とは

いえ，少なくとも，例えば民間化（Privatisie-rung）49や「活動国家（aktivierenderStaat）」50

といったキーワードの下で議論されるところの重点は認識できる。国家および行政は，名宛人に対するコントロールに見切りを付けるのである51。国家および行政の目的は，制裁の威嚇によってではなく，市民の側へ歩み寄り，市民の目的を最適に実現するための行動の選択肢を提供することによって追求される。このように，いわゆる「新しい操縦モデル」の考え方は，市場のメカニズムを受け継ぐ内部的な自己操縦に信頼を置くものに他ならない。その際，共通して発展した指導形象および態度規範は，「ソフトな（weich）」態度操縦を可能にすることになる52。新しい操縦モデルの例としては，大学の領域における目標合意（Zielvereinbarungen）を挙げることができる。

b)　私法aa)　損害賠償法は，その出発点が補償にあ

るにもかかわらず，私法における操縦思考の足掛かりとなる53。このことは，ヨーロッパ法上の規範的準則─これは，懲罰的・予防的にし

43 Lepsius,RisikosteuerungdurchVerwaltungsrecht,VVDStRL63(2004),S.263,266ff.44 この点について，各々強調点は異なるが，下記参照。Luhmann,SozialeSysteme,5.Aufl.1994,S.57ff.;

Teubner,RechtalsautopoietischesSystem,2.Aufl.1996;zusammenfassendLepsius,Steuerungsdiskussion,SystemtheorieundParlamentarismuskritik,1999,S.35ff.

45 この概念の広がりについては下記参照。Eidenmüller,JZ1999,53,60;Schmidt-Aßmann,DasallgemeineVerwaltungsrechtalsOrdnungsidee,2.Aufl.2004,S.26;Voßkuhle,in:Grundlagen(Anm.42),§1Rdn.15.

46 Lepsius (Anm.44),S.34; 環境法における執行の欠陥についての経験的研究に関する証明については，Voßkuhle,in:Grundlagen(Anm.42),§1Rdn.10.参照。

47 とりわけ，アウトプット（規範付与手続の成果），インパクト（ミクロの結果），およびアウトカム（マクロの結果）が区別される。vgl.Franzius,in:Grundlagen(Anm.42),§4Rdn.67ff.そのほかに，理論的な派生としては，例えば，経験的な現実領域の研究（vgl.Voßkuhle,VerwArch85(1994),S.567），法律から導かれる結果の評価（vgl.Böhret/Konzendorf,HandbuchGesetzesfolgenabschätzung,2001;Ennuschat,DVBl.2004,986,992ff.;fernerKommission,MitteilungüberFolgenabschätzung,KOM(2002),276endg.,v.5.6.2002），回顧的な法効果の研究，ないし，履行および評価の研究（vgl.insb.Stockmann(Hrsg.),Evaluierungsforschung,2.Aufl.2004）がある。

48 Lübbe-Wolffin:Hof/dies.(Hrsg.),WirkungsforschungzumRechtI,1999,S.645,655ff.49 現在の議論状況を概観するものとして，Schulze-Fielitz,in:Grundlagen(Anm.42),§12Rdn.91ff.参照。50 HierzuVoßkuhle,in:Grundlagen(Anm.42),§1Rdn.63f.m.w.N.51 Vgl.etwaMayntz,in:Burth/Görlitz(Hrsg.),PolitischeSteuerunginTheorieundPraxis,2001,S.17.52 Franzius,in:Grundlagen(Anm.42),§4Rdn.24ff.53 この出発点に関しては，Honsell,in:Staudinger,13.Aufl.2004,Einl.BGBRdn.113参照。「懲罰的損害賠償」

判決の執行に関連して，BGHZ118,312,340参照。懲罰的要素はドイツの損害賠償法にとっても「本質的に異質（wesensfremd）」なものというわけではないとの指摘の下で「懲罰的損害賠償」に向けられた訴状の送達に関して寛大なものとして，BVerfGNJW1995,3096参照。懲罰的損害賠償の考え方を現行法に取り入れることの限界については，Spindler,in:Beck’scherOnline-KommentarBGB,§253BGBRdn.19参照。

204

か解釈できない─に基づいて浸透した54。もっとも，このヨーロッパ法の変容以上に，アメリカの影響の受容が重要であり，このことは，損害賠償の一般的威嚇機能を承認するかどうかという問いに55，そして，「懲罰的損害賠償」構想に反映される56。利潤を吸い上げ，補償額以上の額を請求することで，金儲けを目論む犯罪を遂行する誘因が低下し，かつ，より高い威嚇効果が得られることになるとされる。Caroline判決において一時的に頂点に達した一般的人格権に関する判例において，このようなアプローチを見出すことができる57。また，共通の損害を清算するためのクラスアクション（Sammel-klagen）を認めれば，〔法の〕貫徹の不備が減少することになるとされる58。

bb)　これらの考え方は，しばしば，素朴な操縦楽観主義に立脚し，また，社会・個人モデル─これは，複雑であるとのみ指摘されている─に立脚している59。しかし，私法上の損害賠償と刑法上の罰金刑との間の限界を技術的・目的論的な理由から曖昧にすることによって60，それを拒否することが刑法においては私法上の

活動として正当化されるような措置が私法へと編入されるのは，パラドクスであるように思われる61。指導的な立場にある市民が，ドイツ法曹大会において，贖罪と復讐は重要な刑罰目的であると語るとき，他の法領域の習熟の質が明らかになる62。なお，この領域における個々の経済学的分析からは，完全に相反する帰結が示される。「懲罰的損害賠償」が部分的に事業投資の削減をも導いたことは確実である63。

c)　刑法刑法は，この操縦に関する議論ないし問題の

コンチェルトの中で，一見奇異などっちつかずの態度を取っている。一方で，闘争というレトリックにしても，絶えず行われる厳罰化にしても，少なくとも一瞥しただけでは，刑法の操縦機能の意味においてしか理解できないが，他方で，少なくともドイツにおいて，刑法の古典経済学的分析は，昔から困難な立場に立たされており，周辺的な現象を越えるに至ったことは一度もない64。

aa)　経済学的分析に対する批判は，体系内在的根拠からして既に支持されうる65。なぜな

54 例えば，民法（BGB）旧611条ａ第２項による差別を受けた労働者の賠償請求（現行は，一般平等取扱法（AGG）15条である。EuGHNZA1997,645–Draemphael），民法241条ａの注文されていない品物の送付に関する規制，民法288条２項の事業主の遅延利息。Körner,NJW2000,241の概観参照。

55 Wagner,GutachtenAzum66.DeutschenJuristentag,2006,A76;アメリカの視点から論じた基本的なものとして，Sunstein/Kahneman/Schadke,YaleLawJournal107(1998),S.2071参照。

56 この点に関するドイツの議論として，下記参照。Mörsdorf-Schulte,FunktionundDogmatikUS-amerikani-scherpunitivedamages,1999;Müller,PunitivedamagesunddeutschesSchadensersatzrecht,2000.

57 ZunächstBGHNJW1995,861;OLGHamburgNJW1996,2870;gebilligtvonBVerfGNJW2000,2187;Caroline判決の概観としてSpindler(Anm.53),§253BGBRdn.17参照。

58 HierzuWagner(Anm.55),A106ff.59 この点についてはとりわけWagner(Anm.55),A79f.が，国家による操縦の危機において広く民法に信頼を

置くことを明らかにしている。詳しくは，ders.,AcP206(2006),S.352,363,445ff.;複数の法領域の強調については，Schmidt-Aßmann,in:Hoffmann-Riem/ders.(Hrsg.),ÖffentlichesRechtundPrivatrechtalswechselsei-tigeAuffangordnungen,1996,S.7,13ff.も参照。

60 Vgl.Coffee,YaleLawJournal101(1992),S.1875;Mann,YaleLawJournal101(1992),S.1795.アメリカにおいては，「懲罰的損害賠償」の目的が，刑事刑法の目的と同一であることが承認されている。Brockmeier,Pu-nitivedamages,multipledamagesunddeutscherordrepublic,1999,S.18m.w.N.;vgl.U.S.SupremeCourt,BMWv.IraGore,116S.Ct.1589,1595m.w.N.

61 これに批判的なものとして，Elliott,AlabamaLawReview40(1989),S.1053参照。62 Wagner(Anm.55),A133,These12.63 Boyd/Ingberman,InternationalReviewofLawandEconomics19(1999),S.47,61.64 Vgl.Kunz,Kriminologie,4.Aufl.2004,§24Rdn.17ff.;Streng,StrafrechtlicheSanktionen,2.Aufl.2002,Rdn.

