Consecuencias del delito:los sustitutivos de la prisiny la reparacin del dao*

Sergio GARCA RAMREZ

SUMARIO: I. Introduccin. II. Sustitutivos . III. Reparacin dedaos y perjuicios.

I. Introduccin

1. Selecciones penales

Un cdigo penal, pieza esencial del sistema punitivo pblico ----aunque nopieza nica, por supuesto----, recoge en expresiones jurdicas ----que pro-pone y maneja la dogmtica---- ciertos contenidos que reciben las expe-riencias de la criminologa y cumplen los proyectos de la poltica penal.1

* Una sntesis de este trabajo sirvi para la exposicin del tema en las Terceras Jor-nadas sobre Justicia Penal (Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM,junio de 2002), dedicadas al examen del Cdigo Penal distrital de 2002. Las Jornadassobre Justicia Penal han sido organizadas anualmente por el rea Penal del Instituto deInvestigaciones Jurdicas de la UNAM. Las Primeras Jornadas sobre Justicia Penal se rea-lizaron del 3 al 5 de octubre de 2000; de ellas existe una memoria: Garca Ramrez,Sergio y Vargas Casillas, Leticia A. (coords.), Las reformas penales de los ltimos aos enMxico (1995-2000), Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001. LasSegundas Jornadas sobre Justicia Penal se llevaron a cabo del 14 al 16 de noviembre de2001; hay una memoria de las mismas: Proyectos legislativos y otros temas penales , Mxico,UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2003. Las terceras jornadas se desarrolla-ron del 24 al 27 de junio de 2002.

1 Cfr. Garca Ramrez, Sergio, Criminologa, dogmtica y poltica penal, en variosautores, Poltica criminal, derechos humanos y sistemas jurdicos en el siglo XXI. Volumen dehomenaje al doctor Pedro R. David , Buenos Aires, Depalma, 2001, pp. 301 y ss.; id., Pa-norama de la justicia penal, en varios autores, La ciencia del derecho durante el siglo XX,Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998, pp. 715-718.

Revista Latinoamericana de DerechoAo I, nm. 1, enero-junio de 2004, pp. 181-232.

Ese ordenamiento y, en su momento, los cdigos de procedimientos yde ejecucin de sanciones, son el producto de una mltiple seleccinque responde a determinados principios y a ciertas circunstancias. Lasselecciones poltico-criminales se refieren a los bienes protegidos y a lasfrmulas adecuadas para protegerlos (seleccin de tipos); a la califica-cin del sujeto como responsable penalmente de los hechos que realiza(seleccin del delincuente); a la naturaleza, intensidad y objetivo de lasreacciones jurdicas frente a la conducta ilcita, que se vuelcan sobre losautores y participantes (seleccin de sanciones); al mtodo para identi-ficar el supuesto de las sanciones y disponer las consecuencias corres-pondientes (seleccin del proceso), y a la forma de llevar a efectos esasconsecuencias (seleccin ejecutiva).2

En este marco del orden penal se inscribe igualmente, dando tono acada una de las selecciones enunciadas y confiriendo sentido al conjun-to, la procuracin de cierto equilibrio ----o desequilibrio, en ocasiones----entre los intereses que entran en juego y los titulares o pretendientes deesos intereses.3 Este es el escenario en el que se plantea el encuentrodinmico entre los personajes de la dialctica penal: inculpado, ofendi-do, sociedad, Estado. Las selecciones a las que me he referido y la formade actualizarlas inciden en la forma de lograr el equilibrio y, a su vez, senutren de ellas. Si las selecciones son el dato sustancial del orden penal,el ejercicio de equilibrio es el dato instrumental que se extiende y operacon mayor o menor eficacia en la formulacin de tipos, la caracteriza-cin del delincuente, la eleccin de sanciones, el carcter y desarrollodel proceso y la ejecucin de la condena.

2. La reforma penal mexicana

La reforma penal mexicana, entendida como un largo proceso de ex-periencias, reflexiones y regulaciones que ha ocurrido en el curso de unsiglo y tres dcadas ----si empleamos como referencia la legislacin de

SERGIO GARCA RAMREZ

182

2 Examino brevemente estas selecciones, a propsito de la evolucin penal en el cur-so de las ltimas dcadas, en Garca Ramrez, Sergio, Panorama..., cit., nota anterior,pp. 718 y ss.

3 En este orden, cfr. Garca Ramrez, Sergio, Los derechos humanos en la persecu-cin penal, Temas y problemas de justicia penal , Mxico, Seminario de Cultura Mexicana,1996, pp. 77 y ss.

Martnez de Castro, por una parte, y el nuevo Cdigo Penal para el Dis-trito Federal, por la otra----, ha recogido de diversas maneras ----con acier-to o sin l, con profundidad o superficialidad, en forma progresiva oregresiva---- unos datos criminolgicos y unas propuestas polticas ----or-denadas o desordenadas---- que ha depositado en selecciones penales.Igualmente, ha procurado cierta versin del equilibrio entre intereses, po-siciones y personajes, ora acentuando el valor de alguno de ellos, orapretendiendo reconocerles la misma ----o semejante---- jerarqua. Es ascomo deben presentarse, analizarse y valorarse los diversos ensayos de lareforma: tanto los que alcanzaron el rango de cdigos completos ----1871,1929, 1931,4 2002----, como los que se resumieron en modificaciones dealgunos o muchos preceptos, y particularmente aquellos, ms ambiciosos

SUSTITUTIVOS DE LA PRISIN Y REPARACIN DEL DAO

183

4 Reviste caractersticas especiales el ordenamiento que ser sustituido ----o lo ha sidoya, al momento de publicarse este comentario---- por el Cdigo Penal de 2002. En estetrabajo identifico dicho ordenamiento como cdigo 1931-1999, puesto que en aquel aose expidi la versin original del cdigo federal y distrital, y en 1999 se ejerci la facultadde la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para legislar en materia penal. En virtudde esta atribucin se emiti, con extraa tcnica legislativa, un Cdigo Penal para elDistrito Federal, que en su encabezado contiene todava, como autoridad legisladora ----poratribuciones concedidas por el Congreso de la Unin el 2 de enero de 1931----, la refer-encia al presidente Pascual Ortiz Rubio. El 30 de septiembre de 1999 se public en elDiario Oficial de la Federacin un Decreto por el que se derogan, reforman y adicionandiversas disposiciones del Cdigo Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Co-mn y para toda la Repblica en Materia de Fuero Federal. El mismo decreto se habapublicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 15 del propio septiembre. Aqul de-rog, desde luego, diversas normas de carcter federal, lo cual es por lo menos cuestio-nable, pero tambin hay que destacar que el legislador federal, en otro ataque de impa-ciencia e impericia, haba convertido previamente al cdigo comn en Cdigo Penalde la Federacin (segn la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 17 demayo de 1999), dejando ----aparentemente---- sin ordenamiento punitivo al Distrito Fede-ral. El artculo 1o. del texto de 1931 sealaba que el cdigo se aplicara en el DistritoFederal por los delitos de la competencia de los tribunales comunes, y en toda la rep-blica por los que fuesen de la competencia de tribunales federales. El cambio de 1999redujo la expresin, y con ello el alcance del ordenamiento: Este Cdigo se aplicar entoda la Repblica por los delitos del orden federal. Todo esto provoc reacciones y de-bates que no procede examinar ahora. Digamos, por ltimo, que el artculo primero deaquel decreto de 1999 dispuso: El Cdigo Penal para el Distrito Federal en Materia deFuero Comn y para toda la Repblica en Materia de Fuero Federal vigente, promulgadopor decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin (rectius: entonces, slo DiarioOficial), el catorce de agosto de 1931 con sus reformas y adiciones publicadas hasta el 31de diciembre de 1998, junto con las reformas a que se refiere este decreto, en el mbitode aplicacin del Fuero Comn, se denominar Cdigo Penal para el Distrito Federal.

o afortunados, que alteraron las soluciones tradicionales y abrieron elcamino para nuevos desarrollos.5

En mi concepto, merece especial referencia el anteproyecto de legis-lacin penal elaborado en el Instituto de Investigaciones Jurdicas, queabarc tanto un cdigo penal ----al que me referir en este trabajo, confrecuencia, como anteproyecto del IIJ---- como un ordenamiento proce-sal. Este anteproyecto, del que tuvieron conocimiento formal la Cmarade Diputados del Congreso de la Unin, en la versin federal, y laAsamblea Legislativa del Distrito Federal, en la versin local, ambos alfinal de 2000, fue, en su turno, el producto de un largo proceso de ela-boracin, del que provinieron los cdigos de ambas materias de los esta-dos de Morelos (1996) y Tabasco (1997).6

En el presente trabajo slo me propongo examinar algunos puntosdestacados bajo el rubro de las Consecuencias jurdicas del delito , queidentifica al ttulo tercero del libro primero, en conexin con otras nor-mas del cdigo que acogen el rgimen adoptado en ese ttulo.7

SERGIO GARCA RAMREZ

184

5 Sobre las reformas penales hay infinidad de obras y artculos, muchos de ellos des-tinados especficamente al examen de ciertos ordenamientos o determinadas iniciativasreformadoras. De muy reciente fecha es el examen de los cambios ocurridos en un quin-quenio, precisamente el inmediato anterior a la fecha del nuevo Cdigo Penal del Distri-to Federal. Ese examen se deposit en una obra, a la que antes alud, con veinticuatroartculos correspondientes a otras tantas presentaciones en las Primeras Jornadas sobreJusticia Penal: Garca Ramrez, Sergio y Vargas Casillas, Leticia (coords.), Las reformaspenales..., cit., asterisco.

6 En la elaboracin del anteproyecto penal sustantivo intervinimos la doctora OlgaIslas de Gonzlez Mariscal y el suscrito, y en la del cdigo procesal, la licenciada VictoriaAdato Green y yo. En el curso de estas tareas fueron sometidos sendos anteproyectos,asimismo, a la atencin de los estados de Durango (Consejo de la Judicatura) y QuintanaRoo (Tribunal Superior de Justicia), as como a la fraccin del Partido de la RevolucinDemocrtica (PRD) en la Asamblea Legislativa. ltimamente ----al final del ao 2000----,los anteproyectos, nuevamente revisados, fueron asumidos y presentados a los rganoslegislativos por las fracciones del Partido Revolucionario Institucional ----PRI---- en la C-mara de Diputados y en la asamblea. En la Exposicin de Motivos del Cdigo Penal del2002, se da cuenta con la aportacin de este documento, convertido en iniciativa, quefue el primero que se someti a la asamblea: 14 de noviembre del 2000; poco despus lofueron otras dos iniciativas, provenientes de otros partidos polticos: 30 de noviembre, delos diputados del PRD, y 30 de noviembre, de los diputados del Partido Accin Nacional----PAN----. Est pendiente un examen cuidadoso y objetivo de las vicisitudes de este pro-ceso legislativo, que constituye una experiencia aleccionadora. En concepto de muchos,que comparto, debi alcanzar mejores resultados. No ir ms lejos, por ahora, en miscomentarios sobre este punto.

