Consejo de Estado. Sentencia

7/25/2019 Consejo de Estado. Sentencia

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, DC, tres !"# $e $%&%e'(re $e $os '%) s%ete !*++#

Ra$%&a$os: --++.-+."*/.+++.*++".+++.-0.+- !*0-1#2 --++.-+."*/.+++.*++".+++."*.+- !*1*+/#2 --++.-+."*/.+++.*++".+++."3.+- !*10+4#2 --++.-+."*/.+++.*++".-+.+-

!*01*0#2 --++.-+."*/.+++.*++0.+++.*-.++ !*3"0#2 --++.-+."*/.+++.*++".+++."4.+-!*10-+#2 --++.-+."*/.+++.*++".+++.-.+- !*/-+1#2 --++.-+."*/.+++.*++0.+++."0.++

!*3*00#2 --++.-+".*/.+++.*++1.+++.1+.+- !"-00# .a&5'5)a$os.

Actores: CARLOS ORLANDO VELAS6UE7 MURCIA 8 OTROS

Demandado: NACI9N. PRESIDENCIA DE LA REPBLICA 8 OTROS

Referencia: A&&%;n $e n5)%$a$ en &ontra $e) De&reto *-+ $e "+ $e se<t%e'(re $e *++*

Decide la Sala en única instancia los procesos acumulados que, en ejercicio de la acción pública de nulidad, fueron iniciados por CARLOS ORLANDO !L"S#$!% &$RC'A,(OR)! &AN$!L OR*'% )$!ARA+ (OR)! L!N #$'RO% -!*ANC$R+ L$C'A)RANADOS C.A/ARRO+ &AR*.A AL!(ANDRA /ARRA C.AARRO+

)$'LL!R&O S!-AS*'"N R'NCN $R'-! 0 L'L'ANA C!C'L'A RO(AS L!N, encontra del Decreto 1234 de 54 de septiembre de 1441, e6pedido por el )obierno Nacional, por el cual se re7lamenta la Le0 84 de 2995, se modifica el Decreto 8 de 299; 0 se dictanotras disposiciones en aplicación de la Le0 13 de 2999 se ori7inó en la demanda presentada ante estaCorporación el 18 de mar?o de 1445, por el ciudadano CARLOS ORLANDO!LAS#$!% &$RC'A, quien en ejercicio de la acción pública de nulidad pre@ista en elnumeral 1 del artculo 153 de la Constitución /oltica 0 actuando en nombre propio, pretende que se declare la nulidad de los artculos 2 parB7rafo 2, 1 parB7rafo 2, 3, 24, 22,25, 2, 23, 29, 14, 12 parB7rafo 2, 15 =parcial> 0 19 =parcial> del Decreto 1234 de 54 deseptiembre de 1441, E[p]or el cual se reglamenta la Ley 80 de 1993, se modifica el decreto

855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en aplicación de la Ley 52 de 1999!, e6pedido por el /residente de la República<



La demanda fue admitida en pro@idencia de 2 de a7osto de 1445<

A este proceso, distin7uido con el número 1;<32, fueron acumulados, mediante autos de23 de febrero de 144 0 14 de abril de 1443, otros ocFo =8> procesos, por tratarse deacciones de nulidad contra disposiciones del Decreto 1234 de 1441<

Los procesos acumulados fueron los si7uientes:

2<1< /roceso No< 1<14, iniciado mediante demanda formulada el 1; de junio de 1445, por el seGor ($AN &AN$!L OR*'% )$!ARA, en ejercicio de la acción públicacontemplada en el numeral 1 del artculo 153 de la Constitución /oltica 0 en el artculo 8;del Códi7o Contencioso Administrati@o, quien actuando en nombre propio, pretende lanulidad por inconstitucionalidad de los artculos 5 0 9 del Decreto 1234 de 1441<

2<5< /roceso 1<;49, iniciado con demanda presentada el 54 de julio de 1445+ por el seGor (OR)! L!N #$'RO% -!*ANC$R, quien actuando en nombre propio, pretende la

nulidad de todo el Decreto 1234 de 1441, 0 en subsidio, de todos aquellos artculos delmismo que se ocupan indirectamente o directamente de establecer el procedimiento decontratación directa+ 2, ;, , 3, 8, 24, 22, 21, 2, 28 0 29<

2<;< /roceso 1<;24, iniciado con demanda presentada el 54 de julio de 1445, en ejerciciode la acción pública de nulidad pre@ista en el artculo 8; del C<C<A<, por el ciudadano(OR)! L!N #$'RO% -!*ANC$R, quien actuando en nombre propio, pretende lanulidad del artculo 2 del Decreto 1234 de 1441<

2<< /roceso 1<24, iniciado con demanda presentada el 21 de no@iembre de 1445, enejercicio de la acción pública de nulidad pre@ista en el artculo 8; del C<C<A<, por elciudadano )$'LL!R&O S!-AS*'"N R'NCN $R'-!, quien actuando en nombre propio, pretende la nulidad del artculo ; del Decreto 1234 de 1441<

2<< /roceso 13<85;, iniciado con demanda presentada el 249 de junio de 144;, por laciudadana L$C'A )RANADOS C.A/ARRO, quien actuando a nombre propio, enejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, pretende que se declare la nulidad por inconstitucionalidad del parB7rafo 1 =parcial> del artculo 2 del Decreto 1234 de 1441<

2<3< /roceso 1<1;, iniciado a tra@Hs de demanda interpuesta el 21 de mar?o de 1445, por el seGor (OR)! &AN$!L OR*'% )$!ARA, quien en ejercicio de la acción pública de

nulidad 0 actuando en nombre propio, pretende la nulidad de los artculos ;, , 22 numeral5, inciso 1, 21, 25 inciso 1, 0 2 numeral 5 del Decreto 1234 de 1441<

2<8< /roceso 18< 1;;, iniciado con demanda presentada el 18 de julio de 144;, por laciudadana &AR*.A AL!(ANDRA /ARRA C.AARRO, quien actuando a nombre propio, en ejercicio de la acción pública de nulidad consa7rada en el numeral 1 del artculo153 de la Constitución /oltica 0 en el artculo 8; del Códi7o Contencioso Administrati@o, pretende que se declare la nulidad del numeral 5 del artculo 2 del Decreto 1234 de 1441<



2<9< /roceso 52<;;3, iniciado con demanda presentada el 28 de julio de 144, por laciudadana L'L'ANA C!C'L'A RO(AS L!ON, quien actuando a nombre propio, enejercicio de la acción pública de nulidad consa7rada en el numeral 1 del artculo 153 de laConstitución /oltica 0 el artculo 8; del Códi7o Contencioso Administrati@o, pretende quese declare que la nulidad del parB7rafo primero del artculo 2 del Decreto 1234 de 1441<

* He&=os

*omadas en su conjunto las demandas, se pueden e6tractar como supuestos fBcticos en loscuales conflu0en los si7uientes:

1<2< #ue el Con7reso de la República e6pidió la Le0 84 de 18 de octubre de 2995, en cu0o parB7rafo del artculo 1; dispuso que el )obierno Nacional e6pidiera dentro de los seis =>meses si7uientes a su promul7ación un re7lamento de la contratación directa, que7aranti?arB los principios de economa, transparencia 0 selección objeti@a<

1<1< #ue en @irtud de la anterior norma, el )obierno Nacional mediante Decreto 8 de299;, re7lamentó la contratación directa<

1<5< #ue, posteriormente a tra@Hs del Decreto 1234 de 54 de septiembre de 1441impu7nado, el )obierno Nacional re7lamentó nue@amente la Le0 84 de 2995, modificó elDecreto 8 de 299; 0 dictó otras disposiciones en aplicación de la Le0 13 de 2999<

!n sntesis, los actores se refieren a la e6pedición del decreto demandado, a su contenido I el cual reproducen en las normas demandadas del mismoJ, as como a los fundamentosnormati@os, antecedentes le7ales 0 re7lamentarios que soportan sus censuras<

" Nor'as >%o)a$as ? &on&e<to $e )a >%o)a&%;n

Normas @ioladas 0 concepto de la @iolación de acuerdo con cada una de las anterioresdemandas serBn descritos 0 detalladas en la parte considerati@a de la sentencia, al momentode decidir los car7os formulados en las mismas<

0 A$'%s%;n $e )as $e'an$as ? s5s<ens%;n <ro>%s%ona)

;<2< La demanda presentada por el ciudadano CARLOS ORLANDO !LAS#$!%&$RC'A, proceso número 1;<32, fue admitida en pro@idencia de 2 de a7osto de 1445<

;<1< La demanda promo@ida por el seGor ($AN &AN$!L OR*'% )$!ARA, /roceso No< 114, fue admitida mediante Auto de 13 de no@iembre de 1445, en Hl se decretó lasuspensión pro@isional del artculo 5, a e6cepción de su parB7rafo, 0 se ne7ó la del artculo9 del Decreto 1234 de 1441, decisión que fue confirmada a tra@Hs de Auto de 25 ma0o de144;, en la cual se resol@ió el recurso de reposición contra la primera pro@idencia<

;<5< La demanda instaurada por el seGor (OR)! L!N #$'RO% -!*ANC$R, /roceso



1<;49, fue admitida mediante Auto de 25 de no@iembre de 1445 0 en Hl se ne7ó lasuspensión pro@isional de todo el Decreto 1234 de 1441 demandado<

;<; La demanda incoada por el seGor (OR)! L!N #$'RO% -!*ANC$R, /roceso1<;24, fue admitida mediante Auto de 25 de no@iembre de 1445, 0 en Hl se ne7ó la

suspensión pro@isional del artculo 2 del Decreto 1234 de 1441 demandado<

;<< La demanda presentada por el ciudadano )$'LL!R&O S!-AS*'"N R'NCN$R'-!, /roceso 1<24, fue admitida en auto de 2 de abril de 144;, pro@idencia en la cualse decretó la suspensión pro@isional del artculo ; del Decreto 1234 de 1441 con e6cepciónde su parB7rafo, medida confirmada en auto de 15 de septiembre de 144;<

;<< La demanda instaurada por la ciudadana L$C'A )RANADOS C.A/ARRO, /roceso13<85;, fue admitida mediante Auto de 5 de mar?o de 144, 0 en Hl se ne7ó la suspensión pro@isional del parB7rafo 1 =parcial> del artculo 2 del Decreto 1234 de 1441<

;<3< La demanda promo@ida por el ciudadano (OR)! &AN$!L OR*'% )$!ARA,/roceso 1;<1;, fue admitida mediante Auto de de junio de 1445, 0 en Hl se ne7ó lasuspensión pro@isional del artculo ; del inciso 1 del artculo 25 del Decreto 1234 de 1441<Sin embar7o, ante solicitud posterior del actor en relación con otros artculos demandadosen auto de 25 de ma0o de 144; se resol@ió suspender pro@isionalmente el artculo 0 elnumeral 5 del artculo 2, se dene7ó la del inciso se7undo del numeral 5 del artculo 22 0 sedeclaró estarse a lo resulto en auto de 2 de abril de 144;, !6p< No< 1<24, respecto delartculo ;, todos del citado decreto<

!sta última decisión fue confirmada a tra@Hs de Auto de 5 de mar?o de 144, en la cual seresol@ió el recurso de reposición contra la citada pro@idencia, 0 se precisó que se

mantendra la medida de suspensión pro@isional del artculo del Decreto 1234 de 1441que pre@ió esta disposición para la confirmación dinBmica de la oferta respecto de lalicitación 0 concursos públicos, pero no as en relación con el procedimiento decontratación directa que establece esta misma fi7ura en el artculo 22 No< ; 0 21 i"#dem$

;<8< La demanda presentada por la ciudadana &AR*.A AL!(ANDRA /ARRAC.AARRO, /roceso 18<1;;, fue admitida mediante Auto de 1 de febrero de 144 0 en Hlse declaró estarse a lo resulto en el Auto proferido el 25 de ma0o de 144; =!6p< 1;<1;,Actor (or7e &anuel Orti? )ue@ara> en cuanto a la suspensión pro@isional de la disposicióndel artculo 2 numeral 5 del Decreto 1234 de 1441<

;<9< La demanda incoada por la ciudadana L'L'ANA C!C'L'A RO(AS L!ON, /roceso52;;3, fue admitida mediante Auto de 2 de mar?o de 144 0 en Hl se ne7ó la suspensión pro@isional del parB7rafo primero del artculo 2 del Decreto 1234 de 1441<

1 La o<os%&%;n a )as $e'an$as

/resentaron sendos escritos de oposición a las pretensiones de las demandas 0 es7rimieron



las ra?ones que, en concepto del )obierno Nacional, justifican la le7alidad de las normasacusadas del Decreto 1234 de 1442 por las censuras reali?adas por los actores 0, por ende,solicitaron dene7ar las súplicas, las si7uientes entidades públicas:

<2< !l Departamento Nacional de /laneación, mediante escritos de 14 de no@iembre de

1445 =!6p< 1;<32>, 2 de diciembre de 144; =!6p< 1<24>, 28 de abril de 144 =!6p<13<85;>, 0 15 de ma0o de 144 =!6p< 52<;;3><

<1< !l &inisterio del 'nterior 0 de (usticia, a tra@Hs de memoriales de 14 de no@iembre de1445 =!6p< 1;<32>, 2 de mar?o de 144; =!6ps< 1<;49 0 1<;24>, 22 de ma0o de 144;=!6p< 1;<1;>, 1 de junio de 144; =!6p< 1<14>, 23 de junio de 144 =!6p< 18<1;;> 23 dea7osto de 144 =!6p<13<85;>, 0 1 de ma0o de 144 =!6p< 52<;;3><

<5 !l &inisterio de *ransporte, en escritos de 2 de diciembre de 144; =1<24>, 2 de abrilde 144 =!6p< 13<85;>, 2 de junio de 144 =!6p< 18<1;;>, 0 1; de ma0o de 144 =!6p<52<;;3><

Al contenido de las anteriores inter@enciones en defensa de las normas acusadas se FarBtambiHn referencia en la parte considerada de esta pro@idencia<

/ Pr5e(as

AdemBs de tenerse como prueba los documentos que fueron acompaGados en lose6pedientes acumulados =copias de las normas demandadas>, se7ún Autos de dediciembre de 144 0 2 de septiembre de 144 0 18 de julio de 14, mediante oficio de 18 dea7osto de 1445 =!6pediente 1;<31>, la Corporación solicitó los antecedentesadministrati@os del Decreto 1234 de 1441, solicitud que fue atendida en oficio OA No<4;92 de 8 de septiembre de 1445 =fls< ; a ;9>, suscrita por el Director Nacional de/laneación, quien manifestó a este propósito que !% en el proceso de ela"oración del

decreto en mención participación &arios representantes de di&ersas entidades del 'o"ierno, tales como el (epartamento )acional de *laneación, el +inisterio de

ransporte, la *residencia de la -ep."lica y la /icepresidencia de la -ep."lica%!, 0 que!% es el resultado de aplicar las recomendaciones formuladas por un grupo de consultoresue cola"oraron con el *royecto de ontratación -()*%! Cu0os documentos serelacionan 0 se adjuntan para los artculos 2, 1, 5, ;, , , 3, 9, 24, 25, 2, 12 0 11<

'7ualmente, similar solicitud =oficio de 1; de junio de 1445> fue atendida en comunicación&*J2444J1 No< 12282 de 2 de julio de 1445 =fls< ; a ; proceso 1;<1;>, suscrita por el&inistro de *ransporte, quien manifestó a este propósito que !% el (ecreto 210 de 2002,

fue el producto compartido de &arias personas pertenecientes a distintas instituciones del 'o"ierno )acional como son el (epartamento )acional de *laneación, el +inisterio de

ransporte, la *residencia de la -ep."lica y la /icepresidencia de la -ep."lica%! 0 que!% se tra"a6ó en euipo a partir de las necesidades ue en materia contractual podr#an

ayudar a me6orar los procesos contractuales, a aumentar la transparencia y lasoportunidades en la contratación, de la misma manera ue en la reducción de la

corrupción%!7 0 finali?ó: !%sta acti&idad realiada por los funcionario de las diferentes



instituciones fue produciendo papeles de tra"a6o ue se i"an discutiendo con diferentes

personas :$$; procedimiento [ue] no consta en documentos formales radicados en alguna

institución, pero fue cumplido en m.ltiples sesiones de tra"a6o con personas, instituciones,docentes, gremios y dem<s grupos de inter=s en la contratación%!

A)egatos <ara @a))o ? &on&e<to $e) M%n%ster%o P()%&o

Dentro del tHrmino de traslado para ale7ar ordenado en auto de 1 de febrero de 1443, en los procesos acumulados 1;<32, 1;<1;, 1<14, 1<;49, 1<;24, 1<24, 0 13<85; elDepartamento Nacional de /laneación en escrito de 1 de febrero de 1443 reiteró su petición de que se denie7uen las pretensiones de las demandas, para lo cual se remitió a losar7umentos e6puestos al contestar la misma<

Las demBs partes 0 el &inisterio /úblico 7uardaron silencio<

3<1< !n el pla?o para presentar ale7atos de conclusión ordenado en auto de 2; de febrero de

144 para el proceso 18<1;;, el Departamento Nacional de /laneación 0 el &inisterio del'nterior, en escritos independientes de 24 0 2; de mar?o de 144, respecti@amente,reiteraron su petición de que se denie7uen las pretensiones de la demanda, para lo cual seremitieron a los ar7umentos e6puestos al contestar la misma< !l &inisterio /úblico rindióconcepto en este proceso el 19 de mar?o de 144, a tra@Hs de la /rocuradora #uintaDele7ada ante la Corporación, en el que solicitó aco7er la súplicas de la demanda<

3<5< Durante el perodo para ale7ar la conclusión ordenado en auto de 2 de septiembre de144 para el proceso 52<;;3, el Departamento Nacional de /laneación 0 el &inisterio del'nterior, en escritos independientes de 11 de septiembre 0 1 de octubre de 144,respecti@amente, insistieron en la solicitud de que se nie7uen las súplicas de la demanda,

para lo cual reiteraron los ar7umentos e6puestos al contestar la misma< !l &inisterio/úblico rindió concepto en este proceso el 28 de octubre de 144, a tra@Hs de la/rocuradora #uinta Dele7ada ante la Corporación, en el solicitó no acceder a las pretensiones de la demanda<

Los ar7umentos presentados en las inter@enciones del &inisterio /úblico se e6pondrB en la parte considerati@a de estar pro@idencia<

3 I'<e$%'ento

!l seGor Consejero !nrique )il -otero presentó impedimento por la causal pre@ista en elnumeral del artculo 24 del C< de /< Ci@il, el cual fue aceptado por la Sala, se7ún constaen el acta correspondiente a la sesión de 5 de diciembre de 1443<

II CONSIDERACIONES DE LA SALA

!n tanto la Sala es competente para conocer 0 decidir conjuntamente de los procesosiniciados 0 al no obser@ar causal de nulidad que in@alide lo actuado, se procederB a resol@er



la contro@ersia de le7alidad planteada en las demandas, para lo cual transcribirB el te6to dela norma demandada 0 abordarB el estudio respecti@o mediante la reseGa de las normasinfrin7idas, el concepto de @iolación, las inter@enciones de oposición, el concepto del&inisterio /úblico si lo Fubiere 0 el anBlisis de los car7os formulados<

/ara el efecto, se ad@ierte que los car7os formulados tienen como común denominador lasacusaciones a saber: a> la incompetencia del )obierno Nacional para e6pedir el decreto=funcional 0 temporal> 0 adoptar por @a del re7lamento las disposiciones contenidas en losdiferentes artculos del decreto acusado, 0 b> la @iolación de normas superiores a las queestB sujeto, de las cuales unas son de carBcter constitucionales 0 otras del orden le7al, quese pro0ectan en re7las 0 principios de la contratación pública 0 de la funciónadministrati@a<

/or lo anterior, pre@iamente a a@ocar el estudio de fondo propuesto en el presente ne7ocio para estudiar si se presentan o no las trans7resiones al orden jurdico, la Sala estimanecesario pronunciarse sobre al7unos aspectos 7enerales relacionados con la potestad

re7lamentaria 0 los lmites en la contratación directa 0 la noción 0 principios que ri7en estemecanismo de selección en el conte6to del ordenamiento jurdico, para lue7o aplicarlos alcaso concreto<

- E) ejer&%&%o $e )a <otesta$ reg)a'entar%a en 'ater%a $e &ontrata&%;n <()%&a ? s5s)'%tes

2<2< Ante la inmensa necesidad de re7ular las conductas que tiene cualquier sociedad queadopte el modelo del !stado de derecFo, no Fa0 nin7ún ór7ano capa? de satisfacerlae6clusi@amente 0 por s mismo, problema complejo para el cual se Fa recurrido, entre otrosinstrumentos, al reconocimiento de la facultad de producir normas jurdicas en @arios

poderes<2

De aF que la creación jurdica, como proceso de producción normati@o dinBmico,comporta @arios 7rados, adopta di@ersas formas e in@olucra una pluralidad de poderes 0autoridades+ en principio, la Constitución atribu0e al Le7islador la creación de las normas7enerales Ile0es en sentido formalJ, pero en todos los !stados modernos e6istenautoridades que no son ór7anos le7islati@os, que dictan, dentro de ciertos lmites, tambiHnnormas de carBcter 7eneral, bien con fuer?a de le0 por precisas Fabilitaciones pro tempore,e6cepcionales 0 e6traordinarias Jle0es en sentido materialJ, ora bajo la denominación dere7lamentos, que desen@uel@en 0 aplican el sentido de las le0es e6pedidas< 1

!ntiHndese, entonces, por re7lamento todas las normas 7enerales dictadas por una autoridaddistinta al ór7ano le7islati@o que tienen por fin ase7urar la debida ejecución de las le0es 0 por potestad re7lamentaria la ejercida con este propósito<

!n efecto, si bien es cierto que de conformidad con lo dispuesto por los artculos 22; 0 24de la Constitución /oltica, corresponde al Con7reso de la República Facer las le0es 0, por medio de ellas interpretarlas, reformarlas 0 dero7ar la le7islación pree6istente JclBusula7eneral de la competenciaJ, tambiHn lo es que, bajo el concepto de colaboración armónica



que sustenta la estructura 0 el funcionamiento del !stado Jinciso 1 del artculo 225 C</<J, en@irtud de los pre@isto en el artculo 289 numeral 22 superior, corresponde al /residente dela República, como (efe de !stado, (efe del )obierno 0 Suprema Autoridad Administrati@a,!11$ 6ercer la potestad reglamentaria, mediante la e>pedición de los decretos,

resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida e6ecución de las leyes!$

La Corte Constitucional, en sentencia CJ118 de 23 de junio de 2995, a propósito de lasdiferencias entre la función le7islati@a 0 la potestad re7lamentaria, seGaló:

ELa le0 por naturale?a prescribe en forma 7enHrica, 0 ello es precisamente definir, distinto adescribir, por cuanto la definición, propiamente Fablando, es una proposición de @alide?7enHrica, apta para ser referida a las circunstancias especficas, 0 no 7enerales, por lafunción ejecuti@a, que tambiHn representa la @oluntad 7eneral, pero en una atribución nodeclarati@a, sino de cumplimiento 0 reali?ación del orden le7al< Como se obser@a, la le0 noa7ota toda la posibilidad jurdica sino que es el fundamento del procesos en el cual,ob@iamente, estB función ejecuti@a, la que 7ira en torno a la le0 =K>

ELa potestad re7lamentariaK no contradice la naturale?a de la rama ejecuti@a del poder público, porque la función es la de re7lamentar, como acto administrati@o que Face real elenunciado abstracto de la le0< Si el le7islador Face le0, el ejecuti@o tiene el derecFoJdeber de encau?arla Facia la operati@idad efecti@a en el plano de lo realK es que no estBnfrente a frente la le0 0 la consecuencia de la potestad re7lamentaria, porque ambas inte7ranel concepto de norma, con la diferencia cualitati@a de ser norma 7eneral la le0 0 norma particular el efecto de la re7lamentación< !l ejecuti@o no puede le7islar Isal@o que se tratede facultades e6traordinarias o de los estados de e6cepción de acuerdo con los tHrminos dela ConstituciónJ pero s puede re7ular, porque toda le7islación es normati@a, pero no todanormati@idad es le7islati@a, pues la norma es 7Hnero 0 la le0 es especieKE

*ambiHn la citada corporación Fa e6plicado que la facultad re7lamentaria !% no es

a"soluta pues encuentra su l#mite y radio de acción en la constitución y en la ley7 es por

ello ue no puede alterar o modificar el contenido y el esp#ritu de la ley, ni puede dirigirse

a reglamentar leyes ue no e6ecuta la administración, as# como tampoco puedereglamentar materias cuyo contenido est< reser&ado al legislador! 3$

De otro lado, aunque el elemento esencial para que se pueda ejercer la potestadre7lamentaria es la pree6istencia de un contenido mnimo material le7islati@o are7lamentar ; 0 su ejercicio se ampla o restrin7e en la medida en que el Con7reso utilice enma0or o menor 7rado sus poderes jurdicos, como derecFo propio constitucional otor7ado

al /residente de la República en su calidad de primera autoridad administrati@a, no necesitade norma le7al e6presa que la conceda, ni puede ser limitada en cuanto a la materia 0 eltiempo en que pueda utili?arla, siempre que continúe @i7ente la norma le7al re7lamentada<As, la facultad de re7lamentar la le0 es E% inaliena"le, intransferi"le, inagota"le, pues notiene plao y puede e6ercerse en cualuier tiempo y es irrenuncia"le, por cuanto es un

atri"uto indispensa"le para ue la ?dministración cumpla con su función de e6ecución de

la ley!$@



!sta Corporación por su parte, Fa e6plicado de tiempo atrBs que la potestad es una funciónadministrati@a en cabe?a del )obierno, indispensable para la correcta 0 cumplida ejecuciónde las le0es, 0 que dentro los parBmetros tra?ados para su cabal ejercicio, entre los otros, seencuentran:

EK<J !ntre ma0or sea el detalle con que el le7islador Fa0a re7ulado la materia, menosresulta la re7lamentación de la le0< Al contrario, Fabra una competencia material mBsamplia en poder del 7obierno, cuando la le0 omite establecer todas o las suficientesdisposiciones para su ejecución<

M!l re7lamento debe sumisión a la le0 re7lamentada, tanto que no podrB restrin7ir oe6tender su alcance, ni crear situaciones, u ordenamientos no pre@istos en Hsta<

M!l re7lamento no puede contradecir la norma re7lamentada, sino Facerla mBs entendible 0de fBcil aplicaciónKE3

As las cosas, en nuestro orden, la potestad re7lamentaria es la facultad constitucional quese atribu0e de manera permanente al )obierno Nacional para e6pedir un conjunto dedisposiciones jurdicas de carBcter 7eneral 0 abstracto para la debida ejecución de la le0, atra@Hs de las cuales desarrolla las re7las 0 principios en ella fijados 0 la completa enaquellos detalles 0 pormenores necesarios que permiten su aplicación, pero que en nin7úncaso puede modificar, ampliar o restrin7ir en cuanto a su contenido o alcance<

E) reg)a'ento, &o'o e<res%;n $e esta @a&5)ta$ or%g%nar%a $e) Eje&5t%>o es, <5es, 5na&to a$'%n%strat%>o $e &ará&ter genera) 5e &onst%t5?e 5na nor'a $e %n@er%or&ategora ? &o'<)e'entar%a $e )a )e?2 s5 s5'%s%;n jerár5%&a a sta en )a es&a)anor'at%>a !<r%n&%<%o $e jerar5a nor'at%>a <%ra'%$a)# es %n$%s&5t%()e ? a(so)5ta,

to$a >eF 5e se <ro$5&e en )os á'(%tos ? es<a&%os 5e )a )e? )e $eja ? res<e&to $ea5e))o 5e res5)te ne&esar%o <ara s5 &5'<)%$a eje&5&%;n, s%n 5e <5e$a s5<r%'%r )ose@e&tos $e )os <re&e<tos &onst%t5&%ona)es o )ega)es n% &ontra$e&%r)os3 , 'ot%>o <or e) &5a)s% s5<era o re(asa e) á'(%to $e a<)%&a&%;n $e )a )e? e %n&5rs%ona en )a ;r(%ta $e&o'<eten&%a $e) Leg%s)a$or &o'<ro'ete s5 >a)%$eF ?, <or tanto, $e(erá ser $e&)ara$on5)o, $e &on@or'%$a$ &on )o or$ena$o <or e) n5'era) * $e) art&5)o *" $e )aConst%t5&%;n Po)t%&a

!n consecuencia, el poder re7lamentario se encuentra limitado en función a la necesidad dela cumplida ejecución de la le0 0, como lo Fa manifestado la jurisprudencia, la e6tensión deesta competencia es in@ersamente proporcional a la e6tensión de la le0, menor serB el quecorresponde al decreto re7lamentario 0, al contrario, si ella sólo re7ula aspectos o re7las7enerales para su aplicación, mBs amplio serB el campo de desarrollo del re7lamento,acorde con las e6i7encias requeridas para su cumplimiento<

2<1< !n materia de re7ulación de la contratación pública, el inciso final del artculo 24 dela Constitución /oltica seGaló que, E[c]ompete al congreso e>pedir el estatuto general decontratación de la administración p."lica y en especial de la administración nacional%!

La Corte Constitucional, al fijar el sentido 0 alcance de la competencia del Con7reso para



e6pedir el !statuto )eneral de la Contratación de la Administración /ública, se pronuncióen los si7uientes tHrminos:

E=K> tampoco es @Blido considerar que el precepto constitucional obli7a al le7islador adictar un estatuto contractual que desarrolle la materia en forma inte7ral 0 casustica, por

cuanto una concepción de esa naturale?a si7nifica que el constitu0ente quiso desconocer elcampo de acción que le corresponde a la administración respecto de los contenidosnormati@os, que al estar e6puestos a las cambiantes circunstancias, demandan unare7ulación B7il 0 e6pedita que permita lo7rar la debida ejecución de la le0<

E&enos aún del precepto superior puede inferirse la obli7ación para el le7islador deincorporar en un solo cuerpo normati@o toda la le7islación e6istente en materia contractual, pues si esta Fubiera sido la @oluntad del constitu0ente, en el artculo 24 undamental seFabra autori?ado al Con7reso de la República para e6pedir un estatuto único decontratación para el !stado 0 no un estatuto 7eneral como finalmente quedó redactada laaludida competencia le7islati@aE9<

!n ejercicio de esta atribución de confi7uración le7islati@a, el Con7reso de la Repúblicae6pidió la Le0 84 de 2995, en la que adoptó el !statuto 'eneral de ontratación de la

?dministración *."lica! , cu0o objeto fue el de disponer las re7las 0 principios que ri7enlos contratos de las entidades públicas =art< 2> a que se Face referencia el artculo 1 i"#dem,lo cual implica, de su0o, una competencia re7lamentaria de amplio alcance para el)obierno Nacional para adecuarla a las circunstancias 0 necesidades sociales 0administrati@as< !n efecto, esta Corporación as lo Fa reconocido, puntuali?ando que E%la Ley 80 de 1993 seAaló principios y reglas para adelantar la acti&idad contractual del

estado, lo ue generar#a una necesidad mayor de reglamentación por parte del

6ecuti&o%! 10

!mpero, ello no si7nifica que esta labor no se encuentre sujeta a lmites, pues, como FadicFo la Corte Constitucional en Sentencia CJ48 de 1441, la potestad re7lamentaria que el/residente de la República ejercite para la cumplida ejecución 0 aplicación de la Le0 84 de2995, se encuentra !% espec#ficamente restringida por la onstitución en primer t=rmino, por las leyes como normas de 6eraru#a superior y necesariamente Ba de e6ercerse

tomando en consideración como un todo 6ur#dico la propia ley mencionada, ue fi6a los

par<metros dentro de los cuales de"e circunscri"irse la reglamentación ue se dicte por el 6ecuti&o, no para sustituir al legislador, ni como legislador paralelo, sino dentro de un

<m"ito estrictamente administrati&o para no e>ceder las funciones y atri"uciones ue al

*residente de la -ep."lica le seAala el art#culo 189, numeral 11 de la onstitución

*ol#tica%!$ 11

/or eso, Fa subra0ado el Consejo de !stado que al )obierno Nacional en ejercicio de esta potestad en el Bmbito de la contratación pública no le es permitido desbordar losmandamientos del Le7islador 0 e6tender sus efectos a supuestos no pre@istos en la normale7al re7lamentada+21 o e6pedir una re7lamentación que no Fa7a mBs e6pedita o facilite laaplicación de la Le025+ o tipificar ne7ocios jurdicos ci@iles, comerciales o administrati@os,cu0os elementos esenciales 0 naturales corresponde a la le0 0 nunca al re7lamento 2;+ o fijar



restricciones que cercenen las opciones le7ales< Como aquella se7ún la cual las partes pueden acordar el modo de costear la publicación del contrato2+ o conferir facultades dendole judicial, como cuando en el artculo 23 del Decreto 8 de 299; se su7irió que lascBmaras de comercio tenan competencia para determinar los perjuicios 0 costas causadosrelacionados con la impu7nación en materia de re7istro de proponentes2, entre otros

e@entos<

AdemBs, Fa indicado que el )obierno Nacional al re7lamentar la Le0 84 de 2995, dentrodel mar7en de determinación 0 espacio de confi7uración de ese poder normati@o, debeobrar con ra?onabilidad 0 proporcionalidad 0 precisar los conceptos que permitan en formaadecuada aplicarlo, con subordinación a la Constitución 0 a la le0<23

!n suma de acuerdo con la jurisprudencia, la Le0 84 de 2995 contiene los principios 0re7las esenciales para la contratación pública, establece los parBmetros 7enerales paraacometer esta acti@idad por parte de las entidades públicas 0 consa7ra los mecanismos deselección que les permiten la esco7encia del mejor ofrecimiento para el cumplimiento de

los fines que con ella se persi7uen en procura de la obtención del bienestar 7eneral28

, cu0aobser@ancia resulta obli7atoria para el adecuado funcionamiento del !stado en esta materia, pero no a7ota el tema de la contratación celebrada por las entidades del !stado, ni su@i7encia impide el seGalamiento, en otras le0es, de asuntos referentes a los contratoscelebrados por los entes públicos29, o la e6istencia de re7lamentaciones relacionadas con laacti@idad contractual, siempre que Hstos respeten 0 desarrollen esas normas 0 principioscontenidos en dicFo !statuto )eneral de la Contratación /ública, las otras le0es 0,ob@iamente, la Constitución /oltica<

* Gor'a&%;n $e )a >o)5nta$ &ontra&t5a) $e )a a$'%n%stra&%;n ? <r%n&%<%os a<)%&a()es

*- Los <ro&esos $e se)e&&%;n

/ara el cumplimiento de los fines del !stado 0 la satisfacción de los intereses 0 necesidadescolecti@as, se requiere el apro@isionamiento de bienes 0 ser@icios por parte de los ór7anos públicos, lo cual se obtiene bien con la colaboración de los particulares ora de las propiasentidades que inte7ran la administración pública, mediante la contratación de los mismos,de manera que !%el o"6eto de los contratos no es otro ue la aduisición de "ienes y

ser&icios tendientes a lograr los fines del stado en forma legal, armónica y efica%! 20

!n la formación de un contrato de la administración, como ocurre en el celebrado por particulares, la doctrina entiende que se requiere de dos aspectos a saber: E2 que las partese6presen o autoricen su @oluntad, lo cual in@olucra la elaboración de las clBusulas delcontrato+ 1 que el contrato se perfeccioneE<12

Sin embar7o, a diferencia de la contratación entre particulares, en el que se eli7e alcontratante se7ún las le0es del mercado o por ra?ones que ataGen a la @oluntad de que quienrequiere el bien o ser@icio, el proceso de formación de la @oluntad de la administración enla contratación pública es re7ulado, en tanto, se descompone en @arias fases o etapas mBs omenos numerosas que in@olucran actos administrati@os, FecFos, simples actos, la decisión



de contratar, la selección del cocontratante, el perfeccionamiento del contrato, etc<11

!n este proceso, e6plica !scola, se pueden diferenciar dos etapas: Ela primera relati@a alorden interno de la Administración /ública, 0 es la uqe se refiere a la formación de la@oluntad administrati@a, a la decisión de contratar en s misma 0 a la forma 0 condiciones

de esa contratación =K>< La se7unda, en cambio ataGe al conjunto de las relaciones de laAdministración con los particulares, 0 es la que se refiere a la formación del contrato comotal 0 a las formas 0 modalidades de selección del cocontratante particular, que lle@arBn,finalmente, a la declaración de @oluntad que constituirB el contratoE<15

Lo cierto es, por tanto, que la administración para seleccionar a sus contratistas 0 la ofertamBs fa@orable para sus intereses, no se encuentra en una posición de libertad absoluta puesestB sujeta a los procedimientos preestablecidos en las le0es 0 re7lamentos, inspirados enuna doble finalidad: 2 ase7urar la eficiencia en el cumplimiento del contrato+ 1 e@itar todasospecFa de inmoralidad en la respecti@a ne7ociación 1;, de lo cual se deduce que ladecisión de contratar 0 la adjudicación de un contrato no es una facultad enteramente

discrecional de las entidades públicas que inte7ran aquella<

!n otras palabras, contrario a lo que ocurre en el derecFo común, en el que prima laautonoma de la @oluntad 0 la libertad de forma, en el derecFo público la preparación,adjudicación 0 perfeccionamiento de los contratos del !stado es eminentemente re7lado, demanera que las partes, entidad pública 0 particular estBn en la obli7ación de cumplir con el procedimiento fijado por el orden jurdico, bajo precisos principios que 7aranti?an elderecFo a la i7ualdad de los oferentes 0 el cumplimiento de los fines estatales perse7uidoscon esta acti@idad<

!n efecto, e6isten mecanismos, modalidades o procesos de selección de la persona mBs

idónea 0 la oferta mBs fa@orable o @entajosa para la celebración del contrato con laadministración, que serBn menos o mBs ri7urosos en función a ciertos elementos, como lacuanta, el tipo o naturale?a del contrato o el objeto de los bienes 0 ser@icios requeridos< LaLe0 84 de 2985, en sus disposiciones ori7inales 0 @i7entes para la Hpoca de las demandasque ocupan la atención de la Sala1, estableció dos modalidades: La licitación pública 0 lacontratación directa<

La Licitación pública es la re7la 7eneral para la selección del contratista 0 la contratacióndirecta la e6cepción+ el artculo 1; No< 2 as e6presamente seGaló que !la escogencia del contratista se efectuar< siempre a tra&=s de la licitación o concurso p."licos!, sal@o en loscasos indicados en la misma norma en que se podrB contratar directamente 1 0 en el artculo

54 i"#dem se establece el procedimiento, con precisión de las re7las 0 etapas que lo ri7en,las cuales son de estricto cumplimiento en tanto constitu0en normas de orden público<

!l parB7rafo del artculo 54 de la Le0 84 de 2995, define la licitación pública como el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una con@ocatoria para que, en i7ualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas 0 seleccionenentre ellas la mBs fa@orable<13



La Sala en relación con este mecanismo de selección Fa mencionado que:

ELa formación de la @oluntad de la administración se reali?a si7uiendo determinados procedimientos que pueden ser sencillos o complejos< $na primera fase se cumple con la producción de actos administrati@os 0 una se7unda con la contratación< !sta puede

reali?arse directamente o por licitación< La licitación es el procedimiento 7eneralmenteutili?ado< De ella puede decirse, de manera descripti@a, que tiene la si7uientescaractersticas:

2< !s un procedimiento pre@io a tra@Hs del cual se re7ula la forma de celebración de loscontratos administrati@os o estatales, con la finalidad de seleccionar a quien ofrece lasmejores condiciones< 1< Consiste en una in@itación pública para que los interesados Fa7an propuestas, ciGHndose a las bases pre@istas, esto es al plie7o de condiciones< 5< De las propuestas la administración selecciona la mBs fa@orable 0 a ella le adjudica el contrato< ;<!l procedimiento se funda, para lo7rar la finalidad que busca la administración, entre otros,en los principios de i7ualdad, transparencia, economa 0 cumplimiento del plie7o de

condicionesKE18

DicFo de otro modo, la licitación es un procedimiento re7lado a tra@Hs del cual se Face unain@itación pública por parte de la Administración para que los posibles interesados encontratar con ella presenten sus propuestas, de las cuales, pre@io el cumplimiento de lasetapas que lo conforman19, se eli7e la mBs fa@orable para los fines de la contratación, consujeción a unas bases 0 condiciones establecidas por la entidad pública licitante<

!n contraste, la contratación directa es un mecanismo de selección de carBcter e6cepcional,en @irtud del cual las entidades públicas en los casos e6presa 0 ta6ati@amente pre@istos enla le0 =art< 1; N<2 Le0 84 de 2995>, pueden celebrar contratos sin necesidad de reali?ar

pre@iamente un proceso de licitación pública o concurso, mediante un trBmite simplificado,abre@iado B7il 0 e6pedito, que debe cumplir los mismos principios que la le0 dispuso parael primero<54

La Sala Fa recalcado que EK la contratación directa Face mBs fle6ible el procedimiento deelección 0 le da posibilidad a la Administración de que el tra0ecto de anBlisis de propuestassea mBs B7ilK <E 0 que EdicFo proceder e6cepcional sur7ió como mecanismo para e@itar que la administración, en casos e6presamente determinados, como cuando la cuanta eramnima, o por ur7encia manifiesta o por la misma naturale?a del ne7ocio o de los bienessicP que se pretenda adquirir, estu@iera obli7ada a someterse a procedimientos lar7os 0dispendiosos 0 que por el contrario pudiera ele7ir al contratista rBpidamente 0 satisfacer de

manera pronta necesidades apremiantesKE52

/or lo tanto, la contratación directa es un procedimiento re7lado e6cepcionalmente 0 deaplicación e interpretación restricti@a, al cual pueden acudir las entidades públicas paracelebrar contratos, en determinados e@entos tipificados en la le0, en una forma mBs rBpida,sencilla 0 e6pedita para la adquisición de bienes 0 ser@icios que por su cuanta, naturale?a our7encia manifiesta, no precisa ni requiere de los formalismos 0 múltiples etapas 0 tHrminos pre@istos para la licitación pública, aun cuando debe cumplir los principios que ri7en la



contratación pública<

** Pr%n&%<%os ? reg)as $e )a &ontrata&%;n estata) en )a eta<a <re&ontra&t5a)

1<1<2< La le0 84 de 2995 es, entonces, una le0 esencialmente de principios de estirpe

constitucional 0 desarrollo le7al, por oposición al anterior estatuto de contratación =Decreto I le0 111 de 2985> que lo era absolutamente de re7las, lo cual constitu0e una diferenciasustancial en el entendimiento del estudio del derecFo que informa la contratación estatal<

Como atrBs se seGaló, la Le0 84 de 2995 contiene en forma sistemati?ada 0 ordenada lasre7las 0 principios bBsicos que deben encaminar la reali?ación 0 ejecución de todo contratoque celebre el !stado 0, en ri7or, a los cuales se encuentran sujetos los procesos deselección que adelanten las entidades públicas cuando deseen contratar bien bajo lamodalidad de la licitación pública o mediante la contratación directa<

Los principios 0 las re7las son normas jurdicas, pues unos 0 otras establecen un deber ser

0, finalmente, e6i7en un determinado comportamiento< !n efecto, los principios jurdicos,como las re7las, tienen @alor de fuente del derecFo, forman parte del ordenamiento jurdico0 su @iolación puede ser sancionada<51

Sin embar7o, difieren en que, en tanto las re7las prescriben 0 e6i7en determinada conductade acción u omisión, tendientes a permitir, mandar o proFibir, los principios son los @aloresde la sociedad transformados por el derecFo en criterios o parBmetros de conductafundamentales que instru0en 0 ri7en las relaciones jurdicas en el !stado, pues a la @e? queinspiran las re7las de conducta, tambiHn se pro0ectan en el ordenamiento jurdico parairradiar e impre7nar esos a6iomas, patrones, modelos o arquetipos de comportamientoHtico, cultural o social a las situaciones 7enerales e indi@iduales+ 0 mientras en las re7las el

juicio de @alor 0a se encuentra establecido al consa7rar la proposición en que ella consiste,en los principios, sea que se contemplen o no en normas positi@as, corresponde al intHrpretereali?ar ese juicio a tra@Hs de una operación intelecti@a acerca de la coincidencia de unasituación concreta con el @alor correspondiente, para determinar su obser@ancia<55

AdemBs, los principios funcionalmente son soporte estructural del sistema, puesto queestablecen los criterios esenciales que animan el ordenamiento en una determinadasituación o relación que interesa al derecFo 5;, se con@ierten en pautas FermenHuticas paradesentraGar el si7nificado 0 alcance de las re7las jurdicas 5, 0 constitu0en fuente formal para resol@er situaciones o problemas concretos ante la falta o insuficiencia de re7las jurdicas<5

!n cuanto a la fuer?a normati@a 0 @inculante de los principios, la Corte Constitucional Famanifestado:

ELos principios =K>, consa7ran prescripciones jurdicas 7enerales que suponen unadelimitación poltica 0 a6ioló7ica reconocida 0, en consecuencia, restrin7en el espacio deinterpretación, lo cual Face de ellos normas de aplicación inmediata, tanto por el le7islador



como por el jue? =K> Su alcance normati@o no consiste en la enunciación de ideales quedeben 7uiar los destinos institucionales 0 sociales con el objeto de que al7ún da se lle7ue aellos, su @alor normati@o debe ser entendido de tal manera que si7nifiquen una definiciónen el presente, una base deontoló7icoPJjurdica sin la cual cambiara la naturale?a mismade la Constitución 0 por lo tanto toda la parte or7ani?ati@a perdera su si7nificado 0 su

ra?ón de ser< Los principios e6presan normas jurdica para el presente+ son el inicio delnue@o ordenE53

As mismo, la Corte Constitucional, a propósito del Bmbito conceptual de los principios, sudiferencia con las re7las 0 la función que cumplen, seGaló:

EK La principal diferencia entre ambos tipos de normas radica en la especificidad de susórdenes o preceptos, pues mientras los principios son tpicas normas de or7ani?ación,mediante los cuales se unifica o estructura cada una de las instituciones jurdicas que danfundamento o @alor al derecFo, a tra@Hs de la condensación de @alores Hticos 0 de justicia+las reglas constitu0en normas de conducta que consa7ran imperati@os cate7óricos o

FipotHticos que deben ser e6actamente cumplidos en cuanto a lo que ellas e6i7en, sinimportar el Bmbito fBctico o jurdico en el que se producen<

As las cosas, mientas las reglas se limitan a e6i7ir un comportamiento concreto 0determinado, los principios trascienden a la mera descripción de una conducta pre@ista enun precepto jurdico, para darle @alor 0 sentido a mucFos de ellos, a tra@Hs de la unificaciónde los distintos pilares que soportan una institución jurdicaE =K>

ELos principios como lo reconoce la doctrina estBn llamados a cumplir en el sistemanormati@o los si7uientes papeles primordiales: =i> Sir@en de base 0 fundamento de todo elordenamiento jurdico+ 0 finalmente, =iii> en fuente inte7radora del derecFo< !n estos

tHrminos, es indiscutible que los principios, cumplen una triple función de fundamento,interpretación e inte7ración del orden jurdico<

=K> !s claro entonces que mientras una regla 6ur#dica se somete a pautas 0 criterios quedeterminan su aplicabilidad a cada caso en concreto a partir de la pHrdida de su fuer?anormati@a+ en tratBndose de los principios dicFa fuer?a se mantiene inalterable,independientemente de que resulten aplicables o no a un caso concretoKE58

De otra parte, para resol@er los conflictos que se susciten entre los principios o entre principios 0 re7las jurdicas, se Fa acudido al denominado juicio de ponderación, deconformidad con el cual, en un caso concreto, se otor7arB primaca jurdica de un principiofrente a otro, 0 en las Fipótesis en que EKuna re7la entre en contradicción con la @ocaciónnormati@a de un principio, sea o no de ran7o constitucional, pueden conducir a inaplicar los preceptos jurdicos que se deri@an de Hstas en un caso en concretoKE 59, o EKdar lu7ar a ladeclaratoria de ile7alidad o dar lu7ar a la declaratoria de la le7alidad o inconstitucionalidadde las mismas, cuando su contradicción u oposición resulte clara, manifiesta e indiscutiblecon un principio jurdico de ma0or jerarquaKE;4

De aF que, respecto de los principios se afirme que su pluralidad EK y la ausencia de una



6eraru#a formal entre ellos Bace ue no pueda e>istir una ciencia so"re su articulación,

sino una prudencia entre su ponderación!, en la búsqueda de una optimi?ación posible detodos, siendo propio de los principios EK su capacidad para relati&iarse a fin de poder conciliarse rec#procamente$! 41

/ero, en esta tarea, es importante tener en cuenta que los principios por ser una norma jurdica de contenido 7eneral, son por naturale?a de te6tura abierta;1, lo que si7nifica queestBn sometidos constantemente al desarrollo le7al 0 jurisprudencial para la determinaciónde su alcance normati@o, de manera que su eficacia se encuentra en @eces, condicionada ala interpretación de dicFo contenido normati@o, 0 tambiHn pueden ser susceptibles deinte7ración a tra@Hs de preceptos constitucionales de aplicación directa o de normas deran7o le7al, que permitan concretarlo en forma clara e inequ@oca<

!n este orden de ideas, se coli7e que para anali?ar la @alide? de un precepto re7lamentarioen materia de contratación pública, es necesario establecer si estB conforme con el principioconsa7rado en la norma constitucional que pre@H su aplicación directa, o si respeta 0 se

ajusta a la re7la le7al que lo ampara en la Le0 84 de 2995, en caso de que, por su amplia7eneralidad, se encuentre concretado en Hsta<

1<1<1< As las cosas, el estudio de la contratación estatal debe reali?arse a partir de los principios 0 las re7las que enmarcan 0 encausa toda la normati@idad que la consa7ra, ascomo los FecFos, actos 0 estipulaciones de los contratos propósito para el cual el artculo 15de la Le0 84 de 2995 estableció:

EKArtculo 15< De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales<Las actuaciones de quienes inter@en7an en la contratación estatal se desarrollarBn conarre7lo a los principios de transparencia, economa 0 responsabilidad 0 de conformidad con

los postulados que ri7en la función administrati@a< '7ualmente, se aplicarBn a las mismaslas normas que re7ulan la conducta de los ser@idores públicos, las re7las de interpretaciónde la contratación, los principios 7enerales del derecFo 0 los particulares del derecFoadministrati@oKE

