COLETÂNEA 3 REFLEXÕES, DESAFIOS E CONQUISTAS · 2016-07-29 · mediante politicas públicas, ... existencial, e pretendem demonstrar os mecanismos necessários para tornar efetivo

COLETNEA 3

CONCRETIZAO CONSTITUCIONAL:

REFLEXES, DESAFIOS E CONQUISTAS

Coordenadores

VIVIANE COLHO DE SLLOS-KNOERR

ELOETE CAMILLI OLIVEIRA

Organizadores

JOS MARIO TAFURI

SANDRO MANSUR GIBRAN

COLETNEA 3

CONCRETIZAO CONSTITUCIONAL:

REFLEXES, DESAFIOS E CONQUISTAS

ISBN 978-85-87875-09-9

AENA

2013 | Curitiba

Campus Milton Vianna Filho: Rua Chile, 1.678 - Rebouas - CEP 80220-181

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SUMRIO

INTRODUO...........................................................................................................11

JUDICIALIZAO DO DIREITO SADE LUZ DA DISCRICIONARIEDADE

ADMINISTRATIVA

AGATHA LOUISIE FREDERICO E LUIZ GUSTAVO DE ANDRADE..................................................17

A REPERCUSSO GERAL COMO REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE DOS

RECURSOS CONSTITUCIONAIS

ALISSON FERNANDO DE ANHAIA RENTZ E ELIZEU LUCIANO DE ALMEIDA FURQUIM.............47

A CRISE DA REPRESENTAO NO BRASIL: UMA ANLISE POLTICA-

PARTIDRIA

ALLAN CAMARGO PRUDLIK E ROOSEVELT ARRAES79

A IMPORTNCIA DO LAICISMO ESTATAL NA DEFESA DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS

AMANDA CAROLINE BISSONI E LUIZ GUSTAVO DE ANDRADE..................................................111

COLISO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS

CAROLINA DIAS MACHADO E LUIZ GUSTAVO DE ANDRADE.....................................................135

INELEGIBILIDADE POR DECISO ADMINISTRATIVA PENDENTE DE ANLISE

PELO PODER JUDICIRIO

DANIELLA BONTORIN WALLER E LUIZ GUSTAVO DE ANDRADE...............................................161

LIMITES E DESAFIOS PARA O CONTROLE DA IMPROBIDADE E DO ABUSO DE

PODER POLTICO E ECONMICO NAS ELEIES

ESTAINER BRAGA ADVINCOLA DE OLIVEIRA E ROOSEVELT ARRAES....................................191

A LIBERDADE DE CRENA E O USO DE ANIMAIS EM RITUAIS RELIGIOSOS:

DIREITOS, LIMITES E ANLISE CRTICA NO ORDENAMENTO PTRIO

FABIANA SOARES PRESTES E MARIA DA GLRIA COLUCCI.....................................................221

A TERCEIRIZAO E A RESPONSABILIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA

DIRETA E INDIRETA

FELIPE BERRI E MAURO JOSELITO BORDIN................................................................................257

EFICCIA IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES

JURDICAS PRIVADAS

GABRIEL CARDOSO GALLI E JOSE LEANDRO FARIAS BENITEZ...............................................289

CARL SCHIMITT E O PARADOXO CONSTITUINTE DO 1 ATO INSTITUCIONAL

DA DITADURA MILITAR BRASILEIRA

GIOVANNI AFFORNALLI FELTRIN E HELOISA FERNANDES CAMARA.......................................325

O DIREITO NO MUNDO GLOBALIZADO SOB A PERSPECTIVA DO DIREITO AO

DESENVOLVIMENTO E O PRINCPIO DO NO RETROCESSO

JOO PAULO MACHADO PIRATELLI E LUIZ GUSTAVO DE ANDRADE.......................................357

RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR LEIS INCONSTITUCIONAIS

JUANA CARVALHO E LUIZ GUSTAVO DE ANDRADE....................................................................381

A FLEXIBILIZAO DA GESTO PBLICA E A PROBLEMTICA DA

EFICINCIA

JULIANA HELOISA DRO E LUIZ GUSTAVO DE ANDRADE.........................................................409

PROBLEMAS E DEFICINCIAS DO ESTUDO DE IMPACTO DE VIZINHANA

JULIANA SOUSA FAZIO E REGINA MARIA BUENO BACELLAR...................................................433

DIREITO FUNDAMENTAL EDUCAO LUZ DA CONCEPO DO MNIMO

EXISTENCIAL

LETCIA BELTRAMI DE CAMPOS E LUIZ GUSTAVO DE ANDRADE.............................................465

LIMITES DO CONTROLE JUDICIAL NO EXAME DOS CRITRIOS DE

AVALIAO DO CONCURSO PBLICO

MIRELLE RIBAS E LUCIANO ELIAS REIS.......................................................................................493

OS DIREITOS INTIMIDADE E LIBERDADE DE EXPRESSO E

INFORMAO NA INTERNET

MIYUKI MURAKAMI SAMESHIMA FARIAS E LUIZ GUSTAVO DE ANDRADE...............................523

MEDIDAS PROVISRIAS: ANLISE LUZ DO PRINCPIO DA HARMONIA E

INDEPENDNCIA ENTRE OS PODERES

SIMONI ROZENDO DA SILVA E LUIZ GUSTAVO DE ANDRADE...................................................551

REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAES PBLICAS: ANLISE SOBRE A

PUBLICIDADE DO ORAMENTO ESTIMADO

THAMIRIS CRISTINA PEREIRA DOS ANJOS E LUCIANO ELIAS REIS.........................................579

NEOCONSTITUCIONALISMO E POLTICAS PBLICAS: A ATUAO DO

PODER JUDICIRIO

THAMISA RAYANE DE OLIVEIRA E LUIZ GUSTAVO DE ANDRADE.............................................613

AS HIPTESES DE CABIMENTO DA ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE

PRECEITO FUNDAMENTAL LUZ DOS LIMITES DA JURISDIO

CONSTITUCIONAL EM UM ESTADO DEMOCRTICO

VICTOR AUGUSTO MACHADO SANTOS E LUIZ GUSTAVO DE ANDRADE.................................643

COLETNEA 3 CONCRETIZAO CONSTITUCIONAL: REFLEXES, DESAFIOS E CONQUISTAS

11

INTRODUO

A Coletnea Concretizao Constitucional: Reflexes, Desafios e Conquistas,

traz uma compilao de artigos resultantes de pesquisa cientfica realizada por

professores e seus alunos do Centro Universitrio Curitiba UNICURITIBA,

objetivando dar conhecimento comunidade acadmica em geral dos Trabalhos de

Curso, selecionados por banca examinadora composta por professores de

mencionada Instituio de Ensino. Em breve sntese, faz-se referncia aos artigos

constantes desta obra.

Agatha Louisie Frederico e Luiz Gustavo de Andrade iniciam esta Coletnea

com o artigo Judicializao do Direito Sade Luz da Discricionariedade

Administrativa, sob a perspectiva do fornecimento de medicamentos e tratamentos

teraputicos. Tratam da ineficcia ou omisso do Estado ao prestar aos cidados,

mediante politicas pblicas, o direito sade, reconhecido constitucionalmente, e a

busca da sua efetivao na esfera do Poder Judicirio, gerando o fenmeno da

judicializao da sade.

Alisson Fernando de Anhaia Rentz e Elizeu Luciano de Almeida Furquim

apresentam o resultado de sua pesquisa sobre a repercusso geral como requisito

de admissibilidade dos recursos constitucionais, introduzido pela Emenda

Constitucional n 45, como mecanismo de filtragem decorrente do excessivo nmero

de processos submetidos ao exame do Supremo Tribunal Federal.

A crise da representao no Brasil: uma anlise poltico-partidria, exposta

por Allan Camargo Prudlik e Roosevelt Arraes faz uma anlise do atual quadro

brasileiro tendo em vista a crescente insatisfao popular com seus governantes,

causando uma verdadeira crise do modelo representativo.

Amanda Caroline Bissoni e Luiz Gustavo de Andrade com o artigo

apresentado, buscam demonstrar a importncia do laicismo estatal na defesa dos

direitos fundamentais, uma vez que as decises polticas e jurdicas sofrem, ainda,

grande interferncia de diversas concepes religiosas.

Os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade como meio de

aplicao da tcnica da ponderao, pesquisado por Carolina Dias Machado e Luiz

Gustavo de Andrade, foram demonstrados como aptos a solucionar colises entre

direitos fundamentais


12

As principais mudanas trazidas pela LC 135/2010 Lei da Ficha Limpa foi

objeto de estudo por Daniella Bontorin Waller e Luiz Gustavo de Andrade, e esto

relatados em artigo nesta Coletnea. Entre as mudanas, abordam o aumento do

prazo de inelegibilidade para 8 (oito) anos; a possibilidade de decretao da

inelegibilidade por deciso administrativa proferida por rgo judicial colegiado; e,

por fim, a possibilidade de decretao de inelegibilidade por decises

administrativas,

Estainer Braga Advincola de Oliveira e Roosevelt Arraes no artigo publicado,

analisam de forma sistemtica, com abordagem legislativa, doutrinria e

jurisprudencial, a Lei das Eleies em consonncia com a Lei da Improbidade

Administrativa, em especial as condutas proibidas e a forma de responsabilizao

dos agentes pblicos diante da violao do Princpio Democrtico.

