ESQUEMA

INTRODUCCIN I. El conflicto de inters y su relacin con el deber de lealtad (Manuel Cuya Fiestas)

II. Elementos de los conflicto de inters (Dayana Cuba )

III. Qu es el Inters Social? (Dayana Cuba)

IV. Conflicto de Inters en los Administradores de Hecho (Alina Villarreal Marcelo)

V. Legislacin comparada

CHILECOLOMBIA(Johan Heinsohn)EEUU

MEXICO (Manuel Cuya Fiestas)REINO UNIDO

INTRODUCCINEl desarrollo de este tema es muy interesante, ya que mediante este artculo veremos, las distintas formas en que suele presentarse los conflictos. Trataremos de partir un concepto de conflicto de entreses, donde se hablara en especfico de un desconocimiento de un inters social y el predominio de un inters personal es el caso de un administrador de hecho, pues al plantear el rol que este cumple y que se entiende que no est reconocido legalmente pues este puede actuar con un inters ajeno a la sociedad, pero para la sociedad, la duda que cabe en este caso es como es que se regula esta situacin, pues se buscara dar un enfoque a modo de solucin a la controversia. Otro punto que se desarrollar es en cuanto a la legislacin comparada como se hizo mencin lneas arriba nuestro pas no puede contar an con una serie de leyes que puedan impidan un manejo adecuado de la sociedad en estos casos; sin embargo el anlisis de la legislaciones externas ala nuestra puede ayudar a darnos un enfoque ms general y hasta poder dar un aserie de soluciones que ms adelante se pueden adoptar

CONFLICTOS DE INTERESES EN LA SOCIEDAD ANNIMA

I. NOCIONES DE CONFLICTO DE INTERS Y EL DEBER DE LEALTADLa nocin de conflicto de inters de manera genrica podra graficarse como la controversia respecto a un derecho o la existencia de un inters comn que se tiene por 2 o ms partes (que puede ser integrado por uno o varios persona naturales o jurdicas) dentro de una sociedad, en los cuales solo uno de ellos ha de ser el poseedor (vencedor) de tal inters o derecho. Teniendo en cuenta tal nocin, se puede dar (y se dan) casos en los que un individuo encontrndose en una posicin de confianza para ejercer una capacidad profesional o un cargo oficial de cierta forma, en que pueda obtener ventajas personales en perjuicio de la sociedad.En el caso concreto de las sociedades annimas se dan que una misma persona o grupo de personas es la que administra o influyen en la administracin de las sociedades, que intervienen en el negocio jurdico para as privilegiar sus intereses. Es importante porque la decisin democrtica del voto, recaer en el controlador cuyo resultado de la votacin estar influenciado en su inters. A esto la legislacin anglosajona se le refiere con el trmino conflicto de papeles o funciones[footnoteRef:1], personas en las que tiene dos funciones contrapuestas (lo cual no es ilegal, aunque moralmente reprochable) que incentivan a realizar actos incorrectos en tales circunstancias; o sea favorecer sus intereses, en perjuicio para la sociedad. Es esta desviacin de intereses, ya sea fines personales o en favor a terceros, que crean los conflictos de inters, por cuanto es el titular de la confianza y potestad para administrar el patrimonio de la sociedad, beneficio que a la vez se convierte en beneficio para los dueos o accionistas; es por esto que en los conflictos de inters surge un elemento vital en la administracin de la sociedad que es el deber de lealtad (duty of loyaty en la legislacin anglosajona) , en el que tiene un cierto sentido altruista que no se agota en evitar un conflicto y exige que frente a intereses incompatibles el administrador privilegie el inters del dueo del patrimonio, an a costa del suyo propio[footnoteRef:2]; en este caso se privilegien los inters social, an a costas del inters personal. La finalidad del deber de lealtad consiste en alinear los intereses de la sociedad y de los administradores, no con la finalidad de evitar que se produzcan conflictos de intereses lo cual es inevitable y no constituye en s mismo una actuacin desleal-, sino con la obligacin de anteponer el inters social al particular cuando stos incurran en conflicto.[footnoteRef:3] Un ejemplo es el caso Meinhard v.Salmon, el juez Benjamin Cardozo consider que Salmon, como socio que administraba, era agente y le deba a Meinhard, como socio inversionista, un deber fiduciario que inclua el deber de informarle de la oportunidad de contratar un arrendamiento nuevo. Igual que en las empresas de riesgo compartido, los socios se deben mutuamente el ms alto deber de lealtad. Meinhard haba confiado en Salmon, como socio administrador, para llevar a cabo las ms sanas decisiones y gestiones de negocio, lo que inclua el deber de informar.[footnoteRef:4] [1: Daz Bravo, Roberto Felipe. La Regulacin de los Conflictos de Inters de los Directores como una Medida de Proteccin a los Accionistas Minoritarios en la Sociedad Annima. Tesis para optar el Grado de Magster en Derecho con Mencin en Derecho Econmico; Universidad de Chile, Santiago-Chile, 2009] [2: Sobre la naturaleza altruista de las relaciones fiduciarias, DABIN, Jean, El Derecho Subjetivo (traduccin castellana de F. J. Osset, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1955), p. 276 ---(citado Del articulo La Parbola del Administrador Infiel Un estudio sobre los conflictos de intereses y el deber de lealta,d Diego G. Pardow L)] [3: Conflicto de intereses: representacin leal del administrador y lealtad corporativa del socioMarta BrosaAbogada. Departamento Mercantil] [4: Vase Meinhard v. Salmon, 164 N.E. 545 (N.Y, 1928). -Citado por DIFERENCIAS Y SIMILITUDES ENTRE LOS DEBERES DE LOS DIRECTORES Y OFICIALES DE UNA CORPORACIN Y LOS DE LOS SOCIOS DENTRO DE UNA SOCIEDAD -PEDRO ESPARRA ROSADO*- Que a su vez es parte del libro U.P.R. Business Law Journal.. Busca al libro, sino colocalo sin decir el libro.]

Es cierto que dicho deber no se recoge de forma expresa en la legislacin societaria nacional, pero s en las normas de derecho civil donde la regla de la buena fe debe presidir todas las relaciones jurdicas en general; esto es, El principio de la buena fe (good faith) les impone a las personas el deber de obrar correctamente, como lo hara una persona honorable y diligente[footnoteRef:5] . La ley prev algunos mecanismos aplicables a estas situaciones de conflicto; unos de carcter preventivo como es la prohibicin de voto, con lo que pretenden evitarse la situacin de conflicto privando al socio de este derecho para evitar una eventual infraccin de su deber de fidelidad. Otros son de carcter sancionador, al haberse producido la infraccin de la lealtad corporativa posibilitando la anulabilidad del acuerdo de una junta general por lesin del inters social en beneficio de uno o varios accionistas o terceros[footnoteRef:6]. Esto es, en nuestra legislacin se regula estas situaciones de conflicto de inters, estipuladas en la Ley Genera de Sociedades (Ley N. 26887). El artculo 180 de la LGS describe como debe actuar los directores en situaciones de conflicto de inters, as como sus deberes y las responsabilidades por infringirla; al respecto el art. 180: Los directores no pueden adoptar acuerdos que no cautelen el inters social sino sus propios intereses o los de terceros relacionados, ni usar en beneficio propio o de terceros relacionados las oportunidades comerciales o de negocios de que tuvieren conocimiento en razn de su cargo. No pueden participar por cuenta propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad, sin el consentimiento expreso de sta. El director que en cualquier asunto tenga inters en contrario al de la sociedad debe manifestarlo y abstenerse de participar en la deliberacin y resolucin concerniente a dicho asunto. El director que contravenga las disposiciones de este artculo es responsable de los daos y perjuicios que cause a la sociedad y puede ser removido por el directorio o por la junta general a propuesta de cualquier accionista o director. [5: DIFERENCIAS Y SIMILITUDES ENTRE LOS DEBERES DE LOS DIRECTORES Y OFICIALES DE UNA CORPORACIN Y LOS DE LOS SOCIOS DENTRO DE UNA SOCIEDAD -PEDRO ESPARRA ROSADO* Que a su vez es parte del libro U.P.R. Business Law Journal.. Busca al libro, sino colocalo sin decir el libro.] [6: Brosa, Marta. Conflicto de intereses: representacin leal del administrador y lealtad corporativa del socio. LA GACETA DE LOS NEGOCIOS. 2 de diciembre de 2004.]

