DERECHO CIVIL

CONSIDERACIONES SOBRELA EXPROPIACION

POR Lic. JERÓNIMO EMILIO MEJÍA EDWARDProtèsor de Derecho de la Uiversidad Latina de Panamá

i. INTRC)iUCCION

No cane la menor duda que, entre los derechos reales, la propiedad pri-vada tiene un ~itÜl preponderante, pues constituye la relación jurídica queconfiere al titular de este derecho, el más amplio poder que se puede tenersobre una cosa., Sobre ella (la propiedad), dice Federico Puig Peña, ha girado"todo el desarrollo conceptual del Derecho de cosas... y aunque hoy díacorrentes venidas de campos subversivos pretendan anular su existencia omenoscabar su predicamenro, siempre resultará que el dominio es la piedraangular de todo el desarrollo Jurídico de este mundo que nos sirve de mediopara la satistàcción de las exigencias humanas". (1)

Es cierro que la propiedad privada está destinada a satisfacer las necesida-des del hombre. Sin embargo, cuando las relaciones sociales o de vecindad lorequieran, o cuando el intercs pÚ blico lo reclame, es posible restringir y limi-tar dicho derecho.

En Panamá, por ejemplo, donde la propiedad privada constituye la basede la economía de mercado, es totalmente viable la imposición de límites ycargas al derecho de propiedad e, incluso, su privación, para satisfacer exi-gencias de utilidad pÚblica o de interés social, según establece el artículo 46de la ConstituciÓn Nacional

Este Último tema es el que pretendo desarrollar en este trabajo, ajustándo-me, obviamente, al espacio disponible por la revista. (2)

1. Tratado de; Dçn;¡;bi!..Civil EspañoL. tomo lB, vol 1, Editorial Revista de Derecho Privado,

Madrid, 1972, p 692. I.a idea de esuibir una monogratìa sobre la expropiación surge en agosto de 1993 debido

a un fenÓmeno que M' ot"b" presentando en la Corte Suprema de Justicia -y que conti-Ili., lugar donde desellpeil el cargo de Asistente de Magistr"do por once años_ Y es

que se habían presellado un nÚmero plural de acciones de inconstitucionalidad contravarios Decretos Ejecutivos ""propiatorios que fueron expedidos por motivos de interéssocial urgente, ani", v durante la vigencia de la Constitución originaria de 1972, lo cualhizo que tuviera ,¡ue incursionar en el estudio de esta interesante instituCÍón. El trabajoaquí presentado es sÓlo un compendio de otro más abarcador y mejor elaborado, que,"pero publicar

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11. LA PROPIEDAD PRIVADA Y SU fUNCiON SOCIAL

En el derecho romano se cimentaron las bases de tres características delderecho de propiedad, que suelen considerarse como elásKas. Me refiero alos caracteres de absolutividad, exclusividad y perpetuidad de la propiedad,que fueron arraigados con posterioridad a la Edad Media, por el liberalismoque sustentó el movimiento social de mayor envergadura que ha conocido lahumanidad: la Revolución Francesa.

En efecto, tradicionalmente se consideró que la propiedad privada con-fería al propietario un derecho exclusivo, perpetuo y absoluto sobre la cosa,que le permitía poseer, gozar, disfrutar y disponer de ella a su libre albedrío,sin ninw:ún tipo de limitaciones.

La nota característica de ese concepto tradicional o clásico, se extrae delpensamiento de Dalmacio Vélez Sarsfield, quien sostuvo que el carácter absoluto del derecho de propiedad contería al propietario, iieluso, el derecho adestruir la cosa. En estos términos planteó su pensamiento el ilustrecodificador del Código Civil de Argentina de 1869:

"Importa, sin embargo, observar Que los excesos en el eierciclO deldominio son en verdad la consecuencia invevitable del derecho ab-soluto de DrQDiedad, pero no constituye por sí mismos un modo deejercicio de este derecho que las leyes reconocen y aprueban. Lapalabra i2 de los romanos expresaba solamente la idea de la dis-posición y no de la destrucción de la cosa... Pero es preciso recono-cer que siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruírla cosa. (Y agrega) Toda restricción preventiva tendría más peligrosque ventajas. Si el gobierno se constituye juez del abuso, ha dichl,un filósofo, no tardaría en constituirse en juez del uso, y toda verda-dera idea de propiedad y libertad sería perdida" (3) (El subrayado esmío).Pues bien, el carácter absoluto del derecho de propiedad, que se había

convertido "en principio tradicional e indiscutido durante el siglo diecinue-ve" (4), muy pronto fue considerado exagerado, toda vez que, conforme

avanzó la sociedad, la amopía liberal demostró sus propias grietas, al quedaral descubierto que el hombre abusaba de sus derechos en per¡Ulcio de losdemás. Ello motivó que se empezaran a establecer limitaciones al derechoabsoluto de propiedad, las cuales fueron fundamentadas en la ley y en elderecho ajeno. (5)

3. Citado por Héctor Jorge EscoJa. El Interés Público Como fuiidamento del DerechoAdministrativo. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 209

4, MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil v Comercial, traducciÓn de SantiagoSentis Melendo, Ediciones Jundicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1979, p. 250.

5. ARTEAGA CARVAJAL, Jaime. De los Bienes v su Dominio, Biblioteca Jurídica Dike,Medellín, 1994, p. 40

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Debo aclarar que estas limitaciones no estaban amparadas en concepcio-nes sociales de la propiedad -que sólo vinieron a ser consideradas con poste-rioridad- pues, como acertadamente señala Messineo, tales limitaciones delderecho de propiedad no se consideraban, en cierta medida, incompatibles,incluso, con la concepción liberal de la economía y el derecho. Típicos, eneste sentido, lo son: el instituto de la expropiación por utilidad pública, ytoda la materia de las relaciones de vecindad reguladas en las leyes italianas dela época. (6)

Ahora bien, la concepción clásica del derecho de propiedad privada, cali-ficada como individualista y liberal, ha sido superada con el transcurrir de losaños por un concepto social o solidarista --istinto al que rige en los denomi-nados regímenes socialistas o comunistas-, en cuya formación desempeñaronun papel importante las ideas de León Duguit.

En efecto, segÚn este autor el concepto individualista de la propiedadpermite que cada uno tenga "el derecho de obrar, de trabajar, de emplear suactividad en todos los terrenos; pero nadie está obligado a ello. Por consi-guiente... nadie, ni el mismo Estado, tiene el derecho de obligarle a trabajar"

(7). Sin embargo, ello no ocurre en el ámbito de aplicación de su teoría,pues aquí "El Estado puede legítimamente intervenir para obligar directa oindirectamente al propietario de un capital a hacerlo producir" (8).

Decía Duguit que "El propietario, es decir, el poseedor de una riquezatiene por el hecho de poseer esa riqueza, una función social que cumplir;mientras cumple esta misión sus actos de propiedad están protegidos. Si no

la cumple o la cumple mal, si por ejemplo no cultiva su tierra o deja arruinar-se su casa, la intervención de los gobernantes es legítima para obligarle acumplir su función social de propietario" (9).

Al analizar el pensamiento de este iurísta se coliie que las bases de suteoría quedan construidas cuando afirma que es necesario y provechoso parala Drosperidad de la sociedad que exista la propiedad capitalista, esto es, lapropiedad privada sobre los bienes de producción, pero que había que tenerpresente que la propiedad privada "deja de ser un derecho del individuo paraconvertirse en una funciÓn social" (10).

Al comentar la teoría esbozada por Duguit, el doctor César Quinteroexpresa que lo más original de esa teoría "e, incluso, lo paradójico de lamisma, estriba en que, por una parte, defienda decididamente la propiedad

6. MESSINEO, Franccsco. op. cit. p. 250.7. Citado por Luis Carlos Sáçhica. Consticucionalisnio Colombiano, segunda rcimpresión

dc la octava edición, Editorial Temis, Bogotá, 1991, p. 263.8. lbideni.

