Índice

Introducción

Cooperación internacional

Ordenamiento jurídico aplicable

a) Derecho aplicable en el ámbito internacional b) Competencia legislativa interna

Sujetos del derecho cooperacional

Procedimientos

Teleología del derecho cooperacional

Objeto o materia para el cual se coopera

Medios de cooperación en el proceso

Conocimiento del derecho extranjero

a) Preámbulo b) Procedimiento ante el requirentec) Procedimiento ante el requeridod) Conocimiento del derecho extranjero de países no signatarios del

tratado

Comisiones consulares

a) Explicación b) Fuentes jurídicasc) Procedimientos

Comisiones particulares

Autocooperacion para un proceso por seguir en el extranjero

a) Notificaciones y emplazamientosb) Producción de pruebasc) Imposición de medidas cautelaresa) Competencia de los órganos

Competencia federal y local Competencia propia y delegadaAutonomía cooperacional

b) Principio de favorecimiento a la cooperación (favor cooperationis)

Cooperación internacional al proceso

Introducción

Nos referiremos a los medios de cooperación a favor del proceso en el extranjero. En el primero abordaremos dos aspectos: la teoría de la cooperación internacional hacia el proceso, así como algunos instrumentos particulares de cooperación. A su vez haremos alusión al instrumento más conocido en la cooperación: la carta rogatoria o exhorto.

Cooperación internacional.

A partir de la constitución del Estado moderno, cada uno de ellos monopolizo para sí la función jurisdiccional, de ahí que la resolución de los litigios interpartes se concentró en diversos órganos de gobierno, repartidos entre los diferentes países del mundo. El desarrollo de la jurisdicción estatal restó fuerza al arbitraje privado, que en la Edad Media, en el caso de Europa, era uno de los medios de solución de controversias más socorrido, especialmente cuando se trataba de asuntos comerciales.

El nuevo Estado nacional lucho por ejercer su soberanía en todo su territorio. Ésta era la premisa para sobrevivir en una Europa convulsionada. El control territorial se expresó, entre otros aspectos, en el ejercicio, por primera vez, de una facultad jurisdiccional extensa e intensa, reflejo del poder estatal. Había que zanjar todo conflicto mediante los tribunales estatales, cuya competencia, por tanto era ilimitada. La justicia debía ser impartida a los súbditos sin tomar en consideración las incidencias que los asuntos tuvieran fuera del territorio del Estado. En este nuevo territorialismo era posible el uso de la fuerza.

Los problemas surgieron cuando para conocer de un litigio y resolverlo se hizo necesario practicar ciertos aspectos procesales en un territorio diferente de aquel donde el juzgador que conocía del proceso ejercía su poder territorial. Esto se convirtió en una inquietud permanente en cuanto a la posibilidad de juzgar con justicia; la preocupación afloró a finales del siglo XIX, cuando autores como Mancini y Asser planearon nuevas formas internacionales para el desarrollo de la función judicial. Desde entonces comenzaron a discutirse, negociarse y firmarse tratados y convenciones internacionales encaminados a obtener lo que se denomino asistencia judicial internacional, más conocida en la actualidad como cooperación internacional al proceso.

La cooperación al proceso implica cuando menos la presencia de dos Estados: en uno se tramita un proceso y en el otro se practica una actuación procesal complementaria. Pero cada uno de esos Estados aplica sus propias leyes procesales y actúan sus órganos de gobierno, es decir, sus órganos jurisdiccionales. En estas condiciones, se requiere el concurso de uno y otro

Estado para resolver con justicia el litigio internacional. Las respuestas que se pueden plantear son:

a) Que cada Estado resuelva por sí mismo y sin ayuda de otro los procesos que se le hubieren planteado.

b) B) que cada Estado realice una actividad específica para contribuir a la justa resolución de los litigios, aun cuando se hayan plateado en otro Estado.

La cooperación internacional solo podrá obtenerse conforme al segundo planteamiento. De ahí que este tipo de cooperación se presenta cuando existe un mínimum de órdenes jurídicos coordinados, es decir, cuando hay disposiciones jurídicas que permiten a un Estado cooperar en el proceso que se sigue en el otro. Esos mínimos son las reglas procesales del tribunal que conoce del caso y al que se le solicita la ayuda.

El ordenamiento jurídico aplicable.

a) Derecho aplicable en el ámbito internacional.

Características de los dos órdenes jurídicos que coinciden en el derecho cooperacional.

En el orden jurídico donde se tramita el proceso destacan los procedimientos mediante los cuales puede solicitarse a otro Estado su cooperación. Por su parte, en el orden jurídico del Estado donde se va a cooperar se establecen los mecanismos por medio de los cuales se auxilia u otorga cooperación a un proceso seguido en el extranjero. Se trata de disposiciones que todo proceso internacional requiere y que los Estados suelen resolver mediante convenciones internacionales.

Ninguno de esos ordenamientos jurídicos se encuentra supeditado al otro: se trata de órdenes jurídicos autárquicos. En principio cada uno de ellos deriva de su sistema de creación internos. En suma, la cooperación de cada Estado es una decisión soberana.

Además del derecho interno encontramos el derecho convencional internacional. En la Carta de las Naciones Unidas se establece que cada Estado debe cooperar a la solución de problemas de carácter “económico, social, cultural, o humanitario”, presuponiendo con ello el principio de solidaridad internacional. A partir de esta disposición se celebraron diversos tratados internacionales en materia de cooperación.

