CORTE/ 1 NACIONAL DE

Ny9”~~/ JUSTICIA

CORTE NACIONAL DE JUSTICIASALA DE LO PENAL

JUICIO PENAL: No. 781 -2011 - WM

RESOLUCION: No. 833 - 2013

PROCESADO: ALMAGOR LAMCHIMBA JOSE IVAN

OFENDIDO: FUEREZ FUEREZ ROSA

RECURSO: VIOLACION

POR. CASACION

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CORTENACIONAl. DEJUSTICIA~ JUEZ PONENTE

Dr. Wilscn M~≥rzno Sánchc~

~J dtiaa - ~- -

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL.-

Quito, 15 de Julio de 2013; las 08h11

VISTOS: El Consejo de la Judicatura de Transición, posesionó a las Juezas y

Jueces Nacionales, el 26 de enero de 2012. El Pleno de la Corte Nacional de

Justicia, en sesión de 30 de enero de 2012, conformó sus ocho Salas

Especializadas, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 183 del Código Orgánico de la

Función Judicial. Por lo expuesto, avocamos conocimiento de la presente causa

que por sorteo le corresponde al Dr. Wiison Merino Sánchez, como Juez Ponente;

doctor Jorge Blum Carcelén y doctor Paúl Iñiguez Ríos como jueces integrantes

de este Tribunal de la Sala de lo Penal.

Las ciudadanas y ciudadanos dentro de un proceso tienen la potestad de: “C..)

recurrir de los fallos y resoluciones en todos los procedimientos en que se decida

sobre sus derechos (••)fh; lo cual tiene coherencia legal con lo estipulado en el

artículo 8.2, h de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos que

dice: “C..) derechos de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior (...) ‘Q; Es así

que, el señor José Iván Almagor Lanchimba, interpuso recurso de casación de

la sentencia dictada el 2 de septiembre del 2011, las 11h05, por los jueces de la

Sala Penal y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia de Imbabura. Concluido el

trámite y siendo el estado de la causa el de resolver, para hacerlo se considera:

PRIMERO: VALIDEZ PROCESAL.

‘Articulo 76, numeral 7, literal m, de la Constitución de la República2Articulo 8 numeral 2, literal h: Garantías Judiciales. Convención Americana de Derechos Humanos, San JoséCosta Rica 1969

1

CC~TE~ACIONA1 DEJUSTICIA* JUEZ PONENTE

Dr, Wilson Merino Sánche.~

Revisado el trámite, no se encuentra vicio alguno, que pudiera generar la nulidad

del recurso interpuesto, razón por la cual, este Tribunal declara su validez.

SEGUNDO: SENTENCIA QUE SE IMPUGNA.

“CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE IMBABURA, SALA DE LO PENAL

Y TRÁNSITO. Ibarra, viernes 2 de septiembre del 2011, las 11h05. VISTOS.-

Esta Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Imbabura, avoca )conocimiento de la causa penal signada con el No. 210-2011 por delito de

violación en contra del procesado José Iván Almagor Lanchimba, en razón de

los recursos de nulidad y apelación de la sentencia condenatoria en contra del

prenombrado procesado, dictada por el Tnbunal Primero de Garantias Penales

de Imbabura ( ) 3 3 - El Tribunal Primero de Garantías Penales ha aplicado

las disposiciones relacionadas con la prueba, observada y cumplida en el juicio,

durante la instrucción fiscal, etapa intermedia y en el juicio, como señala el Art.

90 deI Código de procedimiento Penal. 3.4.- La acta de juzgamiento de la

justicia indígena, con las características detalladas en el considerando primero,

ha sido consecuencia de la presunta audiencia realizada el día veintidós de

febrero del dos mil once, a las veinte horas, de acuerdo a lo establecido en el

Art. 164 del Código de Procedimiento Penal, por existir presunciones de

responsabilidad; tomándose dicha audiencia, en el caso que nos ocupa,

improcedente por indebidamente actuada (...) CUARTO. - Por las

consideraciones expuestas, al haberse dado cumplimiento a los requerimientos

contemplados en el Art. 85 del Código de Procedimiento penal relacionados

con la existencia de la infracción como la responsabilidad del procesado, en

concordancia con el Art. 90 Ibídem (...) ADMINISTRANDO JUSTICIA EN

NOMBRE DEL PÚEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD

DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, desestima el

recurso de apelación y CONFIRMA totalmente la Sentencia Condenatoria

2

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CORTE\~CIDNALJUSTICIA

UEZ PONENTE~~isor e-;r~ S~irche:

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dictada por el Tribunal Primero de Garantías Penales de Imbabura’2

TERCERO: ANTECEDENTES:

La presente causa tiene como antecedente la denuncia presentada por la

ciudadana Rosa María Fueres Fueres ante la Fiscalía de Imbabura —Dra. Dora

Mosquera-, quién señaló que el día 03 de febrero de 2011 sus hijas adoptivas

EMT y MAT4 desaparecieron de su domicilio ubicado en la comunidad Huacsara

de la provincia de Imbabura. Tres días más tarde, el día 06 de febrero del mismo

año, las niñas aparecieron, y supieron manifestarle que fueron violadas por el

señor José Iván Almagor Lanchimba.

Con este antecedente la Fiscalía formuló acusación fiscal en contra del hoy

recurrente como autor del delito de violación tipificado en el artículo 512.1 del

Código Penal.

El día 24 de junio del 2011, las 14h00, el Juez Tercero de Garantías Penales de

Imbabura, una vez escuchada a las partes en la audiencia preparatoria de juicio y

de formulación y sustentación del dictamen acogiendo el dictamen fiscal

3ver, fs. 5-6 del proceso de instancia.Se omite el nombre de las ofendidas en la presente sentencia, a fin de evitar su exposición pública y que

perjudiquen a desarrollo personal, social e integral; quien en adelante será identificada con las iniciales desus nombres y apellidos (E.M.T. y M.A.T), considerando que las sentencias de casación son de reproducciónpública en la Gaceta Judicial. Por lo que de conformidad al articulo 44 de la Constitución de la República delEcuador que señala: “Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria eldesarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; seatenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas”;“Código de la Niñez y Adolescenda: artículo 1. Finalidad Este Código dispone sobre la protección integralque el Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes

3

CORTE‘JtIONAL DEJUSTICIA

%DZ

acusatorio emitido por la Dra. Dora Mosquera dictó auto de llamamiento a juicio en

contra del recurrente5.

Con fecha 17 de agosto deI 2011, las 11h25, los Jueces del Tribunal Primero de

Garantías Penales de Imbabura, declararon al recurrente CULPABLE, en el grado

de autor, conforme al artículo 42 del Código Penal, del delito de violación sexual,

tipificado y reprimido en los artículos 512.1 y 513 del Código Penal, al utilizar la

astucia, haber buscado a propósito el despoblado, imponiéndole la pena de

dieciséis años de reclusión mayor extraordinaria.6

Jose van Almagor Lanchimba, presento recurso de nulidad y apelacion, ante el

supenor, por la inconformidad de la sentencia, recursos que fueron conocidos,

analizados y resueltos por los Jueces de la Sala de lo Penal y Transito de la Corte

Provincial de Justicia de Imbabura, quienes emitieron sentencia, el día 2 de

septiembre deI 2011, las 11h05, y confirmaron la sentencia condenatoria dictada

por los jueces del Tribunal Primero de Garantías Penales de Imbabura7.

CUARTO: ARGUMENTO Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO.

)4.1.- INTERVENCIÓN DEL RECURRENTE.-

La Dra. Lolita Montoya, en representación del recurrente, en la audiencia oral,

privada y de contradictorio, señaló: Que fundamenta el recurso de casación de la

sentencia recurrida, porque existe una causal de nulidad que tiene origen en la

Ver, 1.- Acta de audiencia preparatoria de juicio y de forrriuiación y sustentación del dictamen, fs. 2-8; 2.-Auto de llamamiento a juicio contra el recurrente, fs. 9-10 del proceso sustanciado ante el Tribunal Primerode Garantías Penales de Imbabura.6 Ibídem, fs. 97-103.