9. Citado por César Quintero. Derecho ConstitucionaL. tomo 1, Librería, Litografla e 1m.prcnta de Antonio Lehman, San José, 1967, p. 189.

10. lbídem p. 188 Y 189.

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privada de los medios de producción y, por otra, niegue a la misma el carácterde derecho individual" (11).

Lo que ocurre es que Duguit era uno de los más radicales opOSItores a lasteorías que defendían la exístencia de derechos subjetivos.. En efecto, para el

profesor francés todo derecho era derecho objetivo. La regla Jurídic,i es común a gobernantes y gobernados y prescribe conductas y deberes a los hoii-bres. De ahí que si la regla jurídica establece situaciones que en determinadomomento pueden ser ventajosas para una persona, ello no significa que esapersona tenga un derecho subjetivo, sino que los beneficios que ella obtengavan a ser consecuencia de la aplicación de la regla obietiva ( 12).

Ahora bien, pese al aparente radicalismo de esta teoria, la misma ha ser-vido de base al concepto social de la propiedad que en la actualidad rige enlos diversos ordenamientos jurídicos, entre ellos, el nuestro.

Ello es así, porque para construir el concepto social que rige en la actua.Iidad, lo único que ha debido depurarse en la teoría de Duguit son dos cosas:en primer lugar, el razonamiemo que niega el carácter de derecho subjetivode la propiedad; y en segundo lugar, y no por ello menos importante, el

razonamiento que conduce a la afirmación de que la propiedad es una fun-ción social, para sustiuirlo por aquel que considera que la propiedad privadadebe cumplir una fìinción sociaL.

De este modo, en el presente, la concepciÓn social de la propiedad reco-noce el carácter subjetivo del derecho de propiedad, pero hace la salvedad deque el mismo no es absoluto y, por tanto, puede ser limItado o restringidopor el Estado, cuando ello sea necesario para satisfacer exigencias y necesida-des propias de la colectividad.

Del planteamiento anterior se deduce que esta teona descansa en dosconceptos, a saber: en el reconocimiento de derecho subjetivo de la propie-dad, que se manifiesta en las facultades que tiene el tiular de la cosa parausar, disfrutar y disponer de ella; y en un concepto de derecho sonal, queresulta de las limitaciones y deberes que puede imponerle el Estado al posee-dor de esas fàcultades, en razón de la función social que debe cumplir lapropiedad_

De donde resulta que la noción de función social de la propiedad, lo quepersigue es armonizar el derecho sujetivo de propiedad de los particularescon los requerimientos de la sociedad, de manera tal que las actividades quedirge y desarrolla el Estado para promover y alcanzar el interés pÚblico, nose vean afectadas por un ejercicio absoluto del derecho de propiedad privada.

U 1bidi:m12 Cfr. DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio.. Sistema de Di:ri:cho Civil vol 1,

reimpri:slÚn di: la séptima edición, Editorial Tc:cnos, S.A, Madrid, 1990, p 436,

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La legislación panameña se ha hecho eco de esta corriente doctrinaria,pues desde 1941 rige en nuestro ordenamiento jurídico la teoría solidaristade la propiedad privada. En efecto, la Constitución de ese ano fue la primeraque introdujo el citado concepto social o solidarista de propiedad. Su incor-poraciÓn se debe a los esfuerzos del doctor José Dolores Moscote, quiensugiriÓ el texto del artículo 47 de dicha ConstituciÓn.

Ahora bien, en la Constitución vigente, los artículos 44 y 45 se encargande regular el tema de la propiedad privada y de la función social que ésta debecumplir. El primero, garantiza la propiedad privada adquirida con arreglo ala Ley por personas naturales o jurídicas; mientras que el segundo establece elconcepto solidarista de la propiedad, al disponer que "La propiedad privadaimplica obligaciones para su dueño por razón de la función social que debellenar". Este precepto es muy parecido al artículo 47 de la ConstituciÓn

Política de 194 I .El análisis de los artículos 44 y 45 de la Constitución Nacional, así como

del artículo 337 del Código Civil, pone de manifiesto que en nuestra legisla-ción la propiedad privada, además de estar garantizada a nivel constitucional,es concebida como un derecho subjetivo, sujeto a las limitaciones estableci-das por la ley, de manera que, a través de ésta, se pueden imponer cargas yrestricciones, positivas o negativas, no sólo en atención a relaciones de vecin-dad, sino por motivos de interés público o sociaL.

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha manifestado lo si-guiente:

"... la idea subyacente en la noción de funciÓn social de la propie-dad, que en nuestro sistema es un derecho subjetivo, es que a travésde la ley se pueden consagrar obligaciones a cargo del titular delderecho en atención al interés público, para obtener una mayor uti-lidad colectiva en el ejercicio del derecho de propiedad. La inter-vención del Estado, sin embargo, tiene límites, debe ser razonable yno puede suprimir o anular el derecho de propiedad, salvo el caso deexpropiación previsto en la Constitución. De esta forma, en el ejer-cicio del derecho de propiedad privada, la ley debe tener en cuentano solamente el interés particular del titular del derecho sino tam-bién la conexión entre éste y la sociedad en la que vive, pues el titularde ese derecho es un miembro de la comunidad y no un ser aislado.Entendemos, entonces, que la función social de la propiedad priva-da, al plasmarse en el artículo 45 de la Constitución Política: 1) serefiere ante todo a bienes de capital y no a bienes de consumo; 2)trata de las obligaciones que pueden surgir a cargo del titular delderecho de propiedad; 3) estas obligaciones deben estar inspiradasen el interés de la colectividad y deben tener como finalidad obteneruna mayor utilidad colectiva en el ejercicio del derecho de propiedadprivada; y por último, la noción de función social no puede ser utili-

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zada por el legislador para suprimir el derecho subjetIvo de propie-dad privada, que es la base de nuestra economía de mercado" ( 13),

III. LA EXPROPIACION: Aspectos Generales.A. Concepto

Este instituto Juridico puede ser definido como aquel instrumento o actode derecho público de que se vale el Estado, latu sensu, para privar de lapropiedad de un bien a su titular, mediante el pago de una Justa indemniza-ciÓn en favor del afectado, con el objeto de destinar dicho bien a la satisfàcciÓn de un interés público o sociaL.

De la definición anterior se deducen los principios que informan el instI,tuto de la expropiación:

a) la expropiación se sustenta en una potestad que tiene el Estado para

anular el derecho de propiedad de los particulares;b) esa potestad sólo puede ejercitarse cuando se deba satisfàcer un inte-

rés público o social (lo que constituye el fundamento de la expropiación,como veremos); y c) el afectado tiene derecho a recibir una Justa indemniza-ción por la privación de su derecho de propiedad ( 14)

Como puede apreciarse, la expropiación presenta dos aspectos, comobien manifiesta Eduardo Garda Enterna: "por una parte, supone un poderde la Administración de abatir y hacer cesar la propiedad y las situacionespatrmoniales de los administrados; por otro lado, su regulación se articulaen muy buena medida como un sistema de garantías ofrecido a estos admi-nistrados que sufren sobre su patrimonio la víolenta inmision administrati.vas" (15).

B. Fundamento

La función del Estado consiste básicamente en adoptar una política que,además de permítirle a los particulares el libre ejercicio de las actividadeseconómicas, tienda a satisfàcer el bienestar general de los asociados. Estotrae como consecuencia lógica que, al constituir el bienestar general de lacomunidad uno de los principales fines del Estado, éste deba promover lasactividades que sean necesaras para ello.

Para tales efectos, los ordenamientos jundicos cuentan, entre otras co-sas, con principios, "de vieja tradición individualista y liberal" (ló), como el

13. Sentençia de 15 de )uho de 1991, publicada en el Registro J udicial de ¡uho de 199 L , p. 69

Y 70.