Desde la Edad Media se ha sostenido el principio de que la ley aplicable al proceso es la de cada Estado (lex fori). No obstante, en el siglo XX

empezaron a surgir ciertas excepciones a esa lex processuallis fori con el objeto de lograr mayor cooperación a la resolución del litigio interpartes.

b) Competencia legislativa interna

México tiene un sistema político federal; por tanto, hay leyes federales, así como locales, las de cada entidad federativa. De ahí que deba determinarse a quien le compete legislar en torno de la cooperación a un proceso extranjero: a cada entidad federativa o al Congreso federal.

De a cuerdo con la constitución federal (art. 124), la facultad para legislar en México “le compete en principio a cada entidad federativa, salvo en los casos que por rationae materiae le competen en exclusiva al gobierno federal” (art. 73).

Al examinar estas excepciones, en la Constitución no se dice que la competencia para legislar sobre cooperación internacional corresponde al Congreso de la Unión, por lo que tal facultad compete a cada entidad federativa. Sólo en esos casos en que por ratione materiae pueda legislar, el gobierno federal podrá expedir ese tipo de regulaciones. De estos casos el más importante es la materia comercial, donde el Congreso de la Unión tiene facultades para legislar en materia de cooperación internacional, pues como se sabe, los asuntos mercantiles o comerciales son materia federal. De ahí que los códigos de procedimientos civiles y penales de cada entidad federativa regulen este tipo de cooperación internacional. Incluso, los tribunales de amparo están de acuerdo con el criterio de las facultades de las entidades federativas en la materia, es decir, el que “apoya la competencia legislativa de las entidades federativas para legislar sobre cooperación internacional hacia el proceso.

Algunas de las codificaciones civiles de las entidades federativas remiten al Código Federal de Procedimientos Civiles, aunque normalmente lo hacen en cuanto a las formalidades que deben seguirse en el caso de exhortos”, y no en todo tipo de actos de cooperación. Por otro lado, los códigos de los estados fronterizos del norte del país carece de reglas sobre comunicaciones en zonas fronterizas, las cuales, sin embrago, con frecuencia se llevan a cabo en la práctica de forma directa. Los demás códigos establecen disposiciones conforme a las cuales cada juez estatal puede recurrir a las vas consulares o preparar por si mismo los procesos que se seguirán en el extranjero. En este casi el abogado postulante debe tener cuidado, ya que la remisión que las legislaciones estatales hacen a la ley federal solo se refiere a cuestiones especificas de la propia remisión legislativa, pero no en todo lo que respecta a la cooperación internacional al proceso. Un mal entendimiento de este aspecto es lo que ha provocado que algunos jueces estatales se olviden de las reglas de sus códigos y recurran en su totalidad a la ley federal, lo que no es

jurídicamente aceptable, además de que se corre el riesgo de que un proceso instaurado de esta forma sea impugnado.

Sujetos del derecho cooperacional.

Los sujetos más relevantes son, por un lado, el que solicita la cooperación y, por el otro, el que la otorga. Al primero se le conoce como sujeto requirente y al segundo con sujeto requerido.

a) Tradicionalmente se ha sostenido que el sujeto requirente debe ser un miembro del Poder Judicial; se limita a los miembros de este poder el solicitar la cooperación. En la actualidad se ha ampliado ese derecho a otras autoridades. Algunas convenciones internacionales prefieren referirse a quienes realizan una función jurisdiccional. De ahí que deba considerarse a otros órganos, que aunque no dependan del Poder Judicial, realicen ésta función. En México tenemos a los tribunales militares, laborales, agrarios, fiscales, etc.; es decir, órganos, que cuya naturaleza no es judicial pero que desarrollan formalmente una función típicamente jurisdiccional en la medida en que resuelven litigios.

Además de las autoridades que ejercen esa función, se encuentran otras no judiciales ni jurisdiccionales que también pueden requerir cooperación del extranjero. Un ejemple es el Ministerio Público, que puede necesitar ayuda a fin de integrar su averiguación previa, o bien una autoridad fiscal que pida información de una autoridad equivalente en el extranjero sobre algún causante con fuentes de ingreso en otro país.

La regla general es que el auxilio o cooperación al extranjero sólo puede ser solicitado o requerido por una autoridad, hay excepciones.

b) En cuanto al cooperador o requerido, los mecanismos de cooperación del proceso nos dirigen a una autoridad. No obstante, puede darse el caso de que se solicite conocer el texto del derecho extranjero, donde no siempre se recurre a una autoridad, sino que en particular otorga un dictamen o affidavit, es decir una opinión calificada sobre ese derecho, como se utiliza con frecuencia en otros sistemas jurídicos.

Además, el que coopera no necesariamente depende de un orden jurídico diferente del que corresponde al solicitante.

c) Durante mucho tiempo hubo desconfianza en las comunicaciones entre requirente y requerido. Era desconfianza de la documentación recibida, por lo que los mecanismos de certificación se reforzaron mediante el procedimiento denominado legalización; se desconfiaba también de la honestidad de los particulares que hacían el traslado de los documentos. Asimismo. La burocracia judicial alargó innecesariamente los períodos entre el envío de una solicitud y su recepción. En estos trámites la

cadena de legalizaciones exigida se convirtió en un obstáculo al procedimiento, sobre todo a su rapidez.