Ver, fs. 5-6 deI proceso sustanciado ante la Sala de lo Penal y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia deImbabra.

4

CORTE\ÁCIONAL DEJUSTiCIA

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competencia del Juez; ya que al momento de dictar el fallo los señores jueces de

la Sala de lo Penal y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia de Imbabura,

manifestaron que, luego de haber analizado las pruebas de cargo y descargo,

donde se incluyó como prueba en la audiencia de juzgamiento, el acta de la

Comunidad Indígena Huacsara de la Parroquia de Imbabura, la misma que

resolvió juzgar a su defendido, prueba que no fue valorada, violando de esta

manera el artículo 171 de la Constitución de la República, al manifestar que su

defendido no estuvo presente al momento de ser juzgado por la Comunidad.

Señala que los Jueces recurridos al momento de expedir la sentencia no tienen

presente, que el señor José Iván Almagor Lanchimba ya fue juzgado por la justicia

indígena; consecuentemente, al ser juzgado por la justicia ordinaria se configuró

un doble juzgamiento. Tampoco, se consideró el acta de juzgamiento de la

Comunidad de Huacsara de Imbabura, la cual estaba firmada por los dirigentes de

la mencionada Comunidad, quienes tenían la potestad para hacerlo; sobre este

particular, la Constitución de la República no establece quien es autoridad o no en

una comunidad indígena, por tanto, se violó el principio de la auto determinación

del derecho colectivo. Los jueces recurridos no tenían la facultad de calificar quien

es una autoridad indígena y quien no, facultad exclusivamente a la Corte

Constitucional; con lo cual se afectó el derecho al debido al proceso. Además, no

se tomó en cuenta que su defendido al igual a que las ofendidas pertenecen a una

Comunidad indígena, por lo tanto al existir algún delito deben ser sancionados y

juzgados por la jurisdicción indígena; por los Comuneros o Representantes de la

Comunidad quienes tienen la calidad de autoridades según el derecho indígena.

La Dra. Lohta Montoya, con relación a la competencia, señaló que el Juez de

primera instancia debió declinarla y permitir que su defendido sea juzgado

solamente por la justicia indígena.

5

CORTE\~CiONALJUSTICIAa !.UEZ PONENTE

¿~S3~ t~’D-:’~ O’—______________

Añade, que los Jueces recurridos no hicieron una debida aplicación de la sana

crítica, al no considerar las pruebas de cargo y descargo, en la cual se evidenció

que su defendido fue sentenciado por la justicia indígena; por lo tanto, la justicia

ordinaria no tenía competencia para conocer un asunto ya resuelto

4.2.- INTERVENCIÓN DE LA FISCALÍA

La Fiscalía General del Estado, por intermedio del doctor José García Falconí

delegado del Fiscal General del Estado considera que en el sistema jurídico

ecuatoriano, existe recursos ordinarios y extraordinarios, estos ultimos son los de

casacion y revision En casacion civil se rige por una Ley Especial y se analiza los

errores in udicando y los errores in procedendo, es decir, los errores de derecho y

los errores en el procedimiento de conformidad con la causal tercera de la ley

mencionada, porque en esta materia no existe el recurso de nulidad; mientras que

en materia penal no se juzga los errores en procedimiento, porque existe el

recurso de nulidad, de tal modo llega saneado el proceso a la Sala Penal. Indica

que es un relevante por cuanto el recurrente se ampara al principio de Non bis in

ídem, en el artículo 171 de la Constitución de la República, y que la justicia

indígena actualmente tiene control constitucional conforme lo establece los

artículos 65 y 66 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional.

Enfatiza que la justicia indígena no solamente la regula la Constitución de la

República sino los diferentes Tratados Internacionales, la justicia del Tribunal

Andino de Naciones, la justicia interamericana y la justicia mundial; en este

sentido, la Ley de Comunas y su Reglamento señala cuales son las autoridades

de las comunas sin perjuicio de lo establecido en la Constitución de la República y

6

~QL)C U)

CORTE\ACIONALJUSTICIA

4k UEZ PONENTE+1’

el Convenio Internacional de la OIT, en donde indica explícitamente la existencia

de una autoridad indígena lícita que verificará, que la autoridad que ejerza la

jurisdicción indígena sea legítimamente reconocida por la comunidad, pueblo o

nacionalidad. Que Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia y

para ser valedero este estado de derechos, la asamblea dictó el Código Orgánico

de ¡a Función Judicial, publicado en el Registro Oficial No. 544 del 9 de Marzo del

2009, en el considerando recalca los nuevos rectores para la justicia, y sobre la

justicia indígena señala como debe cambiar la mentalidad del juez ordinario

cuando conoce sobre la justicia indígena. En toda la actividad judicial los

servidores deberán considerar elementos de la diversidad cultural, relacionados

con las costumbres prácticas, normas y procedimientos de las personas, grupos o

colectividades, que estén bajo su conocimiento; buscarán el verdadero sentido de

las normas aplicadas de conformidad con la cultura propia del participante. En tal

virtud, los Jueces recurridos no tuvieron presente al momento de expedir la

sentencia los principios de interculturalidad, igualdad, non bis in ídem.

4.3. PRETENSIÓN:

El recurrente solicita que el Tribunal de esta Sala Penal de la Corte Nacional de

Justicia, luego del análisis respectivo del proceso, casen la sentencia y se tome en

cuenta el principio del doble juzgamiento al momento de resolver.

El Dr. José García Falconí, delegado del Fiscal General del Estado, solicita a los

Jueces del Tribunal de esta Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia casen de

oficio la sentencia recurrida aunque la fundamentación del recurrente sea

equivocada con observancia de la aplicación o no de los principios de

interculturalidad

7

CORTE\ACIDNAL DEJUSTiCIA

0~gC7M’G~tu]

QUINTO: CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE ESTE TRIBUNAL.

5. 1. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.

De conformidad a lo dispuesto en los artículos 172 y 184.1 del Código Orgánico

de la Función Judicial, en concordancia con el artículo 186.1 de la Constitución

de la República, la Corte Nacional de Justicia, ejerce su jurisdicción en todo el

territorio nacional; así mismo, esta Sala Especializada de lo Penal, tiene

competencia para conocer y resolver los recursos de casación y revisión en

materia penal.

Antes de dilucidar en el presente caso, para este Tribunal es importante hacer las

siguientes acepciones respecto al derecho indígena.

5.2. ANÁLISIS DEL CASO

5.2.1. Derecho Indígena

5.2.1.1. Derechos Colectivos

Los derechos colectivos, han tenido un verdadero auge en los últimos tiempos,

derechos que fueron recogidos en su momento por la Constitución Política de

1998 y desarrollados en la actual Constitución de la República, para lo cual se

abarcaran diferentes tópicos:

Si bien, Ecuador introdujo parámetros de los derechos colectivos a finales de la

década de los noventa, es la consecuencia de una ardua lucha, que empezó en el

año de 1990. Ya la normativa constitucional de 1998, señalaba que los pueblos

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CORTE\ACIDNAL DEJUS11CIA

~UE PONENTE~%;!~r, W~nro S~c~~c

g~.cida r~ft-~indígenas, que se autodefinen como nacionalidades de raíces ancestrales y los

pueblos negros o afroecuatorianos8, forman parte del Estado ecuatoriano, para lo

cual se establecía una serie de derechos colectivos contenidos en quince

numerales9. La Constitución de la República, es más amplia en cuanto a los sujetos

activos de los derechos colecUvos10. De igual manera, es más amplia, en

considerar que se reconoce y garantiza a las comunas, comunidades, pueblos y

nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos,

convenios, declaraciones y demás instrumentos intemacionales de derechos

humanos —bloque de constitucionalidad-11; se especifica, que no debe existir por

parte del Estado y demás personas racismo ni discriminación de existir, se dará el

debido reconocimiento, reparación y resarcimiento. Se desarrolla, el derecho a

mantener, proteger y desarrollar los conocimientos colectivos; sus ciencias,

tecnología y saberes ancestrales; los recursos genéticos que contienen la

diversidad biológica y la agrobiodiversidad; sus medicinas y prácticas de medicina

tradicional, con inclusión del derecho a recuperar, promover y proteger los lugares

rituales y sagrados, así como plantas, animales, minerales y ecosistemas dentro de

sus territorios; el conocimiento de los recursos y propiedades de la fauna y flora.