14. En nuestra legislación la indemnización puede ser previa o no, dependiendo del monvoque conduce a la Autoridad a expropiar. Sin embargo, existen legislaciones como la co-lombiana, en la que es posible la expropiación sin indemnización, "por razones de equi-dad", conforme establece el articulo 58 de la Constitución de ese pais.

15, Curso de Derecho Administrativo 11, reimpresión de la segunda edición, Editorial Civltas,SA, Madrid, 1990, p. 194.

16 QUINTERO,op cit p. 184.

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establecido por el artículo 46 de la Constitución Nacional, conforme al cual,cuando exista conflicto entre los derechos de los particulares y las necesida-des sociales, el intercs privado debe ceder al interés público o sociaL.

Para concretar el principio esbozado en el párrafo anterior, losordenamientos jurídicos normalmente confieren al Estado diversas potesta-des, que le permiten adoptar políticas dirigidas a alcanzar un desarrollo eco-nómico, social y cultural, cónsono con las exigencias de la colectividad (17).

Una de las potestades con que está investido el Estado para impulsar eldesarrollo social, viene consignada en la que se le otorga para poder privar alos particulares de sus derechos, cuando ello sea imprescindible para satisfa-cer un interés público o social que, de otra manera, no podría serio.

De lo anterior se infiere que el derecho de propiedad puede ceder, den-tro de un marco de garantías que deben ser reconocidas en fàvor del expro-piado, cuando así lo impongan las exigencias concretas v de actualidad de!bienestar w;eneral o colectivo. He allí la idea rectora que preside e! funda-

mento de la expropiación en la actualidad.En efecto, este es el criterio que, en el presente, encuentra aceptación

pacífica en la doctrina. Sin embargo, debo manifestar que el mismo no siem-pre ha prevalecido para justificar la expropiación, pues se han esbozado diver-sas teorías conforme ha evolucionado la sociedad.

Por ejemplo, en época evidentemente liberal, como lo fiie la de la Revo-lución Francesa, ya existía la expropiación conforme se deduce del artículo17 de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,que a la letra dice: "Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado,nadie puede ser privado de ella, si no es cuando una necesidad pública, debi-damente comprobada, lo exija de modo evidente, y bajo la condición de unaprevia y justa indeminización".

Resulta evidente que un criterio como el expuesto anteriormente no ten-dría cabida en e! pensamiento de los revolucionarios de 1789, quienes, noobstante reconocer la existencia de la expropiación, predicaban un derechode propiedad absoluto (inviolable y sagrado), según se observa en e! artículotranscrito. Por ello, se dice que e! fundamento de la expropiación en esaépoca, reside en el concepto de dominus eminens ~ue derivaba del iuseminens (derecho eminente o superior)-, conforme al cual, al tener e! Prínci-pe un derecho superior a cualquier otro derecho, él tenía el poder de despo-jar de la propiedad privada a sus súbditos, cuando lo estimara necesario (18).

17. Utilizamos el vocablo "potestades" porque es el que mejor se adapta a la idea que quere-mos establecer. En efecto, la doctrina entiende que son "potestades", los poeres jundi-cos que se attibuyen a la persona no para que ésta realice mediante ellos sus propiosintereses, sino para la defensa de los intereses de otra persona, de suerte que su ejercicio ysu defensa no son libres y arbitrarios, sino que vienen impuestos en atenci6n a los intere-ses en cuyo servicio se encuentran dados (por ejemplo: potestad paterna, potestad admi-nistativa). DIEZ PICAZO y GULLON. op_ cit. p. 438.

18. Para ver el fundamento de ésta y otras teonas, Cfr. Enciclopedia Iundica Omeba, tomoXI, Driskill S.A., Buenos Aires, 1981, p. 642.

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No obstante, reitero, en la actualidad prevalece el criterio que expuse enlíneas anteriores.

C. Naturaleza Juridica

Mucho se ha discutido sobre la naturaleza juridica de la expropiación.Algunos, (omo José Roberto Dromi, la (onsideran una "limitación adminis-trativa al derecho de propiedad" (19). Otros, un modo de extinguir la pro-piedad. Y no han faltado quienes consideran que la expropiación es unaventa forzosa (20).

A mi juicio, la expropiación no constituye una Iimlta(lón al derecho depropiedad, ni mucho menos puede ser considerada como una venta forzosa.Lo primero, porque no queda la menor duda de que di.ho instituto priva alexpropiado de una cosa específicamente determinada, por lo que con rela-ción a éste constituye una causa de extinción del derecho de propiedad ouetenia sobre dicha cosa. Lo segundo, porque a pesar de que la transferenciade dominio que hace a su favor el Estado supone que el expropiado ha reci-bido o debe recibir el contenido económico equivalente del bien objeto de laexpropiación, lo cierto es que tal equivalente económico no constituye un~ que paga el Estado, S1l0 una indemnización dingida a compensar el

sacrificio que ha sufrido el expropiado al verse privado de su derecho depropiedad contra su voluntad. Además, las razones de unlidad pública o deinterés social que motivan la expropiación, hacen que ésta constituya un actode Derecho Público y no de Derecho Privado.

Es interesante el argumento dado por Luis Carlos SáchKa para descartarla tesis que mira la expropiación como una venta forzosa. Para el autor co-lombiano, la expropiación es un "acto unilateral, no contractual, por el cualel Estado obtiene el traspaso del dominio para fines sociales, indemnizandoel daño que causa al particular afectado. O sea, que el Estado no es sucesorjuridico del expropiado, pues no deriva su derecho de éste, sino de la ley queha declarado los motivos que fundan la expropiación, y de la respectiva deci-sión Judicial que la aplica, no pudiendo definirse, por tanto, como una ventaforzosa" (21).

iv LA EXPROPIAClON EN PANAMA. Precisión de Ideas

En la presente sección me dedicaré fundamentalmente a estudiar las ex-propiaciones consagradas en los artículos 45 y 47 de la actual Constitución ydesarrolladas en el Código Judicial vigente, sin perjuicio de que exprese al~

19 Manual de Derecho Adisrntivo, tomo n, Editorial Astn~a de Alfredo y Ricardo DepalmaS.R.L., Buenos Aires, 1987, p, 70

20. Cfr. QUIROGA LAVIE, Humbcrto, Curso de Derecho Constitucional, EdicionesDepalma, S.A., Buenos Aires, 1985, p. 134

21 Op. cit, p. 266-267.

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gunas consideraciones relacionadas con las expropiaciones de los artículos8 i, 262, 28 i y 286 de la mencionada Carta Magna. Lo anterior no es óbicepara que, cuando lo estime necesario y conveniente, también haga alusión aConstituciones precedentes y a leyes especiales como la 57 de 30 de septiem-bre de i 946 (que desarrolló los artículos 46 y 49 de la Constitución de i 946,que corresponden a los artículos 45 y 47 de la actual Constitución) y la 37 de21 de septiembre de 1962 (que aprobó el Código Agrario).

Antes de proceder a desarrollar el tema, debo destacar que la expropia-ción que consagra el segundo inciso del artículo 45 de la Carta Política hasido denominada por la doctrina y la jurisprudencia nacional "expropiaciónordinaria"; en tanto que la normada por el artículo 47 ha sido denominada"expropiación extraordinaria".

Lo que tradicionalmente ha justificado esta distinciÓn, son los motivosque fundan la expropiación, el momento en que debe pagarse la indemniza-ción y el ente autorizado para decretar la expropiación. Así, la mayoría de las

Constituciones que nos han regido han establecido como causa de la expro-piación ordinaria, la existencia de motivos de utildad pública o de interéssocial, salvo la Constitución de 1904 que en el artículo 42 sólo hacía referen-cia a motivos de utilidad pública. Igualmente casi todas las Constitucioneshan establecido como distintivo de la expropiación ordinaria que el pago dela indemnización debe ser previo, salvo la Constitución originaria de 1972con todas sus reformas que ha guardado silencio. (Sobre los efectos de estoúltimo, me ocuparé más adelante).