Para destrabar los procesos burocráticos y disminuir el tiempo requerido en las comunicaciones, desde finales del siglo XIX, y más tarde desde 1950 en Europa (principalmente por medio de la Conferencia de La Haya y de la Comunidad Económica Europea), y en los años correspondientes a 1970 en América (a través de CIDIP), se creó la figura de la autoridad central. Con base en ella, los Estados fijaron, las reglas para una amplia cooperación internacional y dieron a la autoridad estatal una función, que se sintetizó en las atribuciones otorgadas a ese nuevo órgano. La autoridad central es una instancia de gobierno designada por cada uno de los países ratificantes de la Convención que se encarga de enviar y recibir peticiones de cooperación. A través de ella las demás oficinas, los tribunales y los órganos de gobierno pueden canalizar sus peticiones, con la seguridad de que van a ser retransmitidas a las autoridades competentes en el extranjero. De la misma forma, la autoridad central extranjera tendrá la certeza de que su homóloga mexicana va a conducir y a entregar al tribunal competente o a la autoridad facultada la petición que le está enviando.

La autoridad central ha servido como un vehículo adecuado para las comunicaciones entre requirente y requerido. Varios tratados y convenios internacionales modernos obligan a que cada Estado tenga una autoridad central, lo que facilita y agiliza las comunicaciones y las hace, sobre todo, menos burocráticas. Esta figura ya ha penetrado en el derecho interno, pues se le menciona, por ejemplo, en la LOAPF, que deposita la función de autoridad central en la SRE, en concreto en la Dirección de asuntos jurídicos.

Al lado de la conducción de comunicaciones, la autoridad central sirve para presentar ante las autoridades correspondientes las cartas rogatorias o exhortos procedentes de extranjero, así como para resolver temas de trámite, evitando que las autoridades de destino final devuelvan el exhorto con el pretexto de que falta algún requisito secundario. Los abogados y las partes interesadas establecen comunicación con la autoridad central para apoyarla en todo momento. Esta instancia realiza también solicitudes de conocimiento de derecho extranjero y, con frecuencia, es la consejera de las autoridades en el país para diseñar sus comunicaciones.

Procedimientos

El derecho cooperacional implica dos tipos de procedimientos: el que debe seguir el sujeto que solicita cooperación, y el que seguirá el sujeto al cual se le requiere la cooperación.

Se les denomina procedimientos ante el requirente (o del exhortante). El último tipo de procedimientos es lo que propiamente abarca la actividad cooperacional.

Cada estado establece en sus leyes internas los procedimientos para obrar como requirente o como requerido, lo que hace autónomamente en sus leyes internas o adhiriéndose a tratados internacionales; en cualquiera de ambos casos se estipulan dichos procedimientos; en México, se localizan en especial en las leyes de procedimiento. Los tratados regulan con mayor énfasis el procedimiento cooperacional. No está por demás recordar que los actos o procedimientos del requirente o asistido, así como los del cooperador u órgano asistente, se regulan normalmente por la ley del lugar de su lex fori en cada caso.

Teleología del derecho cooperacional.

El derecho cooperacional no puede comprenderse sin conocer las causas que lo animan. El sujeto coopera porque considera que es un Estado parte de la comunidad internacional y, por tanto, tiene la obligación de ayudar a que los litigios en otros Estados se resuelvan con seguridad y justicia cuando hay elementos vinculados con su territorio. Esta actitud abierta y positiva de ayuda es refrenada por la necesaria solidaridad entre Estados.

El órgano requerido, en tanto órgano cooperador, no solo atenderá a la justicia como fin del derecho (según la filosofía ius naturalista), sino que, de manera más concreta, debe atender a la resolución del litigio que se llevó a proceso. Esto es, el acto de cooperación que pueda otorgarse a un proceso tramitado en el extranjero no es un fin en sí mismo, sino un medio al servicio de fines. Se trata de que el órgano cooperador colabore tomando en cuenta que con ello contribuye a resolver un litigio interpartes.

La cooperación que se apega a esta orientación teleológica es precisamente la que da contenido y funcionalidad a esta labor. De otro modo no podrán entenderse las providencias implícitas, las formalidades adicionales o las formas distintas o no correspondientes que el órgano exhortado debe proveer.

Objeto o materia para el cual se coopera.

Antiguamente la cooperación se reducía a un simple procedimiento de trámite, de modo tal que se dejaban fuera todos los aspectos no previstos expresamente en el requerimiento, y además, con frecuencia se excluían los

actos mediante los cuales se reconocía y ejecutaba una sentencia extranjera. Hoy en día la cooperación se entiende en un sentido más amplio y se otorga para los tipos de procedimientos siguientes:

a) Procedimientos preprocesales. Es decir, mediante los cuales se prepara un proceso. La ley no se los acepta en México, pero permite que se escuche a testigos en un proceso de este tipo que se va a seguir en el extranjero, siempre que la comparecencia sea voluntaria. En procedimientos de esta naturaleza la demanda de fondo no ha sido presentada aún ante el juez extranjero, pero el juez local ya ha aceptado que las partes, mediante sus abogados, inicien la preparación del juicio, y ha dado su autorización para que se realicen los actos procesales correspondientes. Se trata principalmente de los procedimientos previos al juicio que el derecho estadounidense conoce como pre-trail discovery en la modalidad de actos preparatorios a juicio.