Vemos pues que aunque el deber de lealtad no est expresamente estipulado en nuestra legislacin mercantil, la ley provee de otros recursos para evitar los conflictos de inters las que estn vinculados al deber de lealtad, tales como que una obligacin del administrador (director) para evitar los conflictos de inters, abstenerse de participar en la deliberacin y resolucin en respecto al conflicto de inters especifico; adems de esta abstencin de participar, significa tambin la suspensin del derecho a voto que se encuentra regulado en el artculo 133 de LGS, que norma: El derecho de voto no puede ser ejercido por quien tenga, por cuenta propia o de tercero, inters en conflicto con el de la sociedad. En este caso, las acciones respecto de las cuales no puede ejercitarse el derecho de voto son computables para establecer el qurum de la junta general e incomputables para establecer las mayoras en las votaciones. El acuerdo adoptado sin observar lo dispuesto en el primer prrafo de este artculo es impugnable a tenor del artculo 139 y los accionistas que votaron no obstante dicha prohibicin responden solidariamente por los daos y perjuicios cuando no se hubiera logrado la mayora sin su voto. , siendo esta abstencin de participar y votar reguladas por los artculos 180 y 133 , as como la obligacin de comunicar, son mecanismo que el legislador ofrece para tales situaciones, que dan solucin a los conflictos de inters a travs deberes y consecuencias en las que puede concurrir los administradores, en las que puede llegar desde la impugnabilidad y la nulidad de los acuerdos societarios (Artculos 139, 38 respectivamente del LGS) como el impedimento de ser director ( LGS, articulo 161.- No pueden ser directores:6. Los que sean directores, administradores, representantes legales o apoderados de sociedades o socios de sociedades de personas que tuvieran en forma permanente intereses opuestos a los de la sociedad o que personalmente tengan con ella oposicin permanente) hasta las responsabilidades solidarias por dao y perjuicio que ocasin (Artculos 133 y 180) que incluso pueden llegar a ser civiles y penales en cada determinada situacin o caso.De esta manera el administrador se vincula al deber de lealtad a travs de la buena fe, la transferencia y la abstencin de participacin en los negocios en la que se encuentre un conflicto de inters entre la sociedad y los suyos, o un tercero a que favorece.

II. ELEMENTOS DE LOS CONFLICTOS DE INTERS

A. Concurrencia de intereses opuestos: El inters de la sociedad como el poder autnomo de la personalidad jurdica societaria, expresado a travs de sus rganos y por los acuerdos adoptados, que no se subordinan a los intereses individuales de cada asociado y les impone respetar un inters superior al inters personal. De ese modo, es posible analizar el inters de la sociedad desde dos pticas: i) el inters propio de la persona jurdica societaria; y ii) el inters de la empresa.

1. Inters particular del socio o extra social.- En el primer caso, el inters de la persona jurdica societaria, es distinta la de los socios. Los accionistas, al participar en las decisiones colectivas abandonan su inters personal para revestirse del inters que le corresponde como accionistas, ejerciendo sus funciones al servicio delos intereses de la sociedad. Si advertimos, ello implica avanzar desde una concepcin individualista clsica, nacida del racionalismo filosfico y del liberalismo econmico de comienzos del siglo XIX, aproximndose a los fenmenos jurdicos colectivos dotados de personalidad jurdica. Una diferencia bsica entre el inters de la persona jurdica societaria y el inters de los asociados se manifiesta, por ejemplo, en la autonoma del patrimonio de la sociedad como un atributo de la personalidad jurdica

2. Inters social o comn a los socios.- En el segundo caso, el inters de la empresa, denota una nocin ms econmica que jurdica. En nuestra opinin, inscrita dentro de la corriente que incorpora el derecho societario como parte del derecho de las empresas, el inters de la empresa busca proteger al organismo econmico como punto de convergencia de mltiples intereses, es decir el de los socios, el del acreedor, el del proveedor, el del Estado, entre otros. Se trata, en suma de poseer una visin de inters que involucra a todos los llamados a obtener una ganancia de la sociedad.Despus de estas nociones, podemos sealar que no creemos que el inters social que debe recoger nuestro derecho comercial, sea solo el maximizar el valor de la empresa nicamente a favor de los accionistas[footnoteRef:7], sino debe ser un inters que recoge la participacin de los grupos de inters que observan que la realizacin del objeto social fluye de todos los actos de gestin. Este nuevo inters social debe ser el elemento que determine la validez o nulidad del acto societario [7: Como lo seala la Resolucin 096-2003-EF/94.11 de CONASEV, en el principio N 26.]

B. Riesgo de lesin del inters socialSiempre que en la celebracin de un negocio jurdico confluyan de modo simultneo los intereses particulares de los administradores sociales y los de la sociedad; por tanto puede presagiarse la vulneracin del deber de lealtad. En el Derecho norteamericano puede apreciarse que estas modalidades de actos y operaciones constituyen la causal ms recurrente de inobservancia del referido deber fiduciario[footnoteRef:8]. [8: Oviedo Albn, J. Derecho societario en los Estados Unidos. Introduccin comparada. De Francisco Reyes Villamizar.Dkaion, Norteamrica, 14, oct. 2009. Disponible en:. Fecha de acceso: 28 oct. 2013.]

III. QU ES EL INTERS SOCIAL?

Un elemento fundamental, un ncleo esencial del derecho de sociedades lo constituye el concepto de inters social, as como una adecuada aproximacin al mismo nos puede ayudar a dilucidar la forma en que se construye y la forma en que se interpreta ese derecho societario, para de este modo no solo contribuir a la correcta evolucin y desarrollo de esa rea de la ciencia jurdico mercantil.[footnoteRef:9] [9: No hay discusin alguna sobre la importancia que el derecho de sociedades tiene para la ciencia jurdico mercantil, como quiera que el derecho societario le proporciona al comerciante y, ms an, al empresario, las herramientas legales necesarias para la correcta planeacin y el adecuado desarrollo de las diversas operaciones mercantiles y de las distintas manifestaciones de la actividad empresarial.]