Por su parte, las Constituciones han establecido que la expropiación ex-traordinaria procede en caso de guerra, de grave perturbación del orden pú-blico o de interés social urgente, con excepción de la Constitución de 1904que no reguló este tipo de expropiación y de la de 1941 que no consagróliteralmente la frase "interés social urgente". Sin embargo, a juicio del doc-tor César Quintero dicha frase estaba comprendida en la expresión "y otroscasos de emergencia" que aparecía en la Constitución de 1941 (22).

En lo que respecta al momento en que debe hacerse el pago de la indem-nización, todas las Constituciones que han consagrado la expropiación ex~traordinaria han establecido que el pago puede no ser previo.

Finalmente, en lo concerniente al sujeto autorizado para decretar la ex-propiación el vocablo ordinario, todas las Constituciones han exigido la par-ticipación de los tres Poderes del Estado, correspondiéndole a un juez expe-dir la sentencia que decreta la expropiación, luego de surtido el trámite esta-blecido. Por su parte, la expropiación extraordinaria siempre ha sido decre-tada por el Ejecutivo.

Existen otros elementos que pueden servir para hacer una diferenciaciónentre estas clases de expropiación. Pero como quiera que en este epígrafesólo he querido destacar algunas características de esta institución con el pro-

22. Op. cit. p. 209.

84

PÓSltO de ir preparando el terreno, dejaré todo lo relacionado al estudio de

fondo de este instinlto Jurídico para ser tratado en el siguiente punto.

B. Elementos de la Expropiación

En toda expropiación se pueden identificar los siguientes elementos: 1)un elemento subJetivo, que dice relación con los sUjetos de la relaciÓnexpropiatoria; 2) un elemento objetivo, que viene a ser el bien objeto de laexpropiaciÓn; 3) elemento causal, consistente en una causa o motivo queJustifique la expropiación; 4) un elemento judicial, referente al procedimiento que necesariamente debe tener lugar para decretar la expropiaciÓn y fipr elmonto de la indemnización, según se desprende del artículo 4S de la Consti-tuc�ón Nacional y de los artículos 1942, 19S I y 1953 del Código Judicial(23); y 5 ì un elemento económico, que guarda relación con la indemniza-ción que debe pagarse al expropiado.

Ahora bien, con el objeto de facilitar el estudio y las referencias queconstantemente tendrán que hacerse a los textos de los artículos 45 y 47 de laConstitución Nacional, creo conveniente que tales preceptos sean transcritos.

"ARTICULO 45. La propiedad privada implica obligaClones parasu dueño por razón de la función social que debe llenar.Por motivos de utilidad Dública o de interés social definidos en laLey. puede haber expropiación mediante juicio especial e indem11'zación" (la subraya es mía).

"ARTICULO 47. En caso de guerra, de grave perturbación delorden público o de interés social urgente, que exijan medidas rápi-das, el Ejecutivo puede decretar la expropiación u ocupación de lapropiedad privada.Cuando fuese factible la devolución del objeto ocupado, la ocupa-ción será sólo por e! tiempo que duren las circunstancias que lahubieren causado.

El Estado es siempre responsable por toda expropiaciÓn que así llevea cabo e! Ejecutivo y por los daños y perjuicios causados por la ocu-pación, y pagará su valor cuando haya cesado e! motivo determinante de la expropiación u ocupación".

1, Elemento Subietivo

Los sUjetos de la potestad expropiatoria normalmente son dos: expropiamey expropiado. Pero puede haber un tercer sujeto, cuando el bien se expropiaen favor de terceros. A este sujeto se le denomina beneficiano.

a. Expropiame. Es e! titular de la potestad expropiatona y a quiengeneralmente se le transfiere el dominio de! bien expropiado.

23 Las úlnmas dos norms a mi juicio son inconstitucionales, como mas adelante demostrarc:

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En Panamá, este sujeto varía segÚn se trate de expropiación ordinaria oexpropiación extraordinaria. La lectura atenta del artículo 45 de la Constitu-ción Nacional pone en evidencia que el Estado, latu sensu, es el titular de lapotestad expropiatoria, en la denominada expropiación ordinaria. Sin em-bargo, se debe tener muy en cuenta que segÚn la redacción de dicha norma,dicha protestad no se encuentra establecida Únicamente en favor de determi-nado Poder del Estado. De la norma se infiere que para poder privar altitular de su derecho de propiedad, es necesario la intervención de los tresOrganos de Estado.

En ese sentido, compete al Organo Legislativo, de manera exclusiva, lapotestad de establecer los motivos de utilidad pÚblica o de interés social quefundamentan la expropiación, pues así se deduce de la frase "definidos en laley" del artículo 45 constitucionaL.

Significa esto que el legislador es quien puede calificar, de manera exclu-siva y mediante ley formal, los motivos de utilidad pÚblica o de interés socialque fundan la expropiación. De donde resulta que ninguna otra autoridadestá autorizada ni legitimada para establecer la causa expropiandi.

Ahora bien, lo expresado en el párrafo anterior nada tiene que ver con lafacultad ki que tienen algunas autoridades administrativas para promover

e! proceso de expropiación ante el Organo JudiciaL.En efecto, e! artículo 45 de la Constitución se limira a establecer e! Orga-

no de! Estado que puede calificar los motivos que fundan la expropiación, ye! que la decreta. Pero nada dice en cuanto a la autoridad que puede promo-ver el proceso de expropiación. La leyes la que se ha encargado de normareste extremo. De ahí la referencia que hice al concepto de facultad legal en elpárrafo que antecede.

En este orden de ideas, puedo manifestar que, por regla general, corres-ponde al Ejecutivo la promoción del proceso expropiatorio, sin perjuicio deque las entidades autónomas y semiautónomas puedan promover el proceso,cuando la ley se los permita. Los municipios también pueden solicitar laexpropiación de determinado bien. Ello se deduce de la Ley 57 de 1946que, en opinión de algunos, ha sido derogada tácitamente por el CódigoJudicial que entró en vigencia en 1987 y por la Constitución actual. Esapostura me obliga a hacer un paréntesis para externar mi punto de vista sobreesta materia.

En primer lugar no comparto la tesis de que una ley pueda ser derogadatácitamente, porque, a mi juicio, no existe la derogatoria tácita. Pienso quela derogatoria siempre es expresa. De ahí que el problema que pudiera pre-sentarse cuando una ley nueva entra a regular aspectos que eran normadospor ley anterior, sin que de manera expresa la nueva lev establezca Que laanterior ha sido deroe:ada, se resuelve mediante la aplicación de las reglas dehermeneútica legal. Pero en modo alguno se puede decir que la ley vieja hasido derogada, porque si, por ejemplo, dicha ley no se aplica a determinado

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supuesto, no es porque haya perdido vigencia -que mantiene-, Sll0 porquela aplicación de la nueva ley ha resultado preferente. Por dIo, a mi Juicio, laley 57 del 46 sigue estando vigente, aun cuando hayan disposiciones comple-tas o parciales de ella, que no puedan aplicarse a determinado caso, porque elnuevo Código Judicial ha regulado la materia tratada en dicha disposiciones.

En segundo lugar, desde que se instituyó en Panamá d control constitu-cional sobre las leyes y demás actos de la Administración, toda norma Jurídicaque se considere contraria a la Constitución sigue en vigor, en tanto el Plenode la Corte Suprema no la declare inconstitucionaL. Nótese que esto contradice lo que establece el artículo 35 del Código CiviL. Pero a pesar de quedicha norma (art. 35) aún está vigente (porque no ha sido derogada de ma-nera expresa por ninguna ley, ni ha sido declarada inconstiucional), se le daaplicación preferente a los preceptos que con posterioridad consagraron elsistema del control judicial de la constitucionalidad.

