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FECHA RECEPCIÓN: ~019 FECHA RES5LUCIÓN:

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CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO PENAL.- Quito, 29 de marzode 2012; a las 08h10.

VISTOS: El Consejo de la Judicatura de Transición posesionó a las Juezas yJueces Nacionales, el 26 de enero de 2012. El Pleno de la Corte Nacional deJusticia en sesión de 30 de enero de 2012, conformó sus ocho SalasEspecializadas de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 183 del Código Orgánico de laFunción Judicial. La Sala Especializada de lo Penal tiene competencia paraconocer los recursos de casación y revisión en materia penal, según los Arts.184.1 de la Constitución de la República el Ecuador y 186i del Código Orgánicode la Función Judicial, este cuerpo legal en la Segunda Disposición Transitoriadispone que: “en todo lo relativo a la competencia, organización y funcionamientode la Corte Nacional de Justicia, este Código entrará en vigencia a partir de lafecha en que se posesionen los nuevos jueces nacionales elegidos y nombradosde conformidad con lo establecido en la Constitución y este Código”. Por loexpuesto, avocamos conocimiento de la presente causa que, por sorteo lecorresponde a la Dra. Gladys Terán Sierra como Jueza Ponente; y, a los DoctoresJohnny Ayluardo Salcedo y Merck Benavides Benalcázar como jueces integrantesde este Tribunal.

Victor Danny Bravo Valdez, interpone recurso de casacion en contra de lasentencia dictada por el Primer Tribunal de Garantias Penales de Chimborazo,que declaro la culpabilidad de Victor Danny Bravo Valdez y le impuso la pena de6 meses de prisión correcional por el delito de porte de armas tipificado en el Art.162 del Código Penal, y a la pena accesoria prevista en el Art. 60 del mismocuerpo legal.Al estar la causa en estado de resolver, para hacerlo se considera:

1. COMPETENCIA.

Este Tribunal de la Sala Penal, es competente para conocer y resolver losrecursos de casación y revisión, conforme lo dispone los Arts. 184.1 y 767.k de laConstitución de la República, Ms. 184 y 186.1 del Código Orgánico de la FunciónJudicial; y, Art. 349 Código de Procedimiento Penal.

2. VALIDEZ PROCESAL.

El recurso de casación ha sido tramitado conforme las normas procesales de losArts. 352 y 354 Código de Procedimiento Penal; asimismo se ha aplicado lo quedispone el Art. 76.3 de la Constitución de la República del Ecuador, por lo que sedeclara su validez.

3. ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.

Mediante parte elevado al Jefe Provincial de la Policía Judicial de Chimborazo,por el Sgop. Segundo Francisco Cusquiculma Colcha, se conoce que el dia

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domingo 2 de diciembre del año 2007 a las 00H30, cuando se ha encontrado deservicio de patrullaje, se ha estacionado de forma brusca un vehículo taxi, marcaHyundai, de la cooperativa Monseñor Leonidas Proaño, de placas HAJ 986, elque ha sido conducido por el señor Galo Chalpabay Sari de 38 años, y se hapercatado que del interior del vehículo se han bajado en precipitada carrera dosciudadanos que han respondido a los nombres de Vicuña Zúñiga Renso José yBrava Valdez Víctor Danny, a quienes se les ha realizado el respectivo registro;que al segundo de los nombradas se le ha encontrado en su poder un revólvercalibre .38, de fabricación nacional, sin marca, de acero niquelado, con cachaplástica color negro, en el gatillo, a los dos lados el número 18, además el mismoha estado con 4 municiones y una vaina percutada, calibre .38 en su interior, porlo que se ha procedido a la detención de las dos personas.

Del reconocimiento de evidencias que han realizado los peritos Mario FernandoCampaña Andino y Miguel Alulema Samaniego, se ha establecido la existencia deun revólver calibre 38, revestido de plateado, con 6 alveolos en su tambor fijo, yque en la empuñadura ha tenido un dibujo en bajo relieve de una calavera, que seha realizado el examen de 4 balas y un cartucho; que esta ha sido una arma defabricación nacional, la misma que no ha tenido número de serie ni marca.

