OLIVIER GUILLOTIN _________________________________________________________

D i p l ô m é d e S c i e n c e s - P o P a r i s C h a r g é d ’ e n s e i g n e m e n t à S c i e n c e s - P o P a r i s

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AVOCAT A LA COUR _________________________________________________________

42, avenue de la Grande Armée – 75017 Paris tel : 01 45 72 24 41 – fax : 01 45 72 23 87

Palais A 1001

APPROCHE LIMINAIRE DU DROIT DES BIENS ET DE LEUR DEVOLUTION CONTRACTUELLE

Master Carrières judiciaires et juridiques – Sciences-Po – 4ème année – 2ème semestre 2006-2007

Les éléments qui suivent correspondent aux différents thèmes abordés au cours du séminaire « droit des biens-obligations approfondies », qui pourrait aussi bien avoir été intitulé « droit des biens et de leur dévolution contractuelle ». Une première partie sera consacrée au droit des biens à proprement parler, tant il est nécessaire de définir au préalable l’objet même des développements qui suivent. Une deuxième partie sera consacrée à l’examen de la plupart des contrats spéciaux énumérés dans le Code civil, qui visent tous à la transmission ou à l’utilisation de biens ou à la délivrance de prestations, selon des modalités qui varient en fonction de la qualité des parties et de leurs intentions respectives. Une troisième partie portera sur les garanties qui assortissent le plus souvent les contrats énumérés dans la deuxième partie, ces garanties pouvant aussi bien être des garanties personnelles données par l’obligé ou un tiers (et qui peuvent dans ce cas porter sur l’ensemble du patrimoine de celui qui garantit), ou bien être des garanties réelles, un bien (ou une universalité de biens) étant affecté, selon différentes modalités, à la garantie de l’exécution d’une obligation. Ils supposent une connaissance minimale des mécanismes contractuels exposés aux articles 1101 et suivants du Code civil, ainsi que des principes de responsabilité contractuelle, tels qu’ils découlent notamment des articles 1134 et 1147 du même Code. On supposera également que les mécanismes de responsabilité délictuelle, qu’elle soit liée à la faute de l’auteur de l’acte délictueux (article 1382) ou pas (article 1384), seront maîtrisés. Les différents éléments exposés ci-après sont directement issus de différents ouvrages de référence auxquels le lecteur pourra se reporter utilement.

- Terré et Simler : Droit des biens (Dalloz, 6ème édition, 2002) ; - Sophie Schiller : Droit des biens (Dalloz, 2005) - Delebecque et Collard-Dutilleul : Contrats civils et commerciaux (Dalloz, 2004) ; - Daniel Mainguy : Contrats spéciaux (Dalloz, 2006) - Jean-Baptiste Seube : Droit des sûretés (Dalloz août 2006).

D’autres ouvrages de référence peuvent évidemment être consultés avec profit, tant en droit des biens qu’en droit des contrats. Les ouvrages relatifs au droit des sûretés antérieurs à la réforme du 23 mars 2006 devront n’être utilisé qu’avec précaution. Les éléments ci-après s’articulent évidemment avec les exposés qui ont été réalisés au cours du semestre, qui viennent en complément sur de nombreux points (à titre d’exemples, ceux qui ont été réalisés sur la détermination du prix, les conventions de porte-fort, les actions directes, les clauses de réserve de propriété, l’usure, notamment). L’ensemble des références textuelles et la plupart des arrêts peuvent être trouvés sur legifrance.gouv.fr Pour toute question, vous pouvez me contacter à l’adresse suivante : olivier.guillotin@noos.fr Accessoirement, la toile « Supremus n°56 » de Kasimir Malevitch, qui figure sur la couverture, n’a pas pour objectif de vous convaincre que l’addition de concepts clairement

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délimités peut donner un résultat parfaitement abstrait : c’est juste qu’avec on peut bâtir des univers entiers…

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TABLE DES MATIERES

PREMIERE PARTIE – DROIT DES BIENS ............................................................................ 12

1. Notion de bien ................................................................................................................ 13 1.1. Définition ................................................................................................................. 13 1.2. Le bien entre dans le patrimoine ................................................................................ 13 1.3. Classification des biens.............................................................................................. 14