En tercer lugar, a pesar de que la ley 57 del 46 fue expedida para de sarro

llar preceptos de la Constitución de 1946, en términos generales dicha ley nocontradice la Constitución vigente. Es más, se puede decir que esa ley seajusta perfectamente a los artículos de la actual ConstituciÓn, pues dichospreceptos no variaron el su s trato normativo que tenían los textos de los arti-culos que la ley desarrolló. Lo expresado no significa que, eventualmente,alguna disposición de la mencionada ley pueda ser inconstItucional. Pero deesto, a que toda la ley sea inconstitucional, como afirman algunos, hay uncisma que deja desamparado cualquier argumento dirigido a sustentar tandescabellada postura. (En nuestra legislación se observa con cierta frecuen-cia que una disposición, en determinado momento, hace referencia de manera expresa al número de un artículo específico, y que con postenoridad dnúmero de ese artículo varia, por cualquier circunstancia, pero mantiene sucontenido. En estos casos, nadie duda de que la referencia que se hacía debehacerse ahora al artículo que tiene una nueva numeración pero que mantienesu contenido). Esto es exactamente lo que ha ocurrido en la situación planteada.

En cuarto lugar, la ley 57 del 46 establece en los artículos 1 y 2, respec-tivamente, algunos supuestos de utilidad pública y de interés social, tema queni siquiera es tratado por el nuevo Código Judicial;

y en quinto lugar, la Corte ha manifestado expresamente que el artículo3 de dicha ley se encuentra vigente (ver sentencias de 19 de sepuembre de1993 y de 12 de agosto de 1994).

Pues bien, retornando ideas, la expropiación ordinana requiere que me-die un pronunciamiento judicial Que la deqete. Así se infiere de la trase"mediante juicio especial" del artículo 45 de la Constitución, y lo corroborala interpretación armónica de los artículos 1937 y 1942 del Código JudiciaL.Cabe destacar que la simple declaratoria de expropiación hecha por el juez,no transfiere el bien al patrmonio del expropian te o del beneficiario, mien-tras no se haya pagado la indemnización (artículo 1944 y 1948 i2).

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En lo que respecta a la expropiaciÚn extraordinaria del artículo 47 de laConstitución, caben las siguientes consideraciones. SegÚn se advierte endicha disposiciÚn, corresponde al Ejecutivo decretar la expropiación "en casode guerra, de grave perturbaciÓn del orden pÚblico o de interés social urgen-te, que exijan medidas r.ipichis". Ahora, ¿Qué ha de entenderse por Ejecuti-vo?

La Corte en tàllo de 22 de m,arzo de i 991 hizo un estudio de las diferen-tes acepciones que tiene el vocablo Ejecutivo en la Constitución. Por consi-derarlo apropiado, paso ;1, transcribir parte de ese fallo:

"De acuerdo con las Constituciones de i 904 y de 1941, el OrganoEjecutivo era unipersonal, es decir, lo constituía solamente el Presi-dente de la RepÚblica. Igualmente lo es en los Estados Unidos, enMéxico y en muchos otros Estados de régimen presidencial puro.Sin embargo, a partir de la ConstituciÓn de 1946, en Panamá elOrgano Ejecutivo devíno colegiado o compuesto. Desde entoncesdicho Órgano del Estado formalmente está integrado por el Presi-dente de la RepÚblica y los Ministros de Estado. Así, el artículo 170

de la ConstituciÓn vigenre dice: "El Organo Ejecutivo está consti-tuido por el Presidente de la RepÚblica y los Ministros de Estado"...La Constitución de 1946 agregÓ, a un artículo de similar contenidoal citado, otro que decía: "En cada caso particular, el Presidente conel Ministro del ramo respectivo representan al Organo Ejecutivo".Este precepto, no Il.lUV kliz, ha sido sustituido en la presente CartaMagna por OTro mejor, pero tampoco muy exacto. Se trata del artí-culo 171..Lo cierto es que en Panamá el Organo Ejecutivo no sólo es compues-to, sino también complejo. Su complejidad estrba en que suele acmara través de diferentes conductos, cspecíficamente de cuatro, a saber:a) El Organo en pleno, o sea, el Gabinete, cuando nombra, porejemplo, a los Magistrados dc la Corte Suprema, al Procurador Ge-neral de la NaciÓn o al de la AdministraciÓn; cuando dicta Decretos-Leyes o Decretos de Gabinete; cuando decreta estado de urgencia, etc.b) El Presidente y un Ministro, que es la forma más común deactuar del Organo Ejecutivo, y se da, entre muchos otros casos, cuan-do el Organo dicta decretos ejecutivos, ya sean de carácter general oindividualizado.cl El Presidente solo, lo que ocurre entre otros casos, cuando nom-bra o remueve iin Miiistro de Estado; cuando invalida resueltosministeriales; y cuando qbjeta los proyectos de Leyes por concíderarlosinconvenientes o inexequíblcs.

d) Un Ministro de J:,stado, cuando dicta Resueltos ministeriales deacuerdo con el artículo 181 de la Constitución" (la subraya es deltàllo ).

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Ahora bien, un examen de los ,1rtículos pcniiii:nri's di' Li ( ulistituClondemuestra que la potestad cxproplJ.toria IH) ap.iccc eiii re 1.IS ,ltri buuonesque ejerce el Presidente por SI solo, ni cll las que eJerce 1.1.11 IB,I MiilIstro deEstado 11 \.on el Gabinete Ello signifìca q LLC (ollcsponi1( d Li In' desarrollareste punto La tradicion nacional ha demostrado que la potestad expropiatoria

del artículo 47 de la Constituuon normalmelle ha sido tjercliÜ por el Presidente y un Ministro medianre Decretos Eje(utivos. Sin embargu, como eltema no está regulado a 11vel constiucional, puede la ley establecer perfectamente que parte del E¡ecutlvo está tacultado para decretar este tipo de ex,propiaClon.

Debe quedar bien claro que la potestad expropiatoria en la denomlladaexpropiaciÓn extraordinaria no la puede ejerCItar Autoridad distinta al EJecu-tivo (24) Es por esta razón que, a mi juicio, resultan evidenteinente incons.

tlucionales algunas tì"ases de los artículos 19S2 v 19S3 del Código J udicial,de los que se infiere que un Juez es quien decreta la expropiación del articulo47 de la ConstiuClón NacionaL.

b Expropiado. Es a quien se le pnv.~ el derecho de proplClÜd EnprinClplo la expropiación está dirigida a privar .1 un paniuilar de SLl propie

dad, sea persona natural o jurídica (civil, I.omcrual, ete) !\o obstante, ((Iil.sidero que la expropiación puede ser decretada comra el Estado" siempre quelos bienes a expropiar tìxmen parre de su don1111o privado

De acuerdo al artículo 32H del Codigo (:ivil, los bienes, segun las pcrsonas a que pertenecen, pueden ser clasificados como bienes de dominio publico o de propiedad privada, L)s primeros son los que están destiiados a1l!

público, como los caminos, canales i~tc., l' los que, sin ser de iiSO comÚn,pertenecen privativamente al Estado v están destinado a alguii ~ervlLlo pÚbli.co o al fomento de la llqucza nacionaL

Por su parte, los bienes de dOI1IIlO privado son todos los que ilo son dedominio pÚblico.

