CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO …€¦ · administrativo acusado; sin embargo, en el auto admisorio del medio de control, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., cinco (5) de junio de dos mil catorce (2014)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 47001-23-33-000-2014-00012-01 Accionante: JAIME ALFONSO PEÑA PEÑARANDA, como ALCALDE DEL

MUNICIPIO DE PLATO (MAGDALENA) Accionado: JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CURCUITO DE

SANTA MARTA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL

DEFECTO SUSTANTIVO. Decisión: REVOCA LA DECISIÓN IMPUGNADA, QUE CONCEDIÓ EL

AMPARO CONSTITUCIONAL SOLICITADO. EN SU LUGAR, LO NIEGA.

FALLO SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta contra la sentencia del

17 de febrero de 2014, proferida en primera instancia por el TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA, que amparó el derecho fundamental

al debido proceso invocado por el MUNICIPIO DE PLATO (MAGDALENA) en

la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

El señor JAIME ALFONSO PEÑA PEÑARANDA, en su calidad de

ALCALDE DEL MUNICIPIO DE PLATO (MAGDALENA) instauró acción de

tutela contra el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE

SANTA MARTA, por la presunta vulneración del derecho fundamental al

debido proceso.

Radicado: 11001-03-15-000-2014-00012-01 Accionante: JAIME ALFONSO PEÑA PEÑARANDA (ALCALDE DEL MUNICIPIO DE PLATO, MAGDALENA)

Accionado: JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE SANTA MARTA

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1. Hechos y fundamentos

Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes:

1.1. La señora Constanza María García García promovió el medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del Municipio de

Plato (Magdalena), solicitando la nulidad el Decreto 028 del 14 de marzo de

2013, por el cual se le aceptó la renuncia al cargo de Gerente de la ESE

Hospital 7 de Agosto del Municipio de Plato.

1.2. La demandante solicitó la suspensión de los efectos del acto

administrativo acusado; sin embargo, en el auto admisorio del medio de

control, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta, no se

pronunció respecto de la citada medida cautelar, pero lo hizo en providencia

del 31 de enero de 2014, accediendo a la misma y desconociendo las

normas y la jurisprudencia vigente en materia de elección de los Gerentes de

las Empresas Sociales del Estado.

1.3. Señala el Municipio de Plato que según la jurisprudencia vigente, en

los procesos electorales, la medida cautelar debe resolverse en la admisión

de la demanda. Transcribe in extenso apartes de la providencia del 10 de

septiembre de 2013 proferida en el proceso 47001-23-33-000-00054-02, por

la Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado

Alberto Yepes Barreiro.

1.4. Señala que al decretarse la medida cautelar dos meses después de

haberse admitido la demanda, se desconoció no solo el debido proceso, sino

los derechos de la persona encargada en el cargo de Gerente de la ESE,

señor Olmedo Rafael Porto Hernández, porque se ordenó el reintegro de la

demandante, a pesar de no acreditarse una afectación o riesgo inminente

que ameritara la adopción de la medida.

1.5. Considera que la providencia proferida por el Juzgado Sexto

Administrativo del Circuito de Santa Marta incurrió en defecto sustantivo y

en desconocimiento del precedente, porque además de contrariar lo

dispuesto en el artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de



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lo Contencioso Administrativo, desconoció el precedente judicial de la

Sección Quinta del Consejo de Estado, en el que revocó una providencia

análoga, proferida dentro de la acción electoral promovida contra la elección

del Gerente del Hospital San Cristóbal de Ciénaga.

2. Pretensiones.

Las pretensiones formuladas en la demanda presentada son las siguientes:

“Respetuosamente solic ito señor juez: que sean tutelados mis derechos fundamentales a la dignidad humana afectados por lo ordenado en la providencia del trámite procesal de la demanda que cursa en mi contra, s in brindarme el debido proceso cuando inaplica una norma sustancial c lara, diáfana y específica para los casos de demandas de nulidades electorales la medida cautelar debe resolverse con la admisión de la demanda no posterior. “Solic ito señor Magistrado a (s ic) que se ordene expedir una nueva providencia en la que se aplique el inciso final del artículo 277 C.P.C.A.(sic) el cual ordena que la medida cautelar debe resolverse en las demandas de nulidades electorales en la admisión de la demanda no posterior como lo produjo la señora juez. Por tanto no puede prosperar dicha medida es ilíc ita, la forma como se fundamenta para expedirla y el tiempo extemporáneo en que la hace y lo que ordena debió ser en la admisión de la demanda reitero” [SIC].

3. Trámite impartido.

Una vez avocado el conocimiento de la acción por parte del Tribunal

Administrativo del Magdalena, por auto del 5 de febrero de 2014 admitió la

solicitud de tutela, y ordenó notificar al Juzgado Sexto Administrativo del

Circuito de Santa Marta como autoridad judicial accionada, y a las partes y

terceros del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por

la señora Constanza María García García contra el Municipio de Plato

Magdalena, y al Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal (folios 40).

Por auto del 10 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo del Magdalena

negó el desistimiento de la solicitud de tutela, presentado por el Alcalde

Municipal de Plato –Magdalena (folios 50, 59 y 60).



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4. Intervenciones.

4.1. La Procuradora 204 Judicial I Delegada ante el Juzgado Sexto

Administrativo del Circuito de Santa Marta, doctora Raquel Otero de Katime,

se pronunció frente a la acción de tutela (folios 51 – 54), solicitando que se

niegue el amparo solicitado, por considerar que no se advierte la vulneración

de ningún derecho fundamental del municipio accionante, ya que el auto por

medio del cual se decretó la suspensión provisional del acto administrativo

demandado por el medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho, fue debidamente sustentado por la funcionaria judicial que lo emitió.

Informó que el tutelante interpuso el recurso de apelación contra el auto del

31 de enero de 2014, el cual no ha sido resuelto por el Superior, por lo que el

Tribunal Administrativo del Magdalena tendrá la oportunidad de realizar el

estudio de legalidad de la decisión cuestionada y de verificar el cumplimiento

de las normas procesales, sustanciales y la jurisprudencia aplicable a la

decisión de medidas cautelares dentro del medio de control propuesto.