2. Notion de propriété.......................................................................................................... 15 2.1. Définition du droit de propriété .................................................................................. 15 2.2. Composantes de la propriété...................................................................................... 16

2.2.1. Usus.................................................................................................................. 16 2.2.2. Fructus.............................................................................................................. 16 2.2.3. Abusus .............................................................................................................. 16

2.3. Caractères de la propriété : ....................................................................................... 18 2.3.1. Caractère absolu ................................................................................................ 18 2.3.2. Caractère exclusif ............................................................................................... 18 2.3.3. Caractère perpétuel ............................................................................................ 19

2.4. Etendue de la propriété : ........................................................................................... 20 2.4.1. Dimension du droit de propriété........................................................................... 20 2.4.2. Restrictions au droit de propriété : abus de droit, troubles anormaux du voisinage... 21 2.4.2.1. Abus de droit .................................................................................................. 21 2.4.2.2. Troubles anormaux de voisinage ...................................................................... 22

3. Notion d’appropriation par occupation, possession ou accession .......................................... 22 3.1. L’occupation ............................................................................................................. 23 3.2. La possession ........................................................................................................... 24

3.2.1. Caractéristiques de la possession ......................................................................... 24 3.2.1.1. Réunion d’un corpus et d’un animus ................................................................. 24 3.2.1.2. Absence de vices............................................................................................. 25 3.2.2. Effets juridiques de la possession......................................................................... 26 3.2.2.1. En matière mobilière : « en fait de meubles, possession vaut titre » (article 2279) 26 3.2.2.2. En matière immobilière : l’usucapion................................................................. 27 3.2.3. Protection de la possession ................................................................................. 28

3.3. L’accession ............................................................................................................... 29 4. Démembrement de la propriété ........................................................................................ 30

4.1. L’usufruit.................................................................................................................. 30 4.1.1. Notion d’usufruit................................................................................................. 30 4.1.2. Constitution de l’usufruit ..................................................................................... 31 4.1.2.1. Usufruit légal .................................................................................................. 31 4.1.2.2. Usufruit conventionnel..................................................................................... 31 4.1.2.3. Usufruit des biens consomptibles : quasi-usufruit ............................................... 32 4.1.2.4. Usufruit sur les universalités............................................................................. 32 4.1.3. Effets de l’usufruit .............................................................................................. 33 4.1.3.1. Droits de l’usufruitier ....................................................................................... 33 4.1.3.2. Obligations de l’usufruitier................................................................................ 34 4.1.3.3. Droits du nu-propriétaire.................................................................................. 34 4.1.3.4. Devoirs du nu-propriétaire ............................................................................... 35 4.1.4. Extinction de l’usufruit ........................................................................................ 35 4.1.4.1. Causes d’extinction de l’usufruit........................................................................ 35 4.1.4.2. Conséquences de l’extinction de l’usufruit.......................................................... 36

4.2. Les servitudes........................................................................................................... 36 4.2.1. Notion de servitude ............................................................................................ 36 4.2.1.1. Eléments constitutifs de la notion de servitude................................................... 37 4.2.1.2. Caractéristiques de la notion de servitude ......................................................... 37 4.2.1.3. Classification des servitudes ............................................................................. 38 4.2.2. Régime des servitudes ........................................................................................ 39

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4.2.2.1. Mode d’établissement des servitudes ................................................................ 39 4.2.2.2. Exercice des servitudes.................................................................................... 41 4.2.3. Extinction des servitudes..................................................................................... 42 4.2.3.1. Extinction par impossibilité d’exercice................................................................ 42 4.2.3.2. Extinction par absence de pluralité de fonds ...................................................... 42 4.2.3.3. Extinction par renonciation............................................................................... 42 4.2.3.4. Extinction par non-usage ................................................................................. 43

DEUXIEME PARTIE – CONTRATS SPECIAUX ...................................................................... 44 INTRODUCTION : LES CONTRATS SPECIAUX..................................................................... 45 I – LES CONTRATS RELATIFS AUX BIENS .......................................................................... 49 LA VENTE ............................................................................................................................ 50