AdemBs en concordancia con la norma anterior el artculo 18 i"#dem, dispuso:

EArtculo 18< I De la interpretación de las re7las contractuales< !n la interpretación de lasnormas sobre contratos estatales, relati@as a procedimientos de selección 0 esco7encias decontratistas 0 en la de las clBusulas 0 estipulaciones de los contratos, se tendrB enconsideración los fines 0 los principios de que trata esta le0 , los mandatos de la buena fe 0la i7ualdad 0 equilibrio entre prestaciones 0 derecFos que caracteri?a a los contratosconmutati@os<E Ise subra0aJ<

-ajo la anterior lnea de pensamiento, en el parB7rafo 1 del artculo 1; de la Le0 84 de2995, el Le7islador e6presamente estableció que el )obierno Nacional e6pedira, unre7lamento de contratación directa, cu0as disposiciones 7aranti?arBn 0 desarrollarBn los principios de economa, transparencia 0 selección objeti@a pre@istos en ella<



AFora bien, la doctrina 0 la jurisprudencia Fan esbo?ado como principios fundamentalesdel proceso licitatorio los de libertad de concurrencia, i7ualdad, publicidad 0 transparencia<La Le0 84 de 2995 consa7ró como principios de la contratación estatal los de transparencia,economa 0 responsabilidad, a los cuales Fa sumado los de planeación 0 el de selecciónobjeti@a< /or lo demBs, el procedimiento precontractual que adelanta la administración, es

un tpico procedimiento administrati@o, sujeto a los principios orientadores de economa,celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad 0 contradicción, seGalados en el articulo 5 delC<C<A< 0 en el artculo 149 de la Carta<

La le0 como se seGaló, 0 lo Fa manifestado la jurisprudencia, estableció que los principios7enerales que ri7en la contratación pública en 7eneral 0 la función administrati@a soni7ualmente aplicables a la contratación directa<;5

Recapitulando, es menester seGalar que la Le0 84 de 2995, !statuto de )eneral de laContratación de la Administración /ública, se encuentra fundamentado en los principiosconstitucionales, rectores de la función administrati@a, 7enerales del derecFo, de

interpretación de los contratos, particulares del derecFo administrati@o 0 los establecidosdirectamente en el mismo, de los cuales la Sala sólo se ocupara de aquellos con ma0or incidencia en el asunto en estudio 0 de aplicación en la etapa precontractual, en tanto lalicitación pública 0 la contratación directa, temas centrales del Decreto 1234 de 1441demandado, son los dos procesos de selección @i7entes que re7ulan la formación de la@oluntad del !stado en esta acti@idad<

%# Pr%n&%<%os &onst%t5&%ona)es a<)%&a()es a )a &ontrata&%;n <()%&a

La acti@idad contractual del !stado, como situación jurdica 0 e6presión de la funciónadministrati@a se encuentra sometida en un todo al imperio de la Constitución /oltica< $no

de los propósitos de la Le0 84 de 2995, precisamente, fue adaptar la normati@idad enmateria contractual a los mandatos 0 principios a la Constitución /oltica de 2992 ;;, entreotros, los de le7alidad =arts< , 212 0 211 C</>, i7ualdad =art< 25 C</>+ debido proceso =art<19>, buena fe =art< 85 C</>+ responsabilidad =ar< 94 C</>, pre@alencia del derecFo sustancial=art< 118 C</>, interHs público =art< 1 C</< 0 concordantes>, imparcialidad, eficacia,moralidad, celeridad 0 publicidad =art< 149 C</<><

a# Pr%n&%<%o $e )ega)%$a$

!l principio de le7alidad fundante del !stado Social de DerecFo, tiene un ma0úsculo @alor normati@o que irradia la con@i@encia dentro del orden social, pues, a la @e? que sujeta lassituaciones 0 relaciones al imperio jurdico 0 a la obediencia del derecFo, define la orbita deresponsabilidad de las personas 0, por ende, tiene connotaciones sustanti@as para elejercicio del derecFo fundamental a la libertad, Fabida cuenta que en tanto losadministrados pueden Facer todo aquello que no les estB proFibido por el orden jurdico, lasautoridades únicamente pueden Facer lo que les estB le7almente permitido 0 autori?ado< ;

As, estB por fuera de discusión que las actuaciones del !stado I0 la contratación lo esJ seri7e por el principio de le7alidad, se7ún el cual, los ser@idores públicos solo pueden ejercer las funciones asi7nadas especficamente en la Constitución 0 en la le0 0, en consecuencia,



son responsables, entre otras ra?ones, por infrin7ir tales disposiciones 0 por omisión oe6tralimitación en el ejercicio de sus funciones, conforme a lo dispuesto en los artculos ,212 0 211 de la Constitución /oltica<;

!n efecto, la Corporación Fa manifestado que dicFo principio, re7ulador de la or7ani?ación

estatal 0 7aranta de control de poder público, implica que cada funcionario detenta, leFa0an sido asi7nadas pre@iamente a su ejercicio por la misma Constitución, por la le0 o elre7lamento 0, por lo mismo, defiende al ciudadano contra los abusos del poder del !stado, para establecer condiciones i7ualitarias 0 equitati@as entre este 0 los particulares, sal@o enlo que de manera e6cepcional 0 con el fin de 7aranti?ar el orden público 0 la pre@alencia delos intereses de los asociados, la Constitución o la le0 faculten en sentido contrario ;3,ra?ones que tienen plena aplicación en materia de contratación estatal, tal 0 como lo Fae6plicado la Sección *ercera en el si7uiente fallo:

EK !n un !stado de DerecFo la acti@idad de la administración estB determinada por un principio de le7alidad, el que, al tiempo que le otor7a prerro7ati@as le impone tambiHn

sujeciones+ entre Hstas se destacan, dentro de la etapa pre@ia a la celebración del contrato, elcumplimiento ri7urosos de las formalidades establecidas por la le0 para la selección delcontratista+ con esa finalidad+ la entidad pública interesada tiene a su fa@or la prerro7ati@ade elaborar un plie7o de condiciones pero, una @e? elaborado 0 adquirido por los posibleseferentes, tiene la sujeción de actuar en consonancia con las re7las que, en un ampliomar7en de discrecionalidad, consa7ró unilateralmente en dicFo plie7o< De all que, en elcamino de esco7er al contratista 0 de celebrar el contrato con quien resulte a7raciado, el plie7o de condiciones sea la le0 que deben obser@ar 0 obedecer tanto al particular como laadministración pública+ =K> Las premisas anteriores conducen a concluir que el oferentetendrB que ajustarse a las e6i7encias anteriores del plie7o si pretende que su propuesta seaconsiderada en el concursoKE;8 =Subra0a la Sala><

/or lo tanto, en materia de contratación estatal, la Le0 84 de 2995, en @irtud del principiode le7alidad, consa7ra las normas 0 principios jurdicos que tienen la finalidad principal deseleccionar objeti@amente al contratista, 0 que, en tratBndose de procesos 0 mecanismos deselección implican que sea una acti@idad re7lada de la administración, en la que no tienecabida la discrecionalidad absoluta, ni la autonoma de la @oluntad que se eri7e en postulado para el contrato, se7ún lo pre@isto en los artculos 25, 51 0 ;4 del citado estatuto,de conformidad con los cuales los contratos estatales se re7irBn por las disposicionescomerciales 0 ci@iles pertinentes, sal@o en las materias particularmente re7uladas en esamisma le0, as como que la autonoma de la @oluntad 0 requieran el cumplimiento de losfines estatales<

/or eso Fa recalcado la Sala que, en @irtud del principio de le7alidad, de un lado, las partes Iadministración 0 contratistaJ deben encau?ar la formación de la @oluntad ne7ocial dentrode las re7las de la 7estión contractual pública prescritas por la le0, teniendo el deber derespetar la le0 en su sentido formal 0 material, como las demBs fuentes del ordenamiento jurdico, especialmente las del derecFo administrati@o 0 en particular los re7lamentos 0 los plie7os de condiciones+ 0 de otro lado, que quienes ten7an interHs en formali?ar compromisos con la administración deben sujetarse a esos re7lamentos 0 condiciones



especiales de contratación<;9

!n consecuencia, el principio de le7alidad es de medular aplicación en la contratación pública dado que es presupuesto de @alide? de la actuación contractual en todas susmanifestaciones =precontractual 0 contractual>, 0 se concreta en el postulado se7ún el cual

ella debe estar conforme con el ordenamiento jurdico<

(# E) $e(%$o <ro&eso

Los derecFos al debido proceso 0 sus corolarios de defensa 0 de contradicción, se7ún loestablecido en el artculo 19 de la Constitución /oltica, ri7en en los procedimientosadministrati@os Isancionatorios o noJ, mandato Hste que constitu0e un a@ance si7nificati@oen la defensa del ciudadano 0 que en el Bmbito de la contratación tiene especficasmanifestaciones, como por ejemplo, cumplir 0 obser@ar las formas propias de los procesosde selección, mediante el desarrollo de etapas ta6ati@as que ase7uran la selección objeti@ade la propuesta mBs fa@orable+ no dilatar injustificadamente el procedimiento 0 cumplir con

los tHrminos preclusi@os 0 perentorios fijados+ e@aluar los ofrecimientos de acuerdo conre7las justas, claras 0 objeti@as+ moti@ar por la administración su actuación 0 darla aconocer+ brindar la posibilidad de contro@ertir los informes 0 conceptos 0 de presentar obser@aciones a los mismos, etc<, deberes todos estos que se in@olucran en los principios detransparencia, economa 0 selección objeti@a que serBn posteriormente e6plicados<

!n suma, este principio no sólo se trata del cumplimiento de las normas que establecen el procedimiento 0 el conjunto de principios que informan 0 orientan la acti@idad de lacontratación pública Irespeto de la le7alidad objeti@aJ, sino de la sal@a7uarda de las7arantas en que consiste este derecFo 0 la protección contra la arbitrariedad de laadministración<

& E) <r%n&%<%o $e %g5a)$a$

!l principio de i7ualdad, se encuentra consa7rado en la Constitución /oltica como pilar fundante del !stado =preBmbulo>, como derecFo fundamental =art< 25> 0 como principio dela función administrati@a =art<149>< !n el artculo 25 de la Carta se estableció, as:

EAR*'C$LO 25< *odas las personas nacen libres e i7uales ante la le0, recibirBn la misma protección 0 trato de las autoridades 0 7o?arBn de los mismos derecFos, libertades 0oportunidades sin nin7una discriminación por ra?ones de se6o, ra?a, ori7en nacional ofamiliar, len7ua, reli7ión, opinión poltica o filosófica<

!l !stado promo@erB las condiciones para que la i7ualdad sea real 0 efecti@a 0 adoptarBmedidas a fa@or de 7rupos discriminados o mar7inados<

!l !stado prote7erB especialmente a aquellas personas que por su condición económica,fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta 0 sancionarB losabusos o maltratos que contra ellas se cometan<E



!ste principio que se traduce en la e6presión se7ún la cual !la ley es igual para todos!,

in@olucra en los tHrminos del precepto constitucional trascrito dos supuestos: el trato paritario e i7ualitario de las personas 0 el trato diferenciado a fa@or de 7rupos encondiciones di@ersas que lo justifican< De ello se desprende, de una parte, que cuando lascondiciones de los destinatarios sean similares, 0 la norma o la actuación de la autoridad

otor7an un tratamiento dismil a los mismos, se presentarB una discriminación proscrita por la Constitución /oltica+ 0 de otra parte, que cuando las condiciones de los destinatariosfueren diferentes, para dar cabal cumplimiento al derecFo a la i7ualdad, la norma o laautoridad deberB dar un trato diferenciado que promue@a una i7ualdad real 0 efecti@a frentea los otros que no se encuentran en esa situación de des@entaja<

/or consi7uiente, como nadie es i7ual a otro en sus caractersticas, condiciones 0 calidades,el cumplimiento del derecFo a la i7ualdad real en los tHrminos del canon constitucionalestriba en determinar cuando efecti@amente las condiciones distintas de las personas permiten o justifican ra?onablemente un tratamiento diferente o, al contrario, en identificar cuando se encuentran en condiciones similares, que impliquen un trato idHntico< 4

!l principio de i7ualdad en un proceso de contratación es desarrollo del derecFoconstitucional consa7rado en el artculo 25 de la Constitución /oltica< AdemBs, a Hl se Facealusión e6presa en el concepto que de la licitación pública pre@H el parB7rafo del artculo 54de la Le0 84 de 29952, 0 los principios de transparencia 0 el deber de selección objeti@a deque tratan los artculos 1; 0 19 de la citada le0, incorporan re7las que son claro desarrollodel mismo<

!l principio de i7ualdad implica el derecFo del particular de participar en un procesos deselección en idHnticas oportunidades respecto de otros oferentes 0 de recibir el mismotratamiento, por lo cual la administración no puede establecer clBusulas discriminatorias en

las bases de los procesos de selección, o beneficiar con su comportamiento a uno de losinteresados o participantes en perjuicio de los demBs< !n consecuencia, en @irtud de este principio los interesados 0 participantes en un proceso de selección deben encontrarse eni7ual situación, obtener las mismas facilidades 0 estar en posibilidad de efectuar sus ofertassobre las mismas bases 0 condiciones<

/or ende, este principio implica, entre otros aspectos1, que las re7las deben ser 7enerales eimpersonales en el plie7o de condiciones+ otor7ar un pla?o ra?onable para que losinteresados puedan preparar sus propuestas =No< artculo 54 de la Le0 84 de 2995>+ la proFibición de modificar los plie7os de condiciones despuHs del cierre de la licitación5, 0como contrapartida que los proponentes no puedan modificar, completar, adicionar o

mejorar sus propuestas =No< 8 art< 54 dem>+ dar a conocer a los interesados la informaciónrelacionada con el proceso =presupuesto oficial, criterios de selección, plie7o decondiciones, etc<> de manera que estHn en posibilidad real de ser tenidos en cuenta por laadministración;+ aplicar 0 e@aluar las propuestas bajo las mismas re7las 0 criterios,@erificando que todas las propuestas cumplan con los requisitos 0 condiciones establecidasen los plie7os, sin que puedan recFa?arse ofertas por elementos u omisiones no sustancialese irrele@antes+ 0, ob@iamente, la de culminar el proceso de selección con el respecti@o actode adjudicación del contrato ofrecido a quien Fa0a presentado la mejor propuesta, sobre las



mismas condiciones que ri7ieron el proceso<

!n este conte6to, la jurisprudencia de esta Corporación Fa manifestado que la i7ualdad setraduce en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en contratar con la administración, 0 7o?ar de las mismas oportunidades, lo cual se lo7ra, si7uiendo a la

doctrina, cuando concurren los si7uientes aspectos: 2> Las condiciones deber ser lasmismas para todos los competidores< 1> Debe darse preferencia a quien Face las ofertas mBs@entajosas para la administración<

De acuerdo con lo anterior, la i7ualdad en la contratación pública no limita el derecFo dela entidad de dar preferencia a quien mejores calidades 0 condiciones ten7a 0 acredite, toda@e? que es el cometido de la selección objeti@a que ordena la le0< !n efecto, por re7la7eneral los interesados Iaspirantes o participantesJ en un proceso de selección tienendiferentes calidades deri@adas de su e6periencia, de su or7ani?ación, de los equipos que pueden poner a disposición del contrato, etc<+ sin embar7o, el tratamiento diferente que puede establecer la entidad en sus plie7os de condiciones para satisfacer la especfica

necesidad tiene su fundamento en el interHs 7eneral perse7uido con el contrato 0 no @ulnerael derecFo a la i7ualdad<

As lo e6plicó la Corte Constitucional:

E!l actor abo7a por un trato que no ten7a en cuenta la diferenciación bBsica 0 objeti@ae6istente entre los sujetos, ni las finalidades de ran7o constitucional perse7uidas,desconociendo con ello que el principio de i7ualdad, cuando debe ser aplicado en relacióncon indi@iduos que no se encuentran en la misma situación, se presenta bajo su aspecto dei7ualdad proporcional, e impone la adecuación del comportamiento del operador jurdico enla asi7nación de responsabilidades colecti@as a sujetos distintamente capacitados, 0 con

mHritos dispares, implica un desconocimiento de ese aspecto de i7ualdad que se llama proporcionalidadE3

De otra parte, el reconocimiento del principio de la i7ualdad de oportunidades implica queel Le7islador al confi7urar el rH7imen de contratación estatal =art< 24 C</<>, estable?ca procedimientos o mecanismos que le permitan a la administración seleccionar en formaobjeti@a 0 libre a quien Fa0a FecFo la oferta mBs fa@orable, lo cual debe preser@ar 07aranti?ar el re7lamento cuando incursione en el desarrollo de la le0, en aquellos espaciosque aquel le Fa0a dejado al )obierno Nacional para ase7urar su cumplimiento<

!n conclusión, el principio de la i7ualdad de trato entre todos los posibles oferentes, tieneuna doble finalidad: de una parte, como 7aranta de imparcialidad para los administrati@os 0de protección de sus intereses 0 derecFos, que se traduce en la proFibición para laAdministración de imponer condiciones restricti@as, irra?onables 0 desproporcionadas para participar, de suerte que los interesados cuenten con idHnticas oportunidades en un procesode contratación+ 0 de una parte, tambiHn como 7aranta para la administración, toda @e? quesu ri7urosa obser@ancia incrementa la posibilidad de obtención de una pluralidad de ofertas0, por ende, de una mejor selección del contratista 0 de la propuesta mBs fa@orable<



$# Pr%n&%<%o $e )%(re &on&5rren&%a

.a sostenido la Sala que !l derecBo a la igualdad en los contratos estatales se plasma enel derecBo a la li"re concurrencia u oposición, el cual garantia la facultad de participar

en el proceso licitatorio a todos los proponentes ue tengan la real posi"ilidad de ofrecer

lo ue demanda la administración$! 58

!n sentido similar, la Corte Constitucional Fa precisado el alcance de este principio 0 sucorrelación con el de i7ualdad en los si7uientes tHrminos:

E=K> !l derecFo a la i7ualdad de oportunidades, aplicado en la contratación de laadministración pública, como en el caso del contrato de concesión, se plasma en el derecFoa la libre concurrencia u oposición, por @irtud del cual, se 7aranti?a la facultad de participar en el trBmite concursal a todos los posibles proponentes que ten7an la real posibilidad deofrecer lo que demanda la administración<

ESin embar7o, la libertad de concurrencia admite e6cepciones que pueden tener comofundamento la necesidad de ase7urar la capacidad le7al, la idoneidad moral o las calidadestHcnicas, profesionales, económicas 0 financieras del contratista< DicFas limitaciones debenser fijadas por el le7islador, con sujeción a parBmetros de ra?onabilidad 0 proporcionalidad,dentro del Bmbito de re7ulación propio de la acti@idad que @a a ser objeto de concesión<

EOtra modalidad de limitación de la libertad de concurrencia se deri@a de la posibilidadque, tal como se Fa seGalado en el apartado anterior, tiene el !stado para establecer inFabilidades e incompatibilidades en el Bmbito de la contratación estatalKE9

As en el principio de libertad de concurrencia tiene correlación con el de i7ualdad deoportunidades, aun cuando no tiene el mismo, contenido, pues, por una parte, ase7ura lai7ualdad de oportunidades a los particulares 0, por otra, facilita la selección de quien presenta la oferta mBs fa@orable<

AFora, si bien la libre concurrencia o participación de los interesados en ofrecer los bienes0 ser@icios que se pretenden contratar se institu0e como postulado del proceso de selección,como contrapartida la entidad pública respecti@a puede e6i7ir el cumplimiento de ciertos presupuestos4< !sta facultad implica que el principio de libre concurrencia no es decarBcter absoluto sino relati@o, toda @e? que el ordenamiento jurdico en aras del interHs público le impone ciertas limitaciones por mandato le7al o constitucional2, Eque deri@an dela necesidad de ase7urar la capacidad ci@il, la idoneidad moral =ausencia de inFabilidades eincompatibilidades>, 0 las calidades tHcnicas, profesionales 0 económicas 0 financieras quease7uren el cumplimiento de las prestaciones requeridas por la Administración /ública<E1

La Libre concurrencia, conlle@a, entonces, a la no discriminación para el acceso en la participación dentro del proceso de selección, a la @e? que posibilita la competencia 0oposición entre los interesados en la contratación< Consecuencia de este principio es eldeber de abstención para la administración de imponer condiciones restricti@as que impidan



el acceso al procedimiento de selección, por lo que resulta inadmisible la inclusión en los plie7os de condiciones de clBusulas limitati@as que no se encuentren autori?adas por laConstitución 0 la Le0, puesto que ellas impiden la mBs amplia oportunidad de concurrencia0 atenta contra los intereses económicos de la entidad contratante, en ra?ón a que no permiten la consecución de las @entajas económicas que la libre competencia del mercado

puede aparejar en la celebración del contrato<

/or ello, la publicidad de la con@ocatoria del proceso de selección es una manifestaciónfundamental del principio de libre concurrencia, por cuanto, al permitir el conocimiento delllamado a ofertar a los interesados 0 de sus bases, promue@e 0 facilita la participación enlos procesos de contratación del !stado del ma0or número de oferentes, para que laAdministración cuente con una amplia 0 @ariada 7ama de propuestas, de modo que puedaseleccionar la que mejores condiciones ofre?ca, no se menoscaba si lue7o de Fabersecumplido estrictamente con el procedimiento de selección no se lle7a a contar con una pluralidad de propuestas, pues, tal 0 como lo afirmó la jurisprudencia, en @i7encia de la Le084 de 2995 bien puede contratarse con el único proponente que se presente al respecti@o

proceso, siempre que su oferta se ajuste los criterios de selección objeti@a 0 a los requisitos0 condiciones e6i7idos en el plie7o de condiciones<5

!n este orden de ideas, se conclu0e que de acuerdo con la jurisprudencia 0 la doctrina; el principio de libre concurrencia consiste en la i7ualdad de oportunidades de acceso a la participación en un proceso de selección contractual =art< 25< C</>, 0 a la oposición 0competencia en el mismo, de quienes ten7an la real posibilidad de ofrecer lo que demandala administración, en el marco de las prerro7ati@as de la libertad de empresa re7ulada en laConstitución /oltica, destinada a promo@er 0 estimular el mercado competiti@o =arts< 555 055; C</<><

e# E) <r%n&%<%o $e (5ena @e

La buena fe estB consa7rada como canon constitucional en el artculo 85 de la Constitución/oltica, se7ún el cual Elas actuaciones de los particulares y de las autoridades p."licas

de"er<n ceAirse a los postulados de la "uena fe, la cual se presumir< en todas las gestionesue au=llos adelanten ante =stas$! @5

La -uena fe I o "ona fides es un principio 7eneral del derecFo que irradia todas lasrelaciones jurdicas, 0 si7nifica fundamentalmente rectitud 0 Fonrade? en el trato entre las personas en una determinada situación social 0 jurdica< DicFo de otro modo, es la Hticamedia de comportamiento entre los particulares 0 entre Hstos 0 el !stado con incidencia en

el mundo del derecFo, descansa en la confian?a respecto de la conducta justa, recta, Fonesta0 leal del otro, 0 se constitu0e en un comportamiento que resulta e6i7ible a todos como undeber moral 0 jurdico propio de las relaciones Fumanas 0 ne7ociables<

/or lo demBs, la buena fe, en su carBcter de principio, incorpora el @alor Htico de laconfian?a 0 lo prote7e, fundamenta el ordenamiento jurdico, sir@e de cauce para lainte7ración del mismo e informa la labora interpretati@a del derecFo<3



!n el Bmbito de la contratación se traduce en la obli7ación de rectitud 0 Fonrade? recprocaque deben obser@ar las partes en la celebración, interpretación 0 ejecución de ne7ocios jurdicos, 8 esto es, el cumplimiento de los deberes de fidelidad 9, lealtad 0 corrección tantoen los actos, tratos o con@ersaciones preliminares endere?ados a preparar la producción oformación del contrato, como durante el transcurso 0 terminación del @nculo jurdico

contractual 0a establecido<

!n efecto, en el derecFo pri@ado el artculo 245 del Códi7o Ci@il establece que loscontratos deben celebrarse de buena fe+ 0 los artculos 85, 85 0 832 del Códi7o deComercio seGalan que se presumirB la buena fe, que las partes deben proceder en la etapa precontractual de buena e6enta de culpa IcalificadaJ so pena de indemni?ar perjuicios, 0que los contratos deben celebrarse 0 ejecutarse de buena fe, respecti@amente<

!n el derecFo público, la Corte Constitucional destacó la importancia de la aplicación de la buena fe en los si7uientes tHrminos:

ELa circunstancia de que el principio de la buena fe ten7a un claro fundamentoconstitucional, es de 7ran trascendencia en el Brea del derecFo público =K> permite suaplicación directa 0 no subsidiaria en el espectro de las actuaciones administrati@as 0, delotro, por cuanto contribu0e a establecer limites claros al poder del !stado, buscandoimpedir el ejercicio arbitrario de las competencias públicas, 0 a Fumani?ar las relacionesque sur7en entre la Administración 0 los administradores<E34

As, en materia de contratación pública, la buena fe es considerada como un modelo ocriterio de actitud 0 conducta, que debe preceder al contrato, permanecer, durante laejecución 0 perdurar lue7o de su cumplimiento<32< La Le0 84 de 2995, incorpora este principio 7eneral en el numeral se7undo del artculo por cu0a inteli7encia los contratistas

deberBn obrar con lealtad 0 buena fe en las distintas etapas contractuales, e@itando lasdilataciones 0 entrabamientos que pudieran presentarse+ en el artculo 18 en el queestableció que este principio se tendrB en cuenta en la interpretación de las normas de loscontratos estatales, de los procedimientos de selección 0 esco7encia de los contratistas 0 delas clBusulas 0 estipulaciones de ellos<

/or lo tanto, circunscritos a las actuaciones administrati@as de selección contractual, la buena fe impone a la administración 0 a los interesados en contratar con el !stado un proceder caracteri?ado por la mutua confian?a, dili7encia, prudencia 0 colaboración en laconstrucción del @nculo jurdico para la satisfacción de la necesidad colecti@a 0 de interHs público que se persi7ue con la contratación estatal<

!ste principio 7eneral tiene fundamental desarrollo en el proceso de formación de loscontratos estatales a tra@Hs de los principios de transparencia 0 economa, como que sondeberes de la administración, entre otros, elaborar un plie7o de condiciones que conten7are7las objeti@as, justas, claras 0 completas que no indu?can a error 31, precisar el costo 0 lacalidad de los bienes, obras 0 ser@icios necesarios, no fijar condiciones de imposiblecumplimiento, ni e6enciones de las responsabilidad por los datos que se suministren =1; No< de la Le0 84 de 2995>+ conceder las etapas 0 oportunidades para que los interesados



cono?can 0 contro@iertan los informes, conceptos 0 decisiones que se rindan o adopten,colocando incluso los e6pedientes a su disposición =art< 1; Nos< 1 0 5 ibdem>+ as comotampoco e6i7ir, sellos, autenticaciones, documentos ori7inales o autenticados,reconocimiento de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades oe6i7encias rituales, sal@o cuando en forma perentoria 0 e6presa se encuentren pre@istos en

le0es especiales =art< 1 No< 2 in fine><

!6presión de este principio tambiHn resulta, por ejemplo, el criterio de inalterabilidad de los plie7os de condiciones, se7ún el cual, una @e? precluda la etapa respecti@a de precisión,aclaración, adición o modificación de los mismos en el proceso de selección, le estB @edadoa la administración Facer cualquier cambio sobre la marcFa a las re7las de jue7o pre@iamente establecidas en ellos, en forma unilateral, subrepticia 0 oculta, tomando por sorpresa a los participantes 0 7enerando incertidumbre en la etapa de e@aluación 0 estudiodel mHrito de la mejor propuesta< Al respecto, Fa dicFo la Sala que este comportamiento seencuentra proscrito en tanto @iola los principios de la contratación 0 constitu0e un asalto ala buena fe para con los proponentes<35 O, i7ualmente, atenta contra la buena fe la

interrupción intempesti@a 0 sin causa justa que da lu7ar a la frustración del proceso deselección o la adjudicación irre7ular de la licitación, o la falta de perfeccionamiento delcontrato<3;

AdemBs, este principio impone al oferente, entre otros deberes de Fonestidad: i> no incluir en su propuesta información falsa o que no consulte la realidad+ ii> no formular propuestasen las que se fijen condiciones económicas 0 de contratación artificialmente bajas+ 0 iii> noocultar las inFabilidades, incompatibilidades o proFibiciones en las que se pueda encontrar =No< 0 3 art< 1>, con el propósito de Facer incurrir a la administración en un error 0obtener as la adjudicación del contrato, e@entos en los cuales compromete suresponsabilidad+ 0 se compromete tambiHn en los casos en que el proponente retira su oferta

o se nie7a a celebrar el contrato en las condiciones propuestas o aceptadas<

As mismo, la jurisprudencia Fa indicado que no se puede desconocer los actos 0 conductase6presadas @Blidamente por la administración o los proponentes, por incurrir en la proFibición de &enire contra factum propium nom &alet, en cu0a @irtud no le es lcito a las personas @enir contra sus propios actos, desconocimiento que no se compadece con el principio de buena fe<3

La @iolación de la buena fe entraGa la no obtención de los derecFos en los que ella esrequisito, o la in@alide? del acto 0, por supuesto, la obli7ación de reparar los daGosocasionados con una conducta as calificada, con la consi7uiente indemni?ación de

perjuicios<

@ Pr%n&%<%os re&tores $e )a @5n&%;n a$'%n%strat%>a

De acuerdo con el artculo 149 de la Constitución /oltica ![l]a función administrati&a :%; se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,

econom#a, celeridad, imparcialidad y pu"licidad%!, al7unos de los cuales 0a se Fa FecFoalusión con Hnfasis en la contratación pública< !stos principios coinciden en su 7ran



ma0ora con los establecidos en el artculo 5 del Códi7o Contencioso Administrati@os, enconcordancia con el artculo 5 de la Le0 ;89 de 2998 3, como orientadores de laactuali?ación administrati@a, 0 dado que la contractual lo es, resulta e@idente su aplicacióna los procesos de selección de la contratación pública<

As seGala el artculo 5 del C<C<A<, que las actuaciones administrati@as !% se desarrollar<ncon arreglo a los principios de econom#a, celeridad, eficacia, imparcialidad, pu"licidad ycontradicción%!, de los que en forma bre@e 0 con ape7o a la norma se puede afirmar quese traducen en las si7uientes re7las:

%# En >%rt5$ $e) <r%n&%<%o $e %'<ar&%a)%$a$: Las autoridades deberBn actuar teniendo encuenta que la finalidad de los procedimientos =para el caso los de selección contractual>consiste en ase7urar 0 7aranti?ar los derecFos de todas las personas sin nin7ún 7Hnero dediscriminación+ por consi7uiente, deberBn darles i7ualdad de tratamiento, respetando elorden en que actúen ante ellos< Como puede apreciarse la definición le7al de este principioes desarrollo del derecFo a la i7ualdad establecido en el artculo 25 de la C</< !n tratBndose

de los mecanismos de selección, si7nifica el deber de transparencia de la administración deactuar sin desi7nio anticipado o pre@ención a fa@or o en contra de un posible oferente o participante por al7ún moti@o o factor subjeti@o de se7re7ación irra?onable 0desproporcionado, esto es, que no ten7an una justificación objeti@a 0 proporcional quefundamente el trato diferente<

%%# En >%rt5$ $e) <r%n&%<%o $e e&ono'a: Se tendrB en cuenta que las normas que fijan los procedimientos de selección contractual se utilicen para a7ili?ar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo 0 con la menor cantidad de 7astos dequienes inter@ienen en ellos, que no se e6ijan mBs documentos 0 copias que loestrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando

la le0 lo ordene en forma e6presa< por el principio de celeridad, las autoridades tendrBn elimpulso oficioso de los procedimientos, suprimirBn los trBmites innecesarios, utili?arBnformularios para actuaciones en serie cuando la naturale?a de ellas lo Fa7a posible 0 sin queello re@ele a las autoridades de la obli7ación de considerar todos los ar7umentos 0 pruebasde los interesados< Como se aprecia, estas nociones, en realidad se fusionan en el conceptodel principio de economa de la contratación pública<

%%%# En >%rt5$ $e) <r%n&%<%o $e e@%&a&%a: se tendrB en cuenta que los procedimientos deselección contractual deben lo7rar su finalidad, remo@iendo de oficio los obstBculos puramente formales 0 e@itando decisiones inFibitorias< Al i7ual que los anteriores encuentrasustento en el principio de economa en la contratación pública, el cual propende por la

obtención de los resultados que se buscan con esta acti@idad, es decir, el cumplimiento delos fines estatales, la continua 0 eficiente prestación de los ser@icios públicos 0 laefecti@idad de los derecFos e intereses de los administrados que colaboran con las entidades públicas en la consecución de dicFos fines estatales, la continua 0 eficiente prestación delos ser@icios públicos 0 la efecti@idad de los derecFos e intereses de los administrados quecolaboran con las entidades públicas en la consecución de dicFos fines =artculo 5 de la Le084 de 2995><



%># En >%rt5$ $e) <r%n&%<%o $e <5()%&%$a$: Las autoridades deben dar a conocer susactuaciones 0 decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones queordena la le0, con el propósito de que sean @inculantes 0 puedan ser acatadas pro susdestinatarios< /ublicidad si7nifica anunciar, di@ul7ar, difundir, informar 0 re@elar lasdecisiones 0 su moti@ación para Facerlas saber a quienes @a diri7ida, de manera que puedan

ser obli7atorias, contro@ertibles 0 controlables<

!n efecto, los posibles oferentes 0 la comunidad en 7eneral deben tener conocimiento o laoportunidad de conocer tanto la con@ocatoria 0 re7las del proceso de selección o llamado ala licitación, como los actos 0 FecFos del procedimiento 0 los participantes de presentar obser@aciones =art< 1; Nos< 1 0 No< 5 Le0 84 de 2995>< La actuación de la administracióndebe ser abierta al público 0 a los participantes o concurrentes, quienes, incluso, en el casode la licitación pueden Facer uso del ejercicio del derecFo a la audiencia pública =art< 1; No< 5 i"#dem en armona con el artculo 135 de la Constitución /oltica><

!ste principio I deber tambiHn se traduce en el correlati@o derecFo de los interesados de

enterarse de esas actuaciones de la administración, pedir po parte de quien demuestre uninterHs le7timo información 0 solicitar las copias de los documentos que la inte7ran, consujeción a la reser@a de le0 =art< 15 0 3; de la C</<33, No< ; del artculo 1; de la Le0 84 de2995, entre otros><

/or lo tanto, los principios del debido proceso Idefensa 0 contradicciónJ, libre concurrencia0 transparencia en los tHrminos de la Constitución /oltica 0 la le0 de contratación,encuentran concordancia 0 punto de apo0o imprescindible en el principio de publicidad enla actuación administrati@a<

># En &5anto a) <r%n&%<%o $e )a 'ora)%$a$ a$'%n%strat%>a: a la @e? que se define como

un derecFo colecti@o se7ún el artculo ; lit< b< de la Le0 ;31 de 2998 0, por lo mismo,susceptible de protección mediante la acción popular, la Sala precisó, en tesis que Fa sidoconstantemente reiterada,38 que en un !stado pluralista como el que se identifica en laConstitución de 2992 =art< 2>, la moralidad tiene una te6tura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones< Sin embar7o, si dicFo concepto se adopta como principio que debe re7ir la acti@idad administrati@a =artculo 149 i"#dem;, la determinaciónde lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjeti@a dequien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto deacuerdo de la le0<

.a dicFo la jurisprudencia que este principio se refiere al ejercicio de la función

administrati@a conforme al ordenamiento jurdico 0 a las finalidades propias delcumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interHs 7eneral0 no por intereses pri@ados 0 particulares, sin que cualquier @ulneración al ordenamiento jurdico, en el ejercicio de tal función, lle@e consi7o de manera automBtica, @ulneración a lamoralidad administrati@a, por cuanto, no toda @iolación al principio de le7alidad, e6ceptoen los casos en que la ile7alidad sea protuberante 0 7rosera, implica per se @iolación delderecFo colecti@o a la moralidad administrati@a<



!l enfoque de este principio aplicado a la contratación pública, lo e6plicó la CorteConstitucional con ocasión del estudio de constitucionalidad del artculo ;4 de la Le0 ;31de 2998, en el que se indica que los sobrecostos e irre7ularidades pro@enientes de lacontratación son pasibles de la referida le0 por @ulnerar la moralidad administrati@a, as:

EConstitu0e cabal desarrollo de la Carta /oltica, pues la pre@alencia del interHs 7eneral=Art< 2<>+ la proclamación de un orden justo =Art< 1<> 0 la @i7encia de los principiosa6ioló7icos que en el !stado Social de DerecFo 7uan la contratación pública, comomodalidad de 7estión que compromete el patrimonio 0 los recursos públicos, cu0aintan7ibilidad las autoridades estBn obli7adas a preser@ar =arts< 149> Facen, a todas luces,necesario que el le7islador adopte mecanismos idóneos para Facer efecti@a laresponsabilidad patrimonial de los responsables de la contratación estatal, con miras a larecuperación de la totalidad de las sumas que se des@an del patrimonio público, a causa dela corrupción administrati@a, en materia de contratación pública<39

/or lo demBs, Fa de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interHs

de la colecti@idad 0, especficamente, al desarrollo de los fines que se buscan con lasfacultades concebidas al funcionario que lo ejecuta+ en este sentido, e6iste una estrecFa@inculación entre este principio 0 la des@iación del poder, pero entendida en su componenteHtico como la necesidad de e6i7encia de desen@ol@imiento del ser@idor público dentro losautHnticos propósitos del ser@icio público, con toda Fonestidad concepto del cual no seescapa la adjudicación, celebración, ejecución 0 liquidación de los contratos, como queconfi7ura una tpica acción de la Administración =función Administrati@a> que puede @iolar ese principio 0, por lo mismo, amena?ar o causar a7ra@io a ese derecFo o interHs colecti@o=inciso se7undo del artculo ;4 de la Le0 ;31 de 2998, en consonancia con los artculos 9,2 0 28 de la misma le0><

%%# Los <r%n&%<%os esta()e&%$os en )a Le? 3+ $e -44"

!l !statuto )eneral de Contratación de la Administración /ública se fundamenta en los principios 7enerales de transparencia, economa, responsabilidad, 0 selección objeti@acontenidos en los artculos 1;, 1, 1, 13 0 19 de la Le0< Los principios de le7alidad,i7ualdad, debido proceso, buena fe, imparcialidad, eficacia, moralidad, celeridad,imparcialidad 0 publicidad se encuentran a su @e? desarrollados en dicFos principios, entanto las re7las que en @irtud de los mismos se establecen son aplicación de aquellos postulados constitucionales<

Cabe mencionar que estos principios de la contratación estatal que el Le7islador enuncia,

precisa 0 re7ula de manera concreta en los artculos 15 0 si7uientes de la Le0 84 de 2995,se7ún seGaló la Corte Constitucional E%no son simples definiciones legales, sino normas

de contenido espec#fico, de o"ligatorio acatamiento en toda la contratación estatal, sea

cual fuere la modalidad en ue =sta se realice$ s decir, ue tanto en el caso de lacontratación mediante licitación p."lica o concurso de m=ritos, como en la contratación

directa, son aplica"les de manera estricta los principios ue orientan contratación p."lica,

cuales son, la transparencia, responsa"ilidad, selección o"6eti&a, econom#a, celeridad,

imparcialidad y pu"licidad, en armon#a con la preceptuado por art#culo 209 de la arta,



ue los instituye para el e6ercicio de la función administrati&a%! 80

a# E) <r%n&%<%o $e trans<aren&%a

!l principio de transparencia persi7ue la 7aranta que en la formación del contrato, con

plena publicidad de las bases del proceso de selección 0 en i7ualdad de oportunidades dequienes en Hl participen, se escoja la oferta mBs fa@orable para los intereses de laadministración, de suerte que la actuación administrati@a de la contratación sea imparcial,alejada de todo fa@oritismo 0, por ende, e6traGa a cualquier factor poltico, económico ofamiliar<

!n palabras de la Corte Suprema de (usticia:

E&ediante la transparencia se 7aranti?a la i7ualdad 0 el ejercicio del poder con acatamientode la imparcialidad 0 la publicidad< =K> *ransparencia quiere decir claridad, diafanidad,nitide?, pure?a, traslucide?< Si7nifica que al7o debe se @isible, que puede @erse, para e@itar

la oscuridad, la opacidad, lo turbio 0 lo nebuloso< As, la actuación administrati@acontractual, debe ser perspicua, tersa 0 cristalina =K>< Se trata de un postulado que pretendecombatir la corrupción en la contratación estatal, que en sus 7randes lneas desarrollatambiHn los principios constitucionales de i7ualdad, moralidad, eficiencia, imparcialidad 0 publicidad aplicados a la función administrati@a =art< 149<C<N><E82

/or consi7uiente, este principio aplicado a la contratación pública, e6clu0e una acti@idadoculta, secreta, oscura 0 arbitraria en la acti@idad contractual 0, al contrario, propende por una selección objeti@a de la propuesta 0 del contratista del !stado para el lo7ro de los finesde la contratación 0 la satisfacción de los intereses colecti@os, en los tHrminos del artculo19 de la Le0 84 de 2995, en forma clara, limpia, pulcra, sana, ajena a consideraciones

subjeti@as, libre de presiones indebidas 0 en especial de cualquier sospecFa de corrupción por parte de los administradores 0 de los particulares que participan en los procesos deselección contractual del !stado<

La Le0 84 de 2995 o !statuto )eneral de Contratación de la Administración /ública,entroni?a a este principio principalmente en los procedimientos de selección, en ladefinición de las bases de los mismos Ielaboración de los plie7os 0 tHrminos de referenciaJ0 en la publicidad que debe darse a Hstos 0 a la contratación pública en 7eneral<

.a destacado la Sala en otras oportunidades que la intención del Le7islador fue establecer,como re7la 7eneral, procedimientos re7ulados de selección objeti@a del contratista81, confundamento en Elos conceptos de se7uridad, corrección 0 moralidad administrati@as, ascomo en el principio de i7ualdad de oportunidades para que cualquier persona que estH en posibilidad de contratar con la administración ten7a acceso a ellaE<85

!n tal @irtud, en el artculo 1; del citado estatuto se desarrolla el principio de transparencia,en el sentido de disponer que la esco7encia del contratista para la celebración de contratoscon entidades estatales se efectuarB siempre a tra@Hs de licitación o concursos públicos,



e6cepto en los casos en que por determinadas condiciones especiales que ameriten ciertarapide? o especificidad para satisfacer las necesidades de las mimas, se requiere acudir aformas de contratación directa =No< 2 i"#dem;$

EK en @irtud del principio de transparencia, se consa7ró por el le7islador con el fin de

7aranti?ar la imparcialidad, que la esco7encia del contratista siempre se efectuarB a tra@Hsde la licitación o concurso público, que no es otra cosa que el ejercicio de la funciónadministrati@a correspondiente a la acti@idad que en materia contractual le compete al!stado, la cual se encuentra al ser@icio de los intereses 7enerales 0 se desarrolla confundamento en los principios 0a mencionados en el pBrrafo precedente< =K>

ECon todo, el le7islador para facilitar al mB6ima la actuación de la administración en casose6cepcionales que reclaman su pronta inter@ención 0, teniendo en cuenta que no todos loscontratos son susceptibles de aplicarles las re7las de la licitación pública o el concurso, bien porque la cuanta del mismo no justifiquen el procedimiento de la licitación o concurso, 0a por la naturale?a misma del contrato, por su finalidad, por su objeto, en fin, por

circunstancias especiales, contempló otra forma o manera de celebrar los contratasestatales, en busca de una ma0or a7ilidad en la celebración de Hstos a fin de dar plenaefecti@idad a los fines que persi7ue la función administrati@a< Siendo ello as, estableciócomo e6cepción a la licitación o concurso, la contratación directa, entendida como lafacultad que tiene el jefe de una entidad del !stado para esco7er a la persona que Fa decelebrar el contrato con la entidad, prescindiendo del procedimiento de licitación pública oconcurso, pero sujeto en todo caso al principio de transparencia 0 al ejercicio del control deesa forma o manera de contratar por parte de las autoridades competentes<

No obstante, esa facultad de contratar directamente no es discrecional del jefe de la entidad, pues la le0 identificó 0 definió los casos en que esa forma o manera de contratar por

e6cepción era procedente< Determinó entonces el le7islador, en trece literales los contratosen los cuales el !stado podrB contratar directamente+ adicionalmente, consa7ró las re7las bBsicas de imperati@o cumplimiento para dar plena aplicación al principio de latransparencia< /or otra parte, en el parB7rafo 2 del artculo 1;, dispuso que en los casos decontratación directa los ser@idores públicos que en ella inter@en7an se encuentran sujetos al principio de le7alidadKE8;

*ambiHn establece el artculo 1; de la Le0 84 de 2995, como e6presiones de este principio,la publicidad 0 contradicción de los informes, conceptos 0 decisiones que se adopten en los procesos, a tra@Hs de la oportunidad que debe dar la administración a los interesados deconocerlos 0 contro@ertirlos =art< 1; No< 1>, para lo cual podrBn e6aminar todas las

actuaciones de las autoridades, las cuales serB públicas, solicitar que la adjudicación seFa7a en audiencia pública =art< 1; No<5> 0 obtener copia, con las reser@as de le0, de lasactuaciones 0 de las propuestas recibidas =art< 1;< No< ;><

'7ualmente, el principio de transparencia obli7a a la administración a indicar los requisitosobjeti@os necesarios para participar, as como a definir re7las objeti@as, justas, claras 0complejas que permitan la confección de los ofrecimientos, ase7uren una esco7enciaobjeti@a 0 e@iten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso =art< 1; No< >8+



seGalar las re7las de adjudicación del contrato en los a@isos de apertura de la licitación oconcurso 0 en los plie7os de condiciones o tHrminos de referencia =art< 1; No< >+ 0 moti@ar los actos administrati@os que se e6pidan en la acti@idad contractual o con ocasión de ella,sal@o los de mero trBmite, 0 los informes de e@aluación, el acto de adjudicación 0 ladeclaratoria de desierto del proceso de esco7encia =art< 1; No< 3><

De otra parte, en desarrollo de este principio las autoridades deben ejercer sus competenciase6clusi@amente para los fines pre@istos en la le0 0, por ende, no pueden actuar condes@iación o abuso de poder 0, adicionalmente, les estB proFibido eludir los procedimientosde selección objeti@a 0 los demBs requisitos pre@istos en el estatuto de contratación =art< 1; No< 8><

!n conclusión, el principio de transparencia, pre@isto en el artculo 1; de la Le0 84 de 29957aranti?a otros principios, entre los que se encuentran los de imparcialidad, i7ualdad,moralidad 0 selección objeti@a en la contratación, para lo cual se instrumente procedimientos de selección, con actuaciones moti@adas, públicas 0 contro@ertibles por los

interesados, con el fin de ele7ir la mejor oferta, ra?ón por la cual cabe remitirse para ladebida comprensión de este principio a los comentarios efectuados en torno a aquellos<

(# E) <r%n&%<%o $e e&ono'a

Cabe de entrada precisar que este principio tiene di@ersos matices se7ún el artculo 1 de laLe0 84 de 2995, tanto en los procesos de selección como en la ejecución de los contratos,que propenden por una administración efica? 0 eficiente de la contratación pública, es decir,de una parte, con las re7las establecidas en esta norma inspirada en el principio deeconoma se busca obtener los fines de la contratación =eficacia>, pero, de otra, ma6imi?ar los beneficios colecti@os perse7uidos con el menor uso de recursos públicos =eficiencia>, en

el marco de actuaciones administrati@as B7iles, celeras, sencillas 0 sin obstBculos detrBmites en7orrosos 0 requisitos innecesarios<

La citada norma establece re7las tanto para los procesos de selección como en materia deejecución de contratos, de las cuales la Sala se limitara a las primeras por estar estrecFamente relacionadas con el asunto a e6aminar<

!n primer lu7ar, se resalta que el principio de economa, implica la pre@alencia del derecFosustancial sobre la forma, para lo cual el administrador debe interpretar las normas de los procedimientos de tal manera que no den ocasión a se7uir trBmites distintos 0 adicionales alos pre@istos o que permitan @alerse de los defectos de forma o de la inobser@ancia derequisitos para no decidir o proferir pro@idencias inFibitorias =art< 1 No< 1>< As mismo, sedebe tener en consideración que buscan ser@ir a los fines estatales, a la adecuada, continúa0 eficiente prestación de los ser@icios públicos 0 a la protección 0 7aranta de los derecFosde los administrados =art< 1 No< 5><

'7ualmente, en @irtud de la pre@alencia del derecFo sustancial las autoridades no puedene6i7ir sellos, autenticaciones, documentos ori7inales o autenticados, reconocimiento defirmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o e6i7encias rituales,



sal@o cuando en forma perentoria 0 e6presa lo e6ijan le0es especiales+ la ausencia derequisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, nonecesarios para la comparación de propuestas, no ser@irB de ttulo suficiente para el recFa?ode los ofrecimientos FecFos =No< 2 art< 1 8>+ 0 la declaratoria de desierta de la licitación oconcurso únicamente procederB por moti@os o causas que impidan la esco7encia objeti@a 0

deberB declararse en acto administrati@o en el que se seGalarBn en forma e6presa 0 detalladalas ra?ones que Fan conducido a esa decisión =art< 1 No< 28><

!n se7undo lu7ar, 0 como corolario del debido proceso, en los procesos de selección debencumplirse únicamente las etapas estrictamente necesarias con el fin de ase7urar la selecciónobjeti@a de la propuesta mBs fa@orable+ ademBs, con este mismo propósito los tHrminos son preclusi@os 0 perentorios 0 las autoridades estBn en la obli7ación de dar impulso oficioso alas actuaciones =art< 1 No<2>83< -ajo este mismo criterio de eficiencia, son deberes de lasentidades públicas adelantar los trBmites con austeridad de tiempo, medios 0 7astos,impidiendo las dilataciones 0 los retardos =art< 1 No< ;>+ abstenerse de someter el acto deadjudicación del contrato a aprobaciones o re@isiones administrati@as posteriores, o a

cualquier otra clase de e6i7encias o requisitos, diferentes de los pre@istos en el estatuto =No<8 art< 1>, 0 adoptar procedimientos que 7aranticen la pronta solución de las diferencias 0contro@ersias que con moti@o del proceso de selección 0 celebración del contrato se presenten =No< art< 1><