Prohíbase toda forma de apropiación sobre sus conocimientos, innovaciones y

prácticas12. En cuanto a la educación, el Estado se compromete a desarrollar,

fortalecer y potenciar el sistema de educación intercultural bilingüe, con criterios de

calidad, desde la estimulación temprana hasta el nivel superior, conforme a la

diversidad cultural, para el cuidado y preservación de las identidades en

Se entiende por afrodescendientes, a los pueblos y personas que provienen de la diáspora africana.Ecuador al igual que Latinoamérica los identifica con negros o afroamericanos, descendientes de africanos9Arts. 83-85 de la Constitución política de 1998‘° Los montubios, fueron reconocidos como pueblo, mediante Decreto Ejecutivo No.1394, integrado por

1200 comunidades, en 78 cantones de las Provincias de Manabí, Guayas, Los Ríos, Manabí, E 1 Oro y SantaElena.“Art. 57 de la Constitución de la República“Art. 57.12 de la Constitución de la República. La Constitución Política de 1998, este derecho solamente fueseñalado de manera general, al señalar en su Art. 84.9: A la propiedad intelectual colectiva de susconocimientos ancestrales; a su valoración, uso y desarrollo conforme a la Ley.

9

CORTE\ÁCIONAL DEJUSTICIAa JL~EE PONENTE

•~b- U~r-:~~. t~Ç:.:)~-~

consonancia con sus metodologías de enseñanza y aprendizaje. Se garantiza una

carrera docente digna. La administración de este sistema será colectiva y

participativa, con alternancia temporal y espacial, basada en veeduría comunitaria y

rendición de cuentas13.

De existir medidas legislativas que pudieran afectar de alguna manera derechos

colectivos, se debe consultar antes de tomar cualquier decisión. Se respeta el

aislamiento voluntario de los pueblos, la violación de este derecho constituirá

etnocidio. En este punto, es necesario que la ciudadanía entienda y respete las

demás culturas, en especial de los pueblos aislados, es su cultura aislarse de “la

civilizacion”, el no respetar esta cultura traera consecuencias como la muerte de

dos personas mediante lanzas del pueblo Waorani por acercarse a su territorio El

estado adoptara medidas para garantizar sus vidas hacer respetar su

autodeterminación y voluntad de permanecer en aislamiento, y precautelar la

observancia de sus derechos14

Impulsar el uso de sus vestimentas, los símbolos y los emblemas que lo

identifiquen, este derecho al igual que en la Constitución actual, la derogada

también lo prescribía. A simple vista, resultaría la estipulación de un derecho )colectivo más; sin embargo, no lo es, ya que la vestimenta de una comunidad,

pueblo o nacionalidad, viene desde hace muchos siglos, es una tradición, es una

identidad que debe ser respetada, pero no solamente decirlo, sino hacerlo. No es

admisible que un representante del pueblo en democracia —asambleísta- por no

estar de acuerdo en las opiniones de otro asambleísta —indígena-, tenga que

sacarle de manera abusiva el sombrero — parte de la vestimenta indígena- y se

ponga a jugar con este; esto en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia

‘~ Ai igual que los demás derechos, ia Constitucián derogada, señalaba de manera general ei acceso a una

educación, de manera generai al decir, el acceso a una educación intercultural bilingüe‘4Art. 57. Penúltimo inciso de la Constitución de la República

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r~Sak~fl ~(s~

CORTEDE

JUSTICIAea. UEZ PONENTE

¿:Istr ?‘~nrD

como el nuestro es inaceptable.

5.2.1.2. Estado Intercultural y Plurinacional.

“Lo que es diverso no está desunido, lo que está unificado no es uniforme, lo que

es igual no tiene que ser idéntico, lo que es diferente no tiene que ser injusto.

Tenemos el derecho a ser iguales cuando la diferencia nos inferioriza, tenemos el

derecho a ser diferentes, cuando la igualdad nos descaracteriza 15

Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, un Estado, que

cambió el famoso paradigma de un Estado legalista por un Estado Constitucional,

en el cual se respeta los derechos constitucionales de toda la ciudadanía

ecuatoriana, sin discriminación alguna, principio general de este nuevo

constitucionalismo latinoamericano o andino, el respeto de aquellos que por siglos

fueron olvidados, discriminados del pueblo indígena, afroamericano, montubio;

consecuentemente, el respeto que debe existir a su cultura, a su identidad, este

reconocimiento es el fruto de una lucha del movimiento indígena por la

organización y los derechos, desde la década 8016. Ciertas organizaciones e

intelectuales del momento empezaron a identificar a los indígenas como

“nacionalidades” y plurinacionalidad, siendo la CONAIE, la agrupación indígena

que se organiza a partir de nacionalidades, con la finalidad de promover la

plurinacionalidad. Se entiende por nacionalidad al pueblo o conjunto de pueblos

milenarios anteriores y constitutivos del Estado ecuatoriano, que se autodefinen

como tales, tienen una común identidad histórica, idioma, cultura, que viven en un

Boaventura de Sousa Santos, La reinversión del Estado y el Estado Plurinacional, Cenda, Santa Cruz Bolivia,2007, PS. 34-35

Como antecedente, y de manera somera con relación a la lucha indígena, en 1937 se creó la Ley deComunas; en 1944 nace la Federación Ecuatoriana de Indios; en 1964 se dictó la Ley de Reforma Agraria; en1972 nace el movimiento ECUARUNARI y la CONACNIE hoy CONAIE; 1990 el primer levantamiento indígena.

1~1

CORTE\ACIDNAL DEJUSTICIA

~-‘ c~’’~”’ rSt. J’JtZ.

~t~2r~ M~-’:~ Sy’c~-~e:

territorio determinado mediante sus instituciones y formas tradicionales de

organización social, económica, jurídica, política y ejercicio de autoridad propia17

Pero que es Plurinacionalidad? Según la cosmovisión indígena es aquella que

permite la convivencia armónica y equilibrada entre todos los pueblos, colectivos,

seres humanos y naturaleza. Permite descolonizar el poder, la sociedad y el

deber. En tanto, la visión afroecuatoriana, la considera como una práctica social

de inclusión y antidiscriminatoria, que respeta la identidad de sí mismo y la

alteridad del otr&8. Se colige entonces, que la plurinacionalidad es un concepto de

integración, entre las nacionalidades originarias existentes dentro de un Estado,

con los demas habitantes, en donde intercambian conocimientos —sociales,

politicos, institucionales, economicos y juridicos

La interculturalidad se construye mediante un esfuerzo expreso y permanente. Va

mucho más allá de la coexistencia o el diálogo de culturas; es una relación

sostenida entre ellas. Es una búsqueda expresa de superación de prejuicios,

racismo, desigualdades, asimetrías que caracterizan, a nuestro país, bajo

condiciones de respeto, igualdad y desarrollo de espacios comunes. Por ello, un

primer gran paso para avanzar en el camino de la interculturalidad es reconocer

esas contradicciones y diferencias, aunque ello no sea ciertamente una tarea

fácil1 9•

Tiene a bien en señalar Enrique Ayala Mora que una sociedad intercultural es

aquélla en donde se da un proceso dinámico, sostenido y permanente de relación,

comunicación y aprendizaje mutuo. Allí se da un esfuerzo colectivo y consciente

por desarrollar las potencialidades de personas y grupos que tienen diferencias

‘~ Concepto dado por ei CODENPE‘~ Máduios de Formación sobre DERECHOS COLECTIVOS de los Pueblos y Nacionalidades dei Ecuador, p. 67

‘3Vermás, el artícuio de Enrique Ayala Mora, en la intercuiturardad en el Ecuador. www.uasb.edu.ec.