b) Procedimientos intraprocesales. Son los que se otorgan para servir en procesos que se encuentran en trámite. En este caso la demanda ya se presentó, pero aún no se ha resuelto la pretensión de fondo (no se ha dictado sentencia). Se trata de los actos que ayudan al juez a allegarse evidencias para mejor resolver el caso.

c) Procedimientos posprocesales, esto es, los requeridos para que se reconozca o se haga cumplir una resolución (un laudo o una sentencia) pronunciada en el extranjero. Suponen que el proceso principal ya concluyó y que la sentencia o laudo dictado son inapelables y, por tanto, solo falta el reconocimiento de la fuerza ejecutoria con la que se dictó el laudo o la sentencia, así como si ejecución.

Medios de cooperación en el proceso

En el derecho cooperacional se conocen diversos dispositivos o instrumentos mediante los cuales puede pedirse y otorgarse la cooperación, entre ellos los siguientes:

a) Mecanismos para la obtención de información y conocimiento acerca del derecho extranjero. Con ellos se busca conocer el texto de una determinada disposición y saber cómo fue interpretada por los tribunales y discutida por la doctrina. El objetivo de conocer el texto de una disposición tiene que ver con la aplicación del derecho extranjero por parte del juez.

b) Mecanismos en que la cooperación es otorgada por el cónsul o un diplomático del país requirente que se encuentra acreditado en otro Estado. Se trata de comisiones consulares o diplomáticas.

c) Mecanismos en los que participa un particular como sujeto cooperante. Intervienen ahí los commissioners o comisionados. Se caracterizan por no ser órganos de autoridad, sino sujetos privados cuya comisión es obtener información específica para un proceso.

d) Mecanismos propios y autónomos, en los que no existe la previa solicitud de cooperación por parte de un órgano de gobierno extranjero. Se trata de procedimientos que un Estado realiza de manera autónoma. Entre otras actividades, los compromisos que asumen los países, principalmente en tratados de libre comercio, conforme a los cuales se obligan a informar a sus contrapartes acerca de las modificaciones a su legislación interna; también hallamos procedimientos que permiten preparar un proceso que se seguirá en el extranjero.

e) Mecanismos tradicionales del civil law o del romano-germánico, en los que requirente y requerido realizan usualmente función jurisdiccional. A estos mecanismos el derecho hispano, al igual que el mexicano, prefiere llamarles exhortos. En otros lugares se les conoce como carta rogatoria (países del common law) o comisión rogatoria (Francia).

Existe otro tipo de mecanismos cooperacionales especiales y simplificados que, por lo general establecen procedimientos uniformes.

Conocimiento de derecho extranjero

a) Preámbulo

En los casos en que el derecho extranjero se califica como verdadero derecho y no como un simple hecho en el proceso –así ocurre en el Código Civil Federal, el del Distrito Federal y el de varias entidades federativas–, se hace necesario que cualquier disposición o jurisprudencia extranjera sea conocida por la autoridad encargada de aplicarla.

Un juez o una autoridad administrativa, al tratar de resolver cualquier negocio jurídico, pueden encontrarse con que su norma de conflicto le señala como aplicable una disposición jurídica extranjera.

Ejemplo

Art. 1593 del CCDF dispone que “los testamentos hechos en país extranjero producirán efecto en el Distrito Federal cuando hayan sido formulados de acuerdo con las leyes del país en que se otorgaron”. Supongamos que un testamento formulado en el extranjero se presenta ante un tribunal mexicano. Para determinar si es válido, el tribunal debe conocer primero la ley del lugar

donde se otorgó, pues de otra manera no estará en aptitud de resolver si debe producir efectos en México.

En un caso como éste, el conocimiento dl derecho extranjero es esencial. No se trata de probar los hechos de una demanda, sino de conocer el texto del derecho extranjero. El procedimiento es distinto de los empleados para conocer y demostrar los hechos de la demanda (procedimiento probatorio). Tampoco es igual al que se requiere para enviar o recibir un exhorto. El procedimiento para conocer el derecho extranjero emplea otras medidas, pero puede recurrir a la cooperación internacional.

Así, por ejemplo, el juez puede por sí mismo conocer el derecho extranjero cuando su experiencia personal se lo permite o cuando tiene conocimientos de derecho comparado; pero también puede recurrir internamente a la consulta directa del derecho extranjero, o auxiliarse incluso de peritos o expertos en el derecho que le es desconocido. Sin embargo, si el juez no puede conocer personalmente o mediante otra persona el texto del derecho extranjero, le queda la vía de la cooperación internacional. En varios países la ley interna permite que los abogados especialistas en derecho comparado o extranjero den asistencia acerca de su propio derecho, sin necesidad de que hay de por medio un tratado internacional.