1. Formation ....................................................................................................................... 50

1.1. Les parties à la vente ................................................................................................ 50 1.1.1. Le vendeur ........................................................................................................ 50 1.1.2. L’acheteur.......................................................................................................... 51

1.2. Le consentement ...................................................................................................... 51 1.2.1. Les promesses de vente ou d’achat...................................................................... 51 1.2.1.1. Promesses unilatérales de vente....................................................................... 51 1.2.1.2. Promesses synallagmatiques de vente............................................................... 53 1.2.2. Pactes de préférence .......................................................................................... 53 1.2.3. Ventes avec effet différé ..................................................................................... 53

1.3. La chose .................................................................................................................. 54 1.3.1. Une chose aliénable............................................................................................ 54 1.3.1.1. Une chose ...................................................................................................... 54 1.3.1.2. Une chose existante ........................................................................................ 54 1.3.1.3. Une chose dans le commerce juridique ............................................................. 54 1.3.2. Une chose déterminée ou déterminable................................................................ 54

1.4. Le prix ..................................................................................................................... 54 1.4.1. Existence du prix ................................................................................................ 55 1.4.1.1. Un prix ayant un caractère monétaire ............................................................... 55 1.4.1.2. Un prix libre.................................................................................................... 55 1.4.2. Détermination du prix ......................................................................................... 56 1.4.3. Licéité du prix .................................................................................................... 56

2. Effets de la vente ............................................................................................................ 57 2.1. Transfert de la propriété et des risques....................................................................... 57

2.1.1. Transfert de la propriété ..................................................................................... 57 2.1.1.1. Les règles supplétives concernant le transfert de propriété ................................. 57 2.1.1.2. Les aménagements conventionnels du transfert de propriété .............................. 57 2.1.1.3. L’obligation de donner ..................................................................................... 58 2.1.2. Transfert des risques .......................................................................................... 59 2.1.2.1. Les règles supplétives concernant le transfert de risques .................................... 59 2.1.2.2. Les aménagements conventionnels du transfert de risques ................................. 59

2.2. Obligations des parties .............................................................................................. 59 2.2.1. Obligations du vendeur ....................................................................................... 59 2.2.1.1. Les obligations de renseignement ..................................................................... 60 2.2.1.2. L’obligation de délivrance................................................................................. 62 2.2.1.3. L’obligation de garantie ................................................................................... 63 2.2.1.4. L’obligation de conformité................................................................................ 67 2.2.1.5. L’obligation de sécurité .................................................................................... 68 2.2.2. L’obligation de l’acheteur..................................................................................... 68

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LES BAUX ............................................................................................................................ 69 1. Les éléments du bail ........................................................................................................ 69

1.1. La qualification du bail............................................................................................... 69 1.2. La diversité des baux................................................................................................. 69

1.2.1. Les baux d’habitations ........................................................................................ 70 1.2.2. Les baux commerciaux........................................................................................ 71 1.2.3. Les baux ruraux ................................................................................................. 72 1.2.4. Les baux professionnels ...................................................................................... 72

1.3. Forme et preuve du bail ............................................................................................ 72 2. La formation du bail......................................................................................................... 73

2.1. Les parties ............................................................................................................... 73 2.1.1. Le bailleur.......................................................................................................... 73 2.1.2. Le preneur......................................................................................................... 73

2.2. Le consentement ...................................................................................................... 74 2.3. La chose et le loyer ................................................................................................... 74

2.3.1. La chose............................................................................................................ 74 2.3.2. Le loyer ............................................................................................................. 74

2.4. La durée .................................................................................................................. 75 3. Les effets du bail ............................................................................................................. 75

3.1. Les obligations du bail ............................................................................................... 75 3.1.1. Les obligations du bailleur ................................................................................... 75 3.1.2. Les obligations du preneur .................................................................................. 77

3.2. La circulation du bail ................................................................................................. 77 3.2.1. Changement de bailleur ...................................................................................... 77 3.2.2. Changement de preneur ..................................................................................... 78