58;sieheauchSafferling,ZStW118(2006),S.682,698ff.;Sack,OldenburgerUniversitätsreden,Nr.147(2003),S.7,23ff.＜http://docserver.bis.uni-oldenburg.de/publikationen/bisverlag/unireden/2003/ur147/pdf/ur147.pdf[26.10.2007]＞参照。

65 ここでは，予防的観点に対して全く意義を認めない見解または少なくとも重要な意義を認めないその他の

205

ら，仮に経済学的分析のロジックが刑法に関しても承認されるとしても，経験的な制裁研究は，消極的一般予防という試みについて惨憺たる証拠を示すからである。刑罰の威嚇効果が名目的であることに関しては，しばしば，法定刑の引き上げと認知件数の変化の対比が引き合いに出される66。そこには弱い関連性しかみられないが，多くの顧慮されない変数があることからすれば，訴える力（Aussagekraft）があるかどうか疑わしい67。加えて，後の追試を経ていない古い研究68の参照が指示される場合や69，死刑のような極刑の威嚇効果が主張される場合もある70。さらには，刑罰量と発覚可能性を分けることは，部分的には不自然に感じられるが71，これを諦めるという意味で，刑の重さに重大な意義が与えられることもある72─そして，両者を混合させてしまうと，言明の価値（Aussa-gewert）は著しく低下する。加えて，聞き取り調査によれば，刑の重さは調査対象の犯罪にとって意味がないことが示された。アメリカにおける犯罪統計調査によれば，例えば1990年代に導入された再犯の厳罰化に関して，同様の所見が示された73。

bb)　経済学的な犯罪理論は，少なくとも次の領域においては，説得力を持ちうるかもしれ

ない。すなわち，そこにおいては犯罪が実際に経営学的計算の一部であるような領域や，そこにおいては他の理由から合理的な犯罪が起こりそうな領域がそれである74。このことは，概して，経済犯罪に関してまさに想定されることである75。もっともこれは，漠たる推測以上のものではない。もちろん，経済犯罪の領域でも，認知的不協和と共に選択的知覚（selektiveWahrnehmung）が行われることもあり，また，厳格な合理性が要求するところとは合致しない意思決定モデル（Entscheidungsmuster）が存在することもある。会社絡みの野心やステータス，責任感といった動機は76，ホモ・エコノミクスの私利私欲によって説明できる場合もあれば，そうでない場合もある。

cc)　経済犯罪というものが，例えば暴力犯罪と比べれば「合理的選択」と親和的だと考えられるとしても，経済犯罪にとって特徴的かつ特有の，訴追および証明の問題が依然として残る77。発覚のリスクがどれくらいあると考えるかは，少なくとも軽微な犯罪の場合には意思決定の要素をなすことが経験的に証明されているが78，このことからすれば，制裁規範から予防効果が生じるとしても，その効果は低下してしまうのである。安定した視点を得るためには，

刑法理論的構想については立ち入らない。66 ドイツに関しては，Curti, in:Ott/Schäfer(Hrsg.),DiePräventivwirkungzivil-undstrafrechtlicherSank-

tionen,1999,S.71.参照。67 Vgl.Simpson,CorporateCrimeLawandSocialControl,2002,S.26ff.68 Vgl.Simpson(Anm.67),S.27.69 SieheNagin,Crime&Justice23(1998),S.1,2.70 Dezhbakhsh/Shepherd,EconomicInquiry44(2006),S.512.71 Mendes/McDonald,PolicyStudiesJournal29(2001),S.588ff.72 Schöch,FestschriftfürJescheck,1985,S.1081,1098ff.;Bönitz,StrafgesetzeundVerhaltenssteuerung,1991,

S.329.73 Vgl.Streng(Anm.64),Rdn.57.74 Bock,Kriminologie,2.Aufl.2000,Rdn.193;vgl.auchHess/Scheerer,KrimJ1997,83,111Fn.59.Boers

(MschrKrim84[2001],S.335,349)の疑念の根拠は，企業においては，全体的合理性（Gesamtrationalität）を形成することは困難であることのみに求められている。

75 SieheetwaVogel(Anm.20),S.731,745.76 Vgl.Bock, in:Kaiser/Jehle (Hrsg.),KriminologischeOpferforschung,TeilbandI,1994,S.171,177;ders.

(Anm.74),Rdn.193.77 Vgl.Bannenberg,KorruptioninDeutschlandundihrestrafrechtlicheKontrolle,2002,S.263ff.;Dannecker,

in:Wabnitz/Janovsky(Hrsg.),HandbuchdesWirtschafts-undSteuerstrafrechts,2007,S.22ff.;Heine,ZStrR119(2001),S.22,25f.;Kunz,DasstrafrechtlicheBagatellprinzip,1984,S.68ff.

78 Streng(Anm.64),Rdn.55.

206

犯罪理論に関しても，発覚可能性の分析に関しても，少なくとも部分合理的（teilrational）に論証せざるをえない─あるいは，このような観点は断念せざるをえないのかもしれない。

Ⅳ．統制モデルの危機から導かれる，（経済）刑法に関する帰結

以上で操縦モデルの主張と現実を検討したので，次に，そのことから経済刑法に関して引き出される帰結をみてみることにしよう。

１．刑事政策の経済化（Ökonomisierung）a)　経済動向と政治動向の間には，喧伝され

る刑事政策が存在するという側面のほか，単なる偶然として片付けることのできない平行性が存在するという側面もある79。このテーゼが出発点となる。経済および政治の針路を大まかに示そうとする試みに関しては，今も昔も，新自由主義的なサプライサイドの政策（neoliberale Angebotspolitik）80が支配的であると思う。これは，国家による制限（RestriktionundReduk-tion）の意義を新たに規定し，ないしは固定化しようとするものである81。経済論理および経済合理性が，その代わりに，指導的な政治原則となる82。

b)　以上のことは，─これまでに確認して

きた操縦問題に鑑みれば一見したところ矛盾しているように思われるかもしれないが─刑事政策にも同様に当てはまる。このことは，フリードマン，ベッカー，ポズナーら経済学者が，極めて厳密に，辛抱強く，ホモ・エコノミクスのモデルを刑事政策的問題設定に適用したアメリカにおいては，疑念にさらされていない83。刑法の経済学的分析は，少なくともドイツにおいては受け入れられておらず，また，上でみたように経験的にも失敗に終わったというテーゼは，実は，検討不十分であった。なぜなら，第１に，威嚇効果の増加を根拠とする厳罰化は，昔から，経済刑法においても慣例となっているからである。第２に，利潤の吸い上げのような新しい制裁形態は，直接的な，純粋経済的に解釈できる影響力に信頼を置いている84。第３に，経済犯罪との闘いは，これまで常に，多角的な闘いであった。犯罪予防の，事実的予防へと向けた徹底的拡充は，便宜性（Opportunitäten）を改めること，すなわち，犯罪を割に合わない高価なものにせしめることを目指す。法益保護のために費やされるコストと逆数関係にある関数として供給を理解するならば，Fritz Sackの経済政策と同じく，供給志向刑事政策（angebots-orientierteKriminalpolitik）という言葉を用いることができよう85。

79 Streng(Anm.64),Rdn.55.80 SoauchSack(Anm.64),S.7,31;Singelstein/Stolle,DieSicherheitsgesellschaft,2006,S.20;用語については，

Beuck/Diederich,in:Albers u.a.(Hrsg.),HandwörterbuchderWirtschaftswissenschaft,Band5,1980,S.433,443ff.参照。DerBrockhausWirtschaft,2004のキーワードは「供給重視の経済政策（angebotsorientierteWirt-schaftspolitik）」，Dichtl/Issing(Hrsg.),VahlensGroßesWirtschaftslexikon,Band1,2.Aufl.1994のキーワードは「供給重視の経済政策」，dies.,VahlensGroßesWirtschaftslexikon,Band3,2.Aufl.1994のキーワードは

「価格政策（Preispolitik）」，GablersWirtschaftslexikon,Band1,16.Aufl.2004のキーワードは「供給経済学（Angebotsökonomik）」および「供給重視の経済政策」，GablersVolkswirtschaftslexikon,Band1,3.Aufl.1996のキーワードは「供給経済学」。Schaper,Makroökonomie,2001,S.86ff.;Wartin,in:Albers u. a.(Hrsg.),Hand-wörterbuchderWirtschaftswissenschaft,Band6,1981,S.109,113参照。

81 Sack(Anm.64),S.7,31;その他，注80に掲げた文献参照。82 Sack(Anm.64),S.7,31;vgl.auchSchünemann,in:Hefendehl(Hrsg.),EmpirischeunddogmatischeFunda-

mente,kriminalpolitischerImpetus,2005,S.349,361.83 Vgl.u.a.Becker,JournalofPoliticalEconomy76(1968),S.169;Posner,AmericanCriminalLawReview17

(1980),S.409;ders.,ColumbiaLawReview85(1985),S.1193;vgl.auchVogel(Anm.20),S.731,738m.w.N.inFn.29.