Una práctica muy socorrida en México es la elaboración de affidavits, que suelen presentarse como prueba del derecho mexicano ante tribunales de Estados Unidos de América. El abogado que otorga el affidavit debe identificarse en el propio escrito acerca de sus calificaciones para pronunciarse en torno del derecho (legislación o jurisprudencia) de que se trata. Dará su opinión con él, mayor detalle posible, se referirá e interpretará el derecho mexicano y deberá citar la jurisprudencia y doctrina sobre los puntos sujetos de análisis, y para concluir hará un juramento en el sentido de que lo expresado es verdad. Algunos tribunales de ciertos estados de la Unión Americana exigen que el affidavit esté legalizado; así, quien lo elaboró tendrá que presentarse personalmente ante un cónsul de Estados Unidos de América en México para ratificar el affidavit, o bien notariar su declaración y luego apostillarle. El funcionario preguntará al abogado si lo declarado en el documento es verdad, y éste jurará en tal sentido. En la mayor parte de los estados de la Unión Americana no se requiere la certificación consular.

Además del derecho interno hay tratados que establecen normas de cooperación en la materia, como el Acuerdo de Cooperación para el Intercambio de Información sobre los Ordenamientos Jurídicos entre México y España, suscrito el 1º. De diciembre de 1984. En forma más completa, puesto que no sólo se limita a intercambiar textos, sino a guiar el sentido y alcance de los mismos, está la Convención Interamericana sobre Prueba e Información

acerca del Derecho Extranjero, firmada en 1979 en Montevideo, Uruguay, en la segunda CIDIP, así como la Convención Europea sobre conocimiento de Derecho Extranjero y de las que México es Estado parte. Estas convenciones, de acuerdo con las líneas de la teoría de la cooperación internacional, se refieren a dos tipos de procedimiento: los seguidos ante el órgano requirente y los efectuados ante le requerido.

Ambas convenciones son importantes, ya que una la suscriben varios países americanos, además de España y, otra, los europeos.

He aquí los procedimientos establecidos por ambas convenciones:

b) Procedimiento ante el requirente

El derecho extranjero es derecho y no requiere prueba del mismo, de manera que los sujetos del litigio (actor y demandado) no tienen la carga de probarlo; sin embargo, pueden auxiliar al juez para que conozca el derecho extranjero. Aunque no sea su obligación, pueden solicitar que inicie los trámites de un procedimiento de cooperación internacional que permita el conocimiento del derecho extranjero.

Independientemente de lo anterior, a instancia de los particulares y oficiosamente, el juez o cualquier otra autoridad administrativa pueden solicitar la cooperación de un Estado extranjero cuyo derecho sea el reclamado. La solicitud, que debe ser sencilla, contendrá nombre y domicilio del requirente, la naturaleza del asunto que busca resolverse, las cuestiones o puntos de consulta, así como los medios probatorios mediante los cuales se canaliza esa información (documental, pericial o informes oficiales). Esta solicitud no necesita ser legalizada, pero si traducida al idioma de la autoridad a la que se le pide apoyo.

Aunque la solicitud pueda enviarse directamente, es aconsejable que sea transmitida por medio de la autoridad central del propio país requirente, la cual podrá hacerla llegar a su contraparte del Estado requerido; si el juez la conoce, podrá enviar su solicitud directamente a este ultimo.

Ejemplo

Un juez mexicano desea saber si el matrimonio religioso contraído en Colombia y que ha sido planteado en un proceso tiene efectos jurídicos según el derecho de ese Estado. Para ello, pedirá que se le informe si el derecho de Colombia reconoce los matrimonios religiosos y lo hará por medio de la autoridad central mexicana o directamente a su contraparte extranjera. Si lo hace mediante la primera será a través de la dirección de asuntos jurídicos de la Secretaria de Relaciones Exteriores.

c) Procedimiento ante el requerido

Cuando la autoridad central del Estado requerido reciba la solicitud, procede a dar respuesta a las interrogantes que se le plantean. Pero si el cuerpo de abogados que integran la autoridad central no están en condiciones de responder, ya sea por falta de tiempo, ignorancia o por la complejidad del asunto, pueden retransmitir la petición a los órganos internos de gobierno que darán la respuesta.

Aunque la regla general obliga a responder uno a uno los cuestionamientos, es factible hacer una excepción, aduciendo que la respuesta afecte en términos de orden público o soberanía al Estado requerido. Sin embrago, la autoridad central del Estado requerido no puede negar la respuesta cuando aduzca solo que éste sería el competente en el asunto que se está conociendo en el extranjero.

Al tener la respuesta, se le enviará al requirente la información.

EjemploUna autoridad extranjera puede pedir a la autoridad central mexicana que le informe si el incumplimiento del convenio de esponsales, según la ley mexicana, produce el pago de daños y perjuicios. La autoridad mexicana contestará directamente, anexando los textos de leyes, doctrina y jurisprudencia sobre el particular. Si el problema le parece complicado, tiene la opción de solicitar el auxilio de un abogado, o profesor universitario experto en la materia, o de un juez o magistrado. Luego, la respuesta de éstos se envía a la autoridad solicitante por medio de la autoridad central mexicana. México no queda obligado a reconocer una sentencia extranjera que se haya dictado con base en la opinión que transmitió la autoridad central mexicana (art. 545, CFPC)

d) Conocimiento del derecho extranjero de países no signatarios del tratado

La falta de un tratado con el país cuyo derecho se necesita conocer no impide que éste sea conocido por el juez o la autoridad autorizada. Algunas entidades federativas siguen aun la antigua tradición que hace recaer sobre los litigantes la carga de la prueba de tal derecho. Otros estados incluido el DF liberan de ésta carga y amplían el principio iura novit curia.