Se ha establecido, que el lugar del hecho, ha sido en el sector nor-oeste, de la víaa Baños, en un lugar llamado Tibiri Tabara, de la parroquia Maldonado, que hasido un sitio parcialmente poblado, que ha tenido calles de segundo orden yalumbrado público, con normal afluencia de personas, vehículos, que ha sido unazona urbana; y que en el lugar no se han encontrado vestigios.

En el informe pericial de balística del arma de fuego se ha determinado que estase ha encontrado en buen estado, que ha sido apta para producir disparos; y quedel examen de nitro derivados se ha establecido que el arma si ha sido disparadadespués de su última limpieza.

El Policía que ha elaborado el parte policial, Segundo Francisco Cushicouma, hamanifestado que el 2 de diciembre del 2007, ha realizado la aprehensión de dosciudadanos, en el sector vía a Baños, por el Club Tibiri Tabara, que a las 24H00,se ha estacionado un vehículo de forma apresurada, que ha seguido a losciudadanos, los mismos que se han bajado del vehículo, y que a uno de ellos lesha encontrado un arma de fabricación nacional, en la misma han estado 4proyectiles y uno percutado; y, luego de lo cual se ha acercado el guardia delmencionado club quien ha manifestado que los dos detenidos han hechoescándalo en ese lugar y han realizado un disparo.

El Policía aprehensor al rendir su testimonio; en la audiencia de juzgamiento, hareconocido que en el lugar del hecho, ha habido la suficiente luz, pese a ello, haindicado al Tribunal que no podía reconocer a la persona que ha estado portandoel arma de fuego, a quien ha detenido en delito flagrante.

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El procesado Víctor Danny Bravo Valdez, ha manifestado de manera libre,voluntaria y con juramento; que ha salido en un taxi, que un patrullero le hadetenido a él y a su amigo que la Policía les ha puesto contra la pared, que a él nole han encontrado nada, que a la otra persona le han encontrado el arma, que haestado en el Club desde las 20H00, hasta las 24H00, que esa noche no ha habidoproblemas, que ha su amigo lo ha conocido a las 18H00, en otro lugar.

Conforme a la sentencia, por la prueba aportada el Primer Tribunal de Garantías- - Penales de Chimborazo llega a la certeza que el delito que se cometió es el de

porte de armas, tipificado en el Art. 162 del Código Penal; que según el criterio delTribunal, el hecho que el procesado no haya sido reconocido por el Policíaaprehensor, como la persona que ha portado el arma ese día, no es garantía desu inocencia, considerando el tiempo transcurrido; condenándole a la pena deseis meses de prisión, conforme a lo dispuesto en el Art 162 del Código Penal.

4. ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACION DEL RECURSO.-

4.1 DEL RECURRENTE VICTOR DANNY BRAVO VALDEZ:

En el escrito de fundamentación del recurso de casación, el recurrente por mediode su abogado defensor Dr. Alberto Rodríguez Peñafiel, ha manifestado:

4.1.1 Que la sentencia ha violado la ley, que se ha contravenido expresamente sutexto, se ha hecho una falsa aplicación de la misma y se ha interpretadoerróneamente.

Que se han violado expresamente los Arts. 79, 83,84,85,250,252 y 304 A delCódigo de Procedimiento Penal, ya que se ha aplicado indebidamente o se hahecho una mala interpretación de la ley.

Que se ha sentenciado a una persona violando expresamente el texto de la ley,puesto que no se ha probado la responsabilidad del sentenciado en la etapa dejuicio, por cuanto ningún testigo ha asegurado, afirmado o ha ratificado que fue elacusado quien intervino en el tipo penal establecido en el Art. 162 del CódigoPenal.