84 後述Ⅳ. ４.参照。85 Sack(Anm.64),S.7,31は，犯罪行為が法益侵害を実現するために費やすコストの増加によって，他方では，

法益保護のコストが減少するという意味で理解されなければならない。

207

２．犯罪を通じた統治（Governing through Crime）

a)　刑事政策の経済化とパラレルに，第２の重要現象を考察しなければならない。これにより，なぜ，上記のような操縦問題が存在するにもかかわらず，これまで厳罰化に信頼が置かれてきたのかが分かる。「犯罪を通じた統治」86という表現は，犯罪および刑事政策を，政治力の目的のために手段として利用することを意味している。この，典拠の疑わしい目的を基準に掲げる政策は，明白な機能的特徴を有する点で，例えば環境刑法に関して知られているような宥和的象徴的政策とは一線を画している87。経済犯罪の領域でこのような「犯罪を通じた統治」が行われるのは，例えば，多数の利害関係者を越えて広範な社会的影響が見込まれる場合や，経営トップの行為が多くのメディアでスキャンダルとして扱われる場合である。このように考えた場合のみ，「企業犯罪（corporatedelin-quency）」─すなわち，団体の（刑法的）責任─の出発点であるアメリカで，なぜ，エンロンやワールド・コムに関する刑法的検討がごく一部の世間に名の知れた大実業家に集中したのかが説明できる88。ここでは，本稿冒頭で言及した89，経済犯罪遂行者の人的特徴という視点が現れている。

b)　社会的重要性が認められる領域では，

「犯罪を通じた統治」という背景にも，「刑事政策の経済化」という背景にも，十分な説得力があるように思われる。なぜなら，その場合，経済刑法が操縦という意味で作用しているかどうかは，もはや重要ではないからである。むしろ決定的であるのは，政治的な上得意への作用である。Popitzによる不知（Nichtwissen）90の予防効果に関する認識に依拠するならば，ここで，─より一般的な，かつ予防には関連しない─不知の政治的作用について語ることができるだろう。

３．刑法的な統制思考の推進以上で，「犯罪を通じた統治」という観点に

よって，領域によっては今も昔も刑法および厳罰化に信頼が置かれている理由を示した。しかし，「犯罪を通じた統治」という観点は，多岐に渡るこの政策の全てを説明するものではない。私は，その他の補強材料として，ヨーロッパ化，国際化，経済学的誤解の優勢，経済刑法および経済犯罪学に関するドイツの伝統を挙げたい。

a)　共同体の財政的利益の刑法的保護は，刑法のヨーロッパ化の原動力となった91。このような超国家的保護対象に関して明白であるのは，制裁水準が引き下げられるリスクよりむしろ，厳しい制裁威嚇による確実な保護の確保が求められるリスクである。このような気迫のこもっ

86 これをタイトルに掲げるモノグラフィーとして，Simon,GoverningThroughCrime:HowtheWaronCrimeTransformedAmericanDemocracyandCreatedaCultureofFear,2007参照。

87 Hassemer,NStZ1989,553;Hefendehl(Anm.11),S.310ff.;Müller-Tuckfeld,in:InstitutfürKriminalwissen-schaftenFrankfurta.M. (Hrsg.),VomunmöglichenZustanddesStrafrechts,1995,S.461,475ff.;Schmitz(Anm.43),Vor§§324ff.Rdn.9.

88 エンロンのかつての重役Skilling，Lay，およびFastowに対する刑事訴追に関する報道としては，FrankfurterAllgemeineZeitungv.25.10.2006,S.26,v.24.10.2006,S.13,v.27.5.2006,S.14undv.26.5.2006,S.11参照。ワールド・コムのEbbersについては，FrankfurterAllgemeineZeitungv.31.7.2006,S.14undv.16.3.2005,S.15参照。

89 上述Ⅱ. ２.参照。90 Popitz,ÜberdiePräventivwirkungdesNichtwissens:Dunkelziffer,NormundStrafe,1968.91 Delmas-Marty(Hrsg.),CorpusJurisderstrafrechtlichenRegelungenzumSchutzderfinanziellenInteres-

senderEuropäischenUnion,1998;Europäische Gemeinschaften/Kommission(Hrsg.),ThelegalprotectionofthefinancialinterestsoftheCommunity,1993;Fromm,DerstrafrechtlicheSchutzderFinanzinteressenderEG,2004;Pache,DerSchutzder finanziellen InteressenderEuropäischenGemeinschaft, 1994,S. 188;Brüner/Spitzer,NStZ2002,393;Dannecker,ZStW108 (1996),S.577;Hefendehl,Festschrift fürLüderssen,2002,S.411;Schwarzburg/Hamdorf,NStZ2002,617;Stoffers,EuZW1994,304;Tiedemann,NJW1990,2226;Zieschang,EuZW1997,78.

208

た政策の例としては，絶えず公に強調される，カルテルとの闘いに関する欧州委員会の決意の強さを挙げることができる。制裁金５億ユーロという判決も決して稀ではない92。これは，単純に経済的な理由付けの契機を提供するものである。2006年の共同体の総予算約1000億ユーロであるが，少なくともその１％相当額は制裁金の収入であり，増加傾向にある93。同年の，いわゆる詐欺との闘いのための予算は，貸方を参照すると，約6000万ユーロ超であったと見積もることができる94。

欧州憲法草案第３部415条１項には，激しい闘いの刑法（Bekämpfungsstrafrecht）の哲学が，周知の形式によって，いま一度明示された。

「共同体および加盟諸国は，詐欺的行為（Betrü-gereien）その他共同体の財産的利益に向けられた違法な行為に対しては，本条の措置でもって対処する。この措置は，加盟諸国ならびに共同体の組織，施設，その他の官署において威嚇的でなければならず，かつ，効果的な保護の作用を及ぼすものでなければならない。」このよ

うな制度は当時は夢想にすぎなかったかもしれないが，今日では既に，そして環境保護に関する欧州司法裁判所の気掛かりな判決が出された後は特に95，結論として実践されている。威嚇的・効果的保護というものが，政策的には未解決の問題であるにもかかわらず，忽然と刑法がかつぎ出される。なぜ刑法が効果的でなければならないのかは根拠付けられていない。それは，これまでに語られてきたことをもってしても不可能であろう。

b)　理論的に洗練された形で厳罰化が行われるリスクは，EU内のみならず，経済刑法の国際化に際しても生じている。この点に関しては，とりわけ，アメリカが適合の圧力を掛けていることが重要な要因と解される。例えば，ヨーロッパにおける資金洗浄立法や96，2002年に刑罰による補強がなされたものの依然として厳しい批判が向けられている財務諸表の正確性の確認（Bilanzeid）97─これは，透明性に関する指令98の国内法化である─を挙げることができる。これらに際しても，刑法投入に関するアメ

92 エレベーターのカルテルに対する総額９億9000万ユーロの制裁金（COMP/E-1/38.823）─エレベーターおよびエスカレーター。ThyssenKruppに対しては単独で4億7900万ユーロが課された。PressemitteilungderKommissionv.21.2.2007(IP/07/209)参照。；ガス絶縁開閉装置のカルテルに対する総額７億5000万ユーロの制裁金（COMP/F/38.889）─ガス絶縁開閉装置。シーメンスに対しては単独で３億9600万ユーロが課された。PressemitteilungderKommissionv.24.1.2007(IP/07/80)参照。；ゴムのカルテルに対する総額５億1900万 ユ ー ロ の 制 裁 金（COMP/F/38.638） ─合 成 ゴ ム。PressemitteilungderKommissionv.29.11.2006(IP/06/1647)参照；石膏ボードのカルテルに対する総額４億7830万ユーロの制裁金（COMP/E-1/37）─石膏ボード。PressemitteilungderKommissionv.27.11.2002(IP/02/1744)参照；ビタミン剤のカルテルに対する総額８億5500万ユーロの制裁金（COMP/E-1/37.512）─ビタミン剤。F.Hoffmann-LaRocheAGに対しては単独で４億6200万ユーロが課された。Pressemitteilungv.21.11.2001(IP/02/1625)参照。Abl.-EGv.10.1.2003,L6/1も参照。

93 2006年会計報告参照について，ABl.-EUv.16.3.2007,L77I/19参照。94 ABl.-EUv.16.3.2007,L77II/1243.95 EuGHv.13.9.2005,C-176/03,NVwZ2005,1289;hierzuHefendehl, in:Joerden/Szwarc(Hrsg.),Europäisie-

rungdesStrafrechtsinPolenundDeutschland–rechtsstaatlicheGrundlagen,2007,S.41m.w.N.96 詳しくは，Ambos,ZStW114(2002),S.236参照。アメリカによる政治的圧力に言及するものとして，Winkler,

Versicherungswirtschaft1992,1238;Scherp,wistra1998,81,84;weiterhinArzt,ZStW111(1999),S.757,769参照。

97 サーベンス・オクスリー法により導入された財務諸表の正確性の確認への批判については下記参照。Fairfax,RutgersLawReview55(2002),S.1;Hefendehl,JZ2004,18,22f.;Perino,St.John’sLawReview76(2002),S.671,682f.;Romano,YaleLawJournal114(2005),S.1521,1540ff.;ドイツの「財務諸表の正確性の確認」への批判としては，Fleischer,ZIP2007,97,103ff.m.w.N;Heldt/Ziemann,NZG2006,652参照。2006年８月16日の透明性指令の転換のための法律（TUG）の政府草案に対するドイツ株式資本協会（DeutschesAktieninstitut）の意見表明11頁以下（復刻版はNZG2006,696,699ff.）参照。

98 規制された市場における取引が許可された有価証券の発行に関する情報に関する透明性の要請の調和に関する欧州議会および欧州理事会の指令の転換のための法律（GesetzzurUmsetzungderRichtlinie2004/109/EGdesEuropäischenParlamentsunddesRatesv.15.12.2004zurHarmonisierungderTransparenzanforde-