En caso que tenga que probarse el derecho extranjero, los interesados pueden recurrir a los procedimientos establecidos en el tratado referido. Incluso es factible pedir auxilio a los órganos extranjeros. Existen países dispuestos a otorgarlo aún cuando no haya tratado. En otros, sus leyes internas no dicen nada sobre el particular, como México, que es silente acerca del tema. Sin embargo, no existe impedimento alguno para ello y la SRE podrá dar respuestas a casos provenientes del extranjero.

Han sido superadas las ideas de que el derecho extranjero solo puede probarse mediante certificaciones diplomáticas. Hoy en día se admite la

posibilidad de recurrir a procedimientos similares a los establecidos en los convenios que hemos citado. La ley interna, por ejemplo, permite las declaraciones de personas conocedoras, lo cual constituye la pericial jurídica. En algunas entidades federativas las leyes permiten que sus jueces soliciten la cooperación de la SRE.

Comisiones consularesa) Explicación.La cooperación para un proceso puede ser obtenida a través del servicio diplomático y del servicio consular. El servicio que prestan uno y otro es similar, aunque el diplomático está enfocado en una actividad política que puede entorpecer el procedimiento. Éste medio es el acostumbrado en el ámbito penal.

Con frecuencia este medio de cooperación –la comisión consular- se ha confundido en los exhortos. Esto ocurre en la práctica diaria entre los abogados, así como en el ámbito oficial; tanto es así, por ejemplo el artículo 104 del reglamento de la abrogada Ley Orgánica del Servicio Exterior Mexicano lo denominaba exhorto.

A través del encargo o comisión consular, un juez (incluso otro tipo de autoridades) obtiene del consular de su país acreditado en el extranjero ciertas actuaciones e informes que le son útiles para resolver con mayor justicia un litigio o negocio jurídico.

Al compararse la comisión consular con el exhorto encontramos que se trata de instituciones jurídicas distintas. Una es ordenada por una autoridad a otra que se regula por el mismo sistema jurídico, mientras que en la otra, se trata de jueces o autoridades de países distintos. A diferencia del exhorto, en el que solo se ruega, en la comisión consular se ordena. A demás en esta ultima el requirente y el requerido dependen de una misma autoridad, lo que no ocurre en el caso de los exhortos. La comisión consular tiene como ventaja que aplica el mismo derecho que rige al requirente, lo cual no necesariamente ocurre en el exhorto.

b) Fuentes jurídicas.Éste mecanismo de cooperación se encuentra previsto tanto en el derecho convencional internacional como en el interno. Como ejemplo cabe citar las normas vigentes en el ámbito convencional internacional del que México es parte:

La Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (y algunas otras convenciones bilaterales).

La Convención de la Haya Sobre la Obtención De Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial.

La Convención Interamericana sobre la Recepción de Pruebas en el Extranjero.

El Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero.

Convención de la Haya sobre la Notificación o Traslado en Extranjero de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial.

El mecanismo convencional fue adoptado en algunos códigos procesales nacionales internos como el Código Federal de Procedimientos Civiles (art 548), el Código Federal de Procedimientos Penales (art 59) y Código de Comercio. (Art. 1073). Sin embargo éste mecanismo no está incluido en todos los códigos estatales, seguramente por la duda que existió durante muchos años en el sentido de que las legislaturas de los estados no deberían regular la actividad cooperacional. La ausencia de disposiciones en cada entidad federativa sobre las comisiones consulares plantea el problema siguiente: a menos que sea aplicable un tratado, no es posible que un juez local acceda a este mecanismo cooperacional, debido a que sus legisladores no lo han admitido. El legislador federal acepta esas medidas a fin de que los órganos federales puedan recurrir a ellas. Pero el legislador federal carece de competencia para indicar a los órganos judiciales estatales si pueden o no recurrir a las comisiones Consulares.

Por ello es necesario que los legisladores de cada entidad federativa faculten a sus autoridades para solicitar cooperación consular. Podría establecer que los medios de cooperación consular se rijan de acuerdo con lo establecido en el CFPC, sin perjuicio claro está, de que las autoridades locales puedan pedir a los cónsules que la diligencia practicada se realice con alguna forma especial estipulada en la entidad interesada. De hecho, los jueces de algunos estados han recurrido a la comisión consular, aun cuando la ley estatal alude a este mecanismo cooperacional.

c) Procedimientos

Al igual que otros mecanismos cooperacionales, en el que explicamos ahora encontramos dos tipos de procedimientos: los que se siguen ante el órgano requirente y los que se realizan ante el consulado (el requerido).

Las actuaciones ante el requirente no parecen detalladas en la normatividad. La ley solo hace referencia a la posibilidad de pedirle auxilio al Cónsul mexicano en el extranjero. No se dice nada respecto de legislaciones, lo que significa que no son necesarias. Como medios a través de los cuales se transmite la solicitud al cónsul mexicano en el extranjero, la ley prevé la remisión directa (vía judicial), así como la indirecta; para ello, la intermediaria es la SRE.