A liberdade de crena e o uso de animais em rituais religiosos, tendo como

parmetro os direitos fundamentais objeto de anlise critica decorrente de

pesquisa feita por Fabiana Soares Prestes e Maria da Glria Colucci

O processo de terceirizao na Administrao Pblica e o conflito entre os

princpios trabalhistas e administrativos, foram estudados por Felipe Berri e Mauro

Joselito Bordin para no artigo publicado nesta coletnea, traar os limites da

responsabilizao da Administrao Pblica Direta e Indireta pelas verbas

trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora de servios com o obreiro

terceirizado.

Na sequencia, Gabriel Cardoso Galli e Jos Leandro Benitez discorrem sobre

a eficcia imediata dos direitos fundamentais nas relaes jurdicas privadas,

quando se verifica a presena de equanimidade entre as partes.

Giovanni Affornalli Feltrin e Helosa Fernandes Cmara elaboram um estudo

sobre Carl Schmitt e o Paradoxo Constituinte do 1 Ato Institucional da Ditadura

militar Brasileira demonstrando que, a redao do prembulo do mesmo guarda

relaes com a teoria estudada. Expem ainda, em anlise deste paradoxo, que

juntamente com a situao excepcional da Ditadura Militar, criou um excesso

legislativo, perigoso ao Estado de Direito

Joo Paulo Machado Piratelli e Luiz Gustavo de Andrade no artigo O Direito

no Mundo Globalizado sob a Perspectiva do Direito ao Desenvolvimento e o

Principio do No Retrocesso analisam a relao entre Direito e Economia com base


13

na Constituio de 1988 e no ideal de desenvolvimento, procurando demonstrar a

funo social do jurista frente s mudanas contemporneas.

A responsabilidade do Estado por leis inconstitucionais, apresentada por

Juana Carvalho e Luiz Gustavo de Andrade, os quais discorrem sobre a substancial

e prudente tendncia da doutrina e jurisprudncia para o delineamento de diretrizes

que vm a permitir a responsabilizao do Estado.

Sobre a Flexibilizao da Gesto Pblica e Problemtica da Eficincia,

Juliana Heloisa Dro e Luiz Gustavo de Andrade demonstram que a proposta pelo

gerencialismo, por no ter vinda acompanhada de um controle efetivo permitiu que

prticas patrimonialistas, as quais se almejavam combater, permanecem como

prtica recorrente dentro da Administrao Pblica.

Em artigo que almeja demonstrar os objetivos e efeitos do instrumento

urbanstico denominado como Estudo de Impacto de Vizinhana Juliana Souza

Fazio e Regina Maria Bueno Bacellar, analisam a Lei n. 10.257/2001, mais

especificamente os artigos 36,37 e 38.

Letcia Beltrami de Campos e Luiz Gustavo de Andrade expem as

discusses acerca do direito fundamental educao luz da concepo do mnimo

existencial, e pretendem demonstrar os mecanismos necessrios para tornar efetivo

este mandamento constitucional.

Os limites do controle judicial no exame dos critrios de avaliao do

concurso pblico adotados pela Administrao Pblica so expostos por Mirelle

Ribas e Luciano Elias Reis abordando as constantes violaes dos direitos dos

candidatos, a divergncia jurisprudencial quanto ao tema e a ausncia de uma lei

nacional que regulamente a realizao dos mesmos.

Miyuki Murakami Sameshima Farias e Luiz Gustavo de Andrade trazem

reflexes sobre o exerccio do direito fundamental intimidade na Internet, a qual

um meio de comunicao protegido pelo igualmente fundamental direito liberdade

de expresso, concluindo que o Direito tem a obrigao de inteirar-se das

consequncias e dos efeitos singulares do que praticado no ambiente virtual.

Em estudo interessante e atual, Simoni Rozendo da Silva e Luiz Gustavo de

Andrade demonstram que embora os poderes possuam funes tpicas inerentes

sua natureza, a funo legiferante, tambm atribuda ao Poder Executivo, via

Medida Provisria, desde que atendidos os requisitos fundamentais de relevncia e


14

urgncia. Neste contexto, procedem uma anlise das Medidas Provisrias luz do

princpio da harmonia e independncia dos poderes.

Para a manuteno do Estado Democrtico de Direito se faz necessria

reflexo e anlise crtica do ordenamento jurdico vigente, principalmente no mbito

do Direito Pblico, razo pela qual, a publicidade do oramento questo primordial.

Em decorrncia deste pressuposto, Thamiris Cristina Pereira dos Anjos e Luciano

Elias Reis abordam a questo da publicidade do oramento estimado no Regime

Diferenciado de Contrataes (RDC).

O neoconstitucionalismo como uma corrente que busca a efetividade do texto

constitucional por meio do reconhecimento dos princpios no ordenamento jurdico

foi analisada por Thamisa Rayane de Oliveira e Luiz Gustavo de Andrade, trazendo

a hermenutica jurdica, baseada na normatividade estatal e o posicionamento do

Poder Judicirio frente s novas incumbncias derivadas da inrcia do Poder

Legislativo e do Poder Executivo.

Partindo de uma anlise de Habermas , Dworkin e dos elementos obtidos a

partir da sntese de uma democracia constitucional e dos critrios encontrados para

o exerccio legitimo da jurisdio constitucional em tal modelo, o artigo elaborado por

Victor Augusto Machado Santos e Luiz Gustavo de Andrade pretende demonstrar a

partir dos contornos trazidos pela Lei 9.882/99 a possibilidade de cabimento e o

objeto da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) no sistema

jurdico brasileiro,

A pesquisa realizada no mbito do desenvolvimento do Trabalho de Curso

pelos alunos concluintes do Curso de Graduao em Direito DO Centro Universitrio

Curitiba UNICURITIBA, no pode ter os seus resultados restritos banca

examinadora, devem ser compartilhados e qui estimular outros profissionais a

prosseguir na pesquisa, buscando o aprofundamento das concluses aqui expostas.

ELOETE CAMILLI OLIVEIRA

Doutora pela UFPR. Mestre pela PUCPR. Professora adjunta nvel III da Pontifcia

Universidade Catlica do Paran, representante dos docentes no CEPE -

UNICURITIBA, professor titular UNICURITIBA, Supervisora do setor de Registro

dos Trabalhos de Concluso de Curso do UNICURITIBA.


15

JOS MARIO TAFURI

Mestre e Especialista pela PUCPR. Professor Adjunto do UNICURITIBA,

Representante dos Coordenadores no CONSEPE- UNICURITIBA, Coordenador do

Curso de Direito UNICURITIBA


16


17

JUDICIALIZAO DO DIREITO SADE LUZ DA

DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA

JUDICIALIZATION OF THE RIGHT TO HEALTH IN THE LIGHT OF

ADMINISTRATIVE DISCRETION

Agatha Louisie Frederico1

Luiz Gustavo de Andrade2

1 Agatha Louisie Frederico acadmica do 8 perodo da Faculdade de Direito do Centro Universitrio Curitiba (Unicuritiba). 2 Possui graduao em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba (2003), ps-graduao pela Universidade Candido Mendes do Rio de Janeiro (2005) e Mestrado em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba (2008). Atualmente professor da Faculdade de Direito de Curitiba do Centro Universitrio Curitiba (UNICURITIBA). Integra a Comisso de Direito Eleitoral da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Paran (OAB-PR) e a Comisso de Controle da Administrao Pblica da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Paran (OAB-PR). advogado militante no Paran.


18

SUMRIO

1. Introduo. 2. Direito Fundamental Social Sade. 2.1. Direitos Fundamentais:

Concepo e Caractersticas. 2.2 Direito Social Sade na Constituio de 1988. 3.

Fornecimento de Tratamentos e Medicamentos Teraputicos: Atuao Discricionria

ou Vinculada. 4. Judicializao do Direito Sade. 4.1. Mnimo Existencial e

Reserva do Possvel. 4.2. Interveno Jurisdicional nas Polticas Pblicas de Sade

5. Consideraes Finais.


19

RESUMO

Este trabalho visa analisar o contexto da judicializao do direito sade na

perspectiva da discricionariedade administrativa no fornecimento de medicamentos e

tratamentos teraputicos. A Constituio Federal reconheceu o direito sade,

como direito de todos, atribuindo ao Estado o dever de prest-lo, mediante polticas

pblicas. A ineficcia e/ou omisso do poder executivo, vem ocasionando a

crescente busca da populao, por intermdio das vias judiciais, a efetivao deste

direito. Este modelo gera o fenmeno da judicializao da sade, que se refere

transferncia de decises polticas e sociais da funo executiva para a funo

judiciria. Deve ser esclarecida a diferena entre ativismo judicial, que consiste na

aplicao pelo julgador de interpretao extensiva dos preceitos constitucionais, e a

judicializao, que o resultado do sistema constitucional adotado. Neste contexto,

necessrio analisar a existncia de discricionariedade no mbito da sade,

enquanto poltica pblica, bem como os limites a que se submete, conquanto

presentes a reserva do possvel e o mnimo existencial. Na ausncia de prestao

ativa por parte da administrao pblica, mas sem o rompimento do preceito da

tripartio dos poderes, o judicirio poder vir a ser chamado a preencher a lacuna

deixada com vistas satisfao do efetivo direito sade.

Palavras-chave: Direito sade, discricionariedade administrativa, mnimo

existencial, separao dos poderes e judicializao da sade.