Parece lógico que SI los biencs (le dOlllI1O pÚblico (',\1,111 dirgidos espccialmente a la satisfacción de unintcres publi(o, resulie miprupiii hablar de la

expropiación de éstos, pues ~i los bienes afectados a la urilidad \. Illttres publico pertenecen al Estado, latu sensu. este podría, mediaiiii" lll .IdO suyo,disponer que deterininado bien, atCctado ,~¡ ulllpliniicnio de 1111 iillcre~ publico, pase a cumplir otra tìnalidad pÚblica que la sItuauÓii (on(reta redaiia 125)

24 0" ahi ljU", SI, por ëJ"mplo, 1m lluniclploS d"e r"lJIi uiia "'propl.I, 1011 eOIl b,i,,, ni "'"articulo, ello seria 1ll.onstinKI\Il;i1

25 Estoy ,onsClente de lju" un seuor \k ia dO(trillJ iiq,;a qUë el Esr;i\Ío ¡\~Ill:,i iin \Tnlaikroderecho de proplëdad sobn; los bient"' de do ~i 11 110 pi'ihl".o Sin ,mbaq!;o, cSn!lo qiii' I,israzones dadas por d Il;icstni lhilio Ano\'o Caiiiadw p,¡ra sustenl..i i-i ,,,sl,mia ,11 nuntro ordeiiaiiicntoik un derecho de propiedad dl' lkredio l'ubl"" '1 u,' linK i- r.stadosobre los hu:nes (k dOl11l10 publiu., soll mas qii" suh","1(es p.".! .."Inllar 111 a,,'rro \'relevarm" de emitr ,'OIK"pto POI' ello, remito al k,roi' a 'lUt "'lis,,ln' "Bienes delEstado, Bi"ii"s de los MunKlplos \' Ilient"s de los l'ariKulan;s" en I:siudl\, 1l.! romo1, lmpre,o "11 los "L1l1nn (k la lmprnitJ aClonal l' 30. Adenias, Ctr, ESCOlA, 01, '!lP 20 1 v s,

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No ocurre lo mismo con los bienes de propiedad privada del Estado queforman parte del dominio privado. En estos casos, obviamente puede haberexpropiación contra iina entidad del Estado. En efecto, cuando los bienes dedominio privado deban ser afectados para la satisfacción de un interés públi-co o social, es posible que haya expropiación. Digo que es posible que hayaexpropiación, porque, a pesar de que lo más probable es que el Estado utiliceotros mecanismos puestos a su disposición por el ordenamiento para logrartal fin, nada le impide que pueda acudir también a la expropiación.

No hay que perder de vista que cuando se habla de Estado en sentidotécnico o amplio, no sÓlo se alude a los tres Poderes, sino también a "todaslas instituciones que, dentro del territorio nacional, ejercen autoridad y po-der" (26). Lo anterior significa, pluralidad de personas, que no siempre

tienen los mismos ideales, y que pueden, en determinado momento, obsta-culizar las funciones de otro Poder u otra entidad del Estado. Para evitarestos inconvenientes o para superados, el Estado, latu sensu. puede recurrir,entonces, a la expropiación cuando existan justificados motivos.

c. Beneficiario. La doctrina y algunas legislaciones (de manera expre-

sa) manejan un tercer concepto: el de "beneficiario", que viene a ser el sujeto"a quien se destina el objeto expropiado" (27). Cuando el Estado realiza laexpropiación para sí, hay coincidencia entre expropiante y beneficiario. Pero

puede suceder que la expropiación se realice en favor de un tercero, comosería aquella que se decreta para la instalación de una colonia agrícola, segúnel artículo 41 del Código Agrario. En estos casos, como es tacil advertir,surge la figura de un tercer sujeto a quien se le llama "beneficiario".

El beneficiario puede ser otra institución del Estado e, incluso, los parti-culares, siempre que la expropiación se haya dado por una causa expropiandiiusta, esto es, por una de las establecidas en el ordenamiento jurídico.

2. Elemento Obietivo

El elemento objetivo guarda relación con los bienes, cosas u objetossusceptibles de expropiación. El análisis de los artículos 45 y 47 de la Cons-tituciÓn pone de manifiesto que allí no se establecen los bienes expropiables.

Esto significa que pueden ser expropiados toda clase de bienes v dere-chos (28), salvo los denominados derechos personalísimos y de familia. Estaafirmación encuentra fundamento en los artículos 45, 46, 47,81,262,281 Y286.

En Panamá se han dado algunos casos de expropiaciones de empresas.Así el de la "Empresa Eléctricas de Chiriquí, S.A.", y el de la "Compañía

26. QUINTERO, op. (ir. p, 202.27. DROMI, José Roberto. op. cie p. 79. .28. La ConstituciÓn d~ 1904 en el artículo 42 ~stabl~ci6 que "podrá haber lugar a enajena-

ciÓn forzosa de bi~nes o derechos.,,"

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Panameria de Fuerza y Luz", entre otras (29). Lo interesante de estas expro-piaciones, es que se realizaron por motivos de interés sooal urgente, confor-me al articulo 46 de la Constitución Nacional de 1941, no obstante existiruna norma especial como lo era el artículo 228 de dicha ConstituoÓn que ala letra decía:

"Artículo 228 El Estado creará, por medio de entidades autóno-inas o semiautónomas o por otros medios adecuados, empresas deutilidad pública que no haya establecido actividad privada. En igualforma asumirá, cuando así fue re necesario al bienestar colectivo, y

mediante expropiación e indemnización, el dominio de las empresasde utilidad pÚblica pertenecientes a particulares, siempre que en cadacaso así lo autorice la Ley"

3. Elemento Causal: Causa EXDropiandi

Las causas de expropiación, son los motivos que, legítimamente, permi-ten que se realice dicho acto. SegÚn el artículo 45 de la ConstituClón, talesmotivos consisten en "utilidad pública o interés social" Ya hemos visto quedichos motivos deben ser calificados por el legislador. Ello puede hacersemediante una ley general o una ley especiaL. Así lo tvidenoa, incluso, latradiCión Jurídica panameria.

Ahora bien, qué se entiende por utílidad pÚblica y por interes social Deacuerdo a Eduardo García Enterría, "por utilidad pública se entienden lasexigencias del funcionamiento de la Administración (obras pÚblicas, servicios públicos) o de sus concesíonanos, en tanto que por imerès social habráque entender cualquier forma de interés prevalente al individual del propie.tario distinto del supuesto anterior" (30).

Agrega que "El adjetivo pÚblico remite a una organizaclOn pÚblica be-nefioaria y a las exigencias de su funcionamí~nto intrinseco, el adjetivo socialintenta retenr una operación de conformación o transfÓrmaclOn social, quepuede implicar también que el beneficiario sea eventualmente un ente pÚbli-co, aunque ya por razón diversa de su funcionamiento obJetivo, pero queincluye con normalidad la hipótesis de beneficiarios pnvados que no estén enposiciÓn de concesionarios de la Administración. Por e)einplo. muninpaliza.clÓn o nacionalizaciÓn de empresas, expropiaciones para la resolunón de unproblema social no circunstanciaL.. expropiaciones agrarias por causas de in.terés social, o para la construcción de viviendas de protCCClon ofinal, o parafàcilitar la instalaciÓn de la industrias..." (31).

29 Oi- CANO Yaner. M¡pmen Histórico lundico del Instituto Nai;lonaJ de Idewmuii~, trabajo de graduación para optar al título de licenciada en Derecho y Ciencias

Políticas, 1981-1982, p. 34. Además, CORCHO, Ricardo, RélPmen HistÓrio J uridii;del InstIuto Nai;ional de Telecomunkaciones. Trabajo de graduaoÓn para optar al títulode licenciado en Dereçho y Ciencias Políticas, 1987, p, 47 Y ss.

30. 01'. ei\. p. 213-21431 Ibidem p 214.

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No cabe duda que los conceptos dados por e! citado jurista deben serempleados en nuestra legislación. Ello porque, como bien afirma e! doctorQuintero, sÓlo se justifica que al concepto de utilidad pública se le de ennuestra legislaciÓn un sentido estricto -que es el que le da el autor anterior-, ya que si se le da un sentido amplio, e! concepto de interés social quedaincluido en el de utilidad pública (32).