En cambio, la normatividad que deberá seguir el requerido parece ser un poco más rica. En ella se establece, por ejemplo, que las actuaciones que practique el cónsul serán para un proceso ya iniciado. O sea, que no son factibles las diligencias civiles o comerciales para preparar un proceso;

tampoco para dar cumplimiento a una sentencia. Y es que, a demás los cónsules acreditados no pueden ejercer fuerza para hacer cumplir las determinaciones del requirente.

La Convención de la Haya sobre la Obtención de Pruebas se refiere a los criterios citatorios para comparecer, y establece a si mismo que la persona citada puede ser asistida por un consejero, sin que esté obligado a declarar. Si no comparece, el cónsul puede pedir ayuda al Estado receptor para que lo auxilie con medios de apremio.

A la diligencia de declaración de la persona citada podrá asistir un intérprete designado por ésta y no por el cónsul.

A demás de la obtención de comparecencias, el cónsul puede coadyuvar en la obtención de documentos y aplicar inspecciones, pero con la anuencia de las personas que puedan disponer o tengan en su poder los documentos correspondientes o que permitan que el cónsul vaya al sitio donde deban practicarse las inspecciones, pero con la anuencia de las personas que puedan disponer o tengan en su poder los documentos correspondientes o que permitan que el cónsul vaya al sitio donde deban practicarse las inspecciones.

Comisionados particulares

Otro medio de cooperación al proceso es el de los commissioners, comisarios o comisionados. Es un sistema de origen inglés conforme al cual el juez confía en un particular para que éste se traslade al lugar donde se requiere obtener un aprueba o hacer una notificación o una cita. Como cualquier otro medio de cooperación para el proceso, el instrumento señalado implica 2 tipos de procedimientos: el que se desarrolla ante el tribunal requirente y el que se practica en el foro al cual ha sido enviado el comisionado.

El procedimiento seguido ante el requirente es menos importante, ya que lo sustancial está en las actuaciones practicadas en el foro al cual se envió la comisión y al comisionado.

En el ámbito convencional internacional este mecanismo está regulado por la Convención de la Haya sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en materia Civil o Comercial del 18 de marzo de 1970, aplicable en México por ser Estado parte. Dicho tratado, además de referirse a las comisiones consulares, también establece algunas reglas para los comisionados.

En ésta Convención se admite que en materia civil o comercial los comisarios puedan proceder en “todo acto de instrucción concerniente a un procedimiento ya iniciado ante un tribunal de otro Estado contratante”. Éste acto está condicionado a la autorización (general o particular) del Estado donde se pretende practicar el acto, respetando las condiciones que se hubiesen fijado.

La obtención de pruebas a través de este medio ha provocado reacciones: en ciertos casos se han permitido esas actuaciones, pero en otras se les ha restringido, sobre todo cuando se trata de materias sensibles como la fiscal o la de control de cambios.

Al adoptar ésta Convención de la Haya México planteó una reserva y no admite la figura de los comisionados: “los Estados Unidos Mexicanos hacen reserva expresa y total de las disposiciones contenidas en los artículos 17 y 18 de éste capítulo en relación con los comisionados…”.

La reserva no significa que en México estén prohibidas esas prácticas, a pesar de que en su época Ricardo Abarca, uno de los negociadores mexicanos de ésta Convención, propuso que además se adicionara al Código Penal una disposición que recurriera a quienes realizaran la labor de comisarios para un proceso extranjero. Como mencionamos, en México no están prohibidas las funciones de los comisarios, porque no van contra el orden público mexicano. Se trata de un particular a quien se le ha encargado una comisión, escuchar a testigos o realizar una notificación, y si aquellos declarar voluntariamente o la notificación se lleva a cabo con la aceptación implícita o explícita del requerido no hay contradicción con el orden público mexicano. Si el comisionado necesita que un testigo sea requerido, por la fuerza, podrá solicitarlo al juez mexicano, y si éste reconoce la jurisdicción que le ordenó al comisionado llevar a cabo su tarea, no hay obstáculo en que se cite por el juez para escuchar al testigo por el comisionado. Es claro que el juez mexicano pueda aplicar las reglas del procedimiento de su foro por tratarse de reglas de orden público. El testigo será escuchado entonces, previo a calificar el juez el interrogatorio.

México solo prohíbe esta práctica en la Ley de Protección al Comercio y la Inversión de Normas Extranjeras que Contravengan el Derecho Internacional (23 de octubre de 1996), que se emitió como respuesta a la polémica Ley Helms Burton, iniciativa estadounidense que sanciona a todo aquel que obtenga bienes en cuba, luego de que el régimen de Fidel Castro expropio en esa isla propiedades de ciudadanos estadounidenses. La citada ley mexicana se conoce como Ley Antídoto, que por sus características y las condiciones en que fue expedida es una ley excepcional; no obstante, la experiencia ha demostrado su inaplicabilidad.

Ésta ley reprime civil y plenamente a quien proporcione información requerida por los tribunales extranjeros. Pero esta disposición solo atañe a los procesos que pretendan imponer un bloqueo económico o limitar la inversión a un país, reclamar pagos a particulares con motivo de las expropiaciones o restringir a inversionistas específicos la entrada en el país que expida la ley ( la de Estados Unidos de América en este caso) para alcanzar esos fines. Se trata del único caso en que México reprime expresamente la función de los comisarios.