4.2. La Procuradora 155 Judicial II Administrativa, Delegada ante el

Tribunal Administrativo de Magdalena, por escrito de folios 55 a 58 solicitó

desestimar la solicitud de amparo formulada por el Alcalde Municipal de

Plato–Magdalena, por considerar que el Juzgado de conocimiento observó

las normas aplicables al trámite de las medidas cautelares y que por tanto,

no se vulneró derecho fundamental alguno.

4.3. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta, por

intermedio de la Juez Dra. Evelsy Estrella Ebrath Emiliani, luego de hacer un

recuento detallado del trámite procesal surtido en el medio de control de

nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Constanza

María García García contra el Municipio de Plato – Magdalena, solicita que

se declare la improcedencia de la acción de tutela propuesta, por considerar

que el actuar de la autoridad judicial no encuadra en ninguna de las causales

genéricas de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales,

considerando que el medio de control dentro del cual se profirió la decisión

cuestionada es el previsto por el artículo 138 del CPACA, y no dentro de un

proceso electoral, como quiere hacerlo ver el actor.



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Destacó que la medida cautelar decretada por auto del 31 de enero de 2014

se produjo con total apego y respeto del debido proceso, bajo los ritos del

proceso iniciado por la parte actora y regulado en el capítulo XI del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dando

aplicación al artículo 233.

Explicó que en el asunto, se presentó una demanda con solicitud de medidas

cautelares, que mediante auto separado ordenó correr traslado de la misma

a la parte demandada e incluso al tercero con interés en el resultado del

proceso, y que dentro del término legal, tanto el Gerente como el Ministerio

Público se pronunciaron sobre la solicitud sin que en esa oportunidad se

alegara el desconocimiento del debido proceso, y que una vez vencido el

término del traslado, el Despacho se pronunció sobre la medida cautelar

solicitada.

Agregó que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo

acusado, no podía tramitarse de conformidad con el artículo 277 del CPACA,

por tratarse de un medio de control diferente a la acción electoral. En este

mismo sentido, el precedente invocado por el accionante como desconocido,

no decidió un asunto análogo, y por ello no le era aplicable al asunto que se

discute en sede judicial1.

Finalmente, recalca que el derecho al debido proceso se encuentra

garantizado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,

tanto así, que el Alcalde Municipal de Plato interpuso el recurso de apelación

contra el auto que decreto la medida cautelar, y no se demostró que con la

decisión se le hubiere causado un perjuicio irremediable que justifique el

amparo de algún derecho de manera transitoria.

4.4. La señora Constanza María García García, por intermedio de

apoderado especial, se opuso a la prosperidad de la acción de tutela

propuesta, por considerar que los argumentos esgrimidos por el Alcalde

Municipal de Plato carecen de sustento fáctico y jurídico, y que lo pretendido

es dejar sin efecto o dilatar el cumplimiento de la orden judicial proferida por

el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta.

1 Folios 61 a 64.



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Señaló que el citado Municipio apeló el auto por el cual se decretó la medida

cautelar, y lo que busca por este medio es convencer al Tribunal

Administrativo del Magdalena de que la acción propuesta es inadecuada, por

insistir que se trata de una acción electoral, cuando en realidad el medio de

control propuesto es el previsto en el artículo 138 CPACA.

Concluye señalando que en el presente asunto, no se reúnen los requisitos

de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

5. Fallo impugnado

El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante fallo del 17 de febrero de

2014, concedió el amparo constitucional solicitado, y dejó sin efecto todo lo

actuado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho seguido por Constanza García García contra el Municipio de Plato –

Magdalena, con radicado 2013-00276-00, a partir del auto admisorio de la

demanda, con base en los siguientes argumentos:

“…En el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral incoado por Constanza García contra el Municipio de Plato, mediante el cual solic itó la nulidad del Decreto 028 de 14 de marzo de 2012 que la desvincula y como medidas provis ionales la suspensión del mismo y el reintegro al cargo de gerente, se tiene que si bien es cierto contra el auto de 31 de enero de 2014 mediante el cual se accede a la solic itud de medida cautelar procede el recurso de apelación de conformidad con el artículo 236 del CPACA y este fue interpuesto por el apoderado judic ial del Municipio de Plato el 6 de febrero de 2014 y no se ha decidido, lo c ierto es que dicho recurso no es el mecanismo de defensa idóneo para impedir la vulneración del derecho al debido proceso, puesto que, como se verá más adelante, las irregularidades procesales que se advierten no se limitan a la suspensión provis ional objeto del recurso de apelación, s ino a otras previas y concomitantes que no pueden ser estudiadas por vía de este recurso; v.gr., las relacionadas con la falta de integración del contradictorio que conllevaría a que los efectos de la suspensión provisional y de la eventual sentencia de fondo recayeran sobre una persona – la ESE., considerada como persona jurídica, s in que haya podido hasta ahora intervenir en defensa de sus derechos; la falta de expedición de autos relacionados con la aceptación de cauciones para garantizar medidas conservativas orientadas al reintegro del cargo y otras…” (Negrillas propias del texto) .



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5.1. Consideró el Tribunal de primera instancia que en el trámite del

proceso ordinario2, se desconoció el debido proceso de la Empresa Social

del Estado Hospital 7 de Agosto de Plato, al no haberla vinculado como

parte, lo que entraña una falta de integración del contradictorio.

Agregó el a quo, que la vinculación del Gerente encargado de la ESE, como

persona natural y tercero con interés en el resultado del proceso, no suple la

integración del contradictorio, y que se “… ha venido tramitando un proceso de

nulidad y restablecimiento del derecho sin la concurrencia de una entidad, que, de

prosperar las pretensiones, sería la obligada a pagar la condena y que,

adicionalmente, es quien de manera directa resulta afectada por la medida cautelar

puesto que es su administración la que se modifica sin haberse defendido en el

proceso. La situación descrita pone de relieve como en éste (sic) caso la ESE que

debió haber sido (sic) demandada no tiene garantía de que sus derechos sean

amparados por vía del recurso de apelación, pues ni siquiera lo interpuso, y mal

hubiera podido hacerlo (sic) puesto que no fue llamada como parte demandada al

proceso, si lo hubiera sido, entonces no está representada en el proceso…”.