7 El captulo I del ttulo mencionado fija el Catlogo de penas y medidas de seguri-

Sobra decir que en la regulacin de las sanciones ----nombre que pue-de abarcar, a ttulo de consecuencias jurdicas, tanto las penas y medi-das de seguridad como la reaccin jurdica frente a las personas mora-les----, se manifiesta la segunda seleccin penal a la que me he referidoy se identifica el sentido ltimo de la actividad del Estado en este cam-po. Las sanciones recogen y significan determinada opcin tica, polticay jurdica. Acreditan la frontera entre la democracia y el autoritarismo,con sus respectivas implicaciones. Resuelven ----o lo pretenden---- el di-lema entre excluir e incluir, eliminar o recuperar. Adems, engendranilusiones en una sociedad siempre proclive a creer ----hasta que llega elmomento de la decepcin---- en la eficacia milagrosa de las penas. Detodo ello proviene el enorme valor, demostrativo y efectivo, del sistemade las penas en el conjunto de la justicia penal del Estado.8

En este mbito, hay que tomar como punto de llegada de una pocay de salida de otra, la reforma de 1983, vigente en 1984,9 al entoncesCdigo Penal para la Federacin, en materia federal, y para el DistritoFederal, en asuntos del orden comn.10 Es evidente ----pero conviene re-

SUSTITUTIVOS DE LA PRISIN Y REPARACIN DEL DAO

185

dad y de consecuencias jurdicas para las personas morales. Las penas aparecen en el ar-tculo 30 y las medidas en el 31. Los siguientes captulos se refieren a cada una de laspenas y medidas, hasta el captulo XIII, cuyo rubro es: Suspensin, disolucin, prohibi-cin de realizar determinadas operaciones, remocin e intervencin de personas mora-les. Con mayor pulcritud, el anteproyecto del IIJ destac en el libro primero tres ttulos:tercero, Consecuencias jurdicas del delito; cuarto, Responsabilidad civil derivada deldelito, y quinto, Consecuencias accesorias del delito, relativo, este ltimo, a las perso-nas jurdicas colectivas.

8 Para una consideracin sucinta de este asunto, me remito a Garca Ramrez, Sergio,Itinerario de la pena, Mxico, Seminario de Cultura Mexicana, 1997; reproducido en Iti-nerario de la pena, Crdoba, Argentina, Marcos Lerner Ed., 1999, pp. 31 y ss.; Criminalia,Mxico, ao LXIII, nm. 1, enero-abril de 1998, pp. 179 y ss.; Cuadernos de Jalisco , M-xico, nm. 1, mayo de 1997, pp. 11 y ss.; e id., Estudios jurdicos, Mxico, UNAM, Insti-tuto de Investigaciones Jurdicas, 2000, pp. 689 y ss.

9 Para un amplio examen de las reformas promovidas en 1983, en diversos aspectosvinculados con la procuracin y administracin de justicia ----entre ellos los concernien-tes a la legislacin penal----, cfr. varios autores, La reforma jurdica de 1983 en la adminis-tracin de justicia, Mxico, Procuradura General de la Repblica, 1984.

10 La comisin redactora del anteproyecto de Cdigo Penal de 1983, cantera de laque provendran numerosas iniciativas de reforma en ese mismo ao y en aos posterio-res, se integr con las siguientes personas: Sergio Garca Ramrez (Procuradura Generalde la Repblica); Victoria Adato Green (Procuradura General de Justicia del DistritoFederal); Gustavo Malo Camacho (Instituto Nacional de Ciencias Penales); Celestino Por-

petirlo---- que dicha reforma ha sido la ms relevante que se haya reali-zado entre 1931 y los das que corren.11 Lo ha sido por el carcter fun-damental de varias de las instituciones modificadas, la profundidad ytrascendencia de esas modificaciones y la influencia que habra de teneren todos los cambios posteriores, sin excluir, por supuesto, al represen-tado por el cdigo distrital del 2002. Alguna vez se dijo, inclusive, queel cdigo de 1931 haba sido sustituido por otro diferente: el de 1984-1994.12 Evidentemente, los signos penales aportados en 1983 tienen razen otros signos previos: tanto del cdigo reformado como de legislacio-nes diferentes. Y tambin evidentemente, tienen continuacin ----nosiempre feliz o siquiera acertada---- en todas las reformas posteriores, es-pecialmente las de 1991, 1993, 1999 y 2002.13

SERGIO GARCA RAMREZ

186

te Petit y Luis Porte Petit Moreno (Procuradura General de la Repblica), con la asis-tencia de Ana Luisa Barrn. El anteproyecto se entreg al presidente de la repblica el8 de agosto de 1983. Cfr. Memoria de la Consulta Nacional sobre Administracin de Justicia,Mxico, Procuradura General de la Repblica, 1988, p. 75.

11 Sucedi, en efecto, lo que hizo notar el profesor lvaro Bunster: Parece fuera de du-das que l (anteproyecto de Cdigo Penal de 1983) representa el punto de partida de lalnea que debe orientar la poltica criminal de nuestra legislacin penal futura. Bunster,lvaro, Escritos de derecho penal y poltica criminal, Culiacn, Universidad Autnoma deSinaloa, 1994, p. 211.

12 La expresin es del profesor Elpidio Ramrez, quien se refiere a la fecha de publica-cin ----1984---- de las reformas promulgadas en 1983. As, seala que la reforma penalmexicana se convirti, a partir de 1984, en una realidad avasalladora. En los ltimosdiez aos (1984-1994) la transformacin del cdigo punitivo ha sido de tal magnitud queno es aventurada la afirmacin de que el Cdigo Penal de 1931 ha sido sustituido poruno nuevo: el de 1984-1994. Ramrez, Elpidio, La reforma penal de 1994, Criminalia,Mxico, ao LX, nm. 1, enero-abril de 1994, p. 115.

13 En la Exposicin de Motivos de este ordenamiento, que alude a los proyectos pre-sentados formalmente por las fracciones parlamentarias de la Segunda Legislatura de laAsamblea Legislativa del Distrito Federal y examinadas a partir de noviembre de 2000----a partir del 14 de ese mes, fecha en que fue planteada la primera iniciativa conducenteal nuevo cdigo----, se alude a algunos criterios generales para la reforma penal y a diver-sas actividades dentro del proceso de consulta en diversas etapas y distintos foros, ascomo a varias personas ----legisladores, funcionarios pblicos y juristas---- que participaronen comisiones o en otros actos de consulta. En nuestra prctica legislativa ha sido fre-cuente ----y tal es el caso en este nuevo Cdigo Penal distrital---- que el expositor de mo-tivos se limite a repetir, de manera abreviada y en ocasiones sistemtica, lo que disponeel cdigo que supuestamente est motivando, sin entrar en verdaderas explicaciones so-bre los antecedentes, circunstancias, problemas, debates, soluciones, etctera, que tomen cuenta a la hora de adoptar las soluciones legislativas correspondientes.

II. Sustitutivos

1. Antecedentes

El relevo de la pena privativa de libertad es uno de los grandes temaspenales de nuestro tiempo. Ha poblado los ordenamientos de la materiadesde los aos setenta,14 sin olvidar los notables precedentes que seconcentran, sobre todo, en la suspensin condicional de la ejecucin dela condena. Bajo la reforma penal de la segunda posguerra, la prisinpierde terreno, a favor de la parole, la probation, la sentencia suspendiday la multa,15 aunque en algunos pases se mantiene o avanza, con muyfuerte acento, el empleo de la prisin como medio para desalojar a ladelincuencia.16 Las alternativas y los sustitutivos nutren la intervencinms relevante del legislador ----por su dimensin y por sus efectos---- enel rgimen de sanciones penales.17 Es aqu donde opera la bsqueda denovedades que amplen racionalmente el arsenal de las penas y medidascon virtudes propias, independientemente de las ventajas que pudieranofrecer como sustitutivos de la prisin en casos concretos, por resolu-cin judicial. En fin de cuentas, si el instrumento penal constituye ----enuna sociedad democrtica---- el ltimo recurso del control social, la pri-

SUSTITUTIVOS DE LA PRISIN Y REPARACIN DEL DAO

187

14 As, Frieder Dnkel resume: La ampliacin de alternativas a la pena privativa delibertad se ha convertido en un tema poltico-criminal central en la mayora de los pasesde Europa Occidental. Dnkel, Frieder, Alternativas a la pena privativa de libertaddesde una perspectiva de los pases europeos. Problemas metodolgicos de la evaluaciny resultados de la investigacin comparada sobre sanciones, Pensamiento Penal , Culiacn,Sinaloa, ao 1, nm. 2, abril-junio de 1988, pp. 33 y 55. Asimismo, cfr. Valmaa Ocha-ta, Silvia, Sustitutivos penales y proyectos de reforma en el derecho penal espaol, Madrid,Ministerio de Justicia-Secretara General Tcnica-Centro de Publicaciones, 1990, p. 195.

15 Cfr. OBrien, Patricia, The Prison on the Continent. Europe, 1865-1965, en Mo-rris et al. (eds.), The Oxford History of the Prison. The Practice of Punishment in WesternSociety, Nueva York, Oxford University Press, 1998, p. 179.

16 As, en los Estados Unidos de Amrica: entre 1970 y 1980, la poblacin peniten-ciaria se duplic; entre 1981 y 1995 se duplic de nuevo. La proporcin entre poblacinpenitenciaria y habitantes del pas sigue siendo muy desfavorable, conforme a datos de1992: 455 reclusos por 100,000 habitantes, en tanto los nmeros van por otro rumbo endiversos pases, particularmente los europeos: Holanda, 36 por 100,000; Suecia, 61; In-glaterra y Gales, 98; Canad, 109, y frica del Sur, 332. Cfr. Morris, The ContemporaryPrison. 1965-Present, en Morris et al. (eds.), op. cit., nota anterior, pp. 211 y 212.

17 Cfr. Zannotti, Roberto, Le misure alternative alla detenzione (in particulare laffi-damento in prova al servizio sociale) e la crisi del sistema sanzionatorio, LIndice Penale,nueva serie, ao III, nm. 2, mayo-agosto de 2000, p. 710.

sin debiera ser tambin, una vez abolida la pena de muerte, el ltimorecurso de la punicin.18 No extraa, pues, la compleja historia de lasalternativas y los sustitutivos de la prisin ----en la acepcin ms am-plia---- y la profusin de propuestas en esta materia.19

Desde luego, los sustitutivos de la pena de prisin no quedan exentosdel propsito inherente al sistema penal en su conjunto. Debieran pro-curar y realizar ----en la medida en que ello resulte factible: una medidaque entre nosotros no se ha explorado sistemtica y cabalmente---- elobjetivo readaptador que marca el artculo 18 constitucional. La crisisque se cierne sobre el sistema penal ----y especficamente sobre la idonei-dad y la eficacia de las penas---- abarca tanto la prisin como los susti-tutivos;20 el xito o el fracaso de stos pone en tela de juicio, para ml-tiples efectos, la pertinencia de un rgimen jurdico-penal inspirado enideales recuperadores y sustrado a las orientaciones y a las tentacionesestrictamente represivas. No se trata solamente de reducir el nmero dereclusos21 ----para despresurizar las prisiones, como se ha dicho conms imaginacin que razn----, sino de conseguir los buenos resultadosque promete la corriente humanista y democrtica del sistema penal. Enfin, los sustitutivos deben ser analizados, establecidos y aplicados a la luzdel enlace que existe entre el rgimen de las penas y la preservacin delos derechos del sentenciado y sus familiares, de la sociedad22 y de lavctima del delito.

SERGIO GARCA RAMREZ

188

18 Cfr. Cid Molin, Jos y Larrauri Pijoan, Elena, Introduccin, en Cid y Larrauri(coords.), Penas alternativas a la prisin, Barcelona, Bosch, 1997, p. 12.

19 Cfr. Rodrguez Manzanera, Luis, La crisis penitenciaria y los sustitutivos de la prisin,Mxico, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 1984, especialmente pp. 59 y ss.; y Gar-ca Ramrez, Sergio, Desarrollo de los sustitutivos de la prisin, en varios autores, Laspenas sustitutivas de prisin, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1995,pp. 711 y ss.