!n tercer lu7ar, 0 en cumplimiento tambiHn del deber de planeación 0 el principio de buenafe precontractual, las entidades no pueden iniciar procesos de contratación si no e6isten lasrespecti@as partidas o disponibilidades presupuestales =No< art< 1>+ i7ualmente, debencon antelación al inicio del proceso de selección del contratista anali?ar la con@eniencia oincon@eniencia del objeto a contratar 0 obtener las autori?aciones 0 aprobaciones para ello=No< 3 art< 1>, as como elaborar los estudios, diseGos 0 pro0ectos requeridos, 0 los plie7os

de condiciones o tHrminos de referencia =No< 21 art< 1><

Re7las Hstas que resultan concordantes 0 se puntuali?an en el proceso de la licitación pública en cuanto la apertura del proceso debe estar precedida de un estudio reali?ado por la entidad respecti@a en el cual se analice la con@eniencia 0 oportunidad del contrato 0 suadecuación a los planes de in@ersión, de adquisición o compras, presupuesto 0 le0 deapropiaciones, se7ún el caso+ 0 de ser necesario, deberB estar acompaGado, ademBs, de losdiseGos, planos 0 e@aluaciones de prefactibilidad o factibilidad =No< 2 del art< 54>+ 0 Faber elaborado los correspondientes plie7os de condiciones o tHrminos de referencia, en loscuales se detallarBn especialmente los aspectos relati@os al objeto del contrato, sure7ulación jurdica, los derecFos 0 obli7aciones de las partes, la determinación 0

ponderación de los factores objeti@os de selección 0 todas las demBs circunstancias detiempo, modo 0 lu7ar que se consideren necesarias para 7aranti?ar condiciones objeti@as,claras 0 completas< =No< 1 del art< 54><

Las anteriores re7las imponen, como lo Fa subra0ado la Sala, que EK no se puede licitar nicontratar la ejecución de una obra sin que pre@iamente se Fa0an elaborado los planos, pro0ectos 0 presupuestos respecti@os, 0 determinado las demBs especificaciones necesarias para su identificación< !sta determinación pre@ia de las condiciones sobre las cuales se @a a



desarrollar el contrato conlle@a obli7atoriamente que los estudios 0 demBs especificaciones permitan a las partes lle@ar a feli? tHrmino el objeto del contrato, en cu0o desarrollo losinteresados pueden adelantar la acti@idad correspondiente dentro de un marco deconfiabilidad recproca de los factores 0 condiciones que la Administración ofrece 0 lascondiciones 0 resultados que con base en ellos el contratista asumeK 88

/or tanto, el principio de economa en cu0a esencia se encuentra el deber de planeación delcontrato EKsi7nificado que el !stado estB obli7ado a actuar con alto 7rado de eficiencia 0eficacia para que se protejan los recursos públicos fiscales, con sujeción estricta al orden jurdico< De tal manera que es cuestionable todo acto de ne7li7encia, desidia o falta de planeación u or7ani?ación estatal en la toma de decisiones públicas, que 7eneransituaciones contrarias a la le0E89

&# E) <r%n&%<%o $e res<onsa(%)%$a$

!l principio fue consa7rado como contrapartida al otor7amiento de una 7ran autonoma en

cabe?a de los administradores de la cosa pública 0 una contratación semejante a la de los particulares94, que de su0o, conlle@a, una ma0or responsabilidad< As, como contrapeso aesa ma0or libertad en la 7estión contractual Ique no absolutaJ, el Le7islador estableció enel artculo 1 de la Le0 84 de 2995, precisos supuestos en los cuales se compromete laresponsabilidad no sólo el !stado por los daGos antijurdicos ocasionados con moti@o de laacti@idad contractual =art< 94 C</<92>, sino de los ser@idores públicos 0 los contratistas queen ella inter@ienen, 0 en los *tulos =4 a 9> 0 '' =arts< 1 0 3> desarrolló laresponsabilidad contractual 0 el control de la 7estión contractual, respecti@amente<

La Corte Constitucional Fa e6plicado que este principio:

EKobedece a la necesaria articulación 0 armona que debe e6istir para 7aranti?ar laefecti@idad 0 @i7encia de los principios de transparencia, economa, mantenimiento delequilibrio económico del contrato 0 de selección objeti@a que i7ualmente se establecen enel estatuto contractual, as selección objeti@a que i7ualmente se establecen en el estatutocontractual, as como la necesidad de ase7urar un ma0or equilibrio o balance entre lama0or, autonoma de la 7estión contractual que se otor7a a las entidades estatales, las potestades, o pri@ile7ios que se le reconocen 0 la finalidad del interHs público o social a quedebe apuntar la 7estión contractual de dicFas entidades, cual es que Fa de procurarse lasatisfacción de los objetos contractuales =obras, bienes, ser@icios, etc<>, bajo una 7estiónsi7nada por la eficiencia, economa, celeridad 0 la moralidad en los tHrminos del artculo149 de la Constitución /oltica, que 7arantice no sólo los intereses de la administración sino

de los contratistas que inter@ienen en la acti@idad contractualE91

/ara 7aranti?ar el cumplimiento de este principio los ser@idores públicos que inter@ienen enla acti@idad contractual responderBn ci@il, penal 0 disciplinariamente, ra?ón por la cualestBn obli7ados a cumplir los fines de la contratación, @i7ilando la correcta ejecución de locontratado 0 @elando op la protección de los derecFos de la entidad 0 del contratista =Nos< 20 8 art< 1>+ responderBn por sus actuaciones 0 omisiones antijurdicas 0 deberBnindemni?ar los daGos que se causen por ra?ón de ellas =No< 1 dem>+ @erbi7racia, cuando



Fubieren abierto licitaciones o concursos sin Faber elaborado pre@iamente loscorrespondientes plie7os de condiciones, tHrminos de referencia, diseGos, estudios, planos 0e@aluaciones que fueren necesarios, o cuando los plie7os de condiciones o tHrminos dereferencia Fa0an sido elaborados en forma incompleta, ambi7ua o confusa que condu?can ainterpretaciones o decisiones de carBcter subjeti@o por parte de aquHllos =No< 5 dem>< 95

Dispuso tambiHn el Le7islador que las actuaciones de los ser@idores públicos deberBn estar presididas por las re7las sobre administración de bienes ajenos 0 por los mandatos 0 postulados que 7obiernan una conducta ajustada a la Htica 0 a la justicia =No< ; dem>, 0 quela responsabilidad de la dirección 0 manejo de la acti@idad contractual 0 de los procesos deselección se atribu0e al jefe o representante de la entidad estatal 0 no a las juntas, consejosdirecti@os, corporaciones administrati@as de elección popular u ór7anos de control 0@i7ilancia de la misma, ni a los comitHs asesores con lo cual E%se "usca e&itar ue laresponsa"ilidad deri&ada de dicBas actuaciones termine diluy=ndose entre el representante

o 6efe de la entidad y las personas ue integran dicBos organismos%! 94

!n cuanto a los particulares contratistas, as como de los asesores, consultores einter@entores que participen en los procesos contractuales, tambiHn se dispone que deberBnresponder, incluso ci@il 0 penalmente, por las conductas dolosas o culposas en que incurranen su actuar contractual o precontractual, especficamente los contratistas responderBncuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas 0 de contrataciónartificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato =No< dem>,o por Faber ocultado al contratar, inFabilidades, incompatibilidades o proFibiciones, o por Faber suministrado información falsa =No< 3 dem> 0, por supuesto, por la buena calidad delobjeto contratado =No< 8 dem><

Como puede apreciarse este principio apunta a que los sujetos que inter@ienen en la

acti@idad contractual =!stado, ser@idores 0 contratistas> actúen en el estricto marco de lale7alidad, en cumplimiento de los deberes 0 obli7aciones que le corresponde a cada cual,sin el Bnimo 0 predisposición de inferir daGos 0 con la dili7encia 0 cuidado que es e6i7ibleen un Bmbito que como la contratación pública se fundamenta en el interHs 7eneral, so penade incurrir en diferentes tipos de responsabilidad<

$# E) <r%n&%<%o $e se)e&&%;n o(jet%>a !$e(er#

La selección objeti@a es un deber Ire7la conductaJ en la acti@idad contractual, un principioque orienta los procesos de selección tanto de licitación pública como de contratacióndirecta, 0 un fin pues apunta a un resultado, cual es, la esco7encia de la oferta mBs

@entajosa para los intereses colecti@os perse7uidos con la contratación<

!l deber de selección objeti@a, es desarrollado por el artculo 19 de la Le0 84 de 2995 9,norma que establece @arios conceptos a saber:

a>< !s objeti@a la selección en la cual la esco7encia se Face al ofrecimiento mBs fa@orable ala entidad 0 a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o deinterHs 0, en 7eneral, cualquier clase de moti@ación subjeti@a< Ofrecimiento mBs fa@orable es aquel que teniendo en cuenta los factores de esco7encia,tales como cumplimiento, e6periencia, or7ani?ación, equipos, pla?o, precio 0 la ponderación precisa, detallada 0 concreta de los mismos, contenida en los plie7os decondiciones o tHrminos de referencia o en el anBlisis pre@io a la suscripción del contrato, sise trata de contratación directa, resulta ser el mBs @entajoso para la entidad, sin que la

fa@orabilidad la constitu0an factores diferentes a los contenidos en dicFos documentos osólo al7uno de ellos< !l menor pla?o que se ofre?ca inferior al solicitado en los plie7os, no podrB ser objeto de e@aluación+ 0

c>< !l administrador efectuarB las comparaciones del caso mediante el cotejo de losdiferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado 0 losestudios 0 deducciones de la entidad o de los or7anismos consultores o asesores desi7nados para ello<

La Corte Constitucional sobre el particular, se Fa pronunciado as:

E!l te6to transcrito artculo 189 de la Le0 84 de 2995P pone de manifiesto el interHs delle7islador en que el proceso de selección del contratista sea ajeno a cualquier consideraciónsubjeti@a o discriminatoria< 'ntención que resulta tambiHn e6plcita cuando se leen losantecedentes le7islati@os de la Le0 84< en la e6posición de moti@os con cual el )obierno presentó el pro0ecto que despuHs de@ino en la mencionada Le0, se e6puso lo si7uiente+

!el principio contemplado en el art#culo 3C del proyecto, seg.n el cual tanto los ser&idores

p."licos como los particulares ue contratan con la administración de"en o"rar "a6o el

claro e ineu#&oco entendimiento de ue una de las finalidades esenciales de lacontratación estatal la constituye, precisamente, el ca"al cumplimiento de los cometidos

estatales, impone partir del criterio de la "uena fe de sus actuaciones e implica, por ello,

la simplificación de tr<mites, reuisitos y procedimientos en el <m"ito de un estrictor=gimen de responsa"ilidad correlati&o$ (icBo principio encuentra un complemento de

significati&a importancia consistente en el de"er de escoger al contratista mediante la

selección o"6eti&a, aspecto =ste ue el estatuto anterior no contempla"a de manera

e>pl#cita$

n ese sentido, los art#culos 24 y 29 del proyecto consagran e>presamente ese de"er de

aplicar tal criterio de escogencia del contratista, para resaltar cómo la actividad

contractual de la administración debe ser en un todo ajena a consideraciones

caprichosas o subjetivas y que, por lo tanto, sus actos deben llevar siempre como única

impronta la del interés público.! =ne7rilla de la corte 0 el subra0ado de la Sala><9

AdemBs en la e6posición de moti@os del pro0ecto de le0 2;9 de 2991, que dio lu7ar a lae6pedición de la Le0 84 de 2995, se a7re7ó lo si7uiente:

EA nadie escapa que la acertada esco7encia del particular que colaborarB en el lo7ro de loscometidos estatales @inculados a una determinada acti@idad de la administración, constitu0eun factor primordial cu0a inobser@ancia puede comprometer @irtualmente la efica?ejecución del contrato 0, por consi7uiente la satisfacción misma del interHs público que Fa



debido tenerse presente al tiempo de su celebración<

E!n orden, pues, a 7aranti?ar que la decisión de la administración sobre esta importantemateria, se produ?ca en forma tal que apunte e6clusi@amente al cabal cumplimiento de tales propósitos, el pro0ecto precisa en su artculo 19 que la selección objeti@a consiste en la

esco7encia del ofrecimiento mBs fa@orable para la entidad, con locua? reco7e la esencia delartculo 55 del actual estatuto, Faciendo Hnfasis en la improcedencia de considerar para talefecto moti@aciones de carBcter subjeti@o 0 estableciendo a ttulo meramente enunciati@o,los factores determinantes de la esco7encia<

EAdicionalmente el aludido artculo del pro0ecto e6i7e que la ponderación de esos factoresconste en forma clara, detallada 0 concreta en los respecti@os plie7os de condiciones,cuadernos de requisitos o tHrminos de referencia, o en el anBlisis pre@io a la suscripción delcontrato si se trata de contratación directa, buscando con ello cerrar la puerta a cualquier arbitrariedad en la decisión administrati@a de selección< Con este mismo propósito la prenombrada disposición establece que la fa@orabilidad de la propuesta no puede obedecer

a factores diferentes de los enunciados en los referidos documentos contenti@os derequisitos 0 condiciones o fundamentada e6clusi@amente en al7uno de ellos o en la sola 0simple consideración del mBs bajo precio o menor pla?o ofrecidos<E93

!n este sentido, la selección objeti@a consiste en la esco7encia de la oferta mBs fa@orable para la entidad, siendo improcedente considerar para ello moti@aciones subjeti@as< /ara talefecto, con carBcter enunciati@o, la norma consa7ra factores determinantes para esaelección, los cuales deben constar de manera clara, detallada 0 concreta en el respecti@o plie7o de condiciones o tHrminos de referencia, o en el anBlisis pre@io a la suscripción delcontrato si se trata de contratación directa, 0 que sobre todo, deben apuntar al cumplimientode los fines estatales perse7uidos con la contratación pública<

Lo anterior si7nifica que en la contratación, sea mediante licitación o concurso públicos ocontratación directa98, la administración estB obli7ada a respetar los principios que la ri7en Itransparencia, economa 0 responsabilidadJ 0 los criterios de selección objeti@aestablecidos en las bases del proceso para la esco7encia del contratista al que se leadjudicarB el contrato por Faber presentado la mejor propuesta, tales como cumplimiento,e6periencia, or7ani?ación, equipos, pla?o, precio, etc<, los cuales deberBn ser pre@iamenteanali?ados 0 e@aluados por la entidad con arre7lo a las condiciones del plie7o que ri7en elrespecti@o proceso, con el fin de determinar en forma moti@ada que la propuesta ele7idaresulta ser en realidad la mBs @entajosa, de suerte que el concepto jurdico indeterminadoEoferta mBs @entajosaE del artculo 19 citado puede ser susceptible de concreción en sede de

re@isión de la le7alidad 0 ra?onabilidad de la comparación de los ofrecimientos, por cuantoesta acti@idad no es discrecional ni arbitraria, sino re7lada, en tanto pone a laadministración en frente del inequ@oco camino de ele7ir aquella oferta que se ajusta adicFas condiciones 0 adjudicar al proponente que supera a los demBs< 99

!n consecuencia, la intención del Le7islador al definir le7almente este principio, fue la dere7ular la esco7encia de la mejor oferta mediante una selección en la que prime latransparencia, imparcialidad e i7ualdad de oportunidades, 0 ajena a consideraciones



subjeti@as244, para lo cual jue7an un papel preponderante los factores 0 criterios deselección que en función a la especfica necesidad Fa0a fijado la administración en losrespecti@os plie7os de condiciones o tHrminos de referencia<

" E) aná)%s%s $e )os &argos $e %n@ra&&%;n a) or$en j5r$%&o en$%)ga$os

istos los tHrminos de las demandas, obser@a la Sala que la contro@ersia recae sobre eldecreto en su conjunto 0 @arios de sus artculos indi@idualmente considerados, ra?ón por lacual para despacFar cada una de ellas se partirB de lo 7eneral Icar7os 7enerales contra todoel Decreto 1234 de 1441 o contra @arias de sus disposicionesJ, anBlisis que se limitarBe6clusi@amente a la @ersión ori7inal demandada del citado decreto 0 que, por ende, no see6tenderB a las modificaciones parciales que el mismo Fubiese tenido, pues se7ún la jurisprudencia reiterada de esta Corporación no es necesario inda7ar sobre la @i7encia delacto impu7nado, toda @e? que tratBndose de actos administrati@os de carBcter 7eneral noaplica la tesis de sustracción de materia<242

As las cosas, con fundamento en los anteriores ar7umentos, procederB esta Corporación aanali?ar la le7alidad de los preceptos re7lamentarios demandados<

"- Cargos &ontra )a tota)%$a$ o s%'5)tánea'ente &ontra >ar%as $%s<os%&%ones $e)De&reto *-+ $e *++*

"-- Conten%$o $e) $e&reto $e'an$a$o

!l Decreto 1234 de 1441 contiene disposiciones para la transparencia de la acti@idadcontractual =Captulo ''>, a tra@Hs de la publicidad de los pro0ectos de plie7os decondiciones 0 tHrminos de referencia 0 de sus te6tos definiti@os =art< 2 0 1>+ audiencias deadjudicación en las licitaciones 0 concursos públicos =art< 5 suspendido pro@isionalmenteen Auto de ma0o 25 de 144;, con e6cepción del /arB7rafo>+ re7las en materia del deber deselección objeti@a =art< ; suspendido pro@isionalmente mediante auto 124 de 144;, cone6cepción del /arB7rafo>+ sistema de conformación dinBmica en la propuesta =art< ,suspendido pro@isionalmente mediante pro@idencia proferida en fecFa 25 de ma0o de 144;,confirmada a tra@Hs de auto de 5 de mar?o de 144>+ la consulta de precios o condicionesdel mercado en los procesos de selección, a tra@Hs del Re7istro Qnico de /recios deReferencia =R$/RJS'C!> a que se refiere la Le0 98 de 1444 para el caso de los bienes oser@icios all re7istrados =art< >+ el manejo del anticipo en aquellas contrataciones cu0omonto sea superior al 4 de la menor cuanta a que se refiere el literal, a> del numeral 2odel artculo 1; de la Le0 84 de 2995 =art< 3>+ 0 el deber de Facer estudios pre@ios endesarrollo de lo pre@isto en los numerales 3 0 21 del artculo 1 de la Le0 84 de 2995 =art<8><

'7ualmente, establece normas para la participación ciudadana en la contratación estatal, atra@Hs de las @eeduras =Captulo '', art< 9>+ de la selección objeti@a en la contratacióndirecta =Captulo '''>, para lo cual dispone re7las de contenido mnimo de los plie7os decondiciones o tHrminos de referencia =art< 24>+ criterios para el trBmite de la contratacióndirecta de la menor cuanta =art< 22>+ del sistema de conformación dinBmica de la oferta 0



de su adjudicación en la contratación directa =art< 21>+ en relación con los contratos de prestación de ser@icios profesionales, o para la ejecución de trabajos artsticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurdicas o para el desarrollodirecto de acti@idades cientficas o tecnoló7icas =art< 25>+ las re7las de los contratosinteradministrati@os con cooperati@as 0 asociaciones conformadas por entidades terroristas

0 para la celebración de contratos con or7anismos multilaterales =art< 2; 0 2>+ el procedimiento de contratación directa en los casos de declaratoria de desierta de lalicitación pública o concurso+ de la contratación directa cuando no e6ista pluralidad deoferentes =art< 23>+ de los contratos de se7uro de menor cuanta =art< 28>+ de la contratacióndirecta de intermediarios de se7uros =art< 29>, 0 de los contratos de prestaciones de ser@iciosde salud =art< 14><

As mismo, pre@H normas en materia de contratación por medios electrónicos =Captulo '>, para suministrar información contractual por este conducto en las pB7inas eb que ten7an adisposición las entidades públicas =art< 12>+ la celebración de audiencias por medioselectrónicos =art< 11>+ la información sobre los mecanismos de comunicación interacti@a en

los procesos de selección indicando el carBcter de oficial de los mensajes de datos para elrespecti@o proceso 0 seGalando la aplicación de la Le0 13 de 2999 =art< 15>+ la sal@a7uardade documentos electrónicos que se produ?can durante un proceso de contratación 0 su @alor por equi@alencia funcional =art< 1; 0 1><

inalmente, culmina con otras disposiciones =Captulo > relacionadas con laresponsabilidad de la publicación en la eb, 0 de las entidades para @erificar que todos lostrabajadores que laboren en la ejecución de un contrato se encuentren afiliados al sistemade se7uridad social =art< 13>, as como las normas de transición en los procedimientos encurso =art< 18><241

"-* Cargo &ontra to$as )as nor'as $e) De&reto *-+ $e *++* ?, en s5(s%$%o, $e )osart&5)os -, 0, /, , 3, -+, --, -*, -/, -3 ? -4: E&eso $e )a @a&5)ta$ reg)a'entar%a <ara)a &ontrata&%;n $%re&ta, <or &ontra>en%r e) )os art&5)os *0 <arágra@o * ? "+ $e )a Le?3+ $e -44"

"-*- Nor'as >%o)a$as ? &on&e<to $e >%o)a&%;n

!stima el demandante (OR)! L!ON #$'RO% -!*ANC$R =!6p< 1<;49>, que el Decreto1234 de 1441 es nulo en su totalidad o, por lo menos, aquellos artculos relacionados con el procedimiento de contratación directa =2, ;, , 3, 8, 24, 22, 21, 2, 28 0 29>, por infrin7ir los artculos 1;, parB7rafo se7undo, 0 54 de la Le0 84 de 2995<

Sustentó su reprocFe en que la Le0 84 de 2995 pre@ió la licitación pública como un procedimiento prolon7ado en el tiempo, sometido al cumplimiento de formalidadessustanciales consa7radas en su artculo 54 0, a la @e?, estableció que el )obierno Nacionale6pidiera un rH7imen distinto para la contratación directa, porque el Le7islador tu@o plenaconciencia de que era imperati@o pre@er otro tipo de procedimiento, B7il 0 e6pedito, que noestu@iera sujeto a las mismas formalidades de aquel<



Sin embar7o, a7re7ó, que a pesar que el decreto que en ori7en re7lamentó la cuestión=Decreto 8 de 299;>, obró con fidelidad al dictado del Le7islador 0, en consecuencia,estableció otro procedimiento, B7il 0 e6pedito, para la celebración de contratos que la le0quiso sustraer del rH7imen de la licitación pública, el Decreto 1234 de 1441, lo que Fi?o fuereplicar para la contratación directa lo que se Faba pre@isto para la licitación, siendo !%

tan tortuoso ese procedimiento ue podr#a afirmar supera en tr<mites a la licitación p."lica, si se tiene en cuenta ue en =sta no tiene lugar el tr<mite de preselección de

posi"les oferentes%!

!n sntesis, se7ún este demandante !%desatendió entonces el e6ecuti&o el imperati&o del legislador, contrarió la ley reglamentada al o"rar en contra&#a de lo ue au=lla impon#a,

pues en lugar de un procedimiento "re&e y sumario ue permitiera Ba"lar de contratación

directa como sistema alterno a la licitación p."lica, esta"leció un procedimiento a.n m<slargo y dispendioso ue =sta$$$E<

"-** La o<os%&%;n

!l &inistro del 'nterior 0 (usticia, replicó, en primer lu7ar, que no es procedente la solicitudde nulidad del decreto en su conjunto basada únicamente en el reparo respecto de los procedimientos de contratación directa re7lamentados en el mismo, que estBn referidos aal7unas causales pre@istas en la Le0 84 de 2995, toda @e? que dicFo decreto estB orientadoal fortalecimiento de los principios de transparencia 0 selección objeti@a, al establecimientode nue@as re7las para los procesos de contratación directa 0 la introducción de loslineamientos para la utili?ación de Ferramientas de información 0 comunicación en lacontratación estatal<

!n se7undo lu7ar, respecto de los car7os diri7idos contra los procedimientos establecidos

para la contratación directa, ar7u0ó que es e@idente que las censuras carecen defundamento, toda @e? que el decreto objeto de la demanda se enmarca dentro de la facultaddel )obierno Nacional para re7lamentar aquella modalidad de contratación =parB7rafo 1 delart< 1; de la Le0 84 de 2995> 0 respeta 0 acata el contenido re7ulatorio del Le7islador,como quiera que propende por el fortalecimiento de los principios de transparencia, publicidad 0 selección objeti@a que informan la acti@idad contractual del !stado =arts< 15 a19 de Le0 84 de 2995 0 149 de la Constitución /oltica><

/or último, aGadió que, el demandante se equi@oca cuando afirma que el decreto implica untrBmite mBs lar7o 0 dispendioso, puesto que de una diferenciación de las etapas 0 trBmitesentre la licitación pública o concurso público 0 la contratación directa, se puede concluir

que este último dura menos de la mitad del tiempo requerido para aquellos 0, por lo tanto,es mucFo mBs rBpido 0 B7il<

"-*" Aná)%s%s $e )a Sa)a

!l problema jurdico que plantea el actor se concreta en determinar si la re7lamentación al procedimiento de contratación directa contenida en el Decreto 1234 de 1441 @ulnera lasdisposiciones arriba citadas en la Le0 84 de 2995, toda @e? que lo que Fi?o fue una rHplica



del proceso de licitación pública, con lo cual la tornó mBs lenta<

/ara la Sala no es procedente acceder a la nulidad solicitada sobre la totalidad de lasdisposiciones del Decreto 1234 de 1441, por las ra?ones 7enHricas e6puestas en el car7o, por cuanto la e6pedición de un re7lamento para el trBmite o procedimiento de contratación

directa por parte del )obierno Nacional, no resulta per se ile7al, sin perjuicio de que enforma indi@idual al7una de sus disposiciones pueden estar en contraposición a la le0, locual serB e6aminado en esta pro@idencia respecto de aquellas que fueron demandadas<

!n efecto, en el parB7rafo 1 del artculo 1; de la Le0 84 de 2995, el Le7islador e6presamente estableció que:

EK!l )obierno Nacional e6pedirB, dentro de los seis => meses si7uientes a la promul7ación de esta le0, un re7lamento de contratación directa, cu0as disposiciones7aranticen 0 desarrollen los principios de economa, transparencia 0 selección objeti@a pre@istos en ellaKE

La Corte Constitucional al declarar la e6equibilidad de la anterior disposición, puntuali?ó losi7uientes:

EKResulta claro para la Corte que el le7islador en ejercicio de la clBusula 7eneral decompetencia e6pidió la Le0 84 de 2995 0, como se @io, definió en ella los aspectos7enerales 0 bBsicos de la contratación directa 0, con el fin de efecti@i?ar los principios enella contenidos, dispuso en el parB7rafo acusado que el )obierno Nacional en ejercicio dela facultad que le confiere el numeral 22 del artculo 289 superior, re7lamentara losaspectos atinentes a esa forma o manera de contratar, como parte de la función inFerente ala administración, cual es la de ejecutar las le0es para su efecti@o cumplimiento<

ESe obser@a por la Corte, al punto, que fue el le7islador, de manera especfica, quien seGalóque uno de los modos de contratar la administración, es el de la contratación directa, perono en todos los casos sino únicamente en aquellos que seGaló de manera especfica en elartculo 1; de la Le0 desde su artculo primero 0 lo seGaló, ademBs, en el artculo 15<

EKCon todo, esa potestad re7lamentaria del )obierno Nacional se encuentra sujeta a los parBmetros establecidos e6presamente en el parB7rafo referido que no son otros que los de7aranti?ar 0 desarrollar los principios de economa, transparencia, selección objeti@a 0responsabilidad, definidos plenamente en el !statuto )eneral de la Contratación /ública, enarmona con los principios que orientan la función administrati@a consa7rados en el artculo149 de la Carta, pues en ejercicio de dicFa facultad, el /residente no puede ir mBs allB, sin@iolar la Constitución, de lo pre@isto en la le0 ni de las pautas 7enerales que ella seGala<A7rH7ase, ademBs, que el marco para la e6pedición del re7lamento respecti@o se encuentracircunscrito, como 0a se dijo, por la Constitución 0 las le0es, lo que indica a las claras queno se trata de que el le7islador se Fa0a desprendido de su función de Facer la le0 en esamateria, sino que, al re7ularla como lo Fi?o dejó un mar7en de acción al re7lamento, perodesde lue7o en los precisos tHrminos que al efecto seGala el artculo 289, numeral 22 de laCarta /oltica<E 245 =subra0a la Sala><



/or consi7uiente, el )obierno Nacional, con fundamento en el parB7rafo 1 del artculo 1;de la Le0 84 de 2995, 0 en ejercicio de la potestad asi7nada en el numeral 22 del artculo289 de la Constitución /oltica, se encuentra facultado para e6pedir normas de carBcter re7lamentario a fin de desarrollar el procedimiento o trBmite de la contratación directa, consujeción a los principios que orientan la función administrati@a, consa7rados en el artculo

149 de la Constitución /oltica 0 a los principios de transparencia, economa, selecciónobjeti@a 0 responsabilidad, sin que por su ejercicio prima facie se pueda predicar un e6cesode sus competencias<

Le Le0 84 de 2995 lo que Fi?o fue establecer los casos en los cuales las entidades públicas podan utili?ar la contratación directa par la esco7encia del contratista del !stado, prescindiendo de la licitación o concurso públicos =artt< 1;, numeral 2>, pero supeditó estemecanismo a un re7lamento en el cual el )obierno Nacional fijara el trBmite que estimaranecesario para Facerlo efecti@o, labora que sometió al cumplimiento de los principios 0 alas re7las que los desarrollan pre@istos en aquella<

As, bajo la filosofa jurdica que animó la Le0 84 de 2995, como atrBs se e6plicó, lacontratación directa es un procedimiento e6cepcional a la licitación 0 concurso públicos para celebrar contratos con ma0or a7ilidad 0 simplicidad en los precisos e@entoscontemplados ta6ati@amente en la le0+ sin embar7o, so prete6to de una ma0or bre@edad eneste proceso de selección no se pueden sosla0ar los principios rectores de la contrataciónestatal 0 de la función administrati@a establecidos en el artculo 149 de la Constitución 0reco7idos en el artculo 15 de la citada le0, que deben ser tenidos en cuenta sin importar laforma utili?ada en la esco7encia de la mejor propuesta por @oluntad e6plicita del Le7islador =arts< 2 0 1; parB7rafo 1><

!n @irtud de la atribución re7lamentaria que le es propia al !jecuti@o en esta materia, se7ún

el lmite de competencias que determinó el Le7islador en el parB7rafo del artculo 1; delestatuto contractual de la Administración, el mecanismo de contratación directa fue objetode re7lamentación en el Decreto 8 de 299;, en el cual se dispuso que el jefe de la entidadestatal debe ajustarse 0 7aranti?ar el cumplimiento de los principios de economa,transparencia 0 en especial el deber de selección objeti@a establecidos en la Le0 84 de 2995=art< 1> 0, posteriormente, en el Decreto 1234 de 1441 demandado, lo que Fi?o fuemodificar este re7lamento que, por su naturale?a, puede ser adaptado a las circunstancias detiempo, modo 0 lu7ar que en un momento determinado se requieran para el efecti@ocumplimiento de la le0, de acuerdo con las necesidades administrati@as, tarea en la que no puede ir mBs allB de lo pre@isto en la misma, ni de las pautas 7enerales que seGala<

As las cosas, la Sala considera que mientras las normas que e6pida el )obierno Nacional para re7lamentar la Le0 84 de 2995 no rebasen lo dispuesto en ella ni la contraren, tendrBel /residente de la República libertad de establecer, en materia de contratación directa, eltrBmite que estime con@eniente, siempre 0 cuando Hste se ajuste a los principios 7eneralesde la le0<

AFora bien, aunque el trBmite pre@isto por el decreto re7lamentario en lo que a contratacióndirecta se refiere, tiene etapas parecidas, mBs no i7uales, a las pre@istas por la Le0 84 de



2995 para la licitación pública, ello no entraGa una @ulneración de la le0, por cuanto Hsta noseGaló procedimiento al7uno para aquHlla modalidad de contratación 0, por el contrario, siseGaló que era competencia del )obierno Nacional fijarlo mediante re7lamento<

/ero, ademBs, la Sala obser@a que, como lo anotó la defensa, no es cierto que el proceso de

contratación directa pre@isto en el re7lamento demandado sea mBs dispendioso o lar7o queel dispuesto para la licitación pública, por cuanto en la Le0 84 de 2995 0 el Decreto 1234de 1441 se establecen pla?os 0 pasos diferentes para las di@ersas etapas de estos dos procesos de selección contractual que permiten lle7ar a ese con@encimiento, tal 0 como se puede apreciar a partir de la si7uiente comparación:

Eta<a A&t%>%$a$ L%&%ta&%;n o Con&5rso P()%&o Contrata&%;!'enor &

2> !laboración de estudiostHcnicos, obtención de lasautori?aciones 0disponibilidad presupuestales0 anBlisis de con@eniencia 0oportunidad, as como de los pro0ectos plie7o decondiciones o tHrminos dereferencia<

Con antelación a la apertura del proceso=Nos< 2 0 1 artculo 54 de la Le0 84 de2995, 0 los artculos 1; No< , 0 1 No< 30 21><

/re@io a la proceso de directa =arts< 2 No< 2 0 los art, 0 1 No< 3 0

1> /ublicación preplie7os en la pB7ina Teb<

/or lo menos die? =24> das calendariocon antelación ala apertura<

Artculo 2 Decreto 124 =Subro7ado por el decreto 1;5; de 144>

/ublicar por locinco => daArtculo 2 D=Subro7ado po1;5; de 144>

5> A@iso CBmara de Comercio DeberBn remitirse a las cBmaras decomercio de su jurisdicción, lainformación 7eneral de cada licitación o

concurso que se pretenda abrir en forma0 dentro de los pla?os que fije elre7lamento =primeros cinco das de cadames> numeral 3 del artculo 11 de la le084 de 2995<

No aplica

;> Apertura Ordenada por la entidad mediante acto Con@ocatoria



administrati@o debidamente moti@ado<=No< 2 art< 54 de la Le0 84 de 2995>

serB ordenadentidad =art< Decreto 1234 d

> /ublicación de a@isos endiarios de amplia circulaciónen el territorio de jurisdicciónde la entidad o, a falta deHstos, en otros medios decomunicación social que posean la misma difusión<

Dentro de los die? =24> a @einte =14> dasde calendario anteriores a la apertura dela licitación o concurso se publicarBnFasta tres =5> a@isos con inter@alos entredos =1> 0 cinco => das calendario, se7únlo e6ija la naturale?a, objeto 0 cuantadel contrato< =No< 5 art< 54 i"#dem$;

No aplica

> &anifestación en participación0 audiencia de sorteo<

No aplica Los manifestarBn con el fin de colista de posiblcuando sea supreali?arB audie para reali?ar sfin de esco7eun número noHste< =art< 22 N1234 de 1441>

3> /la?o par la presentación de

propuestas<

Se seGalarB en los plie7os de condiciones

o tHrminos de referencia, de acuerdo conla naturale?a, objeto 0 cuanta delcontrato<

!sta etapa puede ser prorro7able Fasta por seis => das FBbiles, como resultadode lo debatido en la audiencia deaclaración del plie7o+ o cuando lo estimecon@eniente la entidad interesada ocuando lo soliciten las dos terceras partesde las personas que Fa0an retirado

plie7os de condiciones o tHrminos dereferencia, por un tHrmino no superior ala mitad del inicialmente fijado< =Nos< ;0 art< 54 ibdem><

Se seGalarB en

de condición oreferencia =arejsudem><

!n el re7lamseGala estas e@

8> Audiencia pública deaclaraciones o de precisión del

Dentro de los =5> das FBbiles si7uientesal inicio del pla?o para la presentación de

No aplica



plie7o de condiciones otHrminos de referencia<

propuestas 0 a solicitud de cualquiera delas personas que retiraron plie7os decondiciones o tHrminos de referencia< Nos< 5 0 art< 54 ibdem><

9> !@aluación de propuestas De acuerdo con la naturale?a, objeto 0cuanta del contrato, en los plie7os decondiciones o tHrminos de referencia, seseGalarB el pla?o ra?onable dentro delcual la entidad deberB elaborar losestudios tHcnicos, económicos 0 jurdicosnecesarios para la e@aluación de las propuestas 0 para solicitar a los proponentes las aclaraciones 0e6plicaciones que se estimen

indispensables< =No< 3 art< 54 ibdem>,

Se impone tHrmino pe@aluación ende condicionede referencia<art< 24 e6usdem

24> *raslado de e@aluaciones< /or un tHrmino de cinco => das FBbiles para que los oferentes presenten lasobser@aciones que estimen pertinentes=No< 3 art< 54 ibdem><

No se imponemnimo<

22> Adjudicación o declaratoria dedesierta<

Dentro del pla?o fijado en los plie7os decondiciones, pero podrB ser prorro7adoantes de su @encimiento 0 por un tHrmino

total no ma0or a la mitad delinicialmente fijado< =No< 9 art< 54ibdem><

!n el e@ento pre@isto en el artculo 135de la Constitución /oltica, laadjudicación se FarB en audiencia pública< =No< 24 art< 54 ibdem><

!l acto de adjudicación se FarB medianteresolución moti@ada que se notificarB

personalmente al proponente fa@orecido,0 se comunicarB en caso de no Fabersereali?ado en audiencia pública a los nofa@orecidos, dentro de los cinco => dascalendario si7uientes< =No< 22 art< 54ibdem><

Se impone tHrmino adjudicación e

de condicionede referencia<art< 24 e6usdem

Si se opta por conformación la oferta, efectude adjudicaciófine><

Adjudicar

moti@ada 0 cdecisión a oferentes =artibdem><



21> Suscripción del contrato !n el pla?o establecido en los plie7os decondiciones o tHrminos de referencia, elcual podrB prorro7arse por un tHrminototal no ma0or a la mitad delinicialmente fijado =No< 9 0 21 art< 54

Le0 84 de 2995><

!n el tHrmino plie7os de cotHrminos de re24 del Decre1441><

Del paran7ón o cotejo que antecede no es claro que el proceso de contratación directadispuesto para la causal de menor cuanta sea mBs lar7o o dispendioso que el consa7rado para la licitación pública, pues repBrese que requiere de menos etapas 0 los pla?os sonmenores a los de Hsta, de suerte que el cumplimiento estricto de los trBmites pre@istos parala contratación directa permite inferir que continua siendo un mecanismo mBs B7il 0 celero0 la licitación pública es proceso mBs re7lado<

/or lo tanto, no es @Blido afirmar en forma 7enHrica que el Decreto 1234 de 1441 @iola losartculos 1; parB7rafo 1 0 54 de la Le0 84 de 2995, porque al adoptar un procedimiento parecido al de la licitación pública para la contratación directa desatendió los tHrminos enque deba re7lamentarla, dado que esta ase@eración no tiene en cuenta que esa similitud noes una contrariedad, 0 mB6ime cuando, se reitera, la le0 no seGaló procedimiento al7unoque debiera se7uirse en el trBmite de la contratación directa 0 que, en todo caso, fue querer del Le7islador que este mecanismo no solamente fuera menos dispendioso que la licitación pública, sino transparente 0 objeti@o, lo que necesariamente implica un procedimiento quesal@a7uarde dicFos principios para la esco7encia del ofrecimiento que sea mBs fa@orable ala entidad 0 a los fines que ella busca<

De otra parte, no resulta de recibo la petición de nulidad en su conjunto por los moti@ose6puestos en la demanda, porque, como arriba se detalló, el Decreto 1234 de 1441 nosolamente se ocupa de re7lamentar el procedimiento de contratación directa por la causalde menor cuanta =letra a> del numeral 2o del artculo 1; de la Le0 84 de 2995>, que es leque finalmente ataca el censor, se7ún se desprende de la e6posición de su demanda, sinoque adicionalmente dispuso re7las para otros supuestos 0 causales, en relación con lascuales el proceso serB de una ma0or o menor intensidad, como por ejemplo, cuando el @alor del contrato por celebrar sea i7ual o inferior al 24 de la menor cuanta, e@ento en el quese podrB celebrar el contrato tomando como única consideración los precios del mercado,sin que se requiera obtener pre@iamente @arias ofertas =parB7rafo art< 22>+ etc<+ o a propósito

de los contratos con or7anismos multilaterales =arts< 2; 0 2>, o cuando no e6ista la pluralidad de oferentes =art< 23> o de ser@icios de salud =art< 14>, etc<

Con todo, ad@ierte la Sala que situación diferente es aquella en la cual se compruebe que el procedimiento establecido en las disposiciones del decreto acusado o en su conjunto por precisas ra?ones relacionadas con los supuestos 0 efectos que en ellas se puntualicen, @iolenlos principios 0 re7las que debe tener en cuenta el )obierno Nacional en la re7lamentaciónde la contratación directa, lo cual no fue objeto de ataque directo 0 detallado por el actor en



el car7o que se estudia, en tanto de su e6posición no se deduce cómo se desconocieron cadauno de los principios 0 re7las que ri7en esta acti@idad con la e6pedición de esas normascontenidas en el Decreto 1234 de 1441<

/or lo e6puesto, el car7o contra todo el Decreto 1234 de 1441 no prospera<

"-" Cargos &ontra )os art&5)os - <arágra@o -, * <arágra@o -, , -+, --, -", -/, -, -4,*+, *- <arágra@o -, *" !<ar&%a)# $e) De&reto *-+ $e *++*: In&o'<eten&%a $e)o(%erno Na&%ona) <ara e<e$%r e) $e&reto, <or %n$e(%$a 5t%)%Fa&%;n $e @a&5)ta$esetraor$%nar%as

"-"- Nor'as >%o)a$as ? &on&e<to $e )a >%o)a&%;n

A juicio del actor CARLOS ORLANDO !LAS#$!% &$RC'A =!6p< 1;<32>, loscitados preceptos del Decreto 1234 de 1441, @ulneran los artculos 24 numerales 24 0 1inciso 1 0 289 numeral 22 de la Constitución /oltica<

Como fundamento de su acusación, sostu@o que el Con7reso de la República al e6pedir laLe0 84 de 2995, en el parB7rafo 1 del artculo 1;, se desprendió de la facultad de re7ular todo lo relacionado con el sistema de contratación directa, Faciendo uso de la función pre@ista en el numeral 24 del artculo 24 de la Constitución /oltica, que le permitere@estir, Fasta por seis => meses, al /residente de la República de precisas facultades parae6pedir normas con fuer?a de le0<

As, manifestó que en desarrollo de estas facultades 0 dentro del pla?o concedido, el)obierno Nacional e6pidió con fuer?a de le0 el Decreto 8 de 299;, que contiene toda lanormati@idad a la cual deben ceGirse las entidades estatales cuando ellas pretendancontratar directamente en los casos en que el Le7islador permitió este tipo de contratación,de manera que, una @e? finali?ado dicFo lapso, se a7otó toda posibilidad del !jecuti@o parae6pedir re7ulaciones respecto del sistema de contratación directa<

De acuerdo con lo anterior, e6plicó que si bien el )obierno Nacional tiene la facultad dere7lamentar la Le0 84 de 2995, no poda Facer e6tensi@as las pre@isiones del Decreto 1234de 1441 a al7unos casos de contratación directa a que se refiere la Le0 84 de 2995 0establecer e6cepciones para su aplicación, requisitos 0 procedimientos, que únicamente poda e6pedir dentro del lapso de los seis => meses que se le concedió+ es decir, toda posibilidad de adiciones, dero7atorias o modificaciones a un decreto con fuer?a de la le0como el E8 de 299;E es de e6clusi@a competencia del Le7islador 0 no del !jecuti@o atra@Hs de un decreto re7lamentario<

!n suma, conclu0ó que la potestad re7lamentaria estB indebidamente utili?ada =numeral 22del art< 289 C</<> 0 desbordando las facultades precisas de seis => meses que le Faban sidootor7adas =numeral 24 i"#dem>, !%generando la ine>eui"ilidad de todas las normas ue

e>tendieron los efectos del decreto, al sistema de escogencia cuando de contratacióndirecta se trate%!$



"-"* Las o<os%&%ones

5<2<5<1<2 !l Departamento Nacional de /laneación sostu@o que la demanda se fundamentaen un FecFo errado, al definir que el Decreto 8 de 299; es un decreto de le0, e6pedido por el )obierno Nacional en ejercicio de facultades e6traordinarias conferidas por el

Con7reso de la República, en @irtud del numeral 24 del articulo 24 de la Constitución/oltica, porque, de una parte, el mismo fue e6pedido in@ocando la facultad ordinaria dere7lamentar le0es pre@ista en el numeral 22 del artculo 289 superior 0 en el parB7rafo 1 delartculo 1; de la Le0 84 de 2995 que le defirió a aquel la e6pedición de la re7lamentaciónen materia de contratación directa+ 0 de otra parte, porque el tHrmino de seis => meses no poda entenderse como una limitación en el tiempo a la facultad re7lamentaria del )obierno Nacional, como se prueba con la e6pedición de decretos posteriores =519 de 299, 213 de299, 19; de 2993 0 2;5 de 2998> 0 as lo aclaró la Corte Constitucional en la SentenciaC I 48 de 1441, cuando se pronunció acerca de la constitucionalidad del citado parB7rafo1 del artculo 1; de la Le0 84 de 2995<

5<2<5<1<1< !l &inisterio del 'nterior 0 de (usticia, es del criterio de que la demanda presentadefectos formales en cuanto al concepto de @iolación, pues si bien se indican las normasconstitucionales que se estiman @ioladas, no se e6plica en detalle el alcance 0 sentido de suinfracción< en cuanto al fondo del asunto, con similares ar7umentos a los e6puestos por elDepartamento Nacional de /laneación, ad@irtió que el demandante incurrió en 0erroscuando definió la naturale?a del Decreto 8 de 299; como un decreto e6traordinario confuer?a de le0 0 al entender a7otada la potestad re7lamentaria fenecido el pla?o de los seis=> meses dispuesto por el parB7rafo 1 del artculo 1; de la Le0 84 de 2995, lo cual lo lle@óa inferir en forma equi@ocada que las normas acusadas del Decreto 1234 de 1441, seencontraban @iciadas de ile7alidad por carencia de competencia del !jecuti@o<

"-"" Aná)%s%s $e )a Sa)a

Sea lo primero precisar que no le asiste ra?ón al &inisterio del 'nterior 0 de (usticia,cuando en su escrito de oposición manifiesta que la demanda presenta defectos formales encuanto al concepto de @iolación, pues es claro que en el caso concreto el actor seGaló lasnormas de carBcter superior @ioladas 0 adujo las ra?ones por las cuales considera que Hstasfueron @ulneradas por las disposiciones impu7nadas, lo cual cumple con el requisito pre@isto en el artculo 253 No< ; del C<C<A< /or lo mismo, no resulta procedente lae6cepción de inepta demanda impetrada por el &inisterio del 'nterior 0 de (usticia, siendomenester estudiar de fondo la @alide? de esos ar7umentos<

!n tal @irtud, el problema jurdico que se desprende de los car7os, se contrae en inda7ar slos artculos demandados en cuanto re7ulan aspectos relacionados con la contratacióndirecta @iolan los artculos 24 numeral 24 0 1, as como 289 numeral 22 del aConstitución /oltica, por falta de competencia del )obierno Nacional al e6pedir el Decreto1234 de 1441 e indebida utili?ación de sus facultades, dado que, se acusa, dictó normas confuer?a de le0 en un asunto que, como el !statuto )eneral de Contratación de laAdministración /ública, es de reser@a del Le7islador<



La Sala ad@ierte que los car7os de la demanda no estBn llamados a prosperar, toda @e? que,en @erdad, como lo anotó la defensa, parten de unos supuestos 0 premisas equi@ocados, entanto el Decreto 8 de 299; 0, por ende, el Decreto 1234 de 1441 demandado que lomodificó, no tienen la cate7ora de decretos le0es sino de decretos re7lamentarios, se7ún se pasa a e6plicar<

!l Decreto 1234 de 1441, fue e6pedido el 54 de septiembre de 1441 por el )obierno Nacional en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 22 del artculo 289 de laConstitución /oltica, con el fin de re7lamentar la Le0 84 de 2995, modificar el Decreto8 de 299; 0 dictar otras disposiciones en aplicación de la Le0 13 de 2999, se7ún see6presa en su ep7rafe, 0 entró en @i7encia el 2 de enero de 1445< Como se aprecia, en estedecreto, como tambiHn se Fi?o en el Decreto 8 de 299; que modificó, el )obierno noin@ocó facultades e6traordinarias para su e6pedición, sino las ordinarias de la potestadre7lamentaria<

Al respecto, es importante anotar que, en un comien?o, el Consejo de !stado 0 la Corte

Constitucional adoptaron posiciones di@er7entes en relación con la naturale?a jurdica delDecreto 8 de 299;, por la confusión que en su momento suscitó la inclusión en el parB7rafo se7undo del artculo 1; de la Le0 84 de 2995 del tHrmino de seis => meses parala e6pedición de la re7lamentación, teniendo en cuenta que la facultad re7lamentaria es unaatribución constitucional permanente 0 propia del /residente de la República<

Sin embar7o, en Sentencia de 11 de mar?o de 1442, esta Sala manifestó lo si7uiente a propósito de la naturale?a jurdica del Decreto 8 de 299;:

EKDiferentes posiciones se Fan adoptado por el Consejo de !stado 0 la CorteConstitucional en relación con la naturale?a jurdica del Decreto 8 de 299;<24; Considera

esta Sala, sin embar7o, que e6isten suficientes ar7umentos para concluir, sin lu7ar a dudas,que la norma citada tiene carBcter re7lamentario<

E!l Decreto 8 fue e6pedido por el /residente de la República =K> 0 se in@ocaron lasfacultades conferidas por Eel numeral 22 del artculo 289 de la Constitución /oltica 0 el parB7rafo 1 del artculo 1; de la Le0 84 de 2995E<