12

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CORTE\~ClONA1. DEJUSTICIA

ea jUEZ PONENTE3rt~’~-~ro S~rcH:

9~tida sa~ftJ~t

culturales, sobre una base de respeto y creatividad, más allá de actitudes

individuales y colectivas que mantienen el desprecio, el etnocentrismo, la

explotación económica y la desigualdad social; y como ironía, y hasta cierto punto

coherente y lógico, continua Ayala Mora que la interculturalidad no es tolerarse

mutuamente, sino construir puentes de relación e instituciones que garanticen la

diversidad, pero también la interrelación creativa. No es sólo reconocer al “otro”,

sino también entender que la relación enriquece a todo el conglomerado social,

creando un espacio no únicamente de contacto sino de generación de una nueva

realidad común. Y concluye el autor en mención, que debe darse con un gran

esfuerzo intercultural que vaya más allá de la constatación de esa diversidad y la

transforme en motor de la consolidación de una verdadera comunidad nacional20.

De lo señalado por Enrique Ayala Mora, se debe concluir que la interculturalidad

va mucho más allá de la coexistencia o el propio diálogo entre las diferentes

culturas existentes en Ecuador; es entonces una relación sostenida entre ellas;

buscando e intentando la superación de diferentes tópicos: prejuicios, racismo,

desigualdades.

Ecuador es un Estado intercultural porque conlleva a que se acentúe un procesodinámico, sostenido y permanente de relación, comunicación y aprendizaje mutuo.

Allí se da un esfuerzo colectivo y consciente por desarrollar las potencialidades de

personas y grupos que tienen diferencias culturales, sobre una base de respeto y

creatividad, más allá de actitudes individuales y colectivas que mantienen el

desprecio, el etnocentrismo, la explotación económica y la desigualdad social21.

Tiene razón, Enrique Ayala Mora, en manifestar que la interculturalidad, debe ser respetada por toda laciudadanía, ahíse consolidará verdaderamente la interculturalidad que tanto pregona nuestra Constituciónde la República, www.uasb.edu.ec.

21 Criterio esgrimido por la Confederación Nacional de Organizadones campesinas, indígenas y negras

FENOCIN. En ecuador existen 14 nacionalidades: Achuar, Ai cofan, Andoa, Kichwa amazónica, Shiwiar, Shuar,

13

CORTE\AC1ONAL 2JUS11CIA

LCL

9gt1d0 q~t—~

Pese a que está estipulado en la Constitución de la República el respeto a los

derechos colectivos, es el Estado mediante políticas públicas, sociales que debe

impulsar los mencionados derechos. Uno fundamental, dentro de este gobierno fue

el Plan Plurinacional contra la discriminación Racial (2009-2012)

5.2.1.3.- Justicia Indígena.

Pese a las apariencias, el derecho de los pueblos indígenas es la cara globalizada

de los sistemas jurídicos modernos22

La legislacion indigena, entendida como las normas y procedimientos del derecho

interno, ademas de los usos y costumbres La principal consecuencia de este

reconocimiento lo encontramos en la modificacion sustancial del sistema de fuentes

a raíz del reconocimiento del pluralismo jurídico característico de esas sociedades,

transformación que ha implicado hacer visibles y dotar de pleno valor jurídico a los

distintos sistemas de derecho que coexisten y se yuxtaponen al interior de estos

ordenamientos jurídicos23; apreciación lógica. por cuanto el Estado ecuatoriano

reconoce el pluralismo jurídico de nacionalidades, pueblos y comunidades, bajo

este esquema, Juan Montaño Pinto, tiene a bien en señalar tres órdenes

normativos o sistemas de derecho que al ser dWerentes llegan a ser

complementarios: 1.- La legislación de carácter general, dirigida a todos los

ciudadanos y ciudadanas, sin discriminación alguna, esta legislación es aplicable

también, a los pueblos nacionalidades y comunidades indígenas; 2.- la legislación

Secoya, Siona, Wao, Zápora, Awa-Kwaiker, Chachi, Épera, Chachi, Épera, Tsachiia y Kichwa. En tanto, que iosTagaeri yTarornenani son pueblos aisiados

Frase dada por Francisco Bailón Aguirre, jurista peruano, en Eliza Cruz Rueda, Principios dei Derechoindígena, en Rudolf Huber, Juan Canos Martínez, Céciie Lachenai y Rosembert Ariza, Hacia sistemas jurídicospiurales, Refiexiones y experiencias de coordinación entre el derecho estatai y el derecho indígena, KonradAdenauer Stiftung, Bogotá-Colombia, 2008, p.29~ Juan Montaño Pinto, Teoría Utópica de las fuentes del derecho ecuatoriano, p. 70

14

~flc2Ç~

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CORTEx~cion~JUSTICIAa JUEZ PONENTE

especial indígena, aquella, que cuenta con normas y procedimientos especiales; 3.-

los sistemas jurídicos propios, sin duda alguna, esta es una de las más

importantes, es la costumbre que mantiene cada pueblo, nacionalidad o comunidad

indígena.

Un punto a tener en cuenta, es que al existir pluralismo jurídico en nuestro estado,

-~ se debe respetar las diferentes culturas, costumbres. En este sentido, la costumbre

tiene mucho valor al aplicar la justicia indígena. Pero que es costumbre?, son los

hechos, las tradiciones, el hábito adquirido por la práctica frecuente de un acto,

conjunto de inclinaciones y de usos que forman su carácter distintivo, son formas

de comportamiento de una determinada comunidad que las distinguen de otras,

sean bailes, fiestas, etc., estas costumbres son transmitidas de generación a otra.

La Constitución de la República, determina que las autoridades, pueblos y

nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus

tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con

garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán

normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que

no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en

instrumentos internacionales. El Estado garantizará que las decisiones de la

jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas.

Dichas decisiones estarán sújetas al control de constitucionalidad. La ley

establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción

indígena y la jurisdicción ordinaria24.

Está claro, que los administradores de justicia, deben respetar las decisiones

judiciales expedidas por la jurisdicción indígena, acorde a sus costumbres; no

24 Art. 171 de la Constitudón de la República

15

CORTE\ACIONAL DEJUSTICIA

St JUEZ PONENTE~q,4~P ~‘is~r k’:nr) Erc~;

obstante aquello, se debe tener claro, que esos procedimientos no deben ir en

detrimento de la Constitución de la República y los Tratados Internacionales, no es

admisible que en una Comunidad, por más costumbre que exista, se tenga que

amenazar a una de las partes para que declare la inocencia de la contraparte

dentro de un delito y así declarar su inocencia; peor aún, ser obligadas con

hostigamiento para firmar documentos en blanco, de no hacerlo serán expulsados

de la comunidad. Se debe tener claro, que la costumbre al igual que la ley tiene un

procedimiento, el cual debe ser respetado dentro de una comunidad, en muchos de

los casos esa costumbre no está estipulado positivamente en documento alguno;

pero se sobreentiende, hasta por sentido común, que la costumbre es respetada

por toda la comunidad, que el sistema juridico indigena tiene particularidades a

distintos niveles instancias legales y autoridades -debido proceso-, de existir

vulneracion de derechos constitucionales en especial del debido proceso es la

Corte Constitucional quien debe pronunciarse.