209

リカ的な哲学が，ドイツにおける直接的な影響力を与えた。ブリュッセルで広範囲に見受けられるアメリカ的傾向は，少なくとも経済犯罪の領域においては合理的選択政策の挫折が強情ともいえるほどに無視されているとの印象を，強く抱かせる。財務諸表の正確性の確認を偽ることが犯罪化されたが，これが，いま一度個人に信頼を置くものであって，理論的に厳密な帰属を断念するものであることは，「犯罪による統治」という前述のロジックに基づくものである。

c)　刑法的な統制思考を推進する事情として，最後に，ドイツ刑法学および犯罪学を挙げよう。経済刑法は，数十年来，古典的刑法解釈論の手中にある。フランクフルト学派の議論は，おそらく，経済刑法においては，集合的法益という概念でもって，多くの格好の素材を見出すことになるであろう。しかし，フランクフルト学派その他が，この点に関してまさに非刑法的介入法（strafrechtsfreiesInterventionsrecht）99に信頼を置くことによって，彼らは，チャンスを逃しているように思われる。つまり，刑法を純粋なものとして維持し，場合によっては刑法よりも一層厳しい基本権侵害をいわばアウト・ソーシングするという提案は，疑わしい美的観点以

上のものではありえないと私は考える100。また，批判的犯罪学は，長い間，権力者の犯

罪を，それゆえ経済犯罪の大部分を避けて通ってきたが101，Peter-Alexis Albrechtの教科書は，経済刑法に関する章において，軽微な犯罪

（Kleinkriminalität）の非犯罪化に焦点を当てている102。ようやく，局面が変わりつつあるのだ。

４．法による効果的な制裁形態の探求について

法による効果的な制裁形態の探求に際しては，法領域の違いに応じた区別は，それが操縦効果に信頼を置くものであり，かつ，重大な基本権侵害と結びついている限度では，有益でない。我々は，これとパラレルな議論を，いわゆるテロとの闘いに際して交わしてきた103。

比較可能な介入の深さ（vergleichbareEin-griffstiefe）に際しては，欧州人権裁判所の傾向と合致する形で，広い意味における制裁に関する独自のカテゴリーを設けうるが，その目的は，例えば，関係者の権利の一切を救済可能にすることにある。欧州司法裁判所は，刑法上の制裁と行政法上の制裁の区別について，確かに，原則として，形式的な立法上の分類が優先される

rungeninBezugaufInformationenüberEmittenten,derenWertpapierezumHandelaufeinemgeregeltenMarktzugelassensind,undzurÄnderungderRichtlinie2001/34/EG(Transparenzrichtlinie-Umsetzungs-gesetz[TUG])v.5.1.2007,BGBl.I,Nr.1S.10–32）。平等取扱に関する指令については，ABl.-EUv.31.12.2004,L390/38参照。

99 Hassemer,ZRP1992,378,383;ders.,StV1995,483,489f.;ders.,HRRS2006,130;ders.,Produktverantwor-tungimmodernenStrafrecht,2.Aufl.1996,S.22ff.;Lüderssen,DieKrisedesöffentlichenStrafanspruchs,1989,S.37ff.;Naucke,DieWechselwirkungzwischenStrafzielundVerbrechensbegriff,1985,S.35ff.

100 特別な敵味方刑法ないし介入法（Feindstraf-oderInterventionsrecht）を喧伝する見解には，これと匹敵する問題性を見出すことができる。Jakobs,ZStW97(1985),S.751;ders.,in:Eser/Hassemer/Burkhardt(Hrsg.),DieDeutscheStrafrechtswissenschaftvorderJahrtausendwende,2000,S.47;ders.,HRRS2004,88;ders.,ZStW117 (2005),S.839参照。この点に関する批判として，Gössel,Festschrift fürSchroeder,2006,S.33;Hefendehl,StV2005,156;Hörnle,GA2006,80;Kindhäuser,Festschrift fürSchroeder,2006,S.81;Cancio Meliá,ZStW117(2005),S.267;Roxin,StrafrechtAllgemeinerTeilI,4.Aufl.2006,§2Rdn.126ff.;Saliger,JZ2006,756;Schünemann,GA2001,205,210ff.参照。このテーマに関しては，Uwer(Hrsg.),„BittebewahrenSieRuhe“–LebenimFeindrechtsstaat,2006に掲載された論稿も参照。

101 Karstedt,MschrKrim90(2007),S.78,79.102 P.-A. Albrecht,Kriminologie,3.Aufl.2005,§31.103 危険予防（Gefahrenabwehr）の領域における無罪推定に関する議論については，SüddeutscheZeitungv.

19.4.2007,S.1;FrankfurterRundschauv.21.4.2007,S.6(InterviewmitHans-Joachim Jentsch)参照。その際，部分的には，憲法的に保障されている比例性原則の妥当性は，等しく介入の度合いが強い危険予防に際しては，無罪推定のような刑事手続法上の保障が妥当しないことが（形式的に）含意されることによって，動揺する。

210

としている。しかし，欧州司法裁判所は，欧州人権裁判所の基準を援用して，一般的な共同体法上の原則こそが限界であるとの判断を示しており，また，欧州人権条約の手続的権利が適用可能であるとみなしている104。欧州人権裁判所はまた，抑止的・予防的措置の区別に際して，実質的に，制裁によって関係者にどのような法益侵害作用が生じるかを問うとともに，さらには，違反行為の性質，制裁の重さ，制裁を課すための手続を問うている105。

a)　この新しい制裁形態の第１グループに分類されるのは，経済犯罪行為に対して競争上の不利益を定めるものである。これに属するものとしては，例えば，さらしもの効果（Pranger-wirkung）の意味における判決の公表や106，委託発注手続（Vergabeverfahren）におけるいわゆるブラックリストへの掲載107，腐敗企業の登録（Korruptionsregister）への掲載108，活動禁止（Tätigkeitsverbot）109，─例えば許認可のような─権利の剥奪110，─例えば税制上の

104 Vgl.z.B.EuGEuZW2001,345(Mannesmannröhrenwerke);EuGHEuZW1999,115;zumGanzenSchwarze,EuZW2003,261.

105 EGMREuGRZ1976,221,232(Engel);1985,62,67(Öztürk);1987,399,401f.(Lutz);weitereNachweisebeiGrote,EMRKGG,2006,Kap.15Fn.38;Schwarze,EuZW2003,261,264.

106 条約81条および82条に定める競争規制の貫徹のための理事会規則30条（Artikel30derVerordnung(EG)Nr.1/2003desRatesv.16.12.2002zurDurchführungderindenArtikeln81und82desVertragsniedergeleg-tenWettbewerbsregeln,ABl.-EUv.4.1.2003,L1）参照。知的財産の侵害については，知的財産権の貫徹のための欧州議会および欧州理事会指令15条（Art.15derRichtlinie2004/48/EGdesEuropäischenParlamentsunddesRatesv.29.4.2004zurDurchsetzungderRechtedesgeistigenEigentums(ABl.-EUv.30.4.2004,L157),BerichtigungABl.-EUv.2.6.2004,L195）参照。刑罰としての明白な分類を伴う，知的財産権の貫徹のための刑法上の措置に関する欧州議会および欧州理事会指令の変更提案5条2項（Art.5Abs.2gdesgeändertenVorschlags füreineRichtliniedesEuropäischenParlamentsunddesRatesüberstrafrechtlicheMaßnah-menzurDurchsetzungderRechtedesgeistigenEigentums,KOM(2006),168endgültig）も参照。vgl.auchTiedemann,WirtschaftsstrafrechtAllgemeinerTeil,2004,S.143f.;フランスについては，刑法（Codepénal）131-48条および131-35条と結びついた131-39条９号参照（Codepénalのドイツ語訳として，＜http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS/codepenal/[26.10.2007]＞参照。原文テキストは1999年６月１日当時のもの）。

107 欧州不正対策局（OLAF）のFranz-Hermann Brüner局長の主張として，ZEITv.4.8.2005,S.20参照。農業分野における既存のヨーロッパ規制として，欧州農業調整・保証基金（EAGFL）による区画の保障（Abtei-lungGarantie）・財政的措置を利用した一定の方法による受益の予防策に関する理事会規則（Verordnung1469/95desRatesv.22.6.1995überVorkehrungengegenüberbestimmtenBegünstigtendervomEAGFL,AbteilungGarantie,finanziertenMaßnahmen,ABl.-EUv.29.6.1995,L145/1），上の理事会規則の貫徹のための委員会規則（Verordnung745/96derKommissionv.24.4.1996zurDurchführungderVerordnung1469/95desRatesüberVorkehrungengegenüberbestimmtenBegünstigtendervomEAGFL,AbteilungGarantie,finanziertenMaßnahmenABl.-EUv.25.4.1996,L102/15）参照。また，腐敗および価格協定を理由とする企業の追放に関する連邦交通・建設・都市計画省の命令（ErlassdesBundesministeriumsfürRaumordnung,Bau-wesenundStädtebaubetr.denAusschlussvonUnternehmenwegenKorruptionundPreisabsprachenv.9.9.1997,GMBl.1997,S.563），労働力を違法に雇用した場合における公的な建設委託からの企業の追放に関する連邦国土計画・土木建設・都市計画省（BMBau），連邦経済技術省（BMWi），連邦国防省（BMVg），連邦交通省（BMV），連邦郵電省（BMPT）の共同規制に基づく手続問題および法効果に関する命令（DerErlassverweistfürVerfahrensfragenundRechtsfolgenaufdieGemeinsameRegelungdesBMBau,BMWi,BMVg,BMVundBMPTfürdenAusschlussvonUnternehmenvonderVergabeöffentlicherBauaufträgebeiille-galerBeschäftigungvonArbeitskräftenv.22.3.1994,GMBl.1994,S.478）をも参照。

108 ベルリンにおける腐敗の著しい企業の登録の準備および実行のための法律（GesetzzurEinrichtungundFührungeinesRegistersüberkorruptionsauffälligeUnternehmeninBerlin–Korruptionsregistergesetz–(KRG)v.19.4.2006,Gesetz-undVerordnungsblattfürBerlinv.3.5.2006,S.358），腐敗対策の向上ならびにノルトライン・ヴェストファーレンにおける委託に関する登録の準備および実行のための法律（GesetzzurVer-besserungderKorruptionsbekämpfungundzurErrichtungundFührungeinesVergaberegistersinNord-rhein-Westfalen–Korruptionsbekämpfungsgesetz– (KorruptionsbG)v.16.12.2004,Gesetz-undVerord-nungsblattfürNordrhein-Westfalenv.4.1.2005,S.8），ラントの規制の概観として，Jansen,WuW2005,502,512Fn.47;腐敗に関する登録の法的評価についてはBattis/Bultmann,ZRP2003,152参照。連邦全域の腐敗企業の登録のための草案については，Stoye,ZRP2005,265.