20

ABSTRACT

This paper aims to analyze the context of the judicialization of the right to health from

the perspective of administrative discretion in providing medications and therapeutic

treatments. The Constitution recognized the right to health as a universal right, giving

the State the duty to provide it, through public policies. The ineffectiveness and / or

omission of executive branch, has caused a growing demand of the population,

through the legal procedures, the realization of this right. This model generates the

phenomenon of judicialization of health, which refers to the transfer of political and

social decisions of executive function for the judicial function. Should be clarified the

difference between judicial activism, which consists of applying the trier of extensive

interpretation of constitutional provisions, and judicialization, which is the result of the

constitutional system adopted. In this context, it is necessary to analyze the

existence of discretion in the context of health as a public policy, as well as the limits

to which it submits, while the present and reserve of possible and the existential

minimum. In the absence of active provision by the government, but without breaking

the precept of the tripartition of powers, the judiciary may be called upon to fill the

gap left with a view to satisfying the effective right to health.

Keywords: Right to health, administrative discretion, existential minimum, separation

of powers and judicialization of health.


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1 INTRODUO

O advento da Constituio Federal de 1988 expandiu significativamente os

direitos fundamentais, dentre estes o direito sade. A redemocratizao do pas,

com vasta participao popular inseriu na populao a conscincia dos direitos

alcanados, gerando uma demanda popular crescente pela efetividade destes

direitos.

Analisar-se- o perodo em que o direito sade foi reconhecido como direito

fundamental, sendo a sade considerada na perspectiva fsica e mental. Sua

previso, na Constituio de 1988, no ttulo Direitos e Garantias Fundamentais,

tonou clara a inteno do constituinte de elenc-lo como direito fundamental.

Faz-se fundamental demonstrar de que forma o texto constitucional

estabeleceu como dever do Estado prestao do direito sade. Neste vis

pertinente verificar quais os limites da discricionariedade administrativa na

formulao dos protocolos clnicos de dispensao de medicamentos e tratamentos

teraputicos pelo Sistema nico de Sade e a vinculao do Poder Executivo

prestao do direito.

Em um ltimo momento, ser verificada a possibilidade da interveno

jurisdicional. Frente necessidade de prestao positiva pelo Estado para o

atendimento do direito sade e a limitao do errio, impe-se o questionamento

de qual o limite do que se pode ser exigido. Para que este questionamento seja

elucidado necessria a anlise da reserva do possvel em relao ao direito

sade.

2 DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL SADE

Os direitos naturais passaram por perodos de negao e de admisso

parcial, esses direitos alcanaram a devida consolidao conhecida atualmente no

campo constitucional, sendo uma premissa para a concretizao de um Estado de

Direito.


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2.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONCEPO E CARACTERSTICAS.

Embora existam divergncias quanto ao local, forma e objetivo de surgimento

dos direitos fundamentais, a doutrina majoritria, converge quanto poca do seu

reconhecimento, final do sculo XVIII. Anteriormente concepo jus naturalista,

comearam a surgir vertentes ideolgicas que a inspirariam. Embasadas na filosofia

greco-romana e no cristianismo nascem as concepes de dignidade da pessoa

humana, igualdade e liberdade. Da cultura grega extraram-se a ideia de homem

livre e indivduo, requisitos essenciais democracia. Da cultura estoica greco-

romana e do cristianismo advm, tambm, a concepo de igualdade entre todos os

homens em dignidade - igualdade esta ante Deus - neste mesmo perodo surge a

teoria de que a limitao de poder o legitima. Teoria esta que depois foi

desenvolvida e consolidada por Montesquieu. Santo Toms de Aquino afirmava que

a no preservao dos direitos naturais do homem, pelos governantes, legitimaria o

direito de resistncia da populao. O jus naturalismo comea a ter relevncia no

sculo XVI, tendo como premissa o ser humano detentor de direitos naturais e

inalienveis. (SARLET, 2007, p. 44-46)

Ainda, no sculo XVI, os telogos Vitoria y las Casas, Vzquez de Menchaca,

Francisco Surez e Gabriel Vzquez lutaram pelos direitos naturais. Defendiam que

estes so frutos da liberdade e da dignidade da pessoa humana. Hugo Grcio,

baseado nessas premissas pugnou, em sua obra, pelo reconhecimento dos direitos

naturais sustentando que eles so inerentes a todos os seres humanos, ressalvando

que no poderiam ter relao com qualquer religio. Hugo Donellus e Johannes

Althusius afirmavam que o direito de resistncia poderia ser utilizado para preservar

as garantias legais; bem como, o homem s seria submetido autoridade quando

esta decorresse da sua vontade. (SARLET, 2007, p. 46)

Nos sculos XVII e XVIII, os direitos naturais so desvinculados da religio

tendo como fundamento as teorias do contrato social, alcanando o pice dos

direitos naturais com o iluminismo de fundamento jusracionalista. (SARLET, 2007, p.

46)

A Declarao de Direitos do Povo da Virgnia, de 1776, classificada como o

primeiro marco no reconhecimento dos direitos fundamentais, possui como atributo

marcante sua supremacia normativa, a vinculao dos poderes pblicos, a


23

universalidade e a supremacia dos direitos naturais. Foi a primeira a positivar os

direitos naturais, embora ela apenas tenha adquirido o status constitucional de

fundamentalidade aps o reconhecimento de sua supremacia pela Suprema Corte

Americana, o que ocorreu aps a sua incorporao na Constituio, em 1791. A

Declarao dos Direitos dos Homens e do Cidado, 1789, outro marco histrico no

reconhecimento dos direitos fundamentais. considerada mais abrangente que a

Declarao de Direitos do Povo da Virgnia, pois com maior contedo democrtico e

social. (SARLET, 2007, p. 52-53)

O reconhecimento constitucional dos direitos fundamentais ocorre com a

implementao dos direitos de primeira dimenso que se referem a direitos polticos

e sociais, com o objetivo limitar o poder do Estado o que alterou as diretrizes

constitucionais da poca. Segundo Bobbio O reconhecimento e a proteo dos

direitos do homem esto na base das Constituies democrticas modernas

(BOBBIO, 2004, p. 21), acerca deste novo constitucionalismo doutrina Canotilho:

[...] Numa outra acepo histrica-descritiva fala-se em constitucionalismo moderno para designar o movimento poltico, social e cultural que, sobretudo a partir do sculo XVIII, questiona nos planos polticos, filosfico e jurdico os esquemas tradicionais de domnio poltico, sugerindo, ao mesmo tempo, a inveno de uma nova forma de ordenao e fundamentao do poder poltico. (CANOTILHO, 2011, p. 51-52)

A previso constitucional de limitaes ao poder, garantias e liberdades

fundamentais se torna um dos pressupostos bsicos do constitucionalismo ocidental,

havendo trs condies indispensveis a sua composio:

[...] (1) ordenao jurdico-poltica plasmada num documento escrito; (2) declarao nessa carta escrita, de um conjunto de direitos fundamentais e do respectivo modo de garantia; organizao do poder poltico segundo esquemas tendentes a torn-los um poder limitado e moderado. (CANOTILHO, 2011, p. 52)

Os direitos fundamentais possuem como principais caractersticas a

universalidade, todos os homens so titulares destes direitos, independentemente

de qualquer outro requisito, apenas por existirem. A historicidade elucida o

nascimento e a mutao dos direitos fundamentais no decorrer da histria. A

inalienabilidade refere-se indisponibilidade de tais direitos. A irrenunciabilidade dos


24

direitos pressupe a possibilidade de no utiliz-los, mas nunca renunci-los. A

imprescritibilidade garante que esses direitos no estejam limitados por reservas

temporais. (MENDES, 2011, p. 161-165; LENZA, 2011, p. 864)

Ao longo da histria os direitos fundamentais passaram por diversas

mudanas quanto aos seus detentores, seu contedo, sua efetividade e eficcia.

Essas modificaes so comumente denominadas por grande parte da doutrina de

geraes (SARLET, 2007, p. 54). Bobbio salienta que embora existam diferentes

fases/geraes dos direitos fundamentais, os objetivos so sempre dois: uma

absteno estatal (atuao negativa) ou a prestao de um direito ou sua garantia

(atuao positiva). (BOBBIO, 2004, p. 26).

2.2 DIREITO SOCIAL SADE NA CONSTITUIO DE 1988

Os Direitos Sociais surgiram da necessidade de uma conduta ativa por parte

do Estado para a garantia da efetivao dos direitos fundamentais. Tm como marco

histrico a Revoluo Industrial, sculo XIX. A substituio do homem pela mquina

gerou desemprego acentuado e, consequentemente, misria. Nesse contexto, o

Estado viu-se obrigado a proteger o emprego e outros Direitos Sociais para que o

marxismo e o socialismo revolucionrio no se sobrepusessem ao capitalismo.

(SARLET, 2007, p. 56-57)

Os Direitos Sociais, inicialmente de carter amplamente trabalhista, no foram

reconhecidos somente para que se impedisse a aniquilao do capitalismo, mas

para o seu fortalecimento. Porquanto a preservao da sade do trabalhador, num

sentido amplo, mental e fsica, era necessria para a produo clere e em larga

escalar. O intervalo interjornada era concebido como frmula matemtica para

maximizao da produo e consumo; jornada de trabalho de oitos horas que

possibilitava um descanso noturno de qualidade para o trabalhador, e um perodo

para o consumo, ambos de aproximadamente oito horas. A Constituio Mexicana,

1917, o Tratado de Versalhes, 1919, e a Constituio Alem, 1919, foram os

primeiros a positivar tais direitos, a limitao de jornada, a seguridade social, a

proteo maternidade, limitaes ao trabalho noturno, e o trabalho da mulher.