Se debe tener claro, que la justicia es el conjunto de reglas y normas que

establecen un marco adecuado para las relaciones entre personas e instituciones,

mediante la cual se autoriza, prohíbe y permite acciones específicas en la

interacción de individuos e instituciones. Este conjunto de reglas se la concibe )desde dos perspectivas: cultural y formal: Desde la visión cultural se determina un

consenso amplio en los individuos de una sociedad sobre lo bueno y lo malo, y

otros aspectos prácticos de cómo deben organizarse las relaciones entre

ciudadanas y ciudadanos. En cuanto a lo formal, es lo escrito, aplicadas por los

administradores de justicia tratando de ser imparciales con respecto a los

miembros e instituciones de la sociedad y ¡os conflictos que aparezcan en sus

relaciones.

Se videncia entonces, que la Justicia es una sola, siendo el Estado quien debe

16

CORTEX~ZCIONQ DEJUSTICIA

44k IJJEZ PONENTE~ir ?is~x- ?I~’nr:~

__________________u

proteger a la ciudadanía de posibles injusticias, mediante sus respectivas

instituciones; en un marco legal, el Estado ecuatoriano ha concebido dos tipos de

justicia, por un lado la justicia ordinaria y por otro lad? la justicia indígena, como

bien se determinó en un principio, justicias que cuentan con sus respectivas

jurisdicciones; sin embargo, el propósito del Estado Constitucional de derechos y

Justicia, es que tanto las justicias ordinaria como indígena desde sus respectivas

-~ perspectivas respetén la justicia con el propósito de cumplir y respetar los derechos

de las personas, sin ninguna discriminación o preferencia ya que así se estaría

dando una justicia falsa, y no sería “dar a cada uno lo suyo”, sino “dar a él lo que le

toque”, dependiendo de su clase social o raza.

Consecuentemente, la justicia indígena por estar direccionada a los pueblos

indígenas, no quiere decir de ninguna manera que sea independiente del fin que

persigue la justicia, ni mucho menos de la justicia ordinaria, ya que las dos son

complementarias, y la propia Ley y Constitución de la República son claras en

determinar en qué casos puede radicar la competencia, particular que será descrito

más adelante. No se puede hacer un verdadero abuso de la justicia indígena, para

socapar delitos, como sucedió en el presente caso.

Bajo esta premisa, de abuso de la justicia indígena, los dirigentes del cabildo de la

Comunidad Huacsara, con fecha 22 de febrero del 2010, las 18h00, emitieron una

acta, en la cual se resolvió: que el señor José Iván Almagor Lanchimba, es

inocente de las acusaciones de violación por parte de las menores de edad. Y lo

más sorprendente, dentro de esta “supuesta resolución dentro de ¡a ¡usticia

indígena” es que no existió un procedimiento; se debe precisar, que el tener

jurisdicción por parte de la justicia indígena, no quiere decir bajo ningún contexto,

que se deba irrespetar el debido proceso, irrespetar los pasos previos dentro de un

procedimiento es vulnerar el derecho constitucional al debido proceso; de la

17

CORTE\~CIONA~JUSTICIA

:UEZ PONENTEir

0~&da Qa.—’ - -- _________________

revisión del mismo se evidencia que no se cumplieron los siguientes pasos25, por

parte de los dirigentes de la Comunidad Huacsara.

1.- Wfllachina o demanda, que debe ser oral, clara y precisa de los hechos, la

misma que debe ser ante las autoridades.

2.- Tapuykuna o Investigación de los hechos; papel importante que debe cumplir -~

las autoridades indígenas, en el presente caso la investigación debió haberla hecha

los dirigentes de la Comunidad Huacsara.

3 - Chimbapurana o Careo o aclaracion de los hechos entre los actuantes, es una

audiencia que tienen las partes ante la asamblea general de la comunidad, donde

las partes exponen sus fundamentos, el acusado con su fundamentacion puede

llegar a conmover a la comunidad para una posible rebaja de pena. En este paso

del procedimiento indígena, es las recomendaciones y consejos que puede darse

por la asamblea, con el único fin que no se rompa la armonía comunitaria.

4.- Killpichirina o Señalamiento del castigo, los castigos están basados en la

gravedad de la falta acorde a las leyes consuetudinarias de la comunidad.

5.-Paktachina o Cumplimiento de la pena o castigo, si la sanción es corporal,

quienes ejecutan dicha sanción son personas de mucho respeto dentro de la

misma comunidad.

No cabe duda, que los dirigentes de la Comunidad Huacsara no respetaron las

~ Pasos a seguir dentro de un procedimiento de jurisdicción indígena, en Raúl ilaquiche, Manual deAdministración de Justicia indígena en el Ecuador, en Wilson Merino Sánchez, CAUCIÓN NEGADA PORANTECEDENTE JUDICIAL, Estigmatización, victimización y transgresión del Derecho a la libertad delprocesado, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito-Ecuador, 2013, p. 159

18

CORTE\~CIONALJUSTICIAa J]E POFtNNE

:i~~r t~t’~r

normas de procedimiento para el ‘~uzgamiento” del señor José Iván Almagor

Lanchimba, vulnerando el derecho constitucional al debido proceso; no es

admisible si quiera pensar, que una acta que fue dictada sin contar con una de las

partes procesales “acusado”, se la haya hecho con amenazas de los dirigentes

hacia una de las partes “víctimas” para que firmen la “cuestionada acta”, como

bien lo señaló la señora Rosa María Fueres Fueres, madre adoptiva de las

menores de edad “violadas”, en la entrevista libre y voluntaria realizada en la

Dirección Nacional de Policía Especializada para Niños, Niñas y Adolescentes

DINAPEN-Otavalo, de fecha 28 de marzo de 2011:

“el día 20 de febrero del 2011 a las 15h00 aproximadamente, los familiares del

señor ¡VAN ALMA GOR pasaron por frente de mi casa, por lo que a las 21h30 llegó

a mi domicilio el señor Daniel Campo, Presidente de la Comuna, el señor Humberto

Montalvo, Vicepresidente y el señor Alejandro Oyagata morador de la comunidad

Huacsara, de una manera grosera empezaron a decirme que por que le había

hecho meter preso al señor Iván Almagor, explicándole que había tenido relaciones

sexuales con las dos adolescentes (...) en una manera agresiva indicaron que ya

no debemos acudir a la Fiscalía. El día 21 de febrero del 2011 a las 21h30;

aproximadamente, llegaron nuevamente (...) manifestándome que si nosotros nos

presentamos en la fiscalía seremos expulsados de la comunidad Huacsara, así

mismo indicaron que nos iban a bañar y odiqar, de igual manera nos empezaron

a presionar todas las noches para que firmemos un documento en donde ellos

indicaban que el señor Iván Almagor y sus familiares no se acercarían a las

adolescentes ni a sus familiares, de igual manera nos ofrecieron voluntariamente

1.000 dólares para que no siguiéramos el trámite de ley pertinente en la Fiscalía

(...) procedimos a firmar dicho documento sin leer, así mismo nos indicaronque no habláramos con nadie sobre lo que habíamos firmado y de lo que iban

a la casa a presionamos porque si decíamos a alguien ellos iban a negar todo (...)

a las 19h00, aproximadamente los señores Daniel Campo, Presidente de la

Comuna, Alejandro Oyagata, morador de la Comunidad Huacsara y el señor José

19

CORTENACIONALJUSTICIA

1’r ~*inr_Me~’)S~:—~ -- _______

Tituaña de la Comunidad Privarinci, llegaron a mi domicilio a indicarme que

debía decir en la Fiscalía que las adolescentes andaban con uno y con otro

(...) el día 03 de Marzo del 2011 alas 12h30 los señores Daniel Campo, Presidentede la Comuna, Alejandro Oyagata, morador de la Comunidad Huacsara y el señor

José Tituaña de la Comunidad Privarinci subieron a mi domicilio en donde me

entre garon el documento donde decían muchas mentiras para que las

adolescentes se aprendieran y dieran sus versiones en la Fiscalía”

DLa interrogante es: iLos dirigentes de una Comunidad pueden abusar de su poder

para ejercer presión en sus habitantes?. Indudablemente no lo es, por una simple

lógica, ni la Constitución de la República, Tratados lnternacjonales ni el Derecho

consuetudinano lo permite, seria absurdo entonces, establecer que el señor Jose

lvan Almagor Lanchimba, es Inocente de un delito por parte de la comunidad,

cuando las victimas fueron obligadas a firmar el documento, peor aun cuando los

propios dirigentes amenazaron en expulsar de la comunidad a las víctimas; eso en

un Estado Constitucional de Derechos y Justicia como lo es el nuestro es

inadmisible; más aún cuando es respetuoso del derecho indígena; particular que

fue evidenciado por parte de la Fiscal de Otavalo que conoció la causa como los

Jueces que conocieron el presente caso.