109 経営幹部の活動禁止については，刑法283条および283条ｄで有罪判決を受けた際の有限会社法（GmbHG）６条２項２文参照。フランスにおける企業の活動禁止については，刑法（Codepénal）131-48条１項および131-

211

─優遇措置の剥奪がある111。第２グループの制裁は，外部又は内部からの

コントロールを通じて企業から自律性を奪うことを目的とするものである。これに属するものとしては，モニタリング・システムの下への配置や，企業後見（Kuratel）ないし企業内管理者

（Betriebsbeauftragte）112による監視，強制管理（Zwangsverpachtung）113，連邦金融監督局（BaFin）114や証券取引委員会（SEC）─その権勢はシーメンスの事件においても明らかに示された115─のような外部機関によるコントロールがある。

制裁に関する第３のグループは，犯罪によって得られた利益を，行為者から剥奪しようとするものであり，例えば，犯罪収益（Verbrechens-produkte）116の没収，収奪，無効化を挙げることができる。

b)　これらの制裁においては，比例性の原則および牽連性（Konnexität）の原則という２つの制限がとりわけ重要である。ハレで開催された刑法学者会議において，主刑としての運転禁止について議論されたが，その際に後者の原則が重要な役割を果たした117。予防志向的な刑法において，自由刑および罰金刑を，処罰理由た

る犯罪に関連するものとして解釈するのは困難であるとしても，法による効果的な制裁形態の探求に際しては，犯罪の対象と少なくとも部分的に一致する刑罰を創設することは有益であるように思われる。なぜなら，そのような刑罰には，第１に，少なくとも例えば罰金刑や自由刑以上の威嚇作用が見込まれ，第２に，経済活動ないし少なくともそのコントロールに対して影響力を及ぼす可能性があるという，二重の効果が見込まれるからである。企業から部分的にその自律性を奪うという上記第２グループは，本質的に，このような刑罰に属するものである。この領域においては，比例性の検討を越えて，経済活動を圧殺するような方法に限定すべきでないという要請が出てくる。

c)　効果の検討に関して言えば，経験的な社会研究から得られる興醒めな知見については既に述べたが，この知見が，ここでも同様に妥当する。制裁の交換可能性（AustauschbarkeitderSanktionen）118の原則によるならば，上記の諸々の制裁には一層の創意工夫の余地があるということになるけれども119，予防作用は変わらないであろう。ハレの会議では，制裁の刷新は可能であるとの意見が大勢を占めたが，この意

28条と結びつく131-39条２号参照（Codepénalのドイツ語訳については前掲注106参照）。110 SieheetwafürdieNiederlandeArt.7fWED.111 Vgl.hierzuSchwinge,StrafrechtlicheSanktionengegenüberUnternehmenimBereichdesUmweltstraf-

rechts,1996,S.163.112 フランスについては，刑法（Codepénal）131-46条と結びつく131-39条３号（Codepénalのドイツ語訳は前

掲注106参照）。Schünemann,in:Schünemann/González(Hrsg.),BausteinedeseuropäischenWirtschaftsstraf-rechts,1994,S.265,290f.;ドイツに関してはSchünemann(Hrsg.),DeutscheWiedervereinigung,Bd.III:Un-ドイツに関してはSchünemann(Hrsg.),DeutscheWiedervereinigung,Bd.III:Un-Schünemann(Hrsg.),DeutscheWiedervereinigung,Bd.III:Un-ternehmenskriminalität,1996,S.147f.の提案参照。

113 SiehehierzuSchwinge(Anm.111),S.163.114 金融機関に対する監督を定める信用制度法（KWG）６条１項参照。具体的には，連邦金融監督局が特命委

員（Sonderbeauftragten）を就任させる可能性を定める同法36条１ａ項，経営幹部の解任を定める同法36条1項および2項。保険会社に対する監督を定める保険監督法（VAG）81条１文および146条，証券会社に対する監督を定める証券取引法（WpHG）４条１項１文，不法な銀行業務および金融サービスに関する連邦金融監督局の調査権限については，Schröder/Hansen,ZBB2003,113参照。予防と制止（PräventionundRepression）が交錯する連邦金融監督局の任務の範囲については，Vogel(Anm.20),S.731,741参照。

115 例えば下記の報道参照。ZEITv.7.12.2006,S.31;Börsen-Zeitungv.27.4.2007,S.11;ZEITv.3.5.2007,S.29;Handelsblattv.9.5.2007,S.17;FrankfurterRundschauv.9.5.2007,S.10;FrankfurterAllgemeineZeitungv.15.5.2007,S.20;Handelsblattv.18.5.2007,S.14;Börsen-Zeitungv.29.5.2007,S.8.

116 刑事訴訟法（StPO）407条２項１文１号参照。廃棄処分請求（Vernichtungsanspruch）については商標法（MarkenG）18条も参照。

117 議論のレポート（Julius,ZStW111(1999),S.889,903ff.）参照。118 ZudiesemStreng(Anm.64),Rdn.278f.119 Julius,ZStW111(1999),S.889,906.

212

見は，威嚇的一般予防に関してはせいぜい限定的に主張することしかできない。なお，1999年には例えば電子装置による監視（elektroni-scherHausarrest）が引き合いに出された120。

制裁の賦課には犯罪予防の事実的効果があるということによってのみ，追加的な効果が達成されうることは既に述べた。この犯罪予防の事実的効果は，後述の事実的犯罪予防におけるのと同様の傾向を有している121。

d)　企業自体への制裁について，ここで，それが予防作用を高めるかどうかという観点から検討する。「企業犯罪（CorporateCrime）」122の社会学的

特徴から，組織を企業のアクター（korporativerAkteur）123として理解するという考察方法は，一見反論の余地のない結論を引き出しているが，この場合，制裁の名宛人もまた企業だということになってしまう。しかし，このような考察方法においては，確実に操縦の欠陥が存在するため，そこから決定的なものは何も得られないように思われる。それは，単に，理論的な帰属条件を緩めて，システムとしての企業を帰属先と

するものにすぎない。上記の歪曲効果（Verzer-rungseffekten）に際して，名宛人としての団体において情報環境が向上することになると想定するならば，それと同時に，情報が団体内部で分配されることを考慮せざるをえなくなってしまう124。加えて，既述の企業内部における中和技術（Neutralisationstechniken）125は，いわゆる団体の犯罪的態度（kriminelle Verbandsatti-tüde）126に働きかけるものである。いわゆる

「リーン・マネジメント（leanmanagemen）」127

を，すなわち無駄を省いた経営を表向きは推進していても，当然，今も昔も階級組織的構造が特徴的なのであって，そのことから結局は，経営トップの考え方が通例は貫徹されることになっている128。

こうしてみると，団体に対する制裁を可能にすることで，確かに訴追問題が減少するかもしれないが，だからといって予防作用が得られるわけではないと考えるのが実際的 であろう。

「食肉偽装（Gammelfleisch）」スキャンダルの後，あらゆる方面から激しく企業処罰が求められたことは，既述の「犯罪を通じた統治」とい

120 Streng,ZStW111(1999),S.827,848ff.121 後述Ⅳ. ６.参照。122 SieheClinard,CorporateCrime,1980,S.16ff.;Benson/Cullen,CombatingCorporateCrime,1998,S.21ff.;

Boers,MschrKrim84(2001),S.335;Simpson(Anm.67),S.6ff.;Eisenberg,Kriminologie,6.Aufl.2005,§47Rdn.4ff.;組織要因については，Simpson/Gibbs(Hrsg.),CoporateCrime,2007参照。この文脈において同様によく使われる用語である「組織犯罪（OrganizationalCrime）」については，下記参照。Cullen/Cavender/Maakestad/Benson,CorporateCrimeunderAttack,2.Aufl.2006,S.8f.;Pearce, in:Shover/Wright(Hrsg.),CrimesofPrivilege:ReadingsinWhite-CollarCrime,2002,S.35,36f.