5.2. Estimó el Tribunal Administrativo del Magdalena que el auto que

decretó la suspensión provisional del acto administrativo acusado, en el

proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, incurrió en defecto fáctico

por la “…apreciación manifiestamente errada de la prueba consistente en que, a

partir de tras documentos, la demanda, la declaración extrajuicio ante Notario y la

queja disciplinaria interpuesta ante la Procuraduría, infiere que la demandada fue

objeto de presiones indebidas para obtener su renuncia, sin señalar el valor que le

atribuye a cada uno de esos documentos, ni las razones por las cuales considera

que acreditan la veracidad de las afirmaciones de la demandante…”.

5.3. Se señaló en primera instancia que el auto del 31 de enero de 2014

desconoció las normas que regulan la procedencia de medidas cautelares, y

en especial de las reglas sobre la caución, destacando del artículo 233 del

CPACA el aparte que señala que “...la medida cautelar solo podrá hacerse

efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada”. Explicó

que si bien el artículo 232 exonera de la garantía cuando la medida se refiera

a la suspensión provisional de actos administrativos, no lo hace respecto de

aquellos eventos en que se emite una orden de reintegro a un cargo.

2 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.



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En consecuencia, señaló que al no fijarse la caución previa a la orden de

reintegro al cargo de la señora Constanza García, “…negó cualquier posibilidad

de que los sujetos procesales pudieran interponer recurso de apelación en su

contra…”. Por ello consideró el a quo que el recurso de apelación contra el

auto que decretó las medidas cautelares en el medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho “…no es un medio de defensa idóneo para amparar

el debido proceso en el sub lite puesto que solo controlaría la medida relacionada

con la suspensión provisional, pero dejaría por fuera la posibilidad de cuestionar la

decisión que autoriza la caución, que podía ser igualmente apelada…”.

5.4. Por último, sostuvo el a quo que en el asunto examinado, se desconoció

el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, contenido en la

providencia del 3 de junio de 1992, con ponencia de la Dra. Dolly Pedraza de

Arenas, proferida dentro del expediente 6610, relativa a la suspensión

provisional de los actos administrativos del retiro del servicio.

6 Impugnación.

6.1. La señora Constanza García García, mediante apoderado especial

impugnó el fallo de tutela antes referido, señalando que sustentaría el

recurso en segunda instancia, sin embargo no lo hizo.

6.2. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta impugnó

el fallo de tutela, reiterando los argumentos expuestos en su escrito de

réplica. Y en relación con el caso concreto, explicó que:

i) No se reúnen los requisitos generales y especiales de procedencia

de la acción de tutela contra providencias judiciales.

ii) La providencia por la cual se decretó la medida provisional de

suspensión de los efectos del acto administrativo acusado en el medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho, se ciñó a la normatividad

vigente, esto es, a las reglas previstas en el Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.



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iii) De considerarse que se debía integrar el contradictorio, vinculando

como parte demandada a la ESE Hospital 7 de Agosto de Plato, así debió

ordenarse, sin dejar sin efecto todo lo actuado en el proceso.

iv) El auto que decretó la medida cautelar de suspensión provisional

de los efectos de un acto administrativo fue debidamente motivado y

apoyado en las normas vigentes y en el material probatorio aportado, el cual

fue valorado, por lo que no puede hablarse de los defectos fáctico y

sustantivo.

v) No consideró necesario exigir la caución, por tratarse de la medida

cautelar de suspensión de los efectos de un acto administrativo, lo que

implica que las cosas se retrotraen a su estado anterior, y por tanto operaba

el restablecimiento automático del derecho que concreta los efectos de la

medida.

vi) Al caso no resulta aplicable el precedente invocado por el juez de

tutela de primera instancia, toda vez que comportó el análisis de una

normatividad diferente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela. Finalidad.

La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,

fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1°

establece que "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los

jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y

sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección

inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales , cuando quiera

que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de

cualquier autor idad pública o de los particulares en los casos que señala este

decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de

otro medio de defensa judicial.



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En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será

procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el

que se busca evitar un perjuicio irremediable.

2. Cuestión previa: La solicitud de nulidad.

2.1. La señora Constanza María García García, mediante escrito

presentado el 25 de febrero de 2014 (folios 108 a 111), solicitó la nulidad de

lo actuado en el trámite de la acción de tutela de la referencia, por

considerar que se configura la causal de indebida notificación del auto

admisorio, y del auto que negó el desistimiento de la acción presentado por

la parte actora.

Señala que no resultan válidas las notificaciones electrónicas efectuadas al

Dr. Huber Portillo Daza, quien funge como su abogado en el proceso de

nulidad y restablecimiento del derecho que cursa en el Juzgado Sexto

Administrativo de Santa Marta, y que por tanto, durante el tiempo que

transcurrió entre el auto admisorio de la demanda y el 17 de febrero de 2014,

no contaba con poder para representarla en esta acción de tutela. Además,

sostiene que el citado profesional manifestó no haber recibido las

notificaciones que obran en el expediente.

2.2. En escrito del 26 de febrero de 2014, la Procuradora 155 Judicial II

Administrativa, Delegada ante el Tribunal Administrativo de Magdalena, pidió

revisar la actuación, ante la posible existencia de una nulidad, por la indebida

notificación del auto admisorio de la solicitud de tutela, dada la tardía

notificación del auto admisorio, lo que afecta el derecho a defenderse dentro

del término oportuno como a las demás partes vinculadas (folios 115 – 117).

2.3. Por auto del 4 de marzo de 2014 el Tribunal Administrativo del

Magdalena se abstuvo de darle trámite a la solicitud de nulidad presentada, y

dispuso la remisión de las mismas a esta Corporación para que se

pronunciara frente a las mismas con las impugnaciones presentadas contra

el fallo.



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2.4. El artículo 86 de la Carta Política consagró la acción de tutela como un

mecanismo idóneo, para la protección inmediata y oportuna de los derechos

fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción u

omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en casos muy

específicos. Esta norma fue reglamentada por el Decreto 2592 de 1991,

estableciendo las normas generales que regulan en procedimiento que debe

surtirse en el trámite de esta acción constitucional.

A su vez, el Decreto 2591 de 1991 fue reglamentado por el Decreto 306 de

1992, el cual, en su artículo 4º, dispone lo siguiente:

“Art. 4º- De los principios aplicables para interpretar el procedimiento previsto por el Decreto 2591 de 1991. Para la interpretación de las

disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto.”