(OIT, 2012)


25

Os Direitos Sociais foram primeiramente denominados como Direito Industrial

e Direito Operrio, visto que nasceram para solucionar problemas oriundos das

relaes de trabalho (CESARINO JUNIOR, 1963, p. 41). Aps, com a evoluo

legislativa, seu contedo cada vez mais abrangente e a expanso de seus

legitimados, receberam a denominao de Direitos Sociais.

O segundo perodo do Constitucionalismo Social inicia-se na metade do

sculo XX, em pases que passaram por ditaduras totalitrias. Esse perodo tem

como principal caracterstica o objetivo da integrao social, por meio da

Constitucionalizao dos Direitos Sociais. Surge neste perodo o Estado de bem-

estar social, que retira o carter dos direitos sociais de direito prprio de uma

determinada categoria. (HERRERA, 2010, p. 5-24).

A ideia de Direitos sociais universais, que buscam a integrao social,

persiste at a atualidade. A Constituio brasileira de 1934 foi a primeira a ter um

Ttulo destinado ordem econmica e social, porm somente em 1988, a

Constituio reconheceu estes direitos como direitos fundamentais.

Os Direitos Sociais dispostos na Constituio de 1988 so o direito

educao, cultura, sade, alimentao, ao trabalho, moradia, ao lazer,

segurana, previdncia social, ao meio ambiente, proteo maternidade e

infncia e assistncia aos desamparados.

Embora a sade seja o maior bem de um ser humano, o direito a sade, foi

consagrado como direito fundamental apenas na Constituio de 1988. A primeira

Constituio Brasileira, de 1824, trazia em seu texto a previso de socorros pblicos,

art. 179, XXXI. (BRASIL, CONSTITUIO 1824)

Em 1988 promulgada a Constituio Federal vigente, tambm denominada

de Constituio Cidad. Sendo considerada a Carta Constitucional mais democrtica

j vigente no pas. Isso se deve a grande participao popular, cerca de 30.000

eleitores participaram, com a propositura de cerca de 120 emendas populares, o que

culminou em seu contedo extenso e abrangente. A abrangncia tambm

justificada pelo histrico descumprimento da legislao do pas. (SARLET, 2007, p.

75-76)

Seu carter humanitrio evidencia-se com a especial proteo s crianas, s

mulheres e aos incapacitados. A Ditadura Militar amargada durante longo perodo,

com restries aos direitos mais bsicos do ser humano, fez com que fosse disposto


26

na Constituio de 1988 um rol extenso de direitos e garantias fundamentais. Com o

objetivo principal de devolver a cidadania e a dignidade ao povo brasileiro.

A Constituio promulgada em 5 de outubro de 1988 restaurou a preeminncia do respeito aos direitos individuais, proclamados juntamente com significativa srie de direitos sociais. O Estado se comprometia a no interferir no que fosse prprio da autonomia das pessoas e a intervir na sociedade civil, no que fosse relevante para a construo de meios materiais afirmao da dignidade de todos. (MENDES, 2011, p. 115)

O Estado s existe para servir seu povo, desse modo, no h razo para

existncia de um Estado se ele no preservar seu bem maior, o cidado. A

Dignidade da Pessoa Humana princpio basilar da Constituio e o direito vida

esto diretamente ligados ao direito sade. A Dignidade Humana no prescinde

somente da manuteno da vida, mas de uma vida saudvel, do atendimento das

necessidades bsicas do ser humano, moradia, sade, educao, trabalho e

alimentao.

O direito sade embora tenha sido mencionado nas Constituies anteriores

a 1988, nenhuma delas lhe concedia o reconhecimento devido. Atravessando

perodos de pequenos avanos e retrocessos. Tendo sido consolidado como direito

fundamental social na Constituio Federal de 1988.

O direito sade est prescrito no artigo 6, da Constituio Federal.

Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. (BRASIL, CONSTITUIO 1988)

Foi clara a inteno do constituinte em incluir o direito sade como direito

fundamental social, pela sua insero no Ttulo II, da Constituio Federal, Dos

Direitos e Garantias Fundamentais, Captulo II, dos Direitos Sociais. A classificao

utilizada pelo constituinte demonstra sua vontade de conceder a ele as prerrogativas

de direito fundamental. Tais como a aplicao imediata, prevista no 1 do artigo 5

da Constituio Federal, e sua efetivao por meios judiciais como o Mandado de

Injuno.


27

O Constituinte reservou a seo II, do Captulo referente Seguridade Social,

art. 196 a 200, para dispor diretrizes para a efetivao do direito sade. O artigo

196, que ser objeto de estudo no captulo seguinte, consolida como dever do

Estado a prestao do direito sade. Dispe tambm acerca da forma de sua

prestao.

Os artigos subsequentes ao art. 196, dentre outras providncias, dispem

sobre a criao do sistema nico de sade, seu financiamento, fiscalizao e

competncia e a possibilidade de prestao da sade pela iniciativa privada.

3 FORNECIMENTO DE TRATAMENTOS E MEDICAMENTOS TERAPUTICOS:

ATUAO DISCRICIONRIA OU VINCULADA

Para uma anlise minuciosa acerca do direito sade, previsto no artigo 196

da Constituio Federal, ser utilizada a separao didtica de Gilmar Mendes, para

que possam ser explorados todos os elementos constitutivos desse direito.

(1) direito de todos e (2) dever do Estado, (3) garantido mediante polticas sociais e econmicas (4) que visem reduo do risco de doena e de outros agravos, (5) regido pelo princpio do acesso universal e igualitrio (6) s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. (MENDES, 2011, p. 685)

A Constituio Federal ao mencionar que o direito a proteo sade um

direito de todos engloba o carter individual e coletivo. dever do Estado a

prestao de sade, sendo de responsabilidade de todos os entes da federao

Municpios, Estados, Distrito Federal e Unio sua prestao. (MENDES, 2011, p.

686)

O direito sade ser prestado mediante polticas sociais e econmicas, essa

afirmao constitucional demonstra a necessidade da elaborao de polticas

pblicas para a efetivao do direito. A formulao de polticas pblicas de forma

alocativa faz-se necessria, visto a escassez de recursos e os avanos cientficos,

que tornam essencial a atualizao frequente das mesmas. (MENDES, 2011, p. 687)

Embora haja a necessidade de elaborao de polticas sociais e econmicas

para a garantia do direito sade, a alegao de que seriam normas de eficcia

limitada, por serem normas programticas, no est correta. O pargrafo primeiro do


28

artigo 5 da Constituio Federal garante aplicao imediata aos direitos

fundamentais. Neste sentido o Supremo Tribunal Federal j firmou posio.

[...] A INTERPRETAO DA NORMA PROGRAMTICA NO PODE TRANSFORM-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQUENTE. - O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica - que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro - no pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado.(BRASIL, STF, RE n 271286)

As polticas pblicas devem visar reduo do risco de doenas e de outros

agravos, e o acesso universal e igualitrio. Um exemplo que demonstra essa

caracterstica a quebra da patente dos remdios para tratamento da AIDS. O Brasil

ao realizar a quebra das patentes conseguiu atender de modo universal e gratuito os

possuidores da sndrome. De acordo com texto constitucional devero ser realizadas

aes e servios para promoo, proteo e recuperao da sade.

O financiamento do sistema nico de sade ser realizado por meio de

recursos da seguridade social, dos Municpios, Estados, Distrito Federal e da Unio,

alm de outras fontes. Relevante responsabilidade solidria no financiamento para

a preservao da descentralizao do sistema nico de sade, garantido um

atendimento de acordo com as peculiaridades de cada local. (MENDES, 2011, p.

689)

Aps oito anos de vcuo legislativo, no ano de 2012, foi aprovada a Lei

Complementar n 141, que regulamenta a Emenda Constitucional 29, estabelecendo

os percentuais a serem investidos, anualmente, em aes e servios de sade. A lei

determina que a Unio aplique, em aes e servios pblicos de sade, no mnimo,

o montante despendido no exerccio financeiro anterior, acrescido do percentual

correspondente variao nominal do Produto Interno Bruto, ocorrida no ano

anterior, estando vedada a reduo de investimentos em caso de variao negativa

do PIB. Os Estados e o Distrito Federal tero que investir, no mnimo, 12% da

arrecadao, com IPVA, ITCMD, ICMS e dos recursos citados no art. 157, na alnea

a do inciso I e o inciso II do caput do art. 159, deduzidas as parcelas que forem


29

transferidas aos respectivos Municpios. Os Municpios e o Distrito Federal tero que

aplicar em aes e servios pblicos de sade, no mnimo, 15% da arrecadao,

com IPTU, ITBI, ISS e dos recursos referidos no art. 158, na alnea b do inciso I do

caput e o 3 do art. 159, todos previstos no texto constitucional. No sendo

possvel a incluso do imposto em base estadual ou municipal o Distrito Federal

aplicar, no mnimo, 12% da arrecadao destes em aes e servios de sade.

(BRASIL, LEI COMPLEMENTAR n 141/2012)

Tramitam no Congresso Nacional os Projetos de Lei n 89/2007, 156/2007 e

11/2012, ambos tm como objetivo fixar percentuais, mnimos, a serem investidos,

pela Unio, na rea sade. Observao pertinente, tendo em vista que a Magna

Carta clara, em seu artigo 198, 2, ao estabelecer que os valores investidos

sero determinados em percentuais, a no observncia deste artigo pode gerar

questionamentos quanto a constitucionalidade do caput artigo 5 da lei n 141/2012.