123 組織を行為の集合体として把握する個人的・方法論的解明アプローチに基づく「企業のアクター」という概念については，Coleman,FoundationsofSocialTheory,1990,S.539f.;Abraham,RationalChoice-TheorieundOrganisationsanalyse,2001,S.2,14＜http://www.orgsoz.org/abraham.pdf[26.10.2007]＞;Abraham/Büschges(Anm.16),S.79–83.これによれば，法人の行為は，集合的な現象として個人の共同作業の結果ではあるが，それでもなお，各人の個別行為の単なる総和ではないとされる。

124 団体における情報の病理（Informationspathologien）の多様性については，Scholl, in:Frese (Hrsg.),Hand-wörterbuchderOrganisation,3.Aufl.1992,Sp.900ff.;Wilensky,OrganizationalIntelligence,1967,S.41ff.;Bronner, in:Schreyögg/v. Werder (Hrsg.),HandwörterbuchUnternehmensführungundOrganisation, 4.Aufl.2004,Sp.229,235f.;Frey/Schulz-Hardt,in:Hoyos/Frey(Hrsg.),Arbeits-undOrganisationspsychologie,1999,S.313,316参照。とりわけ，情報の病理の多様性に起因して，組織は，その構造─完全な合理性という理想に向かう官僚主義的支配タイプ─にもかかわらず，個人よりも過ちに陥りにくいわけではない。Bronner,in:Handwörterbuch,a.a.O.,Sp.235;Weber,WirtschaftundGesellschaft,5.Aufl.1980,S.128ff.参照。

125 Hefendehl,MschrKrim86(2003),S.27,31ff.;ders.,MschrKrim88(2005),S.444,449ff.126 Schünemann,UnternehmenskriminalitätundStrafrecht,1979,S.22ff.127 von Eckardstein/Seidl,in:von Eckardstein/Kasper/Mayrhofer(Hrsg.),Management,1999,S.431ff.128 まさに階級組織的構造により，情報の病理の発生が促進・強化されるのである。Scholl,in:Handwörterbuch

(Anm.124),Sp.907;Bronner,in:Handwörterbuch(Anm.124),Sp.235;Wilensky(Anm.124),S.42–48参照。スリムな階級組織における中和のメカニズムについては，Hefendehl,MschrKrim86(2003),S.27,34.

213

う文脈において理解できるであろうが，「食肉偽装」が減れば人々はそのようなことをほとんど望まなくなるであろう。理論的には，操縦に関する議論を捻じ曲げた場合に，システム理論的知見とアクター理論的知見を結合する道は通じていないのである129。

５．制裁の貫徹の推進発覚リスクおよび訴追リスクが高まれば，操

縦作用が高まるであろう130。しかし，この領域でも，企業犯罪の構造に基づく「変わりばえしないもの（amoreofthesame）」では，効率性の理論の観点からは期待が持てない。このような背景がありつつ，いわば内部からの法の貫徹を促進する，つまり，訴追を少なくともイニシアチブの点で民間化する新たな試みが登場している。上で公法に関する操縦問題について述べたが，そこで言及したメカニズムが，ここでまさに現れる131。とりわけ，私人による法の実現

（Private Enforcement）132および内部通報（inter-ne Whistleblowing）133という制度が重要な道具である。

a)　カルテル法において発展してきた考え方に依拠して，私人の関与による法の貫徹が強化されることになっている134。ドイツでは既に伝統的に，私法上で，民法823条が競争制限防止法

（GWB）およびEC条約87条・88条と保護法規として協同することを通じて，被った損害の賠償を請求する可能性が認められてきたが，欧州委員会は，このような慣行の本質的拡大を計画している。欧州司法裁判所は，Courage事件判決において，カルテル禁止の充分な実効性は，私的な訴追の可能性を欠く場合には減少してしまうことを示したが135，欧州委員会は，2005年の緑書（Green Paper）において，刺激志向的な私的損害賠償手続に関する広範囲に及ぶ提案を提示した136。そこでは，アメリカを手本に掲げ137，例えば，原告の立証負担軽減や，国家による訴訟費用負担，さらにはまた，いわゆる二倍賠償（double damage）の導入，すなわち，補償を越えて明白に懲罰的な作用を伴う損害賠償などが挙げられている。とりわけ，原告と被告は互いに競争する者であって直接的な利害関係があることから，原告においては，受ける刺激

129 ２つの視点の両立可能性については，Schimank, in:Allmendinger/Hinz (Hrsg.),Organisationssoziologie,2002,S.29f.

130 Schöch(Anm.72),S.1081,1098ff.;Schumann u. a.,in:Schumann/Berlitz/Guth/Kaulitzki(Hrsg.),Jugend-kriminalitätunddieGrenzenderGeneralprävention,1987,S.51ff.;sieheauchStreng(Anm.64),Rdn.59.

131 CIII.2.a).132 私人に義務を負わせる証券取引法（WpHG）上の例について，Vogel(Anm.20),S.731,742ff.参照。133 内部通報者とは，企業または官庁内部の誤った行為に関する情報および状況を，それを正す措置を講じうる

人物に報告する職員（場合によっては元職員）のことである。Miethe,Whistleblowingatwork,1999,S.11ff.;Graser,Whistleblowing,2000,S.4;Lederberger,WhistleblowingunterdemAspektderKorruptionsbekämp-fung,2005,S.7;Bürkle,DB2004,2158;Callahan/Dworkin/Fort/Schipani,AmericanBusinessLawJournal40(2002),S.177;Schmidt,InternationalReviewofLawandEconomics25(2005),S.143,148;職員が，自己の持つ情報を企業外部の機関（大抵は官庁）に通報することは，外部通報（externeWhistleblowing）と呼ばれる。これは，いわゆる私人による法の実現の特徴を備えている。というのも，ここでは，市民としての職員が，（大抵は金銭的な）刺激に基づいて，法律ないし刑事訴追の貫徹に協力するものだからである。Graser,a.a.O.,S.255ff.;weiterhinBelova,White-collarcrimeandwhistle-blowing:theoreticalandempiricalanalysis,2003参照。

134 HierzujüngstBasedow(Hrsg.),PrivateEnforcementofECCompetitionLaw,2007.135 EuGHEuZW2001,715Rdn.26 (Courage/Crehan):「EC条約81条の完全な有効性およびEC条約81条１項に

規定された禁止の実際上の有効性は，次の場合には害されるであろう。すなわち，競争を制限若しくは歪曲しうる契約またはこれに相当する行為によって発生した損害について，必ずしも全ての人がその賠償を要求できるわけではない場合がそれである。」

136 Kommission, Grünbuch SchadensersatzklagenwegenVerletzung des EU-Wettbewerbsrechts,KOM/2005/672(19.12.2005).

137 とりわけ，1914年のクレイトン法（ClaytonAct）４条が定める三倍賠償制度がある。アメリカ法の概観として，Ginsburg,JournalofCompetitionLawandEconomics1(2005),S.427,428ff.参照。

214

の増大が見込まれるのみならず，ありうる侵害を発見するためのコストの減少もまた見込まれる点に，操縦の付加価値が見出されている138。また，業界の事情に通じている私人は，国家的機関と比較して情報の優位性を保持しており，これは上手く利用できるものと信じられている139。

しかし，そこに実際の効率上昇作用があるかどうかは，争われている140。仮に，慎重な検討の結果これを肯定できるのだとしても141，このような法貫徹技術の短所は拭い去れない。例えば，カルテル法上の手続が，本来の目的を阻害

する態様で戦略的・侵害的に競争相手に対して濫用されうることが，アメリカ法に関して記録により裏付けられている142。濫用の例としては，買収のターゲットが敵対者に対して訴訟を提起し，その手続の間に買収に備えることが挙げられている143。

b)　サーベンス・オクスリー法144以前から，アメリカでは，内部通報制度145が徹底的に実践されてきたが，この制度は，問題の発覚を目指して，多くのコストを費やしている。これは，コーポレート・ガバナンス146として扱われているが，結局のところ企業トップを煩わすもので

138 例えば，McAfee/Mialon/Mialon,Privatev.PublicEnforcement,EmoryUniversitySchoolofLawPublicLawResearchPaperNo.06-4,2006,S.1参照＜http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=775245[26.10.2007]＞。

139 McAfee/Mialon/Mialon(Anm.138),S.1f.140 私人による法の実現に好意的な学派として例えば，Becker/Stigler,JournalofLegalStudies3(1974),S.1;批

判的なのは，Landes/Posner,JournalofLegalStudies4(1975),S.1;vgl.auchGinsburg,JournalofCompetiti-onLawandEconomics1(2005),S.427,435ff.;Wills,WorldCompetition26(2003),S.473.

141 Soz.B.McAfee/Mialon/Mialon(Anm.138),S.1,20f.142 この点に関して引用されることが多いのは，U.S.SupremeCourt,UtahPieCo.v.ContinentalBaking,386

U.S.685である。概観として，McAfee/Vakkur,JournalofStrategicManagementEducation2(2005),S.1参照＜http://www.hss.caltech.edu/~mcafee/Papers/PDF/strategicantitrust.pdf [26.10.2007]＞。McAfee/Mialon/Mialon,PrivateAntitrustLitigation:ProcompetitiveorAnticompetitive?, in:Ghosal/Stennek (Hrsg.),ThePoliticalEconomyofAntitrust,2006,S.453.