Que en la etapa de juicio no se ha expresado con certeza que el acusado hayatenido el arma por la cual se le enjuicia, que no se ha comprobado con certezaconforme a derecho el delito acusado.

4.2 DEL SEÑOR FISCAL GENERAL DEL ESTADO:

El Dr. Cesar Morales Naranjo, delegado del Fiscal General del Estado, al contestarla fundamentación del Recurso de Casación señaló que:

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El Tribunal Penal, en su fallo ha considerado que se encuentra demostrada lamaterialidad y responsabilidad del acusado con el testimonio de los peritos quehan analizado el arma de fuego y se han establecido sus características,determinándose que la misma ha sido disparada con anterioridad; con elreconocimiento del lugar del hecho ha establecido el sitio ubicado en elparqueadero del bar de tolerancia Tibiri Tabara, en la ciudad de Baños, por laentrada a San Martín de Veranillo; y, con el testimonio del Policía aprehensor,quien ha manifestado que al realizarle el registro encontró en poder del detenidoVíctor Bravo, un revolver calibre 38, quien ha manifestado que el guardián delcentro de tolerancia le ha manifestado que los detenidos “armaron relajo” y handisparado un arma de fuego.

Señala, que el tribunal ha aclarado, que el hecho que el Policía no ha logradoreconocer en la audiencia al procesado, como la persona que ha portado el arma,no ha sido relevante considerando el tiempo desde que ha sucedido el ilícito hastala fecha de la audiencia de juzgamiento.

Aclara, que de igual manera el juzgador ha desestimado la posición del acusadoque ha tratado de desviar su responsabilidad al otro procesado que ha sidosobreseído.

Que el recurso de casación ha sido concebido como el mecanismo deimpugnación que garantiza el imperio de la ley, cuando la sentencia de últimainstancia, contenga una o varias disposiciones jurídicas afectadas porcontravención expresa, indebida aplicación y errónea interpretación, comoconsecuencia de una inadecuada y errada actividad intelectual que desarrolla eljuzgador al momento de administrar justicia.

Considera que más allá de perjudicar el interés personal o individual de lossujetos procesales, socaba el principio de seguridad jurídica, en desmedro de lavoluntad estatal por mantener incólume todo un sistema normativo penal.

Que las alegaciones formuladas el recurrente no han propuesto un razonamientotécnico jurídico, que haya sustentado las disposiciones que considerabavulneradas, y ha replicado las alegaciones que han sido debatidas en el tribunal.

Que el Juzgador, ha abordado y valorado en contexto, la declaración delprocesado con los otros medios de prueba, lo que ha generado una resoluciónlógica y coherente, lo que impide otorgar trascendencia jurídica a las disposicionesque menciona el recurrente como violadas.

5. ANALISIS DE LA SALA.

5.1 Del recurso de casación:

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5.1.1 La continua transformación dialéctica de la sociedad, ha generado un cambioen la evolución del Derecho y en la aplicación de la casación, buscando en todomomento que este recurso de convierta en un medio para cumplir con el finsupremo que es ¡a búsqueda de la justicia.

5.1. 2 El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, ha mencionado en varias desus resoluciones que: “Las causas para una posible revisión judicial son lailegalidad, la irracionalidad y la irregularidad procesal. La ilegalidad es la aplicaciónerrónea o indebida del derecho que regula la facultad de resolver y, en especial, lainfracción o el incumplimiento de las normas legales aplicables; la irracionalidad serefiere a una resolución que prescinda hasta tal extremo de la lógica o de losprincipios morales generalmente admitidos, que ninguna persona razonable lashabría tomado después de considerar la cuestión; la irregularidad procesalconsiste en el incumplimiento de los preceptos procesales, en la denegación de lajusticia natural o en una injusticia procesal”1.