A Constituio Federal ao prever que o direito sade ser prestado

mediante polticas sociais e econmicas estabeleceu uma obrigao ao Poder

Executivo. A discusso acerca da discricionariedade administrativa na formulao

das polticas pblicas de sade faz-se necessria para que se delimite esta

discricionariedade. Em que pese ser notria a necessidade de se fazer escolhas

alocativas para a formulao de polticas pblicas de sade, tendo em vista a

escassez de recursos, os preceitos constitucionais no devem ser abandonados.

O termo discricionariedade nasceu no antigo Estado Europeu entre os

sculos XVI e XVIII, onde era utilizado para representar a soberania decisria do

monarca. O governo e a administrao pblica eram partes integrantes um do outro

e arbitrariedade era sinnimo de discricionariedade. Apenas no sculo XIX, com as

primeiras noes de Estado de direito e separao de poderes iniciou-se a tentativa

de imposio da legalidade ao Poder Executivo. A discricionariedade administrativa

se torna uma sombra da arbitrariedade monrquica. Neste perodo, comea a ser

concebido o conceito de discricionariedade administrativa como liberdade de

apreciao ou escolha em prol do atendimento do interesse pblico. (BINENBOJM,

2006, p. 193-194)

Celso Antnio Bandeira de Mello diferencia ato vinculado de ato discricionrio:

Atos vinculados seriam aqueles em que, por existir prvia e objetiva tipificao legal do nico possvel comportamento da administrao em face


30

de situao igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administrao, ao expedi-los, no interfere com apreciao subjetiva alguma. Atos discricionrios, pelo contrrio, seriam os que a Administrao pratica com certa margem de liberdade de avaliao ou deciso segundo critrios de convenincia e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita lei reguladora da expedio deles. (MELLO, 2011, p. 430)

A principal diferena entre o ato vinculado e o ato discricionrio que no ato

vinculado o administrador no possui liberdade nenhuma, uma vez que a lei previu a

competncia, forma, finalidade, motivo e objeto do ato; por outra esfera, no ato

discricionrio a lei possibilita que o administrador, frente ao caso concreto, anlise e

decida qual a melhor atitude a ser tomada, para que se atinja a finalidade. (MELLO,

2011, p. 430)

Celso Antonio Bandeira de Mello, em sentido contrrio a doutrina majoritria,

afirma que pode haver discricionariedade quanto finalidade do ato, ainda que a

finalidade precpua seja sempre o interesse pbico, a existncia de grande margem

de subjetividade no conceito de interesse pblico possibilita esta discricionariedade.

Ressalta, Celso Antonio, que discricionariedade no pode ser confundida com

arbitrariedade, porquanto arbitrariedade uma leso ordem jurdica, prtica de ato

ilcito. (MELLO, 2011, p. 431)

Em rigor, no h, realmente, ato algum que possa ser designado, com propriedade, como ato discricionrio, pois nunca o administrador desfruta de liberdade total. O que h exerccio de juzo discricionrio quando ocorrncia ou no de certas situaes que justificam ou no certos comportamentos e opes discricionrias quanto ao comportamento mais indicado para dar cumprimento ao interesse pblico in concreto, dento dos limites que a lei faculta a emisso deste juzo ou desta opo. (MELLO, 2011, p. 433)

Hely Lopes Meirelles, em consonncia com a doutrina majoritria, preceitua

que apenas os meios e modos utilizados para atingir-se a finalidade proposta pela lei

so discricionrios. Devendo sempre ser observada a competncia, a forma e o fim

prescritos na lei. (MEIRELLES, 2011, p. 173-175)

A concepo de discricionariedade administrativa vem sendo alterada com o

decorrer do tempo, na atualidade passa de uma rea de subjetividade para de

fundamentao dos atos e polticas pblicas adotadas, em conformidade com as

previses legais e a Constituio. (BINENBOJM, 2006, p. 40)


31

A emergncia da noo de juridicidade administrativa, com a vinculao direta da administrao Constituio, no mais permite falar, tecnicamente, numa autntica dicotomia entre atos vinculados e atos discricionrios, mas, isto sim, em diferentes graus de vinculao dos atos administrativos juridicidade. A discricionariedade no , destarte, nem uma liberdade decisria externa ao direito, nem um campo imune ao controle jurisdicional. Ao maior ou menor grau de vinculao do administrador juridicidade corresponder, via de regra, maior ou menor grau de controlabilidade judicial dos seus atos. (BINENBOJM, 2006, p. 40-41)

Estabelecer parmetros discricionariedade administrativa to essencial ao

Estado do direito quanto a possibilidade de escolha para a implementao de

polticas pblicas. fundamental para a atuao da Administrao Pblica no

atendimento das demandas sociais e na organizao do servio pblico.

Nesta toada, apesar de sua aparente incongruncia intrnseca como arcabouo terico do Estado de direito, generalizou-se uma certa viso de que o poder discricionrio detido pela Administrao Pblica seria: (i) necessrio, para adequar disciplinas de certas matrias aos caso concretos que surgem; (ii) justificvel, ante a impossibilidade de o legislador elaborar normas abarcando todos os mltiplos e complexos aspectos da vida social e econmica em que o Estado chamado a intervir; e (iii) inevitvel, diante da prpria dinmica tecnolgica do mundo moderno, que exige uma atuao rpida e especializada dos gestores pblicos. (BINENBOJM, 2006, p. 197)

Embora seja necessria, desde o sculo XIX, vm sendo estabelecidos

parmetros jurdicos discricionariedade administrativa. As etapas transcorridas

para a juridicizao so descritas por Gustavo Binenbojm:

(I) a teoria dos elementos do ato (competncia, forma, finalidade, motivo e objeto), com a possibilidade de sindicao dos elementos vinculados dos atos ditos discricionrios (competncia, forma e finalidade); (II) o desenvolvimento de teorias de controle a partir de parmetros implcitos na lei (desvio de poder, excesso de poder, motivos determinantes); (III) o desenvolvimento da teoria dos conceitos jurdicos indeterminados; (IV) o desenvolvimento da teoria da vinculao direta dos atos administrativos aos princpios constitucionais. (BINENBOJM, 2006, p. 197)

O ato discricionrio deixa de ser entendido como algo fora do direito,

passando a ser concebido como um poder jurdico e posteriormente como dever de

atender finalidade prevista na lei. Embora parte da doutrina e jurisprudncia


32

posicione-se contrariamente interveno jurisdicional no mrito do ato

administrativo, a interveno torna-se cada vez mais crucial, considerando a

possibilidade desvio de poder e excesso de poder, bem como a necessidade de

motivao do ato (BINENBOJM, 2006, p. 201-205). Entendimento abarcado pelo

Superior tribunal de justia:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. INDEFERIMENTO DE AUTORIZAO PARA FUNCIONAMENTO DE CURSO SUPERIOR. AUSNCIA DE MOTIVAO DO ATO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. 1. A margem de liberdade de escolha da convenincia e oportunidade, conferida Administrao Pblica, na prtica de atos discricionrios, no a dispensa do dever de motivao. O ato administrativo que nega, limita ou afeta direitos ou interesses do administrado deve indicar, de forma explcita, clara e congruente, os motivos de fato e de direito em que est fundado (art. 50, I, e 1 da Lei 9.784/99). No atende a tal requisito a simples invocao da clusula do interesse pblico ou a indicao genrica da causa do ato. (BRASIL, STJ, MS n 9.944)

pertinente ressaltar, tambm, que o advento da Constituio de 88 resultou

na constitucionalizao de todas s reas do direito, haja vista a hierarquia superior

da Carta Magna. Estando os atos discricionrios vinculados aos princpios

constitucionais e subordinados a estes.

A ideia de constitucionalizao do direito aqui explorada est associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo contedo material e axiolgico se irradia, com fora normativa, por todo o sistema jurdico. Os valores, os fins pblicos e os comportamentos contemplados nos princpios e regras da Constituio passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional. Com intuitivo, a constitucionalizao repercute sobre a atuao dos trs poderes, inclusive e notadamente nas suas relaes entre particulares. [...] No tocante Administrao Pblica, alm de igualmente (i) limitar-lhe a discricionariedade e (ii) impor a ela deveres de atuao, ainda (iii) fornece fundamento de validade para a prtica de atos de aplicao direta e imediata da Constituio, independentemente de interposio do legislador ordinrio. (SARMENTO, 2007, p. 217-218)

Como observado alhures, corrobora com a teoria de inexistncia de atos

propriamente discricionrios, mas atos com menor ou maior grau de vinculao.

A previso constitucional que estabelece que o direito sade ser prestado

mediante polticas pblicas permitiu que administrador buscasse os meios mais

eficazes para concretizao desse direito, mas no concedeu ao Poder Executivo


33

possibilidade de escolha de prest-lo ou no. Porquanto, o mesmo legislador

constitucional que previu a necessidade de polticas pblicas para prestao do

direito sade garantiu eficcia imediata ao mesmo, no 1, do artigo 5 da

Constituio federal.

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. (BRASIL, CONSTITUIO 1988)

O Supremo Tribunal Federal neste sentido pacificou entendimento:

[...] Consolidou-se a jurisprudncia desta Corte no sentido de que, embora o art. 196 da Constituio de 1988 traga norma de carter programtico, o Estado no pode furtar-se do dever de propiciar os meios necessrios ao gozo do direito sade por todos os cidados. Se uma pessoa necessita, para garantir o seu direito vida, de medicamento que no esteja na lista daqueles oferecidos gratuitamente pelas farmcias pblicas, dever solidrio da Unio, do estado e do municpio fornec-lo. [...] (BRASIL, STf, AI n 817241)

Deste modo, o administrador estar sempre vinculado obrigao de prestar

o direito sade, devendo propiciar meios eficazes de tratamentos e preveno de

molstias, caso isto no ocorra ele estar violando o objetivo ao qual a norma o

vincula e sujeito a interveno jurisdicional.