143 このようなやり方は，市場で成果の上がらない企業は，ありうる懲罰的損害賠償を通じてライバルの成果から利益を得る目的で，自社の価値を意識的に害してもよいという倒錯した論理にまで通じている。vgl.Nach-weisebeiMcAfee/Mialon/Mialon,Privatev.PublicEnforcement:AStrategicAnalysis,EmoryUniversitySchoolofLawPublicLawResearchPaperNo.06-4(2006),S.5.

144 サーベンス・オクスリー法（Sarbanes-OxleyActof2002,Pub.L.No.107-204,116Stat.745(2002)）806条─これに従って，合衆国法典18編1514A条が挿入された─は，利害関係者に対する不正行為がなされていた場合における，内部通報者への報復からの保護のための民事訴訟の制度を導入したものである。内部通報者保護のため法律は，この他にも多数存在する。例えば，FalseClaimsActof1863,31U.S.C.§§3729–3732参照。連 邦 の 機 関 に つ い て は，CivilServiceReformActof1978,vgl.Publ.L.No.95-454,92Stat.1111 (1978);WhistleblowerProtectionActof1989,vgl.5U.S.C.§1221;NationalLaborRelationsActof1935,vgl.29U.S.C.§§151–169;NotificationandFederalEmployeeAntidiscriminationandRetaliationActof2002,Pub.L.No.107-174,vgl.5U.S.C.§2301;さらに，公務員制度改革法（CSRA）に依拠する各州の規制を参照。サーベンス・オクスリー法から３年を経て内部通報規制が上げた成果については，Scalia,PractisingLawInstitute735 (2006),PLI/Lit291参照。内部通報手続に関する統計として，Earle/Madek,AmericanBusinessLawJournal44(2007),S.1,9f.参照。これは，内部通報者の保護が充分はないとの批判を含む。

145 密告（Denunziation）という概念は，議論において圧倒的に批判に出くわすが（議論のレポートはBeckemper,indiesemBand,S.968[Hellmann],969[Dölling]），部分的には，旧東ドイツの秘密警察シュタージのメソッド

（Stasi-Methode）という概念（Beckemper,a.a.O.,S.971[Schünemann]）によってさらに先鋭化された。仮に内部通報というものをニュートラルな「届出（Anzeige）」の意味に限定することができるのだとしても，ここでその言葉は，本稿で示唆した理由から，ネガティブな意味で用いられる。

146 Berndt,BB2005,2623;Bürkle,DB2004,2158;Callahan/Dworkin/Fort/Schipani,AmericanBusinessLawJournal40(2002),S.177;Wisskirchen/Körber/Bissels,BB2006,1567,1569;29条データ保護調査委員会（Art.-29-Datenschutzgruppe）の2006年１月の意見表明も参照＜http://ec.europa.eu/justice_home/fsj/privacy/docs/wpdocs/2006/wp117_de.pdf [26.10.2007]＞。ドイツ・コーポレート・ガバナンス・コーデックス（Deut-scherCorporateGovernanceKodex）は，適切なリスク・マネジメントおよびリスク・コントロールに一般的にのみ着目する。2006年６月12日版の4.1.4.参照＜http://www.corporate-governance-code.de/ger/download/D_CorGov_Endfassung_Juni_2006.pdf[26.10.2007]＞。

215

はないし，また，濫用を誘発するものである。この濫用は，BackesとLindemannの研究によれば，見せしめや場合によっては憂さ晴らし（ein-drucksvollundteilweiseerheiternd）であることがわかる147。さらには，アメリカの研究によれば，内部通報者から持ち込まれる異議の数は，安全対策が施されているにもかかわらず，それほど多くない148。企業文化に鑑みても，内部通報というものは，２つの相反する価値を含むものといわざるをえない。これと比べればほぼ無害ともいえる王冠証人規定が，有効性の問題を含めあらゆる側面で重大な疑念にさらされていることは，理由のないことではない149。しかし，Zypries法相は，彼女が内部通報制度を─時代の流れ（amPulsderZeit）─と短く公式化していることに照らすと，犯人のことを密告する動機付けを人々に与えたいようである150。

６．法による統制から事実性による統制へa)　法による統制が抱える根本問題は，操縦

の名宛人の行為のメカニズムに起因するものであるが，この問題が示すのは，経済犯罪の効率的な領域的保護というものが，犯罪行為を事実上不可能といえるほどに著しく困難にせしめてはじめて実現可能だということである。このよ

うな事実上の，ないしは状況上の予防の若干の例としては，次のものを挙げることができる。まず，企業が採用の際に行う平易なプロファイリングのような，市場参加の許認可の必要条件化がそこに属する。職員の機能分離のような労働支援策や，Needtoknowの原則（Need-to-know-Prinzip）151，従業員の計画的異動（Jobro-tation），技術的に保護された領域，署名の必要条件化（Abzeichnungserfordernisse），ビデオ監視なども，犯罪行為に出るコストを高める152。最後に，外部からの攻撃に対する防護壁も築くことができる。

b)　犯罪学，刑法，政治および経済は，少し前から，異口同音に次のような措置を喧伝する限りで，危険に満ちた同盟を結んでいる。すなわち，コストが克服不可能なほどに高まり，かつ，犯罪の解明に関する困難な探究が実際に行われない間に，犯罪学は，成功の保証を伴う正真正銘の経済学的アプローチを問題にしている153。政治と経済は，官民連携（PublicPrivatePartnership）を実践しているが，その結果，営利事業の自由行動の余地は，予防措置との関係では法律的にただ不完全に限界付けられるのみであり154，政治はその対抗策として予防の成果を独占する。

147 Backes/Lindemann,StaatlichorganisierteAnonymitätalsErmittlungsmethodebeiKorruptions-undWirt-schaftsdelikten,2006.

148 合衆国のメリットシステム保護委員会（MeritSystemsProtectionBoard）が1993年10月に公表した研究「連邦政府における内部通報：最新版（Whistleblowing intheFederalGovernment:AnUpdate）」４章参照＜http://www.mspb.gov[26.10.2007]＞。この点に関して，Estlund,IndianaLawJournal71(1995),S.101,120f.参照。特にサーベンス・オクスリー法に関しては，Earle/Madek,AmericanBusinessLawJournal44(2007),S.1;Moberly,WilliamandMaryLawReview49(2007),S.1参照。

149 Bocker,DerKronzeuge,1991,S.79ff.;Eisenberg,BeweisrechtderStPO,5.Aufl.2006,Rdn.942;Jaeger,DerKronzeugeunterbesondererBerücksichtigungvon§31BtMG,1986,S.39ff.;Jessberger,KooperationundStrafzumessung,1999,S.83ff.

150 SüddeutscheZeitungv.16.5.2007,S.8.151 これは，任務遂行に必要なだけの権利ないし情報しか与えないという原則である。152 Benz/Heißner/John,in:Dölling(Hrsg.),HandbuchderKorruptionsprävention,2007,S.49ff.;Maschmann,

in:Handbuch,a.a.O.,S.103ff.;Hassemer,StV1994,333,336f.;ders.,StV1995,483,489f.;連邦行政における腐敗防止のための連邦政府ガイドライン（dieRichtliniederBundesregierungzurKorruptionspräventioninderBundesverwaltungv.30.7.2004）も参照＜http://www.transparency.de/fileadmin/pdfs/Themen/Verwal-tung/040702_Richtlinie1_BMI.pdf[26.10.2007]＞。

153「状況的犯罪予防（situationalcrimeprevention）」の合理的選択アプローチとの理論的結びつきについては，Clarke,Crime&Justice19(1995),S.91,97ff.

154 かくして，許容限度の体系的逆転から出発しなければならない。国家機関が基本権侵害を行う際には法的基礎という形態における正当性が要求されるのに対して，私的な機関による措置が許されないのは，それが禁止

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c)　確実な成果に至る経済化も，一見したところ魅力的かもしれないが，やはり，やむをえず不均衡が生じる場合が多いであろう。この不均衡は，一方で，直接的な関係者に対する介入の深さから，他方で，牽連性という上記の根本思想から生じる155。代案を欠く基本権制限は，つまり，ターゲットである直接的名宛人のみならず，この制限に関わるその他の─いわゆる偽陽性─にも及んでしまうため，その限りで

「盲目的」である156。従業員採用の際のインテグリティ・テスト（Integrity-Test）157はその例である。このテストは，チャンスを台無しにするような破壊的人間像に当てはまるかどうかを問うものであり，そこでは，１つでも基準を充たさない場合には失格となるノックアウトの基準

（K.o.-Kriterien）が利用される。これは，実際には，代わりに採用する人を用意している場合にのみ意味を持つ。経済的に非生産的な効果が生じるリスクも結局は存在することは，強調するには及ばない。なぜなら，企業は通例，このような交絡変数を統制するすべを心得ているからである。とはいえ，あらゆる技術的予防措置に際してはそれを潜脱しようとする試みが行われるが，これは，最適な統制技術の研究によれば増大効果（Eskalationseffekte）を促進するものである158。

d)　このように予め防御措置を施すことに対

しては，根本的な社会政策上の疑念が存在する。例えば職員採用に関して排除のための枠組を設けることは，新たな権力におけるラベリングにほかならないのではないか。これには，目的の背後の目的が関係している。すなわち，事実的予防は，法律違反行為という限界を超えて及ぶ，包括的な社会統制へと至るのである159。なぜなら，事実的予防には，規律への服従を迫る包括的機能が備わっているからである160。このような本質的により劇的な統制が問題となる場面では，国権の介入による拘束は，広範囲に亘ってもはや存在しない161。正当な事実的予防という領域は，それゆえ，本質的には，企業への外部からの攻撃の予防に限定される。