Al respecto dice WILSON IVN MORGESTEIN SNCHEZ: Pero, qu entender por inters de la sociedad? Ser el inters comn de los accionistas o, ms bien, el inters de ese nuevo sujeto de derecho que se crea? Qu entender por inters de este sujeto de derecho? Ser un inters propio de la persona jurdica societaria o ser el inters de la empresa? Este ltimo entendido como el conjunto de medios de capital y de trabajo destinado a asegurar la produccin de bienes y servicios[footnoteRef:10]. [10: Abogado de la Universidad Santo Toms de Bogot. Especialista en Derecho Privado Econmico de la Universidad Nacional de Colombia. Magster en Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia. Profesor Investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Colombia. Colombia. ]

Lo cierto es que el concepto de inters social, como casi todas las instituciones del derecho mercantil, tiene una ntima relacin con las circunstancias que, de carcter econmico, filosfico y poltico imperan en los diversos momentos histricos de los Estados; siendo as que bajo el imperio del Estado liberal clsico, producto de la revolucin inglesa de 1668, la americana de 1766 y la francesa de 1789, sus antecedentes filosficos ideas racionalistas y un exacerbado individualismo y sus lgicas consecuencias econmicas liberalismo econmico , el inters social gir en torno al inters colectivo de los socios manifestado en el deseo de obtener el mayor lucro posible. Luego, con ocasin del surgimiento del Estado social producto de la crisis de los postulados del Estado liberal, el inters social sobrepasa el inters particular de los socios y se pretende que coincida con el inters de la colectividad expresado en el anhelo de un bienestar general. Ahora, y despus de que los principios sobre los cuales se estableci el Estado social tambin entraran en crisis, el inters social apunta hacia una solucin eclctica que entiende que los socios tienen derecho a incrementar sus ganancias econmicas, pero tambin estn en la obligacin de atender los diversos intereses que confluyen en el desarrollo de la empresa societaria.[footnoteRef:11] [11: Snchez-Calero Guilarte sostiene: Probablemente sea esa conexin entre el concepto del inters social y la situacin econmica existente en cada ocasin la que determine que, en buena medida, pueda decirse que las cosas no han variado con respecto a los planteamientos de los que partan las construcciones doctrinales ms clsicas entre nosotros: ante la insatisfaccin que supone la afirmacin de que el inters social debe ser entendido como el inters comn y exclusivo de los accionistas, aparece la referencia de otros grupos de intereses o rescatando el que pretende ser un concepto de ms amplio alcance: el inters de la empresa.]

La primera constatacin sobre este punto es que no existe una sola definicin unnimemente aceptada de inters social.Como menciona Snchez Calero: la determinacin del inters social obliga a que aflore ese fundamento ideolgico en la orientacin de lo que se concibe como una actividad empresarial adecuada[footnoteRef:12]. [12: Otra observacin que provoca la aproximacin al concepto del inters social es comprobar que no se trata nicamente de excluir unos intereses a favor de otros, sino que su definicin se plantea con frecuencia como el establecimiento de una jerarqua de intereses que permite tutelar unos directamente, al tiempo que los dems resultarn indirectamente favorecidos. En alguna medida, esa inspiracin se refleja en la doctrina de la creacin de valor, que entiende que la primaria proteccin de los accionistas comportar un simultneo beneficio para los derechos de las otras partes involucradas en la empresa ]

a. EL INTERES SOCIAL EN LA DOCTRINAEl derecho de sociedades ha construido, bsicamente, dos grandes teoras para explicar la naturaleza jurdica de las sociedades comerciales: la teora contractualista o tambin llamada monista y la teora institucionalista o pluralista, sin que podamos desconocer la propuesta de regreso al contrato hecha por el nuevo contractualismo[footnoteRef:13]. [13: Daz Tolosa, Regina Ingrid. Deber de los administradores de no competir con la sociedad annima que administran. Revista de Derecho Daz. Vol. Xhosa :N de 1ed - Julio 2007. pp 85-108.]

Pues bien, una breve revisin de estas tesis nos permitir dejar en claro la innegable conexin que existe entre el concepto de inters social y la naturaleza jurdica de las sociedades mercantiles[footnoteRef:14]. [14: Al respecto, se ha de recordar que teora contractualista y organicista han discutido tradicionalmente qu se entiende por inters social. Para la primera, corresponde al inters comn y exclusivo de los accionistas, entendido como la suma de los intereses particulares de los socios, de forma tal que cualquier dao producido en el inters comunitario supone una lesin al inters social. Mientras la segunda identifica el inters social con el de la empresa en s, como realidad distinta de quienes la integran, incluyendo en el concepto el inters de otros intervinientes sociales, como el de los trabajadores y acreedores de la empresa, incluso al Estado y comunidad o colectividad donde se sita la sociedad.-DAZ TOLOSA, Regina Ingrid. Deber de los administradores de no competir con la sociedad annima que administran. Revista de Derecho Daz. Vol. Xhosa: N de 1ed - Julio 2007. pp 85-108]

i. TEORIA CONTRACTUALISTA O MONISTAEn lo que tiene que ver con las teoras contractualistas del derecho de sociedades, lo primero que hay que decir es que las mismas surgieron durante la vigencia de los postulados del Estado liberal clsico; siendo as que la sociedad no solamente surge de un contrato sino que es contrato, lo que trae como consecuencia lgica que el inters social sea el inters de los socios y/o accionistas, traducido en su aspiracin de obtener el mayor rendimiento financiero posible en el desarrollo de la empresa societaria. Tambin se ha de considerar que como matiz a la posicin contractualista surgen en Estados Unidos la teora del shareholder value, es decir, la creacin o maximizacin de valor para los accionistas, lo que se traduce en aumentar los beneficios sociales y la plusvala de las acciones.

ii. TEORIA INSTITUCIONALISTA O PLURALISTAAhora bien, como consecuencia de la crisis de los postulados del Estado liberal surge el Estado social, y es durante la vigencia de este ltimo cuando se abren paso las teoras institucionalistas del derecho de sociedades las cuales promulgaron que la sociedad es una institucin que est por encima de los intereses privados de socios y/o accionistas, ya que la misma cuenta con personalidad, voluntad y objeto propios; lo que hace que para el institucionalismo del derecho societario el inters social gire en torno a grupos de personas distintos de los asociados, justificndose as la intervencin del Estado en el proceso econmico con el fin de lograr que se concilien los distintos intereses que confluyen en el desarrollo de la empresa societaria.Como una respuesta a todo lo anterior, surge en el derecho societario un neo-contractualismo que, en mi parecer, hace una propuesta de regreso al contrato basada en una simbiosis de los principios del Estado liberal y en los postulados del Estado social

b. EL INTERES SOCIAL EN LA LEY DE SOCIEDADESCuando nace una persona jurdica, la pregunta inmediata que nos hacemos es cmo debe ser gobernada? Nuestro derecho positivo seala a travs del artculo 180 de la Ley General de Sociedades (LGS) que el director no puede tomar decisiones que no cautelen el inters social[footnoteRef:15]. Por otro lado, en el caso de los accionistas, del artculo 173 de la misma ley se puede interpretar, contrario sensu, que los accionistas se deben al inters social, cuando refiere que los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con la sociedad y los dems accionistas que los directores restantes, y su actuacin no puede limitarse a defender los intereses de quienes los eligieron, ergo, el inters predominante siempre debe ser el inters social y no el inters particular[footnoteRef:16]. [15: Artculo 180.-Los directores no pueden adoptar acuerdos que no cautelen el inters social sino sus propios intereses o los de terceros relacionados, ni usar en beneficio propio o de terceros relacionados las oportunidades comerciales o de negocios de que tuvieren conocimiento en razn de su cargo. No pueden participar por cuenta propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad, sin el consentimiento expreso de sta.El director que en cualquier asunto tenga inters en contrario al de la sociedad debe manifestarlo y abstenerse de participar en la deliberacin y resolucin concerniente a dicho asunto.El director que contravenga las disposiciones de este artculo es responsable de los daos y perjuicios que cause a la sociedad y puede ser removido por el directorio o por la junta general a propuesta de cualquier accionista o director] [16: . Artculo 173.- Cada director tiene el derecho a ser informado por la gerencia de todo lo relacionado con la marcha de la sociedad. Este derecho debe ser ejercido en el seno del directorio y de manera de no afectar la gestin social.Los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con la sociedad y los dems accionistas que los directores restantes y su actuacin no puede limitarse a defender los intereses de quienes los eligieron.]