Ahora bien, en las normas que desarrollan el trámite de la acción de tutela no

se establecen causales de nulidad que puedan alegarse, por lo que de

manera analógica se ha acudido a las normas generales previstas en el

Código de Procedimiento Civil.

La Constitución de Colombia en los dos primeros incisos del artículo 29

establece el principio de “legalidad del proceso” al disponer que “El debido

proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas” y

agregar en el segundo que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes

preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con

observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

Para garantizar el cumplimiento de la norma que consagra el derecho

fundamental al debido proceso, en los diversos ordenamientos procesales se

tipifican como causales de nulidad de las actuaciones judiciales las

circunstancias que en consideración del legislador se erigen en vicios que

impiden la continuación del trámite del proceso.

Las nulidades procesales no responden a un concepto netamente formalista,

sino que revestidas como están de un carácter preponderantemente

preventivo para evitar trámites inocuos, son gobernadas por principios



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básicos, como el de especificidad o taxatividad, trascendencia, protección y

convalidación.

Al reglamentar la materia de las nulidades procesales, el Código de

Procedimiento Civil (vigente para el caso que se examina), consagró el

principio de la especificidad, según el cual no hay defecto capaz de

estructurar nulidad sin ley que la establezca expresamente, lo cual se traduce

en que el juez no puede recurrir a la analogía para establecer vicios de

nulidad, ni extender ésta a defectos diferentes.

Dada la importancia del tema, ha sido constante el sistema procesal civil

colombiano en no dejar al intérprete el determinar cuándo se da la violación

del debido proceso, sino enunciar con características taxativas las

irregularidades que pueden generar la nulidad del mismo por violación de

aquél.

2.5. En el presente asunto, como causal de nulidad se invocó la indebida

notificación del auto admisorio de la solicitud de tutela a la señora Constanza

García, interesada en el resultado de la misma, como demandante que es

dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramita

ante el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta, que profirió

la decisión que aquí se cuestiona. Y de conformidad con el numeral 8º del

artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, el proceso es nulo en todo o

en parte, “8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al

demandado o a su representante, o al apoderado de aquel o de éste, según el

caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección

o adición”.

Sobre la oportunidad para alegar las nulidades, y el trámite que debe

impartirse, el artículo 142 ibídem, establece:

“Art. 142 Oportunidad y trámite.– Modificado. D.E. 2282/89, Artículo 1º,

num. 82. - Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella. […]



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“La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, podrá también alegarse durante la diligencia de que tratan los artículos 337 a 339, o como excepción en el proceso que se adelante para la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión si no se alegó por la parte en las anteriores oportunidades. La declaración de nulidad solo beneficiará a quien la haya invocado, salvo cuando exista litisconsorcio necesario. “Dichas causales podrán alegarse en el proceso ejecutivo donde ocurran mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores, o por causa legal. […] “La nulidad originada en la sentencia que ponga fin al proceso, contra la cual no proceda recurso, podrá alegarse también en la oportunidad y forma consagradas en el inciso 3º”. (Resaltos intencionales).

Y al referirse a los requisitos para alegar una nulidad, el artículo 143 señala:

“Art. 143.- Requisitos para alegar la nulidad. [Modificado. Decreto 2282 de

1989, Art. 1. Num. 83]. No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien no la alegó como excepción previa, habiendo tenido oportunidad para hacerlo. La parte que alegue una nulidad deberá expresar su interés para proponerla, la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y no podrá promover nuevo incidente de nulidad sino por hechos de ocurrencia posterior. La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, sólo podrá alegarse por la persona afectada. El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo, en hechos que pudieron alegarse en excepciones previas u ocurrieron antes de promoverse otro incidente de nulidad, o que se proponga después de saneada. No podrá alegar la causal de falta de competencia por factores distintos del funcional, quien habiendo sido citado legalmente al proceso no la hubiere invocado mediante excepciones previas. Tampoco podrá alegar las nulidades previstas en los numerales 5. a 9. del artículo 140, quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla. Cuando se declare la nulidad por falta de competencia, se procederá como dispone el penúltimo inciso del artículo siguiente" (destaca la Sala).

2.6. Descendiendo al caso concreto, observa la Sala que el vicio procesal

que se puso de manifiesto por la señora Constanza María García García y la

Procuradora 155 Judicial II Administrativa, Delegada ante el Tribunal

Administrativo de Magdalena, se encuentra saneado en virtud de lo previsto

en el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, porque dentro del



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trámite de la presente acción de tutela las citadas presentaron escrito de

intervención en este trámite constitucional, sin alegar la nulidad (folios 55 a

58 y 74 a 89), quedando de esta manera saneado cualquier vicio. Dice la

norma:

“Art. 144.- Saneamiento de la nulidad. [Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1.

Num. 84 ]. La nulidad se considerará saneada, en los siguientes casos: 1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente. 2. Cuando todas las partes, o la que tenía interés en alegarla, la convalidaron en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada. 3. Cuando la persona indebidamente representada, citada o emplazada, actúa en el proceso sin alegar la nulidad correspondiente. 4. Cuando a pesar del vicio, el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa. (...).

Se tiene que la intervención en el trámite de la presente acción de tutela de la

señora Constanza García García, se hizo a través de apoderado especial,

conforme al poder especial conferido el 17 de febrero de 2014, obrante a

folios 73 del expediente.

En consecuencia, se negará la solicitud de nulidad propuesta.

2.7. Es pertinente anotar, que por tratarse del trámite de la acción de

tutela, la notificación de los vinculados al trámite puede lograrse por el medio

que se considere más expedito, dadas sus características de celeridad e

informalidad.

3. Problema jurídico

Mediante el ejercicio de la presente acción, el Municipio de Plato –

Magdalena pretende que se deje sin efectos el auto del 31 de enero de

2014, proferido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa

Marta dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,

promovido por la señora Constanza María García García contra el Municipio

de Plato (Magdalena), con radicado número 47001-33-33-006-2013-00276-

00, que suspensión provisionalmente los efectos del Decreto 028 del 14 de

marzo de 2013, y ordenó el reintegro de la demandante al cargo de Gerente



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de la Empresa Social del Estado Hospital 7 de Agosto del Municipio de Plato

Magdalena, por considerar que el juez incurrió en una vía de hecho al

configurarse los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente.

Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si la presente acción

cumple con los requisitos establecidos para la procedencia de tutela contra

providencias judiciales, y de ser el caso, si se presentó la vulneración de los

derechos fundamentales invocados por la entidad accionante, por parte del

Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta.

4. Acción de tutela contra providencias judiciales

La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido

reconocida de manera expresa por la Corte Constitucional. Así por ejemplo,

en la Sentencia C–590 de 2005, la alta Corporación precisó los requisitos

generales y especiales, o eventos determinantes, de procedibilidad de la

acción de tutela contra providencias judiciales.

Como requisitos generales o de procedibilidad de la acción de tutela contra

providencias judiciales, la Corte Constitucional presentó las siguientes:

“a. Que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones 3. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. “b. Que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable4. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

3 Sentencia 173/93. 4 Sentencia T-504 de 2000.



16

“c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración5. [...] “d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora6. [...] “e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible7. [...] “f. Que no se trate de sentencias de tutela8. [...]”.

En el evento de acreditarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia

de la tutela, según lo ha determinado la Corte Constitucional en la sentencia

C–590 de 2005, seguidamente se hace necesario verificar si se configura

alguno de los defectos o vicios en la providencia judicial cuestionada:

“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. “b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales9 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. “g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

5 Sentencia T-315 de 2005. 6 Sentencias T-008 de 1998 y SU-159 de 2000. 7 Sentencia T-658 de 1998. 8 Sentencias T-088 de 1999 y SU-1219 de 2001. 9 Sentencia T-522/01.



17

“h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado10. “i. Violación directa de la Constitución” (Resaltos fuera del texto).

De conformidad con la jurisprudencia citada de la Corte Constitucional, la

procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es

excepcional, de allí que la interpretación de los requisitos generales y de los

vicios específicos en la providencia, deba ser restrictiva, a la luz de los

argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo.

Mediante la sentencia de julio 31 de 201211, la Sala Plena del Consejo de

Estado unificó su jurisprudencia respecto de la procedencia de la acción de

tutela contra providencias judiciales, en los eventos de violación de los

derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y de acceso a la

administración de justicia, en el siguiente sentido:

“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. […]”

La Sección, además, por mayoría, ha considerado que es posible interponer

la acción de tutela contra las sentencias del Consejo de Estado, o sus

Secciones, razón por la cual abordará su estudio.

4.1. El defecto sustantivo. La jurisprudencia constitucional ha

considerado que el defecto material o sustantivo se produce cuando el juez

toma una decisión con fundamento en normas inexistentes,

10 Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01 11 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena. Sentencia de julio 31 de 2012. Radicado: 2009-01328-01(IJ). M.P. María Elizabeth García González.



18

inconstitucionales o inaplicables al caso, lo que genera una contradicción

evidente entre los fundamentos y la decisión. En la sentencia SU–159 de

2002, con relación a su constatación precisó lo siguiente:

“La Corte Constitucional ha señalado en su jurisprudencia que el defecto sustantivo que convierte en vía de hecho una sentencia judicial, opera cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto12, bien sea, por ejemplo (i) porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (ii) porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad13, (iii) porque su aplicación al caso concreto es inconstitucional14, (iv) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional15 o, (v) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”.

El defecto sustantivo también puede presentarse cuando se interpreta una

disposición en forma incompatible con las circunstancias fácticas y, por tanto,

la interpretación dada por el juez resulta a todas luces improcedente. Frente

al defecto sustantivo por interpretación errónea, la jurisprudencia ha sido

enfática en predicar que no cualquier interpretación inadecuada puede

considerarse vulneradora del derecho al debido proceso, sino que esta debe

ser abiertamente arbitraria y carecer de razonabilidad.

4.2. Desconocimiento del precedente. La Corte Constitucional ha

definido el precedente como aquel “antecedente del conjunto de sentencias

previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución

de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad

determinada, al momento de dictar sentencia”16.

12 “Sobre el particular, además de la ya citada sentencia C -231 de 1994, pueden consultarse, entre varias, las sentencias T-008 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-984 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra”. 13 “Cfr. sentencia T-522 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Para la Corte ‘es evidente que se desconocería y contravendría abiertamente la Carta Política si se aplica una disposición cuyo contenido normativo es precisamente, y solamente, impedir que se otorguen medi das de aseguramiento a los sindicados porque los procesos se adelantan ante jueces especializados’, razón por la cual el juez, al constatar su existencia, tendría que haber aplicado la excepción de inconstitucionalidad”. 14 “Cfr. sentencia SU-1722 de 2000 M.P. Jairo Charry Rivas Tal es el caso por ejemplo de todas las decisiones judiciales en las que se viola el principio de ‘no reformatio in pejus’”. 15 Cfr., por ejemplo, las sentencias T-804 de 1999 M.P. Antonio Barrera Carbonell y C-984 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 16 Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.



19

La pertinencia de un precedente se predica de una sentencia previa, cuando:

“(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una

regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente17; (ii) se trata de un

problema jurídico semejante, o de una cuestión constitucional semejante; y (iii) los

hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean

un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”18.

Para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por

desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes

reglas19:

i) En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial

que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció20.

ii) El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente

judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad

existe una regla jurisprudencial que el juez natural hubiese dejado de aplicar.

iii) Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

iv) Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el

juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el

juez expone las razones para apartarse.

v) El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los

hechos y el material probatorio en cada caso concreto21.

vi) Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

17 Corte Constitucional. Sentencia T-1317 de 2001. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. 18 Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 19 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 20 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “ la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica.” (Se destaca). 21 Para la Corte Constitucional la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T 443 de 2010.



20

5. La cuestión de fondo

Si bien se advierte que la acción de tutela propuesta por el Alcalde Municipal

de Plato Magdalena no cumple con la totalidad de los requisitos generales o

de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra providencias

judiciales, por no acreditarse el agotamiento de todos los medios de defensa

judicial a su alcance, considerando que no se ha decidido el recurso de

apelación interpuesto contra la providencia que se cuestiona por esta vía

(auto del 31 de enero de 2014), dada la relevancia constitucional que reviste

el presente asunto, la Sala pasará a estudiarlo de fondo.