Con relación a la competencia, el artículo 345 del Código Orgánico de la Función

Judicial, señala que los jueces y juezas que conozcan de la existencia de un

proceso sometido al conocimiento de las autoridades indígenas, declinarán su

competencia, siempre que exista petición de la autoridad indígena. El contenido

normativo de este artículo es claro en determinar que los administradores de

justicia, deben declinar la competencia de un delito que ha sido conocido por la

justicia indígena con anterioridad al conocimiento de la justicia ordinaria, no

se puede alegar derecho propio o consuetudinario para justificar o dejar de

sancionar la violación de derechos e irrespetando el procedimiento de un delito

20

CORTE\ACIDNA1 DEJUSTICIA

]~JEZ PONENTE

~sc/&Ia~ —~ ______________

determinado de una comunidad se realice una asamblea y se firme una acta de

inocencia; particular que fue evidenciado, por los Jueces de la Sala de lo Penal de

la Corte Provincial de Justicia de Imbabura al resolver la dirimencia de

competencia entre la justicia ordinaria e indígena al señalar

“2.- En la presente causa, la petición de declinación de la competencia propuesta

por Daniel Campo Oyagata en calidad de Presidente de la Comunidad de

Huacsara, se basa en una supuesta resolución dictada el 22 de febrero del 2010, a

las 10h30, en la precitada comunidad, firmada por el presidente y autoridades del

cabildo, además por los padres de las menores, en ausencia del procesado, quien

se encontraba detenido cuando el señor Juez Tercero, el día 15 de febrero del

2010, las 10h30, según obra a fojas 15 vuelta, ya había avocado conocimiento de

la causa, más aun dictándose el inicio de la instrucción fiscal en la audiencia de

formulación de cargos por el delito de violación en contra del procesado José Iván

Almagor Lanchimba, con prisión preventiva, hecho que cae en la justicia

ordinaria siendo competente el Juez Tercero de Garantías Penales de

Imbabura”

5.2.2. ¿La sentencia impugnada viola el Art. 171 de la Constitución de la

República, por contravención expresa de su texto?

5.2.2.1. Recurso de Casación.-

Antes de dilucidar la presente pregunta, para este Tribunal Penal, es importante

señalar en qué consiste el recurso extraordinario de casación. Así, el artículo 169,

de la Constitución de la República, señala:

“El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las

normas procesales consagrarán los principios de simplificación,

21

CORTEJUSTiCIAa UE PONENTE

~ ~~

~s.ci~ia qa~_~ft - ____ -

uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán

efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por

la sola omisión de formalidades.”

De igual manera, el artículo 76.7,m), de la Constitución de la República, entre las

garantías del debido proceso, establece el derecho de las personas a recurrir de

un fallo o resolución, en todos los procedimientos que se decida sobre sus

derechos; esta prerrogativa de la norma constitucional que va de la mano con la

garantía internacional de la “revisión de un fallo condenatorio”26, le da a la jueza o

juez revisor casacionista la posibilidad de analizar, de una manera amplia y sin

restricciones, en caso de considerar que existe una vulneracion a sus derechos,

garantizandose asi un examen integral de la resolucion recurnda y con este a la

tutela judicial

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Herrera

Ulloa Vs. Costa Rica señaló: “ El juez o tribunal superior encargado de resolver el

recurso interpuesto contra la sentencia penal tiene el deber especial de protección

de las garantías judiciales y el debido proceso a todas las partes que intervienen

en el proceso penal de conformidad con los principios que lo rigen.(. . .)La )posibilidad de “recurrir del fallo” debe ser accesible, sin requerir mayores

complejidades que tornen ilusorio este derecho. (...) Independientemente de la

denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante

es que dicho recurso garantice una examen integral de la decisión recurrida.”27

25 convención Americana Sobre Derechos Rumanos. San José, costa Rica. Articulo 8.h) ‘Garantias Judiciales (...)

derecho de recurñr del fallo ante juez o tribunal superior.27 Corte interamericana de Derechos Humanos. Caso Herrera ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia 2 de julio de2004. Parr. 163,164 y 165.

22

-

CORTE\~ClDNAL DEJUSTJCIAa ~UE PONENTE

)rt,~~3t M~r~) Sá~”~H:

Dadas las características del recurso de casación, de ser rogado y limitado se

interpone por escrito, por medio del cual se censura28 una sentencia; la exigencia

de la proposición jurídica para el Tribunal de Casación, le da la calidad de recurso

extraordinario y por antonomasia le quita el carácter de ser una tercera instancia.

El Recurso de Casación es un recurso extraordinario y formal, que tiene como

finalidad rectificar la violación de la ley en que ha incurrido el Inferior en la

sentencia; no quiere decir, que las Juezas y Jueces realicen un nuevo estudio del

proceso, ni una nueva valoración de las pruebas, como bien lo señala Ricardo O.

Núñez, ya que no implica la posibilidad del examen y resolución “ex novo” de la

cuestión justiciable, en todos sus aspectos de hecho y de derecho, sino,

únicamente, el examen y resoluciones por éste de la aplicación de la ley procesal

o sustantiva hecha, en el caso, por el tribunal “a quo”. De manera que, este

recurso no faculta al Juzgador realizar un nuevo examen de la prueba actuada

dentro del proceso, y tiene como objetivo corregir y enmendar los errores de

derecho que vicien la sentencia judicial, por uno de los motivos consignados en el

artículo 349 del Código de Procedimiento Penal.

La discordancia entre la verdad fáctica y su reconstrucción contenida en la

sentencia, no pueden abrir nunca la vía de la casación. Por su parte, Fabio

Calderón Botero, en su obra Casación y Revisión en materia penal, manifiesta: “es

un juicio técnico jurídico, de puro derecho sobre la legalidad de la sentencia,

también conocido por la doctrina como error in ludicando”, el Dr. Orlando A.

Rodríguez en su libro Casación y Revisión Penal manifiesta que la proposición

jurídica es una carga procesal para el impugnante, que debe identificar y

28 En opinión de Jaime Garcés velásquez, Técnica de la casación y de revisión en lo penal, 28 edición,

Medellín, Biblioteca jurídica Dike, 2004, págs. 17y 18, “Censura es la expresión asignada por la ley para losmotivos que ella considera que pueden producir el quebrantamiento de una sentencia de segunda instancia;yen el lenguaje que se ha ido conformando entorno a la casación, a cada acusación de violación legal que sedirige contra la sentencia atacada, se le denomina indistintamente, cargo, reproche o censura”.

23

CORTE\ftCIONAL DEJIJS11CIA

a~a L~:EZ PONENTE

—_____ _____

demostrar un error judicial atribuido al orden judicial sentenciador de instancia, ya

partir de la causal legal construir un argumento de sustentación para que el

Tribunal o la Corte de Casación ejerza el Control Constitucional29 y legal de la

sentencia impugnada.

Pues está claro, que el recurso extraordinario de casación, implica la acción de

anular y declarar sin ningún valor ni efecto una sentencia, y que es un medio

técnico de impugnación extraordinario contra sentencias dictadas contra la

jurisprudencia, la ley o los trámites sustanciales de los Jueces y Juezas de los

Tribunales de Garantías Penales y de las Salas de lo Penal de las Cortes

Provinciales de justicia.