De ese modo actualmente, en el campo mercantil se registra una nueva pugna an no resuelta y poco debatida entre el derecho societario peruano a travs de la Ley General de Sociedades- que nos remite al inters social bajo una concepcin utilitarista del fin de la empresa, y por otro lado, el enfoque que brinda la RSE sobre el objetivo de la empresa, sealando no el inters social sino a un inters consensuado por la interrelacin entre los stakeholders[footnoteRef:17]. [17: Ms an, anotamos lneas arriba que la norma societaria no brinda una clara sancin cuando el inters social es vulnerado. Si bien es cierto que la LGS menciona en el artculo 38 la nulidad de un acuerdo societario que lesione el inters social, la probanza de la misma se constituye siempre en un obstculo, as como tambin la probanza de que un director o un socio haya vulnerado el inters social. Aqu, nos encontramos frente al caso de delimitar un nuevo concepto de inters social ante un conflicto de intereses, como seala el artculo 180 de la acotada, lo que es complejo, aunque a la luz de las nuevas tendencias de RSE, la empresa no puede quedar en zonas grises sin saber cmo actuar. TAQUA GUTIRREZ, Rossana. El nuevo paradigma del inters social en el marco de la responsabilidad social de la empresa.]

Comentando el artculo transcrito, el doctor Enrique Elas Laroza seala lo siguiente[footnoteRef:18]: [18: Elas Laroza, Enrique. Op. cit. pg. 471.]

En efecto, de la lectura de la norma se desprende que su finalidad consiste en hacer prevalecer el inters social sobre cualquier inters particular de los directores o de sus relacionados. Cabe destacar, asimismo, que el artculo 180 de la LGS hace alusin al concepto de inters contrario, que es ms amplio y, por ende, impreciso que el de inters en conflicto, utilizado por el artculo 133 de la misma norma, que regula la suspensin de derecho de voto para los accionistas. Esta amplitud permite abarcar un mayor nmero de supuestos en los cuales los directores tienen el deber de abstencin. En ese orden de ideas, en el caso de existir intereses contrarios a los de la sociedad, el director en cuestin deber manifestarlo y abstenerse de participar en dicho asunto. Esta abstencin no slo comprende la resolucin o voto concerniente al tema en discusin, sino que tambin la participacin en la deliberacin de dicho tema. De lo contrario, el director asumir la responsabilidad por los daos y perjuicios que cause a la sociedad, pudiendo ser removido por el propio directorio o por la junta general a propuesta de cualquier accionista o director. Cabe sealar que la responsabilidad civil de los directores caduca a los dos aos (sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiera corresponder).

IV. CONFLICTOS DE INTERES EN LOS ADMINISTRADORES DE HECHO

Para delimitar este tema tendremos que partir y definir la funcin que ocupan los administradores. Los administradores, los cuales cumplen una funcin de representacin de la sociedad, son los encargados de ordenar, disponer y organizar los bienes de la persona jurdica. Es decir estos se encargan de realizar la gestin de los negocios y por tanto, encarnan las facultades y obligaciones tendentes a la consecucin de los fines sociales[footnoteRef:19]. [19: Narvez Garca, J. I., Derecho mercantil colombiano. Teora general de las sociedades, vol. III, 9 ed. Legis Editores S.A., Bogot D.C., 2002, pp. 245-250.]

Ha decir de Quijano Gonzales[footnoteRef:20], este lo delimita a un objeto social y explica que: Las facultades que le son encargadas, no le son hechas a modo de que actu en inters propio, por el contrario este actuara mediante un inters social el cual estar remitido de manera estricta a un objeto social, que es el fin que persigue toda sociedad. Pero es ah donde ya se podra dar un conflicto de intereses, si no se tiene bien en claro el papel que debe cumplir este administrador, debido a que al actuar de mala fe, puede transgredir todo objeto social y actuar de acuerdo a su beneficio. [20: Quijano Gonzlez, J., La responsabilidad civil de los administradores de la sociedad annima,Universidad de Valladolid, Valladolid, 1985, p. 160.]

Sin embargo el tema a abordar no es este, nosotros iremos ms por el camino de los tipos de administradores y en especfico el administrador de hecho, pues este cumplir un rol importante en una sociedad sea por diversos motivos que se explicar ms adelante.Pues bien un administrador al representar una sociedad, se entiende que este ha sido elegido a manera legal, y por tanto es reconocido por la sociedad como tal. Sin embargo esto tiene sus variantes en la vida diaria en todo el mundo. Un administrador que ha sido elegido por una cierta sociedad y que por tanto cumple con los requisitos legales de aceptacin ser conocido como administrador de derecho el cual a decir de algunos autores su funcin es netamente de representacin. Este es aquel que ha aceptado el nombramiento efectuado por el rgano social competente, mediante una decisin vlidamente adoptada.[footnoteRef:21] [21: Borrs de Cuadras, A. E., La responsabilidad civil en las sociedades mercantiles, Bosch, Madrid, pag. 83.]

Sin embargo no muy lejos de este tambin se encontrar el famoso administrador de hecho aquella persona que en igualdad de trfico econmico desarrolla las actividades propias de los administradores de derecho, sea sin ttulo, con ttulo nulo o extinguido este concepto hecho en un sentido restrictivo segn Aldama. Y otra extensa, la cual incluira una extensa tipologa: administradores ocultos, administradores de sociedad dominante, directores generales, representante persona fsica de la persona jurdica, administrador cesado, socio nico de sociedades unipersonales, apoderados generales, socios de control[footnoteRef:22]. [22: Sobre estas personas y otras, vanse, entre otros, Daz Echegaray, J. L. "El Administrador de Hecho...", cit. 78-87; Garca-Cruces Gonzlez, J. A." Comentario al artculo 172 de la Ley Concursal" en "Comentario a la Ley Concursal" (Directores, ngel Rojo y Emilio Beltrn), Thomson-Civitas, Madrid, 2004, Tomo II, pp. 2574 -2602, especialmente, pp. 2585-2587; LATORRE CHINER, N. El administrador de hecho, cit. pp. 55-152; MARTNEZ SANZ, F. "mbito subjetivo de la responsabilidad" en "La responsabilidad de los administradores (Directores, ngel Rojo y Emilio Beltrn)", Tirant Lo blanch, Valencia, 2005, pp. 55-81, especialmente, pp. 70-81 y PERDICES HUETOS, A. B. "Significado actual de los : los que administran de hecho y los que de hecho administran (A propsito de la STS de 24 de septiembre 2001 (RJ 2001, 7489), Revista de Derecho de Sociedades", 2002-1, pp. 277-287, especialmente, pp. 278-286. ]

Delimitados estos dos puntos importantes pasaremos a hablar sobre lo conflicto que se pueden generar con respecto al administrador de hecho, en mi opinin lo asemejo a las responsabilidades que pueden surgir de las decisiones que estos hayan tomado, recordemos que los administradores actuarn con cartera, dada por el administrador de derecho, solo en algunos casos; ya que puede darse el caso de que estos simplemente se inmiscuyan en el ejercicio de la administracin, dejemos en claro que en ninguno de los casos se tiene aceptacin formal legal.Pero la pregunta sera en qu casos surge un administrador de hecho. Pues segn la legislacin espaola se presentaran diversos casos en especficos los que han sido creados por Muos Sabate[footnoteRef:23]: [23: Muoz Sabat, L.: Summa de probtica civil. Cmo probar los hechos en el proceso civil. Las Rozas: LA LEY, 2008. -- Tratado de probtica judicial. Barcelona: JM Bosch, 1996.]