７．法による統制から（コーポレート）ガバナンスによる統制へ

a)　コーポレート・ガバナンスという言葉を，組織の指導および監視に関する理論の意味で用いるとき162，そこには，ひょっとしてこれまでみてきた操縦の行き詰まりを打開する鍵があるのではないか，という期待が沸き起こる。その際，コンプライアンスおよび企業倫理は，よきコーポレート・ガバナンスの「柱」としての役割を果たし163，また，自己規制という考え方を具体化するものであり，さらには，経済的な機能体系の特殊性と外部的操縦の限界とを考慮す

に違反している場合だけである。雇用者と労働者の関係においては，従属関係が存在するため，一定の措置を受けてもそれに同意するか，少なくともそれを甘受する場合が多いであろう。

155 運転禁止が一般的制裁として牽連性を欠くことについては，Streng,ZStW111(1999),　S.827,852ff.参照。156 Vgl.Grabovsky,in:Homel(Hrsg.),ThePoliticsandPracticeofSituationalCrimePrevention.CrimePreven-

tionStudies,1996,S.25–56.157 この点については例えばBussmann,MschrKrim86(2003),S.89,94m.w.N.ならびにネットワーク上に無数

に存在する営利の提供品を参照。158 Vgl.Hefendehl,NJ2006,17,19.159 Singelnstein/Stolle,DieSicherheitsgesellschaft,2006,S.55;ビデオ監視の例については，Stolle/Hefendehl,

KrimJ2002,257,267ff.参照。160 Singelnstein/Stolle(Anm.159),S.60f.161 SieheAnm.154.162 Peltzer/v. Werder,AG2001,1;v. Werder, in:Ringleb/Kremer/Lutter/v.Werder,DeutscherCorporate

GovernanceKodex,Kommentar,2.Aufl.2005,Vorbem.Rdn.1.163 Schneider,ZIP2003,645,647;Wieland,in:ders.(Hrsg.),HandbuchWertemanagement,2004,S.13,19,25f.;

Fürst/Wieland,in:Handbuch,a.a.O.,S.595,599f.;vgl.auchVogel(Anm.20),S.731,736;コンプライアンス・アプローチとインテグリティ・アプローチの区別については，Paine,HarvardBusinessReviewNr.2(1994),S.106参照。

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るものだとされる164。b)　このようなメカニズムは，類型的に，よ

きコーポレート・ガバナンスを行えば金銭的に報われる資本市場であれば実施されるという165。これにより，いま一度，合理的選択アプローチのための道が切り開かれるのだが，ここでも，合理的選択アプローチは概して機能しない。経済学者Bassenの最近の研究によれば，コーポレート・ガバナンス・コーデックス（Corpo-rateGovernanceKodex）の達成度と企業が収める成果との間の想定上の関連性については，弱い経験的証拠しか認められないという166。Nowakらも同様に，コーデックスへの適合の度合にかかわらず金銭的に報われることもあれば処罰されることもあるのであって，市場の制裁メカニズムは，期待された成果を挙げていないと断言する167。このような背景の下，ITガバナンスという名のコントロール・システムが，一見したところ自己操縦に信頼を置くものであるように思われるが，実際には，状況的予防措置を講じているものであるとすれば，それはほぼ防衛策であるように思われる。

c)　問題は，コーポレート・ガバナンスというものが，その遵守が本質的に経済的に無意味

であることが明らかになっているにもかかわらず，なぜ，政治的な文脈においても経済的な文脈においても比較的大きな役割を果たしているのかである。内部から身を清める企業というイメージは，政治的に作用せず168，経済的にも妨げになるものでもない。なぜなら，見せかけのコンプライアンス・プログラムや企業倫理プログラムは，むしろ，企業の従属物にすぎないからである。責任の分担と服従の風土を伴う階級組織的システムにおいては，経営トップの目くばせ─いわゆるウィンク─で充分なのであって169，後の手続において場合によっては証拠となるような明示的な指図は必要ではない170。ますます知れ渡っているシーメンス・コンツェルンの詳細が，このことを印象的な形で明らかにしている。包括的なコンプライアンス・プログラムを公表することと，犯罪行為が不可欠の構成要素をなす固定的な経営構造を構築することが，互いに摩擦を起こすことなく並行して行われえたのである。シューネマンは，「カント学派的な心情倫理に貫かれた経営者という指導形象は，とうの昔に，利己主義的な効用最大化を目指す個人という指導形象に取って代られている。」と，ドラスティックに述べた171。この点に

164 この点に関して，Bussmann,MschrKrim86(2003),S.89,93f.は，とりわけ，経済と刑法の間の，構造的な体系の相違を強調する。自己規制という考え方は，とりわけ，厳格なシステム理論に基づくならば，当然の帰結であるように思われる。というのも，システム理論よるならば，オートポイエーシス・システムによる他者操縦は，「コード（Code）」がその都度異なることを理由として，可能でないからである。この点について，Boers/Theile/Karliczek,RitsumeikanLawReview21(2004),S.109,114,122参照。

165 FrankfurterAllgemeinenZeitungv.19.12.2001に引用された，「コーデックスを尊重しない者は，市場がこれを罰する」というCrommeの発言（記事のタイトルでもある）参照。

166 Bassen/Kleinschmidt/Prigge/Zöllner,DBW66(2006),S.375,385ff.,391ff.167 Nowak/Rott/Mahr,ZGR34(2005),S.252,279.それでも，コーポレート・ガバナンス・コーデックスの一部

は評価される。役員変動と企業の成果の間には，有意な関連が確認されうる。さらに，主要な経済的操縦アプローチにもかかわらず，職員の満足度や，世間の評判，環境への配慮といったソフトファクター（weicheFaktoren）を通じて，コーポレート・ガバナンス・コーデックスの方向性に適度の作用が与えられうる。Wieland,in:Handbuch(Anm.163),S.13,21;Hauschka,ZIP2004,877,879;Bussmann,MschrKrim86(2003),S.89,100参照。持続性を重視する投資モデルの魅力の高まりも，この点に関連する。いずれにせよ，当然の帰結だが─前述Ⅲ. １.参照─，この文脈においても厳格に合理的な態度を期待することはできないのである。

168 その際，刑法にとってそうであるのと同様，経済的な刺激システムは本質的に存在しないことを主題に据えることは，非生産的であるように思われる。かくして，このような状況は，公の議論においては語られないのが通例である。

169 Laufer,VanderbiltLawReview52(1999),S.1343,1412ff.170 ワールド・コムに関しては，Brickey,Wash.U.L.Q.81(2003),S.357,374参照。171 Schünemann,in:Hefendehl(Anm.82),S.349,361.

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ついては，上述の認知心理学的知見に基づいて，疑問が生じるかもしれない172。しかし，操縦は，心情倫理的でなくかつ経済に敏感でもない人物がそれを行う場合には一層困難になるのであるから，そのように考えても成果が上がらなくなるだけである。

Ⅴ．要約

経済刑法を経済学的に分析するというような思考方法はドイツ刑法には関係がないこと，そして，コスト上昇を通じた操縦は不可能であることを理由とすると，経済刑法の経済学的分析は，少なくともドイツにとっては無駄な試みであるのか，あるいはそうではないのか。仮に，経済的影響というものを，単純にコスト上昇を通じた操縦に限定してしまうのであれば，経済刑法の経済学的分析は無駄だということになろう。法における経験的な統制問題に基づいて提案されている代替手段は，経済刑法の下にもやってきた。国家が「厳しい（tough）」経済刑法によって「犯罪を通じた統治」を実践し，また，私的な「トロイの木馬」─内部通報および私人による法の実現─の助けを借りて経済刑法をより効果的なものにしようと試みることで，国家と経済は，官民連携という沈黙の提携を結んでいるのである。経済は，それ自体が関わりを持つ犯罪対策という形態に替わる措置が講じられてこなかったことから，それ自体を保護するために刑法の助けを借りることは結論として断念してきた。それは同時に，目的の背後の目的を明らかにする。すなわち，新しいスタイルの，明らかにソフトな統制がそれであり，このような戦術は，国家が推進する企業倫理プログラムによっても婉曲的に表現されている。経済は，これまで以上に強くなり，かつ他の干渉を受けないものとなる。経済犯罪もまたそうである。我々は，本稿の冒頭に記した観客（Zu-schauer）の役割において，魅了された状態で

はあるが，麻痺ないし鎮静化させられた状態でもある。これ以上刑法を求める声は，おそらく上がらない。最悪の事態は免れているのかもしれない。

二本栁誠（訳）

【訳者あとがき】　本翻訳原稿は，早稲田大学大学院法務研究科田口守一教授が，直接，原著者であるフライブルク大学ローランド・ヘーフェンデール教授から日本語訳の許可を頂き，グローバルCOE刑事法グループの研究の一環として，Roland Hefendehl, Außerstrafrechtlicheund strafrechtliche Instrumentarien zurEindämmungderWirtschaftskriminalität,ZStW119(2007),S.816ff.を訳出したものである。

172 前述Ⅲ. １.b）aa）参照。