Ahora bien, Ecuador al ser un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, la

prerrogativa fundamental es el derecho a la igualdad, esto quiere decir todas las

ciudadanas y ciudadanos son iguales ante la ley erradicando cualquier clase de

discriminación; bajo esta perspectiva, la importancia del recurso extraordinario de

casación frente a la unificación de la jurisprudencia, la garantía del principio de

legalidad en una dimensión amplia, acompañada de la protección efectiva de los

derechos fundamentales —constitucionales- bajo el principio de la prevalencia del

derecho sustancial, donde en materia penal, no solo el procesado es el

destinatario de su esfera de acción, sino las partes y los intervinientes en la

actuación procesal30.

~ Está claro que el control de constitucionalidad lo hace la Corte Constitucional, no obstante, el autor alreferirse a este control, se refería específicamente, que las Juezas y Jueces que conocen un recurso decasación, deben hacer un análisis del caso concreto con parámetros constitudonales y obviamente legales.~° Ponencia “Recurso extraordinario de casación en el sistema Latinoamericano”, esgrimida por el Dr. Javier

Zapata Ortiz, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, en la ciudad de Quito, el 22 de marzode 2013, en el Seminario internacional “Recurso extraordinario de casación en el Estado Constitucional deDerechos y Justicia”

24

CORTENACIONALJUSTICIA

____ ~UEZ PDNE~JTE•J~e3r;?~’~r~ru S~ct~~’z

5.2.2.2.- Análisis del Caso.- De la revisión de los argumentos esgrimidos por el

recurrente, en la audiencia oral, privada y de contradictorio, señala que existe

errónea interpretación del artículo 171 de la Constitución de la República y una

indebida aplicación de la sana crítica por parte de los jueces recurridos;

vulnerando de esta manera, el contenido del artículo 349 del Código de

Procedimiento Penal.

Se debe tener claro, que la vulneración de un derecho constitucional, -en este

caso —la justicia indígena- debe ser dilucidado de manera constitucional; por tal

motivo, un derecho constitucional no debe ser dilucidado por una normativa legal,

como pretende el recurrente, al señalar que la sentencia impugnada vulneró el

artículo 171 de la Constitución de la República, por tal motivo, a su entender

existió violación de ley y errónea interpretación de la misma como señala el

artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, lo que evidencia que la normativa

constitucional no se encuadra en ningún contenido de esta normativa legal, dar

paso a tal pretensión seria vulnerar la seguridad jurídica del ordenamiento jurídico,

eso en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia como es el nuestro es

inadmisible.

Es importante señalar que las Salas de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia,

ejercen el examen de legalidad de las sentencias judiciales impugnadas, con un

aliciente, el control constitucional, al caso concreto, para establecer si lo resuelto

en ellas por las juezas o jueces, se ajusta o no a lo ordenado por la ley y la

Constitución de la República, incluso los tratados internacionales. La casación a

más de ser protectora del principio de legalidad, es protectora de las garantías

fundamentales; en este sentido la Corte de Justicia de Colombia en su sentencia

C-590-2005, señaló:

25

CORTE\1CIDRAIJUSTiCIA

:~ ~ [4~:H:

“C..) la afectación de derechos o garantías fundamentales se convierte en la razónde ser del juicio de constitucionalidad y legalidad que, a la manera de recurso

extraordinario, se formula contra la sentencia. O lo que es lo mismo, lo que

legitima la interposición de una demanda de casación es la emisión de una

sentencia penal de segunda instancia en la que se han vulnerado derechos o

garantías fundamentales. Precisamente por ello se ha presentado también una

reformulación de las causales de casación, pues éstas, en la nueva normatividad,

sólo constituyen supuestos específicos de afectación de tales garantías o Dderechos”

La intención de este Tribunal, no es analizar nuevamente la prueba, la misma que

fue conocida, valorada y resuelta en su debido momento por los Jueces de

instancia, no obstante aquello, es importante hacer notar lo siguiente

El recurrente manifiesta que los Jueces de la Sala de lo Penal y Tránsito de la

Corte Provincial de Justicia de Imbabura al momento de expedir la sentencia

recurrida, no hicieron una debida aplicación de la sana crítica, ya que a su

entender debieron tomar en cuenta las pruebas de cargo y descargo presentados

en su debido momento, en especial el acta expedido por la Comunidad Huacsara

de Imbabura, que determina que ya fue sentenciado por el supuesto delito de )violación.

El punto medular en el caso sub judice desde el inicio de la instrucción fiscal fue

establecer la responsabilidad penal o no del señor José Iván Almagor Lanchimba,

para lo cual las partes presentaron las respectivas pruebas, las mismas que fueron

conocidas, analizadas, valoradas por los Jueces de instancia. Así, los Jueces del

Tribunal Primero de Garantías Penales de Imbabura, para determinar la existencia

de la infracción tomaron en consideración:31

~‘ Fs. 93-96 dei proceso sustanciado en el Tribunal Primero de Garantías Penales de Imbabura

26

CORTE\~CIøNAL DEJUSTICIA

st. JUEZ PONENTEV~iU~r~ tí~)nr:)~

1. Acta de nacimiento de la adolescente ofendida, que justifica tener 13 años,

4 meses,

2. Testimonio de la Dra. Graciela Jaquelinne Vizcaíno Chinchuña, quién

realizo el reconocimiento médico legal de la ofendida,

3. Testimonio de la Dra. Mariana del Carmen Morales Enríquez, que realizó el

examen psicológico de la ofendida,

4. Testimonio del Cabo Diego Fernando Flores Bolaños, que realizó y

suscribió el informe de reconocimiento del lugar de los hechos

La responsabilidad del recurrente, fue probada por los Jueces del Tribunal Primero

de Garantías Penales de Imbabura mediantes las siguientes diligencias y

testimonios:32

1. Testimonio de las menores ofendidas,

2. Testimonio de la Cabo Lourdes Gabriela Cacualgo Quilca, quién realizó y

suscribió el informe investigativo, verificando el lugar de los hechos y

tomando versiones concordante a los hechos,

3. Testimonio del Suboficial Luis Segundo Leónidas Cevallos Sánchez,

4. Testimonio del recurrente, quién manifestó haber tenido relaciones

sexuales con una de las menores de edad por una sola vez, y algunas

veces con la otra menor de edad.

Bajo este esquema, los Jueces de la Sala de lo Penal y tránsito de la Corte

Provincial de Justicia de Imbabura, al momento de conocer los recursos de nulidad

y apelación en la parte motiva de la sentencia recurrida consideraron:

32 Ibídem, fs. 93-96

27

CORTE\AcIONt DEJUSTICIA

a _________

“3.3.- El Tribunal Primero de Garantías Penales ha aplicado las disposiciones

relacionadas con la prueba, observada y cumplida en el juicio, durante la

instrucción fiscal, etapa intermedia y en el juicio, como señala el Art. 90 del Código

de procedimiento Penal”.

Con relación al acta expedido por la Comunidad Huacsara de Imbabura,

fundamento medular del recurrente para determinar su inocehcia, los Jueces del

Tribunal Primero de Garantías Penales de Imbabura señalaron:

“que la supuesta audiencia realizada en la comunidad, no estuvo presente el

procesado por encontrarse privado de su libertad, además que, la misma ha tenido

lugar por pedido exclusivo de la ha y madre adoptiva de la menor ofendida, por

otro lado, conforme a la supuesta acta de juzgamiento, los firmantes han concluido

que no se ha cometido por parte del procesado ningun acto reñido con su buen

vivir, cuya redacción y hora, ha quedado evidenciado que no ha sido elaborada por

los miembros del cabildo, tomando en cuenta sus condiciones demostradas en la

audiencia de juicio, lo que en definitiva demuestra que no se ha cumplido a

cabalidad con los presupuestos establecidos en la Constitución de la República,

Tratados Internacionales y Código Orgánico de la Función Judicial, en lo referente

a la Justicia indígena’33 )

Por su parte los Jueces recurridos supieron manWestar34:

“3.4.- La acta de juzgamiento de la justicia indígena, con las características

detalladas en el considerando primero, ha sido consecuencia de la presunta

audiencia realizada el día veintidós de febrero del dos mil once, a las veinte horas,

de acuerdo a lo establecido en el Art. 164 del Código de Procedimiento Penal, por

~ Ibídem, fs. 102~ Ps., 6 deI proceso de instancia

28

‘4tS «~j’C.