Dominancia: es aquel por el que se considera que alguien ejerce un control sobre las acciones de otro. Tal indicio ser considerado en el supuesto que el administrador de hecho actuara de acuerdo a instrucciones del administrador de derecho, es decir el primero no tomara decisiones por s solo, por el contrario influir en estas decisiones el administrador de derecho.Ocultatio: es el indicio que marca la voluntad de ocultar los hechos. As, quien acta como administrador de hecho suele ocultar sus actos, de modo que pblicamente no se conozca que l es quien est administrando la sociedad. Los indicios tempus y locus Esta relacionado al momento y lugar en donde ocurren los hechos. El indicio tempus lo podemos relacionar conciertos hechos, como seran, a modo de ejemplo, los malos resultados econmicos de la empresa que provocan el cese como administrador de derecho de quien posteriormente seguir actuando como administrador de hecho, y ello para eludir ciertas responsabilidades. En cuanto al indicio locus, lo podemos considerar en el lugar donde acontece los hechos, esto es, las oficinas de una empresa familiar o la ubicacin del despacho del supuesto administrador de hecho.

Vicinitas: Este indicio nos lleva a presumir el conocimiento de los integrantes de una sociedad, los cuales saben del obrar del administrador de hecho. Este indicio podramos encontrarlo, por ejemplo, entre los trabajadores de una empresa familiar, quienes podran no conocer al administrador de derecho y saber que quien toma las decisiones de la administracin de la compaa es el supuesto administrador de hecho.

Una vez delimitado los casos en los cuales surge un administrador de hecho, nos viene la idea de que estos casos no siempre funcionaran de manera favorable para una empresa, es por esta va por donde lograremos desarrollar los conflictos de intereses.Entonces surgira un conflicto de intereses cuando el administrador de hecho que cuenta con el dominio del administrador legal transgrede la cartera que le ha cedi este ltimo, es decir estara actuando fuera del rol que se le dio, con el nico fin de apoderarse de otras funciones o porque no decirlo de usurpar otras funciones en donde puede ver un inters individual. En primer lugar si se diera a presentar este caso, en mi opinin se tendra que partir de la idea de que en est existe un deber de lealtad entre el administrador legal y el administrador de hecho, pues es el primero quien contrata al segundo, es el administrador legal quien le da atribuciones y quien lo controla para que realice ciertas atribuciones a favor de la sociedad, obviamente al ser violadas estas se estara infringiendo un deber sobre el administrador legal, el cual tendra que sancionarlo, la pregunta sera Dicha sancin tendra un peso legal? Pues tendra un peso legal siempre en cuanto en las clusulas del contrato o del acuerdo entre estos dos haya quedado estipulado. Con esto se infiere que dicho acuerdo solo se da entre estas dos personas, es decir la sociedad seria ajena a este acuerdo[footnoteRef:24]. Se podra dar el caso de una simulacin en cuanto al manejo de la sociedad. Por tanto se deduce que la mala actuacin por parte del administrador de hecho y con perjuicio a la sociedad, es decir con un fin personal, seria a vista de la sociedad un tipo de manejo realizado por real administrador legal, por tanto seria sancionable para el administrador legal. En vista de esto es de comentar segn Borrs de Cuadras (2005, 107) manifiesta que el solo hecho de que existan dos administraciones diferentes no exonera a los administradores de la filial de su responsabilidad por los hechos perjudiciales que causen en ejercicio de sus funciones, esto es, que, en el evento de que se causen daos a terceros, es pertinente aplicar el rgimen de responsabilidad a los administradores de la filial, as como vincular patrimonialmente a la matriz, en el caso de concurrir los requisitos de dicha institucin.[footnoteRef:25] [24: Al respecto, la Audiencia Provincial de La Corua sostiene que () la realidad jurdica nosdemuestra cmo, en numerosas ocasiones, se oculta de forma fraudulenta o simulada, la condicinreal de administrador que ostenta un socio de la entidad que de facto ejerce tan esencial funcinsocial llevando la gestin interna de dichas entidades () (Espaa, Audiencia Provincial de LaCorua, Sentencia del 17 de enero de 2001).] [25: Borrs de Cuadras, La responsabilidad civil..., p. cit., p. 107.]

Otro punto importante a mencionar es si el administrador de hecho acta pues a favor de la sociedad, es decir cuando la sociedad avala su participacin. Pues bien al suceder esto se estara hablando de un consentimiento en donde esta dems especificar que el administrador de hecho actu con un fin social, a favor de la sociedad. En el caso de que este administrador actuara de mala fe o en perjuicio de la sociedad, en busca de un inters personal la sancin seria contra el administrador de hecho, pues este tuvo que tener un acuerdo con la sociedad y en este acuerdo se tuvo que estipular las sanciones ante los perjuicios presentados, por tanto a decir de la doctrina espaola no habla de que el administrador de hecho no solo respondera por sus acciones-actos positivos de gestin-sino tambin por la omisin de un deber jurdico de actuar que se traduzca en un dao a la sociedad. Debido a que para esta doctrina una vez nacido el administrador de hecho la administrador tambin se convierte para el en una obligacin, pudiendo devenir sujeto responsable por dejar de observar obligaciones inherentes a la buena marcha de dicha gestin social.[footnoteRef:26] [26: La Torre Chiner, El administrador de hecho en las sociedades de capital. pag.183.]

En igual sentido, se orienta la jurisprudencia del Tribunal Supremo[footnoteRef:27] al aplicar una nocin extendida de administrador, esto es, que la responsabilidad patrimonial es tambin aplicable a quien efectivamente desempee tales funciones, aunque este carezca completamente de un nombramiento formal que lo habilite en dicho cargo. [27: Espaa, Tribunal Supremo, Sentencia del 26 de mayo de 1998. Del mismo modo, la AudienciaProvincial de Valencia estudia la responsabilidad como administrador de un apoderado del representantelegal de una sociedad. En este sentido, determin que el apoderado era efectivamente elencargado de gestionar y tomar decisiones sobre la vida econmica de la sociedad, no solamentecomo apoderado. En este caso, la Audiencia Provincial soport su decisin en tres elementos: i) losadministradores formalmente nombrados de la sociedad eran hijos del apoderado, ii) el apoderadonegociaba y contrataba en nombre de la sociedad sin siquiera informar los trminos de los contratos.con los administradores formales y iii) las amplsimas facultades que le fueron concedidas al apoderado.Vid. Espaa, Audiencia Provincial de Valencia, Sentencia del 27 de septiembre de 1999.]

Para prever un acto contrario al objeto social de la sociedad, se debera implementar medidas para evitar situaciones que se podran suscitar, estas medidas podran ser acuerdos entre la sociedad y el administrador de hecho, en donde se delimite un cargo y si no se cumpliese este sera retribuido con una respectiva sancin a modo de evitar un mal a la sociedad.

V. LEGISLACIN COMPARADA

a) CHILEEn Chile, la Ley de Sociedad Annimas, la cual regula esta materia, no hace una definicin respecto de qu se entiende por conflictos de inters, sino que realiza una descripcin de causales expositivas, sin reglamentar dogmticamente la materia[footnoteRef:28]. [28: Lyon Puelma, Alberto. Conflicto de Intereses en las Sociedades, en Revista Chilena de Derecho. Vol. 29 N 1, Santiago de Chile, 2002, pg. 50.]