4 JUDICIALIZAO DO DIREITO SADE

A falta de atividade do Legislativo acerca das questes que envolvem o

Direito Sade, mormente ao que concerne efetiva prestao por parte do Estado,

atravs do Executivo, na dispensao de medicamentos, faz com que

frequentemente se busque no Judicirio o respaldo necessrio no caso concreto.

Um dos principais questionamentos acerca da interveno jurisdicional no

fornecimento de medicamento e tratamentos teraputicos refere-se violao do

princpio da separao dos poderes. nfase deve ser dada no sentido de que a


34

teoria da separao dos poderes foi concebida no apenas para impossibilitar a

concentrao de poder em um indivduo, mas tambm para que seja possvel

controlar e garantir atuao de todos estes.

Como explica Andreas Krell, de forma magistralmente clara, o enfoque jurdico-funcional (funktionell-rechtliche Betrachtungs-weise) parte da premissa que o princpio da separao dos poderes deve ser entendido, hodiernamente, como uma diviso de funes especializadas, o que enfatiza a necessidade de controle, fiscalizao e coordenao recprocos entre os diferentes rgos do Estado democrtico de direito. (BINENBOJM, 2006, p. 41)

A funo que prepondera em cada Poder no o carter pelo qual se d a

primazia do Princpio da Separao dos Poderes, mas sim o controle recproco ao

qual cada um se submete. (BARROSO, 2007, 580-581)

Contudo, deve-se observar a Reserva da Administrao. A reserva da

administrao visa a limitar a ingerncia do Legislativo e Judicirio no ncleo

funcional essencial da administrao pblica.

A reserva da administrao pblica, aqui entendida em seu sentido objetivo, corresponderia a um espao autnomo e, por isso, insubordinado de exerccio da funo administrativa, normativa e concretizadora da tutela dos direitos fundamentais, infenso sub-rogao legislativa e jurisdicional, vista do princpio da separao dos poderes. (BARROSO, 2007, P. 584-585)

Existem casos em que a competncia normativa exclusiva da administrao

pblica sendo vedada a interferncia do Legislativo. O Poder Executivo, nestas

hipteses, pode regulamentar leis ou inovar na ordem jurdica, mas neste ltimo

deve existir fundamentao Constitucional. (BARROSO, 2007, p. 585-602)

Com relao ao Judicirio, a reserva da administrao no impossibilita o

controle, mas sim veda a sub-rogao de sua funo. O administrador, embora

esteja vinculado ao princpio da legalidade, goza da prerrogativa de escolher qual a

melhor atitude a ser tomada frente ao caso concreto. Para que se opte pela

alternativa pertinente, o administrador deve se pautar por um juzo de

proporcionalidade, devendo verificar a adequao do meio pelo qual busca atingir a

finalidade e a necessidade, que consiste em procurar a opo que minimize ou

exclua danos aos direitos fundamentais; tambm a proporcionalidade, em sentido

estrito, que a ponderao entre princpios constitucionais colidentes. (BARROSO,

2007, p. 603-607)


35

A reserva da administrao visa a impedir a usurpao dessa funo sob

pena da violao do princpio da separao dos poderes. Porm, a independncia

destas funes relativizada quando h o descumprimento por parte de algum

desses rgos de suas funes, devendo ocorrer a interveno para que no

incidam prejuzos s outras funes nem aos cidados, tendo como base o sistema

de freios e contrapesos.

De outro lado, cabe assinalar que nem a diviso de funes entre rgos do poder nem sua independncia so absolutas. H interferncias, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, busca do equilbrio necessrio realizao do bem da coletividade indispensvel para evitar o arbtrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados. (SILVA, 2012, p. 110)

Como citado no captulo anterior a Constituio prescreveu um mandamento,

ao qual o Poder Executivo est vinculado, determinando como dever deste a

prestao do direito sade. Nos casos de inobservncia do mandamento

constitucional o Poder Judicirio ser obrigado a intervir, a fim de que no haja

maiores prejuzos populao, realizando o controle judicial dos atos e omisses

administrativas.

ADMINISTRATIVO - CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS -POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS - DIREITO SADE -FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - MANIFESTA NECESSIDADE -OBRIGAO DO PODER PBLICO - AUSNCIA DE VIOLAO DO PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES - NO OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSVEL AO MNIMO EXISTENCIAL. 1. No podem os direitos sociais ficar condicionados boa vontade do Administrador, sendo de fundamental importncia que o Judicirio atue como rgo controlador da atividade administrativa. Seria uma distoro pensar que o princpio da separao dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como bice realizao dos direitos sociais, igualmente fundamentais. (BRASIL, STJ, RESP n 1136549)

O acrdo supracitado peremptrio ao afirmar que uma distoro o

princpio da separao dos poderes ser utilizado com a finalidade de restringir a

prestao dos direitos fundamentais, haja vista que este foi idealizado para que

houvesse a garantia da preservao dos mesmos.


36

A impossibilidade de interferncia judicial, no caso de omisso da funo

administrativa, deixaria a populao merc da vontade do Poder Executivo,

tornando o direito sade, objeto deste estudo, uma promessa constitucional.

Ademais, em um Estado Democrtico de Direito, o Judicirio tem por funo

preservar a aplicao das leis e, principalmente, da Constituio. (CAMBI, 2010, p.

371-372)

4.1 MNIMO EXISTENCIAL E RESERVA DO POSSVEL

Os direitos sociais ao demandarem para a efetiva concretizao de uma

atuao ativa por parte do Estado demonstram possuir dimenso econmica. A

limitao do errio tem imposto a seguinte questo: qual o limite daquilo que se

pode exigir do Estado?

O tema tomou relevncia pela primeira vez na Alemanha, quando alunos que

no conseguiram ingressar em escolas de medicina de Hamburgo e Munique, em

que havia limitao de vagas, propuseram ao judicial, com a finalidade de que no

fosse observado este nmero de vagas. Este caso ficou conhecido como numerus

clausus. O principal fundamento utilizado pelos alunos foi o artigo 12 da Lei

Fundamental da Repblica Federal da Alemanha, este, por sua vez, dispe que

todos os alemes tm o direito de eleger livremente a sua profisso, o lugar de

trabalho e o de aprendizagem (ALEMANHA, LEI FUNDAMENTAL), ao julgar, a

Corte Suprema Alem, afirmou que este direito est limitado a reserva do possvel.

Sendo formulado o primeiro conceito de reserva do possvel, segundo a Corte o

pleito est limitado ao que se pode esperar da sociedade de maneira racional,

mesmo que o Estado possua os recursos apenas ser obrigado a prestar o que for

razovel. (MNICA, 2013; SARLET, 2007, p. 304)

De acordo com Ingo Sarlet, o Estado na efetivao dos pleitos de demandas

relacionadas a direitos fundamentais est vinculado possibilidade financeira,

possibilidade de dispor destes recursos e a razoabilidade da pretenso. pertinente

ressaltar que a reserva do possvel no parte dos direitos fundamentais, mas sim

uma limitao jurdica e ftica a estes. Sendo necessria uma anlise sistemtica e

constitucional dos pressupostos supracitados, para que se possa garantir maior


37

efetividade e eficincia aos direitos fundamentais, no para torn-los inacessveis.

(SARLET, 2006, p. 304-305)

Porm, pertinente ressaltar que no se pode levar como nico ou principal

requisito a disponibilidade oramentria, como bem cita Eros Grau.

Essa reserva evidentemente no pode ser reduzida a limite posto pelo oramento, at porque, se fosse assim, um direito social sob reserva dos cofres cheios equivaleria, na prtica como diz Jos Joaquim Gomes Canotilho a nenhuma vinculao jurdica. (GRAU, 2005, p. 125)

Deste modo, a inexistncia de recursos para a prestao de um direito

fundamental, a quem comprovadamente necessite e no possua condies de

prov-lo, deve ser demonstrada, para que a reserva do possvel no seja utilizada

como mera alegao ftil. (FIGUEIREDO, 2013)

No sendo admitidas omisses na prestao do mnimo existencial. Mnimo

existencial o conjunto de direitos indispensveis a uma vida digna, est protegido

de qualquer interveno da sociedade ou do Estado. (FIGUEIREDO, 2013)

Neste contexto, h que enfatizar que o mnimo existencial compreendido como todo o conjunto de prestaes materiais indispensveis para assegurar a cada pessoa uma vida condigna, no sentido de uma vida saudvel (e a vinculao com o direito sade, tomado aqui em seu sentido mais amplo, proposital e ser retomada no ltimo segmento!) tem sido identificado por alguns como constituindo o ncleo essencial dos direitos fundamentais sociais, ncleo este blindado contra toda e qualquer interveno por parte do Estado e da sociedade. (FIGUEIREDO, 2013)

O mnimo existencial no est restrito ao direito vida e a dignidade da

pessoa humana, estes que so o mnimo vital, mas no garantia de uma vida digna.

Sendo o mnimo vital o ncleo do mnimo existencial. Ademais, a vida essencial

para o exerccio de qualquer outro direito. (FIGUEIREDO, 2013). Embora no seja

possvel formular um conceito preciso acerca do mnimo existencial, haja vista que

este est ligado a critrios do detentor, o legislador constituinte, a fim de garantir ao

cidado brasileiro um mnimo de condies para existncia, elencou em seu ttulo II,

os Direitos e Garantias Fundamentais, dentre estes os direitos sociais.