CORTE\ACIQHALJUSTICIA

ea jUEZ PONENTEr:.s-r ~

—— _________

existir presunciones de responsabilidad; tomándose dicha audiencia, en el caso

que nos ocupa, improcedente por indebidamente actuada”

Pues está claro, que en el proceso penal de violación seguido contra el recurrente

se respetó el derecho a la defensa de las partes, se tomó en cuenta la prueba

presentada por las mismas, siendo errado la apreciación del recurrente el señalar

que los Jueces no tomaron en cuenta las pruebas de cargo y de descargo..3

5.2.2.3. Revictimización.- No cabe duda que, los Jueces de instancia hicieron el

respectivo análisis de los hechos fácticos, legales y constitucionales en el caso

concreto. No obstante aquello, de manera somera es importante establecer, que

en el proceso penal de violación fue contra menores de edad, por tal virtud, es el

Estado en conjunto con la sociedad y la familia quienes promueven de forma

prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, asegurando el

ejercicio pleno de sus derechos y es el Estado quién promueve el respeto a la

dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos; consecuentemente, los

menores de edad tíenen derecho al acceso a la justicia cuando son víctimas de un

delito; pero no solamente es la Constitución de la República quien ampara este

) derecho sino el marco jurídico internacional de protección de los derechos

humanos de los menores de edad: la Convención sobre los Derechos del Niño; el

Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Niño relativo a la

venta, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, instrumento

que concretamente se refiere a la infancia como víctima del delito; las Reglas

mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores de

18 años.

Por todo ello el interés superior del niño, niña y adolescente que implica el

cuidado especial, deben recibir medidas especiales de protección, por lo que la

29

CORTE\AC1ONAL DEJUSTICIA

flP7 ~~..t... ri~:~,c

i~’L~3r ~‘~xD5~-c~:~J.cIcria r!~_:3J.t

necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica

en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o

inexperiencia35.

Pese a estar protegidos tanto nacional e internacional por Tratados

Internacionales, la justicia interna aún no se ha consolidado, el carácter especial y

así otorgarles una mejor y más amplia protección en sus derechos.

Así pues, la víctima de un delito —victimización-, tiene grandes consecuencias para

los niños, niñas y adolescentes afectando la formación de la personalidad, la

salud, daños psicológicos, como se videncia en el caso sub judice, del informe

psicologico realizada a E M T T, por la Dra Mariana Morales, Psicologa Clinica,

perita acreditada por el Consejo de la Judicatura, quien concluyo que la apariencia

física de la adolescente:

“denota mayor edad, sufrimiento, sumisión, timidez y temor. En la

entrevista se evidencia vacío emocional, muchas vivencias no tienen mayor

significado, las emociones, sentimientos se han ido coartando, no ha tenido

una infancia feliz y para ella cualquier relación que le ofrezca un poco de

interés o de afectó tendrá su aceptación como búsqueda de afecto, de

reconocimiento, acompañamiento. (...) Voluntad disminuida fácilmente

influenciable (se deja llevar). Frialdad en la vida afectiva como defensa de

un ambiente poco estimulante y de sufrimiento desde los primeros años.

CONCLUSIONES.

— Personalidad en la que se evidencia afectividad pobre, rasgos de

sometimiento, voluntad disminuida. Autoestima muy bajo.

— Rasgos de depresión.

Art. 19 de a Convencián Americana sobre Derechos Humanos

30

c~w

CORTE\4CIONALJUSTICIAa JUEZ PONENTE

~j~Ida fl~:~5:~tt

— El daño físico y psicológico a través del proceso de sometimiento desde

los primeros años de su infancia, más fas agresiones sexuales encubiertas

han originado daños en la personalidad en formación, sobre todo las áreas

afectiva y volitiva.’06

Las víctimas de infracciones penales gozan de protección especial, el Estado les

garantiza su no revictimización37, la misma que hace referencia directamente a2 una persona puesta en una condición no libre ni voluntaria sino dada por el

ejercicio de otro poder, que ejerce fuerza o presión. Se trata entonces, de esa

persona que ha sido víctima, y el prefijo re, señala esa condición de repetición,

victimizando a una persona en dos o más momentos de su vida; revictimización

que es más fuerte en los casos de niños, niñas y adolescentes. Son sometidos a

un proceso que dura varios meses, hasta años, largo tiempo de espera en

diligencias, en mucho de los casos la infraestructura y los espacios en los que se

desarrollará la participación de los niños, niñas y adolescentes por lo general son

inapropiados e intimidantes, la toma inadecuada de declaraciones, valoración

inapropiada de pruebas, práctica innecesaria y errónea de peritajes no

especializados, interrogatorios repetidos, las demoras prolongadas e

) innecesarias, la posible declaración frente al acusado, o como en el presentecaso, las menores de edad abusadas, tuvieron que firmar un documento en

blanco, en el cual se estableció que no es verdad lo que ellas declararon ante la

Fiscalía de Otavalo retractándose al culpar de violación al recurrente; inadmisible

pensar, que si no lo hacían serían ortigadas y expulsadas ellas y su familia de la

comunidad, intimidación y amenazas de los dirigentes de la Comunidad Huacsara,

revictimizando de esta manera a las menores de edad, llegando a probar daños

emocionales, temor, ansiedad, impotencia.

36 Informe Psicológico, de la Dra. Mariana Morales. Ver fs. 122y 123 deI proceso sustanciado en el Tribunal

Primero de Garantías Penales de Imbabura.~ Ibídem, Art. 78.

31

CORTEJUSTICIA

sa.~:n. ~

Queda claro, que la revictimización consiste en que a los efectos que surgen como

consecuencia del delito, se le agregan aquellos derivados de la exposición y

experiencias del niño, niña o adolescente una vez que inicia el proceso y

procedimiento penal.

No se debe admitir otro maltrato, esta vez por el institucional, luego que las

menores de edad fueron víctimas; consecuentemente, el proceso judicial en este

tipo de juicios debe existir celeridad, no deben existir dilaciones, suficiente es la

exposición a un proceso penal.

Lo expuesto permite aseverar, que los Jueces de la Sala de lo Penal y Transito de

la Corte Provincial de Justicia de Imbabura, no vulneraron ninguna norma de

derecho que se encasille a una de las causales del Art 349 del Codigo de

Procedimiento Penal; al contrario respetaron la normativa legal, con relación al

caso concreto; de igual manera las pruebas presentadas en su momento fueron

conocidas, analizadas y valoradas. No cabe duda, que uno de los deberes de las

ciudadanas y ciudadanos es Acatar y cumplir la Constitución, la Ley y ¡as

decisiones legítimas de autoridad competente38.

QUINTO: RESOLUCIÓN.

En mérito de lo expuesto, y no habiéndose justificado por parte de José Iván

Almagor Lan chimba lo señalado en el Art. 349 del Código de Procedimiento

Penal, invocadas para la interposición del presente recurso, este Tribunal de la

Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN

NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE

LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, declara

IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por José Iván Almagor

~ Art. 83.1 de la Constitución de la República.

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CORTEUCIDNQJUSTICIA

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Lanchimba, por lo tanto, se dispone que se devuelva el proceso para la ejecución

N)

de la pena. Actúe la Dra.

Encargada. HÁGASE SABER,

Marth illarroel Villegas,

CÚ LAS YPUBLIQUESE.

Secretaria Relatora

Dra. artha Villegas

Certifico:

Secretaria Relatora (e)

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