Hasta la fecha no se ha regulado en nuestro país la posibilidad de que los jueces mexicanos requieran el apoyo de comisionados en el extranjero con el propósito indicado, para obtener pruebas útiles en los procesos que se les

encomienda. Como no está prohibido que se realice esa función en México (salvo el caso específico explicado), es frecuente que algunas personas, entre ellas abogados, obtengan documentos del Registro Civil y del Registro Público de la Propiedad y los envíen al extranjero para un proceso seguido en otro país. Abogados, corredores y notarios notifican y entregan a menudo demandas en un proceso seguido en el extranjero, sin que esto cause el menor problema jurídico.

Autocooperación para un proceso a seguir en el extranjero

Los mecanismos de cooperación para un proceso que se lleva a cabo en el extranjero pueden darse por solicitud oficial (conocimiento del derecho extranjero, exhortos, comisiones consulares, comisionados particulares) o autónomamente, es decir, sin necesidad de petición oficial y sin que esa solicitud provenga del extranjero. Existen mecanismos autónomos.

El derecho mexicano considera factible que se produzcan actuaciones como las siguientes:

Practicar notificaciones y emplazamientos para un proceso en el extranjero.

Producir pruebas destinadas a un proceso que se sigue en el extranjero. Imponer medidas cautelares para un proceso por seguir en el extranjero.

Estas actuaciones pueden calificarse como altruistas, pues el Estado mexicano las otorga sin que un órgano de gobierno extranjero pida el auxilio. Aunque no requieren una instancia o solicitud proveniente del extranjero, normalmente es necesario que una persona particular solicite la actuación ante el tribunal judicial mexicano.

En gran medida, estas reglas otorgan facultades a los tribunales del foro para la práctica de las diligencias citadas, como una opción a la actividad de los comisionados.

a) Notificaciones y emplazamientos

El Código Federal de Procedimientos Civiles (art. 547) al igual que el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal (art. 604, fracc. III), indican que por solicitud de una parte o de un interesado podrán practicarse en los tribunales federales o de Distrito Federal diligencias que permitan hacer notificaciones o emplazamientos.

Como se advierte, en este caso no se requiere que alguna autoridad desde el extranjero solicite que se haga la notificación: basta la solicitud directa del interesado ante un tribunal mexicano.

Obviamente, en estaos casos se necesita que el presunto notificado o emplazado se encuentre en el territorio donde ejerce competencia el tribunal al cual se le pide tal actuación.

La ley no indica nada especial respecto del derecho aplicable a esas notificaciones y emplazamientos, de manera que tendrá que aplicarse la regla general que determina como aplicable la ley del foro.

La ley del Distrito Federal así como la de varias entidades federativas, señala que estas notificaciones se harán por la vía de la jurisdicción voluntaria (art. 604, fracc. III y 893).

b) Producciones de pruebas

Las partes interesadas tienen la posibilidad de recurrir a los tribunales mexicanos a fin de obtener pruebas que utilizaran en un proceso que se seguirá en el extranjero. Los tribunales mexicanos están obligados a realizar los actos necesarios a fin de producir este tipo de pruebas. Dicha normatividad se encuentra en los códigos Federal de Procedimientos Civiles (art. 547) y para el Distrito Federal (art. 604, fracc. III y 193, fracc. IX), así como en los de algunas entidades federativas.

Para ello podrá recurrirse a los medios preparatorios del juicio o diligencias durante el mismo. Estas actuaciones implican que la demanda no ha sido presentada y tampoco que alguna autoridad extranjera haga la petición.

En el caso de las notificaciones y emplazamientos como ya mencionamos, el tribunal competente será el de la ubicación de las personas que se pretende examinar o de las cosas que serán inspeccionadas. La ley aplicable es la lex processuallis fori, ya que no existe regla especial sobre particular.

c) Imposición de medidas cautelares

México ha sido renuente a aceptar medidas cautelares en los convenios internacionales; además, no es parte de la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares (caso en el que se requerirá un exhorto).

El derecho interno dispone que para la imposición de medidas cautelares solo será competente el tribunal facultado para conocer del juicio principal (artículos 22 CFPC, y 162, CPCDF).

No obstante, cabe destacar el segundo párrafo del artículo 162 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, que dispone: “en caso de urgencia, puede dictarla [una medida cautelar] el [juez] del lugar donde se halle la persona o la cosa objeto de la providencia, y efectuado, se remitirán las actuaciones al competente”.

En principio, tal parece que este párrafo permite la aplicación de medidas cautelares, pero resulta inconveniente por que establece que las actuaciones deberán enviarse al tribunal competente. Estas remisiones al extranjero no son factibles según la propia codificación mexicana. Además, los tribunales mexicanos en materia de normas de conexión han dispuesto con frecuencia que estas únicamente delimite la propia esfera territorial de

competencia, es decir, solo son aplicables para relaciones jurídicas de tráfico interno. Por ahora las únicas medidas cautelares son las que establece el derecho convencional internacional, especialmente las de naturaleza familiar.

Como mencionamos, el Código de Comercio establece en materia arbitral que las partes “podrán, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicitar al juez la adopción de medidas cautelares provisionales” (art. 1425); como se advierte, se trata de un dispositivo amplio, pues de forma excepcional permite que, aun antes de iniciarse el proceso arbitral, sea solicitada la medida precautoria o cautelar.