Pertencente aos direitos sociais, positivado pela Constituio Federal, o

direito sade um dos mais relevantes, porquanto necessrio para garantia da

vida. Incontestvel sua classificao como mnimo vital e existencial. Constituindo-se


38

acima de tudo um direito humano, que independe de positivao em uma

determinada ordem constitucional. Sendo impraticvel a oposio da reserva do

possvel a este direito, sem que haja a efetiva comprovao da inexistncia de

recursos.

4.2 A INTERVENO JURISDICIONAL NAS POLTICAS PBLICAS DE SADE

A Constituio Federal em seu art. 5, XXXV, prev o direito de ao ou

inafastabilidade de jurisdio. Sendo este um princpio basilar do Estado de direito.

Possibilitando que na existncia de leso ou ameaa a direito o Poder Judicirio seja

chamado a intervir, aplicando o direito ao caso concreto. Desde que preenchidas as

condies da ao, adquire-se o direito subjetivo sentena, independentemente da

acolhida ou no do pleito. Impedindo que o juiz ao ser invocado decline de sua

funo, cumprindo seu dever constitucional. (MORAES, 2011, p. 89)

Neste contexto cada vez mais se tem buscado no Judicirio a efetivao dos

direitos fundamentais, surgindo o fenmeno da judicializao. Judicializao que

consiste na tomada de decises polticas e sociais pelo Judicirio. Lus Roberto

Barroso aponta trs causas preponderantes para a judicializao. A primeira a

redemocratizao do pas, decorrente do advento da Constituio de 88, que

fortaleceu e ampliou o Poder Judicirio, concedendo a este as condies para

garantir a preservao da Constituio Federal e das leis. O contexto da

redemocratizao introduziu na populao a conscincia dos direitos conquistados.

O contedo abrangente auxiliou, igualmente, na judicializao. Pois, ao conceder a

uma matria poltica status constitucional esta se converte em direito, sendo exigvel

em vias judiciais. Por fim, o ltimo motivo determinante o amplo sistema de

controle de constitucionalidade brasileiro, controle difuso ou concentrado, pela via

incidental ou por ao direta. (BARROSO, 2013)

O ativismo judicial muitas vezes confundido com a judicializao, porm

pertinente ilustrar que se trata de figuras distintas, porquanto a judicializao fruto

do modelo constitucional adotado pelo Brasil. Ao contrrio, o ativismo judicial

decorrente de uma escolha do julgador, este opta por interpretar a Constituio de

forma abrangente. (BARROSO, 2013)


39

A ideia de ativismo judicial est associada a uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais, com maior interferncia no espao de atuao dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicao direta da Constituio a situaes no expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestao do legislador ordinrio; (ii) a declarao de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critrios menos rgidos que os de patente e ostensiva violao da Constituio; (iii) a imposio de condutas ou de abstenes ao Poder Pblico, notadamente em matria de polticas pblicas. (BARROSO, 2013)

O ativismo judicial contrape-se ao passivismo judicirio. O positivismo liberal

ao apregoar a aplicao mecnica do direito por parte do intrprete-aplicador, gera o

passivismo judicirio. Insta salientar que o passivismo pode ser to prejudicial

quanto o ativismo, porquanto uma Constituio apenas d guarida aos cidados

quando sobrevive ao transcorrer do tempo valendo-se de uma interpretao

evolutiva. (RAMOS, 2010, p. 129-137)

Deve-se atentar para os riscos do ativismo judicial, embora o ativismo esteja

tendo papel crucial na efetivao das demandas sociais no atendidas pelo

Legislativo, este pode gerar riscos a democracia. Haja vista que no se pode

suprimir a vontade poltica e do legislativo, amparados no voto popular, exceto seja

necessria a preservao da Constituio e dos direitos fundamentais. A politizao

do Judicirio pode tornar-se uma ameaa, devendo as decises estar diretamente

vinculadas ao ordenamento jurdico e no a vontade do julgador. A tomada de

decises, neste contexto, deve sempre analisar os efeitos para o sistema como um

todo, verificando qual rgo possui melhores condies de decidir determinada

matria, salvo quando houver violao de direito fundamental ou de preceito

constitucional, hiptese em que o Judicirio estar obrigado a intervir. (BARROSO,

2013)

Quando o judicirio deixa de preservar a intangibilidade da Constituio fica comprometida a integridade do sistema poltico, a estabilidade do ordenamento jurdico, a proteo dos direitos fundamentais, a segurana das relaes jurdicas e a legitimidade das instituies da Repblica. (CAMBI, 2010, p. 372)

Haja vista a insuficincia de recursos pblicos para a efetivao de todos os

direitos fundamentais o administrador pblico deve priorizar a efetivao do mnimo


40

existencial. Eduardo Cambi apregoa que o Judicirio ao vislumbrar a ocorrncia de

disposio de recursos com opes diversas, quando no atendido o mnimo

existencial, poder invalidar a opo oramentria.

Opes oramentrias podem ser invalidadas pelo Poder Judicirio para permitir a concretizao dos direitos fundamentais sociais, ou, ao menos do mnimo existencial. [...] H de ficar comprovado que foi preterido o valor da dignidade humana para se implementar outras alternativas incapazes de promover a tutela do mnimo existencial. (CAMBI, 2010, p. 409-410)

A administrao pblica possui melhores condies para formular polticas

pblicas de sade, sendo dela a competncia privativa. Porm, nas hipteses de

violao na prestao do direito sade, seja por ineficincia dos meios

disponibilizados, havendo meios eficazes, ou por omisso, o Judicirio dever

intervir.

Para que o Judicirio possa avaliar as decises referentes s polticas

pblicas necessrio que este se aprofunde sobre os temas polmicos. Neste

contexto de suma relevncia as audincias pblicas para apreciao das questes

tcnicas e de como aplicar os recursos. Nas audincias pblicas possvel realizar

um debate aberto, permitindo que as partes interessadas e a comunidade cientfica

manifestem-se, por fim estabelecendo critrios para a atuao jurisdicional. (CAMBI,

2010, p. 276-378)

Na Audincia Pblica da Sade realizada pelo Supremo Tribunal Federal

restou claro que a maioria das demandas levadas ao Judicirio no so fruto da

omisso legislativa, mas sim decorrentes do descumprimento das polticas pblicas

existentes. Importa salientar que nesse contexto no h judicializao da sade,

pois o Judicirio est apenas determinando o cumprimento da poltica existente.

(BRASIL, STF, STA n 175)

Concluiu-se nesta audincia pblica que os medicamentos eleitos para

compor os protocolos clnicos de medicamentos e tratamentos teraputicos do SUS

devem ser utilizados para os episdios pares das molstias, porm nos casos em

que for evidente a evoluo clnica diversa o Estado dever prestar assistncia

clnica e farmacutica necessria efetivao do direito sade. Porm,

pertinente salientar que o Ministro Gilmar Mendes no Agravo Regimental supracitado

posicionou-se contrariamente ao fornecimento de tratamentos e medicamentos


41

experimentais, porquanto estes carecem de comprovao cientifica acerca de sua

efetividade, podendo representar risco sade do paciente. (BRASIL, STF, STA n

175)

Na audincia pblica da Sade foi ressaltada, tambm, a necessidade de

atualizao dos protocolos clnicos de dispensao de medicamentos e tratamentos

teraputicos do SUS, visto que constante a evoluo cientifica, e para que no

haja desigualdade entre o tratamento disponvel aos mais abastados e as pessoas

carentes.

[...] Se, por um lado, a elaborao dos Protocolos Clnicos e das Diretrizes Teraputicas privilegia a melhor distribuio de recursos pblicos e a segurana dos pacientes, por outro a aprovao de novas indicaes teraputicas pode ser muito lenta e, assim, acabar por excluir o acesso de pacientes do SUS a tratamento h muito prestado pela iniciativa privada. [...] (BRASIL, STF, STA n 175)

As demandas nas quais se pleiteia o fornecimento judicial de medicamentos e

tratamentos teraputicos devero ser analisadas, principalmente, com relao

existncia ou no de omisso pelo Administrador Pblico, em formular polticas

pblicas capazes de prestar com eficincia o direito sade. Pois, o administrador

est sempre vinculado ao fim determinado na Carta Constitucional, estando a cargo

do Judicirio fiscalizar o seu cumprimento.

A funo do Poder Judicirio no deve se restringir apenas subsuno do

fato lei. A responsabilidade finalstica do juiz contempla, tambm, analisar se o

Poder Executivo est concretizando os resultados pretendidos. Resta Claro que tais

atitudes por parte do Judicirio no devem usurpar a funo do administrador

pblico, mas garantir a execuo dos fins dispostos na Carta Magna. (CAMBI, 2010,

p. 196)

5 CONSIDERAES FINAIS

No decorrer do presente estudo verificou-se o caminho percorrido para o

reconhecimento dos direitos fundamentais, dentre estes o direito sade. O

contexto histrico e a luta travada para o reconhecimento dos direitos disposto na


42

Constituio Federal de 1988, fez com que a populao brasileira fosse tomada de

um sentimento de redemocratizao e se conscientizasse dos direitos conquistados.