20 Cfr. Zannotti, op. cit ., nota 17, pp. 709, 710, 721 y ss.21 En Italia, la legislacin y la jurisprudencia han determinado un desarrollo disolven-

te de la asignacin al servicio social, a prueba, flor en el ojal de la reforma penitencia-ria de 1975, en expresin de F. Bricola. La sancin, originalmente prevista como sustitu-tivo de la pena de detencin breve, ha pasado a ser sustitutiva de penas de duracinmedia; en ello influye el propsito de reducir la poblacin penitenciaria. Cfr. ibidem, p.711. Acerca del servicio social en el marco del debate sobre las penas en el sistema ita-liano, cfr. igualmente Eusebi, Luciano, Tra crisi dellesecuzione penale e prospettive direforma del sistema sanzionatorio: il ruolo del servizio sociale, Rivista Italiana di Diritto eProcedura Penale, nueva serie, ao XXXVI, fascculo 2, abril-junio de 1993, pp. 493 y ss.

22 Derechos colectivos y difusos de una sociedad que demanda resultados ms efecti-

2. Cdigo de 1931

Hasta 1983, la ley penal mexicana se mantuvo fiel a las sancionestradicionales. Entre ellas destacaba la prisin como pena central del sis-tema, ms o menos solitaria, apenas sustituida por la condena condicio-nal y corregida por la libertad preparatoria, la remisin parcial y la preli-bertad, oriundas, estas dos ltimas, de la Ley de Normas Mnimas de1971. La pena pecuniaria se analizaba en dos especies: multa, concebidacomo pago de cierta cantidad de pesos, prevista en nmeros fijos y ab-solutos,23 y reparacin del dao. Conviene destacar que la multa apunta-ba ya, al lado de la condena condicional (que operaba cuando la prisinimpuesta no exceda de dos aos), como sustitutivo de privacin de li-bertad de corta duracin: hasta de seis meses; en la reforma penal de1971, realizadora de cambios importantes y precursora de otros que lle-garan, se ampli la posibilidad de esta conversin: de aquellos seis me-ses de prisin convertible en multa, se pas a un ao de privacin delibertad sustituible por esta sancin pecuniaria.24 Otras disposiciones pe-nales seguan las pautas recibidas de 1871 o 1929.

3. Reforma de 1983

Sobre estas disposiciones oper uno de los cambios ms relevantes yrepresentativos de la reforma de 1983. En primer trmino, aparecieronlos sustitutivos modernos ----en ese momento---- de la pena privativa de

SUSTITUTIVOS DE LA PRISIN Y REPARACIN DEL DAO

189

vos y duraderos, que eviten la transformacin de cuestiones interindividuales (atinentesal condenado, visto en su individualidad) en cuestiones estructurales (correspondientes alconjunto de los sentenciados, incremento de la criminalidad, saturacin de las prisiones,motines carcelarios). Cfr. Cardoso da Silva, Andr, As penas alternativas em processo deglobalizaao-Un novo modelo ressocializador, Revista da Faculdade de Direito, So Paulo,vol. 92, 1997, p. 392.

23 La misma referencia cuantitativa contena la ley suprema, a propsito de la caucinvinculada a la libertad provisional del inculpado. En 1984 cambi esta forma de estable-cer la caucin y se adopt la referencia en trminos de salario mnimo. Cfr. Garca Ra-mrez, Sergio, Justicia y reformas legales, Mxico, Instituto Nacional de Ciencias Penales,1985, p. 477. En la actualidad, el texto constitucional no invoca cifras en pesos o salariosmnimos; los tribunales establecen la garanta en moneda del curso legal.

24 Cfr. Garca Ramrez, Sergio, La reforma penal de 1971, Mxico, Botas, 1971, pp.15 y 16.

libertad, cuyo advenimiento marc el principio de un viraje muy amplioen el sistema de reacciones penales: tratamiento en libertad, semiliber-tad ----cuyo carcter de verdadero sustitutivo se ha cuestionado,25 y quees, en realidad, una prisin discontinua que se ofrece como alternativao sustitutivo de una prisin continua---- y trabajo en favor de la comu-nidad ----un trabajo civil,26 socialmente til----, adems de la multa. Estainnovacin fue generalmente bienvenida.27 Los sustitutivos provenandel derecho de ejecucin de sanciones y del Cdigo Penal para Vera-cruz, de 1980,28 pero tambin de la precursora reforma penal del Distri-to Federal, de 1971, que avanz moderadamente en esta direccin alreconocer la posibilidad de sustituir prisin por multa.29 Concebido como

SERGIO GARCA RAMREZ

190

25 Daniel Varona Gmez observa, con respecto al arresto de fin de semana, que setrata de una pena corta privativa de libertad, y que es incongruente que pueda hablarsede una alternativa a la prisin cuando sta (el arresto) implica precisa y directamente(no indirectamente como sancin por incumplimiento) su ingreso en ella. Varona G-mez, Daniel, El arresto de fin de semana: alternativa a la prisin o prisin atenuada?,en Cid y Larrauri (coords.), op. cit., nota 18, pp. 146 y 154.

26 En un tiempo, se ofreci a los jvenes infractores estadounidenses la opcin entrela prisin y la incorporacin al ejrcito. Cfr. Maher, Richard J. y Dufour, Henry E., Ex-perimenting with Community Service: a Punitive Alternative to Imprisonment, FederalProbation, Washington, vol. LI, nm. 3, septiembre de 1987, p. 22.

27 No sobra recordar que alguna de estas medidas ha tropezado con la oposicin decierto sector de la doctrina extranjera; as, Nuvolone objeta el trabajo en favor de lacomunidad: a su juicio, trae consigo mayor estigmatizacin que la misma privacin dela libertad; antao, el trabajo forzado constituy una pena. El hecho de humanizarlo ode adornarlo con adjetivos socialmente adecuados, nada le quita a ese carcter originarioy lgicamente irreductible. Valmaa Ochata, Silvia, op. cit., nota 14, p. 178.

28 Este cdigo se formul con base en el proyecto ----que acoga los sustitutivos detratamiento en libertad, semilibertad, multa y trabajo---- elaborado en 1979 en el Institu-to Nacional de Ciencias Penales, mucho antes de la errnea supresin de este organismo,en 1993, y su pertinente restablecimiento conforme al decreto publicado en el DiarioOficial de la Federacin del 11 de abril de 1996. La comisin redactora del proyecto, pre-sidida por Celestino Porte Petit, a la sazn director general del Instituto, se inte gr igual-mente con Sergio Garca Ramrez, Luis Marc del Pont, Moiss Moreno Hernndez, Eze-quiel Coutio Muoa y Carlos Vidal Riveroll. Vase la justificacin de los sustitutivos enExposicin de Motivos, Leyes penales mexicanas , Mxico, Instituto Nacional de Cien-cias Penales, 1981, t. 1, pp. 81 y 82.

29 El artculo 74 proveniente de la reforma de 1971 qued formulado como sigue:Los jueces podrn substituir a su prudente arbitrio, a favor del delincuente primario, lapena de prisin no mayor de un ao por la de multa. En tal caso, debern expresarlos motivos de su decisin, tomando en cuenta las circunstancias personales del condenado ylos mviles de su conducta, as como las circunstancias del hecho punible. Me ocupo deestos avances en Garca Ramrez, Sergio, La reforma penal ..., cit., nota 24, pp. 14-16.

sustitutivo, pronto se ampliara el mbito de aplicacin del trabajo enfavor de la comunidad: sucedneo de la prisin o, bien, pena autnoma,pero no instrumento asociado a otro gnero de medidas, como ocurreen algunas legislaciones.30 Esta innovacin se acogi primero en el rgi-men de delitos de trnsito del orden federal.31 As las cosas, desde en-tonces qued planteada una doble posibilidad: a) sustitucin de penasbreves privativas de libertad, y b) aplicacin directa, que tendra su fun-damento en la decisin legal, no slo en la decisin jurisdiccional asocia-da a aqulla.

En 1983, la introduccin de los sustitutivos se hizo dentro de fronte-ras racionales que permitieran una operacin eficiente.32 A este respec-to, conviene referirse a lo que podramos denominar condiciones cuali-tativas y cuantitativas ----que se articulan en la lgica del sistema----,en las que sucesivas modificaciones legales han trado zigzagueos e in-consecuencias que no contribuyeron a la debida comprensin y al buenarraigo del sistema. Esas variaciones fueron resultado, a su vez, de loscambios en la incidencia criminal o en la percepcin acerca de las re-

SUSTITUTIVOS DE LA PRISIN Y REPARACIN DEL DAO

191

30 Por ejemplo, en Canad, donde el trabajo en favor de la comunidad (communityservice) goza de aceptacin, se utiliza como medida asociada a la probation. Cfr. Perrier,David C. y Pink, F. Steven, Community Service: all Things to all People, Federal Pro-bation, Washington, vol. XLIV, nm. 2, junio de 1985, p. 33.

31 En efecto, por reforma del 7 de noviembre de 1986, publicada en el Diario Oficialde la Federacin el 19 de ese mes, el artculo 537 de la Ley de Vas Generales de Comu-nicacin previ la aplicacin alternativa de trabajo en favor de la comunidad, por treintaa noventa das, o multa en el caso del delito previsto en ese mismo precepto. En conse-cuencia, no fue la reforma de 1993 al artculo 27 ----como lo crey el dictamen acerca desta, elaborado en la Cmara de Diputados (considerando II, punto III)---- la primera enestablecer el carcter de pena autnoma del trabajo en favor de la comunidad.

32 El rgimen de sustitutivos segn la reforma de 1983, ha sido ampliamente comenta-do por la doctrina. Al respecto, cfr., entre otros autores y trabajos, Porte Petit, Celestino,Reformas penales de 1984. Parte general (El delito), pp. 229 y 230; Malo Camacho,Gustavo, La reforma de 1984 al Cdigo Penal. Parte general. Algunos comentarios, p.295; Islas de Gonzlez Mariscal, Olga, Comentarios a las reformas al Cdigo Penal,pp. 335-337; Vela Trevio, Sergio, Algunas consideraciones sobre la reforma penal de1984, p. 367; Moreno Hernndez, Moiss, Algunas consideraciones sobre las reformasa la parte especial del Cdigo Penal, en varios autores, op. cit., nota 9, p. 381; GarcaRamrez, Sergio, Justicia y reformas ..., cit., nota 23, pp. 275 y ss.; id., Desarrollo de lossustitutivos..., Estudios jurdicos, cit., nota 8, pp. 711 y ss.; Pavn Vasconcelos, Francisco,Las reformas penales (Anlisis crtico de la parte general) , Mxico, Porra, 1985, pp. 83-87,117 y 118, y Madrazo, Carlos A., La reforma penal (1983-1985), Mxico, Porra, 1989,pp. 245 y ss.

acciones adecuadas frente al crecimiento de la criminalidad. En su con-junto, estos movimientos ponen de manifiesto lo que se ha denunciadode manera tan frecuente como infructuosa: la ausencia de una polticacriminal que fije el cauce para la reforma penal y mida la pertinencia delas nuevas figuras e instituciones. Hoy da pudiera resultar difcil ----perono por ello impracticable----, ante una opinin pblica sensible e irrita-da, la incorporacin muy amplia de los sustitutivos y de las alternativastanto en la legislacin como en la aplicacin judicial. No la favorece elauge de la criminalidad, una realidad cotidiana, incontenible ----o incon-tenida---- y notoria.33