E=K>

EConsidera la Sala que la e6pedición del re7lamento a que se refiere este último parB7rafo,en los tHrminos te6tuales antes citados, constitu0e un caso tpico de ejercicio de la potestadre7lamentaria a que se refiere el artculo 289, numeral 22, de la Constitución< !n efecto, setrata de dictar las normas que re7ulen el trBmite 0 estable?can las demBs disposicionesnecesarias para la celebración de los contratos que, conforme a lo dispuesto en el artculo1; de la Le0 84 de 2995, no requieren de licitación o concurso públicos< !6isten, entonces,un contenido le7al mnimo por desarrollar 0 unas re7las 7enerales claras, que constitu0en laorientación que requiere el !jecuti@o para e6pedir las normas que permitan la cumplidaejecución de la le0, 0 conforman, al mismo tiempo, su lmite para el desarrollo de talfunción<



ESe obser@a que el mencionado parB7rafo se7undo indica que el )obierno Nacionale6pedirB el re7lamento de contratación directa Edentro de los seis meses si7uientesE a la promul7ación de la le0< .a sido, precisamente, el establecimiento de este tHrmino lo que Fadado lu7ar al sur7imiento de dudas respecto de la naturale?a de Decreto 8 de 299;, dadoque la potestad re7lamentaria del /residente de la República, a diferencia de la facultad de

e6pedir normas con fuer?a de le0 que e6cepcionalmente se le otor7a, no tiene lmitetemporal<

E!s claro, de acuerdo con lo e6presado anteriormente, que los aspectos 7enerales 0 bBsicosde la contratación directa Fan sido definidos por el le7islador, 0 que, en consecuencia, elre7lamento a que se refiere el parB7rafo se7undo del citado artculo 1; sólo poda tener por objeto el desarrollo de la norma le7al, con el único fin de ase7urar su cumplimiento< Noobstante, se considera necesario Facer referencia al alcance de la disposición, en cuanto serefiere especficamente al deber del !jecuti@o de ejercer la potestad re7lamentaria 0establece un tHrmino para ello<

E=K>

E!s e@idente, entonces, que si bien la mención que la le0 Fa7a de la potestad re7lamentariadel /residente de la República resulta inocua, dada su consa7ración constitucional, cuandoaquHlla establece un pla?o para su ejercicio, resulta @iolada la Carta undamental< As lascosas, la pre@isión en tal sentido contenida en el parB7rafo se7undo del Artculo 1; de laLe0 84 de 2995 contra@iene la Constitución 0 debe ser, en consecuencia, inaplicada en estecaso concreto<24

ECon fundamento en lo anterior, queda establecido la naturale?a re7lamentaria de la normademandada, por lo cual resulta clara la competencia de esta corporación para conocer el

proceso, conforme a lo dispuesto en el artculo 153 de la Constitución /oltica< /or otra parte, los ar7umentos que acaban de e6ponerse permiten desecFar de plano el primer de loscar7os formulados en la demanda, relati@o a la @iolación del parB7rafo se7undo del artculo1; de la Le0 84 de 2995, por Faberse e6pedido el Decreto 8 de 299; por fuera deltHrmino pre@isto en aquHlKE24

/osteriormente, la Corte Constitucional, en Sentencia CJ48 de 1441, se pronunció sobre lae6equibilidad del parB7rafo se7undo del artculo 1; de la Le0 84 de 2995, definiendo confuer?a de cosa ju?7ada constitucional, de una parte, que la e6pedición de un re7lamento decontratación directa no @ulnera la Constitución /oltica243, asunto al cual se Fi?o referenciaen el car7o anterior pero que por la afinidad con los car7os que se estudian @ale la pena

precisar con las palabras de la citada corporación, as:

EKAunque la potestad re7lamentaria, como lo tiene establecido esta Corporación, la tieneel /residente de la República en forma permanente 0 como atribución constitucional propia,es decir que no se requiere para su ejercicio de nin7una autori?ación por parte delle7islador, el FecFo de que en el parB7rafo acusado se Fa0a FecFo mención a esa posibilidad de re7lamentación de la contratación directa, no lo Face inconstitucional, porque el Con7reso no se limitó a enunciar el asunto a tratar como lo seGala el actor,



dele7ando en el /residente la labor le7islati@a que le es propia, sino, se repite, estableció los parBmetros 7enerales 0 bBsicos de esa forma de contratar< No le asiste entonces ra?ón aldemandante cuando afirma que se atribu0e al !jecuti@o una competencia que es e6clusi@adel Con7reso al re7ular la contratación directa, pues resulta clara la e6istencia de unelemento esencial para ejercer la facultad re7lamentaria, como es la pree6istencia de un

contenido material le7islati@oKE =Subra0a la Sala><

de otra parte, la Corte Constitucional conclu0ó que el pla?o de seis meses que se fijó enel parB7rafo del mencionado articulo se ajustaba a la Carta /oltica, as:

EKSi bien es cierto, el artculo 289, numeral 22 de la Carta, no contiene nin7una limitacióntemporal al /residente de la República para el ejercicio de la potestad re7lamentaria, 0a quela cumplida ejecución de la le0 como finalidad de dicFa potestad, requiere que ella sea permanente, que pueda adaptarse a las circunstancias sociales de su0o cambiantes, 0, enconsecuencia que permane?ca en el /residente de la República mientras dure la @i7encia dela le0 sin que se e6tin7a por su ejercicio, pues el re7lamento inicial puede ser objeto de

@ariación posterior cuando ello se requiera+ cuando el le7islador fija un pla?o para que el)obierno ejer?a su facultad de re7lamentar una le0, dicFo tHrmino puede ser consideradocomo impulsor 108 con el fin de 7aranti?ar el efecti@o cumplimiento de las le0es, en caso queel le7islador considere que por materia de que se trata se requiere de una pronta 0 ur7entere7lamentación< /ero dicFo pla?o, en todo caso no limita ni a7ota la posibilidad de que el/residente de la República re7lamente la le0 en cualquier tiempo durante su @i7encia< =K>

De conformidad con lo e6puesto, considera la Corte que el pla?o fijado por el le7islador al/residente de la República para la e6pedición de un re7lamento de contratación directa, no@iola el artculo 289, numeral 22 superior, bajo el entendido de que dicFo tHrmino no secon@ierte en una limitación temporal para el ejercicio de dicFa facultad constitucional, pues

como Fa quedado establecido esa potestad no se a7ota 0, en consecuencia puede ser ejercida en cualquier tiempo< Adicionalmente, la fijación de ese pla?o en el caso sube6amine, resulta con7ruente con el artculo 149 de la Constitución, si se tiene en cuenta queel inciso se7undo del parB7rafo acusado dispone que si el )obierno no e6pide el re7lamentoa que se Fa FecFo referencia, no podrB celebrarse directamente contrato al7uno por nin7unaentidad del !stado, so pena de nulidad, circunstancia que lle@ara a la parBlisis de laadministración en detrimento de los intereses 7enerales, en los e@entos en que por ministerio de la le0 impon7a la celebración de un contrato estatal a tra@Hs de esa forma omanera de contratarKE249

De acuerdo con lo anterior, se obser@a que, no obstante que las sentencias citadas difieren

en cuanto a la consecuencia de Faber incluido el pla?o de los seis => meses en el citado parB7rafo del artculo 1; de la Le0 84 de 2995, en cuanto en la primera se inaplica por Faber sido considerado inconstitucional a la lu? de la jurisprudencia constitucional @i7enteen esta materia 0 en la se7unda se declara e6equible por considerar que se trataba de untHrmino EimpulsorE, ambas coinciden en seGalar que el tHrmino fijado en el parB7rafose7undo del artculo 1; de la Le0 84 de 2995 no limita la facultad que tiene el )obierno Nacional de dictar el re7lamento de contratación directa por fuera de ese pla?o 0, por estamisma ra?ón jurdica, tampoco le estB @edado reali?ar en lo sucesi@o modificaciones al



mismo o re7lamentar otros aspectos, en ejercicio de la facultad re7lamentaria a Hl otor7adaen el numeral 22 del artculo 289 de la Constitución /oltica<

!n suma, se conclu0e que:

i>< !l Decreto 1234 de 1441 tiene naturale?a de decreto re7lamentario 0 no dee6traordinario, toda @e? que fue e6pedido por el /residente de la República en ejercicio dela potestad re7lamentaria, porque no se trata de una materia en la que se requiera delotor7amiento de facultades e6traordinarias para la e6pedición de normas con fuer?a de le0<

ii>< La facultad del )obierno Nacional en relación con el tema de la contratación directa nose a7otó con el @encimiento del pla?o de seis => meses establecido en el parB7rafo se7undodel artculo 1; de la Le0 84 de 2995, ni menos aún con la e6pedición del Decreto 8 de299;, por cuanto la Constitución /oltica 0 la le0 le otor7an competencia al !jecuti@o parare7lamentar la materia 0 modificar el re7lamento e6pedido obedeciendo los principios enella establecidos, tal 0 como la jurisprudencia constitucional 0 contencioso administrati@o

lo tienen dilucidado<

iii>< !n consecuencia, los preceptos demandados del Decreto 1234 de 1441, artculos 2 parB7rafo 2, 1 parB7rafo 2, 3, 24, 22, 25, 2, 23, 29, 14, 12 parB7rafo 2, 15 =parcial> 0 19=parcial> del Decreto 1234 de 1441, por los moti@os estudiados en este car7o, no infrin7enlos artculos 24 numerales 24 0 1 inciso 1 0 289 numeral 22 de la Constitución /oltica, por Faber in@adido el )obierno Nacional una materia de reser@a del Con7reso, dado que enel estatuto 7eneral de contratación el Le7islador estableció los parBmetros 0 las bases de lacontratación directa Icontenido le7alJ 0 sujetó su reali?ación 0 cumplimiento a lare7lamentación que e6pidiera el )obierno Nacional, en desarrollo de la facultadre7lamentaria a Hl otor7ada en el numeral 22 del artculo 289 de la Constitución /oltica<

!n este orden de ideas, el presente car7o no tiene mHrito para ser aco7ido en sede denulidad 0, por lo mismo, no próspera<

"* Cargos &ontra nor'as %n$%>%$5a)es

"*- Cargos &ontra e) art&5)o " $e) De&reto *-+ $e *++*: In&o'<eten&%a $e)Pres%$ente $e )a Re<()%&a <ara $eter'%nar )os &asos en 5e se a<)%5e )a a5$%en&%a<()%&a ? )as &on$%&%ones (ajo )as &5a)es se rea)%Fará

"*-- Teto $e )a nor'a $e'an$a$a

EArtculo 5< ?udiencia de ?d6udicación$ La decisión de que la adjudicación de unalicitación o concurso ten7a lu7ar en audiencia pública, podrB ser adoptada por el Contralor )eneral de la República en los tHrminos pre@istos en el artculo 135 de la Constitución/oltica, o de oficio por la entidad estatal, en cumplimiento de los principios de publicidad0 transparencia< !n ella podrBn participar los oferentes, las or7ani?aciones de @eeduraciudadana, los medios de comunicación, 0 cualquier persona que lo desee<



Sin perjuicio de lo anterior las entidades procurarBn que la adjudicación de las licitaciones oconcursos públicos ten7a lu7ar en audiencia pública<

La audiencia se celebrarB en las condiciones establecidas en el plie7o de condiciones otHrminos de referencia 0 obser@ando las si7uientes re7las:

2< La audiencia podrB cumplirse en dos etapas 0 desarrollarse en das diferentes<

1< La audiencia se lle@arB a cabo con el propósito de presentar el pro0ecto de respuesta a lasobser@aciones presentadas por los oferentes en la oportunidad establecida en el numeral 8del artculo 54 de la Le0 84 de 2995, as como para escucFar a estos en relación con la faltade respuesta a obser@aciones presentadas dentro del tHrmino le7al o para seGalar cuandoal7una de Hstas Fa0a sido resulta en forma incompleta, en inter@enciones de duraciónlimitada< .aciendo uso del mismo perodo de tiempo podrBn inter@enir las demBs personas presentes<

5< !n el acto de adjudicación se deberBn resol@er todas las obser@aciones formuladas en laoportunidad establecida en el numeral 8 del artculo 54 de la Le0 84 de 2995<

/arB7rafo< La comunicación a que se refiere el numeral 22 del artculo 54 de la Le0 84 de2995 se podrB surtir a tra@Hs del empleo de un mensaje de datos en aquellos casos en que laentidad cuente con la infraestructura tecnoló7ica 0 de conecti@idad que ase7ure lainalterabilidad del documento<E224

"*-* Nor'as >%o)a$as ? &on&e<to $e >%o)a&%;n

!l accionante ($AN &AN$!L OR*'% )$!ARA =!6p< No< 1<14> ataca el artculo 5del Decreto 1234 de 1441, por cuanto considera que infrin7e los artculos 212, 24 incisofinal 0 135 inciso se7undo de la Constitución /oltica, 0 el numeral 24 del artculo 54 de laLe0 84 de 2995<

!n su e6posición manifiesta que la estructura del proceso de selección 0 las re7las paraefectuar la licitación o el concurso públicos, de conformidad con lo preceptuado por elartculo 135, inciso 1, de la Carta /oltica, estB seGalada por el artculo 54 numeral 24 de laLe0 84 de 2995 0 en parte al7una de esta disposición se menciona la reali?ación de unaaudiencia en etapas diferentes o en inter@alos de das, o la posibilidad de preparar borradores de respuesta a las obser@aciones presentadas por los proponentes, o la

posibilidad de limitar la inter@ención de los participantes 0 oferentes<

!n consecuencia, para el demandante el artculo 5 del Decreto 1234 de 1441, contradicefla7rantemente lo dispuesto en las normas de orden constitucional 0 le7al citadas, dado queel /residente de la República carece de competencia para re7ular mediante un simpledecreto la forma, las re7las 0 las condiciones en que se reali?a la audiencia pública en unalicitación o concursos públicos<



"*-" La o<os%&%;n

!l &inisterio de 'nterior 0 de (usticia, ar7umentó en defensa de la norma acusada que, delcontenido del artculo 135 de la Carta /oltica, no puede afirmase que e6clusi@amente elContralor )eneral de la República 0 demBs autoridades de control fiscal puedan disponer la

adjudicación en audiencia pública, pues si bien la norma re7ula el ejercicio del controlfiscal de la 7estión contractual en s mimas, respecto de la cual el representante le7al esquien tiene la competencia para ordenar 0 diri7ir la celebración de licitaciones 0 concursos0, en 7eneral, para adelantar la 7estión contractual, bajo los lineamientos de la Le0 84 de2995 =arts< 22 0 1 No<><

Sostu@o que la adjudicación en audiencia pública no establece re7las 0 condicionesdiferentes a las seGalas por el Le7islador, dado que no implica la omisión de la resoluciónmoti@ada de la decisión conforme lo e6i7e el artculo 54, numeral 22, de la Le0 84 de 2995,ni conlle@a modificaciones al7una a la manera como se debe efectuar la e@aluación de las propuestas 0 las condiciones bajo las cuales se Fa de reali?ar 0, por el contrario, constitu0e

un mecanismo de 7aranta de transparencia 0 publicidad en la 7estión contractual<

inalmente, manifestó que el demandante omite reali?ar una interpretación inte7ral 0sistemBtica del artculo 135 de la Constitución /oltica 0 de las normas del !statuto )eneralde la Contratación de la Administración, de las cuales se deduce que la audiencia pública esun mecanismo para lo7rar ma0or transparencia en la contratación, sin que, por lo mismo,sea @Blido sostener que la administración no pueda establecer en este Bmbito esquemas mBse6i7entes 0 @oluntariamente disciplinarse mBs allB de lo que le impone la le0<

"*-0 Aná)%s%s $e )a Sa)a

/ara la Sala no militan ra?ones que permitan @ariar su posición jurdica inicial en torno a laclara ile7alidad del artculo 5 del Decreto 1234 de 1441 demandado, 0 que moti@ó lasuspensión pro@isional del mismo mediante pro@idencia de 13 de no@iembre de 1445 I confirmada en auto de 25 de ma0o de 144;J, en los si7uientes tHrminos:

EK/ara la sala es e@idente que el artculo 5 del decreto 1234 de 1441, contradice lasnormas constitucionales 0 le7ales citadas, ra?ón por la cual se procederB a decretar lasuspensión pro@isional del mismo, por las si7uientes ra?ones:

*anto el art< 135 de la Constitución como el numeral 24 del art< 54 de la Le0 84 de 2995,establecen que la adjudicación de una licitación debe reali?arse en audiencia públicacuando as lo solicite cualquiera de los proponentes al Contralor )eneral de la República 0demBs autoridades de control fiscal competentes< As mismo, la le0 seGaló las personas quedeban inter@enir en ella: el jefe o representante de la entidad, o en quien dele7ue, losser@idores públicos que Fa0an elaborado los estudios 0 e@aluaciones, los proponentes 0 lasdemBs personas que deseen asistir<

Cuando el artculo 5 del decreto 1234 de 1441, al re7lamentar las audiencias de



adjudicación ampla la posibilidad de que se realicen de oficio si as lo decide la entidadestatal, e6cede la norma re7lamentada< '7ualmente, al establecer las re7las para lacelebración de dicFa audiencia pública in@ade un campo que la Constitución en el art< 135le reser@ó a la le0< /or consi7uiente, deberB suspenderse en forma pro@isional sus efectos, ae6cepción de lo dispuesto en el parB7rafo de la norma, como quiera que re7lamenta un

asunto diferenteKE

222

!n efecto, el artculo 5 del Decreto 1234 de 1441 de@iene ile7al, por cuanto de conformidadcon el inciso se7undo del artculo 135 de la Constitución /oltica, es la le0 la que debeseGalar los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública 0 las condiciones enque Hsta se reali?a, 0 no al )obierno Nacional, a quien no le es dable @ariar la estructura pre@ista en el artculo 54 de la Le0 84 de 2995 por el Le7islador, 0 en particular adicionar e@entos fuera del pre@isto en el numeral 24 i"#dem para la reali?ación de dicFa actuación<

!n relación con los ar7umentos e6puestos por el &inisterio de 'nterior 0 de (usticia, la Salareitera que es cierto que las actuaciones de las autoridades deben ser públicas, como una

manifestación del principio de transparencia =art< 1; ordinal 5o>, pero all, la le0 seGaló, precisamente, como desarrollo de ese principio, que se debe permitir Eel ejercicio delderecFo de que trata el artculo 135 de la Constitución /oltica<E , ademBs, que si elnumeral 22 del artculo 54 de la Le0 84 de 2995 indica que el acto de adjudicación debenotificarse cuando Hsta se realice mediante resolución moti@ada 0 que debe comunicarse alos no fa@orecidos cuando aquHlla no se lle@a a cabo en audiencia pública, no si7nifica,como lo insinúa el opositor, que la entidad pública se encuentre facultada para adicionar lose@entos pre@istos en la le0 en los que la adjudicación debe reali?arse utili?ando elmecanismo de la audiencia pública<221

RecuHrdese que la disposición re7lamentaria se encuentra en inferior posición a le0, 0 estB

sometida 0 limitada en su contenido 0 alcance a lo que dispon7a la norma superior, ra?ón por la que no puede el /residente de la República, en ejercicio de la potestad re7lamentaria,modificar o crear nue@as Fipótesis a la indicadas en la norma le7al o e6tender su alcance asituaciones no contempladas en ella< Si e6cede la potestad re7lamentaria 0 se atribu0e unafacultad que no le es propia, termina por in@adir la órbita del Le7islador, caso en el cual lasnormas que en estas circunstancias e6pida deben ser anuladas por falta de competencia 0, por ende, al estar @inculadas de ile7alidad<

As las cosas, mientras que la le0 dispon7a que el acto de adjudicación tiene lu7ar enaudiencia pública Een el e@ento pre@isto en el artculo 135 de la Constitución /olticaE =osea, cuando Hsta la ordene el Contralor )eneral de la República 0 demBs autoridades de

control fiscal competentes por solicitud de cualquiera de los proponentes> 0 no determineotros casos en los que se pueda acudir a este mecanismo =num< 24 art< 54 de la Le0 84 de2995>, es e@idente que la norma re7lamentaria la e6cede cuando prescribe que, i7ualmente, puede disponerse Ede oficio por la entidad estatalE, por cuanto la le0 no seGaló que lamisma entidad contratante pudiera ordenarla<225

/or lo e6puesto, resulta procedente acceder a la declaratoria de nulidad del artculo 5 delDecreto 1234 de 1441, a e6cepción de su parB7rafo que re7lamenta un asunto diferente, por



e6ceso en la facultad re7lamentaria, con lo cual se @ulneraron los artculos 21222;, 24inciso final22 0 135 inciso se7undo de la Constitución /oltica, 0 el numeral 24 del artculo54 de la Le0 84 de 2995<

"** Cargos &ontra e) art&5)o 0 $e) De&reto *-+ $e *++*: %# In&o'<eten&%a $e)

Pres%$ente $e )a Re<()%&a <ara $eter'%nar )os &r%ter%os $e e>a)5a&%;n ? &a)%@%&a&%;n$e )a se)e&&%;n o(jet%>a2 %%# In@ra&&%;n $e) n5'era) -- $e) art&5)o -34 $e )aConst%t5&%;n Po)t%&a ? $e )os art&5)os *1 %n&%so * ? *4 $e )a Le? 3+ $e -44"

"**" Teto $e )a nor'a $e'an$a$a

EArtculo ;< (el de"er de selección o"6eti&a$ !n desarrollo de lo pre@isto en el artculo 19de la Le0 84 de 2995 0 en relación con los procesos de selección, los factores de esco7encia0 calificación que estable?can las entidades en los plie7os de condiciones o tHrminos dereferencia, tendrBn en cuenta los si7uientes criterios:

2< la capacidad jurdica 0 las condiciones de e6periencia, capacidad administrati@a,operacional 0 financiera del oferente serBn objeto de @erificación de cumplimiento pero node calificación, sin perjuicio de lo pre@isto en el numeral ; del presente artculo<

1< La oferta mBs fa@orable serB aquella que, teniendo en cuenta los factores tHcnicos 0económicos de esco7encia 0 la ponderación matemBtica precisa 0 detallada de los mismos,contenida en los plie7os de condiciones o tHrminos de referencia, resulte ser la mBs@entajosa para la entidad, sin que la fa@orabilidad la constitu0an factores diferentes a loscontenidos en dicFos documentos 0 siempre que la misma resulte coFerente con la consultade precios o condiciones del mercado, de conformidad con lo establecido en el artculo del presente decreto<

5< Sin perjuicio de lo pre@isto en el numeral 2 del presente artculo, para la contrataciónque ten7a como objeto la adquisición o suministro de bienes con caractersticas uniformes,las entidades estatales tendrBn en cuenta como únicos factores de e@aluación aquellosrelacionados con el precio 0 la 7aranta de calidad de los bienes ofrecidos<

;< /ara la contratación que ten7a por objeto la prestación de ser@icios especiali?ados, seFarB uso de factores de calificación destinados a @alorar primordialmente los aspectostHcnicos de la oferta, as como la e6periencia rele@ante del oferente en el campo de que setrate<

!n los procesos para la adquisición de bienes 0 ser@icios para la defensa 0 se7uridadnacional, se preferirB la aplicación de las normas contenidas en el presente decreto cuandoello sea posible<

/arB7rafo< !n desarrollo de lo pre@isto en el inciso 1 del numeral 2 del artculo 1 de laLe0 84 de 2995, los documentos 0 requisitos all relacionados podrBn ser solicitados por lasentidades en cualquier momento, Fasta la adjudicación<E22



"*** Nor'as >%o)a$as ? &on&e<to $e )a >%o)a&%;n

/ara el demandante ($AN &AN$!L OR*'% )$!ARA =!6p< No< 1;<1;>, a pesar deque la e6periencia, capacidad operati@a, etc<, son conforme al artculo 19 de la Le0 84 de2995, criterios de esco7encia para la adecuada selección objeti@a, el Decreto 1234 de 1441,

so prete6to de re7lamentar la le0, los modificó sin tener competencia, por cuanto la fijaciónde esos criterios estB reser@ada por la Carta /oltica al Le7islador mediante le0< /or tanto,en su opinión, todo el artculo ; debe ser declarado nulo por @iolación a los criteriosseGalados en el artculo 19 de la Le0 84 de 2995 0 por falta de competencia se7ún losartculos 24 inciso final 0 135 inciso se7undo de la Constitución /oltica<

/or su parte, el actor )$'LL!R&O S!-AS*'"N R'NCN $R'-! =!6p< 1<24>, es desimilar concepto, en tanto para Hl los numerales 2 a ; del artculo ; demandado, infrin7en elnumeral 22 del artculo 289 superior 0 el artculo 19 de la Le0 84 de 2995<

!n efecto, anota que el artculo 19 de la Le0 84 de 2995, al re7ular el deber de selección

objeti@a, fijó como factores de esco7encia, ponderación 0 calificación el cumplimiento, lae6periencia, la or7ani?ación, los equipos ofrecidos, el pla?o 0 el precio, 0 en Hl no se Fi?odistinción sobre los procesos contractuales Ilicitaciones públicas o concursos públicos ocontratación directaJ o al objeto de los mismos Iadquisición de bienes o prestación deser@icios especiali?ados o contratación de obras ci@iles o inter@entoras o concesiones oe6plotación de recursos naturalesJ en los cuales se deben aplicar 0, por el contrario, ordenaque lo sea en todos los e@entos<

De otra parte, al anali?ar los numerales del artculo ; cu0a nulidad se pretende, encuentraeste último demandante que en ellos se Facen restricciones, distinciones, adiciones 0modificaciones conceptuales que no corresponden a la norma que se dice re7lamentar, as:

i<> !n el numeral 2 la modifica, pues mientras en la norma le7al la capacidad jurdica 0 lascondiciones de e6periencia, capacidad administrati@a, operacional 0 financiera del proponente Iincluidos dentro del concepto de or7ani?aciónJ son factores de calificación, enel re7lamento son factores de cumplimiento+

ii<> !n el numeral 1 la restrin7e, puesto que, de una parte, considera únicamente comofactores de esco7encia 0 ponderación los EtHcnicos 0 económicosE, que entienden comoequipos ofrecidos 0 precio, sin tener en cuenta los otros factores citados 0, de otra, estableceque la fa@orabilidad la constitu0e solamente la consulta de precios o condiciones delmercado, cuando !%la norma legal contempla como factores de fa&ora"ilidad el m<s "a6o

precio y el plao ofrecidos%!

iii<> !n el numeral 5 lo contradice, dado que para la adquisición de bienes de caractersticasuniformes tiene en cuenta como únicos factores el precio 0 la 7aranta de calidad de los bienes ofrecidos, omitiendo los otros factores Icumplimiento, e6periencia, or7ani?ación 0 pla?oJ e incorpora uno nue@o I7aranta de calidad de los bienes ofrecidosJ<



i@<> !n el numeral ; la @ulnera< /or cuanto dispone que en los procesos que ten7an por objeto la prestación de ser@icios especiali?ados la calificación se FarB primordialmentesobre los aspectos tHcnicos de la oferta 0 la e6periencia, incurriendo en idHnticos @icios alos seGalados en precedencia<

inalmente, este demandante acusa el parB7rafo del artculo ; del Decreto 1234 de 1441,como @iolatorio del artculo 1, numeral 2 inciso 1, de la Le0 84 de 2995, por las ra?onesque se e6pondrBn mBs adelante al resol@er el car7o formulado contra el mismo<

"**" La o<os%&%;n

5<1<1<5<2< !l &inisterio del 'nterior 0 de (usticia, precisó que no era cierto que a tra@Hs delartculo ; demandado, el !jecuti@o Fa0a modificado los criterios dispuestos por el artculo19 de la Le0 84 de 2995 0 que se deben tener en cuenta para la e@aluación 0 calificación delas propuestas en la contratación directa, puesto que la norma re7lamentaria Face referenciaa todos los factores 0 seGala claramente que la oferta mBs fa@orable serB aquella que resulte

ser mBs @entajosa para la entidad, sin tener en cuenta factores diferentes a los contenidos enlos respecti@os documentos<

5<1<1<5<1< !l Departamento Nacional de /laneación, adujo que no resulta cierto que se Fa0ae6cedido la facultad re7lamentaria, toda @e? que los factores contenidos en la normaacusada son los mimos que en forma enunciati@a J0 no imperati@aJ consa7ra el artculo 19de la Le0 84 de 2995 0 no se modifican, de manera que, si7uiendo los parBmetrosestablecidos por la le0, conforme a la cual la selección del ofrecimiento mBs fa@orable debeser ajena a cualquier clase de moti@ación o consideración subjeti@a, el re7lamento centra lacalificación en el contenido de la oferta, pre@ia e@aluación de las condiciones del proponente<

As, mencionó que la norma acusada establece criterios de e@aluación de los factores deesco7encia del contratista en dos ni@eles cu0a proporcionalidad resulta necesaria: en el primero, como requisito Fabilitante para participar en el proceso de selección, condicionesreferidas a su e6periencia, capacidad jurdica, administrati@a, operacional 0 financiera, 0 enel se7undo, los factores objeto de calificación, las condiciones propias de la oferta, referidaa aspectos tHcnicos 0 financieros, de donde se deduce que unos 0 otros sir@en para laesco7encia del contratista<

SeGaló, entonces, que en el desarrollo re7lamentario pre@isto, se fijó el alcance de lae@aluación 0 se desentraGó el @erdadero alcance del deber de selección objeti@a,representado en que las condiciones subjeti@as no condicionen la adjudicación del contrato,lo que responde a la preocupación de que se elaboren condiciones a la medida de proponentes determinados, 0 en el entendido de que en cumplimiento del deber deselección objeti@a los criterios para la @aloración de las ofertas se deben adecuar a lascaractersticas del ne7ocio contractual en particular<

/or último, a7re7ó que, si la @aloración de los factores de esco7encia referidos al proponente se califica, de@iene en inoperante el numeral 2 del artculo 1 de la Le0 84 de



2995, pues cualquier aclaración que se solicite a los oferentes sobre su contenido, deberBentenderse como modificación a la oferta, lo cual resulta contrario a la le0+ pero, si se permite que tales factores sean tenidos como requisitos Fabilitantes para participar en el proceso de selección, se estarB Fonrando los principios de economa, i7ualdad 0transparencia que deben informar al proceso contractual, 0 se posibilita el acceso a

proponentes que no contaban con un aparato operati@o 0 financiero comparable al de las7randes empresas<

5<1<1<5<5< !l &inisterio de *ransporte, manifestó que tratBndose de la potestadre7lamentaria de la Le0 84 de 2995, es posible afirmar que el re7lamento de sus normas notiene, en principio, espacios @edados, aún en relación con los criterios de selección, lo cualno Fa sido inusual pues ante casos similares 0a se Fa superado el control de le7alidad =citaen apo0o las Sentencias de 1 de febrero de 1442 !6p< 28<49 0 de 2 de junio de 1444 !6ps<21458 0 2;491>, lo que responde al denominado principio de colaboración re7lamentaria<

!n su criterio, en la norma demandada se re7lamentó el concepto jurdico indeterminado

EponderarE contenido en el artculo 19 de la Le0 84 de 2995, para lo cual se precisó lo quese deba Facer o cómo deba cumplir esa tarea la administración, pero manteniendo elmandato del Le7islador de que los factores los escoja la entidad<

/untuali?ó que el demandante incurre en un imprecisión, por cuanto el artculo 19 de la Le084 de 2995 se refiere a los factores de esco7encia 0 de ponderación no de calificación,ra?ón por la cual la e@aluación bien se puede Facer con el criterio de cumplir e6i7enciasmnimas del plie7o para ser admitido o recFa?ado, ora con el otor7amiento de puntos paramedir a los oferentes, o a tra@Hs de una combinación de estos dos sistemas<

A su juicio, el artculo ; acusado no contradice el artculo 19 de la Le0 84 de 2995, porque

no proFbe utili?ar los criterios de selección que en forma enunciati@a en Hste se establecen+las entidades, se7ún los numerales 2, 1 0 ; de la norma acusada, estBn en libertad deesco7er entre los factores mBs adecuados 0 lo único que ella dispone es que cuando sean losde e6periencia, capacidad jurdica, administrati@a, operacional o financiera los debeconsiderar como criterios de admisión o de recFa?o 0 no de @aloración con puntos, lo cualno si7nifica que no se puedan establecer o no se estHn e@aluando<

Aclaró que, cuando el numeral 5 del artculo ; seGala que !sin per6uicio de lo pre&isto en el

numeral 1! del presente art#culo!, para la @aloración de las ofertas de bienes decaractersticas uniformes se considerarBn factores de precio 0 7aranta, estB diciendo que lasentidades pueden tener en cuenta, si lo desean, la e6periencia 0 la capacidad administrati@a,

operacional 0 financiera<

!n cuanto al car7o de @iolación del articulo 1, numeral 2, de la Le0 84 de 2995,manifestó que es absurdo pretender la ile7alidad del parB7rafo del artculo ; en estudio,sobre la base de que Hste no indicó cuBles documentos son subsanables, pues el decreto eneste tema no tocó la le0, la cual se debe se7uir aplicando para resol@er este problema, comotampoco por Faber determinado el momento en el cual la entidad puede Facer uso de estafacultad, aspecto susceptible de re7lamentar para Facer aplicable la citada norma<



"**0 Aná)%s%s $e )a Sa)a

/lantean los actores la nulidad del artculo ; del Decreto 1234 de 1441, porque, a su juicio,el )obierno Nacional, sin competencia para ello, modificó el artculo 19 de la Le0 84 de2995, relacionado con el deber de selección objeti@a, al determinar en forma diferente la

manera de e@aluar 0 @alorar las propuestas, e introducir, la posibilidad de subsanar por parte de los oferentes los requisitos 0 documentos referentes a la futura contratación o al proponente en cualquier momento del proceso de selección 0 Fasta la adjudicación, pero sine6plicar cuBles de ellos<

La Sala declara la nulidad de la disposición demandada, por considerar que persisten lasra?ones de ile7alidad e6puestas en las pro@idencias de 2 de abril 0 15 de septiembre de144; en las que se suspendió pro@isionalmente, se7ún se pasa a e6plicar:

i> Las normas que se seGalan contrariadas son los artculos 24 inciso final 0 289 numeral22 de la Constitución /oltica, que, en su orden, establecen competencias constitucionales

relacionadas con la reser@a del Le7islador para e6pedir mediante le0 el estatuto 7eneral dela contratación de la administración pública 0 la atribución de la potestad re7lamentaria al/residente de la República<

Las otras dos normas son el artculo 131 superior, que, en su inciso se7undo, dispone queen ![l]os casos en ue se apliue el mecanismo de audiencia p."lica, la manera como seefectuar< la e&aluación de las propuestas y las condiciones "a6o las cuales se realiar<

auella ser<n seAalados por la ley!, 0 el artculo 19 de la Le0 84 de 2995, disposición le7alesta última que es soporte central que estructura el primer car7o, como que el mismoconsa7ra el deber de selección objeti@a que se dice re7lamentar en la norma demandada<

ii> !l te6to del artculo 19 de la Le0 84 de 2995, es el si7uiente:

EArtculo 19< Del deber de selección objeti@a< La selección de contratistas serB objeti@a<

E!s objeti@a la selección en la cual la esco7encia se Face al ofrecimiento mBs fa@orable a laentidad 0 a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o deinterHs 0, en 7eneral, cualquier clase de moti@ación subjeti@a<

EOfrecimiento mBs fa@orable es aquel que teniendo en cuenta los fa@ores de esco7encia,tales como cumplimiento, e6periencia, or7ani?ación, equipos, pla?o, precio 0 ponderación

precisa, detallada 0 concreta de los mismos, contenida en los plie7os de condiciones otHrminos de referencia o en el anBlisis pre@io a la suscripción del contrato, si se trata decontratación directa, resulta ser el mBs @entajoso para la entidad, sin que la fa@orabilidad laconstitu0an factores diferentes a los contenidos en dicFos documentos, sólo al7uno de ellos,el mBs bajo precio o el pla?o ofrecido< !l menor pla?o que se ofre?ca inferior al solicitadoen los plie7os, no serB objeto de e@aluación<

E!l administrador efectuarB las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes



ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado 0 los estudios 0deducciones de la entidad o de los or7anismos consultores o asesores desi7nados para ello=K>E<

!l deber de selección objeti@a, pre@isto en la norma que antecede, como se e6plicó al

comien?o de esta pro@idencia, constitu0e uno de los principios mBs importantes de lacontratación pública, dada su @irtualidad de ase7urar el cumplimiento de los demBs, comoque con Hl se persi7ue 7aranti?ar la elección de la oferta mBs fa@orable para la entidad 0 elinterHs público implcito en esta acti@idad de la administración, mediante la aplicación de precisos factores de esco7encia, que impidan una contratación fundamentada en unamoti@ación arbitraria, discriminatoria, capricFosa o subjeti@a, lo cual sólo se lo7ra si en elrespecti@o proceso de selección se Fan Fonrado los principios de i7ualdad, libreconcurrencia, imparcialidad, buena fe, transparencia, economa 0 responsabilidad<

Se cumple con el deber de esco7encia objeti@a, de conformidad con el artculo 19transcrito, cuando la selección del ofrecimiento: a> es ajena a cualquier consideración

subjeti@a, como las moti@aciones personales o familiares, o discriminatorias, como aquellas polticas, de reli7ión, se6o o ra?a+ b> es producto de aplicar 0 ponderar los factores 0criterios de selección que en función a la especfica necesidad Fa0a fijado la administraciónen los respecti@os plie7os de condiciones o tHrminos de referencia+ 0 c> consulta o escon7ruente con los precios 0 condiciones del mercado<

/ara que la selección sea objeti@a, entonces, es menester que se realice con sujeción alconjunto de factores o criterios adoptados por la entidad pública en los respecti@os plie7osde condiciones o tHrminos de referencia, por cuanto se trata de una acti@idad que no esdiscrecional sino re7lada de la administración, que se debe ceGir a unas re7las justas, claras0 objeti@as, que permitan la esco7encia de la oferta mBs fa@orable<

!n este sentido, el plie7o de condiciones o los tHrminos de referencia que se debenconfeccionar por la entidad pública en forma pre@ia a la apertura de un proceso deselección, se eri7en en la base fundamental de este deber, pues permiten concretar elconcepto jurdico indeterminado Efa@orabilidadE en la esco7encia del ofrecimiento,comoquiera que en ellos se plasman los criterios 0 factores de esco7encia que constitu0anlas re7las de jue7o que permitirBn determinar la oferta mBs @entajosa para laadministración< As, el Le7islador, en el artculo 19 de la Le0 84 de 2995, indicó que paradeterminar cuBl es el ofrecimiento mBs fa@orable se deben tener en cuenta Elos factores de

escogencia, tales como cumplimiento, e>periencia, organiación, euipos, plao, precio y

la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de

condiciones o t=rminos de referencia o en el an<lisis pre&io a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el m<s &enta6oso para la entidad%!$

!s con@eniente recordar que la jurisprudencia Fa recalcado que el plie7o de condicionesconstitu0e la le0 del proceso de licitación 0 del contrato a celebrar con ocasión a Hl, comoquiera que se traduce en un conjunto de prescripciones 0 clBusulas elaboradasunilateralmente por la Administración, con efectos obli7atorios tanto para ella como paralos oferentes, en las que se reco7en las condiciones 0 re7las de procedimiento, jurdicas 0



tHcnicas, económicas 0 financieras que disciplinan el desarrollo 0 etapas del proceso deselección 0 la futura relación con el adjudicataria, para ase7urar as el interHs público que buscan la entidad 0 otor7ar en el proceso plenas 7arantas e i7ualdad de oportunidades a losoferentes 0 e@entuales contratistas<223

!n relación con la función que cumplen los plie7os de condiciones en orden a 7aranti?ar eldeber de selección objeti@a, los requisitos de participación 0 los criterios de selección queen ellos se consi7nan 0 la construcción de los mismos de acuerdo con las necesidades de lacontratación en el marco del artculo 19 de la Le0 84 de 2995, la Sala Fa sostenido losi7uiente:

EKlos plie7os de condiciones estBn llamados a establecer los requisitos de participación delos oferentes 0 los criterios o factores de e@olución o calificación de sus ofertas+ unos 0otros, deben lle@ar como única impronta el fin 7eneral perse7uido con la contratación propuesta<

ELos primeros, permiten la participación de los sujetos, esto es, Fabilitan jurdica,financiera o tHcnicamente las concurrencias de los interesados al proceso 0, por ende,conciernen a la idoneidad de los oferentes+ 0 los se7undos, posibilitan la selección de la propuesta, esto es, estBn referidos a calificar la oferta, a darle un puntaje, para establecer elmHrito de la misma frente al objeto a contratar 0, por ende, tienen una cone6ión directa conla particular necesidad, esto es, una connotación sustancial para la esco7encia de la ofertamBs fa@orable a los intereses de la entidad<

ELa elaboración de los plie7os de condiciones debe reali?arse, entonces, consultado losfines perse7uidos con la contratación estatal, en cumplimiento del artculo 5 de la Le0 84 de2995228, de manera que las clBusulas del mismo estBn sujetas 0 circunscritas al objeto del

proceso 0 su eficacia 0 @alide? deben 7irar en torno a la función que emer7e de las particulares necesidades reales que pretende satisfacer la administración< /or esta ra?ón, loscriterios de selección de la propuesta en los plie7os de condiciones o tHrminos de referencia para la ejecución del objeto perse7uido con la contratación, deben ser útiles, indispensables0 determinantes para el propósito de comparar los aspectos sustanciales de losofrecimientos, en forma tal que se pueda esco7er entre ellos el que resulte mBs fa@orable<

E!n suma, es menester que los criterios de selección que se fijen en los plie7os decondiciones por tHrminos de referencia, permitan a la administración seleccionar unaoptima propuesta, útil para la ejecución del contrato ofrecido mediante la in@itación,con@ocatoria o llamada a licitar+ o en las @oces del artculo 19 de la Le0 84 de 2995,

pendientes a esco7er el ofrecimiento mBs fa@orable a la entidad 0 a los fines que ella busca,entendido Hste, como aquel que resulta ser el mBs @entajoso para la entidad, lue7o de tener en cuenta los factores de esco7encia, tales como cumplimiento, e6periencia, or7ani?ación,equipos, pla?o, precio, entre otros, 0 la ponderación precisa, detallada 0 concreta de losmismos, contenida en los plie7os de condiciones o tHrminos de referencia<

EDe aF que la Sala considere que, si bien la Administración 7o?a de que autonoma en lalaboración de los plie7os de condición o tHrminos de referencia de acuerdo con sus



particulares necesidades, no es menos cierto que ella estB enmarcada en los fines de lacontratación estatal 0, por consi7uiente, los criterios de selección susceptibles decalificación deben ser con7ruentes con ellos 0 comprender los elementos necesarios paralle@ar a cabo el contrato en las condiciones de modo, tiempo 0 lu7ar requeridas por ella< Laobjeti@idad que reclama la Le0 84 de 2995 en la contratación estatal, en @arias de sus

disposiciones, solo se cumple a condición de que e6istan en los plie7os de condiciones otHrminos de referencia re7las necesarias al fin del contrato< 229E214

Se7ún lo e6puesto en la anterior jurisprudencia los criterios de selección @aran en cada proceso 0 dependen de una adecuada etapa de planeación que efectúe la entidad paraadelantar el proceso de licitación pública o concurso de mHritos, es decir, de la reali?aciónde unos apropiados estudios pre@ios que ase7uren la consa7ración de unos criterios deselección esenciales, que le permitan a la entidad un 7rado de certe?a de que la propuesta aesco7er 7aranti?arB el desarrollo del objeto contractual materia de la adjudicación en el proceso de selección =artculos 1; numeral , apartes b 0 c+ 1 numeral 0 ss<+ 0 1numerales 2 0 5, entre otros, de la Le0 84 de 2995> con otras palabras, los plie7os de

condiciones o los tHrminos de referencia, que se deben elaborar por la entidad pública conla debida antelación a la apertura del proceso =numerales 0 21 del artculo 1 enconcordancia con el numeral 1 del artculo 54 de la Le0 84 de 2995>, son los instrumentosque Facen realidad el deber de selección objeti@a, como quiera que determinan las re7lasque posibilitan la selección de la propuesta mBs fa@orable<

!n efecto, en los plie7os se debe identificar claramente el objeto del proceso de selección,sus especificaciones tHcnica, cualidades, costo 0 cantidades+ las calidades que, en forma proporcional con el objeto definido serBn e6i7idas a los interesados en participar, esto es,las condiciones de e6periencia, capacidad tHcnica 0 de sol@encia económica necesarias parala esco7encia de un contratista idóneo en el suministro de los bienes 0 ser@icios requeridos

por la entidad pública+ los criterios de selección, esto es, la pluralidad de elementos 0aspectos objeti@os de las propuestas que serBn e@aluados, tales como precio, pla?o, calidad,e6periencia, cumplimiento, or7ani?ación 0 equipos, etc<, 0 que considerado en su conjunto permitirBn determinar la propuesta mBs fa@orable, mediante un simple cotejo entre ellos 0la información contenida en cada ofrecimiento, para lo cual se debe contemplar su ponderación clara 0 detallada, es decir, el peso o @alor e6acto que tendrB cada uno de losmismo en la calificación total de la propuesta<212

/or eso, el artculo de la Le0 84 de 2995, mencionó con carBcter enunciati@o 0 no ta6ati@o,al7unos factores de selección, dado que ellos pueden @ariar en tanto dependen de lanaturale?a del mismo objeto a contratar, lo cual, bajo la filosofa de dicFa norma le

corresponde determinar directamente a la entidad pública que @a a contratar, quien estB enla obli7ación de Facerlos constar en forma e6presa, clara, detallada 0 concreta en el plie7ode condiciones o en los tHrminos de referencia que re7irBn el respecti@o proceso deselección, con la e6plicación del contenido, alcance, peso 0 @alor de cada uno, as como lamanera en que @an a ser ponderados 0 e@aluados para esco7er la oferta mBs @entajosa<

!n sntesis, la le0 le otor7ó la facultad a la administración para establecer los factores ocriterios de selección que utili?arB para la esco7encia de la oferta mBs fa@orable, teniendo



en cuenta las necesidades del ser@icio 0 con sujeción al interHs 7eneral<

iii> &ediante Auto de 2 de abril de 144;, =e6pediente 1<24, actor )uillermo SebastiBnRincón $ribe>, confirmado en Auto de 1; de septiembre de ese mismo aGo, la Salasuspendió pro@isionalmente el artculo ; demandado, e6cepto su parB7rafo, pues al

confrontarla con el artculo 19 de la Le0 84 de 2995, cu0o contenido fue e6plicado, seGaló:

ELa sala considera que las ra?ones de orden le7al que e6pone el actor son suficientes paraque suspendan pro@isionalmente los efectos de la norma acusada, como quiera que suconfrontación con los preceptos in@ocados de la le0 84 de 2995, resulta e@idente que elre7lamento e6cedió la le0<

E!n efecto, el artculo 19 de la le0 84 de 2995, parte del principio de que la selección delcontratista siempre serB objeti@a 0 al definir que se entiende por ofrecimiento mBsfa@orable, e6i7e la ponderación de diferentes factores de esco7encia: cumplimiento,e6periencia, or7ani?ación, equipos, pla?o 0 precio, que la le0 relaciona en forma

enunciati@a mas no ta6ati@a<

ECuando la norma acusada distin7ue entre factores de cumplimiento 0 factores decalificación 0 establece que la oferta mBs fa@orable se obtienen Eteniendo en cuenta factorestHcnicos 0 económicosE, solamente deja de lado otros que la le0 no e6clu0e<

EAl seGalar quH factores debe tener en cuenta la administración pública de acuerdo con eltipo de contrato como los Facen los numerales 5 0 ; del art< ; del decreto 1234, descartafactores como el cumplimiento, la e6periencia, la or7ani?ación 0 el pla?o, que de acuerdocon la le0 pueden incluirse en los plie7os de condiciones o tHrminos de referencia, cuandola administración los considere necesarios 0 pertinentes para la selección del contratista,

facultad que limita el decreto re7lamentario<211

i@> Coinciden las entidades opositoras en que la disposición re7lamentaria no @ulnera elartculo 19 de la Le0 84 de 2995, ni la reser@a de le0 para la e@aluación de las propuestasque estableció el artculo 135 de la Constitución, como el que no Fubo e6ceso en elejercicio de la facultad re7lamentaria, pues, al contrario, la desarrolla, e@ita la subjeti@idaden la e@aluación de las propuestas 0, por lo mismo, no se encuentra @iciada de ile7alidad<

Sin embar7o, la Sala insiste en que, de una confrontación entre el precepto le7al 0 elre7lamentario, se infiere que mientras el artculo 19 de la le0 84 de 2995, seGala que EKofrecimiento m<s fa&ora"le es auel ue, teniendo en cuenta los factores de escogencia,

tales como cumplimiento, e>periencia, organiación, euipos, plao, precio y la

ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos decondiciones o t=rminos de referencia% resulta ser el m<s &enta6oso para la entidad% !, elartculo ; del Decreto 1234 de 1441 a7rupó los anteriores factores en unos de esco7encia 0otros de calificación 0 determinó cuales de estos factores son objeto de @erificación decumplimiento =capacidad jurdica, administrati@a, operacional, 0 financiera de oferente 0condiciones de e6periencia>+ cuBles de calificación =los tHcnicos 0 económicos> 0 deacuerdo al objeto del contrato define que sólo lo serBn la 7aranta de calidad de los bienes



=caso pre@isto en el numeral 5> 0 la e6periencia del oferente =numeral ;><

/or ello, cabe traer a colación lo e6puesto al confirmar la medida de suspensión pro@isional, en Auto de 15 de septiembre de 144;, en los si7uientes tHrminos:

EK Sin perjuicio de la acuciosidad =K> en e6plicar el porquH el decreto re7lamentariodistin7uió entre Efactores de cumplimientoE 0 Efactores de calificaciónE 0 que ello no escontrario a la e@aluación que enseGa el art<19, lo que Face el artculo ; del decreto 1234, esa7rupar los factores de e@aluación, separar los subjeti@os de los objeti@os, lo cual loconduce a la sala a concluir que el re7lamento s introduce cambios si7nificati@os en laforma de e@olución 0 @aloración de las propuestas que no seGaló la le0, en tanto Hsta lo quequiso fue que la entidad pública contratante definiera las condiciones de contratación en los plie7os de condiciones o tHrminos de referencia, o en la in@itación 0 esco7iera la propuestamBs fa@orable teniendo en cuenta los factores de esco7encia que defina la entidad< !s a Hstaa la que corresponde definir los factores que se adecúen a las caractersticas del contrato, 0asea para la admisión o para el recFa?o de las ofertas 0 cuBles serBn los factores calificables<