Por meio da anlise do art. 6 e 196, da Constituio Federal, extraiu-se a

concepo de que o direito sade um direito fundamental social, devendo ser

prestado pelo Estado, mediante polticas sociais e econmicas, que busquem a

reduo do risco de doena e de outros agravos, proporcionando acesso universal e

igualitrio populao. Devendo ser prestada assistncia integral ao paciente,

inclusive farmacutica.

A constituio ao prever que o direito sade ser prestado mediante

polticas pblicas imps ao administrador um dever, constatou-se que embora o

administrador deva fazer escolhas alocativas para a formulao dos protocolos

clnicos de dispensao de medicamentos e tratamentos, este estar sempre

vinculado ao fim disposto na Carta Magna, ou seja, a prestao efetiva do direito

sade.

Haja vista a limitao do errio notou-se que para que a reserva do possvel

seja arguida em face do direito fundamental social sade, esta deve ser

comprovada, porquanto o direito sade elemento do mnimo existencial, mais do

que isso, base do mnimo existencial, pois a sade pressuposto para a vida,

sendo a vida imprescindvel para o exerccio de qualquer outro direito.

Neste contexto, cresce drasticamente as aes judiciais que visam

efetivao do direito sade, sendo este fato gerado pela omisso ou ineficcia na

prestao deste direito pelo poder pblico. O Judicirio impossibilitado de omitir-se

frente a sua invocao, com fulcro no princpio da inafastabilidade de jurisdio, v-

se obrigado a aplicar o direito ao caso concreto. Vislumbra-se que a determinao

judicial de fornecimento de frmacos e tratamentos teraputicos no importa na

violao do princpio da separao dos poderes, quando h inrcia do Poder

Executivo, pois este princpio foi concebido no, apenas, para evitar a concentrao

de poder em uma nica pessoa ou funo, mas sim para que uma funo possa

fiscalizar e garantir atuao das outras.

A judicializao da sade deriva do modelo Constitucional adotado, porquanto

se constata que o contedo abrangente, o garantismo e o amplo sistema de controle

de constitucionalidade, previstos na Constituio vigente, impede que o magistrado

omita-se frente a violao ao direito fundamental sade. O ativismo judicial revela-


43

se ser figura distinta da judicializao, haja vista que este resulta da vontade do

julgador, que opta por despender uma interpretao extensiva da Constituio, a fim

de concretizar os princpios constitucionais.


44

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47

A REPERCUSSO GERAL COMO REQUISITO DE

ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS CONSTITUCIONAIS

THE GENERAL REPERCUSSION LIKE REQUIREMENT OF

ADMISSIBILIDADE OF THE CONSTITUTIONAL RESOURCES

Alisson Fernando de Anhaia Rentz3

Elizeu Luciano de Almeida Furquim4

3 Graduando do Curso de Bacharelado em Direito da Faculdade de Direito de Curitiba, em junho/2013. 4 Possui graduao em direito pelo Centro Universitrio Curitiba (1988) e Ps-graduao em Direito Processual Civil pelo IBEJ (1997). Atualmente advogado, procurador municipal de Foz do Iguau e professor de direito processual civil do Centro Universitrio Curitiba.


48

SUMRIO

Resumo. 1 Introduo. 2 Os recursos constitucionais e seus requisitos de

admissibilidade. 3. Repercusso geral no recurso extraordinrio. 4. Conceito e

interpretao da repercusso geral. 5. Procedimento de demonstrao e juzo de

admissibilidade. 6. A repercusso geral como futuro pressuposto de admissibilidade

do recurso especial: projeto de alterao da Constituio Federal n 209/2012. 7.

Concluso.


49

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo analisar o instituto da repercusso geral no

recurso extraordinrio, oriundo da Emenda Constitucional n. 45/2004, que inseriu o

3 ao artigo 102 da Constituio Federal. A crise decorrente do nmero excessivo

de processos submetidos ao exame do Supremo Tribunal Federal, originou a criao

de mecanismos de filtragem como a repercusso geral, sob fundamento da

preocupao com a razovel durao do processo. Por encontrar-se no mesmo

cenrio, com viveis sinais de crise estrutural, tal instrumento est prestes a ser

estendido tambm ao recurso especial direcionado ao STJ, de acordo com o projeto

de alterao da Constituio Federal n 209/2012, em tramite no Congresso

Nacional, desde 2012. Apesar de se revelar como uma medida eficaz, operando na

reduo do nmero de processos distribudos ao STF, a imposio de mesmo

requisito de admissibilidade para o recurso especial no se mostra condizente com a

realidade vivenciada pelo pas, na medida em que este se apresenta em ativo

desenvolvimento, exigindo mais do que nunca, uma reformulao nos alicerces e do

sistema recursal processual.

Palavras-chave: sistema recursal - recurso extraordinrio recurso especial

repercusso geral projeto de emenda constitucional n 209/2012.


50

ABSTRACT

The present work has by aim analyse the institute of the general repercussion in the

extraordinary resource, arising from of the Constitutional Amendment n. 45/2004,

that inserted the 3 to the article 102 of the Federal Constitution. The crisis resulting

from excessive number of processes subjected to the examination of the Supreme

Federal Court, originated the creation of mechanisms of leak like the general

repercussion, under foundation of the worry with the reasonable length of the

process. For finding in the same stage, with live signals of structural crisis, such

instrument is loan to be extended also to the special resource addressed to the STJ,

in accordance with the project of alteration of the Federal Constitution n 209/2012, in

it transact in the National Congress, from 2012. In spite of revealing like an effective

measure, operating in the reduction of the number of processes distributed to the

STF, imposing the same requirement for admissibility does not seem consistent with

the reality experienced by the country, in the measure in that this presents in active

development, demanding more than the that never, recasting the foundations of the

system and appellate proceedings.

Keywords: appeal system - an extraordinary appeal - special feature - general

repercussion - draft constitutional amendment n. 209/2012.


51

1 INTRODUO

A tentativa de proporcionar uma prestao jurisdicional clere e efetiva

recorrente na comunidade jurdica e esperada por toda a sociedade.

Na conformao do sistema processual recursal existente, os tribunais

superiores, em especial o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de

Justia, no funcionam como 3 instncia de julgamento das questes levadas ao

crivo do Poder Judicirio, amoldando-se a uma esfera extraordinria de impugnao

de decises judiciais.

Entretanto, apesar da existncia de vrios mecanismos previstos na legislao

processual, atuando como barreira para a utilizao do recurso extraordinrio e

especial, estes no foram suficientes para evitar o sobrecarregando das Cortes

Superiores, diante da cultura protelatria manifestada pela parte sucumbente num

processo judicial.

Assim, a repercusso geral despontou no ordenamento jurdico brasileiro, com

o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, que acrescentou o 3 ao art. 102

da CF/88, enquadrando-se como um pressuposto de admissibilidade do recurso

extraordinrio, na ideia de reduzir o nmero de recursos e possibilitar ao Supremo

Tribunal Federal, o desempenho de sua funo de Corte Constitucional.

Diante disto, aps 2004, para que seja possvel a utilizao e conhecimento de

um recurso extraordinrio pelo Supremo Tribunal Federal, preciso a demonstrao

da relevncia jurdica, econmica, social ou poltica da causa, extrapolando o mero

interesse subjetivo das partes envolvidas.

Segundo dados estatsticos divulgados pelo STF, aps a edio da EC

45/2004, ocorreu uma reduo considervel do nmero de recursos remetidos e

analisados pela Corte, demonstrando a efetividade do instituto da repercusso geral,

o qual contribuiu na melhora e qualidade do trabalho e das decises judiciais

proferidas.

Ocorre que, o excesso de recursos para julgamento tambm afetou o trabalho

do Superior Tribunal de Justia, diante da amplitude da matria passvel de

discusso atravs do recurso especial, sendo que no houve, com a reforma do

judicirio, imposio do requisito da repercusso geral para admisso de tal instituto.


52

Tal se comprova, atravs da anlise dos relatrios estatsticos divulgados pelo

STJ, onde se denota que, anualmente, so distribudos em mdia 200 mil recursos e

agravos em recursos especiais para julgamentos por seus 33 ministros.

Por tal razo, diante do clamor dos ministros do STJ, a imposio da

repercusso geral como requisito de admissibilidade para o recurso especial,

ganhou forma, desaguando na Proposta de Emenda Constituio n 209/2012, que

tramita junto Cmara dos Deputados, que, se aprovada, ir alterar o artigo 105 da

Constituio Federal, acrescendo-lhe o pargrafo primeiro, para se exigir que a parte

recorrente demonstre a repercusso da matria debatida.

Neste cenrio, analisar a pertinncia e os reflexos que sero experimentados

pela reformulao do procedimento de interposio do recurso especial se mostra

de grande valia, na medida em que se alterar, drasticamente, a tica, a forma de

anlise e nmero de situaes analisadas pelo Superior Tribunal de Justia.

2 OS RECURSOS CONSTITUCIONAIS E SEUS REQUISITOS DE

ADMISSIBILIDADE

Na conformao atual do sistema recursal brasileiro, h a previso

constitucional de dois instrumentos processuais, excluda a competncia das justias

especializadas, figurando como forma excepcional de impugnao de decises: o

recurso extraordinrio e o recurso especial.

De competncia do Supremo Tribunal Federal, o Recurso Extraordinrio, est

previsto no art. 102, inciso III, da Constituio Federal, abaixo transcrito:

Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio; d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal.

Por sua vez, o Recurso Especial, cuja anlise incumbe ao Superior Tribunal

de Justia, vem regulado no art. 105, inciso III da Constituio Federal, o qual

dispe:


53

Art. 105 - Compete ao Superior Tribunal de Justia: III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia; b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei fed

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