Las condiciones cualitativas son factores o elementos personales, decarcter objetivo o subjetivo, que abren la posibilidad de la sustitucin.Constituyen los presupuestos de stas. La condicin general correspon-di a la pertinencia misma de una sustitucin, apreciada en los trminosde la individualizacin penal judicial prevista en los artculos 51 y 52del Cdigo Penal (artculo 70, primer prrafo). He aqu un fundamentogeneral con el que se pretende conferir sentido a la sustitucin. Luegohaba que examinar otras condiciones especficas, ya estatuidas a prop-sito de la condena condicional, a cuyo rgimen se haca expresa remi-sin: a) que el delincuente fuera primerizo y hubiera evidenciado buenaconducta positiva, antes y despus del hecho punible,34 y b) que fuese

SERGIO GARCA RAMREZ

192

33 Ms all de la estadstica oficial que registra denuncias y querellas, ltimamente sehan elaborado y presentado mediciones de percepcin social que ponen de manifiesto lascertezas de una sociedad victimada. Los primeros trabajos recientes en este sentido fue-ron realizados dentro del Programa de Investigacin acerca de la Violencia Social (Pi-vios) en la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. De los ltimos das ----mayode 2002---- es la presentacin de la Encuesta Nacional sobre Inseguridad Pblica corres-pondiente al 2001, realizada por el Instituto Ciudadano de Estudios sobre Inseguridad,cuyas conclusiones son muy preocupantes y han sido cuestionadas por las autoridades dela ciudad de Mxico y de algunas entidades federativas. La encuesta acerca de 2001 ofre-ce una situacin particularmente crtica en el Distrito Federal, precisamente. En el con-junto del pas se cometieron 4,412 delitos por cien mil personas; en el Distrito Federal,17,718, cifra que supera, con mucho, la correspondiente a otras entidades en las que haygrave sensacin de inseguridad. Cfr. Ms de 4 millones, vctimas de delitos, El Univer-sal, Mxico, 29 de mayo de 2002.

34 Buena conducta positiva que requiere hechos plausibles, de signo favorable, noapenas la abstencin de incurrir en mala conducta. Es obvio que todos estos factores seponderan a la luz de cierta cultura; usos, costumbres, reglas morales, principios, etctera,entran en juego para apreciar la existencia de esa buena conducta. Caminamos en tie-rra movediza. Esta calidad de la conducta fue introducida por la reforma de 1971 en ma-

posible presumir que no volvera a delinquir.35 Finalmente, haba quetomar en cuenta el requisito que marc el artculo 76, consecuente conla necesidad de proteger derechos de la vctima y de acreditar, a travsde signos plausibles, que existe una buena disposicin tico-jurdicapor parte del infractor, que le haca acreedor a confianza y benevolen-cia: reparacin del dao o garanta de reparacin.36

Los requisitos cuantitativos, que se concentran en la posibilidad desustitucin de cierta privacin de libertad por determinada medida, pon-derada en funcin de la cuanta o intensidad de aqulla. As, el artculo70 previno en 1983 que se podra sustituir la prisin por multa o trabajoen favor de la comunidad, cuando aqulla no excediera de un ao(fraccin I), y por tratamiento en libertad o semilibertad, cuando no ex-cediera de tres (fraccin II). La suspensin condicional de la ejecucinde la condena proceda cuando la pena privativa de libertad impuestano exceda de dos aos. Para fortalecer la novedad se reorient la me-dida de vigilancia de la polica, transformada en vigilancia de la autori-dad. El cambio fue de nombre y de sentido. Otras modificaciones, degran relevancia, hubo en el rgimen de penas y medidas. Entre ellas, lahistrica adopcin del sistema de das multa, que figur en el proyectode Cdigo Penal para Veracruz, de 1979, pero no en el cdigo aprobado37

SUSTITUTIVOS DE LA PRISIN Y REPARACIN DEL DAO

193

teria de condena condicional. Cfr. Garca Ramrez, Sergio, La reforma penal..., cit., nota24, p. 26.

35 He aqu otro tema de enorme complejidad: la prognosis delictiva, no previa al de-lito, sino posterior a ste. El pronstico ----que tiene partidarios y adversarios, con intere-santes razones en ambos casos---- se halla naturalmente implicado en la individualizacinjudicial, particularmente cuando sta analiza la sustitucin a travs de los sustitu tivoscontemporneos o de la tradicional suspensin condicional de la ejecucin de la conde-na. Otro tanto ocurre en el mbito de los correctivos de la pena de prisin, en sedepenitenciaria: prelibertad, libertad preparatoria o condicional y remisin parcial de lapena.

36 La estimable reforma de 1971 agreg un inciso e a la fraccin II del artculo 90. Alrequerir la reparacin del dao causado, el precepto advirti: Cuando por sus circuns-tancias personales no pueda reparar desde luego el dao causado, (el reo) dar cau-cin o se sujetar a las medidas que a juicio del juez o tribunal sean bastantes para ase-gurar que cumplir, en el plazo que se le fije, esta obligacin. Ntese que se abre laalternativa entre la caucin (garanta pecuniaria) y otra forma de asegurar el cumpli-miento del deber resarcitorio.

37 Cfr. Exposicin de Motivos, op. cit., nota 28, pp. 82 y 83. La frmula del artculo39 del proyecto no fue tan certera como la del artculo 29 de la reforma de 1983 al Cdi-

y que ha marcado el nuevo rumbo de la sancin pecuniaria en nuestropas.38

4. Reforma de 1991

Estos avances notables no seran abandonados, pero se veran com-prometidos con motivo de algunas alteraciones introducidas por refor-mas posteriores, que no adelantaran, sin embargo, como hubiera sidodeseable, en la provisin de nuevas alternativas relevantes. La reformade 199139 fij un principio general de preferencia de la pena alternativa de

SERGIO GARCA RAMREZ

194

go Penal federal y distrital, que ha perdurado. Aqulla resolvi: La multa consiste en elpago que se hace al Estado de una suma de dinero. Se fijar por das, sin que puedaexceder de quinientos. Para precisar en cada caso el da multa se tomar en cuenta comolmite inferior el salario mnimo de la zona en que se cometi el delito, y como lmitesuperior la percepcin neta diaria del sentenciado en el momento de dictarse la senten-cia. Ms cambios hubo en otros puntos: a) medidas para inimputables, en cuanto a lasede (en internamiento o en libertad) y en cuanto a la duracin (nunca mayor de la quecorrespondera al mximo de la pena aplicable al delito); b) decomiso y prdida de ins-trumentos y objetos relacionados con el delito; c) apercibimiento, que dej de ser medidaen funcin de la peligrosidad predelictual, y d) caucin de no ofender, que se comple-ment con garantas de naturaleza no pecuniaria.

38 La circunstancia de que en 1983-1984, el Cdigo Penal estableca todas las multasen cantidades absolutas de pesos, determin que el artculo tercero transitorio del Decre-to de reformas del 30 de diciembre de 1983 fijara un sistema de conversin o ajuste deaquellas disposiciones al nuevo rgimen de das multa. Resulta extrao que el antepro-yecto de Cdigo Penal nico, elaborado y difundido por la Secretara (federal) de Segu-ridad Pblica en 2002 ----al que me referir en otros momentos ----, combine todava laprevisin de das multa (artculo 36: La multa consiste en el pago de una cantidad dedinero al Estado, que se fijar por das multa...) con la disposicin de multas en mlti-plos de salarios mnimos (como sucede en hiptesis de delitos cometidos por servidorespblicos: ttulo dcimo del libro segundo).

39 Decreto del 16 de diciembre de 1991, publicado en el Diario Oficial de la Federacinel 30 del mismo mes. En lo que ahora nos atae, Malo Camacho coment que en esareforma se observa un claro sentido hacia la despenalizacin que aparece alcanzado pordos vas distintas: penas alternativas y penas sustitutivas. Ambos sistemas ya preexistanen el ley penal mexicana, a partir de las reformas de 1994, y es ahora, con las reformasque incorpora el Decreto del 30 de diciembre de 1991, que se ampla notablemente sunuevo alcance. Malo Camacho, Modernizacin jurdica penal en Mxico y el Decretode reforma de fecha 30 de diciembre de 1991, Criminalia, ao LVIII, nm. 1, enero-abril de 1992, p. 169.

prisin.40 Esta es una prevencin que el legislador dirige al juzgador,aunque tambin se podra formular la misma instruccin al propio legis-lador: olvidar la prisin, cada vez que ello sea posible ----y lo sera a me-nudo---- y conservar nicamente la pena que hoy es alternativa.41

Igualmente, esa reforma ampli inmoderadamente las sustituciones dela prisin ----en cuanto al tiempo, no en cuanto a los sustitutivos----, sinque el legislador proporcionara la razn ----ms all del discurso---- parael cambio que introdujo en este punto.42 Las sustituciones quedaron enlos siguientes trminos: a) condena condicional, cuando no excediera decuatro aos (en vez de dos, que anteriormente se prevena) la prisinimpuesta en la sentencia (artculo 90, fraccin I, inciso a); b) trabajo enfavor de la comunidad o semilibertad, cuando la prisin no era superiora cinco aos (en vez de un ao en el supuesto del trabajo, y de tres enel de la semilibertad); c) tratamiento en libertad, en la hiptesis deque la prisin no fuese mayor de cuatro aos (no de tres, como se pre-vino con anterioridad), y d) multa, cuando la privacin de libertad noexceda de tres aos (artculo 70).

SUSTITUTIVOS DE LA PRISIN Y REPARACIN DEL DAO

195

40 La regla, que ha llegado a nuestros das, estatuy para el caso de pena alternativa:el juez podr imponer, motivando su resolucin, la sancin privativa de libertad cuandoello sea ineludible a los fines de justicia, prevencin general y prevencin especial. Estafrmula fue criticada por los juristas Elpidio Ramrez y Moiss Moreno. Aqul hizo ver laimpertinencia de sancionar en un caso concreto a la luz de la prevencin general, queimplica consideraciones ms all del caso mismo. En sentido semejante, cfr. Moreno,Las recientes reformas al Cdigo Penal, Criminalia , ao LVIII, nm. 1, enero-abril de1992, pp. 186 y 187.

41 Al defender las virtudes de la multa como alternativa de la prisin, Cachn Crde-nas y Cid Molin escriben: cuando una infraccin puede ser sancionada con pena demulta alternativa a una pena privativa de libertad, tambin puede ser sancionada slocon la pena de multa. Cachn Crdenas y Cid Molin, La pena de das-multa..., enCid y Larrauri (coords.), op. cit., nota 18, p. 49. Obviamente, hay que tomar esta expre-sin con cautela: tampoco se podra atar absolutamente las manos de la justicia; en mu-chos casos ser conveniente que el tribunal cuente con la posibilidad de optar a la horade individualizar la pena.

42 Por ello seal, a raz de esas reformas, que no hay (en el proceso legislativo co-rrespondiente) explicacin analtica y estadstica que haga luz en los criterios en los quese apoyan las conversiones en cada caso; slo existe el pronunciamiento general favora-ble a la sustitucin de la pena privativa de libertad. Garca Ramrez, Sergio, Proceso pe-nal y derechos humanos, 2a. ed., Mxico, Porra, 1993, p. 267.