Por consiguiente, no tendría cabida en nuestra legislaciÓn, el conceptode utilidad pÚblica que, de manera amplía, se define en la legíslación argenti-na. En dècto, en este país, "La utilidad pública constituye una fórmula jurí-dica elástica, que permite la expropiación de la propiedad para satisticer lasdiversas exigencias de! interés colectivo. Si la causa fuese sÓlo la necesidadpública -no todo lo Útil es necesario-, la expropiaciÓn en muchos casos seríaimposible. No existe, pues, un concepto de utilidad pública inmutable, rígi-do e inflexible" (33).

En lo concerniente a los motivos que dan lugar a la expropiaciÓn ex-traordinaria, tenemos que ella procede en caso de guerra, de grave perturba-ción de! orden público o por intercs social urgente, como sería el caso deepidemias, terremotos, los establecidos en e! artículo 32 del CÓdigo Agrario,ete. Es indispensable destacar que en este tipo de expropiaciÓn no se requie-

re de una ley, porque la causa eXDropiandi la establece la misma Constitu-ciÓn.

4. Garantía Judicial

De aciierdo a nuestro ordenamiento, en todos los casos de expropiaciÓn

hay una intervenciÓn judicial para que se decrete la expropiaciÓn y se fije e!momo de la indemnizaciÓn (arrs. 1937 y 1951 del Código Judicial).

En el caso de la expropiaciÓn ordinaria, el proceso se inicia con una de-manda que deberá estar acompaiìada con la ley que ha definido los motivosde utilidad pública o de intercs social, y se expresará con toda claridad qué eslo que se debe expropiar, con qué objeto y por qué motivo. La demanda sedirigirá contra el propietario del bien y contra quienes tengan derechos realessobre éste; y en el caso de que el bien sea objeto de litigio, contra las partesde ese proceso. También se dirigirá contra los arrendatarios y acreedoresanticréticos si los contratos constan en escritura pública y se han registrado; ycontra la persona que posea el bien.

El juez citará a todos los que tengan algún derecho sobre e! bien, quie-nes tendrán e! carácter de parte y, por tanto, tienen derecho a detènder susintereses, pues el proceso permite la contradicción y bilateralidad. En esesentido, existe la posibilidad de impugnar e! avalúo del bien mediante inci-dente.

32. Ctr. QUINTERO, p. 200-20).33. DROML op. (ir. p. 73.

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Fijado el valor del bien definitivamente, el demandante deberá (onsignarlo en dectivo dentro del término de 6 días siguientcs d la norificaclÓn delauto que resuelve el Incidente antes mencionado. Mienlras no consigne elvalor del bien expropiado, la expropiación no surtirá I1ngun etecto, es decir,no se transtiere el dominio al Estado, Consignado el valor, el Juez J.d)udicaráal demandante los bienes expropiados y los pondrá en posesion de ellos.

Como ha podido apreciarse, el ordenamiento jurídico ha regulado elInStiuto de la expropiación de modo que el sujeto pasivo de la relaciÓnexpropiatona cuente con un cÚmulo de garantías y esté protegido de todaacción arbitraría. Ello obedece al hecho de que el derecho subJerivo de pro-piedad no dCja de ser importante, aun cuando pueda ceder ante motivosprevalcntes. Es por eso que nuestro ordenamiento jurídico exige, entre otrascosas, que los motivos de utilidad pÚblica o de interés social estén definidosen la ley (en la expropiación ordinaria), que se pague una indemnizaclón yque un Juez decrete la expropiación.

Ahora bien, a pesar de que estimo conveniente que existan garantías afavor del expropiado, debo reiterar que en nuestra legislación, la protecciÓnde la propiedad privada se ha llevado a extremos, trayendo como consecuetl.cia que frases consignadas en los artículos i 952 y i 953 del CÓdigo Judicialsean evidentemente inconstitucionales. Lo anterior es asi, porque esos arnculos han establecido, a propósito de la expropíación cxtTaordnaria, que un

Juez deba decretar la expropiación, lo cual es un absurdo porque es sabidoque, confÓrme al artículo 47 de la Carta Fundamental, el Eiecutivo es quienestá legltimado exclusivamente para expropiar en caso de guerra..

En ese sentido, considero que en este tipo de exproplJ.ClÓn se puede darbásicamente una garantía jurisdiccional: que un juez fije el monto de la in-demnízación, luego de habérsele brindado, obviamente, oportunidad a laspartes para discutir este punto.

Es placentero observar el funcionamiento de la garantía Judicial en laexpropiación ordinaria. En efecto, mientras el demandante no consigne enefectivo el valor del bien, la sentencia de expropiaciÓn no surte efecto y, porende, el demandante ni adquiere la posesión del bien ni mucho menos lapropiedad.

5. Elemento Económico

La indemnización es el equivalente económico que debe pagar el Estadoal expropiado por haber sido privado de su propiedad.

Las Constituciones qUe precedieron a la Constitución originaria de 1972establecieron expresamente que la indemnización, en la expropiación ordi.nana, debía ser previa. Sin embargo, el artículo 45 de la actual Constiuciónnada ha dicho sobre el particular, por lo que debe concluirse que la indemni'zacÍón puede no ser previa. En consecuencia, la Leyes la encargada de desa-rrollar este punto,

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1,"

Desde esta perspectiva, si una ley establece que la indemnización debeser previa, dicha ley no sería inconstitucional por ese sólo hecho, comoerradamente piensan algunos. Tampoco lo sería la ley que permita que elpago sea posterior. De ahí que ni el artículo 338 del Código Civil ni laspartes pertinentes de los artículos 1944 y 1948 del Código Judicial, seaninconstitucionales,

El análisis anterior está cimentado en lo normado por la Constituciónvigente. Sin embargo, en recientes tàllos del Pleno de la Corte Suprema, seha venido señalando que en la expropiación ordinaria debe pagarse previa-mente la indemnización. No obstante debo aclarar que esas afirmaciones sehan hecho en procesos de inconstitucionalidad entablados contra expropia-ciones que se realizaron durante la vigencia de la Constitución originaria de1972, que nada dijo sobre el momento en que debía pagarse la indemniza-ción. En esos procesos, la Corte no ha utilizado. como parámetro de eniui-ciamiento. el artículo 45. sino el Código Judicial derogado y la ley 57 de1946, leyes que, como es sabido, conte,mplaban expresamente el pago previode la indemnización (ver art. 1478, 1488 del Código Judicial derogado yart. 3 de la Ley 57 de 1946) (34).

En otras palabras, no existe en e! presente un pronunciamiento que hayaanalizado el actual artículo 45 de la Constitución. Estoy consciente de que elbloque de constitucionalidad podría ser utilizado para argumentar que a ni-ve! constitucional existe un fundamento que sustenta la indemnización pre-via en la expropiación ordinaria. Pero la aplicación de la doctrina del bloque,a mi juicio, sería incorrecta, porque de los precedentes citados no se puedesacar un principio aplicable al artículo 45 de la Carta Magna. Me explico: enun artículo que publiqué en el Panamá América, de 27 de mayo de 1993,intitulado "La Jurisprudencia de la Corte como Doctrina Obligatoria", ma-nifesté que no todos los tàllos del Pleno de la Corte poseían el mérito deingresar al bloque de constitucionalidad y, por ello, de convertirse en doctri-na obligatoria; sino que sÓlo tenían ese mérito aquellas decisiones que, entreotras cosas, produieran una cuestión de DrinciDio, entendiendo esto últimocomo aquel criterio jurídico, social, económico o político que es susceptiblede aplicación posterior para resolver situaciones similares.

Afirmo que los tàllos citados no contienen un principio aplicable al artí-culo 45, porque tales sentencias no se fundamentaron en la interpretación dela norma constitucional de la Constitución originaria de 1972 que fuese si-milar al actual artículo 45, sino que se basaron en la interpretación de precep-tos legales que estaban viw;entes en la fecha en que se dictó el Decreto de

34. Los fallos a que me retiro tienen fecha de: 23 de noviembre de 1992; 19 de septiembre y26 de diciembre, ambas de 1993; 31 de enero, 12 de agosto y 31 de agosto, todos de1994, Recomiendo la lectura de la sentencia de 19 de septiembre de 1993 que sirvió debase a las siguientes.