E-asta reparar que as lo entienden =K>, cuando en sus escritos manifiestan que Elasentidades estatales pueden perfectamente esco7er de entre los factores que prefieran loscriterios de selección mBs adecuadosE<

ELa censura prima facie que la sala encuentra el art< ; demandado, es que precisamente leordena a las entidades públicas que Esi esco7e la e6periencia, la capacidad jurdica,administrati@a, operacional o financiera los debe considerar como criterios de admisión ode recFa?o 0 no de @aloración con puntosE, cuando estas limitaciones no fueron pre@istas por la le0<

E&ientras la le0 manten7a en las entidades públicas la libertad de esco7er los criterios deselección, estarB en ellas la potestad de determinar cuales entonces @erificarB como decumplimiento 0 cuales calificarB, 0 el re7lamento contrara la le0 cuando los distin7ue, entanto si bien es cierto al mar7en de que podrB esco7er cuales tendrB en cuenta en uno 0 otro7rupo, limita sin embar7o, que sea la respecti@a entidad la que realice esa clasificación que para el caso concreto considera la mBs adecuada<

EContrario a lo que sostiene uno de los recurrentes, la libertar de esco7encia de criterios noestB ase7urada con el derecFo 1234 de 1441<

E/or consi7uiente, en tanto la le0 no dispon7a distinciones 0 limitaciones para la forma enque se deben e@aluar las propuestas, es e@idente que la norma que as lo Ficiere e6cede lale0<E215 Isubra0a la SalaJ<

!n este orden de ideas, se ad@ierte nue@amente que el artculo ; del Decreto 1234 de 1441,en contraste a la definición le7al del deber de selección objeti@a, efecti@amente distin7uiódos 7rupos de factores de esco7encia 0 de calificación+ el primero, que identificó como decumplimiento o requisitos mnimos, esto es, la capacidad jurdica 0 las condiciones de



e6periencia, capacidad administrati@a, operacional 0 financiera del oferente que serBnobjeto de @erificación de cumple o no cumple pero no de calificación, e6cepto en loscontratos de prestación de ser@icios especiali?ados =Nos< 2 0 ;>+ 0 un se7undo 7rupo, queseGaló como susceptibles de calificación, esto es, los factores tHcnicos 0 económicos deesco7encia, de cu0a ponderación matemBtica precisa 0 detallada, resulta la propuesta mBs

fa@orable =No< 1>< AdemBs, para la adquisición de bienes de caractersticas uniformesestableció como únicos factores de e@aluación el precio 0 la 7aranta de calidad de los bienes ofrecidos =No< 5>, 0 en los de prestación de ser@icios especiali?ados una calificaciónque se FarB primordialmente sobre los aspectos tHcnicos de la oferta 0 la e6periencia =No<;><

Como puede apreciarse, el re7lamento ol@idó que el deber de selección objeti@a es unamateria desarrollada por la Le0 84 de 2995 en el artculo 19 0, por lo mismo, cuando elartculo ; del Decreto 1234 de 1441, a tra@Hs del cual se re7lamentó Eel deber de selecciónobjeti@aE, estableció un sistema de selección diferente al pre@isto por la le0, modificó lostHrminos 0 alcances de la norma le7al, ra?ón por la cual incurrió el )obierno Nacional en

un desbordamiento de su facultad re7lamentaria<

!s cierto, como lo Fa proclamado la Sala en su jurisprudencia =Sentencia de 2 de abril de144, !6p< 2<4;2>, que e6isten requisitos de participación de los oferentes 0 factores dee@aluación o calificación de sus ofertas+ los primeros, permiten la participación de lossujetos, esto es, Fabilitan jurdica, financiera o tHcnicamente la concurrencia de losinteresados al proceso 0, por ende, conciernen a la idoneidad de los oferentes+ 0 losse7undos, posibilitan la selección de la propuesta, esto es, estBn referidos a calificar laoferta, a darle un puntaje, para establecer su mHrito frente al objeto a contratar<

/ero, al or7ani?ar con carBcter @inculante para las entidades públicas los factores de

esco7encia en esos dos 7rupos, la norma re7lamentaria contrarió el artculo 19 de la Le0 84de 2995, porque, como arriba se anali?ó, son las entidades públicas las que, si7uiendo las pautas 0 dictados, cuentan con la facultad de determinar los factores de esco7encia 0criterios de selección 0, por ende, cuBles serBn de cumplimiento 0 cuBles de calificación<As, al a7ruparlos en uno 0 otro en el re7lamento, se limitó ostensiblemente la libertad delas entidades públicas tenan le7almente para Facerlo, con sujeción al objeto 0 las precisasnecesidades de la contratación<

@i> inalmente, uno de los actores abo7a por la ile7alidad del parB7rafo del artculo ; delDecreto 1234 de 1441, pues estima que @iola el artculo 1, numeral 2 inciso 1, de la Le084 de 2995, bajo los car7os de que en Hl no se e6plican cuBles son los requisitos 0

documentos referentes a la futura contratación o al proponente que se pueden subsanar, nise aclaran los factores necesarios para la comparación de propuestas, e introduce un nue@oelemento no contemplado en la le0, como es la potestad de la entidad contratante parasolicitarlos 0 la posibilidad de subsanar en cualquier momento, Fasta la adjudicación, losrequisitos que no se Fa0an cumplido en la propuesta o los documentos no alle7adosoportunamente<

La sala anularB la disposición acusada porque considera que la misma efecti@amente es



ile7al, por @ulnerar el inciso se7undo del numeral 2 del artculo 1 de la Le0 84 de 2995<!n efecto, la norma le7al que se estima infrin7ida, en desarrollo del principio de economa,dispone que:

Ela ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al

proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no ser@irB de ttulo suficiente para el recFa?o de los ofrecimientos FecFos<E =Numeral 2 inciso se7undo del artculo 1de la Le0 84 de 2995><

!sta re7la del principio de economa 0 manifestación de que lo sustanti@o debe primar sobre lo formal en el proceso de formación de la contratación, ciertamente se estima@iolentada por el parB7rafo de la norma re7lamentaria en cuestión, teniendo en cuenta queel numeral 2 del artculo 1 de la Le0 84 de 2995 en manera al7una estB autori?ando a lasentidades públicas para requerir a los proponentes, dentro del respecti@o proceso deselección, documentos 0 subsanar requisitos en los tHrminos de la disposición atacada, sinoque lo que ella precisa es que la ausencia de dicFos requisitos o la falta de documentos

referentes a la futura contratación o al proponente que no resulten necesarios para lacomparación de los ofrecimientos no constitu0en ttulo suficiente para recFa?arlos<

Con esta orientación, en la e6posición de moti@os del pro0ecto de le0 No< 2;9 Senado de2991, que dio lu7ar a la e6pedición de la citada disposición de la Le0 84 de 2995, seGaló:

EKSobre este particular, cabe destacar que la administración al lle@ar a cabo el anBlisiscomparati@o de las propuestas debe ob@iar la ausencia de requisitos o documentosreferentes a la futura contratación o al oferente en cuanto no resulten precisamenteindispensables para cumplir dicFo cometido<

E.a de entenderse que esta pre@isión Face referencia a documentos o requisitos queresulten superfluos desde el punto de @ista del juicio comparati@o de fa@orabilidad que debeadelantar la administración, de tal suerte que no puede aducirse su ausencia, paradesestimar ofertas, lo cual constitu0e un corolario necesario del principio de la economa pre@isto e6presamente en el artculo 1, numeral 2; del /ro0ecto en estudio 0 una 7arantaadicional de la i7ualdad de oportunidadesKE21; =Subra0a la Sala><

'ncluso, obser@a la Sala que el numeral 3 del artculo 54 de la Le0 84 de 2995, tan solo pre@H la posibilidad de que la administración dentro del pla?o ra?onable fijado para ello enlos plie7os de condiciones solicite a los oferentes las aclaraciones o e6plicaciones que seestimen indispensables para la e@aluación de sus propuesta, 0 en el numeral 8 i"#dem limitala facultad de los oferentes para presentar obser@aciones a los informes tHcnicos,económicos 0 jurdicos de e@aluación, pues en ejercicio de la misma no podrBn completar,adicionar, modificar o mejorar sus propuestas, todo lo cual ratifica la conclusión de que lasdisposiciones del !statuto )eneral de la Contratación de la Administración /úblicaJori7inalJ no establecen la facultad para la administración de solicitar, dentro del proceso deselección, documentos con el fin de subsanar, se reitera, aquellas relacionadas con la futuracontratación o con el proponente no necesarios para la comparación de las propuestas, 0 por cu0a sola omisión o defecto no es @iable recFa?ar un ofrecimiento, recFa?o que únicamente



procede en tratBndose de requisitos o documentos que impiden la e@aluación de las ofertas por @ersas sobre aspectos esenciales, en el entendido de que no todos los preceptos ocondiciones de los plie7os ostenta la misma cate7ora 0, por ende, su ausencia no 7enera losmismos efectos<

As, introducir por @a del re7lamento la posibilidad de subsanar por parte de los oferentes,a petición de la administración, requisitos 0 documentos referentes a la futura contratacióno al proponente que no se requieran para la comparación de las propuestas 0, por ende, noincidan en la selección objeti@a, en cualquier momento del proceso de selección 0 Fasta laadjudicación, cuando la norma le7al lo que seGala es que no se pueden recFa?ar las propuestas FecFas, contrara la disposición superior 0 otor7a un mar7en ma0úsculo dediscrecionalidad a la administración que puede afectar o alterar el principio de i7ualdad detratamiento en un determinado proceso de selección<21

Destaca la Sala que, sin duda, es al Le7islador a quien le corresponde re7lar el ejercicio deuna posibilidad diferente a la establecida por Hl en la re7la le7al en mención de una

posibilidad diferente a la establecida por Hl en la re7la le7al en mención =numeral 2 incisose7undo del artculo 1 de la Le0 84 de 2985>, como es aquella de subsanar o no requisitoso documentos<21 /or consi7uiente, como quiera que la disposición re7lamentaria contradice0 altera el alcance del numeral 2 del artculo 1 de la Le0 84 de 2995, el car7oestructurado en este ar7umento estB llamado a prosperar<

!n conclusión, el artculo ; acusado es contrario al artculo 19 de la Le0 84 de 2995, 0 su parB7rafo @ulnera el numeral 2 del artculo 1 i"#dem, pues no poda el )obierno Nacionalestablecer modificaciones a la forma de e@aluación de las propuestas en ejercicio de la potestad re7lamentaria, toda @e? que la Constitución /oltica reser@ó al Le7islador 213 definir Ela manera como se efectuar< la e&aluación de las propuestas! =art< 135 C</<>, como

tampoco poda pre@er una re7la diferente en el principio de economa, ra?ones por lascuales es procedente acceder a la nulidad solicitada por @iolación a las disposiciones citadas por los demandantes<

"*" Cargos &ontra e) art&5)o 1 $e) De&reto *-+ $e *++*: In&o'<eten&%a $e)Pres%$ente $e )a Re<()%&a <ara $eter'%nar a5$%en%&a $e )a <ro<5estasen&%as <+*:In&o'<eten&%a $e) Pres%$ente $e )a Re< <or >%o)a&%n%'ore&%o a )a @5t5ra&%as <()%&as$e &on@or'a&%;n $%ná'%&a $e )a <ro<5esta

"*"- Teto $e )a nor'a $e'an$a$a

EArtculo < (el sistema de conformación din<mica de la oferta$ !n los procesos delicitación o concurso público, en la oportunidad seGalada en los plie7os de condiciones otHrminos de referencia para la presentación de las ofertas, las entidades podrBn Facer uso deun sistema de conformación dinBmica reali?ado mediante audiencia pública<

La audiencia podrB ser reali?ada de manera presencial o por medios electrónicos, su tiempo0 condiciones serBn los seGalados para el efecto en los plie7os de condiciones o tHrminos dereferencia, sin que en nin7ún caso su duración pueda ser superior a un da<



!n dicFa audiencia los proponentes en relación con aquellos aspectos de la oferta queinclu0an @ariables dinBmicas de conformidad con los plie7os de condiciones o tHrminos dereferencia, presentarB un pro0ecto de oferta inicial, que podrB ser mejorado mediante lareali?ación de posturas sucesi@as en un ambiente público 0 concurrencial, Fasta laconformidad de su oferta definiti@a, entendiendo por definiti@a la última presentada para

cada @ariable dentro del lapso de la audiencia, en todo caso, se tomarB como definiti@a la propuesta de oferta inicial de aquel oferente que no Fa0a FecFo uso de su derecFo a presentar posturas<

Las ofertas que resulten del proceso de conformación dinBmica serBn tenidas en cuenta una@e? la entidad Fa0a @erificado que los oferentes cuentan con la capacidad jurdica 0cumplen con las condiciones de e6periencia, capacidad administrati@a, operacional 0financiera e6i7idas en los plie7os de condiciones o tHrminos de referencia, de conformidadcon lo pre@isto en el numeral 2 del artculo ; del presente decreto<

De i7ual manera, las ofertas deberBn ajustarse a la consulta de precios o condiciones del

mercado que serB reali?ada conforme a lo dispuesto en el artculo del presentedecreto<E218

"*"* Nor'as >%o)a$as ? &on&e<to $e )a >%o)a&%;n

Afirma el actor (OR)! &AN$!L OR*'% )$!ARA =!6p< 1;<1;> que el !jecuti@o sein@entó E%so prete>to de reglamentar la Ley, una audiencia p."lica par la conformación

din<mica de las propuestas!, la cual E%tam"i=n de"e ser referida o seAalada por la ley y

no por el reglamento del 'o"ierno )acional%! , con lo que se desconoce el artculo 24inciso final 0 135 inciso se7undo de la Constitución /oltica, as como el artculo 19 de laLe0 84 de 2995<

"*"" Las o<os%&%ones

5<1<5<5<2< !l &inisterio de 'nterior 0 del DerecFo, reiteró que no e6iste @ulneración al orden jurdico por el FecFo de que el artculo demandado contemple la posibilidad de reali?ar audiencia pública para Facer uso de la conformación dinBmica la propuesta, porque delcontenido del artculo 135 de la Carta /oltica no puede afirmarse que e6clusi@amente elContralor )eneral de la República 0 demBs autoridades de control fiscal puedan disponer laadjudicación en audiencia pública< AdemBs, a7re7ó que en la demanda no se reali?a unainterpretación inte7ral 0 sistemBtica del precepto constitucional con las normas del !statuto)eneral de la Contratación de la Administración, de donde se deduce que la audiencia pública es un mecanismo para lo7rar ma0or transparencia en la contratación 0 que la puedeadoptar la administración<

5<1<5<5<1< !l Departamento Nacional de /laneación afirmó que el artculo del Decreto1234 de 1441 al establecer el procedimiento par la conformación dinBmica de la oferta enaudiencia pública, no estB contrariando el artculo 135 de la C</< toda @e? que Hste se refierea la audiencia pública de adjudicación de la licitación 0 aquel a un procedimiento anterior ala recepción definiti@a de la oferta<



Ase@eró que tampoco resulta cierto que la norma que re7lamenta el sistema deconformación dinBmica de la propuesta @ulnera disposiciones constitucionales relati@as a lareser@a de la le0 para la definición del mHtodo de e@aluación de las propuestas 0 lascondiciones para su reali?ación, de las cuales se ocupan los artculos 1;, 19 0 54 de la Le084 de 2995, por cuanto este sistema no estB referido a la e@aluación de las propuestas, sino

al establecimiento de metodolo7as par su presentación, cuando por las @ariables dinBmicasde al7unos factores de esco7encia resulten con@enientes para los intereses de la entidad,con el fin de reducir los costos de la contratación<

"*"0 Aná)%s%s $e )a Sa)a

La Sala reitera la ile7alidad del artculo del Decreto 1234 de 1441, por las ra?ones que see6pusieron en la pro@idencia de 25 de ma0o de 144; Iconfirmado en auto de 5 de mar?o de144J, mediante el cual se suspendió pro@isionalmente, as:

EKAd@ierte la sala que las normas cu0a suspensión pro@isional se solicita, coinciden en

que ordenan la reali?ación de las actuaciones all pre@istas en audiencia pública 0 en que, a juicio del actor, permiten a la administración implementar unos sistemas, como lo es Elaconformación dinBmica de la ofertaE =K> sistemas que no establece la le0 0 que sera a Hstaa la que correspondera adoptarlos<

La Constitución /oltica reser@ó a la le0 la potestad de establecer los casos en los que sedebe utili?ar el mecanismo de las audiencias públicas 0 la forma en que se efectuarB lae@aluación de las propuestas, en los si7uientes tHrminos:

Artículo 273. !icitaciones en audiencia pública. ? solicitud de cualuiera de los proponentes, el ontralor 'eneral de la -ep."lica y dem<s autoridades de control fiscal

competentes ordenar<n ue el acto de ad6udicación de una licitación tenga lugar enaudiencia p."lica$

Los casos en ue se apliue el mecanismo de audiencia p."lica, la manera como se

efectuar< la e&aluación de las propuestas y las condiciones "a6o las cuales se realiar<

au=lla, ser<n seAalados por la ley!$ :su"rayas de la sala;$

/or su parte, la le0 84 de 2995, al referirse a la audiencia pública 0 e@aluación de las propuestas seGaló:

Artículo 3". #e la $structura de los %rocedimientos de &elección. La licitación oconcurso se efectuar< conforme a las siguientes reglasD :%;

2$ La entidad interesada ela"orar< los correspondientes pliegos de condiciones o t=rminos

de referencia, de conformidad con lo pre&isto en el numeral 5C del art#culo 24 de esta ley,en los cuales se detallar<n especialmente los aspectos relati&os al o"6eto del contrato, su

regulación 6ur#dica, los derecBos y o"ligaciones de las partes, la determinación y

ponderación de los factores o"6eti&os de selección y todas las dem<s circunstancias de



tiempo, modo y lugar ue se consideren necesarias para garantiar reglas o"6eti&as, claras

y completas$

10$ n el e&ento pre&isto en el art#culo 23 de la onstitución *ol#tica, la ad6udicación se

Bar< en audiencia p."lica$ n dicBa audiencia participar<n el 6efe de la entidad o persona

en uien, conforme a la ley, se Baya delegado la facultad de ad6udicar y adem<s, podr<ninter&enir en ella los ser&idores p."licos ue Bayan ela"orado los estudios y e&aluaciones,los proponentes y las dem<s personas ue deseen asistir$

(e la audiencia se le&antar< un acta en la ue se de6ar< constancia de las deli"eraciones y

decisiones ue en el desarrollo de la misma se Bu"ieren producido$! :se su"raya;$

!l inciso se7undo del artculo 19 de la le0 84 de 2995 seGala:

!Efrecimiento m<s fa&ora"le es auel ue, teniendo en cuenta los factores de escogencia,tales como cumplimiento, e>periencia, organiación, euipos, plao, precio y la

ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos decondiciones o t=rminos de referencia o e el an<lisis pre&io a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser m<s &enta6oso para la entidad, si ue la

fa&ora"ilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dicBos documentos,

sólo alguno de ellos, el m<s "a6o precio, o el plao ofrecido$ l menor plao ue se ofreca

inferior al solicitado en los pliegos, no ser< o"6eto de e&aluación$!

Se infiere de la norma constitucional que Hsta facultó al le7islador para que determinara loscasos en lo que podra aplicarse el mecanismo de las audiencias públicas 0, sin embar7o, lale0 84 de 2995, en el numeral 24 art< 54, sólo remitió al mismo caso 0a pre@isto por el art<135 de la Constitución =la adjudicación de la licitación en audiencia pública cuando as lo

solicite cualquiera de los proponentes a las autoridades de control fiscal> 0 se limitó aseGalar las personas que deban inter@enir en la audiencia< 219

De otra parte, 0 con relación al se7undo car7o, la definición de la manera como debeefectuarse la e@aluación de las propuestas tambiHn corresponde al le7islador, el cual seGalóque la entidad, al elaborar los plie7os de condiciones, determinara, para cada caso en particular, de acuerdo con el objeto del contrato, los factores objeti@os de selección E0 todaslas demBs circunstanciasE que considere necesarias para 7aranti?ar esa objeti@idad< =Art< 54ord< 1 le0 84 de 2995><

!l nue@o procedimiento que establece el art< del decreto 1234, no obstante que esfacultati@o para la entidad introducirlo en los plie7os de condiciones, no deja de ser unsistema sui generis que se con@ierte en una @erdadera subasta, la cual estB pre@ista en la le0 para la @enta de bienes =parB7rafo 5 art< 1;> 0 permite, ademBs, que los ofrecimientos semejoren !en auellos aspectos de la oferta ue incluyan &aria"les din<micas!, a tra@Hs de!posturas sucesi&as!, aspecto Hste no pre@isto en la le0< !ste sistema, es e@idente,contra@iene el art< 19 de la le0 84 de 2995<



/or lo tanto, al establecer la norma acusada el mecanismo de la conformación dinBmica dela oferta, Hste resulta contrario, en forma ostensible, al sistema de e@aluación de las propuestas 0 selección del contratista que la le0 tiene pre@isto en sus artculos 19 0 54<

/or consi7uiente, se suspenderBn en forma pro@isional, los efectos del artculo del decreto

acusadoKE254

Como puede apreciarse, el artculo del Decreto 1234 de 1441 introdujo el sistema deconformación dinBmica de la propuesta en los procesos de licitación o concurso público,cu0as caractersticas se asemejan al de una subasta pero a la in@ersa, esto es, aquella en quelos proponentes presentan en un audiencia pública diferentes posturas para mejorar aspectos dinBmicos de la oferta =precio 0 otras @ariables medibles 0 cuantificables>, Fasta lainte7ración de la definiti@a<252

La Sala al anali?ar una @e? mBs el te6to de la norma, encuentra que no Fa0 lu7ar a @ariar su pensamiento respecto de la palmaria ile7alidad de la misma, en tanto es claro que el sistema

de la conformación dinBmica de la oferta no es un mecanismo pre@isto en la Le0 84 de2995 para la licitación o concurso públicos, en cu0o artculo 54 se estableció un proceso deselección queno da mar7en a la conformación de las ofertas a tra@Hs del mecanismo de quetrata la norma acusada< !ste trBmite constitu0e un elemento e6traGo 0 una nue@a etapa al proceso que el Le7islador, a quien compete e6pedir el !statuto )eneral de Contratación dela Administración /ública, en conformidad con el inciso final del art< 24 de la C</<,elaboró para el efecto<

Se reitera que es atribución e6clusi@a del le7islador seGalar los mecanismos que tiendan a laconformación de la oferta mBs fa@orable, con el propósito de mejorar 0 fa@orecer losofrecimientos que se realicen a las entidades estatales, porque el Constitu0ente le dejó la

competencia para re7ular el tema de la contratación estatal251, campo en el cual la funcióndel !jecuti@o se limita a ejercer la facultad re7lamentaria, para el efecti@o cumplimiento dela le0<255

No es de recibo tampoco el ar7umento de que la norma que re7lamenta el sistema deconformación dinBmica de la propuesta no @ulnera las disposiciones constitucionalesrelati@as a la reser@a de le0 para la definición del mHtodo de e@aluación de las propuestas 0las condiciones para su reali?ación =inciso se7undo artculo 135 C</<>, bajo el e6pediente deque este sistema no estB referido a la e@aluación de las propuestas, sino al establecimientode metodolo7as para su presentación, por cuanto una lectura inte7ral 0 atenta de la normaindica que las ofertas que resulten del proceso de conformación dinBmica serBn tenidas en

cuenta una @e? la entidad Fa0a @erificado que los oferentes cuentan con la capacidad jurdica 0 cumplen con las condiciones de e6periencia, capacidad administrati@a,operacional 0 financiera e6i7idas en los plie7os de condiciones o tHrminos de referencia, deconformidad con lo pre@isto en el numeral 2 del artculo ; de ese decreto, lo que si7nificaque se estara trasladando parte de la etapa de la e@aluación al pla?o de la licitación<

!n estas condiciones, resulta e@idente que el artculo del Decreto 1234 de 1441 scontrara los artculos 19 0 54 de la Le0 84 de 2995, al establecer un mecanismo para



conformar las ofertas que no fue pre@isto por la le0 para esco7er entre ellas la mBsfa@orable, materia que, se repite, le fue asi7nada pri@ati@amente al Le7islador 0, por tanto,es de le0 0 no del re7lamento ni del plie7o de tHrminos de referencia, por lo que, por contera, se desconocieron los artculos 24 inciso final 0 135 inciso se7undo de laConstitución /oltica<

/or lo e6puesto, se declararB la nulidad de la disposición anali?ada<

"*0 Cargos &ontra e) art&5)o 4 $e) De&reto *-+ $e *++*: In&o'<eten&%a $e)Pres%$ente $e )a Re<()%&a <ara sea)ar @or'as ?Ko s%ste'as $e <art%&%<a&%;n&%5$a$ana

"*0- Teto $e )a nor'a $e'an$a$a

EArtculo 9< (e las &eedur#as ciudadanas en la contratación estatal$ Las @eedurasciudadanas, establecidas de conformidad con la le0, podrBn desarrollar su acti@idad durante

la etapa precontractual 0 poscontractual de los procesos de contratación, Faciendorecomendaciones escritas 0 oportunas ante las entidades que administran 0 ejecutan elcontrato 0 ante los or7anismos de control de !stado, para buscar la eficiencia institucional 0la probidad en la actuación de los funcionarios públicos< As mismo, podrBn inter@enir entodas las audiencias que se realicen durante el proceso<

/arB7rafo< !n desarrollo del inciso tercero del artculo de la Le0 84 de 2995, lasentidades estatales deberBn con@ocar @eeduras ciudadanas para reali?ar control social acualquier proceso de contratación, caos en el cual les suministrarBn toda la información 0documentación pertinente que no estH publicada en la pB7ina eb de la entidad< !l costo delas copias 0 la atención de las peticiones presentadas se7uirBn las re7las pre@istas en el

Códi7o Contencioso Administrati@o<E

"*0* Nor'as >%o)a$as ? &on&e<to $e >%o)a&%;n

!l accionante ($AN &AN$!L OR*'% )$!ARA =!6p< No< 1<14>, tacFa de ile7al elartculo 9 del Decreto 1234 de 1441, por ser contrario a los artculos 212, 24, 21 letra d>0 134 de la Constitución /oltica, toda @e? que, se7ún estas disposiciones, corresponde alLe7islador mediante una le0 de carBcter estatutario re7ular las formas 0 sistemas de participación ciudadana que permitan @i7ilar la 7estión pública, inclu0endo el de la 7estióncontractual<

As, como entiende que dicFa le0 EKFasta el momento no e6isteKE, considera que no poda el /residente de la República, so prete6to de re7lamentar la le0, establecer unmecanismo de participación 0 control ciudadano por simple decreto, cuando quiera que escompetencia e6clusi@a del Con7reso de la República<

"*0" Las o<os%&%ones



!n lo concerniente con el car7o en contra del artculo 9 del Decreto 1234 de 1441, seGaló el&inisterio del 'nterior 0 de (usticia que carece de todo sustento, porque el tema de las@eeduras ciudadanas se encuentran desarrollado en las le0es estatutarias 25; de 299;,!statutaria de los &ecanismo de /articipación Ciudadana Iartculo 244J, 84 de 1445 quere7ula su acti@idad, as como en la Le0 84 de 2995, las cuales establecen, la constitución de

las mismas con el fin de @i7ilar la 7estión pública 0 asi7nan las funciones de @i7ilar los procesos de contratación que se realicen 0 de inter@enir en las audiencias públicas<

/or consi7uiente, conclu0ó que el decreto re7lamentario no e6cedió lo dispuesto por la le0,en tanto ella permite la asistencia a las audiencias de adjudicación al público en 7eneral 0all pueden estar los representantes de las @eeduras ciudadanas 0, ademBs no re7uló unaspecto esencial del mecanismo de participación ciudadana<

"*00 Aná)%s%s $e )a Sa)a

!l problema jurdico que plantea el si7uiente car7o se concreta en establecer si el artculo 9

del Decreto 1234 de 1441, es contrario a los artculos 212, 24, 21 0 234 letra d> de laConstitución /oltica, por cuanto es al Le7islador 0 no al !jecuti@o a quien correspondere7ular mediante le0 de carBcter estatutario las formas de participación ciudadana, entreellas las @eeduras ciudadanas, le0 que para el momento de la e6pedición del decreto aún nose Faba e6pedido<

Al respecto, cabe ad@ertir que si bien la Sala en un comien?o se abstu@o de decretar lamedida cautelar, en esta etapa del proceso 0 lue7o de anali?ar la jurisprudencia deconstitucional sobre la materia, considera que el car7o estB llamado a prosperar, por lassi7uientes consideraciones:

!l artculo 9 del Decreto 1234 de 1441, ubicado en el Captulo '' denominado Ede la participación ciudadana en la contratación estatalE, seGala que las @eeduras ciudadanas podrBn Edesarrollar su acti@idad durante la etapa precontractual, contractual 0 poscontractual de los procesos de contratación, Faciendo recomendaciones escritas a lasentidades que administran 0 ejecutan el contratoE, Einter@enir en todas las audiencias que serealicen durante el procesoE+ 0 obtener Etoda la información 0 documentación pertinenteque no estH publicada en la pB7ina eb de la entidadE<

Re@isado el contenido de las disposiciones del re7lamento e6pedido por el !jecuti@o frenteal alcance de la reser@a le7al que la Constitución /oltica pre@H al Con7reso de la Repúblicaen el artculo 21 letra d>, para re7ular mediante le0es estatutarias lo concerniente a Ed>'nstituciones 0 mecanismos de participaciónE, estima la Sala que el )obierno Nacional see6cedió en su potestad re7lamentaria en una materia que es de competencia del Le7islador<

!n efecto, la Corte Constitucional Fa dicFo que la e6istencia de una le0 que desarrolle elejercicio de las @eeduras ciudadanas, como formas de control ciudadano 0 e6presión de lasoberana popular, es una materia que debe ser re7ulada mediante una le0 de cate7oraestatutaria<



As, en Sentencia CJ284 de 299;, al reali?ar la re@isión automBtica del pro0ecto demecanismos de participación ciudadana, correspondiente a la Le0 25; de 299;, estatutariasobre instituciones 0 mecanismos de participación ciudadana, 0 declarar ine6equiblesaquellos apartes del pro0ecto que seGalaban que mediante le0 ordinaria se re7lamentara elartculo 134 de la Constitución /oltica, consideró ajustada a la Carta la fi7ura de las

@eeduras ciudadanas, pero seGaló:

ELa Corte encuentra inconstitucional la de7radación del ran7o de la le0 que debe ocuparsede desarrollar el inciso final del artculo 245 0 el artculo 134 de la Constitución, el que deacuerdo a los preceptos que se estudian, se equipara al de la le0 ordinaria<

*al definición comporta franco desconocimiento de las normas constitucionalesmencionadas, a cu0o amparo, el Constitu0ente inequ@ocamente quiso @i7ori?ar elsi7nificado 0 alcance del principio democrBtico 0, en consonancia, promo@er la e6pansiónde las prBcticas de participación ciudadana a los procesos de toma de decisiones que tienenlu7ar en campos de tanta trascendencia para la definición del destino colecti@o, como le

mismo electoral<

/or ello, no puede la Corte aceptar la diferenciación capricFosa entre los mecanismos de participación poltica 0 los llamados a operar en esferas diferentes de la electoral, peroi7ualmente decisi@as en la definición de los asuntos colecti@os, como son las que respondena los órdenes social, económico, cultural 0 administrati@o<

a en la Consideración Se7unda del acBpite '', esta Corte tu@o oportunidad de enfati?ar lainusitada trascendencia que la ampliación cuantitati@a de los canales de participación 0 elfortalecimiento de su prBctica en los planos familiar, social, económico, cultural 0administrati@o, tiene para la consolidación de un modelo de @erdadera democracia

participati@a, sobre el cual se estructura la actual confi7uración constitucional del !stadoColombiano<

La trascendencia que tiene la re7ulación de los mecanismos de participación en planosdistintos del poltico o electoral Fa sido pre@ia e inequ@ocamente decidida por elConstitu0ente< !ste no restrin7ió en el artculo 21, literal d> de la Carta la reser@a de le0estatutaria para los mecanismos polticos< !n nin7ún campo, sea social, administrati@o,económico o cultural, tales mecanismos o instituciones son del resorte de la le0 ordinaria<*odos lo son de ran7o estatutario, de manera única 0 e6clusi@a<25; =Subra0a la Sala><

'7ualmente, en la Sentencia CJ 2558 de 1444, que declaró ine6equible la Le0 5 de ; deoctubre de 1444, E por la cual se reglamentan las &eedur#as ciudadanasE, por desconocer lareser@a de le0 estatutaria, sobre la base de que no cumplió con el trBmite pre@isto para estacate7ora de le0, dijo:

EA juicio de la Corporación, el Con7reso Nacional al e6pedir a tra@Hs de trBmite ordinariode la Le0 5 de 1444, mediante la cual se re7lamentan inte7ralmente las @eedurasciudadanas, desconoció el artculo 21 superior que le obli7aba a adoptarla mediantetrBmite estatutario, si tener en cuenta tampoco, la jurisprudencia constitucional sentada ad



Foc en torno de esta e6i7encia constitucional< !n tal @irtud, la referida Le0 presenta un@icio de ine6equibilidad 0 as se declararB< !ste pronunciamiento cobijarB el te6to de la Le05 de 1444 en @irtud de que el mismo, inte7ralmente considerado, conforma una unidadnormati@a que Face que las ra?ones de la ine6equibilidad cobijen a todas sus disposiciones, puesto que la consideración sobre la que se fundamenta la declaración de disconformidad

con la Carta, es, justamente, el de ser la Le0 una re7ulación inte7ral de un mecanismo de participación ciudadana<

E=K> $na última consideración consi7na la Corte, relati@a a los efectos de la declaración deine6equibilidad que se pronunciarB en la parte resoluti@a de la presente decisión, los cualesde nin7una manera pri@an a los ciudadanos del derecFo de ejercer control sobre la 7estión pública< Aunque, mientras el Con7reso no e6pida la correspondiente le0 estatutaria, dicFoejercicio no podrB lle@arse a cabo a tra@Hs del mecanismo de las @eeduras ciudadanasE< 25

=Subra0a la Sala><

!l anterior entendimiento fue confirmado por esa corporación en Sentencia CJ191 de 8 de

abril de 1445, mediante la cual re@isó la constitucionalidad de la Le0 !statutaria 84 de 28de no@iembre de 1445, en los si7uientes tHrminos:

EKLa e6istencia de una le0 estatutaria que desarrolle el ejercicio de las @eedurasciudadanas no plantea, en su 7eneralidad, nin7ún problema constitucional, no sólo porque,como esta Corte 0a lo Fa e6plicado, esas formas de control ciudadano son una e6presión dela soberana popular, sino ademBs, por cuanto tal 0 como esta Corporación lo precisó en lasentencia CJ 2258 de 1444, esa materia debe ser re7ulada mediante una le0 estatutaria<

E!n efecto, la sentencia CJ 284 de 299;, &/ .ernando .errera er7ara, al reali?ar lare@isión automBtica del pro0ecto de mecanismos de participación ciudadana, consideró

ajustada a la Constitución la fi7ura de las @eeduras ciudadanas, pues Hstas no sólo puedenser consideradas un desarrollo de la soberana popular 0 de la democracia participati@a =C/artculos 2 0 5>, sino tambiHn una pro0ección de los artculos 245 0 134 de la Carta, quee6presamente confieren a la le0 el deber de re7ular las formas 0 sistemas de participaciónque permitan a los ciudadanos @i7ilar que la 7estión pública, as como sus resultados, secumplan en los di@ersos ni@eles administrati@os<

!sta tesis fue reafirmada por la sentencia CJ 2558 de 1444, &/ Cristina /ardo ScFlesin7er,se7ún la cual el principio de democracia participati@a no se restrin7e al Bmbito poltico sinoque se e6tiende a instancias de @i7ilancia ciudadana de la 7estión pública 0 se cumple enlos di@ersos ni@eles administrati@os<

E=K>

!ra pues claro, conforme a la anterior doctrina constitucional, que la re7ulación sistemBticade las @eeduras ciudadanas requera una le0 estatutaria pues, la re7lamentación de losmecanismos constitucionales de participación ciudadana, 0 entre ellos las @eeduras, tienereser@a de le0 estatutariaKE



E=K> La Corte conclu0e entonces que el pro0ecto de le0 estatutaria bajo re@isión, al re7ular sistemBticamente las @eeduras ciudadanas, lejos de @ulnerar la Constitución, no sólodesarrolla los principios de soberana popular 0 democracia participati@a sino que, ademBs,es una concreción de los mandatos contenidos en los artculos 245 0 134 de la CartaKE=Subra0a la Sala><

De la copiosa jurisprudencia constitucional, se infiere que la re7lamentación de losmecanismos constitucionales de participación ciudadana, 0 entre ellos las @eeduras, 7o?ade reser@a de le0 estatutaria< /or ello, el Le7islador e6pidió la Le0 84 de 28 de no@iembrede 1445, !statutaria de las eeduras Ciudadanas, en la que estableció como parte de suobjeto ejercer en relación con la contratación pública la @i7ilancia pre@enti@a 0 posterior del proceso de 7estión, Faciendo recomendaciones escritas 0 oportunas ante las entidadesque ejecutan el contrato 0 ante los or7anismos del control del !stado, para mejorar laeficiencia institucional 0 la actuación de los funcionarios públicos =art< ;>< , entre las@arias funciones que les asi7nó la le0 a las @eeduras ciudadanas estBn las de E@i7ilar porque el proceso de contratación se realice de acuerdo con los criterios le7alesE =art< 2 lit<

c>+ Esolicitar a inter@entores, super@isores, contratistas, ejecutores, autoridades contratantes0 demBs autoridades concernientes, los informes, presupuestos, ficFas tHcnicas 0 demBsdocumentos que permitan conocer el cumplimiento de los respecti@os pro7ramas, contratoso pro0ectosE =art< lit< f>25+ e Einter@enir en audiencias públicas en los casos 0 tHrminoscontemplados en la le0E =art< 2 lit< a ><

Sucede, sin embar7o, que la Le0 85 de 28 de no@iembre de 1445 fue posterior a lae6pedición del Decreto 1234 de 54 de septiembre de 1441 0, por lo mismo, no poda elre7lamento del ejecuti@o ocuparse de asuntos I0 menos aún en forma anticipada por noe6istir contenido mnimo le7alJ, que correspondan al Le7islador a tra@Hs de la citada le0, por ser de su competencia 0 de reser@a estatutaria, tal 0 como as lo confirma el desarrollo

que a tra@Hs de la misma se reali?ó respecto de la @i7ilancia de la contratación pública por parte de las @eeduras ciudadanas<

De otro lado, no puede aceptarse que el decreto del ejecuti@o desarrollaba la Le0 25; de299;, estatutaria de las instituciones 0 mecanismos de la participación ciudadana, la cual serefirió a las @eeduras ciudadanas en su artculo 244253, pues, como lo anotó la CorteConstitucional, el ejercicio de la @i7ilancia por parte de ellas como or7ani?ación ImBs nocomo ciudadanosJ estaba supeditado a la re7lamentación que Ficiera el Le7islador delartculo 134 de la Constitución /oltica< *ampoco es admisible el ar7umento se7ún el cualse estB re7lamentando el artculo de la Le0 84 de 2995, que re7ula la participacióncomunitaria en los procesos de contratación de Elas asociaciones c@icas, comunitarias, de

profesionales, benHficas o de utilidad comúnE, la @i7ilancia 0 control ciudadano de Etodocontrato que celebren las entidades estatalesE, toda @e? que resulta claro que el artculo 9re7lamentario no inclu0ó sino únicamente a las @eeduras ciudadanas 0 no a las demBsor7ani?aciones<

!n sntesis, el artculo 9 del decreto re7lamentario @ulnera los artculos 212, 24, 21 0 134letra d> de la Constitución /oltica, pues se encuentra afectado por un @icio material decompetencia, en tanto el )obierno Nacional careca de Hsta para dictar la disposición,



moti@o por el cual FabrB de anularse, tal 0 como se declarara, lo que no si7nifica que las@eeduras ciudadanas no puedan ejercer la @i7ilancia de la contratación pública, pues esafacultad 0 las condiciones para su desarrollo se encuentran pre@istas, como se anotó, en laLe0 84 de 1445<

"*1 Cargos &ontra e) art&5)o -- n5'era) " %n&%so * $e) De&reto *-+ $e *++*: <or>%o)a&%;n a) $ere&=o a )a %g5a)$a$

"*1- Teto $e )a nor'a $e'an$a$a

Artculo 22< +enor cuant#a< /ara la celebración de los contratos a que se refiere el literal a>del numeral 2 del artculo 1; de la Le0 84 de 2995 se tendrBn en cuenta los si7uientescriterios:

2< Los pro0ectos de plie7os de condiciones o tHrminos de referencia 0 los definiti@os se publicarBn en la forma pre@ista en los artculos 2 0 1 del presente decreto<

1< La con@ocatoria serB pública<

5< !n la fecFa seGalada en los plie7os de condiciones o tHrminos de referencia, los oferentesinteresados en participar en el proceso de selección manifestarBn su interHs Faciendo usodel medio que para el efecto indique la entidad, con el fin de que se conforme una lista de posibles oferentes<

Cuando el número de posibles oferentes sea superior a die? =24>, la entidad en audiencia pública podrB reali?ar un sorteo para esco7er entre ellos un número no inferior a Hste, que

podrB presentar oferta en el proceso de selección<

De todo lo anterior la entidad deberB dejar constancia escrita en acta que serB publicada ensu pB7ina eb< !n aquellos casos en que la entidad no cuente con la infraestructuratecnoló7ica 0 de conecti@idad, el acta serB comunicada a todas 0 cada una de las personasque participaron de la respecti@a audiencia<

Cuando el número de posibles oferentes sea inferior a die? =24>, la entidad deberB adelantar el proceso de selección con todos ellos<

;< Las entidades podrBn Facer uso del sistema de conformación dinBmica de la oferta 0 de

su adjudicación, de acuerdo con las re7las seGaladas en el artculo 21 del presente decreto<

< !n los casos en que la entidad no acuda al mecanismo pre@isto en el numeral anterior, laadjudicación se FarB en forma moti@ada al oferente que Fa0a presentado la oferta que mejor satisfa7a las necesidades de la entidad, de conformidad con los requisitos e6i7idos 0 losfactores de esco7encia seGalados en los plie7os de condiciones o tHrminos de referencia,siempre que la misma sea consistente con los precios del mercado<



La entidad deberB comunicar esta decisión a todos los oferentes que participaron en el proceso de selección<

/arB7rafo< Cuando el @alor del contrato por celebrar sea i7ual o inferior al 24 de la menor cuanta a que se refiere el literal a> del numeral 2 del artculo 1; de la Le0 84 de 2995, las

entidades podrBn celebrarlo tomando como única consideración los precios del mercado,sin que se requiera obtener pre@iamente @arias ofertas<

"*1* Nor'as >%o)a$as ? &on&e<to $e )a >%o)a&%;n

!l demandante (OR)! &AN$!L OR*'% )$!ARA =!6p< 1;<1;>, acusa el artculo 22numeral 5 inciso 1 por @iolar se7ún enuncia en el acBpite de normas @ioladas los artculos25, 149 0 135 inciso 1 de la Constitución 0 el art< 54 numeral 24 de la le0 84 de 2995< !nel concepto de @iolación el actor sustenta que la citada disposición re7lamentaria trans7redel artculo 25 de la Constitución /oltica que consa7ra el derecFo a la i7ualdad, toda @e?que cercena la posibilidad para cualquier interesado de proponer a una entidad pública 0,

por ende, de contratar con el !stado, pues cuando sean mBs de die? =24> los interesados losobli7a a participar en un sorteo para conformar una lista de posibles oferentes<

!6puso que EKsi en un proceso de contratación directa se presentan 14, 54 o mBsinteresados, la entidad pública estB en el deber de anali?ar todas ellas, 0 no salirse por latan7ente olmpicamente con un simple sorteo para Facer mBs fBcil la acti@idad de anBlisisde cuBl es mBs fa@orable 0 con@eniente para la respecti@a entidadKE 0 que EKlosinteresados no tienen porque pa7ar las consecuencias de un estado ineficiente e incapa? dea@aluar o anali?ar todas las propuestas que recibaKE<

/or último, consideró que si lo que quera el )obierno era 7aranti?ar la transparencia, lo

que Fa FecFo es todo lo contrario 0 que es injusto e inconstitucional recFa?ar una posibleoferta por sorteo, determinación que no tiene ló7ica ni es jurdica sino que es fruto delcapricFo de la autoridad que se arro7ó una facultad de le7islar<

"*1" Las o<os%&%ones

5<1<<5<2< !n criterio del &inisterio del 'nterior 0 de (usticia, no resulta @Blida la afirmaciónde la demanda en el sentido de que la posibilidad de que se realice un sorteo de oferentescuando su número es superior a die? =24>, para esco7er entre ellos un número inferior que presente oferta en el proceso de selección, @ulnere el principio de i7ualdad de los oferentes, pues tratBndose de contratación directa de menor cuanta, dicFa posibilidad se consideraacorde con el principio de economa en orden a buscar celeridad 0 transparencia en el proceso de selección 0, en lu7ar de 7enerar un trato discriminatorio, constitu0e 7aranta de participación en i7ualdad de condiciones<

5<1<<5<1< !l Departamento Nacional de /laneación, seGaló que el actor incurrió enimprecisión al acusar el artculo 25 numeral 5 del Decreto 1234 de 1441, pues esta normacarece de tal numeral, empero, si se refiere al inciso 1 del numeral 5 del artculo 22 i"#dem,



ad@ierte que el sorteo contemplado es para todos los posibles oferentes cuando su número pase de die? =24>, es decir, que todos estBn en i7ualdad de condiciones 0 tiene la mismaoportunidad de participar, ra?ón por la que no e6iste @iolación al citado principio<


/ara el demandante el inciso 1 de del numeral 5 del artculo 22, la disponer que E cuando el n.mero de posi"les oferentes sea superior a die :10; la entidad en audiencia p."lica

podr< realiar un sorteo para escoger entre ellos un n.mero no inferior a =ste, ue podr<

presentar oferta en el proceso de selecciónE, @iola los artculos 25, 149 0 135 inciso 1 de laConstitución 0 el art< 54 numeral 24 de la le0 84 de 2995<

Del car7o e6puesto por el demandante sur7e como problema jurdico central la limitacióndel principio de i7ualdad de concurrencia que, a su @e?, afecta el derecFo a la i7ualdad, pues, a su juicio, la reali?ación de un sorteo para determinar cuBles proponentes presentarBn propuesta, cercena !el derecBo a la igualdad de oportunidades para proponer y contratar

con el stado$!