Con todo ello sembr problemas que pusieron en riesgo la eficaciamisma del sistema, como hice notar en otra oportunidad.43 Hay que to-mar en cuenta que la sustitucin trae consigo condiciones ejecutivassingulares y necesidades especficas de orientacin y observacin de laconducta, que deben organizarse de acuerdo con las caractersticas dela medida misma y con las posibilidades reales de la administracin.Ni la semilibertad ni el trabajo en favor de la comunidad pueden cu-brir periodos excesivamente prolongados;44 tampoco deben imponersestos al tratamiento en libertad, aunque en este caso la duracin ma-

SERGIO GARCA RAMREZ

196

43 Al respecto, escrib: Es obvio que el reformador penal debe actuar con serena re-flexin y amplio conocimiento de la circunstancia en la que acta. No ocurre esto cuan-do se avanza (si es que se avanza) con precipitacin, sin asegurar la firmeza de la obrapreviamente realizada. Beneficiar al delincuente sin miramiento para el ofendido y la so-ciedad, es por lo menos tan deplorable como beneficiar a stos sin miramiento para elinfractor. En este mbito, como acaso en todos, la desmesura es poco recomendable, auncuando se ampare en la mejor voluntad y en la ms recta intencin. Las reformas de1991 y 1993 ampliaron muy considerablemente ----excesivamente, segn la razonadaopinin de muchos---- el campo de aplicacin de los sustitutivos, cuando an no se con-solidaban los progresos de 1983... En estas condiciones, emprender ms cambios legalesen vez de dirigir la energa a la aplicacin puntual y eficaz de las normas existentes, sig-nifica una distraccin muy costosa moral y socialmente. Se incurre, aunque sea de buenafe, en modificaciones de forma, de fachada, verdaderas acciones de maquillaje, siempreespectaculares, en lugar de conseguir verdaderos cambios de fondo, Garca Ramrez,Sergio, Estudios..., cit., nota 8, pp. 754 y 755.

44 En la legislacin inglesa, generalmente considerada como orientadora en esta ma-teria, el trabajo en favor de la comunidad puede abarcar un mnimo de cuarenta horas yun mximo de doscientas cuarenta, en un periodo de doce meses cuando ms. Cfr. CidMolin, El trabajo en beneficio de la comunidad, en Cid y Larrauri (coords.), op. cit.,nota 18, p. 97. Lo mismo ocurre en Francia, conforme a una ley del 10 de junio de 1983.Cfr. Gaillardot, Dominique, Les sanctions pnales alternatives, Revue Internationale deDroit Compar , quarante-sixieme anne, nm. 2, abril-junio de 1994, p. 686. El cdigoespaol de 1995 autoriza el trabajo en beneficio de la comunidad, a ttulo de pena me-nos grave, de noventa y seis a trescientos ochenta y cuatro horas (artculo 33, 3, j), yen calidad de pena leve, de diecisis a noventa y seis horas (id., 4, e). En cuanto a lasemilibertad, tmese en cuenta que el Cdigo Penal espaol permite el arresto de fin desemana, como pena menos grave, de siete a veinticuatro fines de semana (id., 3, i), ycomo pena leve, de uno a seis fines de semana (id., 4, d); empero, por aplicacin delartculo 88, relativo a la sustitucin de penas privativas de libertad, resulta posible con-denar a arresto por doscientos ocho fines de semana, esto es, cuatro aos. Cfr., al respec-to, Varona Gmez, El arresto de fin de semana..., en Cid y Larrauri, op. cit., nota 18,p. 154. Se ha dicho que la excesiva limitacin en el tiempo de trabajo al servicio de lacomunidad desacredita esta medida como alternativa a la prisin creble. Cfr. Maher yDufour, Experimenting with Community Service..., cit., nota 26, p. 26.

nejable ----esto es, la practicable en condiciones adecuadas---- puede serms amplia que en aqullos.

5. Reforma de 1993

La reforma de 1993 suprimi condiciones para la sustitucin, entreellas la de que el beneficiario fuera delincuente primerizo.45 Conservlas referencias cuantitativas incorporadas por la reforma de 1991.

6. Reforma de 1996

Despus de 1993 hubo ms reformas relevantes para el tema queahora examino. La primera, de 1996, rectific la desmesura del sistemaintroducido en 1993.46 Efectivamente, excluy los sustitutivos en deter-minados casos de previa comisin de delitos, acogiendo de tal suerte lacautela que impone la reincidencia, y modific las condiciones cuantita-tivas. En virtud de esto ltimo, result el siguiente sistema de sustitucio-nes de la prisin recogido en el artculo 70 del Cdigo Penal: a) por

SUSTITUTIVOS DE LA PRISIN Y REPARACIN DEL DAO

197

45 Este punto se relaciona con la compleja cuestin general del tratamiento penal dela reincidencia. Por supuesto, coincido sin vacilacin con la idea de que no es debidosancionar dos veces al sujeto por el delito anteriormente cometido. Esto no ocurre, sinembargo, cuando viene al caso un rgimen restrictivo de beneficios. Para ilustrar estaconsideracin, reproduzco aqu lo que escrib en otro trabajo con el propsito de deslin-dar ambos supuestos: Por una parte se halla la punicin agravada del reincidente: seeleva legalmente la pena aplicable al sujeto en el segundo juicio, por el delito B, enmrito de haber una primera condena en otro juicio, por el delito A, con determinadaantigedad estatuida en la ley. As las cosas, la existencia de un primer delito influyedeterminantemente en la sancin del segundo, no obstante tratarse de un suceso ilcitodiferente e inconexo con aqul. Por otra parte, se niega al sujeto en el juicio B ciertobeneficio, habida cuenta de que anteriormente se le conden como responsable de undelito A, sentencia que, a juzgar por la vida posterior del sujeto, no tuvo eficacia algunadesde el ngulo de la readaptacin social. En este caso no existe agravamiento de la penaque legalmente corresponde por el delito B. Esta sancin se aplica en sus trminos. Gar-ca Ramrez, Sergio, Estudios..., cit., nota 8, p. 752.

46 Reforma del 9 de mayo de 1996, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el13 de dicho mes. En 1996 hubo reformas constitucionales en materia penal de diversosigno y merecedoras de distinta calificacin. Una de ellas, incorporada a la fraccin I delartculo 20 constitucional, enmend los errores cometidos por la reforma constitucionalde 1993 en lo que respecta a la libertad caucional. Cfr. Garca Ramrez, Sergio, El nuevoprocedimiento penal mexicano, 3a. ed., Mxico, Porra, 2001, pp. 63 y ss.; id., Delincuenciaorganizada. Antecedentes y regulacin penal en Mxico, 2a. ed., Mxico, Porra, pp. 70 y ss.

trabajo en favor de la comunidad o semilibertad, si aqulla no excedade cuatro aos (no cinco, como antes) (fraccin I); b) por tratamientoen libertad, cuando no fuera superior a tres aos (antes, cuatro aos)(fraccin II), y c) por multa, si la privacin de libertad no exceda dedos aos (en vez de tres) (fraccin III).47 La suspensin de la ejecucinqued en los mismos trminos: hasta cuatro aos de prisin.

7. Reforma de 1998

En 1998, una nueva reforma al artculo 70 trajo consigo una posiblecausa excluyente de la sustitucin penal, que an se conserva y queconstituye un flagrante error: que la ley prohba la sustitucin cuando setrate de transgresiones en perjuicio de la hacienda pblica.48

8. Reforma de 1999

Finalmente, una reforma de 199949 incorpor en el artculo 85 delCdigo Penal una lista de exclusiones de los sustitutivos y de la libertadpreparatoria. El Distrito Federal no sigui ese camino.50

9. Cdigo de 1931-1999

Me ocupar en seguida del rgimen adoptado por el Cdigo Penal de1931-1999 para el Distrito Federal, y de las variantes ----algunas de ellas

SERGIO GARCA RAMREZ

198

47 Cfr. mi comentario en Garca Ramrez, Sergio, Desarrollo de los sustitutivos...,cit., nota 19, pp. 758 y 759.

48 Sobre este punto, coment: Aqu se presenta un doble desacierto, verdaderamentedeplorable. Por una parte, se utiliza la ley penal como instrumento intimidatorio parafines recaudatorios, con severidad inadmisible, pues en todo caso habra otras hiptesisdelictivas, infinitamente ms graves, que reclamaran el mismo tratamiento. Por la otra,se deja a la legislacin especial ----normas penales en leyes fiscales---- la tarea de integrar,a discrecin, el catlogo de exclusiones. Ibidem, pp. 759 y 760.

49 Promulgada el 13 de mayo de 1999 y publicada el 17 de mayo (un da antes de lapublicacin del decreto que redujo al Cdigo Penal a la condicin de ordenamiento ex-clusivamente federal, que, no obstante, sigui rigiendo para la materia comn hasta quese inici la vigencia del Cdigo Penal para el Distrito Federal, tras la publicacin de steen septiembre de 1999).

50 En el presente trabajo slo analizo la legislacin del Distrito Federal. En cuanto ala federal, a propsito del Cdigo Penal, la ley que establece las Normas Mnimas sobreReadaptacin Social de Sentenciados y la Ley Federal contra la Delincuencia Organiza-da, cfr. mis comentarios en Garca Ramrez, Sergio, Desarrollo de los sustitutivos..., Es-tudios..., cit., nota 8, pp. 760 y ss.

tan extraas como indebidas---- que sobre la materia de nuestra actualincumbencia aporta la muy deficiente Ley de Ejecucin de SancionesPenales para el Distrito Federal, tambin de 1999.51

En lo que respecta al Cdigo Penal: a) el inciso 2 del artculo 24 y elartculo 27 conservaron las sanciones sustitutivas creadas en 1983: tra-tamiento en libertad, semilibertad y trabajo en favor de la comunidad, alas que se agrega la multa al amparo de la fraccin III del artculo 70; yb) el juez aprecia la pertinencia de la sustitucin, atento a los artculos51 y 52. En el supuesto de penas alternativas, se debe optar por la san-cin no privativa de libertad, salvo que la solucin opuesta sea ineludi-ble ----como se dijo a partir de la reforma de 1991---- a los fines de jus-ticia, prevencin general y prevencin especial.

Por lo que hace a las condiciones referentes a la cuanta de las penassustituibles, el cdigo autoriz la sustitucin en los siguientes extremos,que son los mismos acordados por la reforma de 1996, rectificadora de lade 1993: a) condena condicional, cuando la prisin no sea mayor decuatro aos (artculo 90, fraccin I, a); b) trabajo en favor de la comu-nidad o semilibertad, cuando la prisin no exceda de cuatro aos (ar-tculo 70, fraccin I); c) tratamiento en libertad, si la prisin no va msall de tres aos (fraccin II), y d) multa, cuando la privacin de liber-tad no sea mayor de dos aos (fraccin III).