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expropiación recurrdo. De ahí que no exista un pnnClplo que se pueda

aplicar para la interpretación de! artículo 45 de la Constitución Nacionalvigente.

Que no se mal interprete este análisis Jurídico, pues, personalmente, 110estoy de acuerdo con que se haya suprimido en la ConstItución el requisitode indemnización previa, que fue establecido expresamente en Constitucio-nes anterirores. Soy un convencido de que esa supresión es desafortunada ydebilita, aun más, el ya desmejorado derecho de propiedad.

Volvamos al tema. Resulta indubitable que en la expropiacíÓn extraordinaria no se requiere el pago previo de la indemnización, pues el inciso finalde! artículo 47 de la Constitución Política sefiala que el Estado "pagará suvalor cuando haya cesado el motivo determinante de la expropiación".

El doctor Quintero manifiesta que la trase anterior es imprecisa (35)_ Enello tiene razón, y sería preferible que se estableciera un término concretodentro del cual e! Estado deba pagar la indemnización, pero no de 5 ai'oscomo se hizo en la Constitución de 1941. Me parece razonable un términode dos afios.

Ahora bien, qué se ennende por indemnización y cuál es su contenido,es algo que no está claro en nuestra legislación. Es cierto que existe una leyespecial que resuelve el problema de las indemnizaciones de las expropiacio-nes hechas por razón de reforma agraria, incluso, en una fÓrm,i cuyaconstitucionalidad es muy cuestionable. Me refiero al CÓdigo Agrano. Perono existe una legislación general que establezca cómo se computa el montode la indemnización. A lo sumo, el Código Judicial sefiala en el artículo1942 -cuya constitucionalidad fue confirmada mediante sentencia de 26 deagosto de 1994-, que para avaluar e! bien se tomará el valor catastral ,entreotros elementos. La ley 57 de 1946 establece algunos cmenos que no parecen ser del todo justos. Y e! panorama se oscurece, cuando la Constituciónvigente, siguiendo el esquema de la Constitución de 1946, deja al vocablo"indemnización" sin el adjetivo "justa" que aparecía en la Constiución de1941, Lo que pudiera dar a entender que la indemnización no debe serjusta.

Lo anotado me obliga a describir lo que ocurre en otras legislaciones, aefectos de que se tomen en cuenta los aspectos que resulten positivos y aplicables a nuestro ordenamiento. Procedo de esta forma porque, como anotéanteriormente, la legislación vigente sólo da algunos parámetros pocos precisos, inseguros y que pudieran ser injustos.

En Argennna, contorme a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, seentiende por indemnización la restitución integral del mismo valor económi-co de que se pnva al propietario, cubriendo los daños y perjuicios que sean

35 Op. CIt. p. 210

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consecuencia directa e inmediata de la expropiación (36).Setiala José Roberto Dromi que indemnizar quiere decir "dejar indemne

o sin datio. Equivale a dar al expropiado en dinero, el mismo valor de la

propiedad que se le priva. La expropiación no debe empobrecer ni enrique-cer al expropiado, sino dejado en igual situación económica. La indemniza-ción, para ser justa, debe ser objetiva, actual e integral" 37.

Agrega que integran "la indemnización de conformidad con el régimenlegal: a) el valor objetivo del bien; b) los daños que sean consecuencia directae inmediata de la expropiación; c) la depreciación monetaria; d) los intereses.En cambio, no se indemnizan: 1) las circunstancias de carácter personal; 2)los valores afectivos; 3) las ganancias hipotéticas; el mayor valor que confieraal bien la obra a constituir; 5) el lucro cesante" (38).

Vamos a explicar los siguientes conceptos, tal como lo hace el menciona-do jurista:

1) Valor objetivo. Es lo que la cosa realmente vale para la generalidad enel mercado de los bienes de esa especie, correspondiente al lugar del bienexpropiado y al tiempo de la desposesión.

2) Valor justo. Supone que el expropiado debe recibir un valor equiva-lente a aquel del cual es privado, de modo actual e integral. Dicho valor deberepresentar una suma al contado o en término razonableniente equivalente,por el cual el dueño, deseoso de vender, pero no obligado, hubiera vendidoa un comprador deseoso de comprar pero no obligado a ello.

3) Valor actual. Debe tomarse el que dicho bien tiene en el momentode la desposesión, considerando la suma que debe invertirse para obtener, almismo tiempo, un bien igual.

4) Valor integral. Implica que el expropiado será resarcido de todo aquellode que se lo priva, no pudiendo ser disminuida la indemnización por deduc-ciones que lesionen ese principio. El resarcimiento debe incluir la deprecia-ción monetaria y los intereses, estando exento de toda deducción tributara ete.

5) Valor de mejoras. Incluye el valor de las mejoras necesarias realizadasen el bien después de la atèctación a la utilidad pÚblica. Quedan excluidas lasmejoras Útiles y voluntarias.

6) Valor excluido. Se excluyen las circunstancias personales, los valoresafectivos, las ganancias hipotéticas (es decir, las eventuales o de realizaciónincierta) y el lucro cesante (beneficios por la explotaciÓn futura del bien).

Lo anterior es sólo para dar un panorama de lo que ocurre en otras legis-laciones, como indiquc anteriormente.

Pues bien, una interesante pregunta sería esta: ¿cómo se paga la indem-nización? El tema no es unitÓrnie. El Código Judicial establece, a propósito

36. DROMI. 01'. (ir. p. 80,37. Ibídem. p. 80.

38. Ibidem. p. 8I.

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de la expropiación ordinaria, que es "en efectivo" (art 1944) En cambio,guarda silencio en que lo respecta a la expropiación extraordinaria. Por suparte, el CÓdigo Agrario establece en el artículo 46 que se paga de maneraprevia y "en efectivo o por medio de bonos que devengaran un l1tercs anualdel cuarto por ciento (4%). Sin embargo, el Decreto de GabI1ete No 44 de14 de febrero de 1969, establece que en los casos de expropiaciÓn del artÍeu.lo 49 de la ConstiuciÓn de 1946 -que corresponde al actual articulo 47-, laindemnización por la expropiación de predios rurales que decrete el Eiecunvo, "se pagará con Bonos Agrarios que tendrán un plazo de cuareiia (40)afios y devengarán un interés de uno por ciento ( 1 %) anual" (39).

Como puede apreciarse, el tema no es uniforme. Lo que sí parece estarclaro es que conforme al Códígo J udícial la indemnización, en caso de expro-piacion ordinaria, debe ser en "efectivo". Esto es optativo en el caso de laexpropiación regulada por el Código Agrario, pues allí no sólo se puede pa-gar en "efectivo", sino también "por medio de bonos".

Ahora bien, para mí es obvio que la expresión "en efectivo" hace referen-cia al concepto de ~ o, a lo sumo, a algún documento que pueda co-

brarse fácil y rápidamente. Pero dado que, "descuidadamente", se omitióhacer referencia al dinero, creo que los tribunales y los particulares van atener grandes problemas, porque el término "efectivo" puede ser interpreta.do tendenciosamente en cualquier otro sentido, y hacer nugatorio el justoderecho a la indemnización que se tiene.

A esa clase de "descuidos" o de omisiones, las califico como trucos otácticas legislativas que, lejos de contribuir al desarrollo del país y de brindarcerteza y seguridad jundica -sobre todo en un tema tan sensible para nuestrasociedad y economía, como lo es el de la privación del derecho de propiedadprivada-, constituyen actos deplorables oue trastocan y deian en entredicholos valores de la sociedad y de los administrados.

Paradójicamente, la ley, que está llamada a resolver conflictos sociales,por "descuido", crea uno. ¡Qué desgracia!

39, Salta a la vista la contradkción de esta norma con el articulo 287 de la Consmución.

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