!l principio de i7ualdad en un proceso de contratación, como se e6plicó al principio de esta pro@idencia, es desarrollo del derecFo constitucional consa7rado en el artculo 25 de laConstitución /oltica, e implica la posibilidad jurdica de las personas que estHn en realcapacidad de ejecutar el contrato requerido por la administración de participar en un proceso de selección en idHnticas oportunidades respecto de otros oferentes 0 de recibir elmismo tratamiento, es decir, a no ser discriminado, obtener las mismas facilidades 0 poder efectuar su oferta sobre las mismas bases 0 condiciones<

!l derecFo de i7ualdad, se mencionó, estB en relación ntima con el principio de

transparencia 0 el deber de selección objeti@a del contratista, lo que trae consi7o que lasre7las deben ser 7enerales e impersonales para todos, como 7aranta de imparcialidad paralos administrados 0 protección de sus intereses 0 derecFos, en desarrollo de la obli7ación dease7urar idHnticas oportunidades a los oferentes e interesados en contratar<

*ambiHn se dijo que para @erificar el cumplimiento de l derecFo a la i7ualdad real esnecesario determinar si se justifica el tratamiento diferente, pues se considera que se@ulnera cuando el trato deri@ado de la actuación de la autoridad o de la norma, se7ún lecaso, pueda ser calificado como arbitrario, esto es, sin justificación objeti@a 0 ra?onable<

AdemBs se sostu@o que el principio de libertad de concurrencia u oposición tienecorrelación con el de i7ualdad de oportunidades, en tanto es una manifestación de Hl,aunque no tienen el mismo contenido, 0 que aquel no es absoluto sino relati@o, toda @e? queel ordenamiento jurdico en aras del interHs público le puede imponer ciertas limitaciones ala participación por mandato le7al o constitucional, es decir, admite e6cepciones consujeción a parBmetros de ra?onabilidad 0 proporcionalidad, dentro del Bmbito de lare7ulación propia de la acti@idad que @a a ser objeto de la contratación 0 con fundamentoen la necesidad de ase7urarla<



/or otra parte, se e6puso que en @irtud del principio de economa es menester tener encuenta que las normas que fijan los procedimientos de selección contractual se utilicen paraa7ili?ar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo 0 con lamenor cantidad de 7astos de quienes inter@ienen en ellos, para una administración efica? 0eficiente de la contratación pública, en la búsqueda de los fines de la contratación<

/ues bien, para la Sala no se confi7ura la @iolación del derecFo a la i7ualdad deoportunidades, por lo si7uiente:

!n primer tHrmino, el sorteo pre@isto en la norma demandada se encuentra establecido parala celebración de contratos de menor cuanta, es decir, de los consa7rados en la letra a> delnumeral 2 del artculo 1; de la Le0 84 de 2995, de manera que por tratarse de e@entos enlos que se puede contratar directamente, es @iable que en el re7lamento se dispon7a eltrBmite 0 las condiciones como debe reali?arse dicFa modalidad de contratación =art< 1; parB7rafo 1 i"#dem><

!n se7undo tHrmino, el proceso de contratación directa estB sujeto a los principios dei7ualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad 0 publicidad que orientanla función administrati@a =art< 149 C</> 0, a la @e?, debe 7aranti?ar la i7ualdad deoportunidades =art< 25> 0 la libertad de concurrencia entre los interesados en el marco de lacompetencia =arts< 555 0 55; C</><

As el )obierno Nacional en el re7lamento de contratación directa que e6pida, confundamento en el parB7rafo se7undo del artculo 1; de la Le0 84 de 2995, estB en laobli7ación de 7aranti?ar 0 desarrollar esos principios de economa, transparencia 0selección objeti@a pre@istos en ella<

!n esta labor el !jecuti@o no puede perder de @ista que, ante todo, fue interHs delLe7islador al contemplar otra manera o forma de selección contractual, facilitar laformación de la @oluntad de la administración 0 la celebración del contrato en e@entose6cepcionales que demandan su pronta inter@ención o una respuesta B7il, bien por sucuanta o por su naturale?a o por su finalidad o por su objeto, supuestos que ameritan 0 justifican prescindir del procedimiento de la licitación o concurso para la satisfacción del bien o ser@icio que se pretende adquirir con la contratación, sin que en nin7ún momentoello implique discrecionalidad o subjeti@idad en la acti@idad contractual por parte de lasentidades públicas o un desconocimiento absoluto de uno o @arios de los principios que lari7en, para lo cual se tendrB en consideración que dicFos principios deben ser conciliados o ponderados en forma objeti@a 0 ra?onable<

/or lo tanto, EKpretender Facer mBs e6pedita la celebración de los contratos de menor cuanta entre un 7rupo de oferentes que no supere los die?, puede cumplir con ese propósito, el de celeridad 0 economa en los procesos de contratación, que no implica, deentrada, un desconocimiento de los principios que se dicen @ulneradosKE 258

La respuesta, entonces, al interro7ante de si resulta @Blido utili?ar un sorteo como criteriode participación en la contratación directa de menor cuanta, se resuel@e a fa@or de la



le7alidad de la norma re7lamentaria que lo establece, en el entendido de que es con7ruentecon los principios de economa 0 celeridad que le son aplicables a este mecanismo deselección 0 no desconoce absolutamente o menoscaba en forma irracional los otros principios, en particular, el de i7ualdad, porque persiste la 7aranta de participación eni7ualdad de condiciones, en tanto al sorteo pueden acceder en idHnticas condiciones 0

oportunidades todas las personas que se crean o consideren que tienen la capacidad real desuministrar el bien o ser@icio que requiere el !stado<

DicFo de otro modo, estima la Sala que no e6iste @iolación al derecFo a la i7ualdad, toda@e? que la norma demandada contiene un supuesto de FecFo 7eneral en el que se otor7a untrato i7ual para todos los que estBn en disposición de participar 0 ofertar el objetocontractual que necesita la entidad pública< !n efecto, nótese que al sorteo contemplado enla norma demandada pueden participar en i7ualdad de oportunidades todos los posiblesoferentes o interesados+ es un trBmite que no obedece a un factor discriminatorio, arbitrarioo subjeti@o, como quiera que su resultado no estB subordinado al mero capricFo o @oluntadde una persona259, 0 se constitu0e en un instrumento o Ferramienta para darle celeridad 0

eficiencia al proceso de contratación directa de menor cuanta, el cual por definiciónimplica que resulte menos complejo 0 dispendioso que la licitación pública, mecanismo deselección este último en donde, por su naturale?a, no sera ra?onable ni concebible jurdicamente< Situación diferente a la le7alidad misma de lo contemplado a este respectoen la norma atacada, es aquella se7ún la cual la Administración estB en el deber de7aranti?ar las condiciones de moralidad 0 transparencia que Fan de presidir e imperar en laejecución del sorteo<

/or lo e6puesto, la Sala encuentra que la limitación a la libertad de concurrencia quecomporta el sorteo pre@isto en la norma acusada en este caso no @iola el derecFo a lai7ualdad, pues al desarrollar los principios de economa 0 celeridad, se justifica objeti@a 0

ra?onablemente en la contratación directa, ra?ón por la que el car7o no prospera<

inalmente, en relación con las demBs normas que se afirmaron como quebrantadas:artculos 149 0 135 inciso 1 de la Constitución /oltica 0 54 numeral 24 de la Le0 84 de2995, la Sala ad@ierte que en la demanda no se e6presó el alcance 0 sentido de lainfracción, esto es, el concepto de la @iolación, por lo que dicFa circunstancia omisi@a larele@a de entrar a estudiar al7ún reprocFe con base en las mismas, al no cumplir con esae6i7encia le7al =No< ; del artculo 253 del C<C<A2;4><

"*/ Cargos &ontra e) art&5)o -* $e De&reto *-+ $e *++*: In&o'<eten&%a $e)Pres%$ente $e )a Re<()%&a <ara $eter'%nar e) s%ste'a $e &on@or'a&%;n $%ná'%&a en

)a &ontrata&%;n $%re&ta

"*/- Teto $e )a nor'a $e'an$a$a

EKArtculo 21< (e sistema de conformación din<mica de la oferta y de su ad6udicación< Laselección del oferente mediante el sistema de conformación dinBmica de la oferta 0 de suadjudicación, se efectuarB conforme a las si7uientes re7las:



2< !n la fecFa seGalada en los plie7os de condiciones o tHrminos de referencia, los oferentesseleccionados para participar en el proceso de selección de conformidad con lo pre@isto enel numeral 5 del artculo 22 del presente decreto, presentarBn los documentos que acreditenla capacidad jurdica 0 el cumplimiento de las condiciones e6i7idas en relación con lae6periencia, capacidad administrati@a, operacional 0 financiera requerida por la entidad,

1< La entidad dentro del pla?o pre@isto en los plie7os de condiciones o tHrminos dereferencia @erificarB el cumplimiento de los requisitos 0 condiciones seGalados en elnumeral anterior, de conformidad con lo pre@isto en el numeral 2 del artculo ; del presente decreto, con el fin de determinar cuBles de los oferentes pueden continuar en el proceso de selección<

5< Cumplida esta @erificación, los oferentes en la fecFa 0 Fora pre@istas en los plie7os decondiciones o tHrminos de referencia presentarBn su oferta respecto de aquellos aspectosque no son susceptibles de conformación dinBmica< La entidad procederB a e@aluar dicFosaspectos dentro del pla?o pre@isto para el efecto en los plie7os de condiciones o tHrminos

de referencia<

;< Cumplida esta e@aluación, la entidad en la fecFa 0 Fora seGaladas en los plie7os decondiciones o tHrminos de referencia reali?arB una audiencia pública para la conformacióndinBmica de la oferta en los tHrminos pre@istos en el artculo del presente decreto<

< La entidad consolidarB la información resultante del proceso de conformación dinBmica0 de la e@aluación a que se refiere el numeral 5 del presente artculo, a efecto dedeterminar cuBl es la oferta mBs fa@orable a sus necesidades< !stablecido el resultado procederB en forma pública a adjudicar el contrato a quien Fa0a presentado la mejor oferta<

De todo lo anterior la entidad deberB dejar constancia escrita en acta que serB publicada ensu pB7ina eb< !n aquellos casos en que la entidad no cuente con la infraestructuratecnoló7ica 0 de conecti@idad, el acta serB comunicada a todas 0 cada una de las personasque participaron de la respecti@a audienciaKE

"*/* Nor'as >%o)a$as ? &on&e<to $e >%o)a&%;n

!l demandante (OR)! &AN$!L OR*'% )$!ARA =!6p< 1;<1;>, solicitó declarar lanulidad del artculo 21 del Decreto 1234 de 1441, relacionado con el sistema de laconformación dinBmica de la oferta 0 la adjudicación en los procesos de contratacióndirecta< Si bien en el acBpite de disposiciones @ioladas 0 concepto de @iolación de lademanda el actor mencionó dicFo artculo 21 pero all no lo desarrolló, se obser@a que enlos FecFos de la misma se atribu0e a esta norma re7lamentaria 0 a las otras disposicionesincluidas en la demanda el car7o de incompetencia cuando se indicó que EK corresponde a

la Ley seAalarlos casos en lo ue se apliue el mecanismo de audiencia p."lica, la manera

de efectuarla, la manera de e&aluar las propuestas y las condiciones "a6o las cuales se

realiar< auella KE, lo que Face que EK el acto es inconstitucional para regular la formao manera de a&aluar propuestas y las condiciones en ue se realiar< la audiencia p."lica

de ad6udicación en una licitación o contratación directaKE, en contra@ención a los



artculos 135 inciso se7undo 0 24 inciso final de la Constitución /oltica 0 15, 1; 0 19 dela Le0 84 de 2995<

"*/" La o<os%&%;n

!l &inisterio del 'nterior 0 de (usticia es7rimió que el car7o de incompetencia del decreto1234 de 1441 carece de sustento, pues las disposiciones acusadas Ien esa demanda !6p<1;<1;J en cuanto re7ulan aspectos relacionados con la contratación directa, no @ulneran lareser@a le7al que e6iste en materia de contratación, toda @e? que al Con7reso lecorresponde e6pedir el !statuto )eneral de Contratación de la Administración se7ún leartculo 24 de la C</ 0 al )obierno Nacional en ejercicio del numeral 22 del artculo 289in fine para e6pedir dicFas normas de acuerdo con las bases 0 principios a los que debesujetarse la contratación directa<

"*/0 Aná)%s%s $e )a Sa)a

/recisa la Sala que lo establecido respecto del mecanismo de la conformación dinBmica dela oferta en el artculo 21 del Decreto 1234 de 1441, ubicado en el Captulo '''correspondiente a la selección objeti@a en la contratación directa Iarts< 22 num< ; 0 21J, noinfrin7e la Constitución /oltica 0 la le0 en las disposiciones enunciadas por el actor, por cuanto en tratBndose del procedimiento para la contratación directa, el trBmite que lasentidades estatales deben se7uir para contratar, prescindiendo de la licitación o concurso públicos, estB sometido al re7lamento que para el efecto e6pida el /residente de laRepública en ejercicio de su potestad re7lamentaria =parB7rafo 1 art< 1; Le0 84 de 2995>,tal 0 como se Fa sostenido en la presente pro@idencia<

Sin embar7o, con7ruente con lo Fasta aFora e6puesto, obser@a la sala que la e6presión del

numeral aparte se7undo del artculo 21 del Decreto 1234 de 1441, que se transcribe acontinuación 0 se subra0a: !% [esta"lecido el resultado proceder< en forma p."lica aad6udicar el contrato ue Baya presentado la me6or oferta%E es ile7al, en la medida de queimplica la reali?ación de una audiencia pública para la adjudicación del contrato, que pu7nacon lo dispuesto por el inciso se7undo del artculo 135 de la Constitución /oltica, el cualreser@ó la le0 la posibilidad de establecer los casos en los que se aplica este mecanismo 0las condiciones bajo las cuales debe reali?arse, as como la forma en que se efectuarB lae@aluación de las propuestas<

/or lo anterior, el car7o por incompetencia del /residente de la República para determinar 0re7lamentar el sistema de conformación dinBmica de la propuesta de contratación directa,no es de recibo, e6cepto en lo relacionado con la e6presión Een forma públicaE del numeral aparte se7undo del artculo 21 el Decreto 1234 de 1441 que se anularB, por ser eseaspecto competencia del Le7islador<

"* Cargo &ontra e) art&5)o -" %n&%so seg5n$o $e) De&reto *-+ $e *++*:Des&ono&%'%ento $e )a Le? 3+ $e -44" !art&5)o *0 )%tera) $ No -# ? $es(or$a'%ento$e )a @a&5)ta$ reg)a'entar%a



"*- Teto $e )a nor'a $e'an$a$a

EArtculo 25< (e los contratos de prestación de ser&icios profesionales, o para la e6ecuciónde tra"a6os art#stico ue sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o

6ur#dicas o para el desarrollo directo de acti&idades cient#ficas o tecnológicas< /ara la

celebración de los contratos a que se refiere el literal d> del numeral 2 del artculo 1; de laLe0 84 de 2995, la entidad estatal podrB contratar directamente con la persona natural o jurdica que estH en capacidad de ejecutar el objeto del contrato 0 que Fa0a demostrado laidoneidad 0 e6periencia directamente relacionada con el Brea de que se trate, sin que seanecesario que Fa0a obtenido pre@iamente @arias ofertas, de lo cual el ordenador del 7astodeberB dejar constancia escrita<

De i7ual forma se procederB para la celebración de contratos de prestación de ser@icios deapo0o a la 7estión de la entidad, los que sólo se reali?arBn cuando se trate de finesespecficos o no Fubiere personal de planta suficiente para prestar el ser@icio a contratar< !lcontrato que se suscriba, contendrB como mnimo la e6presa constancia de la circunstancia

anterior, las condiciones de cumplimiento del contrato inclu0endo el detalle de losresultados esperados 0 la transferencia de tecnolo7a a la entidad contratante en caso de ser procedente<E =Se subra0a el te6to demandado><

"** Nor'as >%o)a$as ? &on&e<to $e >%o)a&%;n

!l actor (OR)! &AN$!L OR*'% )$!ARA =!6p< 1;<1;>, reprocFa el inciso se7undodel artculo 25 del Decreto 1234 de 1441, por contemplar que se pueden celebrar contratosde manera directa para la prestación de ser@icios de apo0o para fines especficos, puesconsidera que amplió el campo pre@isto en la norma que re7lamenta, esto es, el artculo 1;letra d< No< 2 de la Le0 84 de 2995, que pre@H la contratación directa de los EK contratos de

prestación de ser&icios profesionales, o la e6ecución de tra"a6os art#sticos ue sólo pueden ser asignados a ciertas personas naturales o 6ur#dicas o para el desarrollo de acti&idades

cient#ficas o tecnológicasKE /ara este demandante e6iste e6ceso de la re7lamentación alestablecer un nue@o caso de contratación directa, con lo cual IdiceJ se sustrajo ese tipo decontratos del proceso de licitación o concurso públicos, sin procedimiento al7uno 0 sinimportar la cuanta, lo cual atenta contra los principios de transparencia, i7ualdad 0 publicidad, consa7rados en el artculo 149 de la Constitución /oltica, aplicables por remisión del artculo 15 de la Le0 84 de 2995<

"*" Las o<os%&%ones

!l &inisterio del 'nterior 0 de (usticia 0 el Departamento Nacional de /laneación,coinciden en seGalar en sus inter@enciones que los contratos de prestación de ser@icios deapo0o a la 7estión de la entidad de que trata el inciso se7undo del artculo 25 de l decreto1234 de 1441, no son una modalidad nue@a ni diferente a la de los contratos de prestaciónde ser@icios definidos en el ordinal 5 del artculo 51 de la Le0 84 de 2995 en concordanciacon la norma que se dice @ulnerada =artculo 1; letra d< No< 2 in fine>, para e@adir el proceso de selección mediante licitación o concursos públicos, de suerte que tampoco puede aducirse e6ceso en la facultad re7lamentaria<




!l actor ad@ierte una contradicción entre el inciso se7undo de l artculo 25 del Decreto1234 de 1441 0 el artculo 1; de la Le0 84 de 2995, por cuanto la norma le7al dispone quela esco7encia del contratista siempre se efectuarB a tra@Hs de licitación o concurso públicos,

sal@o en los casos all e6presamente seGalados en los que se permite la contratación directa+0 el supuesto pre@isto en el aparte se7undo de la norma re7lamentaria relacionado con loscontratos de prestación de ser@icios de apo0o no se encuentra entre los casos decontratación directa que aquella pre@ió<

Sobre el particular, sea lo primero destacar que el contrato de prestación de ser@icios naciódel contrato de arrendamiento o locatio, que tena como modalidades de ejecución las obras=locatio operis>, el transporte =locatio conductio>, o los ser@icios personales =locatio

operarum>< i7ura esta última que se 7enerali?ó para dar paso a la concepción actual deeste ne7ocio jurdico, al cual el !stado moderno Fa recurrido, para cumplir las múltiples 0crecientes funciones a su car7o 0 ante precisos requerimientos de conocimiento profesional,

tHcnico o cientfico o por insuficiencia del personal @inculado a su planta de personal atra@Hs de un acto condición =funcionarios> o mediante contrato de trabajo =trabajadoresoficiales><

De aF que, la necesidad de ser@icios para su funcionamiento o para el cumplimiento deacti@idades diri7idas a la sociedad, Fa dado lu7ar a contratarlos con personas naturales o jurdicas e6ternas, no @inculadas como ser@idores o funcionarios de la Administración, atra@Hs de contratos de prestación de ser@icios< As, la Le0 84 de 2995 en el artculo 51,numeral 5, dispuso lo si7uiente:

ESon contratos de prestación de ser@icios los que celebren las entidades estatales para

desarrollar acti@idades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad<!stos contratos sólo podrBn celebrarse con personas naturales cuando dicFas acti@idades no puedan reali?arse con personal de planta o requieran conocimientos especiali?ados<

!n nin7ún caso estos contratos 7eneran relación laboral ni prestaciones sociales 0 secelebrarBn por el tHrmino estrictamente indispensableE<

De conformidad con la anterior definición, es @iable predicar las si7uientes caractersticas 0notas predominantes de los contratos de prestación de ser@icios:

a>< /ueden ser celebrados por cualquier entidad estatal que ten7a capacidad para contratar,se7ún lo pre@isto en el artculo 1 numeral 2< de la Le0 84 de 2995< !s posible su celebración con personas naturales o con personas jurdicas< Con personasnaturales cuando se trate de desarrollar acti@idades relacionadas con la administración o elfuncionamiento de la entidad que no puedan reali?arse con personal de planta o requieranconocimientos especiali?ados< , no obstante que la norma no lo seGala, es conforme aderecFo concluir que tambiHn es admisible suscribir este tipo de contratos con personas



jurdicas, como as lo indica el artculo 1;, numeral 2, letra d>, en el cual se seGala la posibilidad de acudir a los mismos ![p]ara la prestación de ser&icios profesionales o para

la e6ecución de tra"a6os art#sticos ue solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o 6ur#dicas =K><E

c>< *ienen por objeto desarrollar acti@idades relacionadas con la atención de los ne7ocios oel cumplimiento de las funciones a car7o de la entidad contratante, con la condición de quetales acti@idades o funciones no puedan cumplirse con el personal de planta por ser insuficiente o porque se requieran conocimientos especiali?ados<

d>< La relación que se 7enera entre entidad contratante 0 contratista no 7o?a del carBcter derelación laboral<

e>< No pueden pactarse por tHrmino indefinido, sino por el pla?o estrictamente necesario eindispensable =inciso 1< Del numeral 5 del artculo 51 de la Le0 84 de 2995><

/recisamente, la naturale?a e6cepcional de este ne7ocio jurdico de la administración 0 lasdos últimas caractersticas anotadas pre@ienen que no se utilice el contrato de prestación deser@icios para establecer plantas paralelas con carBcter permanente en las entidades públicas, en desconocimiento del rH7imen laboral, tal 0 como lo Fa ad@ertido estaCorporación al recalcar que no puede suplirse la @inculación de los ser@idores públicos alos cuadros del ser@icio oficial a tra@Hs de estos contratos< 2;2

f>< !n el marco de la Le0 84 de 2995, los contratos que celebran las entidades públicas I inclu0endo los de prestación de ser@iciosJ se ri7en por las disposiciones ci@iles 0comerciales que disciplinan el tipo ne7ocial utili?ado por la administración 0 las especiales pre@istas en dicFo estatuto público contractual =artculos 25, 51 0 ;4 de la Le0 84 de 2995><

7>< No son obli7atorias las clBusulas e6cepcionales al derecFo común de terminación,interpretación 0 modificación unilaterales, de sometimiento a las le0es nacionales 0 decaducidad, sal@o en materia de prestación de ser@icios públicos, en los tHrminos del artculo2; de la Le0 84 de 2995, pero ello no obsta para que si se estima con@eniente se puedan pactar<

De otra parte, el artculo 1; de la Le0 84 de 2995, que en el ordinal 2 establece los precisose@entos en los que la esco7encia del contratista puede reali?arse directamente, en la letra d>seGala como uno de ellos Ela prestación de ser&icios profesionales o para la e6ecución detra"a6os art#sticos ue sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o

6ur#dicas, o para el desarrollo directo de acti&idades cient#ficas y tecnológicas$E De estanorma del !statuto )eneral de la Contratación de la Administración /ública puedecole7irse que los únicos contratos de prestación de ser@icios que permiten ser celebrados enforma directa in@olucran estas acti@idades: i> las profesionales, esto es, los que se prestan por personas que ejercen especialmente una profesión+ ii> las de trabajos artsticos, es decir,relacionados con trabajos en las artes+ 0 iii> las que tienden al desarrollo directo deacti@idades cientficas o tecnoló7icas<



Como puede apreciarse, el contrato de prestación de ser@icios, en las @oces del artculo 51numeral 5 de la Le0 84 de 2995, es una manera de @incular a los particulares paradesarrollar acti@idades relacionadas con la administración 0 funcionamiento de la entidad 0si bien aquellos que in@olucren ser@icios profesionales o ejecución de trabajos artsticos oel desarrollo de acti@idades artsticas se subsumen en una causal de contratación directa, no

por ello se puede ase@erar que se trata de dos modalidades de contratos, unos re7idos por elartculo 51 citado 0 otros por el artculo 1; numeral 2 letra d, pues lo cierto es que se refierea un mismo tipo contractual, pero con procesos de selección que pueden ser dismiles<

-ajo este conte6to normati@o, la Sala considera que el FecFo de que la le0 no mencione losEcontratos de prestación de ser@icios de apo0o a la 7estión de la entidad,E a los que serefiere el inciso 1 del artculo 25 del Decreto 1234 de 1441, no si7nifica que se traten deuna nue@a modalidad de prestación de ser@icios que se introduce en el decretore7lamentario, puesto que ellos se enmarcan dentro de la definición 7enHrica pre@ista en elordinal 5 del artculo 51, por cu0a @irtud son contratos de este tipo Elos que celebren lasentidades estatales para desarrollar acti@idades relacionadas con la administración o

funcionamiento de la entidad,E los cuales, Esólo podrBn celebrarse con personas naturalescuando dicFas acti@idades no puedan reali?arse con personal de planta o requieranconocimientos especiali?adosE, 0 que ademBs bien podran @ersar sobre los ser@icios queenuncia la letra d< del ordinal 2 del art< 1; de la Le0 84 de 2995, aspecto este último queincidira en la modalidad de contratación<

As las cosas, la disposición re7lamentaria acusada cuando e6presa EK (e igual forma se

proceder< para la cele"ración de contratos de prestación de ser&icios de apoyo a la gestión de la entidad los ue sólo se realiar<n cuando se trate de fines espec#ficos o no

Bu"iere personal de planta suficiente para prestar el ser&icio a contratar <E, permite dosinterpretaciones:

i>< La de la demanda, se7ún la cual el artculo 25 acusado =inciso se7undo> del Decreto1234 de 1441, al establecer la contratación directa para todos los casos de prestación deser@icios de apo0o con la simple constancia de que no e6iste personal de planta paraatender la función respecti@a, ampla el campo de contratación directa para un e@ento que lale0 no pre@H, eludiendo en consecuencia el proceso de licitación o concurso públicos, locual e6cedera la facultad re7lamentaria 0 desconocera los principios que ri7en la funciónadministrati@a+ 0

ii>< $na se7unda ajustad a la le0 0 conforme a la cual la referencia a la celebración decontratos de ser@icios de apo0o en el conte6to del Captulo ''' que re7lamenta la selección

objeti@a en la contratación directa, debe entenderse en relación con los contratos de prestación de ser@icios de apo0o que @ersen sobre acti@idades EK profesionales o para la

e6ecución de tra"a6os art#sticos ue sólo puedan encomendarse a determinadas personas

naturales o 6ur#dicas, o para el desarrollo directo de acti&idades cient#ficas ytecnológicas%E, los cuales son los únicos que pueden ser contratados directamente, deacuerdo con lo pre@isto en el artculo 1;, numeral 2< letra d< de la Le0 84 de 2995<

!n tal @irtud, si7uiendo la jurisprudencia de la Sala, cuando una interpretación de la norma



re7lamentaria atacada se ajusta a las normas superiores, esta situación impide que decisiónsea simplemente la de e6pulsarla del ordenamiento jurdico, sino que esa circunstanciaimpone mantener la le7alidad del se7mento normati@o, pero condicionado a que sólo es@Blido bajo la se7unda de las interpretaciones e6puestas<2;1

Conforme a este criterio, la sentencia interpretati@a que se adoptarB en función el contenidodel acto acusado se limitarB a modular sus efectos 0 en lu7ar de retirar del ordenamiento jurdico la precepti@a administrati@a demandada o de mantenerla a pesar de lasobser@aciones de le7alidad seGaladas, se proferirB un pronunciamiento que alterarB parcialmente su contenido 0 supone, de paso, que se e6pulsa del ordenamiento cualquier otra interpretación que admita la norma acusada, incluida Ipor supuestoJ la es7rimida por eldemandante a lo lar7o de este proceso<2;5

!n este orden de ideas, para la Sala no e6iste la ile7alidad endil7ada al inciso se7undo delartculo 25 del Decreto 1234 de 1441 0, en consecuencia, lo declararB ajustado a derecFo enforma condicional, esto es, bajo el entendido que se refiere a los contratos de prestación de

ser@icios de apo0o que @ersen sobre acti@idades EK profesionales o para la e6ecución detra"a6os art#sticos ue sólo puedan encomendarse a personas naturales o 6ur#dicas, o para

el desarrollo directo de acti&idades cient#ficas y tecnológicasKE, los cuales con los únicosque permiten que sean contratados directamente, conforme al artculo 1;, numeral 2< letrad< ori7inal de la Le0 84 de 29952;;<

"*3 &argos &ontra e) art&5)o -/ $e) De&reto *-+ $e *++*

Teto $e )a nor'a $e'an$a$a

EArtculo 2< ontratación directa en los casos de declaratoria de desierta de la licitación

o concurso, cuando o s presente oferta alguna o ninguna oferta se a6uste al pliego decondiciones o t=rminos de referencia< !n los casos de declaratoria de desierta de lalicitación o concurso, cuando o s presente oferta al7una o nin7una oferta se ajuste al plie7ode condiciones o tHrminos de referencia o, en 7eneral, cuando falte la @oluntad de participación, la entidad estatal, si persiste la necesidad de contratar, deberB adelantar un proceso de contratación directa, conforme a las si7uientes re7las:

2< La con@ocatoria serB pública 0 el plie7o de condiciones o tHrminos de referenciadefiniti@o se publicarB en la forma pre@ista en el artculo se7undo del presente decreto<

1< No se modificarBn los elementos esenciales de los plie7os de condiciones o tHrminos dereferencia utili?ados en el proceso de licitación o concurso público<

5< La adjudicación del proceso de selección a que se refiere el presente artculo se FarB entodos los casos mediante audiencia pública, reali?ada de conformidad con lo establecido para el efecto por el artculo 5 del presente decreto<2;

/arB7rafo 2< /roducida la declaratoria de desierta de una licitación o concurso, no se podrB



contratar directamente con aquellas personas que Fubieren presentado ofertas que la entidadFubiere encontrado artificialmente bajas<

/arB7rafo 1< /odrB declararse desierta la contratación directa por las mismas causales pre@istas en el inciso primero de este artculo, caso en el cual se aplicarBn las re7las

pre@istas en Hste<E

"*3- Cargo &ontra e) art&5)o -/ $e) De&reto *-+ $e *++*: E&eso $e )a @a&5)ta$reg)a'entar%a <ara )a &ontrata&%;n $%re&ta, <or %n@ra&&%;n a) <arágra@o * $e) art&5)o*0 $e )a Le? 3+ $e -44" ? e) art&5)o *+4 $e )a CP

"*3-- Nor'as >%o)a$as ? &on&e<to $e )a >%o)a&%;n

!l actor (OR)! L!N #$'RO% -!*ANC$R =!6p< 1<;24> demanda todo el artculo2del Decreto 1234 de 1441, por contra@enir los artculos 149 de la Constitución /oltica 0 el parB7rafo se7undo del artculo 1; de la Le0 84 de 2995, porque, en su concepto, EKla

norma es no solo irraona"le sino irracional%E, dado que con@ierte en un @erdaderotropie?o el proceso de contratación directa artculo 1;, letra 7< demP lue7o de Faberseadelantado un proceso de licitación pública que fue declarado desierto, pues fijó un procedimiento que, si bien le otor7a una doble publicidad, Face que sea mBs lento para elcumplimiento de las funciones propias de las entidades estatales<

!n este sentido, afirmó lo si7uiente:

E!mpero, contra@iniHndola 0 de contera des@irtuando los principios de la Carta /oltica 0de la misma Le0 que se re7lamenta, el )obierno pretende que se desencadene el que pretende tener por procedimiento de contratación directa, el cual obli7a a:

2< Dar apertura al proceso de selección =Artculo 1, se7undo inciso>

1< !laborar plie7os de condiciones definiti@os =Artculo 1, primer inciso>

5< /ublicar esos plie7os =Artculo 1, se7undo inciso>

;< 'nscribir a los posibles oferentes<

< Si los posibles oferentes superan el número de die?, reali?ar audiencia para

preseleccionar a die?

< !fectuar audiencia de adjudicación, si se opta por el sistema de conformación dinBmicade la oferta<

3< Adjudicar mediante resolución moti@ada, en caso contrario<



8< Comunicar la decisión a todos los oferentes =artculo 22>E<

Acotó que el )obierno Nacional e6cedió la facultad re7lamentaria, toda @e? que la citadadisposición establece un dispendioso procedimiento, que supera los trBmites de unalicitación pública 0a adelantada por la entidad pública 0 en la que E el principio de

transparencia se consumó en su m<s amplio espectroE, ademBs desconoce la clasificaciónde os procedimientos contractuales 0 des@irtúa los principios de la Constitución /oltica 0de la Le0 84 de 2995 =en particular el principio de economa>, dado que lo que se imponeen estos e@entos es permitir la contratación directa con cualquier persona idónea que lo7recontactarse sin modificar en lo sustancial el plie7o<

"*3-* La o<os%&%;n

!l &inisterio del 'nterior 0 de (usticia, mencionó que el car7o del actor conforme al cual elartculo 2 conlle@a replicar los trBmites de la licitación pública, no tiene fundamento, por cuanto Hl no opera solamente en aquellos casos en que las ofertas presentadas no satisfacen

los requisitos del proceso, sino tambiHn cuando no se presenta oferta al7una, lo que implicaen todos las casos la necesidad de que la entidad @alore las circunstancias que moti@aronque acaeciera uno u otro FecFo a efectos de re@isar el alcance de los requerimientos propuestos o la necesidad de iniciar otro procedimiento, por estimar que es mBscon@eniente para sus intereses<

!n tal @irtud, consideró que el precepto demandado, al otor7ar una oportunidad para que sere@ise el ne7ocio inicialmente planteado en la licitación pública, 7aranti?a el cumplimientode los principios de transparencia 0 selección objeti@a, as como lo dispuesto por el artculo149 de la Constitución /oltica, en el entendido de que los principios de eficacia, economa0 celeridad no se ase7uran por la rapide? con que se produ?ca el proceso, sino por la

obtención del bien o ser@icio requerido por la entidad pública con obser@ancia de los primeros principios, ra?ones que e@idencian que el )obierno Nacional no e6cedió lasfacultades re7lamentarias, al desarrollar el procedimiento de contratación directa en lose@entos seGalados en la norma atacada, el cual no resulta mBs dispendioso, complicado olar7o, como pretende Facerlo @er el actor<

"*3-" Aná)%s%s $e )a Sa)a

!l problema jurdico que plantea el actor se concreta en determinar si el artculo 2 delDecreto 1234 de 1441, trans7red el artculo 149 de la Carta /oltica, al re7lamentar el procedimiento de contratación directa en los e@entos de declaratoria de desierta de lalicitación o concurso públicos, mediante un dispendioso procedimiento que supera lostrBmites de una licitación pública 0a adelantada por la entidad pública 0 desatiende elespritu de la citada le0<

La Sala, por los mismos moti@os que seGaló a propósito del primer car7o contra todo elDecreto 1234 de 1441, en el que se despacFaron ar7umentos similares a los aForae6puestos por el demandante, no considera que el trBmite de contratación directa adoptadoen el artculo 2 resulte contrario a la le0<



!n efecto, con@iene precisar que el artculo 2 del Decreto 1234 de 1441 e6i7e ela7otamiento del trBmite en Hl establecido, no solo en caso de que la licitación o concursoFa0an sido declarados desiertos, sino tambiHn cuando no se presente oferta al7una onin7una oferta se ajuste al plie7o de condiciones o, en 7eneral, cuando falte @oluntad de participación, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2 letras 7< 0 F< del artculo 1; de

la Le0 84 de 2995<

As, como atrBs se e6plicó, debe tenerse en cuenta que en el parB7rafo 1 del artculo 1;i"#dem, se dispuso que el )obierno Nacional deba e6pedir un re7lamento de contratacióndirecta, que 7arantice 0 desarrolle los principios de transparencia, economa 0 selecciónobjeti@a pre@istos en la le0+ por esta ra?ón, el trBmite que las entidades estatales debense7uir para contratar, queda sometido al re7lamento que para el efecto e6pida el /residentede la República en ejercicio de su potestad re7lamentaria, en el marco 0 con sujeción a los principios establecidos en ella<

!n consecuencia, sea cual fuere la causal de e6cepción para prescindir de la de la licitación

o concursos público en los tHrminos del numeral 2 del artculo 1; de la Le0 84 de 2995,fue @oluntad del Le7islador en el parB7rafo se7undo de esta misma disposición que el procedimiento de la contratación directa con fundamento en esos ta6ati@os e@entoscumpliera no solamente con el principio de economa en su manifestación de celeridad,como lo pretende el actor, sino ademBs los principios de transparencia 0 selección objeti@a,dejando al !jecuti@o en la libertad de fijar el trBmite a tra@Hs del cual se preser@en 07aranticen, con el propósito de esco7er el ofrecimiento mBs fa@orable a la entidad 0 a losfines que ella busca<

!n otros tHrminos, el FecFo de que se Fubiera declarado desierta una licitación o concurso públicos por moti@os o causas que Fa0an impedido una esco7encia objeti@a, no e6ime, en

aras de la bre@edad que reclama el actor, del cumplimiento de otros principios rectores de laacti@idad contractual del !stado en el proceso de contratación directa fundamentado en esacausal, pues en manera al7una dicFo e@ento autori?a que la esco7encia pueda reali?arse enforma arbitraria o subjeti@a, esto es, bajo la e6clusi@a discrecionalidad de la administración,situación que la Le0 84 de 2995 pretende e@itar 0 erradicar<

/or ello, cabe ad@ertir, incluso, que ante esa situación la Administración deberB e6aminar sile son imputables los moti@os o ra?ones que condujeron a la frustración del proceso delicitación o concurso públicos, para determinar la @iabilidad o no de adelantar un procesode contratación directa con base en esa circunstancia o una nue@a licitación o concurso públicos, teniendo presente que no es posible alterar o modificar sustancialmente los

plie7os de condiciones o tHrminos de referencia, so pena de sosla0ar los principios de lacontratación pública<

!n conclusión, para la Sala no resulta e@idente que la norma demandada sea ile7al por Faber pre@isto el decreto re7lamentario para la contratación directa un trBmite con etapas parecidas a las fijadas por la Le0 84 de 2995 para la licitación pública, dado que, se reiteralo 0a e6puesto en esta pro@idencia, esa acusación no tiene en cuenta que, si bien elLe7islador no estableció un procedimiento, pre@ió que la contratación directa se reali?ara



conforme al re7lamento que dicte el )obierno Nacional en el que se desarrollen en formara?onable 0 concurrente los principios de transparencia, economa 0 selección objeti@a pre@istos en la le0 0 aquellos que orientan la función administrati@a, esto es, los dei7ualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad 0 publicidad =art< 149C</<>, lo cual no fue des@irtuado por el actor en su ar7umentación, como tampoco demostró

que el trBmite de esta modalidad de selección contractual resulte mBs dispendioso o lar7oque reali?ar otra licitación o concurso públicos<

De acuerdo con lo anterior, no procede la nulidad de la totalidad de la norma e6aminada por este car7o<

"*3* Cargo &ontra e) art&5)o -/ No " $e) De&reto *-+ $e *++*: In&o'<eten&%a $e)Pres%$ente $e )a Re<()%&a <ara $eter'%nar e) e>ento $e a$j5$%&a&%;n en a5$%en&%a<()%&a

"*3*- Nor'as >%o)a$as ? &on&e<to $e )a >%o)a&%;n

!6plica el demandante (OR)! &AN$!L OR*'% )$!ARA =!6p< 1;<1;>, que el)obierno Nacional no poda establecer el e@ento de adjudicación en audiencia pública paralos contratación directa por declaratoria de desierta de la licitación, o cuando se presenteoferta al7una o nin7una se ajuste a los plie7os o tHrminos de referencia, por carecer de unacompetencia que estB reser@ada para el le7islador, se7ún el artculo 135 inciso se7undo dela C</<

La actora &AR*.A AL!(ANDRA /ARRA C.AARRO =!6p< 18<1;;> coincide en elanterior car7o de ile7alidad, pues estima que el numeral 5 del artculo 2 del Decreto 1234de 1441, @iola los artculos 135 de la Constitución /oltica 0 54 numeral 24 de la Le0 84 de

2995, porque, de una parte, ampla la posibilidad de que las entidades estatales realicen entodo caso 0 de oficio la audiencia pública, in@adiendo el campo que la mencionada normaconstitucional reser@ó para los proponentes, el Contralor )eneral de la República 0 demBsautoridades de control fiscal+ 0 de otra parte, porque establece que la adjudicación debereali?arse de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 5 del decreto re7lamentario del cualFace parte, a pesar de que las re7las superiores para la celebración de la audiencia públicasólo pueden ser establecidas por la Le0<

"*3** Las o<os%&%ones

5<1<8<1<1<2< !l &inisterio de *ransporte consideró que no e6ista la contradicción ale7ada,toda @e? que la citada disposición al seGalar que la adjudicación del proceso de selección encontratación directa en los casos de declaratoria de desierta de la licitación o concursocuando no se presente oferta al7una o nin7una oferta se ajuste al plie7o de condiciones otHrminos de referencia se FarB mediante audiencia pública, le da ma0or publicidad 0se7uridad a la adjudicación del contrato, 7aranti?ando la efecti@idad de los principiosconstitucionales, entre ellos, los de la función administrati@a de i7ualdad, moralidad,eficacia, economa, celeridad, imparcialidad 0 publicidad seGalados en el artculo 149 de laConstitución /oltica, as como los de los artculos 15 0 19 de la Le0 84 de 2995, de



transparencia, economa, responsabilidad, selección objeti@a 0 buena fe<

Ad@irtió que resulta equi@ocada la interpretación del artculo 135 de la C</<, porque Hlcomien?a indicando Ea solicitudE, lo cual si7nifica que en caso de e6istir dudas en laadjudicación del contrato los sujetos all enunciados puedan solicitar la audiencia, de

manera que la norma re7lamentaria acusada estB permitiendo que la administración, en@irtud de los principios antes mencionados, se adelante para que no e6istan esas EdudasE<AdemBs, indicó que la demanda presenta defectos formales, pues no e6plica en detalle elalcance 0 sentido de la infracción, lo cual puede conducir a una inepta demanda, ra?ón por la cual propone la e6cepción de falsa moti@ación<

5<1<8<1<1<1 !l Departamento Administrati@o de /laneación Nacional puntuali?ó que no see6cedió el Bmbito de la potestad re7lamentaria, en tanto el decreto objeto de demanda propende por el fortalecimiento de los principios de transparencia, publicidad 0 selecciónobjeti@a, de manera que las entidades cuenten con @erdaderos procesos que los 7aranticen<

5<1<8<1<1<5 !l &inisterio del 'nterior 0 de (usticia ale7ó que el actor no reali?ó unainterpretación inte7ral 0 sistemBtica de las normas del !statuto de la Contratación de laAdministración /ública ni consultó su espritu, de manera que ante tal omisión le otor7a unalcance restrin7ido del artculo 135 de la Constitución /oltica<

As, justificó la le7alidad de la norma demandada, con el ar7umento de que si bien elartculo 135 de la Constitución /oltica establece la adjudicación mediante audiencia pública cuando lo dispon7a el Contralor )eneral de la República 0 demBs autoridadesfiscales, se trata de una norma aplicable para el ejercicio de la función fiscal en lacontratación 0 no para la acti@idad contractual en s misma, moti@o por el que no puedeinterpretarse que sólo ellos puedan ordenarla, sino tambiHn la administración en @irtud de la

competencia que tiene para diri7ir la celebración de las licitaciones 0 concursos, deconformidad con los artculos 22 0 1 No< de la Le0 84 de 2995< /recisó, entonces, que laaudiencia pública constitu0e un mecanismo de 7aranta de transparencia 0 publicidad de la7estión contractual 0 no modifica la manera 0 condiciones como se debe efectuar lae@aluación de las propuestas, sin que, en tal @irtud, pueda sostenerse que la administraciónestH impedida para establecer esquemas mBs e6i7entes 0 disciplinarse mBs allB de los que pre@H la Constitución /oltica 0 la le0 en este Bmbito<

"*3*" Con&e<to $e) M%n%ster%o P()%&o

La @ista fiscal solicitó aco7er las súplicas de la demanda, pues considera que es palmaria lacontrariedad del numeral 5 del artculo 2 del Decreto 1234 de 1441 con el artculo 135 dela Constitución /oltica 0 el numeral 24 de la Le0 84 de 2995, al ampliar la posibilidad dela audiencia pública a todos los casos 0 de oficio, por cuanto ello 0a se encontraba limitadode acuerdo con dicFas disposiciones, cuando lo soliciten los oferentes 0 lo ordene elContralor )eneral de la república 0 demBs autoridades fiscales<

"*3*0 Aná)%s%s $e )a Sa)a



!n primer lu7ar, estima la Sala que no resulta procedente la e6cepción presentada por el&inisterio de *ransporte que denominó como de Efalsa moti@aciónE de la demanda en ele6pediente 18<1;;, por considerar que ella adolece de defectos formales en cuanto alconcepto de @iolación, dado que re@isada la demanda se encuentra que la actora indicóclaramente las normas de carBcter superior @ioladas 0 en captulo independiente e6puso las

ra?ones por las cuales considera que Hstas fueron @ulneradas por la norma demandada, demanera que se ajustó al requisito pre@isto en el artculo 253 No< ; del C<C<A<

AFora bien, como es @iable el estudio de fondo de los ar7umentos es7rimidos en lademanda, es necesarios precisar que el numeral 5 del artculo 2 del decreto 1234 de 1441fue suspendido pro@isionalmente por la Sala en Auto de 25 de ma0o de 144;, confirmado por auto de 5 de mar?o de 144, por las mismas consideraciones jurdicas a las que estaSala se refirió en relación con el artculo 5 i"#dem, las cuales aFora reitera<

!n dicFas pro@idencias se ad@irtió que el numeral tercero del artculo 2 del decreto 1234de 1441, que ordenó la adjudicación en audiencia pública de los procesos de selección

correspondientes a la contratación directa en los casos de declaratoria de desierta de lalicitación o concurso, cuando no se presente oferta al7una o nin7una oferta se ajuste al plie7o de condiciones o tHrminos de referencia, o en 7eneral cuando falte @oluntad de participación, se encontraba @iciado de ile7alidad, Fabida cuenta de que la Constitución/oltica en el inciso se7undo del artculo 135 reser@ó a la le0 la posibilidad de establecer loscasos en los que se aplica este mecanismo 0 las condiciones bajo las cuales deba reali?arse,as como la forma en que se efectuarB la e@aluación de las propuestas, 0 la Le0 84 de 2995,en el art< 54 No< 24, sólo la remitió al mismo e@ento pre@isto en el inciso primero de lanorma superior Jesto es, cuando as lo solicite cualquiera de los proponentes a lasautoridades de control fiscalJ<

La Sala insiste que cuando la norma constitucional determina que los casos en que seaplique el mecanismo de audiencia pública para la adjudicación serBn seGalados por la le0,es claro que sólo pueden ser fijados por el Le7islador< La circunstancia de que la Le0 84 de2995 no Fa0a desarrollado la materia, no traslada la misma a la órbita de la potestadre7lamentaria, en tanto es e@idente que cuando el Constitu0ente se refirió a la le0,depositaba la competencia en el Le7islador<

!n consecuencia, como el asunto de las audiencias públicas para la adjudicación delcontrato, es reser@a le7al, 0 en el artculo 2 numeral 5 acusado el /residente de laRepública se arro7ó la competencia que corresponde al Le7islador, fuer?a concluir que esile7al 0, en tal @irtud debe ser retirada del ordenamiento jurdico mediante declaratoria de

nulidad<

"*3" Cargo &ontra e) <arágra@o <r%'ero $e) art&5)o -/ $e) De&reto *-+ $e *++*:Ga)ta $e &o'<eten&%a $e) Pres%$ente $e )a Re<()%&a <ara &onsagrar %n=a(%)%$a$es ene) reg)a'ento $e &ontrata&%;n $%re&ta

"*3"- Nor'as >%o)a$as ? &on&e<to $e )a >%o)a&%;n



La demandante L'L'ANA C!C'L'A RO(AS L!ON =!6p< 52<;;3>, considera que el parB7rafo primero del artculo 2 del Decreto 1234 de 1441, en cuanto seGala que producida la declaratoria de desierta de una licitación o concurso, no se podrB contratar directamente con aquellas personas que Fubieren presentado ofertas que la entidad encontróartificialmente bajas, infrin7e los artculos 215, 24 numeral 29 numeral 0 289 numeral 22

de la Constitución de la /oltica, as como los artculos 8 0 1 numeral de la Le0 84 de2995, por cuanto estB creando una inFabilidad para contratar, lo cual es competenciae6clusi@a del Le7islador<

*al recriminación la sustenta en que el Decreto 1234 de 1441 es re7lamentario de la Le0 84de 2995, es decir, de orden suble7al 0, por tanto, no puede modificar nin7una de susdisposiciones, toda @e? que la finalidad de la potestad re7lamentaria establecida en elnumeral 22 del artculo 289 de la Constitución /oltica, es la de ejecutar la le0, ra?ón por lacual EKel *residente de la rep."lica y las dem<s ntidad :sic; ue suscri"ieron el (ecreto

mal pod#an Ba"er creado una inBa"ilidad, ya ue =stas se encuentran ta>ati&amente

seAaladas en los art#culos 8 y 2@ numeral @ de la ley 80 de 1993 E, de manera que la norma

acusada se e6tralimita en lo que a re7lamentación se refiere 0 adolece de nulidad por faltade competencia de quienes la e6pidieron, en particular, al e6ceder la potestad re7lamentariadada al /residente de la República<

Conclu0ó que siendo la Constitución /oltica norma de normas no puede el /residente de laRepública en un decreto re7lamentario jerBrquicamente inferior a la le0, en este caso el1234 de 1441, arro7arse competencias e6clusi@as del Con7reso de la República, al incluir en el mismo una inFabilidad para contratar, no prescrita en la Le0 84 de 2995< en susartculos 8 0 1 numeral <

"*3"* Las o<os%&%ones

5<1<8<5<1<2 !l Departamento Administrati@o de /laneación Nacional, afirma que e6istenotras conductas diferentes a las inFabilidades para contratar ta6ati@amente seGaladas en elartculo 8 de la Le0 84 de 2995, que permiten deri@ar la conclusión de una proFibición paracontratar con el !stado, tal 0 como ocurre en el numeral del artculo 1 de la Le0 84 de2995, disposición que soporta la norma demandada< !n este conte6to, acotó que el!jecuti@o es competente para re7lamentar la Le0 84 de 2995 de acuerdo con las facultadesconferidas por la Constitución /oltica, lo cual Face en el caso de la disposición acusada,dentro del Bmbito de los fines 0 principios de la contratación estatal 0 de la funciónadministrati@a, que son el derrotero para re7ular la materia<

5<1<8<5<1<1 !l &inisterio de *ransporte se opuso a la pretendida ile7alidad, seGalando que lanorma atacada del Decreto 1234 de 1441, no @ioló los artculos 8 0 1 numeral de la Le084 de 2995, pues el )obierno Nacional tena competencia para proFibir contratar con eloferente que presentó precios artificialmente bajos en un proceso de licitación o concursodeclarado desierto, ejercicio de la potestad re7lamentaria que 7aranti?a 0 desarrolla los principios de economa, transparencia, selección objeti@a 0 responsabilidad<

5<1<8<5<1<5 !l &inisterio del 'nterior 0 de (usticia, respondió que la norma acusada es



acorde con le orden jurdico, puesto que establece una proFibición para la administración decontratar directamente cuando se presenten los supuestos en ella contemplados 0 no unainFabilidad o limitación a la capacidad le7al de las personas naturales o jurdicas que pretenden contratar con el !stado, amHn de que sólo opera para el caso concreto de lalicitación declarada desierta , en la cual Fa0a sido partcipe la oferta artificialmente baja,

circunstancia que compromete la responsabilidad del proponente en los tHrminos delnumeral del artculo 1 de la Le0 84 de 2995<

"*3"" Con&e<to $e) M%n%ster%o P()%&o

!l &inisterio /úblico rindió concepto en el que solicitó ne7ar las súplicas de la demanda,Fabida cuenta de que es del parecer de que no se desbordó la potestad re7lamentaria, entanto el precepto demandado no establece una EinFabilidadE para contratar, pues no remite anin7una normati@a disciplinaria o puniti@a, sino que estableció una medida pre@enti@a decarBcter meramente administrati@o, con la cual se preser@a la moralidad, transparencia 0lealtad en una situación que el propio oferente Fa creado al presentar una oferta

artificialmente baja, para de mala fe pretender la adjudicación de un contrato, conducta por la que FabrB de responder se7ún el artculo 1 numeral de la Le0 84 de 2995, mediante sumar7inación en la acti@idad contractual respecti@a para impedir una lesión al orden jurdico<

"*3"0 Aná)%s%s $e )a Sa)a

*al 0 como se ad@irtió en el auto admisorio al despacFar ne7ati@amente la suspensión pro@isional de la norma atacada, el problema jurdico formulado por la actora 0 que sereser@ó para esta etapa del proceso, se concreta en establecer: =i> si lo pre@isto por eldecreto 1234 de 1441, en el parB7rafo 2 del artculo 2 demandado, constitu0e o no una

inFabilidad para contratar, de aquellas de la identidad que el Le7islador pre@ió en el artculo8 de la Le0 84 de 2995 o de otra ndole+ 0 =ii> si e6iste competencia por parte del !jecuti@o para dictar 0 re7ular esta clase de disposiciones<

i<> Si lo pre@isto por el decreto 1234 de 1441, en el parB7rafo 2 del artculo 2 demandado,constitu0e o no una inFabilidad para contratar, de aquellas de la identidad que el Le7islador pre@ió en el artculo 8 de la Le0 84 de 2995 o de otra ndole<