10. Ley de Ejecucin de Sanciones

La Ley de Ejecucin de Sanciones contiene diversas referencias a lossustitutivos. Slo mencionar las ms destacadas. Una de ellas, conteni-da en el artculo 24, referente a las instituciones que integran el siste-ma penitenciario, seala que en las instituciones de baja seguridad se

SUSTITUTIVOS DE LA PRISIN Y REPARACIN DEL DAO

199

51 Esta ley fue promulgada el 15 de septiembre de 1999 y apareci publicada ----aligual que el decreto que estableci el Cdigo Penal para el Distrito Federal, a partir dela legislacin federal y distrital que hasta ese momento haba existido---- en la GacetaOficial del Distrito Federal del 17 de septiembre de aquel ao, y en el Diario Oficial de laFederacin del 30 del mismo mes. Dicho ordenamiento sustituy a la Ley que establecelas Normas Mnimas sobre Readaptacin Social de Sentenciados, que rigi tanto en ma-teria federal como local distrital, y fue, a partir de 1971, el eje sobre el que se construyel nuevo derecho penitenciario mexicano, muy escaso o de plano inexistente antes deaquel ao. Sobre esto, cfr. Garca Ramrez, Sergio, Legislacin penitenciaria y correccionalcomentada, Mxico, Crdenas, Editor y Distribuidor, 1978, pp. 21 y ss.

ubicar a quienes hayan sido sentenciados por delitos no consideradoscomo graves por la ley o a penas que compurguen en rgimen de semi-libertad, o estn al final de la ejecucin de la pena de internamiento .Otra, mucho ms relevante, delicada y cuestionable, se localiza en elartculo 33. En este errneo precepto, el legislador distrital ech a volarla imaginacin. En ese ejercicio de vuelo urdi un tratamiento en ex-ternacin que lejos de ser una forma de ejecutar sanciones previstasen el Cdigo Penal constituye una sancin diferente, con perfil propio----he observado----, que asociada a otras medidas incorporadas en la pro-pia ley ejecutiva puede significar la exclusin, de facto, de la privacinde libertad prevista en el cdigo sustantivo y en la sentencia de conde-na.52

11. Cdigo de 2002

A. Sistema general

Vale decir que el cdigo utiliza profusamente ----y no siempre necesa-riamente---- la pena privativa de libertad, e insiste en las penas elevadasde esta naturaleza, y as contrara las mejores recomendaciones53 e igno-

SERGIO GARCA RAMREZ

200

52 El tratamiento en externacin, desacierto garrafal de la ley ejecutiva, aparece defi-nido en el artculo 33 como un medio de ejecutar la sancin penal, de carcter eminen-temente tcnico, por el que se somete al sentenciado ejecutoriado a un proceso tendenteal fortalecimiento de los valores sociales, ticos, cvicos y morales, que le permitir unaadecuada reinsercin en la sociedad. Al lado de esta y otras vaguedades, se estatuyenlas hiptesis de y para el tratamiento en externacin, cuyo simple enunciado permite ob-servar que ste constituye un arbitrario remiendo de la ley ejecutiva al Cdigo Penal.La medida comprende salida diaria para trabajar o estudiar, con reclusin nocturna;salida para los mismos efectos, con reclusin el sbado y el domingo, y tratamientoteraputico institucional durante el tiempo en que el sentenciado no labore o estudie(artculo 37); y se aplica en dos hiptesis: al sentenciado a no ms de cinco aos de pri-sin (artculo 34, fraccin I) y al condenado a no ms de siete aos de privacin delibertad (artculo 36, fraccin I). Cfr. mi comentario amplio sobre la materia en GarcaRamrez, Sergio, Desarrollo de los sustitutivos..., Estudios..., cit., nota 8, pp. 770 y ss.

53 En pleno 2002, el ya antiguo Cdigo de Justicia Militar (1934), que todava con-serva ----con filiacin en el artculo 22 de la Constitucin---- la pena de muerte, an esti-pula que la privacin de libertad tendr un mximo de veinte aos. Luigi Ferrajoli plan-tea la posibilidad de reducir a diez aos, cuando ms, la duracin mxima de la penaprivativa de libertad, cualquiera que sea el delito cometido. Esta disminucin sera via-ble a corto plazo; luego, a mediano plazo, se podra reducir an ms la privacin de li-bertad. Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal , 5a. ed., trad. de

ra que ----como se ha hecho ver desde la obra primordial de Beccaria----no es la gravedad de los castigos, sino la certeza de que los habr, loque mayores efectos disuasivos produce.54

El nuevo Cdigo Penal distrital de 2002, cuya exposicin de motivosno expresa en lo absoluto los que el legislador tuvo a la vista para adop-tar el rgimen que finalmente estableci:55 a) mantiene las tres categorascreadas en 1983, adems de la multa, a las que agrega una: trabajo en be-neficio de la vctima (artculos 30, fracciones II-IV, y 34-36), que adelan-te examinar; b) establece el carcter facultativo de la aplicacin desustitutivos, en funcin de las reglas de individualizacin (artculos 84,primer prrafo, y 72),56 como se ha hecho desde el advenimiento deaqullos a la ley penal federal y distrital;57 y c) parece establecer el ca-rcter obligatorio de la suspensin condicional de la ejecucin de lapena (artculo 89, primer prrafo).58 Tambin reitera la opcin favorable

SUSTITUTIVOS DE LA PRISIN Y REPARACIN DEL DAO

201

Perfecto Andrs Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradi-llos Basoco y Roco Canterero Bandrs, Madrid, Trotta, 2001, pp. 414 y 415.

54 En la Encuesta Nacional sobre Inseguridad Pblica correspondiente a 2001, levan-tada por el Instituto Ciudadano de Estudios sobre Inseguridad, queda de manifiesto queno se denuncia el 66 por ciento de los delitos cometidos; esto es, slo se denuncia unatercera parte del total; con ello, la cifra negra resulta sumamente elevada. De los delitosdenunciados, slo en el 11 por ciento de los casos se consign penalmente al (probable)responsable, y apenas en el 2 por ciento logr la vctima recuperar los bienes objeto deldelito, en la inteligencia de que el 92 por ciento de los delitos cometidos son robos. Cfr.Ms de cuatro millones, vctimas de delitos, El Universal, cit., nota 33.

55 En este campo, slo hay cierta explicacin ----que dista mucho de ser suficiente----en lo que respecta al trabajo en beneficio de la vctima, a la que abajo me referir, noas en lo que toca a los restantes sustitutivos.

56 En efecto, el primer prrafo del artculo 84 seala: El juez, considerando lo dis-puesto en el artculo 72 de este Cdigo, podr sustituir la pena de prisin, en los trmi-nos siguientes:.... As lo estipul tambin ----con alguna variante en las palabras y la re-misin a los artculos 51 y 52---- la norma correspondiente del Cdigo de 1931-1999:artculo 70, primer prrafo.

57 Es notoriamente superior la redaccin del anteproyecto del IIJ en esta materia. Elrequisito ----aplicable a sustitucin y suspensin---- se concibe as: (que) se acredite laconveniencia de la sustitucin, tomando en cuenta los requerimientos de la justicia y lasnecesidades de la readaptacin en el caso concreto.

58 El primer prrafo del artculo 89 dice: El juez o el tribunal, en su caso, al dictarsentencia condenatoria, suspender motivadamente la ejecucin de las penas, a peticinde parte o de oficio, si concurren los requisitos siguientes:.... En el mismo sentido sepronunci, con alguna diferencia de expresin, la fraccin I del artculo 90 del cdigo de1931-1999.

a la punibilidad no privativa de libertad, cuando aqulla sea alternativa(artculo 70, segundo prrafo), conservando a este respecto, inclusive, lacombatida referencia a la prevencin general que ha campeado desdela reforma de 1991.59 El anteproyecto del IIJ, que supera en diversospuntos al cdigo de 2002, admita la intencin de esta regla y la proyec-taba a los sustitutivos a travs de una preferencia del mismo signo.60

Por otra parte, el flamante cdigo no revisa las condiciones de aplica-cin de algunos sustitutivos que pudieran requerir modificaciones ----as,el consentimiento explcito del sentenciado,61 necesario en algunas me-didas que implican terapia----62 y tampoco incorpora algunas sancionesque bien pudo recoger, o que pudieron y debieron ser materia de deli-beracin, sea como sustitutivos, sea como alternativas de la prisin: porejemplo, suspensin del fallo,63 amonestacin con reserva de pena o de-

SERGIO GARCA RAMREZ

202

59 El segundo prrafo del artculo 70 dispone: Cuando se trate de punibilidad alter-nativa en la que se contemple pena de prisin, el juez podr imponer motivando su re-solucin, la sancin privativa de libertad slo cuando ello sea ineludible para los fines dejusticia, prevencin general y prevencin especial.

60 En el artculo 60, dicho anteproyecto manifest: Cuando la ley permita sustituir lapena o la medida de seguridad por otra de menor gravedad, el juez deber aplicar sta demanera proferente. Si no la aplica deber manifestar en la sentencia las razones que tuvopara no hacerlo.

61 El tratamiento en libertad de imputables, el trabajo en beneficio de la comunidado de la vctima y la semilibertad tropezarn con graves obstculos prcticos si el inculpa-do no consiente en ellos y participa adecuadamente en su ejecucin, e incluso afronta-rn, en algn extremo, reparos de otra naturaleza. Sobre esto ltimo, Cid Molin advier-te: Mientras que la multa puede imponerse sin acuerdo del infractor (ya que suejecucin coactiva no afectara a derechos bsicos de la persona), nadie discute que lasancin de (trabajo en beneficio de la comunidad) debe imponerse con consentimiento,ya que si se pudiera imponer sin consentimiento su ejecucin coactiva supondra uno delos considerados tratos inhumanos o degradantes, que resultan moral y jurdicamenteinadmisibles. Cid Molin, El trabajo en beneficio..., en Cid y Larrauri (coords.), op.cit., nota 18, p. 106.

62 Cfr. Roxin, Claus, Problemas actuales de la poltica criminal, trad. de EnriqueDaz Aranda, en Daz Aranda, Enrique (ed.), Problemas fundamentales de poltica criminaly derecho penal , Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001, p. 101.

63 Que ya no es, ciertamente, una novedad penolgica; su historia se asocia a la con-dena condicional, nada menos, de la que es una versin bien conocida. Se trata de lafacultad, atribuida a los tribunales, de suspender motivadamente la imposicin de la penaen el fallo de la sentencia condenatoria, y por ello su inscripcin en el registro correspon-diente, atendidos los principios de prevencin especial (pronstico favorable) y preven-cin general (que no se deduzcan responsabilidades civiles o que se hayan satisfecho enlo posible las que se hubieren originado), y que la pena que hubiere correspondido aldelito cometido no fuere grave, quedando condicionada dicha suspensin al hecho de que

tencin domiciliaria,64 para slo citar algunas que han avanzado ltima-mente ----o desde hace tiempo----, entre las muchas que integran estearsenal de consecuencias jurdicas del delito.65 Muy escasamente se re-conoce a la reparacin del dao eficacia extintiva de la persecucin pe-nal.66

Por lo dems, no han sido infrecuentes las crticas a ordenamientosde fecha ms o menos reciente por insuficiencia en la adopcin y regu-lacin de sustitutivos.67 Igualmente, habra que examinar, en relacincon el tema que ahora me ocupa, las exclusiones y exenciones de penao perdn judicial en sentido lato, que tambin sirven al propsito deconferir equidad y racionalidad, casusticamente, a la reaccin estatalfrente al crimen.

SUSTITUTIVOS DE LA PRISIN Y REPARACIN DEL DAO

203

el reo no delinca en el plazo fijado por el tribunal y que no podr ser inferior a dos aosni superior a cinco. Valmaa Ochata, Silvia, op. cit., nota 14, p. 38.

64 Una medida introducida en Estados Unidos de Amrica (como arresto aseguradoelectrnicamente) y otros pases, que se comienza a experimentar en Alemania y quetiene como ventaja que se puede ejecutar en el tiempo libre y lleva consigo una sensiblerestriccin de la libre organizacin de la vida; pero el sujeto no es sustrado de su trabajoni de su familia y tambin evita las otras desventajas de la pena privativa de la libertad.Roxin, op. cit., nota 62, p. 100.