Al legislador chileno le preocupa fundamentalmente cuando se produce una contraposicin de intereses entre la sociedad y los directores que la administran y ha regulado expresamente esta situacin en el artculo 44 de la Ley de S.A., estableciendo en su inciso primero que Una sociedad annima slo podr celebrar actos o contratos en los que uno o ms directores tengan inters por s o como representantes de otra persona, cuando dichas operaciones sean conocidas y aprobadas previamente por el directorio y se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. Los acuerdos que al respecto adopte el directorio sern dados a conocer en la prxima junta de accionistas por el que la presida, debiendo hacerse mencin de esta materia en su citacin.La ley no defini qu se entiende por conflictos de inters, sin embargo, estableci presunciones que no admiten prueba en contrario, es decir, presunciones de derecho respecto que existe inters de un director en toda negociacin, acto, contrato u operacin en la que deba intervenir l mismo, su cnyuge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, o las sociedades o empresas en las cuales sea director o dueo directo o a travs de otras personas naturales o jurdicas de un 10% o ms de su capital o las sociedades o empresas en las cuales alguna de las personas antes mencionadas, sea director o dueo directo o indirecto del 10% o ms de su capital; y las personas por quien el director acte como representante[footnoteRef:29]. [29: Art. 44, inciso segundo, Ley N 18.046 de Sociedades Annimas de Chile.]

La ley ha establecido que en estos casos las negociaciones deben someterse a diversas formalidades con miras a resguardar la transparencia, que es el bien jurdico protegido. De esta manera, el directorio debe tener previo y cabal conocimiento de todos los antecedentes de la operacin y para su aprobacin debe determinar si sta se ajusta a las condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado.Otra formalidad establecida por la ley para la aprobacin de operaciones con partes relacionadas, dice relacin con la publicidad que debe darse a las actuaciones de los directores involucrados. As, en las actas de la sesin de directorio donde se trat el tema debe registrarse, en detalle, las deliberaciones que se realizaron para aprobar los trminos y condiciones del respectivo acto o contrato. Por su parte, los accionistas se imponen y pronuncian sobre estas operaciones a travs de las juntas de accionistas. En la citacin que se enve por correo a los accionistas, deber indicarse expresamente el nombre de los directores y la forma en que cada uno de ellos vot en la sesin respectiva.b) COLOMBIANuestro vecino pas ha regulado el grado de responsabilidad que tienen los administradores de las sociedades, y los supuestos de hecho a verificar para la atribucin de dichas responsabilidades. As, El Cdigo de Comercio colombiano establece en su Art. 200: Los administradores respondern solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarn sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la accin u omisin o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitacin de sus funciones, violacin de la ley o de los estatutos, se presumir la culpa del administrador. (...) De igual manera se presumir la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisin sobre distribucin de utilidades en contravencin a lo prescrito en el artculo 151 del Cdigo de Comercio y dems normas sobre la materia. En estos casos el administrador responder por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar. Si el administrador es persona jurdica, la responsabilidad respectiva ser de ella y de quien acte como su representante legal. Se tendrn por no escritas las clusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos"[footnoteRef:30]. [30: Art. 200, Decreto 410, Cdigo de Comercio de Colombia.]

c) ESTADOS UNIDOS DE AMRICADespus de los grandes escndalos financieros de principios de la primera dcada del siglo XXI en los Estados Unidos que significaron quiebras, fraudes e inapropiados manejos administrativos, que impactaron directamente en la confianza de los inversionistas, hubo una fuerte presin para que la ley regulara y sancionara la actividad de los directores y ejecutivos de empresas.La reaccin del legislador norteamericano fue la promulgacin en el ao 2002 de la Ley Sarbanes-Oxley (SOX)[footnoteRef:31], la que endurece las regulaciones a las empresas con el fin de devolver al mercado la confianza perdida. Esta ley regula el buen gobierno corporativo, la responsabilidad de los administradores, la transparencia en el mercado y la actividad de los auditores entre otras materias, estableciendo multas y castigos, incluyendo penas privativas de libertad para los infractores. [31: Sarbanes- Oxley Act, Ttulo 3, 2002.]

En el caso de los directores y altos ejecutivos, la ley los hace directamente responsables de los controles financieros de la compaa, por lo cual las malas prcticas financieras pueden redundar directamente en su patrimonio. Se introduce el concepto de responsabilidad corporativa que hace responsable directo a los ejecutivos principales de los procedimientos de control interno de toda la informacin que se comunica al mercado.Cabe resaltar que, en Estados Unidos, adems de las leyes federales, la mayora de los Estados tienen sus propias leyes que establecen la responsabilidad penal tanto de la sociedad como de sus directores, sin considerar la intencionalidad del autor; es decir, no se requiere dolo ni culpa, se trata de una responsabilidad objetiva[footnoteRef:32]. [32: Daz Bravo, Roberto Felipe. La regulacin de los conflictos de inters de los directores como una medida de proteccin a los accionistas minoritarios en la sociedad annima. Ed. Universidad Nacional de Chile, Santiago, 2009, pg. 35. ]

d) MXICOLEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES-Artculo 156.- El Administrador que en cualquiera operacin tenga un inters opuesto al de la sociedad, deber manifestarlo a los dems Administradores y abstenerse de toda deliberacin y resolucin. El Administrador que contravenga esta disposicin, ser responsable de los daos y perjuicios que se causen a la sociedad. Este artculo legisla el deber de abstencin igual que el artculo 180 de la LGS los deberes en una situacin de conflicto de inters, aunque de manera ms breve, prescribiendo igualmente la responsabilidad de los daos y perjuicios que ocasione este.

-Artculo 170.- Los Comisarios que en cualquiera operacin tuvieren un inters opuesto al de la sociedad, debern abstenerse de toda intervencin, bajo la sancin establecida en el artculo 156. En este artculo se observa que los deberes y abstenciones no solo recaen en los directores sino tambin en los comisarios encargados de vigilar la sociedad annima en la legislacin mexicana.

-Artculo 196.- El accionista que en una operacin determinada tenga por cuenta propia o ajena un inters contrario al de la sociedad, deber abstenerse a toda deliberacin relativa a dicha operacin. El accionista que contravenga esta disposicin, ser responsable de los daos y perjuicios, cuando sin su voto no se hubiere logrado la mayora necesaria para la validez de la determinacin.Al igual que el artculo 133 de la Ley General de Sociedades, se prohbe tambin la participacin de los accionistas en operaciones contrarias y perjudiciales al pacto social.

LEY DE SOCIEDADES DE INVERSIN-ARTICULO 8. Las personas que soliciten autorizacin para constituir una sociedad de inversin, se sujetarn a los requisitos siguientes:V. Presentar un proyecto de manual de conducta al que se sujetarn los consejeros de la sociedad de inversin y las personas que habrn de prestarle los servicios sealados en el artculo 32 del presente ordenamiento. Dicho manual deber ser parte integrante de los contratos que las sociedades de inversin suscriban con las citadas personas.El citado manual deber contener polticas y lineamientos sobre las inversiones que podrn realizar las personas que participen en la determinacin y ejecucin de operaciones de la sociedad de inversin, as como para evitar en general la existencia de conflictos de intereses, delimitando responsabilidades y sealando sanciones.Este artculo mediante una legislacin preventiva exige un manual de conducta en la que se gobierne a los consejeros de inversin para evitar futuros casos de conflictos de inters, as como las sanciones y responsabilidades que acarree.