5.1. El defecto sustantivo alegado por el Alcalde Municipal de Plato

(Magdalena), señor Jaime Alonso Peña Peñaranda, se hace consistir en: i) la

indebida aplicación del artículo 233 del CPACA; y ii) la falta de aplicación del

inciso final del artículo 277 del CPACA.

De otra parte, el desconocimiento del precedente se predica de la

providencia del 10 de septiembre de 2013, proferida por la Sección Quinta

del Consejo de Estado dentro del proceso 47001-23-33-000-2012-00054-

0222, que en sentir del actor dispone que las medidas cautelares en los

procesos electorales deben resolverse en la admisión de la demanda.

5.2. De la lectura integral del fallo de tutela del 17 de febrero de 2014,

proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Magdalena,

advierte la Sala que ningún análisis se hizo respecto de los dos defectos

planteados por el accionante en la demanda de tutela –esto es del defecto

sustantivo y el desconocimiento del precedente–, quien incluso desistió de la

solicitud de amparo (folios 50), pero dicho desistimiento no entiende la Sala

por qué no fue aceptado, y se invocaron “razones de interés general de los

habitantes del municipio de Plato”, según se señaló en el auto del 10 de

febrero de 2014 (folios 59).

22 Magistrado ponente, Dr. Alberto Yepes Barreiro.



21

5.3. El defecto sustantivo alegado por el accionante.

Según el accionante, al decidir la solicitud de medidas cautelares dentro del

proceso con radicado 47001-33-33-006-2013-00276-00, el Juzgado Sexto

Administrativo del Circuito de Santa Marta no debió dar aplicación al artículo

233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo, sino al inciso final del artículo 277, ya que considera que la

la solicitud de suspensión provisional debió resolverse en el auto admisorio

de la demanda, y no en providencia posterior, por tratarse de un proceso

electoral.

Sobre este cargo, estima la Sala que deben hacerse las siguientes

precisiones, apoyados en la documentación que reposa en el expediente:

i) El medio de control propuesto por la señora Constanza María García

García fue el de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el

artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo, y no un proceso electoral, como equívocadamente lo sostiene

el accionante.

De lo anterior da cuenta la demanda cuya copia fue aportada al presente

trámite (folios 1 a 23, cuaderno de anexos), y el auto admisorio del 15 de

octubre de 2013 (folios 87 – 88, cuaderno de anexos).

ii) Por tratarse del medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho, la solicitud de medidas cautelares, como lo hizo la juez de

conocimiento, se tramita y resuelve de conformidad con las reglas previstas

en los artículos 229 a 241 de la Ley 1437 de 2011.

Dicho lo anterior, para la Sala resulta acertada la aplicación del artículo 233

del CPACA para la decisión de la solicitud de suspensión provisional de los

efectos del Decreto 028 del 14 de marzo de 2013, y por tanto, no se

configura el defecto sustantivo alegado por indebida aplicación de la norma

en mención, y por la falta de aplicación del artículo 277 ibídem, ya que esta

última regula el trámite de las solicitudes de suspensión provisional en

asuntos electorales.



22

Por eso no puede hablarse en el asunto sometido a estudio, de una decisión

extemporánea de la medida cautelar solicitada con la demanda, dentro del

proceso ordinario antes mencionado y que se tramita ante el Juzgado Sexto

Administrativo del Circuito de Santa Marta, porque se encuentra acreditado el

cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 233 del CPACA

(Véase cuaderno 2 de anexos).

5.4. El desconocimiento del precedente.

Como lo ha sostenido la Sala en anteriores ocasiones23, la vulneración del

principio de igualdad24, en casos que se relacionan con providencias

judiciales, o que tienen como fundamento una o más decisiones judiciales,

debe ser estudiada con especial atención, ya que dicho análisis tiene

estrecha relación con el principio de cosa juzgada, con la estabilidad jurídica

que garantiza el sistema judicial y, de paso, con los intereses de las demás

personas que intervinieron durante el trámite judicial.

El elemento imprescindible para establecer si con ocasión de una decisión

judicial se vulneró el derecho-principio de igualdad en un caso concreto, por

regla general, es el precedente judicial. El núcleo esencial de dicha garantía

constitucional, para este tipo de asuntos, no sólo lo constituye el derecho de

acceder a la administración de justicia en condiciones de igualdad – sin

discriminación –, ya que también lo compone el derecho que tiene toda

persona de recibir un trato igualitario por parte de los funcionarios judiciales;

en otras palabras, de obtener una decisión (providencia) semejante a la que

se adoptó en otros procesos con fundamentos fácticos similares.

En ese sentido, se tiene que la vulneración de principio-derecho de igualdad,

en lo relacionado con las decisiones judiciales, está directamente relacionada

con el precedente judicial, en la medida en que sólo podrá pedirse dicha

transgresión si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones

judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se

23 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 23 de abril de 2014. Expediente No. 11001-03-15-000-2013-02625-00. C.P. Jorge Octavio Ramírez. 24 Corte Constitucional. Expedientes: T-644 del 9 de noviembre de 1998 (M.P. Dr. Fabio Morón Díaz) y T-670 del 9 de septiembre de 1999 (M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero).



23

solicita su aplicación (existencia del precedente)25; (ii) que tales decisiones

(precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto

por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente

(precedente vinculante26); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en

sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el

precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una

justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia

de justificación razonable para separarse del precedente).

Para el caso concreto, se observa que el análisis efectuado por la Sección

Quinta del Consejo de Estado, en la providencia del 10 de septiembre de

2013, que según el accionante es el precedente desconocido por la Juez

Sexta Administrativo del Circuito de Santa Marta, no puede ser considerado

como vinculante porque no reúne los elementos de identidad fáctica y jurídica

con el caso en que se solicita su aplicación, ya que, como se explicó en

aparte anterior,, el proceso en el que se profirió la decisión que aquí se

cuestiona, no es electoral, y por tanto, por no le era aplicable el inciso

final del artículo 277 CPACA para la decisión de la solicitud de

suspensión provisional.