La consa7ración del rH7imen de inFabilidades tiende al desempeGo de la función pública por sujetos idóneos mediante la e6i7encia de determinadas condiciones o cualidades paraacceder a ella, 0 a pre@enir la indebida utili?ación de los factores de poder para el beneficioindi@idual, procurando un efecto morali?ador en el desarrollo de la acti@idad 0 en ladisposición del patrimonio público+ as, las inFabilidades se eri7en en EKcircunstanciasnegati&as o impediti&as pree>istentes para acceder a la función p."lica :inelegi"ilidad;,

e&itando el ingreso de su6etos ue no re.nen determinadas condiciones, calidades y

cualidades de idoneidad o moralidad, para desarrollar determinadas acti&idades oadoptar ciertas decisiones, ora para acceder a la contratación estatal KE 2; 0, por lo tanto,en el Bmbito de la contratación pública se constitu0en en una justificada restricción a laautonoma pri@ada 0 a la libertad de contratación, que si bien limitan el principio de



i7ualdad 0 los derecFo ne7ociales, representan un trato diferencial ra?onable 0 proporcionalfundamentado en intereses superiores<2;3

!n la contratación estatal se traduce en una situación que ataGe al particular o contratistaque le impide acceder al contrato 0, por lo mismo, participar en el proceso de selección

contractual 0 celebrar contratos con el !stado o con sus entidades públicas< /ueden tener ori7en en conductas punibles, delicti@as o disciplinarias, como consecuencia de una pena osanción, o en diferentes circunstancias tales como la calidad del ser@idor público, el parentesco, los la?os de amistad, las relaciones ne7ociales, etc<, sin que pueda preconi?arseque atienden a una e6clusi@a naturale?a sancionatoria<

!s claro, por lo demBs, que las inFabilidades e incompatibilidades pre@istas en elordenamiento jurdico son de ori7en constitucional 0 le7al, 0 que corresponde al Le7islador su establecimiento 0 confi7uración en forma pri@ati@a, sin que pueda tener cabida sucreación por @a del re7lamento, del plie7o de condiciones, o de la autonoma ne7ocial<

!s as como, en ejercicio de la competencia de confi7uración normati@a, el Le7islador debedefinir 0 tipificar e6presamente sus causas, @i7encia, naturale?a 0 efectos =arts< 0 215+como para la función pública se7ún los arts< 24 No< 15 0 195+ 199, 545 0 521 de laConstitución /oltica>, para contratar con el !stado, es decir, que tienen una tipicidad le7alr7ida, son ta6ati@as, de aplicación e interpretación restricti@a, e6clu0en la analo7a legis oiuris, e6cepto en lo fa@orable, 0 como quiera que limitan la libertad de las personas, seencuentran definidas en el tiempo, e6cepto aquellas constitucionales =@7r< 239 No< 2+ 293 013 C</>< AdemBs, las inFabilidades estBn pre@istas en normas de imperati@as 0 de orden público =ius cogens>, ra?ón por la cual no son disponibles por acuerdo o con@enio de las partes, 0 de presentarse la inFabilidad implica la nulidad absoluta del respecti@o contrato=No< 2 art< ;; de la Le0 84 de 2995><

De otra parte, es @Blido seGalar como elemento que diferencia esta fi7ura de otras consentido similar, que la inFabilidad Face relación o se predica de la persona que aspira acontratar con el !stado, mientras que la incompatibilidad recae sobre el ser@idor público,con el fin de e@itar un conflicto de intereses<

!n este marco conceptual, la Le0 84 de 2995 estableció en su artculo 8 0 en otras de susdisposiciones el rH7imen de inFabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal, bajo los criterios de @iolación al rH7imen de inFabilidades e incompatibilidades, ladeclaratoria de caducidad respecto del contratista 0 de los socios 0 sociedades de personas,la condena a interdicción de derecFos 0 funciones públicas, la destitución, la abstención

injustificada de suscribir un contrato adjudicado, el parentesco, el matrimonio o unión permanente con ser@idores públicos, entre proponentes, asociados 0 el representante dele7al de sociedades proponentes, la participación a cualquier ttulo o el desempeGo encar7os de dirección en personas jurdicas interesadas en la contratación, el suministro deinformación falsa =art< 11 No< i"#dem>, la declaratoria de responsabilidad ci@il o penal=art< 8 No< 5 in fine>+ la medida de ase7uramiento 0 la condena penal =art< 8 No< e6usdem><2;8



Sobre el fundamento Htico, poltico 0 jurdico de las inFabilidades e incompatibilidades alas cuales se refiere el artculo 8 de la Le0 84 de 2995, la Corte Constitucional Famanifestado lo si7uiente:

ELas inFabilidades constitu0en una limitación de la capacidad para contratar con las

entidades estatales que de modo 7eneral se reconoce a las personas naturales 0 jurdicas, 0obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujetoque lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dicFas entidades, por ra?ones @inculadas con los altos intereses públicos en@ueltos en las operacionescontractuales que e6i7en que Hstas se realicen con arre7lo a criterios de imparcialidad,eficacia, eficiencia, moralidad 0 transparencia< !s por ello, que se proFbe que accedan a lacontratación estatal las personas que ten7an intereses contrarios a los de las entidades públicas con las cuales contrata o que care?can de los requisitos o condiciones que puedanrepercutir en el correcto, eficiente 0 efica? cumplimiento del contrato<

E!n este orden de ideas, la consa7ración de las inFabilidades e incompatibilidades obedecen

unas, primordialmente a ra?ones Hticas, 0 otras se @inculan con la eficiencia, la eficacia 0 laimparcialidad administrati@a, pues, se busca ase7urar una adecuada selección delcontratista, que redunde en beneficio de los fines de interHs público o social nsitos en lacontratación<

ENo se pueden desconocer los altos intereses públicos que entran en jue7o cuando el !stadocontrata, porque por este medio Ulas entidades buscan el cumplimiento de los finesestatales, la continua 0 eficiente prestación de los ser@icios públicos, 0 la efecti@idad de losderecFos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución dedicFos finesU =Le0 84, art< 5>E2;9

, en relación con el carBcter ta6ati@o 0 restricti@o del rH7imen de inFabilidades eincompatibilidades, 0 su necesaria ra?onabilidad 0 proporcionalidad, en otra oportunidaddestacó:

E!l carBcter reconocidamente ta6ati@o 0 restricti@o de este rH7imen 0 el de las correlati@asnulidades, obedece a la necesidad de sal@a7uardar el interHs 7eneral nsito en lacontratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecFo dei7ualdad 0 de reconocimiento de la personalidad jurdica de quienes aspiran a contratar conel !stado< !s e@idente que si la restricción le7al =incompatibilidad o inFabilidad> no sesustenta en nin7una necesidad de protección del interHs 7eneral o Hsta es irra?onable odesproporcionada, en esa misma medida pierde justificación constitucional como medio

le7timo para restrin7ir, en este caso, el derecFo a la i7ualdad 0 el reconocimiento de la personalidad jurdica de las personas que resultan recFa?adas del Bmbito contractual del!stadoE<24

La inFabilidad, sea que se adopte como criterio que identifica su noción el de la restriccióna la autonoma o libertad de contratación, le7itimación para actuar u obrar 22, ora el de laincapacidad particular 21, lo cierto es que el supuesto en que consiste la misma no permiteacceder al proceso de selección o celebrar el contrato, por circunstancias Hticas 0 morales o



de imparcialidad, eficacia, eficiencia 0 transparencia<

!n este conte6to, la Sala obser@a que la disposición acusada es del si7uiente tenor:

E/arB7rafo 2< /roducida la declaratoria de desierta de una licitación o concurso, no se

podrB contratar directamente con aquellas personas que Fubieren presentado ofertas que laentidad Fubiere encontrado artificialmente bajas<E

As, teniendo como noción que la inFabilidad es aquella circunstancia consa7rada en laConstitución /oltica o la Le0 que impide a una persona el acceso al proceso de selección 0celebrar el contrato, por @ulnerar la moral, la idoneidad, la imparcialidad o la Fonestidad,encuentra la Sala que en dicFo perfil conceptual no se enmarca la disposición acusada,aunque por los tHrminos en que la re7la se encuentra redactada se le pretenda encuadrar<

!n efecto, la disposición acusada establece una medida pre@enti@a de carBcter eminentemente administrati@o, con lo cual se 7aranti?a el deber de selección objeti@a, la

moralidad 0 la transparencia en el respecti@o proceso de contratación, pero sin que seobser@e que se impon7a una sanción con efectos puniti@os 7enerales<

Nótese que es el propio proponente quien en el proceso de selección 7enera la situación dee6clusión en el proceso de contratación, al Faber presentado una propuesta con condicioneseconómicas artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato,es decir, con un precio, irrisorio o falso como @alor de los bienes 0 ser@icios que se pretenden contratar, frente a lo que realmente arroja la realidad económica 0 financiera delmercado 0 las condiciones del proponente, conducta contrara a las prBcticas de la librecompetencia con la cual pone en peli7ro la cabal ejecución del futuro contrato, como queafecta la selección objeti@a 0 la economa del mismo, poniendo en ries7o la satisfacción de

la necesidad que se busca con su celebración<

DicFa e6clusión del proceso debe ser anali?ada e interpretada en forma inte7ral con elsupuesto normati@o al que pertenece, esto es, con la totalidad del te6to del artculo 2 deldecreto 1234 de 1441 del cual Face parte, pues en el numeral 1 de este artculo se establececate7órica 0 perentoriamente que ![n]o se modificar<n los elementos esenciales de los pliegos de condiciones o t=rminos de referencia utiliados en el proceso de licitación o

concurso p."lico%E, ra?ón por la cual, ante el deber de continuar ri7iHndose el proceso deselección del contratista por los requisitos 0 condiciones sustanciales seGalados en los plie7os de condiciones o en los tHrminos de referencia de la licitación o concurso públicosdeclarados desiertos 0 bajo el prisma de los mismos, es ló7ico que no pueda prose7uir enese proceso de elección quien ofrece al !stado precios artificialmente bajos, es decir, aquHlcu0a propuesta no Fabra cumplido con las re7las 0 bases del proceso, moti@o por el queFabra sido objeto de recFa?o<

No parece tener sentido ni sera sensato que la administración en las circunstanciasanotadas terminara contratando con el oferente que propuso precios artificialmente bajos<De aF que, el proponente debe asumir las consecuencias de Faber elaborado 0 presentadouna oferta en tales condiciones, es decir, estB llamado a responder por su contenido



económico artificial, en aplicación del artculo 1 No< de la Le0 84 de 2995, conductasu0a que a la postre termina mar7inBndolo del respecti@o proceso de contratación al que se presentó en esas circunstancias, sin que ten7a una repercusión diferente a la de ese procesoo se afecte su acceso en futuros procesos por al7ún perodo de tiempo<

!n este sentido, no es @Blido concluir que el parB7rafo se7undo de la norma demandadaestable?ca una inFabilidad para contratar con el !stado, las cuales se contemplan principalmente en el artculo 8 de la Le0 84 de 2995, 0 que son de reser@a del Le7islador<

!n criterio de la Sala, el supuesto de la norma demandada no establece una inFabilidad,entendida como una falta de le7itimación para obrar o limitación a la capacidad le7al de las personas naturales o jurdicas que pretendan contratar con el !stado, sino una circunstanciaobjeti@a de recFa?o del proponente, directamente relacionada con el proceso decontratación que comen?ó inicialmente con el mecanismo de selección por licitación pública que se declaró desierta 0 que continua con una contratación directa que de@iene deella<

!n efecto, si bien la disposición establece un deber de abstención para la administración enla acti@idad contractual, en tanto la entidad pública no puede contratar con aquellas personas que Fubieren presentado ofertas en condiciones artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación de una licitación o concurso públicos, ello no deri@ade una inFabilidad del interesado en contratar como tal, sino que es una medida de sanaadministración 0 consecuencia ló7ica del recFa?o de la oferta del proponente que inclu0ó precios en esas condiciones artificiales 0 en7aGosas para que se le adjudicara el contrato, 0que persiste en la contratación directa que con ocasión de la declaratoria de desierta resultanecesario adelantar para adjudicar el contrato requerido, en el entendido de que no se tratade un proceso de contratación diferente 0 con nue@as re7las o condiciones esenciales<

Adicionalmente, repBrese que esta restricción para la administración 0, por ende, lamar7inación en el proceso del interesado por su propia conducta, sólo aplica para el casoconcreto del proceso contractual que se ori7inó con ocasión de la licitación declaradadesierta 0 en la cual se Fa0a presentado la oferta artificialmente baja, Fabida cuenta de queesta circunstancia comprometió la selección objeti@a en ese proceso, lo que conlle@a unaresponsabilidad que le es e6i7ible al contratista en los tHrminos del artculo 1, numeral de la Le0 84 de 2995, por cu0a inteli7encia EK los contratistas responder<n cuando formulen propuestas en las ue se fi6en condiciones económicas artificialmente "a6as, con

le propósito de o"tener la ad6udicación del contratoKE<

De otro lado, comparte la Sala la afirmación del &inisterio /úblico en cuanto que ladisposición constitu0e una medida pre@enti@a que EKtiende a neutraliar las

consecuencias ue se desencadenar#an de continuar con los procedimientos

administrati&os en los ue la participación de uienes al presentarse con ofertas!artificialmente "a6as! no resultan garant#a de cumplimiento, seriedad, responsa"ilidad en

la e6ecución del contrato por ad6udicar$ *or el contrario auella actitud podr#a conducir a

ue e&entualmente la administración contratara a alguien ue podr#a inferir lesión al

ordenamiento 6ur#dico o detrimento al patrimonio, por lo ue la medida espec#fica



seAalada por el 6ecuti&o se encamina a impedir tal &ulneración y a ue la norma

reglamentada cumpla sus finalidadesKE

De manera que la norma re7lamentaria con ajuste a la le0, Face efecti@a la responsabilidadque incumbe a los oferentes que reali?aron ofrecimientos irrisorios, nfimos, irreales 0 poco

serios frente al @alor del mercado de los bienes 0 ser@icios a contratar, a tra@Hs de sudes@inculación del proceso contractual, lo cual Fonra los principios que deben presidir lacontratación pública pre@istos en la Constitución /oltica 0 en la Le0 84 de 2995, en lamedida que con ella se ase7ura el deber de selección objeti@a 0, por esa @a, la buena fe,imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad, transparencia, economa 0 responsabilidad enla contratación, para el cumplimiento de los fines que a esta acti@idad le seGaló el artculo 5i"#dem 0 en sal@a7uarda del interHs 7eneral 0 del patrimonio público =arts< 149 0 85 C</ 01; a 52 de la Le0 84 de 2995><

!n este orden de ideas, acotando lo e6puesto, la Sala conclu0e que no trata de unainFabilidad, porque:

a>< La naturale?a jurdica de la restricción para poder contratar la entidad pública con unoferente en esas circunstancias emana del incumplimiento de una condición esencial del plie7o de condiciones 0 de proceso de selección, cuBl es Faber ofrecido un preciooficialmente bajo, irreal, H6i7uo e infundado de contraprestación por la reali?ación delobjeto del contrato ofrecido con el propósito de obtener la adjudicación del contrato, 0 quese traduce en una causal objeti@a de recFa?o en el proceso de contratación, puesto que esclaro que una entidad no puede contratar con quien en esos supuestos pone en ries7o lacabal ejecución del futuro contrato, dado que estara sacrificando el deber o principio deselección objeti@a, que impone la con7ruencia con los precios 0 las condiciones delmercado<

!s decir, se trata de un moti@o o causal de recFa?o constituti@a de un impedimento para laesco7encia objeti@a de una propuesta en tales condiciones, 0 no de un impedimentosubjeti@o o atinente al proponente propio de las inFabilidades<

!ste supuesto restricti@o se fundamenta en un des@alor de un aspecto de mHrito o sustancialde la propuesta de quien ofreció en esas condiciones dentro del frustrado proceso de lalicitación pública, 0 no Face referencia a las condiciones personales del oferente, aunqueestH Hl llamado a responder por el contenido de la misma, como cuando nin7unote los proponentes cumple con los requisitos 0 e6i7encias contemplados en el respecti@o plie7o decondiciones, sólo que a diferencia de otro tipo de incumplimiento =@7r< aspectos tHcnicos>

por no ceGirse a las re7las del plie7o 0 las bases del proceso, tiene una consecuencia le7aldiferente, en tanto la Le0 84 de 2995 puntuali?ó e6presamente que E los contratistas

responder<n cuando formulen propuestas en las ue se fi6en condiciones económicas

artificialmente "a6as, con el propósito de o"tener la ad6udicación del contratoE =artculo1, numeral de la Le0 84 de 2995><

AFora, que con la re7la en mención se 7aranticen tambiHn los principios de transparencia,moralidad, buena fe, economa, eficacia, eficiencia e imparcialidad en la contratación



directa precedida de un proceso de licitación pública declarado desierto, como arriba semencionó, no Face que ella sea una inFabilidad, sino que es el resultado de aplicar en todosu ri7or el principio de responsabilidad para ase7urar el deber de selección objeti@a, principio Hste en el que con@er7en 0 conflu0en todos los demBs para la efecti@a reali?acióndel mismo en su e6presión de finalidad del proceso de selección 0 del contrato< !sta responsabilidad es e6i7ible del oferente únicamente en el correspondiente procesode contratación en el que presentó precios artificialmente bajos con el fin de 7anar lalicitación o concurso públicos, 0 en la que surtido el trBmite de Hstas, al cual tu@o acceso sinrestricciones, no pudo demostrar lo contrario<

Respecto de este aspecto, es importante precisar que el proceso de contratación que seadelantó inicialmente mediante el mecanismo de selección de la licitación o concurso públicos no es diferente por el FecFo de que Hste se Fa0a declarado desierto 0 deba iniciarse0 lle@arse a cabo Ipor persistir la necesidadJ una contratación directa del objeto requerido por la entidad pública, conclusión que se deduce de la re7la se7ún la cual no es permitido

modificar los elementos esenciales de los plie7os de condiciones o tHrminos de referenciautili?ados en el proceso de selección de la licitación o concurso públicos frustrados =No< 1art< 2 del decreto 1234 de 1441><

/or lo tanto, dado que no se trata de un nue@o proceso de contratación, el supuesto de ladisposición demandada no tiene un efecto jurdico 7eneral en relación con otros procesosde selección =licitación pública o contratación directa> que se adelanten por las entidades dela administración, como ocurre en @eces con las inFabilidades+ es decir, que tan sólo opera para el caso concreto de la contratación directa que deri@a de la licitación pública declaradadesierta en la que Fa0a sido presentada la propuesta de la que se predica esa circunstancia,sin que se 7enere antecedentes de nin7una ndole para el proponente o lo restrinja para

participar en otro proceso diferente de selección contractual ante la misma entidad u otra<

c>< !l recFa?o de una conducta de tal naturale?a en los procesos de contratación públicatiene una relación directa con la responsabilidad pre@ista en el numeral del artculo 1 dela Le0 84 de 2995, en aplicación del principio contractual re7ulado en este precepto le7al, 0resulta armónico con el deber de selección objeti@a pre@isto en el artculo 19 i"#dem, desuerte que el re7lamento en la disposición atacada, precisamente, lo que ordena es Facer e6i7ible 0 efecti@a esa responsabilidad de le0< Desde esta perspecti@a el parB7rafo delartculo 2 del decreto 1234 de 1441 demandado, desarrolla el principio de responsabilidad 0la re7la pre@ista para este e@ento en la contratación directa<

d>< Si bien implica una proFibición administrati@a para la entidad pública de contratar por los moti@os e6puestos en precedencia 0 no propiamente para el oferente interesado, no setrata de una inFabilidad para Hl porque Hsta es de confi7uración le7al e6presa, clara,ta6ati@a 0 de interpretación restrin7ida o estricta, de manera que no e6istiendo en la le0 no puede ser considerada como tal, dado que el re7lamento naturalmente no la puedeestablecer, so pena de e6ceder la facultad re7lamentaria 0 a ries7o de la declaratoria denulidad de la disposición< /or ende, si la Le0 84 de 2995 en su artculo 8 u otra disposiciónde carBcter le7al no la consa7ran, no puede comprenderse ni interpretarse que ella e6iste,



mB6ime cuando ni siquiera en el re7lamento se insinúa ese carBcter o connotación<

e>< inalmente, es e@idente que no puede deducirse que la norma demandada pre@H unacausal de inFabilidad, porque cuando ocurre una situación calificada por la le0 como tal,tiene por efecto la nulidad absoluta del ne7ocio jurdico celebrado en el que media esa

circunstancia impediti@a =art< ;; No< 2 de la Le0 84 de 2995>, consecuencia que no se puntuali?a en el e@ento de presentarse una oferta con precios artificialmente bajos en un proceso de selección< !n efecto, se ad@ierte que en el caso de que un proceso de selecciónno se Fubiere detectado una oferta en esas condiciones 0 Hsta resultare esco7ida, elcontratista, en los tHrminos del numeral del artculo 1 de la Le0 84 del 2995, deberBresponder por el precio irrisorio 0 ficticio propuesto al !stado, ase7urando la total 0 cabalejecución del contrato, 0 no podrB, por ejemplo, escudarse en una nulidad absoluta delcontrato, sanción que se reitera no se tipificarB en ese e@ento, como tampoco ar7umentar undesequilibrio de la ecuación contractual a su fa@or =art< 18 de la Le0 84 de 2995>, comoquiera que se tratara de un FecFo a Hl atribuible, no sobre@i@iente al contrato 0 sin@irtualidad para alterar sus condiciones iniciales<

!n suma, encuentra la Sala que el supuesto del parB7rafo 2 del artculo 2 del Decreto 1234de 1441, debe entenderse como una manifestación plena del principio de responsabilidad<

=ii<> Si e6iste competencia por parte del !jecuti@o para dictar 0 re7ular esta clase dedisposiciones<

!n cuanto al se7undo ar7umento aducido por la demandante, es pertinente anotar que el!jecuti@o, como se Fa e6puesto en esta pro@idencia, es competente para re7lamentar la Le084 de 2995, toda @e? que la Constitución /oltica en forma e6presa le otor7a facultad paraFacerlo =art< 289 No< 22 de la C</<>, e incluso el mimos Le7islador en el parB7rafo 1 del

artculo 1; in fine estableció que la contratación directa se reali?ara conforme alre7lamento que e6pidiera el )obierno Nacional con sujeción a los principios detransparencia, economa, responsabilidad 0 el deber de selección objeti@a<

/or consi7uiente, la sala estima que no desbordó el )obierno Nacional el Bmbito de suscompetencias al e6pedir el parB7rafo primero del artculo 2 del Decreto 1234 de 1441, puesto que, se7ún se e6plicó, lo consa7rado en Hl no constitu0e una inFabilidad de reser@a 0confi7uración le7islati@a, sino una disposición re7lamentaria en la contratación directadiri7ida a las entidades públicas con el propósito de e@itar que terminen contratando con unoferente que presentó una propuesta con precios artificialmente bajos en una licitación oconcursos públicos declarados desiertos, norma que tiene una clara justificación

constitucional 0 le7al, en tanto desarrolla los principios que ri7en la contratación pública,especialmente los de responsabilidad 0 selección objeti@a<

!n conclusión, no tienen @ocación para prosperar los car7os contra el parB7rafo primero delartculo 2 del Decreto 1234 de 1441 relacionados con una falta de competencia delejecuti@o para dictarlo, porque el )obierno Nacional cuenta con atribución para e6pedir elre7lamento con base en el cual se debe reali?ar la contratación directa 0 al incluir en Hste ladisposición censurada se ciGó a los principios de la contratación estatal 0 de la función



administrati@a, ra?ones que permiten cole7ir, contrario a lo e6puesto por la actora, que noinfrin7ió los artculo 215, 24 numeral 29 0 289 numeral 22 de la Constitución de la/oltica, as como los artculos 8 0 1 numeral de la Le0 84 de 2995<

"*30 Cargo &ontra e) <arágra@o * !<ar&%a)# $e) art&5)o -/ $e) De&reto *-+ $e *++*:

"*30- Nor'as >%o)a$as ? &on&e<to $e >%o)a&%;n

La actora L$C'A )RANADOS C.A/ARRO =!6p< 13<85;>, manifiesta que el citado parB7rafo del artculo 2 @iola los artculos 1, 19, 85 0 149 de la Constitución /oltica 0 15de la Le0 84 de 2995<

Adujo que el artculo 2 del Decreto 1234 de 1441, es entendible 0 ra?onable Fasta el parB7rafo 1 cuando seGala que podrB declararse desierta la contratación directa por lasmismas causales establecidas en su inciso primero, pero de aF en adelante cuando prescribe: EKcaso en el cual se aplicar<n las reglas pre&istas en esteKE, lo cual implica

que, una @e? a7otado el procedimiento para contratar directamente 0 en el e@ento de queHste fracase por las ra?ones pre@istas en la misma norma, deba repetirse el procedimiento,@ulnera los principios constitucionales =art< 1 C</>, en especial los que orientan la funciónadministrati@a de economa, celeridad 0 eficacia =art< 149 C</> en concordancia con los principios de la contratación de economa 0 responsabilidad =art< 15 Le0 84 de 2995>, nie7ala presunción de buena fe que ampara la actuación =art< 85 de la C</> 0 @iola el debido proceso administrati@o =art< 19 C</><

!n consecuencia, a su juicio, como quiera que el Le7islador ordenó que se adelante un proceso 0 no repetir todos los necesarios Fasta que se presente una oferta @iable, la partedemandada de la norma IatrBs seGalada entre comillasJ entidad debe Facer es contratar

directamente, teniendo en cuenta los precios del mercado =art< 14 decreto 8 de 299;><

"*30* Las o<os%&%ones

5<1<8<;<1<2 !l &inisterio de *ransporte estimó que no se desconocen las normasconstitucionales citadas por la actora, en tanto la disposición acusada respeta los principiosen ellas contenidos, tales como el de i7ualdad, publicidad, moralidad, eficacia, economa,celeridad, imparcialidad 0 publicidad, en concordancia con los pre@istos en la Le0 84 de2995< AdemBs, ale7ó que la demanda presenta defectos formales, pues no e6plica en detalleel alcance 0 sentido de la infracción, lo cual puede desembocar en ineptitud<

/or tales ra?ones, presenta las e6cepciones de Efalsa moti@aciónE de la demanda 0 la7enHrica<

5<1<8<;<1<1 !l Departamento Nacional de /laneación seGaló que de nin7una manera el)obierno Nacional e6cedió el Bmbito de la potestad re7lamentaria al pre@er que en eldesarrollo de los procedimientos de contratación directa, se obser@en 0 satisfa7an los principios de transparencia, publicidad 0 selección objeti@a que informa la acti@idad



contractual del !stado, pues la modificaciones introducidas a la contratación directa seenmarcan dentro de la facultad atribuida para re7lamentarla 0 ase7urar la cumplidaejecución de la le0 en desarrollo del parB7rafo 1 del artculo 1; de la Le0 84 de 2995,acatando los principios 0 re7las constitucionales 0 le7ales sobre la materia<

5<1<8<;<1<5 !l &inisterio del (usticia 0 del DerecFo adujo en defensa de la le7alidad de lanorma que: i> la declaratoria de desierta de una contratación directa al i7ual que de lalicitación pública, tiene por finalidad superar los obstBculos de la 7estión contractual de laadministración, lo cual resulta acorde con los principios constitucionales in@ocados en lademanda 0 que ri7en la función administrati@a+ ii> e6i7encias sencillas como lacon@ocatoria pública, publicación de los plie7os definiti@os 0 no modificación de loselementos esenciales de los mismos, constitu0en plena 7aranta del principio detransparencia+ 0 iii> se colmó un @aco que 7eneraba problemas de inse7uridad jurdica 0 por ello constitu0e una e@olución de la contratación directa<

AdemBs subra0ó que el procedimiento de selección pre@isto para la declaratoria de desierta

de la contratación directa, no es el mismo que el seGalado para la contratación directa en7eneral, por lo cual no resulta @Blido el ar7umento de que resulta repetiti@o, como tampocoque implica formalismos innecesarios que Fa7an mBs dispendiosa 0 onerosa la actuacióncontractual o le resten celeridad al proceso, o que se de pre@alencia de un principio consacrificio de otro, o que @ulnere el principio de buena fe, sino que se trata de e6i7encias querepresentan una sal@a7uarda de los intereses públicos 0 de los derecFos e intereses dequienes contratan con la administración<

"*30" Aná)%s%s $e )a Sa)a

!n primer tHrmino, encuentra la Sala que el actor en su demanda indicó las normas de

carBcter superior que estima @ulneradas 0 e6plicó el concepto de su @iolación, enconformidad con lo pre@isto en el artculo 253 No< ; del C<C<A<, moti@o por el cual noresulta de recibo la oposición del &inisterio de *ransporte en el sentido de que presentadefectos formales, ra?ón por la que la e6cepción que denominó como de Efalsa moti@aciónEno procede<

!n se7undo tHrmino, obser@a que el problema jurdico que planeta el demandante consisteen establecer si la e6presión EKcaso en el cual se aplicarBn las re7las pre@istas en esteKEdel parB7rafo se7undo del artculo 2 del Decreto 1234 de 1441, referida al nue@o procedimiento que debe se7uirse cuando se declara desierta la contratación directaresultante, a su @e?, de la declaratoria de desierta de una licitación o concurso públicos,

@ulnera las disposiciones constitucionales 0 de la Le0 84 de 2995, que, a su juicio, estBnorientadas a la definición de un procedimiento B7il 0 e6pedito para esa modalidad deselección<

!n tercer tHrmino, 0 para la cabal comprensión del car7o, la Sala estima importante aclarar que el artculo 2 del Decreto 1234 de 1441 únicamente re7lamentó la contratación directacomo consecuencia de la declaratoria de desierta de la licitación o concurso públicos, 0 nose refiere a la contratación directa con fundamento en otras causales de las establecidas en



el artculo 1; No< 2 de la Le0 84 de 2995, como parece entender la última de las entidadesopositoras, al interpretar el parB7rafo 1 demandado<

As las cosas, 0 una @e? reali?ada la anterior precisión respecto del alcance de ladisposición acusada, en relación con el car7o formulado, cabe anotar:

La declaratoria de desierta de un proceso de selección =licitación pública o contratacióndirecta>, es aquella determinación que adopta la Administración de no ele7ir nin7una de las propuestas recibidas para la adjudicación del contrato ofrecido, cuando se presentanmoti@os o circunstancias que Facen imposible cumplir con una selección objeti@a, caso enel cual queda facultada para contratar directamente en aras de cumplir con los fines perse7uidos con la contratación, mediante el procedimiento fijado por el re7lamento 0respetando los principios que ri7en esta acti@idad<

!n efecto, la Le0 84 de 2995, en sus artculos 1; Nos< 2 letras 7> 0 F>, letra b> 0 3+ 1 No<28 0 54 No< 9, al re7ular los principios de transparencia 0 economa 0 al estructurar el

proceso de selección de la licitación pública, estableció que las entidades públicas puedencontratar directamente como consecuencia de la declaratoria de desierta de la licitación oconcurso públicos, en particular porque nin7una oferta cumplió con los plie7os decondiciones, o no se presentó nin7una oferta o no e6istió disposición de participación+ 0que dicFa declaratoria únicamente procede por moti@os o causas que impidan la esco7enciaobjeti@a, las cuales se seGalarBn en forma e6presa 0 detallada en el acto administrati@ocorrespondiente, esto es, consi7nado en el mismo las ra?ones que condujeron a esadecisión<

A su turno, el artculo 2 del Decreto 1234 de 1441, como arriba se mencionó, re7lamentóel procedimiento de contratación directa en los casos de declaratoria de desierta de la

licitación o concurso públicos, cuando no se presente propuesta al7una o nin7una se ajusteal plie7o de condiciones o tHrminos de referencia o, en 7eneral, cuando falte @oluntad de participación Io sea por las causales de que trata el artculo 1; numeral 2< letras 7> 0 F>J, bajo las si7uientes re7las: i> deberB reali?arse una con@ocatoria pública 0 publicarse los plie7os de condiciones o tHrminos de referencia definiti@os+ 0 ii> no podrB modificarse loselementos esenciales de los plie7os de condiciones o tHrminos de referencia utili?ados< 25

/ero, ademBs, de conformidad con el parB7rafo 1 del artculo 2 en estudio, podrB laadministración declarar tambiHn desierta esa contratación directa por las mismas causales pre@istas en dicFa norma para el caso de la declaratoria de desierta de la licitación oconcurso2;, caso en el cual, de persistir la necesidad de contratar, la entidad pública

adelantarB otro proceso de contratación directa<

isto, entonces, el supuesto de las disposición demandada, la Sala comparte el car7oefectuado por al actora, por cuanto, en @erdad, no tiene sentido ni parece ra?onable repetir un proceso de contratación directa que fue declarado desierto cuando Hste se suscitó a propósito de una licitación o concurso público fracasado 0, menos aún, que pueda presentarse en @arias oportunidades o en forma indefinida tornando incierto en el tiempo lasatisfacción de los bienes 0 ser@icios que se pretenden satisfacer con la reali?ación 0



ejecución del contrato<

/or lo tanto, considera la Sala que si bien es posible declarar desierta la contratacióndirecta, la e6presión del parB7rafo se7undo del artculo 2 del Decreto 1234 de 1441 EKcaso en el cual se aplicar<n las reglas pre&istas en este KE, que tiene por efecto ordenar la

apertura de otro proceso de contratación directa en las mismas condiciones al que se declaradesierto, desconoce la efecti@idad de los principios constitucionales =art<1 C</> enconcordancia con los principios de la contratación pública de economa 0 responsabilidad=art< 15 Le0 84 de 2995>, toda @e? que se traduce en una dilación que entorpece en formainjustificada la acti@idad contractual del !stado<

!n efecto, cuando una contratación surte dos procesos de selección pública =licitación 0contratación directa> 0 en ellos no se presenta propuesta al7una o nin7una se ajusta al plie7o de condiciones o tHrminos de referencia o, en 7eneral, cuando falta @oluntad de participación, es e@idente que en la concepción o bases de la misma se presenta al7unaanomala esencial que impide la selección objeti@a de la propuesta mBs @entajosa para los

intereses de la administración< !n esos e@entos la administración debe, como arriba see6plicó, en aras de superar los obstBculos que dieron lu7ar nue@amente a la declaratoria dedesierta del proceso, 0 en el cumplimiento de los principios aplicables a la contratación pública =i7ualdad, moralidad, eficacia, economa, imparcialidad, publicidad, transparencia 0responsabilidad>, anali?ar si esas causas o moti@os por los que declaró desierto el procesode selección le son atribuibles =@7r< confección incompleta, ambi7ua o confusa de los plie7os, o falta de determinación del objeto, etc<>, con el fin de establecer si debe o noadelantar un proceso de contratación directa porque se presenta otra causal =@7r<ine6istencia de pluralidad de oferentes> o, por el contrario, abrir una nue@a licitaron oconcurso públicos con nue@os plie7os 0 re7las que subsanen las inconsistencias quetruncaron o frustraron los anteriores procesos<

!n consecuencia, fiel al anterior ra?onamiento, la Sala declararB la nulidad de la e6presióndemandada del parB7rafo se7undo del artculo 2 del Decreto 1234 de 1441<

!n mHrito de lo e6puesto, el Consejo de !stado, Sala de lo Contencioso Administrati@o,Sección *ercera, actuando en nombre de la República 0 por autoridad de la Le0,

GALLA:

/R'&!RO: D!CL"RAS! la nulidad del artculo 5 del Decreto 1234 de 1441, cone6cepción de su parB7rafo, por los moti@os e6puestos en la presente pro@idencia<

S!)$NDO: D!CL"RAS! la nulidad del artculo ; del Decreto 1234 de 1441, por losmoti@os e6puestos en la presente pro@idencia<

*!RC!RO: D!CL"RAS! la nulidad del artculo del Decreto 1234 de 1441, por losmoti@os e6puestos en la presente pro@idencia<

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=5798#3









C$AR*O: D!CL"RAS! la nulidad del artculo 9 del Decreto 1234 de 1441, por losmoti@os e6puestos en la presente pro@idencia<

#$'N*O: D!CL"RAS! la nulidad de la e6presión Een forma públicaE del numeral aparte se7undo del artculo 21 del Decreto 1234 de 1441, por los moti@os e6puestos en la

presente pro@idencia<

S!V*O: D!CL"RAS! la nulidad del inciso se7undo del artculo del 25 del Decreto 1234de 1441, pero únicamente en tanto se interprete que en Hl se dispone la contratación directa para los contratos de prestación de ser@icios de apo0o diferentes a los establecidos en laletra d> del numeral 2< del artculo 1; de la Le0 84 de 2995, que pre@H la contratacióndirecta E para la prestación de ser&icios profesionales o para la e6ecución de tra"a6os

art#sticos ue sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o 6ur#dicas, o

para el desarrollo directo de acti&idades cient#ficas o tecnológicasE<

SW/*'&O: D!CL"RAS! la nulidad del numeral 5 del artculo 2 del Decreto 1234 de

1441, por los moti@os e6puestos en la presente pro@idencia<

OC*AO: D!CL"RAS! la nulidad de la e6presión Ecaso en el cual se aplicar<n las

reglas pre&istas en esteE del parB7rafo 1 del artculo 2 del Decreto 1234 de 1441, por losmoti@os e6puestos en la presente pro@idencia<

NO!NO: D!CL"RAS! improcedente la e6cepción de Efalsa de moti@aciónE de lademanda presentada por el &inisterio de *ransporte =!6pedientes 13<85; 0 18<1;;>, por lasconsideraciones e6puestas en esta pro@idencia<

DWC'&O: D!CL"RAS! improcedente la e6cepción de Einepta demandaE presentada por el &inisterio del 'nterior 0 de (usticia =!6pediente 1;<32>, por las consideracionese6puestas en esta pro@idencia<

$NDWC'&O: D!N'W)ANS! las demBs pretensiones de las demandas, por las ra?onese6puestas en la parte moti@a de la presente pro@idencia<

C9PIESE, NOTIG6UESE, PUBL6UESE 8 CMPLASE

MAURICIO GAJARDO 9ME7

Pres%$ente $e )a Sa)a

RUTH STELLA CORREA PALACIO

ENRI6UE IL BOTERO

IMPEDIDO














RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

NOTAS DE PIE DE PINA

2 Cfr< R'!RO, (ean< DerecFo Administrati@o, 9 !dición, 298;, /B7s< 3 0 ss<

1 Cfr< X!LS!N, .ans< *eora )eneral del !stado, traducción de Lus Le7a? Lacambra+!ditorial Nacional, &H6ico, 293, pB7s< 543 0 ss< La teora de la creación o producción delderecFo por 7rados e6puesta por X!LS!N, se traduce en que las normas que inte7ran elderecFo constitu0en un ordenamiento jerBrquico, en el cual unas normas dependen de otras0 son lmites entre si =pirBmide normati@a>< Las normas de 7rado superior delimitan unFecFo, que constitu0e la creación del derecFo en un 7rado inferior, a tra@Hs de una serie ocadena continuada de fases desde la norma fundamental a las le0es, re7lamentos 0 Fasta losactos jurdicos indi@iduales, proceso que permite formular una jerarqua normati@ae6presada en una estructura jurdica piramidal, en la que la norma fundamental sustenta launidad de ese orden jurdico en automo@imiento para su indi@iduali?ación o concreción, 0en la que la norma inferior estB sujeta 0 debe respetar en un todo la norma superior como presupuesto de juridicidad 0 @alide?<

5 COR*! CONS*'*$C'ONAL Sentencia CJ418 de 2993<

; COR*! CONS*'*$C'ONAL Sentencia CJ1 de 1441<

COR*! CONS*'*$C'ONAL Sentencia CJ21 de 2993< EK!sta competencia la ejerce el/residente de la República por derecFo propio 0 con carBcter permanente< !s decir, norequiere, para su ejercicio, autori?ación de nin7una clase por parte del le7islador< Noobstante, si el le7islador Face referencia a esta facultad, tal mención no Faceinconstitucional la norma, pues se debe entender sólo como el reconocimiento de lacompetencia constitucional del !jecuti@o< Sin embar7o, dicFa facultad re7lamentaria no es

absoluta pues ella se ejerce en la medida en que e6ista la le0< Le0 que se con@ierte en sulmite< !s por ello que cuando el !jecuti@o re7lamenta la le0 no puede ir mBs allB de lo queella pre@H, ni de las pautas 7enerales que seGala< !s bajo este entendimiento, que la facultadre7lamentaria del !jecuti@o puede ser en al7unos casos constitucional o inconstitucional</ues si el le7islador, al e6pedir la le0, se limita a enunciar el asunto a tratar, pero dele7a enel /residente todos los temas inFerentes a la propia labor le7islati@a, resulta inne7able queestara trasladando el le7islati@o su propia facultad constitucional< Al contrario, si la le0establece los parBmetros 7enerales, la re7lamentación que el !jecuti@o e6pida essimplemente el resultado de las atribuciones propias para desarrollarKE

COR*! CONS*'*$C'ONAL, Sentencia CJ418 de 2993<

3 CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, Sentencia de 29 de febrero de 2998, !6p<981<

8 er: )ARCYA D! !N*!RRYA, !duardo 0 !RN"ND!% RA&N, *omBs< Curso deDerecFo Administrati@o, *omo ' DuodHcima !dición, *Fomson Ci@itas, 144;, pB7< 281 0ss<

9 COR*! CONS*'*$C'ONAL, Sentencia CJ9;9 de 1442<



24 CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, Auto de 29 de febrero de 299 =Demandacontra el art< ; del Decreto 183 de 299<

22 COR*! CONS*'*$C'ONAL, Sentencia CJ48 de 5 de julio de 1441<

21 CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, Sentencia de 29 de febrero de 2998, !6p<

981, en la cual se declaró la nulidad del parB7rafo del artculo 13 del Decreto 39 de 299;,re7lamentario de la Le0 84 de 2995<

25 CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, Sentencia de ; de julio de 2993, !6p< 915,en la cual se declaró la nulidad del artculo 5 del Decreto 112 de 2995 que re7lamentó parcialmente la Le0 84 de 2995<

2; CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, Sentencia de 5 de febrero de 299;<

2 CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, Sentencia de de febrero de 2998, !6p<22<39<

2 Disposición que anuló junto con el aparte del inciso final del artculo 14 de la mismanormati@idad por consa7rar un supuesto no pre@isto en la Le0 84 de 2995< id< CONS!(OD! !S*ADO, Sección *ercera< Sentencia de 15 de mar?o de 1444, !6p< 24<433<

23 CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, Sentencia de de julio de 144, !6p< 223,en la cual se ne7ó la nulidad del artculo 12, inciso 5, del Decreto 39 de 18 de mar?o de299;, proferido por el )obierno Nacional, por el cual se re7lamenta parcialmente la Le0 84de 2995, en materia de contratación estatal<

28 !l !statuto )eneral de Contratación de la Administración /ública, establece los fines dela contratación estatal, los derecFos 0 deberes de las entidades estatales 0 de loscontratistas, la capacidad 0 competencia para contratar, las inFabilidades e

incompatibilidades, las clBusulas e6cepcionales, los principios de la contratación, lasnulidades, la forma de liquidarlos 0 solucionar las contro@ersias que se ori7inen en uncontrato estatal, 0 el control de la 7estión contractual, entre otros aspectos<

29 As lo sostu@o la Corte Constitucional, en la Sentencia C I 211 de 14 de septiembre de1444<

14 COR*! CONS*'*$C'ONAL, Sentencia CJ;;9 de 2991<

12 &AR'!N.O, &i7uel S< *ratado de derecFo administrati@o, *<'''JA, Abeledo /errot,2985, pB7< 25

11 A-ALOS, &ara )abriela< Contratos administrati@os: La licitación 0 otros

procedimientos de selección del cocontratante, Le6isNe6is, Abeledo /errot, pB7< ;2<

15 !SCOLA, .Hctor, *ratado 'nte7ral de los Contratos Administrati@os, ol< 2, De palma,2933, pB7s< 183 0 188<

1; &AR'!N.O, &i7uel S< *ratado de derecFo administrati@o, *<'''JA, Abeledo /errot,2985, pB7< 25<

1 !sto sin la modificación que sufrió la misma por cuenta de la Le0 224 de 1443, la cual



entrarB en @i7encia dentro de los seis meses despuHs de su promul7ación el 2 de julio de1443, e6cepto sus artculos 9 0 23 que entraron a re7ir a partir de ella 0 el artculos quere7irB a los dieciocFo meses a la misma< La reforma consa7ra cuatro modalidades+licitación pública, selección abre@iada, concurso de mHritos 0 contratación directa =art< 1><

1 AR*< 1;<JJJ =K> 2< La esco7encia del contratista se efectuarB siempre a tra@Hs de

licitación o concurso públicos, sal@o en los si7uientes casos en los que se podrB contratar directamente:

a> &odificado< D< 124Z9, art< 58+ &odificado< D< 1Z9P art<2< &enor cuanta para lacontratación< /ara efectos de la contratación pública se entenderB por menor cuanta los@alores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestosanuales de las entidades públicas, e6presados en salarios mnimos le7ales mensuales< /aralas entidades que ten7an un presupuesto anual superior o i7ual a 2<144<444 salariosmnimos le7ales mensuales, la menor cuanta serB Fasta 2<444 salarios mnimos le7alesmensuales+ las que ten7an un presupuesto anual superior o i7ual a 2<444<444 e inferior a2<144<444 salarios mnimos le7ales mensuales, la menor cuanta Fasta 844 salarios mnimos

le7ales mensuales+ las que ten7an un presupuesto anual superior o i7ual a 44<444 e inferior a 2<444<444 de salarios mnimos le7ales mensuales, la menor cuanta serB Fasta 44 salariosmnimos le7ales mensuales+ las que ten7an un presupuesto anual superior o i7ual a 14<444e inferior a 44<444 salarios mnimos le7ales mensuales, la menor cuanta serB Fasta ;44salarios mnimos le7ales mensuales+ las que ten7an un presupuesto anual superior o i7ual a214<444 e inferior a 14<444 salarios mnimos le7ales mensuales, la menor cuanta serBFasta 544 salarios mnimos le7ales mensuales+ las que ten7an un presupuesto anual superior o i7ual a 21<444 e inferior a 214<444 salarios mnimos le7ales mensuales, la menor cuantaserB Fasta 14 salarios mnimos le7ales mensuales+ las que ten7an un presupuesto anualinferior a 21<444 salarios mnimos le7ales mensuales, la menor cuanta serB Fasta 21salarios mnimos le7ales mensuales !mprHstitos<

c> 'nteradministrati@os, con e6cepción del contrato de se7uro<

d> /ara la prestación de ser@icios profesionales o para la ejecución de trabajos artsticos quesólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurdicas, o para eldesarrollo directo de acti@idades cientficas o tecnoló7icas<

e> Arrendamiento o adquisición de inmuebles<

f>$r7encia manifiesta<

7> Declaratoria de desierta de la licitación o concurso<F>Cuando no se presente propuesta al7una o nin7una propuesta se ajuste al plie7o decondiciones, o tHrminos de referencia o, en 7eneral, cuando falle @oluntad de participación -ienes 0 ser@icios que se requieran para la defensa 0 se7uridad nacional<

j> Cuando no e6ista pluralidad de oferentes<

[> /roductos de ori7en o destinación a7ropecuarios que se ofre?can en las bolsas de



productos le7almente constituidas<

l> Los contratos que celebren las entidades estatales para la prestación de ser@icios de salud<!l re7lamento interno correspondiente fijarB las 7arantas a car7o de los contratistas< Los pa7os correspondientes se podrBn Facer mediante encar7os fiduciarios<

m> Los actos 0 contratos que ten7an por objeto directo las acti@idades comerciales eindustriales propias de las empresas industriales 0 comerciales estatales 0 de las sociedadesde economa mi6ta, con e6cepción de los contratos que a ttulo enunciati@o identifica elartculo 51 de esta le0<E !ste numeral quedarB dero7ado a partir de la @i7encia de la Le0224 de 1443, se7ún el artculo 51, para dar paso a la modificación de este mecanismo deselección pre@isto en el artculo 1 de la misma<

13 /ara -!R\A'*% =&i7uel "n7el, en *eora )eneral de los Contratos Administrati@os,!dt, de /alma, pB7 52; 0 52, 2984> Ees una in@itación 7eneral, sin limitaciones al7una,que se Face a persona indeterminada, para obtener su conformidad con un plie7o decondiciones confeccionado por la Administración 0 una oferta concreta respondiendo elllamado de la formulaKE+ DRO&' =(osH Roberto, La Licitación /ública, !dt< Astrea, 1441, pB7< 91>, seGala que se caracteri?a por ser Eun procedimiento administrati@o de preparaciónde la @oluntad contractual, por el que un ente público en ejercicio de función administrati@ain@ita a los interesados para que, sujetBndose a las bases fijadas en los plie7os decondiciones, formulen propuestas entre las cuales seleccionarB la mBs con@enienteE<!SCOLA =.Hctor, Ob cit< /B7< 554> sostiene que la licitación es el procedimiento que tiene por objeto la selección automBtica del cocontratante de la administración pública sobre la base ele7ir como tal a la persona fsica o jurdica que Fa0a ofrecido el mejor 0 sin tener encuenta consideraciones de nin7una naturale?aKE< SAA)$WS =Lasso, en tratado deDerecFo Administrati@o, 8 edición, 1441, pB7 ;5> Ien una noción mBs pró6ima a ladefinición le7alJ afirma que Econsiste en una in@itación a los interesados para que,sujetBndose a las bases preparadas seGaladas en =plie7o de condiciones>, formulen propuestas, de las cuales la administración selecciona 0 acepta la mBs @entajosa=adjudicación>, con lo cual el contrato queda perfeccionado+ 0 todo el procedimiento sefunda, para alcan?ar la finalidad buscada, en los principios de i7ualdad de los licitantes 0cumplimiento estricto del plie7o de condicionesE<