65 Se mencionan: diversin o derivacin (que implica abstencin de denuncia o eje-cucin), perdn o dispensa, perdn o dispensa condicional y suspensin del fallo, amo-nestacin, caucin de conducta, reparacin, multa, probation, probation intensiva, trabajoal servicio de la comunidad, inhabilitacin, suspensin de la ejecucin de la condena,toque de queda ----curfew order---- (que significa permanencia de la persona en determi-nado lugar), arresto domiciliario. Cid y Larrauri, Introduccin, en Cid y Larrauri(coords.), op. cit., nota 18, pp. 14 y 15. Reviste importancia la abstencin penal fundadaen la consideracin de oportunidad que en algunos sistemas corresponde al MinisterioPblico, y en la eficacia de una mediacin que desemboca en reparacin del dao. Cfr.Gaillardot, Dominique, Les sanctions pnales alternatives, Revue Internationale de DroitCompar, quarante-sixieme anne, nm. 2, abril-junio de 1994, p. 690.

66 El artculo 240 previene, en hiptesis de dao en propiedad ajena culposo, que seextinguir la pretensin punitiva si el agente repara los daos y perjuicios causados, antesde que el Ministerio Pblico ejercite la accin penal, y se procede al sobreseimiento si lareparacin ocurre antes de que se dicte sentencia de segunda instancia.

67 As, en el caso del Cdigo Penal espaol, de 1995. Cfr., por ejemplo, Serrano Pas-cual, Mariano, Las alternativas a la prisin. Las recientes tendencias internacionales y elCdigo Penal espaol de 1995, Tapia, Madrid, ao XV, nm. 92, enero-febrero de1997, p. 30.

En este aspecto, fue igualmente innovadora la reforma penal de1983,68 recogida ----y no siempre bien continuada---- por modificacionesposteriores y por el propio Cdigo Penal de 2002.69

B. Penas autnomas

Se advierte, en todos los casos, que la libertad bajo tratamiento, la se-milibertad y el trabajo en favor de la comunidad o en beneficio de lavctima podrn ser sustitutivas o autnomas. En diversas oportunidadesse ha insistido en la necesidad de emplear a fondo ----pero no con lige-reza---- aquellas sanciones en forma independiente de la prisin.70 Ob-viamente, no basta con que la norma general apunte esta alternativa.La precisin es plausible en la medida en que el ordenamiento recoja lashiptesis de aplicacin autnoma en las punibilidades previstas en el li-bro segundo, lo cual ocurre escasamente en algunos casos, y no ocurrepara nada en otros. Es esto ltimo lo que se observa con respecto a la

SERGIO GARCA RAMREZ

204

68 El artculo 55 innov en la materia al permitir al juzgador prescindir de la penaprivativa o restrictiva de la libertad cuando el agente hubiese sufrido consecuencias gra-ves en su persona, que hicieren notoriamente innecesaria e irracional la imposicin deaquella pena. Por otra parte, el artculo 59 bis seal que cuando el hecho se realice porerror o ignorancia invencible sobre la existencia de la ley penal o el alcance de sta, envirtud del extremo atraso cultural y el aislamiento social del sujeto, se le podr imponerhasta la cuarta parte de la pena correspondiente al delito de que se trate o tratamientoen libertad, segn la naturaleza del caso.

69 El artculo 75 permite el perdn judicial o la sustitucin de la pena aplicable poruna menos grave o por medida de seguridad, cuando aqulla resulte notoriamente inne-cesaria e irracional (el epgrafe de este precepto seala: Pena innecesaria), en razn deque el agente: a) haya sufrido consecuencias graves en su persona con motivo del delitocometido; b) presente senilidad avanzada; o padezca enfermedad grave e incurableavanzada o precario estado de salud; en este supuesto, el tribunal resolver tomandoen cuenta el resultado de dos dictmenes mdicos y asentar con precisin, en la senten-cia, las razones de su determinacin. El propio cdigo de 2002 incluye un supuestode perdn judicial cuando el particular ha incurrido en cohecho para favorecer a unapersona allegada al agente, o bien, cuando ste denuncia espontneamente el delito (ar-tculo 278). Probablemente se ha querido proveer un trato equitativo a quien acta pormotivo noble, altruista o solidario, pero la frmula del cdigo es notoriamente errnea,porque va mucho ms lejos de lo que sera aceptable si aquella fuera la intencin dellegislador.

70 Vase una amplia propuesta en este sentido en Fernndez Muoz, Dolores E.,Sanciones alternativas a la pena de prisin. Propuesta de reformas a la legislacin penalmexicana, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nueva serie, ao XXVII,nm. 81, septiembre-diciembre de 1994, pp. 634 y ss.

libertad de imputables, en su posible vertiente de libertad bajo vigilan-cia,71 nombre que, por cierto, no figura en el catlogo de penas y me-didas adoptado por los artculos 30 y 31. La semilibertad, a ttulo depena autnoma y nica, slo se considera en dos supuestos,72 y el tra-bajo en favor de la comunidad, en calidad de pena autnoma y alter-nativa, en otros dos.73

Tampoco se ha avanzado tanto como era posible hacerlo en el rumbode otras penas autnomas, ampliamente exploradas en la legislacin yen la prctica comparadas, sobre todo la multa, que ha sido sistemticay crecientemente utilizada en otros pases.74 El cdigo acoge la sancinpecuniaria, muy extensamente, como pena conjunta con la privativa delibertad. En otras hiptesis la maneja como alternativa, principalmen-te,75 o bien, como pena nica, en un reducido nmero de casos.76

SUSTITUTIVOS DE LA PRISIN Y REPARACIN DEL DAO

205

71 El artculo 39 establece la libertad bajo vigilancia como sustitutivo del trabajo enfavor de la comunidad, que a su vez es sustitutivo de la multa, cuando no sea posible oconveniente la conversin de sta en aqul.

72 As, en los supuestos de oposicin a una obra o un trabajo pblicos (artculo 285),y ultrajes a la autoridad (artculo 287).

73 Son: desobediencia y resistencia de particulares (artculo 281) y variacin de nom-bre o domicilio (artculo 317).

74 Roxin seala que la multa es la sancin mayormente aplicada en las sentencias delos tribunales alemanes: en el ochenta y cinco por ciento de los casos se aplica esta pena.Cfr. Roxin, op. cit., nota 62, p. 99; asimismo, cfr. Jger, Cristian, La pena de muerte enel sistema de los fines de la pena, en Daz Aranda, Enrique (ed.), Problemas..., cit., nota62, pp. 85 y 86. Valmaa observa que la multa se perfila como la pena sustitutiva reina.La adopcin del sistema de cuotas-multa permite valorar de forma ms perfecta de unaparte, la antijuridicidad y culpabilidad de la conducta, y de otra, la capacidad econmicadel sujeto. Valmaa Ochata, Silvia, op. cit., nota 14, p. 196.

75 La multa como alternativa de la prisin aparece en los siguientes casos: oculta-miento, destruccin, inhumacin o exhumacin de cadveres y restos humanos (artculo207), amenazas (artculo 209), allanamiento (artculo 210), difamacin (artculo 214),robo de uso (artculo 222), portacin, fabricacin e importacin de objetos aptos paraagredir (artculo 251), ejercicio indebido del propio derecho (artculo 288), usurpacinde profesin (artculo 323), delitos contra seguridad en el trnsito de vehculos (artculo332), y destruccin o afectacin, por parte de un servidor pblico, de propaganda decandidato, partido o planilla (artculo 359).

76 A saber: lesiones levsimas (artculo 130, fraccin I), omisin de auxilio o de cui-dado (artculo 157), incumplimiento de deber de asistencia alimentaria (artculo 193),incumplimiento ----por parte de un servidor pblico---- del deber de adoptar medidas paraprevenir violencia familiar (artculo 202), robo de escasa cuanta o cuando no sea posibledeterminar el valor de lo robado (artculo 220), abuso de confianza en las mismas con-diciones (artculo 227), fraude en la misma hiptesis (artculo 230), dao culposo (sepreviene, tambin, reparacin) (artculo 240), fraude procesal (se sanciona en la misma

Sea lo que fuere, el ordenamiento de 2002 consolida, as sea de ma-nera declarativa en algunas ocasiones, e insuficiente en otras, la dobleproyeccin natural de la multa, la libertad bajo tratamiento, la semili-bertad y el trabajo en favor de la comunidad. En algn caso, el propioCdigo Penal adelanta el mbito al que deber aplicarse el trabajo.77Esta orientacin, interesante en el cdigo penal, puede ser ampliamenteadoptada por el tribunal y atendida por la autoridad ejecutora, en susrespectivos espacios de competencia.

C. Requisitos para la sustitucin

El mismo ordenamiento penal indica, naturalmente, los requisitoscuantitativos y cualitativos para la aplicacin de los sustitutivos. Encuanto a los requisitos cualitativos, se atiende a los siguientes datos, yarecogidos, con diferente sistematizacin, por el cdigo del Distrito Fe-deral de 1931-1999: a) reparacin de daos y perjuicios causados o ga-ranta de pago, exigencia ciertamente adecuada que ha permeado ydebe permear el conjunto de sustitutivos, correctivos y beneficios lega-les,78 y b) exclusin de dos supuestos, a saber: a) en el caso de sustitu-cin, condena previa por delito doloso perseguible de oficio, que implicauna razonable limitacin atenta a la reincidencia y a lo que sta signifi-ca en el caso del reo y ante el concepto pblico; y en el caso de suspen-sin, al que tambin en este punto se da un tratamiento injustificada-

SERGIO GARCA RAMREZ

206

forma que el fraude genrico) (artculo 310), falsedad de perito si ste se retracta antesde que se dicte la resolucin correspondiente a la etapa procedimiental en la que seconduce con falsedad (artculo 314) y violacin de correspondencia (artculo 333).

77 Disposicin que pudiera quedar mejor localizada en la Ley de Ejecucin de Sancio-nes. El caso que cito corresponde a los denominados, con designacin impropia, delitosambientales. Aqu, el artculo 349 del nuevo cdigo recupera la norma del artculo 423del ordenamiento de 1931-1999: el trabajo en favor de la comunidad consistir en ac-tividades relacionadas con la proteccin al ambiente o la restauracin de los recursosnaturales .

78 El anteproyecto del IIJ fue explcito al supeditar sustitucin y suspensin al requi-sito de que se reparen los daos y perjuicios causados al ofendido o a sus derechoha-bientes, o se d garanta suficiente de repararlos. Aadi, precisando el alcance de lasegunda norma y el equilibrio al que atiende: Esta garanta, patrimonial o de otra natu-raleza, ser valorada por el juzgador en forma que se asegure razonablemente la satisfac-cin del ofendido y el acceso del infractor a la sustitucin o suspensin de las sanciones(artculo 79, fraccin III).

mente distinto, que el sujeto no cuente con antecedentes personales po-sitivos y un modo honesto de vida (artculo 89, fraccin III); y b) trans-gresiones en perjuicio de la hacienda pblica ----herencia de la objetablereforma de 1998, que antes coment----, que significa una equivocadasalvedad al rgimen de sustituciones, fundada en la orientacin recau-datoria que se quiere imprimir al sistema penal fiscal (artculo 86), yque no tiene correspondencia en la suspensin.

El cdigo debi regular esta materia con tcnica mejor, agrupando enun solo rubro ----como lo propona el proyecto del Instituto de Investi-gaciones Jurdicas---- los sustitutivos y la suspensin condicional de laejecucin de la pena, que obedecen al mismo propsito esencial: excluirla privacin de libertad ----o moderarla radicalmente---- por innecesaria eineficaz en el caso concreto. Este agrupamiento, que no impide precisio-nes especficas para las diversas categoras, hubiera permitido un trata-miento unitario en cuanto al carcter facultativo u obligatorio ----para eljuez---- de la sustitucin y la suspensin. Tambin se habra traducido enuna solucin uniforme a propsito de la revocacin.