25 La Sección ha decantado algunas reglas para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial. Entre otras, en la sentencia de marzo 27 de 2013, la primera y más elemental regla es que, “En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció” (radicado 11001-03-15-000-2013-02741-00. M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia). Esta regla se fundamenta, entre otras, en lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-1108 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), en virtud de la cual,

“[…] la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una

sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis […]

El juez constitucional no puede asumir la existencia de un precedente en asuntos que no son de la justicia constitucional. Para éste, se trata de hechos que han de probarse en el proceso y, así mismo, ser debidamente valorados por las partes.”. 26 La fuerza vinculante del precedente puede provenir, en principio, de su expreso reconocimiento legal o jurisprudencial. Corresponden a la primera especie las sentencias de unificación de jurisprudencia, de que trata el Artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone que, “Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión

previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. Corresponden a la segunda especie, aquellas providencias que, sin ser sentencias de unificación en el sentido de la disposición precedente, unifican las tesis divergentes, respecto de un asunto de derecho, en un órgano determinado. Estas últimas se caracterizan no solo por resolver el asunto bajo examen sino, primordialmente, por definir una subregla jurisprudencial con vocación de futuro; esto último no obsta para que dicha subregla se modifique con el tiempo.



24

Adicionalmente, se destaca que dentro del trámite del medio de control

ordinario promovido –nulidad y restablecimiento del derecho– el municipio de

Plato no invocó la aplicación de la norma que en sede de tutela reclama

(folios 35 a 41, cuaderno 2 de anexos).

5.5. Los argumentos hasta aquí expuestos, llevan a la Sala a concluir que

en el sub examine, no se configuraron los defectos invocados por el alcalde

municipal de Plato Magdalena, y en tal medida no puede hablarse de una vía

de hecho de parte del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa

Marta al proferir el auto del 31 de enero de 2014, por el cual decretó la

medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Decreto 028 del

14 de marzo de 2014, dentro del proceso con radicado 47001-33-33-006-

2013-00276-00.

6. De las razones invocadas por el a quo para conceder el

amparo del debido proceso de quien no fue parte en la acción

de tutela de la referencia.

Para amparar el derecho fundamental al debido proceso y dejar sin efecto

todo lo actuado, a partir del auto admisorio de la demanda, dentro del

proceso ordinario promovido por la señora Constanza García García contra

el Municipio de Plato Magdalena (radicado 2013-00276-00), el Tribunal

Administrativo del Magdalena se apoyó en la existencia de serias

irregularidades procesales que afectaban el debido proceso, tales como:

i) En el auto admisorio de la demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho no se dispuso tener como parte demandada a

la Empresa Social del Estado Hospital 7 de Agosto de Plato, lo que entraña

una falta de integración del contradictorio.

Agregó que la vinculación del Gerente encargado de la ESE, como persona

natural y tercero con interés en el resultado del proceso, no suple la

integración del contradictorio, y que se “… ha venido tramitando un proceso de

nulidad y restablecimiento del derecho sin la concurrencia de una entidad, que, de

prosperar las pretensiones, sería la obligada a pagar la condena y que,

adicionalmente, es quien de manera directa resulta afectada por la medida cautelar



25

puesto que es su administración la que se modifica sin haberse defendido en el

proceso. La situación descrita pone de relieve como en éste (sic) caso la ESE que

debió haber sido (sic) demandada no tiene garantía de que sus derechos sean

amparados por vía del recurso de apelación, pues ni siquiera lo interpuso, y mal

hubiera podido hacerlo (sic) puesto que no fue llamada como parte demandada al

proceso, si lo hubiera sido, entonces no está representada en el proceso…”.

En sentir de esta Sección, resulta claro que dentro del proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho adelantado por el juzgado accionado, la

demanda se dirigió en contra del Municipio de Plato Magdalena,

representado por el señor Alcalde Municipal, quien expidió el acto

administrativo acusado, y por tanto, llamado a defender su legalidad, y que

se dispuso la vinculación de la persona encargada como Gerente de la ESE,

como interesado en el resultado del proceso; de allí que la ausencia de

vinculación de la ESE no pueda ser considerada una irregularidad de tal

entidad que impidiera la continuación del trámite procesal iniciado.

De considerarse, como lo señaló el Tribunal Administrativo del Magdalena en

la providencia impugnada, que se trataba de un litisconsorcio necesario, es

claro para la sala que su integración se permite, incluso, hasta antes de

dictarse sentencia de única o de segunda instancia –en aplicación del artículo

52 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso contencioso

administrativo por remisión del artículo 306 del CPACA–, y además, tal omisión

pudo ser saneada en la correspondiente etapa de saneamiento de la

audiencia inicial, según lo regulado por el artículo 180 de la Ley 1437 de

2011, de allí que no se comparte la decisión de retrotraer toda la actuación,

como lo consideró el Tribunal de primera instancia, ni mucho menos hacerlo

por la vía de la acción de tutela, cuando se encontraba en trámite el recurso

de apelación interpuesto contra el auto que decretó la medida cautelar..

ii) Se indicó que la providencia que decretó la medida de

suspensión provisional del acto administrativo acusado en el proceso de

nulidad y restablecimiento del derecho que se adelanta incurrió en defecto

fáctico por la “…apreciación manifiestamente errada de la prueba consistente en

que, a partir de tras documentos, la demanda, la declaración extrajuicio ante

Notario y la queja disciplinaria interpuesta ante la Procuraduría, infiere que la

demandada fue objeto de presiones indebidas para obtener su renuncia, sin



26

señalar el valor que le atribuye a cada uno de esos documentos, ni las razones por

las cuales considera que acreditan la veracidad de las afirmaciones de la

demandante…”.

Pues bien, este aspecto debió ser examinado por el Tribunal al decidir el

recurso de apelación interpuesto contra el auto del 31 de enero de 2014, en

el que justamente se controvierten los medios de prueba tenidos en cuenta

por el juzgado demandado para decretar la medida cautelar cuestionada.

Nótese que la providencia que decretó la medida cautelar solicitada en el

proceso ordinario, explica con claridad la convicción que los medios de

prueba aportados le otorgan, y en los cuales se apoyó la decisión de otorgar

la medida de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo

acusado.

Sobre este aspecto, es pertinente indicar, que en sede de tutela, ninguna

objeción hizo el actor en relación con los medios de prueba valorados y

acogidos por la Juez Sexta Administrativo del Circuito de Santa Marta, por lo

que mal hizo el juez constitucional de primera instancia al cuestionarlos,

cuando este aspecto bien pudo decidirlo al desatar el recurso de alzada

contra el auto que decretó la medida cautelar.