• 5.1.3 “(...) Los fines de la casación, es la de anular sentencias injustas dictadaspara declarar el derecho de un litigante agraviado. La naturaleza de este fin es

• - plenamente jurídica, pues supone administrar justicia.... “2

5.1.4 Jiménez Asenjo, en su libro de Derecho Procesal Penal, al referirse a lacasación manifiesta “Se puede, por tanto, adelantar que el recurso de casación esun derecho jurisdiccional o medio de impugnación, singular o extraordinario, quetiene como fin ratificar o anular, con el carácter de definitivas las resolucionesimpugnables en vía ordinaria que no se ajustan exactamente a la ley y hanproducido injusticia material o indefensión de los justiciables “.~

5.1.5 Por tanto es un medio de impugnación, extraordinario, que se establece encaso de que el recurrente postule la revisión de errores jurídicos establecidos enuna sentencia, los mismos que pueden ser errores in procedendo o in iudicando,en relación a la violación de la ley en la sentencia que puede ser contraviniendo sutexto, su mala aplicación o errónea interpretación, por ser un recurso vertical yextraordinario que revisa la sentencia dictada por el juez de instancia, debedesvanecer cualquier tipo de error que se haya suscitado al momento de aplicar elordenamiento jurídico por el juez a un caso concreto, ya que los hechos probadosen la sentencia se entienden que son ciertos, a menos que se comprueben erroresen la aplicación de la sana crítica, considerados por la doctrina como errorincogitando.

1 TEDH, Weeks, sentencia del 2/111/87 www. terragn(jurisla. CaDI. ar/doctrina/casacionfienaLpdf2 Glover Helen, La Casación, Revista Procuradores 2005 http://www.cgpe.net/descargas/revista/58/5O.53USOS.pdf

Enrique Jiménez Asenjo. Derecho Procesal Penal. Vol. II. 1949. Editorial Revista de Derecho Privado.Madrid.

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5.1.6 La finalidad de la casación, es la defensa del derecho objetivo, iusconstitutionis o función nomofiláctica velando por su correcta, general y uniformeaplicación e interpretación; y, la protección y restauración del derecho subjetivo delas partes en litigio (IUS LITIGATORIS) cuando los tribunales hubieran aplicadoindebidamente el derecho al caso particular sometido a su juzgamiento.4

5.2 De la fundamentación del recurso y vulneraciones legales invocados porel recurrente.

5.2.1 El casacionista en su fundamentación, menciona se han violadoexpresamente los Arts. 79, 83, 84, 85, 250, 252 y 304 A, del Código deProcedimiento Penal, ya que se ha aplicado indebidamente o se ha hecho unamala interpretación de la ley.

5.2.2 Los artículos invocados se refieren fundamentalmente a los principios de laprueba y su valoración.

Art. 79.- Regla general.- Las pruebas deben ser producidas en el juicio, ante lostribunales de garantías penales correspondientes, salvo el caso de las pruebastestimoniales urgentes, que serán practicadas por los jueces de garantías penales.

Las investigaciones y pericias practicadas durante la instrucción Fiscal alcanzaránel valor de prueba una vez que sean presentadas y valoradas en la etapa deljuicio.

Art. 83.- Legalidad de la prueba.- La prueba solo tiene valor si ha sido pedida,ordenada, practicada e incorporada al juicio conforme a las disposiciones de esteCódigo. No se puede utilizar información obtenida mediante torturas, maltratos,coacciones, amenazas, engaños o cualquier otro medio que menoscabe lavoluntad. Tampoco se puede utilizar la prueba obtenida mediante procedimientosque constituyan inducción a la comisión del delito.

Art. 84.- Objeto de la prueba. - Se pueden probar todos los hechos y circunstanciasde interés para el caso. Las partes procesales tienen libertad para investigar ypracticar pruebas siempre y cuando no contravengan la Ley y derechos de otraspersonas.

Art. 85.- Finalidad de la prueba.- La prueba debe establecer tanto la existencia dela infracción como la responsabilidad del procesado.