18 CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, Sentencia de 11 de julio de 299< !6p<24525<

19 !studios tHcnicos, jurdicos 0 financieros, planos, antepro0ectos 0 pro0ectos+ estudio deoportunidad 0 con@eniencia, elaboración de los plie7os de condiciones+ disponibilidad presupuestal+ información a la cBmara de comercio+ resolución de apertura+ publicidad I

a@isosJ+ apertura+ audiencia de aclaración+ cierre del pla?o+ e@aluación de propuestas+traslado de los informes de e@olución+ adjudicación+ 0 firma del contrato<

54 er en este sentido: CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, Autos de 2; de a7osto de1445, !6p< 11<8;8, 0 de 54 de septiembre de 144;, !6p< 19;<

52 CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, Sentencia de 24 de a7osto de 1444, !6p<21<9;<



51 EK Con frases Farto e6presi@as lo Fa proclamado R'!RO+ELos principios 7eneralestienen plano @alor de DerecFo /ositi@o, considerBndoles Hste como parte inte7rante esencialdel orden jurdico 0 sancionando su @iolación con la misma ener7a que la de la re7laescritaE< /or consi7uiente, su @alor es indiscutible, su @alor es indiscutible, Fa0an lo7rado ono el reconocimiento jurisprudencialE< Ob< Cit< )ON%"L!%, /Hre? (esús< Ob< Cit /B7< 4<

55 EAs pues I por lo que aqu interesaJ, la distinción esencial parece ser la si7uiente: lasre7las nos proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos dicen cómo debemos, nodebemos, podemos actuar en determinadas situaciones especificas pre@istas por las re7lasmismas+ los principios, directamente, no nos dicen nada al respecto, pero nos proporcionancriterios para tomar posición ante situaciones concretas pero que a priori parecenindeterminadas< Los principios 7eneran actitudes fa@orables o contrarias, de adFesión 0apo0o o de disenso 0 repulsa Faca todo lo que puede estar implicado en su sal@a7uarda encada caso concreto< /uesto que carecen de un ]supuesto de FecFo^ a los principios, adiferencia de lo que sucede con las re7las, sólo se les puede dar al7ún si7nificado operati@oFaciHndoles ]reaccionar^ ante al7ún caso concreto< Su si7nificado no puede determinarse enabstracto, sino sólo en los casos concretos, 0 sólo en los casos concretos se puede e6tender

su alcance, Cfr< %A)R!-!LSX, )usta@o, !l derecFo Dúctil: Le0, derecFos, justicia,&adrid, *rotta, se6ta edición, 144, pB7s< 224 0 222<

5; er: )ARCYA D! !N*!RRYA, !duardo, 0 !RN"ND!% RA&N, *omBs< Ob< /B7<8 0 8<

5 ESi los principios constitu0en la base misma del Ordenamiento, nada mBs ló7ico queacudir a ellos en la laboral de interpretación de cada una de las normas que inte7ran elordenamiento< !llos indicarBn en cada momento la fórmula interpretati@a que se debeele7irE< Cfr< Ob< Cit< )ON%"L!%, /Hre? (esús, pB7 1<

5 !l artculo 154 de la C</< seGala que los principios 7enerales del derecFo son criterio

au6iliar de la acti@idad judicial+ 0 el artculo 8 de la Le0 25 de 2883, seGala que cuandoFa0a le0 e6actamente aplicable al caso contro@ertido, se aplicarBn las le0es que re7ulancasos o materias semejantes 0, en su defecto, la doctrina constitucional 0 las re7las o principios 7enerales de derecFo<

53 COR*! CONS*'*$C'ONAL, Sentencia *J;4 de 2991<

58 COR*! CONS*'*$C'ONAL, Sentencia CJ828 de 144<

59 Cfr< COR*! CONS*'*$C'ONAL, Ydem< !n ella se in@ita a @erificar este criterio, entreotras, __Ka las sentencias S$J553 de 2999, *J91 de 2999, CJ;3 de 1442, *J815 de 1441,*J241 de 1441, *J2412 de 1445, CJ228 de 1445, CJ252 de 144; 0 *J359 de 144;K``

;4 Cfr< COR*! CONS*'*$C'ONAL, 'bdem< Afirma R'!RO, =(!AN, DerecFoAdministrati@o, 9 edición, 298;, pB7< 82> que EKlos principios 7enerales del derecFotienen fuer?a obli7atoria respecto de la administración+ aquellos actos que lo trans7redenson anulados =K> !llos tienen, pues, @alor de derecFo positi@oKE

;2 Cfr< %A)R!-!LSX, )usta@o, Ob< cit< pB7 21<

;1 La Corte Constucional en Sentencia *J;4 de 2991, e6plicó: ELos principios



fundamentales del !stado son una pauta de interpretación ineludible por la simple ra?ón deque son parte de la Constitución misma 0 estBn dotados de toda la fuer?a normati@a que lesotor7a el artculo cuarto del te6to fundamental< Sin embar7o, no siempre son suficientes por s solos para determinar la solución necesaria en un caso concreto< No obstante el FecFo de poseer @alor normati@o, si7uen teniendo un carBcter 7eneral 0 por la tanto una te6tura

abierta, lo cual, en ocasiones, limita la eficacia directa de los mismosE<;5 CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, @er entre otras pro@idencias: Autos de 2; dea7osto de 1445, !6p< 11<8;8, 0 de 54 de septiembre de 144;, !6p< 19;+ 0 Sentencia de24 de a7osto de 1444, !6p< 21<9;, 2 de julio de 144;, !6p< A/ 22J41, 2; de abril de144, !6p< A/ 4233+ 14 de abril de 144, !6p< 2;<29<

;; Se dijo en la e6posición de moti@os: E si lo precedente fue una @erdad a los pocos dasde Faber sido e6pedido el DecretoJle0 111 de 2985, Fa cobrado ma0or rele@ancia con lanue@a normati@idad, con una nue@a Constitución que Fa modificado postulados 0 principios0 requiere nue@os conceptos de administración 0 7obierno: de un estatuto que refleje unanue@a Colombia acorde con las nue@as tendenciasKE -!ND!CX OL'!LLA, (or7e,

&inistro de obras /úblicas, e6posición de moti@os al /ro0ecto de le0 No< 2;9 Senado de2991, en )AC!*A D!L CON)R!SO, AGo ', No< 3, 15 de septiembre de 2991<

; EK $n principio fundamental del !stado de DerecFo es la racionalidad de la actuaciónde la Administración /ública< !s su norte< Su ra?ón de ser es el poder re7lado, ajeno a todadiscrecionalidad 0 subjeti@idad en el ejercicio de la función pública< Solo as es posible7aranti?ar los derecFos 0 las libertades de los asociados+ @ale decir que la acti@idad de laadministración debe desarrollarse de manera controlada 0 responsableKE CONS!(O D!!S*ADO, Sección *ercera, Sentencia del 9 de julio de 2995, !6p< 32<

; EAR*< J Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infrin7ir laConstitución 0 las le0es< Los ser@idores públicos lo son por la misma causa 0 por omisión o

e6tralimitación en el ejercicio de sus funciones<E

EAR*'C$LO 212< Nin7una autoridad del !stado podrB ejercer funciones distintas de lasque le atribu0en la constitución 0 la le0<E

;3 CONS!(O D! !S*ADO, Sala de lo Contencioso Administrati@o, Sección *ercera, !6p<2;<39, Sentencia de 14 de octubre de 144<

;8 CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, Sentencia de de mar?o de 2995, !6p< 11<

;9 CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, Sentencia de 3 de junio de 1442, !6p<25<;4<

4 EKla i7ualdad as concebida no si7nifica que el le7islador deba asi7nar a todas las personas idHntico tratamiento jurdico, porque todas ellas se encuentran colocadas dentro desituaciones fBcticas similares ni en i7uales condiciones personales< !n tal @irtud, admite la7eneralidad de la doctrina de sicP que el le7islador no puede estar sometido a la e6i7enciade que, a fin de no desconocer el principio de i7ualdad, debe tratar de la misma manera oreconocer que todos son i7uales por todos los aspectos< !n este orden de ideas, paradelimitar el alcance 0 aplicación del principio se Fa acudido a la fórmula clBsica de queEFa0 que tratar i7ual a lo i7ual 0 desi7ual a lo desi7ualE< *anto la i7ualdad, como el trato



diferenciado dispensado a personas 0 a situaciones personales, estBn referidos acondiciones, circunstancias o propiedades especficos+ por consi7uiente, los juicios que seformulan en cada caso resultan ser, como el ló7ico, juicios sobre una i7ualdad o diferenciafBctica parcial< COR*! CONS*'*$C'ONAL, Sentencia CJ2; de 28 de abril de 299<

2 Se recuerda que el parB7rafo seGala que E/ara los efectos de la presente le0 se entiende

por licitación pública el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una con@ocatoria para que, en i7ualdad de oportunidades los interesados presenten sus ofertas 0 seleccione entre ellas la mBs fa@orable<E

1 !6plica DRO&' =(osH Roberto, La Licitación /ública, !dt< Astrea, 1441, pB7s< 99 0 ss<25; a 259> que el trato i7ualitario, se traduce en unos derecFos a fa@or de los oferentes: E2>Consideración de su oferta en competencia con la de los demBs concurrentes+ 1> respeto delos pla?os establecidos para el desarrollo del procedimiento+ 5> cumplimiento por parte del!stado de las normas positi@as que ri7en el procedimiento de elección de cocontratate+ ;>inalterabilidad de los plie7os de condiciones+ > respeto del secreto de su oferta Fasta elacto de apertura de los sobres+ > acceso a las actuaciones administrati@as en las que se

tramita la licitación+ 3> tomar conocimiento de las demBs ofertas lue7o del acto de apertura+8>que se le indiquen las deficiencias formales subsanables que pueda contener su oferta+ 9>que se lo in@ite a participar en al licitación que se promue@e ante el fracaso de otraanteriorE< !s decir, en su criterio la i7ualdad e6i7e que desde el principio del procedimientode la licitación Fasta la adjudicación del contrato o Fasta la formali?ación del Hste, todos loslicitadores o oferentes se encuentran en la misma situación+ contando con las mismasfacilidades 0 Faciendo sus ofertas sobre bases idHnticas+ 0 ad@ierte, ademBs, que laadjudicación, no pudiendo despuHs de Hsta, modificar condición o modalidad al7una de laoferta aceptada ni el plie7o de condiciones, sobre el que se efectúo la licitación, en dicFasoportunidades<

5 CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, Sentencia de 22 de mar?o e 144;, !6p<255<

; CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, Sentencia de 29 de julio de 1442, !6p<21453<

CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, Sentencia de 29 de julio de 1442, !6p<21453< EKComo quedó seGalado a propósito de la consa7ración le7al del principio detrasparencia 0 del deber de selección objeti@a, la Administración estB obli7adaconstitucional =art< 25 C</<> 0 le7almente =art< 1;, 19 0 54 Le0 84 de 2995> a 7aranti?ar elderecFo a la i7ualdad de los oferentes o competidores< /or @irtud de esta 7aranta, todos lossujetos interesados en el proceso de licitación Fan de estar en idHnticas condiciones 0 7o?ar

de las mismas oportunidades, lo cual se lo7ra, se7ún la doctrina cuando concurren lossi7uientes aspectos: 2> Las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores1> Debe darse preferencia a quien Face la oferta mas @entajosa para la administraciónKE

EKse traduce en el derecFo que tienen todos los sujetos interesados en una licitación aestar en idHnticas condiciones 0 a 7o?ar de las mismas oportunidades desde el comien?o del proceso licitatorio Fasta la adjudicación o formali?ación del respecti@o contrato<Correlati@amente, este principio conlle@a para la administración pública el deber de7aranti?ar que las condiciones sean las mismas para todos los competidores, dando



solamente preferencia a la oferta que sea mBs fa@orable para el interHs público< !n estesentido, la i7ualdad entre los licitantes indudablemente constitu0e una manifestación del principio constitucional de la buena fe =C</ art 85>, pues les impone a todas las entidades públicas la obli7ación de obrar con lealtad 0 Fonestidad en la selección del contratistaKE<=se subra0a>< COR*! CONS'*$C'ONAL, Sentencia, CJ883 de 11 de octubre de 1441<

3 CONS!(O D! !S*ADO, Sentencia CJ;44 de 1 de junio de 2999<

8 CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, Auto 54 de enero de 1445, !6p< 1548<


4 DRO&', (osH Roberto, Ob< Cit< /B7s< 25; a 259<

2 EK!s un principio relati@o, no absoluto o irrestricto, por que el interHs público imponelimitaciones de concurrencias relati@as, entre otras, a la naturale?a del contrato 0 a lacapacidad e idoneidad del referenteKE CONS!(O D! !S*ADO, Sentencia de 29 de juliode 1442, !6p< 21<453<

1 !SCO-AR, )il Rodri7o< Ob< Cit< /B7s< 2; 0 2<

5 CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, Sentencia de 1; de julio de 144;, !6p<215< EResulta claro, pues, que el le7islador de 2995 quiso eliminar el requisito de Elaconcurrencia obli7atoria de propuestas en los procedimientos de selecciónE, al permitir la presentación de un sólo proponente 0 que se contrate con Hl cuando se ajuste a los criteriosde selección objeti@a 0 a los requisitos 0 condiciones e6i7idos en el plie7o de condiciones, pues el propósito de la le0 es Facer e6cepcional la declaratoria de desierta de la licitación oconcurso< De all la e6i7encia de que los plie7os de condiciones definan en forma precisa 0clara las re7las del jue7o que no impidan la selección del contratista 0 se e@itenestipulaciones que puedan entorpecer la esco7encia del mismoKE

; 'D< !SCO-AR, )il Rodri7o< *eora )eneral de los Contratos de la Administración/ública< !dt< Le7is, 2999< /B7s< 2; 0 2<

!n este sentido la Corte Constitucional en Sentencia CJ891 de 1442 dijo: E!n elordenamiento jurdico colombiano la buena fe es reconocida como un principio 7eneral dederecFo a tra@Hs del cual se adopta el @alor Htico 0 social de la confian?a< !ste principio seencuentra consa7rado e6presamente en el artculo 85 de la Carta /oltica 0 por suintermedio se le impone a los particulares 0 a las autoridades públicas el deber moral 0 jurdico de ceGir sus actuaciones a los postulados que la orientan Ilealtad 0 FonestidadJJ,estableciHndola como presunción en todas las 7estiones que ]aquellos adelanten ante estas^<

er a este respecto< )ON%"L!%, /Hre? (esús, !l /rincipio )eneral de la -uena e en elDerecFo Administrati@o, !ditorial Ci@itas, pB7s< ;; 0 ss<

3 Cfr< )ON%"L!%, /Hre? (esús, Ob< Cit< pB7s< ; 0 ;<

8 id< DY!% /'CA%O, Lus, ELa Doctrina de los /ropios ActosE, Casa !ditorial -oscF,295, pB7s< 253 0 ss<

9 !stado de entre7a mutua de las partes de una relación jurdica a la conducta leal de la



otra, bajo el entendido de que ella serB recta 0 Fonesta<

34 COR*! CONS*'*$C'ONAL, Sentencia, CJ891 de 1442<

32 CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, Sentencia de 11 de abril de 144, !6p< 8854<

31 CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera< Sentencia de 5 de ma0o de 2999: EKSequiere si7nificar con lo anterior que, si bien es cierto a la administración le corresponde un7rado relati@o de autonoma en lo que a la facción de los plie7os corresponde,especficamente, referido a la materia puramente tHcnica propia de los requerimientos del pro0ectado contrato, no lo es menos que, respecto de la materia de naturale?a ne7ocial queFabrB de pro0ectarse a futuro en el contenido del contrato estatal, estB sujeta a obser@ar nosolo la car7a de claridad 0 precisión arriba mencionada, amHn de la dele7alidad, sino de lamisma manera a adecuar su conducta en un todo a los dictados del principio de la buena fe,que adquiere el relie@e de particular importancia, en esta etapa prene7ocial, no pudiendo laentidad licitante so prete6to de la facultad de facción unilateral de los plie7os decondiciones, introducir en ellos, contenidos ne7ociales, que desatiendan el principio dei7ualdad o se materialicen en disposiciones predispuestas que puedan calificarse comoabusi@as, @ejatorias, o leoninasKE

35 EKLos proponentes deban saber como iban a ser ju?7adas sus propuestas 0 no podanser asaltados en su buena fe< No estaba permitido cambiar los criterios de selección, pues ental e@ento la esco7encia resultara a todas luces ile7al< AFora, en los tHrminos de referenciadel contrato, deban establecerse claramente los parBmetros sobre los cuales se iba a Facer la selección, sin que pudiera la administración modificar esas directrices< !se procedimiento indicaba la seriedad que tena la administración de lle7ar a la celebración delcontrato, seriedad que comprometa su responsabilidad 0 paralelamente a ella secomprometan quienes se aco7ieran a ese llamamiento a tra@Hs de la presentación de una propuestaKE CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, Sentencia de 12 de abril de 144;,

!6p< 21<94<

3; CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, Sentencia del 14 de julio de 1442, !6p<25<;4< EK!n este orden de ideas, se confi7ura la responsabilidad precontractural o por daGo in contraFendo cuando la administración pública o los proponentes sufren un daGoantijurdico como consecuencia de una acción o omisión atribuible a la otra parte durante laetapa de la formación de la @oluntad que determina la imposibilidad de seleccionar el proponente, o la adjudicación irre7ular de la licitación, o la falta de perfeccionamiento delcontrato, caso en el cual la administración compromete su responsabilidad ci@il, comotambiHn la compromete el proponente que retira su oferta o que se nie7a a celebrar elcontrato en las condiciones propuestas 0 aceptadas< =K> !n la etapa de formación de la

@oluntad contractual las partes deben obrar de buena fe en la preparación del contrato, en el procedimiento de la selección 0 en la fase del perfeccionamiento del mismo =K> de maneraque si la entidad @isitante 0 los proponentes no obran conforme a ella, contra@ienen lase6i7encias del ordenamiento positi@o 0 nace para el sujeto aceptado el derecFo a obtener lareparación del daGo que Fa sufridoKE

3 CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, Sentencia de 2 de abril de 144, !6p<2<4;2<



3 EAR*'C$LO 5o< /R'NC'/'OS D! LA $NC'N AD&'N'S*RA*'A< La funciónadministrati@a se desarrollarB conforme a los principios constitucionales, en particular losatinentes a la buena fe, i7ualdad, moralidad, celeridad, economa, imparcialidad, eficacia,eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad 0 transparencia, los principiosanteriores se aplicarBn, i7ualmente, en la prestación de ser@icios públicos, en cuanto fueren

compatibles con su naturale?a 0 rH7imen<E33 !stablecen el derecFo a presentar peticiones ante las autoridades 0 obtener prontarespuesta, lo que inclu0e solicitar 0 pedir copias de documentos públicos, 0 la 7aranta deacceso a Hstos, e6cepto que e6ista reser@a le7al, respecti@amente<

38 Sentencia proferida por la Sección *ercera el 52 de octubre de 1441, !6p< A/J49< !n elmismo sentido @er sentencias A/J2 0 ApJ234 de 1442<

39 COR*! CONS*'*$C'ONAL, Sentencia CJ488 de 1 de febrero de 1444<


82 COR*! S$/R!&A D! ($S*'C'A, Sala de Casación /enal, Sentencia de 29 dediciembre de 1444, !6p< 23488<

81 CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, Sentencia de 29 de julio de 1442, !6p<21<453<

85 -!ND!CX OL'!LLA, (or7e, &inistro de Obra /úblicas, e6posición de moti@os al/ro0ecto de le0 No< 2;9 Senado de 2991, en )AC!*A D!L CON)R!SO, AGo ', No< 3,15 de septiembre de 2991, pB7< 28<

8; COR*! CONS*'*$C'ONAL, Sentencia CJ48 de 1441<

8 EKse pre@H que en los plie7os de condiciones se definan re7las de jue7o claras 0completas que sin duda conducirBn a una selección objeti@a 0 a la consecuente confecciónde ofrecimientos que se ajusten a los requerimientos de los entes públicos, e@itando as quela entidad se @ea abocada a declarar desiertos los procesos de selecciónKE Cfr< -!ND!CX OL'!LLA, (or7e, &inistro de obras /úblicas, e6posición de moti@os al /ro0ecto de le0 No< 2;9 Senado de 2991, en )AC!*A D!L CON)R!SO, AGo ', No< 3, 15 de septiembrede 2991, pB7< 23<

8 !l parB7rafo 2 del artculo de la le0 224 de 1443, dero7ó el inciso se7undo quecontemplaba este aspecto, lo trasladó al deber de selección objeti@a 0 lo modificó en estostHrminos: EKLa ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futuracontratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no

ser@irBn de ttulo suficiente para el recFa?o de los ofrecimientos FecFos< !n consecuencia,todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asi7nación de puntaje, podrBnser solicitados por las entidades en cualquier momento, Fasta la adjudicación< No obstantelo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta,deberBn ser solicitados Fasta el momento pre@io a su reali?aciónKE

83 EK !n el artculo 1 de la Le0 84 enseGa que los tHrminos para las diferentes etapas deselección son preclusi@os 0 perentorios< *ranscurrido el tiempo indicado en los plie7os o en



la le0 para reali?ar determinada acti@idad sin que esta se Fubiere cumplido, se FabrB perdido la oportunidad para efectuarla, por cuanto el tHrmino una @e? @encido no puedere@i@irse, Con todo, los tHrminos para la adjudicación 0 la firma del contrato eran prorro7ables Fasta por la mitad del inicialmente seGalado, tal como sucedió en este casoKECfr< CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, Sentencia de 14 de octubre de 144, !6p<

2;<39<88 CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, Sentencia de 2 de ma0o de 2991<

89 CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, Sentencia de 29 de junio de 2998,!6p<24<;59<

94 -!ND!CX OL'!LLA, (or7e, &inistro de Obras /úblicas, e6posición de moti@os al/ro0ecto de le0 No< 2;9 Senado de 2991, en )AC!*A D!L CON)R!SO, AGo ', No< 31,15 de septiembre de 2991<

92 La citada disposición superior, como lo Fa manifestado la jurisprudencia de la Sección,no sólo establece la responsabilidad patrimonial en el Bmbito e6tracontractual, sino que

consa7ra un rH7imen 7eneral, se7ún el cual la noción de daGo antijurdico, entendido comoEel perjuicio que es pro@ocado a una persona que no tiene el deber jurdico de soportarloE,es aplicable en materia preJcontractual 0 contractual del !stado 0, por tanto, fundamenta latotalidad de la responsabilidad patrimonial del !stado, CONS!(O D! !S*ADO, Sección*ercera, Sentencias de 8 de ma0o de 299, !6p< 8228, 0 825 de 25 de julio de 2995<

91 COR*! CONS*'*$C'ONAL, Sentencia CJ44; de 28 de enero de 299<

95 EK!ntre otras conductas se FarBn al ser@idor público incurrir en las modalidades deresponsabilidad anotadas 0 que justifican la aplicación de las sanciones pertinentes cabecitar, a ttulo de ejemplo, las si7uientes: la iniciación de procesos de selección decontratistas sin que e6ista la autori?ación necesaria para ello+ contratar sin que en el presupuesto respecti@o e6ista la apropiación para efectuar el 7asto que se pretendecontratar+ contratar sin que se Fa0an reali?ado o completado los estudios, pro0ectos defactibilidad o diseGos del bien o ser@icio objeto de la futura contratación+ cuando no seadjudique el contrato sin que e6ista causa justificada para ello+ por no tomar las medidasnecesarias tendientes a restablecer la economa del contrato+ cuando Fa7a uso de los poderes o pri@ile7ios pactados en el contrato sin que e6istan moti@os o ra?ones que justifiquen su utili?ación o cuando este se Fa7a con abuso o des@iación de poderKE-!ND!CX OL'!LLA, (or7e, &inistro de obras /úblicas, e6posición de moti@os al/ro0ecto de le0 No< 2;9 Senado 2991, en )AC!*A D!L CON)R!SO, AGo ', No< 3, 15de septiembre de 2991<

9; -!ND!CX OL'!LLA, (or7e, &inistro de obras /úblicas, e6posición de moti@os al/ro0ecto de le0 No< 2;9 Senado 2991, en )AC!*A D!L CON)R!SO, AGo ', No< 3, 15de septiembre de 2991<

9 !ste artculo fue modificado por el artculo de la Le0 224 de 1443, en los si7uientestHrminos: EArtculo < (e la selección o"6eti&a$ !s objeti@a la selección en la cual laesco7encia se Fa7a al ofrecimiento mBs fa@orable a la entidad 0 a los fines que ella busca,sin tener en consideración factores de afecto o de interHs 0, en 7eneral, cualquier clase de



moti@ación subjeti@a< !n consecuencia, los factores de esco7encia 0 calificación queestable?can las entidades en los plie7os de condiciones o sus equi@alentes, tendrBn encuenta los si7uientes criterios: 2< La capacidad jurdica 0 las condiciones de e6periencia,capacidad financiera 0 de or7ani?ación de los proponentes serBn objeto de @erificación decumplimiento como requisitos Fabilitantes para la participación en el proceso de selección

0 no otor7arBn puntaje, con e6cepción de lo pre@isto en el numeral ; del presente artculo<La e6i7encia de tales condiciones debe ser adecuada 0 proporcional a la naturale?a delcontrato a suscribir 0 a su @alor< La @erificación documental de las condiciones antesseGaladas serB efectuada por las CBmaras de Comercio de conformidad con lo establecidoen el artculo de la presente le0, de acuerdo con lo cual se e6pedirB la respecti@acertificación< 1< La oferta mBs fa@orable serB aquella que, teniendo en cuenta los factorestHcnicos 0 económicos de esco7encia 0 la ponderación precisa 0 detallada de los mismos,contenida en los plie7os de condiciones o sus equi@alentes, resulte ser la mBs @entajosa parala entidad, sin que la fa@orabilidad la constitu0an factores diferentes a los contenidos endicFos documentos< !n los contratos de obra pública, el menor pla?o ofrecido no serBobjeto de e@aluación< La entidad efectuarB las comparaciones del caso mediante el cotejo delos ofrecimientos recibidos 0 la consulta de precios o condiciones del mercado 0 losestudios 0 deducciones de la entidad o de los or7anismos consultores o asesores desi7nados para ello< 5< Sin perjuicio de lo pre@isto en el numeral 2 del presente artculo, en los plie7osde condiciones para las contrataciones cu0o objeto sea la adquisición o suministro de bienes 0 ser@icios de caractersticas tHcnicas uniformes 0 común utili?ación, las entidadesestatales incluirBn como único factor de e@aluación el menor precio ofrecido< ;< !n los procesos para la selección de consultores se FarB uso de factores de calificación destinadosa @alorar los aspectos tHcnicos de la oferta o pro0ecto< De conformidad con las condicionesque seGale el re7lamento, se podrBn utili?ar criterios de e6periencia especfica del oferente0 del equipo de trabajo, en el campo de que se trate< !n nin7ún caso se podrB incluir el precio, como factor de esco7encia para la selección de consultores< /arB7rafo 2< Laausencia de requisitos o la falta de documentos a la futura contratación o al proponente, nonecesarios par la comparación de las propuestas no ser@irBn de ttulo suficiente para elrecFa?o de los ofrecimientos FecFos< !n consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asi7nación de puntaje, podrBn ser solicitados por las entidadesen cualquier momento, Fasta la adjudicación< No obstante lo anterior, en aquellos procesosde selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberBn ser solicitados Fasta elmomento pre@io a su reali?ación< /arB7rafo 1< Las certificaciones de sistemas de calidadno serBn objeto de calificación, ni podrBn establecerse como documento Fabilitante para participar en licitaciones o concursos<E

9 Cfr< COR*! CONS*'*$C'ONAL, Sentencia CJ;44 de 1 de junio de 2999<

93 -!ND!CX OL'!LLA, (or7e, &inistro de Obra /úblicas, e6posición de moti@os al/ro0ecto de le0 No< 2;9 Senado de 2991, en )AC!*A D!L CON)R!SO, AGo ', No< 3,15 de septiembre de 2991, pB7< 28<

98 E<<<Dentro de los principios que deben ser 7aranti?ados en procesos de contratacióndirecta la Administración como es el caso del que nos ocupa, se encuentra en la selecciónobjeti@a< De tal manera que aún cuando no se tramite una licitación pública, la selecciónque se Fa7a debe ser a fa@or de la mejor propuesta, en los tHrminos que se estipulen en elartculo 19 de la Le0 84 de 2995KE CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, Sentencia



de 24 de a7osto de 1444, !6p< 21<9;<

99 Sobre la oferta mBs con@eniente como concepto jurdico indeterminado, @er:CASSA)N!+ (uan Carlos, !l Contrato Administrati@o, !dt Abeledo /errot, pB7< 3 0 ss<

244 id, CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, Sentencia de 2 de julio de 144;, e6p<

A/ 22;41< E!l referido deber de selección objeti@a ri7e sin consideración al procedimientoo trBmite que se utilice para ele7ir al contratista, de manera que estBn sometidos a Hl no sólola licitación pública 0 el concurso de mHritos, sino tambiHn la contratación directa< !nefecto, por tratarse de uno de los mecanismos dispuestos en la le0 para la celebración delcontrato estatal, estB sometida a todas las re7las 0 principios que el estatuto contiene, dentrode los cuales estB el principio de selección objeti@a<E

242 er CONS!(O D! !S*ADO, SALA D! LO CON*!NC'OSO AD&'N'S*RA*'O,SALA /L!NA, Sentencias de 2; de enero de 2992, !6p< S I 23, C</< Carlos )usta@oArrieta /, 15 de julio de 2995, !6p<, S I 21 C</< (uan Alberto /olo 0 29 de no@iembre de299, !6p< AJ48, C</< (uan Alberto /olo <

241 !s de anotar que los artculos 2, 1, 12 0 1 del Decreto 1234 de 1441 fuerondero7ados 0 sustituidos por el Decreto 1;5; de 14, en esta materia relacionada con la publicación de los pro0ectos de plie7os de condiciones 0 tambiHn aFora los estudios pre@iosen los procesos de selección el artculo 8 de la Le0 224 de 1443 estableció un contenidole7al para re7lamentar por el )obierno Nacional+ el artculo 2; fue dero7ado en su parB7rafo por el Decreto 8 de 1445 0 modificado por el art< 2 del Decreto ;53 de 144+0 el artculo 2 fue dero7ado por el Decreto 289 de 144;<245 COR*! CONS*'*$C'ONAL, Sentencia CJ48 de 5 de julio de 1441<24; Cita de la pro@idencia transcrita: E&ediante auto de ponente del 8 de abril de 2993=e6pediente 25<431>, el Consejero Carlos -etancur (aramillo inadmitió una demandaformulada contra el Decreto 213 de 299, por el cual se adicionó el Decreto 8 de 299;,

por considerar que ambos tienen el carBcter de decretos le0es, dado que la autori?acióncontenida en el artculo 1; de la Le0 84 de 2995 Eencaja en el nl< 24 del art< 24 de laConstitución 0 no en el nl< 22 del art< 289 de la mismaE< As las cosas, la competencia paraconocer la demanda sera de la Corte Constitucional< /osteriormente, mediante autos de ponente del 5 de diciembre de 2993 0 el 25 de diciembre de 1444 =e6pedientes DJ2923 0 DJ5552>, la Corte Constitucional inadmitió las demandas presentadas, respecti@amente, contrael Decreto 213 de 299 0 8 de 299;, considerando que ambos son de naturale?are7lamentaria 0 la competencia para conocer las demandas correspondientes es, por lotanto, del Consejo de !stado< /or lo demBs, Hsta última corporación se Fa referidotan7encialmente al carBcter re7lamentario del Decreto 8 de 299;, en @arios pronunciamientos, entre los que se pueden mencionar las sentencias proferidas el ; de julio

de 2993 =!6pediente 915> 0 el 18 de septiembre de 1444 =e6pediente 238>, por lassecciones tercera 0 primera, respecti@amente<E24 Cita de la pro@idencia transcrita: E!n Sentencia de 2999, e6pediente 24<28, la Sección*ercera del Consejo de !stado tu@o oportunidad de manifestarse sobre el entendimiento quedebe darse al tHrmino pre@isto en una norma le7al para su re7lamentación por parte del!jecuti@o, 0 conclu0ó que dicFo tHrmino puede ser considerado impulsor, esto es, pre@isto por el le7islador con la intención de instar al )obierno a e6pedir la norma que desarrolla elte6to le7al, dentro de un pla?o con@eniente para 7aranti?ar su debida aplicación, lo cual, en



nin7ún caso, limita sus facultades, por lo cual no pierde competencia para e6pedir elre7lamento cuando tal pla?o e6pira<24 CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, Sentencia de 11 de mar?o de 1442, !6p<98;4< /ara arribar a esta conclusión se basó la pro@idencia en las Sentencias de la COR*!CONS*'*$C'ONAL C I 21 de 9 de octubre de 2993 0 CJ4 D! 2999, en la que en

e@entos similares se dijo en la primera que fijarle un tHrmino para ejercer la facultadre7lamentaria era una disposición inocua 0 en la se7unda que resultaba ine6equible<243 COR*! CONS*'*$C'ONAL, Sentencia CJ 48 de 1444<248 Cita de la pro@idencia transcrita: EConsejo de !stado, Sección *ercera, e6pediente24<28<E249 COR*! CONS*'*$C'ONAL, 'dem< Sentencia CJ48 de 1444< /ara lle7ar a estaconclusión se fundamentó la Corte Constitucional en la Sentencia CJ84 de 1442,oportunidad en la que entendió que no es contrario a la Constitución que la le0 seGale untHrmino dentro del cual el /residente deba e6pedir un determinado re7lamento, pues Eendeterminadas le0es, para cu0a aplicación sea imprescindible la e6pedición de unre7lamento, no puede reputarse contrario a la Constitución que el le7islador, para lo7rar laefecti@idad de una le0 dentro de un lmite temporal, estable?ca un pla?o para lare7lamentación de la misma<E224 Suspendido pro@isionalmente por la Corporación mediante Auto de 13 de no@iembrede 1445 =!6p< 1<14>, e6cepto su parB7rafo, medida confirmada en Auto de 25 de ma0o de144;<222 CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, Auto de 13 de no@iembre de 1445, !6p<1<14<221 er< Auto de 25 de ma0o de 144;, !6p< 1<14<225 E*ampoco puede afirmarse que la decisión de la administración de reali?ar laadjudicación por audiencia pública estH autori?ada pro el art< del decreto 183 de 299, elcual re7lamentó los artculos 1;, 1, 19 0 54 de la le0 84 de 2995, 0a que dicFa norma fuedero7ada, e6presamente, por el art< 19 del decreto 1234 de 1441<E, se7ún se seGaló en elAuto de 25 de ma0o de 144;, !6p< 1<14<Sin embar7o, anota la Sala que la Le0 224 de 2 de julio de 1443 dero7ó el numeral 22 delartculo 54 de la Le0 84 de 2995 Iart< 51J 0 en su lu7ar estableció para efectos de laadjudicación: EArtculo 9< (e la ad6udicación< !n el e@ento pre@isto del artculo 135 de laConstitución /oltica 0 en 7eneral en los procesos de licitación pública, la adjudicación seFarB de forma obli7ada en audiencia pública, mediante resolución moti@ada, que seentenderB notificada al proponente fa@orecido en dicFa audiencia<E Norma esta que entró en@i7encia al momento de su promul7ación, se7ún el parB7rafo del artculo 55 ibdem, peroque en manera al7una pur7a la ile7alidad de la disposición, sino que, por el contrario,ratifica el entendimiento 0 criterio que a este respecto otor7ó la Sala al suspenderla pro@isionalmente, por cuanto es el Le7islador quien con fundamento en la Constitución/oltica Iinciso se7undo artculo 135J, tiene la competencia para fijar los casos en que procede la reali?ación de la audiencia pública para la adjudicación en los procesos delicitación pública<22; AR*'C$LO 212< Nin7una autoridad del !stado podrB ejercer funciones distintas de lasque le atribu0en la Constitución 0 la le0<22 AR*'C$LO 24< ='nciso final> Compete al Con7reso e6pedir el estatuto 7eneral decontratación de la administración pública 0 en especial de la administración nacional<22 Suspendido pro@isionalmente por la Corporación mediante Auto de 2 de abril de 144;



=!6p< 1<24>, e6cepto su parB7rafo, medida confirmada en Auto de 15 de septiembre de144;<223 er Ientre otrasJ: CONS!(O D! !S*ADO, Sala de lo Contencioso Administrati@o,Sección *ercera, Sentencia de 5 de ma0o de 2999, !6p< 21<5;;<228 !l artculo 5 de la Le0 84 de 2995, preceptúa que ELos ser@idores públicos tendrBn en

consideración que al celebrar contratos 0 con la ejecución de los mimos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua 0 eficiente prestación de losser@icios públicos 0 la efecti@idad de los derecFos e intereses de los administrados quecolaboran con ellas en la consecución de dicFos finesE<229 EArtculos 5+ 1;, , apartes a> 0 b>+ 1 numeral 2, 1 0 5+ 19 0 54 numeral 1 de la Le084 de 2995<E214 CONS!(O D! !S*ADO, Sala de lo Contencioso Administrati@o, Sección *ercera,Sentencia 2 de abril de 144, !6p< 2<4;2<212 Cfr< !SCO-AR )'L, Rodri7o, Ob cit<< pB7s< 31 a 84<211 CONS!(O D! !S*ADO, Sala de lo Contencioso Administrati@o, Sección *ercera,Auto de 1; de septiembre de 144;< !6p< 1<24<215 CONS!(O D! !S*ADO, Sala de lo Contencioso Administrati@o, Sección *ercera,Auto de 1; de septiembre de 144;< !6p< 1<24<21; -!ND!CX OL'!LLA, (or7e, &inistro de obras /úblicas, e6posición de moti@os al/ro0ecto de le0 No< 2;9 Senado de 2991, )AC!*A D!L CON)R!SO, AGo ', No< 3, 15de septiembre de 2991<21 !n repetidas oportunidades Fa e6plicado la Corporación, que no es susceptible dedescarte o recFa?o propuestas por aspectos formales o de mero detalle que no comprometensustancial o esencial de la propuesta< Al respecto, la Sala Fa dicFo:ENo son de recibo enconsecuencia car7os edificados sobre supuestas irre7ularidades o e@entuales defectos deinformación, contenidos en la propuesta, que no comprometen en manera al7una la partesustanti@a de la misma 0 que por ende, ataGen únicamente a requisitos puramenteadjeti@osKE Cfr< Consejo de !stado, Sección *ercera, Sentencia de 15 de abril de 2988,!6pediente 22291< !n i7ual sentido: Sentencia de 15 de abril de 2991, !6p< 11;+ Sentenciade 54 de no@iembre de 299;, !6p< 91+ Sentencia de 28 de no@iembre de 2993, !6p<24<;41<21 Ad@ertencia que se Face toda @e? que actualmente el /arB7rafo 2 del artculo de laLe0 224 de 2 de julio de 1443, re7uló este aspecto con un sentido similar, mBs no i7ual,as: EKLa ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futuracontratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas noser@irBn de ttulo suficiente para el recFa?o de los ofrecimientos FecFos< !n consecuencia,todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asi7nación de puntaje, podrBnser solicitados pr las entidades en cualquier momento, Fasta la adjudicación< No obstante loanterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta,deberBn ser solicitados Fasta el momento pre@io a su reali?aciónKE< , en tal @irtud, elinciso 1 del numeral 2 del artculo 1 de la Le0 84 de 2995, fue dero7ado e6presamente por el artculo 51 de la Le0 224 de 1443<213 !s as como, en tHrminos mu0 similares a la norma re7lamentaria que se estudia, en elartculo de la Le0 224 de 2 de julio de 1443, el Le7islador redefinió la selecciónobjeti@a en los si7uientes tHrminos: EArtculo < (e la selección o"6eti&a$ !s objeti@a laselección en la cual la esco7encia se Fa7a al ofrecimiento mBs fa@orable a la entidad 0 a losfines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interHs 0, en 7eneral,



cualquier clase de moti@ación subjeti@a< !n consecuencia, los factores de esco7encia 0calificación que estable?can las entidades en los plie7os de condiciones o sus equi@alentes,tendrBn en cuenta los si7uientes criterios: 2< La capacidad jurdica 0 las condiciones dee6periencia, capacidad financiera 0 de or7ani?ación de los proponentes serBn objeto de@erificación de cumplimiento como requisitos Fabilitantes para la participación en el

proceso de selección 0 no otor7arBn puntaje, con e6cepción de lo pre@isto en el numeral ;del presente artculo< La e6i7encia de tales condiciones debe ser adecuada 0 proporcional ala naturale?a del contrato a suscribir 0 a su @alor< La @erificación documental de lascondiciones antes seGaladas serB efectuada por las CBmaras de Comercio de conformidadcon lo establecido en el artculo de la presente le0, de acuerdo con lo cual se e6pedirB larespecti@a certificación< 1< La oferta mBs fa@orable serB aquella que, teniendo en cuenta losfactores tHcnicos 0 económicos de esco7encia 0 la ponderación precisa 0 detallada de losmismo, contenida en los plie7os de condiciones o sus equi@alentes, resulte ser la mBs@entajosa para la entidad, sin que la fa@orabilidad la constitu0an factores diferentes a loscontenidos en dicFos documentos< !n los contratos de obra pública, el menor pla?oofrecido no serB objeto de e@aluación< La entidad efectuarB las comparaciones del casomediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos 0 la consulta de precios o condiciones delmercado 0 los estudios 0 deducciones de la entidad o de los or7anismos consultores oasesores desi7nados para ello< 5< Sin perjuicio de lo pre@isto en el numeral 2 del presenteartculo, en los plie7os de condiciones para las contrataciones cu0o objeto sea laadquisición o suministro de bienes 0 ser@icios de caractersticas tHcnicas 0 uniformes 0común utili?ación, las entidades estatales incluirBn como único factor de e@aluación elmenor precio ofrecido< ;< !n los procesos para la selección de consultores que FarB uso defactores de calificación destinados a @alorar los aspectos tHcnicos de la oferta o pro0ecto<De conformidad con las condiciones que seGale el re7lamento, se podrBn utili?ar criteriosde e6periencia especfica del oferente 0 del equipo de trabajo, en el campo de que se trate<!n nin7ún caso se podrB incluir el precio, como factor de esco7encia para la selección deconsultoresKE /or ende, el artculo 19 fue dero7ado en su inte7ridad, como lo ratifica elartculo 51 de dicFa le0<218 Suspendido pro@isionalmente por la Corporación mediante Auto de 25 de ma0o de144; =!6p< 1;<1;>, confirmado en Auto de 5 de mar?o de 144<219 !n otras disposiciones de la le0 84 de 2995 se Face referencia a al7unas actuacionesque deben reali?arse en audiencia, como para precisar el contenido 0 alcance de los plie7osde condiciones, a solicitud de cualquiera de las personas que Fa0a reiterado los mismos =art<54 num1>+ o para or al afectado con la medida de cancelación de su inscripción en elre7istro de proponentes =art< 11<>< Sin embar7o, tales audiencias buscan 7aranti?ar eldebido proceso en las actuaciones administrati@as<254 CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, Auto de 25 de ma0o de 144;< !6p< 1;<1;<252 !n la Le0 224 de 2 de julio de 1443 se introdujo en los procesos de selección comouna etapa del proceso de la licitación pública =No< 2 del art< 1> 0 como metodolo7a para laselección abre@iada =No< 1 art< 1 dem><251 !6presamente dispuso el artculo 24 inciso final de la Carta /oltica: Corresponde alCon7reso Facer las le0es< /or medio de ellas ejerce las si7uientes funciones: EKCompete alCon7reso e6pedir el estatuto 7eneral de contratación del a administración pública<E255 Sin perjuicio de la competencia que constitucionalmente se le atribu0ó para lare7ulación de los contratos a celebrarse con entidades sin Bnimo de lucro, en los tHrminosdel inciso 1 del artculo 5 de la Constitución Nacional<



25; COR*! CONS*'*$C'ONAL, Sentencia CJ 284 de 299;<25 COR*! CONS*'*$C'ONAL, Sentencia CJ2558 de 1444<25 Literal f> declarado e6equible por la Corte Constitucional en la Sentencia CJ 191 de1445, bajo el entendido de que las @eeduras estBn obli7adas a respetar la reser@adocumental 0 la confidencialidad de la información, as como administrar la información

reser@ada, confidencial o pri@ile7iada en los tHrminos de la le0, conforme se indica en la parte moti@a de esa sentencia<253 EArtculo 244< IDe las @eeduras ciudadanas< Las or7ani?aciones ci@iles podrBnconstituir @eeduras ciudadanas o juntas de @i7ilancia a ni@el nacional 0 en todos los ni@elesterritoriales, con el fin de @i7ilar la 7estión pública, los resultados de la misma 0 la prestación de los ser@icios públicos< La @i7ilancia podrB ejercerse en aquellos Bmbitos,aspectos 0 ni@eles en los que en forma total o ma0oritaria se empleen los recursos públicos,de acuerdo con la Constitución 0 la le0 que re7lamenta el artculo 134 de la Constitución/oltica<E258 CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, Auto de 25 de ma0o de 144;, !6p< 1;<1;<259 Sortear si7nifica Esometer a al7uien o al7o al resultado de medios fortuitos o casualesque se emplean para fiar a la suerte una resoluciónE, 0 la suerte es Eel encadenamiento delos sucesos, considerado como fortuitos o casualesE< Cfr< R!AL ACAD!&'A !S/AOLA,Diccionario de la Len7ua !spaGola, i7Hsima Se7unda !dición, 1442, /B7s< 2;11 0 2;19<De manera quienes se someten a un sorteo tienen idHnticas oportunidades en que laresolución del asunto se resuel@a a su fa@or o no, lo cual dependerB del albur o el a?ar, perono de un factor que responda al capricFo o @oluntad de al7una persona<2;4 La COR*! CONS*'*$C'ONAL, declaró e6equible este artculo, en Sentencia CJ 293de 3 de abril de 2999, 0 puntuali?ó que ELa e6i7encia que contiene el se7mento normati@oacusado, cuando se demandan actos administrati@os, encuentra su justificación< Si el actoadministrati@o, como e6presión de @oluntad de la Administración que produce efectos jurdicos se presume le7al 0 es ejecuti@o 0 ejecutorio, le corresponde a quien ale7a sucarencia de le7itimidad, moti@ada por la incompetencia del ór7ano que lo e6pidió, lae6istencia de un @icio de forma, la falsa moti@ación, la des@iación de poder, la @iolación dela re7la de derecFo o el desconocimiento del derecFo de audiencia 0 de defensa, la car7a procesal de cumplir con las e6i7encias que pre@H la norma acusada< Carece de todaracionalidad que presumiHndose la le7alidad del acto ten7a el jue? administrati@o que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrati@os, =K> si setiene en cuenta que el contorno de la decisión del jue? administrati@o aparece enmarcadodentro de la delimitación de la problemBtica jurdica a considerar en la sentencia, mediantela determinación de las normas @ioladas 0 el concepto de la @iolación<E2;2 CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, Sentencia de 2 de no@iembre de 299;, !6p<394< *ambiHn la COR*! CONS*'*$C'ONAL, en Sentencia CJ2; de 2993, al declarar e6equible el numeral 5 del inciso 1 del artculo 51, distin7uió los contratos de prestaciónde ser@icios de los laborales 0 precisó que los primeros poda de@enir en los se7undoscuando se presentaran sus elementos =contrato realidad: subordinación, dependencia, etc>,cualquiera que fuera la denominación que le Fa0a dado la entidad pública<2;1 CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, Sentencia de de ma0o de 1443, !6p<2<13< E!sta tHcnica permite al jue? contencioso a la @e? 7aranti?ar la supremaca de lasnormati@as superiores sobre el acto administrati@o objeto del contencioso objeti@o, al noretirar del ordenamiento una disposición administrati@a que admite una lectura conforme alas normas superiores, pero simultBneamente respetando la supremaca de los preceptos



constitucionales, le7ales o re7lamentarias, sin que en modo al7uno se e6tralimiten los poderes del jue? administrati@o conforme a lo prescrito por el artculo 8; del CCA< Ladeterminación que se adopta en modo al7uno es arbitraria, sino que I contrario sensuJ es laconsecuencia ló7ica del rol del jue? administrati@o como guardi<n la legalidad

administrati&a, en la medida en que Icomo ad@ierte &erl[J la justicia administrati@a en su

7Hnesis fue concebida como un instrumento efica? de fiscali?ación a la administración einstituida para 7aranti?ar la @inculación total positi@a del ejecuti@o a la le0 comomanifestación de la @oluntad 7eneral< =K> La decisión desde el punto de @ista de sucontenido que adoptarB la Sala es del tipo de condicionadas que suele emplearse de antaGoen el control abstracto de constitucionalidad de las le0es 0 que recientemente comen?ó aaplicarse respecto de actos administrati@os en ranciaKE2;5CONS!(O D! !S*ADO, Sección *ercera, dem<2;; Actualmente la Le0 224 de 1443, en el No ; del artculo 1, inclu0e los contratos deser@icios de apo0o que sin ser de carBcter profesionales coad0u@an al cumplimiento de suscometidos, as: ;< contratación directa< La modalidad de selección de contratación directa,solamente procederB en los si7uientes casos: =K> F> /ara la prestación de ser@icios profesionales 0 de apo0o a la 7estión, o para la ejecución de trabajos artsticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturalesKE2; Suspendido pro@isionalmente el numeral 5 de este artculo por la Corporaciónmediante Auto de 25 de ma0o de 144; =!6p< 1;<1;>, confirmado en Auto de 5 de mar?o de144<2; NA&!N, ar7as Tilliam, &isión Contratación, Limitaciones a la libertad de acceso enla contratación con las entidades estatales< RH7imen de inFabilidades e incompatibilidades,*omo '', DN/, 1441, /B7s< ;89 0 ss<2;3 Ydem<2;8 !6isten en otras le0es tambiHn, como por ejemplo, en el artculo de la Le0 294de299, por suministrar información falsa 0 en la Le0 35; de 1441 por declaratoria deresponsabilidad fiscal<2;9 COR*! CONS*'*$C'ONAL, Sentencia CJ;89 de 1 de septiembre de 299< *ambiHn@er: Sentencia CJ ;2Z9;+ CJ 238Z9+ CJ ;19Z93+ 0 CJ 4;Z92<

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