-ARTICULO 12. Las sociedades de inversin debern organizarse como sociedades annimas, con arreglo a las disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles y a las siguientes reglas especiales:XII. La disolucin y liquidacin, as como el concurso mercantil de las sociedades de inversin, se regir por lo dispuesto en la Ley General de Sociedades Mercantiles y, en su caso, por la Ley de Concursos Mercantiles, con las siguientes excepciones:a) El cargo de liquidador, conciliador o sndico, corresponder a alguna institucin de crdito o a la persona fsica o moral que para tal efecto autorice la Comisin en un plazo mximo de diez das hbiles, quedando desde luego sujetos a su vigilancia. Las instituciones o personas que tengan un inters opuesto al de la sociedad de inversin de que se trate, debern abstenerse de aceptar dicho cargo, manifestando tal circunstancia.

Este artculo se refiere a la abstencin de las instituciones de crdito o personas que tienen inters opuestos al de la sociedad y quieran tener el cargo de liquidador, conciliador o sndico. A efecto esta norma expande la obligacin de abstener, como parte del deber de lealtad, aunque no directamente como es en el caso de los directores o administradores sino como una institucin o persona en la que forma parte de participaciones de la sociedad en la que pueda prevalecer su propio inters o de terceros frente al inters social. Por esto el legislador mexicano prev tales situaciones con el presente artculo. Al respecto nuestra legislacin no prev de manera explcita los conflictos de inters para tales cargos, pero a travs de una interpretacin finalista y sistemtica a travs del artculo 38 (nulidad de acuerdos societarios) y el articulo 139 (acuerdos impugnables) podemos a llegar a la misma conclusin del legislador mexicano; aunque lo ms recomendable seria prever estas situaciones con una norma especfica y concreta que regule estos casos.

-ARTICULO 13. El consejo de administracin adems de cumplir con las obligaciones que le sealan sta y otras leyes, deber:I. Aprobar por mayora de votos, siempre que se cuente adicionalmente con el voto favorable de la mayora de los consejeros independientes:c) Las normas para prevenir y evitar conflictos de intereses, yEsta norma permite a la sociedad de inversin (sociedad annima), a travs de su autonoma de la voluntad de las partes, poder crear normas que prevengan y eviten conflicto en su estructura y organizacin interna.

-ARTICULO 15. ()Asimismo, la Comisin mediante disposiciones de carcter general podr limitar o prohibir a las sociedades de inversin la adquisicin o participacin en aquellas operaciones que determine que impliquen algn conflicto de intereses, contando con facultades para resolver en casos de duda.Al respecto, en este artculo ha de entenderse por Comisin a la Comisin Nacional Bancaria y de Valores, la cual sera en el Per la CONASEV; esta entidad tiene la facultad de limitar y prohibir las participaciones y adquisiciones que impliquen algn conflicto de inters.

-ARTICULO 34. La solicitud de autorizacin para constituirse como sociedades operadoras de sociedades de inversin, sociedades distribuidoras o valuadoras de acciones de sociedades de inversin, deber acompaarse de lo siguiente:V. Tratndose de sociedades operadoras de sociedades de inversin, el nombre de la persona que fungira como contralor normativo, quien ser responsable de:b) Proponer al consejo de administracin de la sociedad operadora el establecimiento de medidas para prevenir conflictos de inters y evitar el uso indebido de la informacin;En este articulo se norma la actividad de la persona encargada de una sociedad operadora de sociedades de inversin, para la cual se encargara de proponer medidas preventivas de conflicto de inters y evitar el uso indebido de informacin; respecto a esta medida el legislador mexicano amplia mas el mbito de proteccin de la sociedad annima en los casos de conflicto de inters, siendo ms restrictivo.

-ARTICULO 80. La inspeccin y vigilancia de las sociedades de inversin, de las personas que otorguen los servicios a que se refieren las fracciones I a VI del artculo 32 de esta Ley, as como de las instituciones de seguros en cuanto a las actividades que stas realicen en materia de distribucin de acciones de sociedades de inversin, corresponder a la Comisin, a la que debern proporcionar la informacin y documentos que requiera para tal efecto.Asimismo, en ejercicio de sus facultades de inspeccin y vigilancia, la Comisin podr: XIV. Suspender el servicio de valuacin respecto de alguna sociedad de inversin, cuando a su juicio exista conflicto de intereses entre sta y la sociedad valuadora, yAl igual que el artculo 15 de esta legislacin, este articulo norma la jurisdiccin que tiene la Comisin en cuanto a protectora y vigilante de la sociedad de inversin, en las que uno de sus atributos es la de suspender el servicio de valuacin que realiza sociedad valuadoras a la sociedad de inversin en cuanto considere a su juicio la existencia de un conflicto de inters entre ellas

e) REINO UNIDOCOMPANIES ACTSeccin 175.- Duty to avoid conflicts of interest (Deber de evitar conflictos de intereses):( 1 ) Un director de una empresa debe evitar una situacin en la que tiene , o puede tener, un inters directo o indirecto que los conflictos , o, posiblemente, pueden entrar en conflicto con los intereses de la empresa.En este numeral a travs del deber de lealtad ( no estipulada expresamente) el director de la empresa debe evitar situaciones o posibles situaciones de conflictos de inters directo o indirectamente.

( 2 ) Esto se aplica en particular a la explotacin de los bienes , la informacin o la oportunidad (y es indiferente que la empresa podra beneficiarse de la propiedad , la informacin o la oportunidad ) .En este numeral el conflicto de inters con el beneficio personal del director sin importar que este traiga beneficios a la sociedad, delimitando que se dan en la explotacin de bienes, informacin u oportunidades para la empresa.

( 3 ) Esta obligacin no se aplica a un conflicto de intereses que surjan en relacin con una transaccin o acuerdo con la empresa .En esta numeral restringe la existencia de conflictos de inters en los caso que surjan de la relacin de transaccin o acuerdo con la empresa.

( 4 ) Esta obligacin no se vulnera -( a) si la situacin no puede razonablemente considerarse susceptible de dar lugar a un conflicto de intereses , o( b ) si el asunto ha sido autorizada por los directores.Se explica en este numeral que no hay obligacin de evitar o abstenerse el director si es que no se considere como conflicto de manera razonable o si este autorizada por los directores

(5) La autorizacin podr ser dada por los Directores( a) cuando la empresa es una empresa privada y no hay nada en la constitucin de la empresa invalida dicha autorizacin , por la materia que se propone y autorizada por los directores , o( b) cuando la empresa es una empresa pblica y su Constitucin incluye una disposicin que permite a los directores para autorizar la materia, por la materia que se propone y autorizados por ellos de conformidad con la Constitucin.Este numeral delimita la autorizacin de los directores, tales tiene que ser de una empresa privada que sera en el common lawprivate company limited, sin impedimento o ausencia de prohibicin en su constitucin y en las empresas publicas public limted company en las que se autoriza de acuerdo a conformidad con la constitucin.

(6)La autorizacin slo surtir efecto si -( a) cualquier requisito en cuanto al qurum en la sesin en que se considera el asunto se cumple sin contar el director en cuestin o cualquier otro director interesado , y( b ) el asunto se acord sin su voto o se habra acordado si sus votos no haban sido contados .En el penltimo numeral estipula la efectividad de la autorizaciones del numeral 5.

( 7 ) Cualquier referencia en esta seccin a un conflicto de intereses incluye un conflicto de intereses , el deber y un conflicto de derechos.Las implicancias de un conflicto de inters son: el deber y un conflicto de inters.