En el caso concreto no se advierte ninguna afectación o puesta en riesgo de

los derechos fundamentales del alcalde municipal demandante, con ocasión

de la valoración probatoria efectuada por la Juez de conocimiento al decretar

la medida cautelar, máxime cuando el actor concurrió al proceso, se

pronunció sobre la solicitud de la medida cautelar decretada, y ejerció el

derecho a recurrir la providencia que le resultó desfavorable.

De otra parte, debe considerarse que, conforme con la nueva regulación,

tratándose de procesos en los que se solicite la declaratoria de nulidad de

actos administrativos, la suspensión provisional de sus efectos (medida

negativa) no es la única medida cautelar procedente, sino que también se

establecieron medidas positivas que exigen en particular, la valoración de las

altas posibilidades de prosperidad de las pretensiones de la demanda (fumus

boni iuris), y la ponderación de intereses, incluyendo el interés público.



27

iii) Señaló el Tribunal Administrativo del Magdalena que la

providencia del 31 de enero de 2014 desconoció las normas que regulan la

procedencia de medidas cautelares, y en especial de las reglas sobre la

caución, destacando del artículo 233 del CPACA el aparte que señala que

“...la medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto

que acepte la caución prestada”. Explica que si bien el artículo 232 exonera de

la garantía cuando la medida se refiera a la suspensión provisional de actos

administrativos, no lo hace respecto de aquellos eventos en que se emite una

orden de reintegro a un cargo.

Y consideró que al no fijarse la caución previa a la orden de reintegro al

cargo de la señora Constanza García, “…negó cualquier posibilidad de que los

sujetos procesales pudieran interponer recurso de apelación en su contra…”; e

indicó el a quo, que el recurso de apelación interpuesto contra el auto que

decretó las medidas cautelares en el medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho “…no es un medio de defensa idóneo para amparar

el debido proceso en el sub lite puesto que solo controlaría la medida relacionada

con la suspensión provisional, pero dejaría por fuera la posibilidad de cuestionar la

decisión que autoriza la caución, que podía ser igualmente apelada…”.

Advierte esta Sala, que éste resulta ser otro aspecto no cuestionado por el

accionante de la tutela. Sin embargo, se destaca que de conformidad con lo

señalado por el inciso final del artículo 232 del CPACA, “No se requerirá de

caución cuando se trate de la suspensión provisional de los efectos de los actos

administrativos…”, que fue la medida provisional solicitada en la demanda y

decretada por el juez de conocimiento, al margen de los efectos y demás

medidas que la ley faculta adoptar al juez, a fin de garantizar

provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, como

lo señala el artículo 229 ibídem.

Sin entrar a hacer un análisis del caso concreto, lo cual escapa al juez de

tutela, se concluye que la no fijación de la caución, debió ser objeto del

recurso de apelación, y se tiene que, tal omisión no acarreaba la nulidad de

la actuación surtida.



28

La posibilidad de recurrir la decisión que fija la caución o la que la niega, por

supuesto que se encuentra vinculada a la procedencia de la misma, por ello

no puede hablarse de la vulneración del derecho de defensa de las partes del

proceso, como quiere hacerlo ver el a quo.

Resulta evidente que el interés para recurrir una providencia radica en

quienes son partes y terceros en el proceso, y que no todas las providencias

y decisiones judiciales, en atención a la libre configuración del ordenamiento

jurídico por parte del legislador, son susceptibles de control por la vía de los

recursos. Lo que quiere significar, que por el simple hecho de no fijarse una

caución, pero decretarse una medida cautelar, y ante la procedencia del

recurso de apelación únicamente frente a la medida cautelar, no pueda

hablarse de violación del debido proceso; máxime, cuando en gracia de

discusión, y aceptando la procedencia de la caución en el proceso en

cuestión, pudo elevarse petición al juez en tal sentido, lo cual no aconteció,

de acuerdo con la documentación que fue allegada al presente trámite.

iv) Señaló el Tribunal de primera instancia, que en el caso

examinado se desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de

Estado, citando providencia del 3 de junio de 1992, expediente 6610 con

ponencia de la Dra. Dolly Pedraza de Arenas, relativa a la suspensión

provisión provisional de los actos administrativos del retiro del servicio.

Debe destacarse que la providencia en cita no constituye precedente para

este caso concreto, luego de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011,

que introdujo algunas novedades en materia de medidas cautelares, como el

cambio de paradigma del juez contencioso administrativo, a quien se le

impuso la carga de decretar motivadamente las medidas que considere

necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso

y la efectividad de la futura sentencia, con lo que aparecen sustancialmente

morigerados los principios de autotutela de la administración y de presunción

de legalidad de los actos administrativos.



29

El análisis normativo efectuado en la providencia invocada por el a quo,

difiere a la nueva regulación consagrada en la Ley 1437 de 2011, y no se

ajusta a la filosofía de dicha normativa, específicamente en materia de

medidas cautelare, y por tanto no resulta aplicable al caso examinado.

7. Por lo anteriormente expuesto, se concluye que con la providencia del

31 de enero de 2014 proferida por el JUZGADO SEXTO ADMINSITRATIVO

DEL CIRCUITO DE SANTA MARTA no se vulneró el derecho fundamental al

debido proceso invocado, y por tanto la Sala revocará la providencia

impugnada, proferida el 17 de febrero de 2014 por el TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA, y en su lugar, denegará el amparo

constitucional solicitado por el ALCALDE DEL MUNICIPIO DE PLATO

(MAGDALENA).

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. REVOCAR el fallo del 17 de febrero de 2014, proferido en primera

instancia por el TRIBUNAL ADMINSITRATIVO DEL MAGDALENA, dentro de

la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte

motiva de esta providencia.

2. NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela instaurada por el

señor JAIME ALFONSO PEÑA PEÑARANDA, en su calidad de ALCALDE

DEL MUNICIPIO DE PLATO (MAGDALENA), por las razones expuestas en

la parte motiva de esta providencia.

3. NOTIFÍQUESE por telegrama o por cualquier otro medio expedito.



30

4. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

Salvo voto

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CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO …€¦ · administrativo acusado; sin embargo, en el auto admisorio del medio de control, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de