Art. 250.- Finalidad. - En la etapa del juicio se practicarán los actos procesalesnecesarios para comprobar conforme a derecho la existencia de la infracción y laresponsabilidad del acusado para, según corresponda, condenado o absolverlo.

~ Coronel iones Cesar, La casación, estudio introductorio

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Art. 252.- Existencia del delito y culpabilidad. - La certeza de la existencia del delitoy de la culpabilidad del acusado se obtendrá de las pruebas de cargo y descargoque apoden los sujetos procesales en esta etapa, sin perjuicio de los anticiposjurisdiccionales de prueba que se hubiesen practicado en la etapa de instrucciónFiscal.

Art. 304-A.- Reglas Generales.- La sentencia debe ser motivada y concluirádeclarando la culpabilidad o confirmando la inocencia del procesado; en el primercaso, cuando el tribunal de garantías penales tenga la certeza de que estácomprobada la existencia del delito y de que el procesado es responsable delmismo; y en el segundo caso, si no se hubiere comprobado la existencia del delitoo la responsabilidad del procesado, o cuando existiere duda sobre tales hechos.

5.2.3 De igual manera se señala que no se ha probado su responsabilidad dentrode la audiencia de juzgamiento en el delito tipificado en el Art. 162 del CódigoPenal

Art. 162.- Los particulares que sin el permiso necesario y sin debida explicación,portaren armas de uso militar o policial y de cualquier otro tipo similar, seránsancionados con prisión de uno a cinco años y multa de nueve a cuarenta y cuatrodólares de los Estados Unidos de América.

La actuación dolosa reiterada de este tipo de conducta, será sancionada con unapena de reclusión de tres a seis años.

5.2.4 Es importante primero para este Tribunal de esta Sala Penal establecer elconcepto del verbo rector del tipo penal porque ha sido sentenciado el recurrente

La Real Academia Española señala que “portar” es llevar o traer un bien; elDiccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, de Manuel Ossorio, defineel “portar armas” como el traer o llevar consigo las armas; las mismas que debenestar en condiciones de uso inmediato en un lugar público.

Los requisitos básicos para poder hablar de la existencia de este delito son:• La existencia de un arma en condiciones de uso inmediato, la que se pueda

utilizar sin ningún paso previo, esta debe ser idónea para su fin.• La portación debe efectuarse por un individuo particular.• El aspecto subjetivo que enmarca al dolo como la voluntad del autor de

poseer o llevar el arma, la acción del autor se considera de manera dolosa,por cuanto su actuar debe ser directo y con plena conciencia.

• Que el arma sea de uso militar, policial o de cualquier otro tipo similar; yque el portador del arma no tenga permiso para este fin.

5.2.5 Con el objeto de realizar una ubicación sistemática del delito de porte dearmas es importante establecer que es un injusto penal de carácter restrictivo,

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pertenece doctrinariamente al género de la tenencia ¡legal de armas, que es unconcepto mucho más amplío (tipificación que se encuentra sancionada en la LEYDE FABRICA ClON, IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN, COMERCIALIZACION YTENENCIA DE ARMAS, MUNICIONES, EXPLOSIVOS Y ACCESORIOS) que noconsideramos importante mencionar por cuanto no se refiere al injusto penalsancionado en este caso.

5.2.6 Tanto la tenencia como el porte de armas, dentro de la doctrina, han sidoconsiderados como delitos de peligro abstracto, que son aquellos delitos en losque se establece un indicio de peligrosidad el mismo que está establecido en laley, en este tipo de delitos no es necesario la producción de un daño concreto,pues se entiende que son peligrosos para la sociedad; el verbo rector en del delitode porte de armas es “ portar”, lo cual de un lado exige un dominio o posesión delarma del procesado y correlativo a ello el ánimo de usarla a sabiendas que secarece del permiso pertinente, lo que conlleva el peligro común para las personaso los bienes, y la idoneidad en su funcionamiento.