CUADRO DE LEGISLACIN COMPARADA

PASESLEGISLACINTEXTO NORMATIVOCONSIDERACIONES

MXICOLEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES 1934 (ltima reforma publicada DOF 15-12-2011)-Artculo 156.- El Administrador que en cualquiera operacin tenga un inters opuesto al de la sociedad, deber manifestarlo a los dems Administradores y abstenerse de toda deliberacin y resolucin. El Administrador que contravenga esta disposicin, ser responsable de los daos y perjuicios que se causen a la sociedad. -Artculo 170.- Los Comisarios que en cualquiera operacin tuvieren un inters opuesto al de la sociedad, debern abstenerse de toda intervencin, bajo la sancin establecida en el artculo 156. -Artculo 196.- El accionista que en una operacin determinada tenga por cuenta propia o ajena un inters contrario al de la sociedad, deber abstenerse a toda deliberacin relativa a dicha operacin. El accionista que contravenga esta disposicin, ser responsable de los daos y perjuicios, cuando sin su voto no se hubiere logrado la mayora necesaria para la validez de la determinacin.

En esta ley bajo el sistema del civil law, se prescribe el deber de manifestar las situaciones en las que no solo el administrador sino tambin el comisario y el acciones se encuentre en una situacin de conflicto de inters, en la que se prev la responsabilidad de los daos y perjuicios que se causen a la sociedad; por lo que tiene un gran similitud a la legislacin peruana respecto a los conflictos de inters en la sociedad annima.

LEY DE SOCIEDADES DE INVERSIN 2001 (ltima reforma publicada DOF 28-06-2007)-ARTICULO 8. Las personas que soliciten autorizacin para constituir una sociedad de inversin, se sujetarn a los requisitos siguientes:V. Presentar un proyecto de manual de conducta al que se sujetarn los consejeros de la sociedad de inversin y las personas que habrn de prestarle los servicios sealados en el artculo 32 del presente ordenamiento. Dicho manual deber ser parte integrante de los contratos que las sociedades de inversin suscriban con las citadas personas.El citado manual deber contener polticas y lineamientos sobre las inversiones que podrn realizar las personas que participen en la determinacin y ejecucin de operaciones de la sociedad de inversin, as como para evitar en general la existencia de conflictos de intereses, delimitando responsabilidades y sealando sanciones.

-ARTICULO 12. Las sociedades de inversin debern organizarse como sociedades annimas, con arreglo a las disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles y a las siguientes reglas especiales:XII. La disolucin y liquidacin, as como el concurso mercantil de las sociedades de inversin, se regir por lo dispuesto en la Ley General de Sociedades Mercantiles y, en su caso, por la Ley de Concursos Mercantiles, con las siguientes excepciones:a) El cargo de liquidador, conciliador o sndico, corresponder a alguna institucin de crdito o a la persona fsica o moral que para tal efecto autorice la Comisin en un plazo mximo de diez das hbiles, quedando desde luego sujetos a su vigilancia. Las instituciones o personasque tengan un inters opuesto al de la sociedad de inversin de que se trate, debern abstenerse de aceptar dicho cargo, manifestando tal circunstancia, y

-ARTICULO 13. El consejo de administracin adems de cumplir con las obligaciones que le sealan sta y otras leyes, deber:I. Aprobar por mayora de votos, siempre que se cuente adicionalmente con el voto favorable de la mayora de los consejeros independientes:c) Las normas para prevenir y evitar conflictos de intereses, y

-ARTICULO 15. ()Asimismo, la Comisin mediante disposiciones de carcter general podr limitar o prohibir a las sociedades de inversin la adquisicin o participacin en aquellas operaciones que determine queimpliquen algn conflicto de intereses, contando con facultades para resolver en casos de duda.

-ARTICULO 34. La solicitud de autorizacin para constituirse como sociedades operadoras de sociedades de inversin, sociedades distribuidoras o valuadoras de acciones de sociedades de inversin, deber acompaarse de lo siguiente:V. Tratndose de sociedades operadoras de sociedades de inversin, el nombre de la persona que fungira como contralor normativo, quien ser responsable de:b) Proponer al consejo de administracin de la sociedad operadora el establecimiento demedidas para prevenir conflictos de inters y evitar el uso indebido de la informacin;

-ARTICULO 80. La inspeccin y vigilancia de las sociedades de inversin, de las personas que otorguen los servicios a que se refieren las fracciones I a VI del artculo 32 de esta Ley, as como de las instituciones de seguros en cuanto a las actividades que stas realicen en materia de distribucin deacciones de sociedades de inversin, corresponder a la Comisin, a la que debern proporcionar la informacin y documentos que requiera para tal efecto.Asimismo, en ejercicio de sus facultades de inspeccin y vigilancia, la Comisin podr:XIV. Suspender el servicio de valuacin respecto de alguna sociedad de inversin, cuando a su juicio exista conflicto de intereses entre sta y la sociedad valuadora, y

En esta legislacin sobre sociedades de inversin, que son tambin sociedades annimas se observa que el legislador y la ley mexicana es ms estricta que la nuestra respecto a las funciones y servicios que opera entre otras sociedades como la sociedad valuadora. Otro punto igual de resaltante es la preocupacin del legislador en prevenir futuros casos delegando y tambin obligando a la sociedad normas y polticas preventivas de conflictos de inters, as como tambin sus posibles mecanismos de solucin.

REINO UNIDOCOMPANIES ACT 2006Seccin 175.- Duty to avoid conflicts of interest (Deber de evitar conflictos de intereses):(1) Un director de una empresa debe evitar una situacin en la que tiene , o puede tener, un inters directo o indirecto que los conflictos , o, posiblemente, pueden entrar en conflicto con los intereses de la empresa.(2) Esto se aplica en particular a la explotacin de los bienes , la informacin o la oportunidad (y es indiferente que la empresa podra beneficiarse de la propiedad , la informacin o la oportunidad ) .(3) Esta obligacin no se aplica a un conflicto de intereses que surjan en relacin con una transaccin o acuerdo con la empresa .(4) Esta obligacin no se vulnera -(a) si la situacin no puede razonablemente considerarse susceptible de dar lugar a un conflicto de intereses , o( b ) si el asunto ha sido autorizada por los directores.( 5 ) La autorizacin podr ser dada por los Directores( a) cuando la empresa es una empresa privada y no hay nada en la constitucin de la empresa invalida dicha autorizacin , por la materia que se propone y autorizada por los directores , o( b) cuando la empresa es una empresa pblica y su Constitucin incluye una disposicin que permite a los directores para autorizar la materia, por la materia que se propone y autorizados por ellos de conformidad con la Constitucin.( 6 ) La autorizacin slo surtir efecto si

(a) cualquier requisito en cuanto al qurum en la sesin en que se considera el asunto se cumple sin contar el director en cuestin o cualquier otro director interesado , y( b ) el asunto se acord sin su voto o se habra acordado si sus votos no haban sido contados .( 7) Cualquier referencia en esta seccin a un conflicto de intereses incluye un conflicto de intereses , el deber y un conflicto de derechos.

Este pas est regido por el common law, a diferencia nuestra que es el civil law; este pas liberal social y econmicamente fue el primero en introducir estas sociedades, al igual que acoger los problemas que surgieron en ellas. En esta seccin vemos la delimitacin del conflicto de inters y adems las excepciones que se pueden dar, siendo una legislacin flexible y estable a la que muchos inversionistas tienen como referencia para la instalacin de sus sociedades.Respecto a la legislacin peruana, el artculo 180 de la LGS, tambin explica el deber del director, pero no norma excepciones en las que permita un mejor desempeo y organizacin de la sociedad. Pero esta seccin del Companies Act del 2006 no estipula la existencia de responsabilidades como lo hace la LGS.