Adems, el tratamiento unitario de estas figuras hubiera evitado laincongruencia en lo que respecta a la previsin de determinadas condi-ciones en un caso, que no se extienden a los otros, no obstante la per-tinencia de hacerlo, como se mira en el supuesto, que antes mencion,de suspensin condicional de la ejecucin de la pena: sta se resolvermotivadamente, y para ello se requiere, entre otras cosas, que el sen-tenciado cuente con antecedentes personales positivos y un modo ho-nesto de vida. El juez considerar adems ----aade el precepto respec-tivo---- la naturaleza, modalidades y mviles del delito (artculo 89,fraccin III). Difcilmente se encontrara una razn suficiente para noextender esta norma a los restantes sustitutivos, tanto en cuanto a lamotivacin del fallo ----que es dato de los actos de autoridad---- comoen cuanto a los dems requerimientos mencionados.

Por lo que toca a los requisitos cuantitativos, el cdigo de 2002 fijalas siguientes reglas: a) sustitucin por multa o trabajo en beneficio dela vctima o en favor de la comunidad, cuando la pena de prisin noexceda de tres aos (artculo 84, fraccin I); b) sustitucin por trata-miento en libertad o semilibertad, cuando aqulla no exceda de cincoaos (artculo 84, fraccin II), y c) suspensin cuando la privacin delibertad no exceda, igualmente, de cinco aos (artculo 89, fraccin I).

SUSTITUTIVOS DE LA PRISIN Y REPARACIN DEL DAO

207

Supongo que en todos los casos se trata de sustituir la privacin de li-bertad impuesta en la sentencia ----es decir, una prisin especfica, indi-vidualizada----, y no la prevista, a ttulo de punibilidad, por la norma ge-neral aplicable al delito correspondiente ----esto es, una prisin genrica,hipottica----. La asimetra en el tratamiento de estas cuestiones se refle-ja en la precisin que al respecto contiene la norma sobre suspensincondicional, que habla textualmente de pena impuesta al dictar sen-tencia condenatoria, y la imprecisin en la que incurren las disposicio-nes sobre sustitutivos, que slo hablan de sustituir la pena de pri-sin.79

En lo que respecta al zigzagueo que ha habido en estas conversiones,sin explicaciones convincentes o sin explicacin alguna80 ----a lo largo demenos de veinte aos: desde 1983 hasta 2002, con varias estaciones enel camino----, obsrvese el vivo contraste entre el rgimen del nuevo c-digo y el que apenas tres aos atrs haba aceptado el de 1931-1999,que a su vez modific sus muy cercanos precedentes. Recapitulemos: sepoda sustituir: a) por multa, la prisin que no rebasara dos aos; hoy,la que no rebase tres; b) por tratamiento en libertad, la que no excedie-se de tres aos; actualmente, la que no supere cinco aos; c) por semi-libertad, la que no fuera superior a cuatro aos; ahora, la que no excedade cinco aos; d) por trabajo en favor de la comunidad, la que no reba-

SERGIO GARCA RAMREZ

208

79 Aun cuando no pretendo examinar ordenamientos penales ----o proyectos---- diver-sos de los aplicables al Distrito Federal, es interesante mencionar que en el anteproyectode Cdigo Penal aplicable en toda la Repblica para los delitos en materia federal y encada entidad federativa y el Distrito Federal en materia de fuero comn ----es decir, delCdigo Penal nacional---- dado a conocer en los primeros meses de 2002 por la Secre-tara (federal) de Seguridad Pblica, persisten los sustitutivos reconocidos en la legisla-cin penal federal hasta ese momento (a la semilibertad se le llama semiliberacin enel epgrafe correspondiente, sin perjuicio de que en los artculos se recupere el nombrede semilibertad). La prisin que no exceda de tres aos se puede sustituir por trabajo enfavor de la comunidad, multa o semilibertad, si se cubren la reparacin y la multa, en suscasos ----seala la fraccin I del artculo 86----, pero la fraccin III del mismo preceptoindica que la privacin de libertad se sustituir por multa si la prisin no excede de dosaos . Ante la flagrante incongruencia, habra que suponer ----quiz---- que la sustitucinprevista por la fraccin III se refiere a las hiptesis en que no se han cubierto la repara-cin y/o la multa. La fraccin II hace sustituible por tratamiento en libertad la prisin nomayor de tres aos. La suspensin condicional de la condena se puede otorgar cuandono excede de cuatro aos la pena de prisin impuesta (artculo 93).

80 Cfr. Valds Osorio, Guadalupe A., El trabajo en favor de la comunidad y su con-minacin, aplicacin y ejecucin, Iter criminis, Mxico, nm. 2, 1999, p. 141.

sara cuatro aos; hoy, la que no rebase tres aos (norma aplicable tam-bin al trabajo en beneficio de la vctima), y e) por suspensin, la priva-cin de libertad que no excediera de cuatro aos; ahora, la que no ex-ceda de cinco aos. El sistema propuesto por el anteproyecto del IIJ, mselaborado y equitativo, maneja con mayor racionalidad las referenciascuantitativas de la sustitucin y proyecta sobre el sistema de sustitutivosla diferencia entre delitos dolosos y culposos. La sustitucin es ms ge-nerosa en el caso de estos ltimos.81

D. Algunos problemas en la aplicacin de sustitutivos

En torno a los mencionados requerimientos cuantitativos, surgen in-terrogantes derivadas de la necesaria racionalidad del rgimen, que noes un estatuto de benevolencia, sino de pertinencia poltico-criminal, yque por ello debe tomar en cuenta razones de fondo y factores de ope-racin. Digamos, en primer trmino, que surge duda, por lo menos, apropsito de la justificacin de tratar con mayor benevolencia ----enigualdad de circunstancias---- al autor del delito ms grave: sea por sugravedad objetiva, sea por su gravedad (adems) en el caso concreto.Efectivamente, se dispone trabajo en beneficio de la vctima o en favorde la comunidad ----medidas que implican considerable esfuerzo por par-te del sentenciado, de la autoridad supervisora e incluso de otros suje-tos---- cuando la pena impuesta no es superior a tres aos; en cambio, seautoriza la suspensin ----que desvincula al beneficiario de obligacionesdeducidas especfica y directamente del delito cometido, con la salvedadde la reparacin del dao---- cuando esa pena alcanza una duracinconsiderablemente superior: cinco aos, reflejo de la gravedad del deli-to cometido. Si sta fue la sancin establecida en el caso concreto, esprobable ----o quiz seguro---- que la punibilidad general correspondientealcance una duracin mucho mayor. Algo semejante se puede decir encuanto a la conversin de prisin por multa, que generalmente ha sus-

SUSTITUTIVOS DE LA PRISIN Y REPARACIN DEL DAO

209

81 El correspondiente artculo 76 estableci la sustitucin: a) por multa o suspensincondicional, si la prisin no excede de un ao, tratndose de delito doloso, o de dosaos, si es culposo; b) por semilibertad, si la prisin es superior a un ao, pero no excedede dos, tratndose de delito doloso, o de tres aos, si se trata de delito culposo, y c) portratamiento en libertad o trabajo en favor de la comunidad, si la privacin de libertad esmayor de dos aos, pero no de tres, en supuesto de delito doloso, o de cuatro, en hip-tesis de delito culposo.

tituido las penas de menor duracin ----uno o dos aos de prisin----, yen el cdigo de 2002 puede sustituir penas de tres aos.

Es preciso examinar las consecuencias de la sustitucin en casos queaparejan ciertas actividades, deberes, compromisos, tanto del sentencia-do como de la autoridad82 y, segn dije, inclusive de otros sujetos: porejemplo, los administradores del centro de trabajo en el que aqul labo-ra en beneficio de la vctima o de la comunidad.83 Es obvio que el rgi-men completo de alternativas depende principalmente de la institucinde formas ambulantes de vigilancia en el sentido de la asistencia en li-bertad vigilada o de servicios sociales equivalentes de la justicia y, conello, de una correspondiente infraestructura.84 No es conveniente, pues,poner en curso alternativas que no se tiene capacidad de sustentar. Pro-pongamos como ejemplos ----que no son de laboratorio---- una hiptesis

SERGIO GARCA RAMREZ

210

82 Los artculos 34 a 36, relativos a tratamiento en libertad, semilibertad y trabajo enbeneficio de la vctima o en favor de la comunidad, respectivamente, se refieren a lasupervisin de la autoridad; lo hacen, por cierto, con terminologa diferente que carecede justificacin cuando se trata de la misma medida en relacin con el mismo objetivo.Sobre tratamiento en libertad, se dice que sta ser bajo la supervisin de la autoridadejecutora (artculo 34, primer prrafo); acerca de la semilibertad, se indica que la san-cin se cumplir bajo el cuidado de la autoridad competente (artculo 35, tercer prra-fo), y en torno al trabajo, se ordena la orientacin y vigilancia de la autoridad ejecuto-ra. El artculo 60 ----referente a la supervisin de la autoridad, que es medida deseguridad en concepto del artculo 31, fraccin I---- define aqulla como la observaciny orientacin de la conducta del sentenciado, ejercidas por personal especializado depen-diente de la autoridad competente, con la finalidad exclusiva de coadyuvar a la readap-tacin social del sentenciado y a la proteccin de la comunidad. Palabras ms o menos----cuya variacin resulta inocua, y por lo mismo innecesaria----, la misma descripcin setena en el artculo 50 bis, aportado, en su hora, por la reforma de 1983. El anteproyectodel IIJ mencion, de manera pertinente, que la observacin y la orientacin podran serejercidas por personal dependiente de la autoridad que interviniese en el caso a requeri-miento de la ejecutora (artculo 23). Tmese en cuenta, por ejemplo, un supuesto detratamiento mdico en el que intervenga la autoridad sanitaria a peticin de la autoridadejecutora; sera el caso, verbi gratia , de los organismos o instituciones que se ocupan enla deshabituacin o desintoxicacin de personas que requieren este tratamiento.

83 En torno a este asunto, obsrvese que en el tratamiento en libertad de imputablespueden actuar instituciones, organismos o empresas a cargo de actividades laborales, edu-cativas, de salud o de otra ndole, inclusive las que se ocupan en tratamiento para des-habitualizacin (sic) (artculo 34), y que en el trabajo en beneficio de la vctima o enfavor de la comunidad pueden intervenir ----o bien, necesariamente intervendrn---- ins-tituciones pblicas, educativas, empresas de participacin estatal o empresas privadas (ar-tculo 36).

84 Dnkel, Frieder, op. cit., nota 14, p. 36.

en que se disponga la sustitucin de pena privativa de libertad de tresaos por trabajo en favor de la comunidad o en beneficio de la vcti-ma, y otra en que se resuelva la sustitucin de cinco aos de prisin porsemilibertad.

Para ponderar el primer ejemplo, se debe tomar en cuenta que lasjornadas de trabajo se desarrollan en periodos distintos al horario de la-bores normales del sujeto ----de las que dependen su subsistencia perso-nal y la subsistencia familiar----, y que no pueden exceder de la jornadaextraordinaria que determina la ley laboral.85 Esto ltimo significa un l-mite preciso en cuanto a la duracin de cada jornada, pero tambin encuanto a la posibilidad de que las haya en una misma semana. En efec-to, la fraccin XI del artculo 123 constitucional seala que en ningncaso el trabajo extraordinario podr exceder de tres horas diarias ni detres veces consecutivas; y la fraccin IV del mismo precepto disponeque por cada seis das de trabajo deber disfrutar el operario de un dade descanso, cuando menos.