5.2.7 En el presente caso, en la sentencia del juez a quo, se ha establecido que almomento de los hechos se ha recogido un revolver calibre 38, revestido deplateado, con 6 alveolos en su tambor fijo, con cuatro balas y un cartucho, defabricación nacional; que estaba apta para producir un resultado, es decir que esidónea para producir el peligro a la seguridad que se busca precautelar.

5.2.8 Sin entrar a valorar la prueba, actividad que está vedada para la Corte decasación, sino para establecer que el juzgador aplicó correctamente las reglas de

• la sana crítica, esto es que la valoración del juez, estuvo de acuerdo con la pruebapracticada e incorporada en el juicio, es preciso afirmar que al momento dejustificar la responsabilidad del procesado al tribunal de garantías penales, se ha

- presentado el testimonio del policía que realizó la detención de dos personas en ellugar del hecho, una de ellas que fue sobreseída definitivamente por el JuezPrimero de Garantías Penales de Chimborazo; por tanto su situación procesaltiene el carácter de “cosa juzgada”; y la otra persona que fue sometida a juicio ydeclarada culpable de este delito.

• 5.2.9 Este Tribunal, coincide en la apreciación del juzgador al afirmar que el actopor el cual el policía aprehensor no haya reconocido o haya dubitado en laaudiencia sobre la persona que portaba el arma al momento de ser detenida, nole exime de responsabilidad, dado el tiempo transcurrido desde la detención hastala audiencia de juicio, agregando además que, la identificación que se hapracticado en la audiencia de juicio, es improcedente, en vista de que no es elmomento procesal para ello, sino durante la indagación previa e instrucción fiscal,ya que se considera que para ser imputado por la Fiscalía y llamado a juicio por el

• Juez de Garantías Penales; es porque durante la investigación se logróindividualizar al responsable.

5.2.10 El acusado Víctor Bravo ha manifestado que él no portaba el revolver al serdetenido sino que fue la otra persona (Renso Vicuña) quien lo llevaba, lo que no

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puede ser valorado como verdadero por el juez, ni genera en este la duda, dadoque ese día solo se detuvo a dos personas, y uno de ellos fue sobreseídodefinitivamente, por tanto su situación judicial es de cosa juzgada, por lo que unasola persona fue detenida con el sobreseído, quien ha sido declarado culpable delilícito.

5.3 Durante la audiencia oral de juzgamiento, en este caso la Fiscalía, probóclaramente la materialidad del delito, justificando la existencia del arma, suidoneidad en el funcionamiento, y que el casacionista estaba en posesión dedicho revólver.

Es importante considerar que para desvirtuar la presunción de inocencia elEstado debe desarrollar la actividad probatoria, es así que la Fiscalía tiene estacarga en su actuar, para ello cuenta con todos los medios necesarios parademostrar la materialidad y responsabilidad del procesado en un hecho y con estolograr una sentencia condenatoria, basada en hechos precisos y concordantes,como en el caso que nos ocupa.

El nuevo sistema acusatorio oral busca no sólo un proceso más ágil y expedito,sino que el juez mantenga su imparcialidad al valorar las pruebas presentadas porlos operadores del sistema judicial, en base a los principios dispositivos, deinmediación y contradicción; utilizando la sana crítica como un método delintelecto humano, en el que se aplica la psicología, la lógica y la experiencia queconlleven al convencimiento de un hecho determinado.

6. RESOLUCIÓN.-

Por lo expuesto, este Tribunal de la Sala Penal Especializada de la CorteNacional, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANODEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DELA REPUBLICA”, al tenor del Art. 358, del Código de Procedimiento Penal, sedeclara improcedente el recurso de casación interpuesto por Víctor Danny Bravo

el fallo recurrido, para la

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Dr. o n Ayluardo Salcedo D . eF: - a (a n cázarU~ NACIO AL ~1~;4~AClONAL

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