4. La rupture du bail ............................................................................................................ 78 4.1. Les causes de l’extinction du bail ................................................................................ 78 4.2. Les effets de l’extinction du bail ................................................................................. 79

LES PRETS........................................................................................................................... 80

1. Le prêt à usage ............................................................................................................... 80

1.1. Les éléments du prêt à usage .................................................................................... 80 1.2. La formation du prêt à usage ..................................................................................... 81 1.3. Les effets du prêt à usage ......................................................................................... 82

1.3.1. Obligations de l’emprunteur................................................................................. 82 1.3.2. Obligations du prêteur ........................................................................................ 83

2. Le prêt à consommation................................................................................................... 83 2.1. Les éléments du prêt à consommation ........................................................................ 83 2.2. La formation du prêt à consommation......................................................................... 83 2.3. Les effets du prêt à consommation............................................................................. 84

2.3.1. Obligations de l’emprunteur................................................................................. 84 2.3.2. Obligations du prêteur ........................................................................................ 84

3. Le prêt d’argent............................................................................................................... 84 3.1. Règles communes aux prêts d’argent.......................................................................... 85

3.1.1. Les éléments du prêt d’argent ............................................................................. 85 3.1.2. La formation du prêt d’argent.............................................................................. 85 3.1.3. Les effets du prêt d’argent .................................................................................. 86 3.1.3.1. Les obligations de l’emprunteur ........................................................................ 86 3.1.3.2. Les obligations du prêteur................................................................................ 87

3.2. Règles spécifiques à la protection de l’emprunteur consommateur................................. 87 3.2.1. Le crédit à la consommation................................................................................ 87 3.2.2. Le crédit immobilier ............................................................................................ 88

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II – LES CONTRATS RELATIFS AUX SERVICES................................................................... 90 LES MANDATS..................................................................................................................... 91

1. Les éléments du contrat de mandat .................................................................................. 91

1.1. Les caractères du contrat de mandat .......................................................................... 91 1.1.1. Effectuer des actes juridiques .............................................................................. 91 1.1.2. Effectuer des actes juridiques avec représentation ................................................ 91

1.2. La distinction du mandat avec d’autres contrats........................................................... 92 2. La formation du contrat ................................................................................................... 92 3. Les effets du mandat ....................................................................................................... 93

3.1. Les effets entre les parties......................................................................................... 93 3.1.1. Les obligations du mandataire ............................................................................. 93 3.1.2. Les obligations du mandataire ............................................................................. 95

3.2. Les effets à l’égard du tiers contractant ...................................................................... 96 3.2.1. Le mandataire et le tiers ..................................................................................... 96 3.2.2. Le mandant et le tiers......................................................................................... 96

4. L’extinction du mandat..................................................................................................... 98 4.1. l’extinction volontaire du mandat................................................................................ 98

4.1.1. Révocation du mandat par le mandant ................................................................. 98 4.1.2. Renonciation au mandat par le mandataire ........................................................... 98

4.2. l’extinction involontaire du mandat ............................................................................. 99 5. Les règles spécifiques au contrat de commission ................................................................ 99

LES CONTRATS DE DEPOT ................................................................................................ 101

1. Les règles communes du contrat de dépôt....................................................................... 101 2. Les règles particulières à certains dépôts ......................................................................... 102

2.1. Dépôt hôtelier......................................................................................................... 102 2.2. Séquestre............................................................................................................... 103

LES CONTRATS D’ENTREPRISE – LOUAGE D’OUVRAGE ................................................... 104

1. Les éléments du contrat d’entreprise............................................................................... 104

1.1. Les caractères du contrat d’entreprise....................................................................... 104 1.1.1. Une prestation ................................................................................................. 104 1.1.2. Une prestation indépendante............................................................................. 105 1.1.3. Une prestation sans représentation .................................................................... 105

1.2. La distinction du contrat d’entreprise avec d’autres contrats ....................................... 106 1.2.1. Contrat d’entreprise et vente ............................................................................. 106 1.2.2. Contrat d’entreprise et bail ................................................................................ 106

2. La formation du contrat d’entreprise ............................................................................... 106 3. Les effets du contrat d’entreprise.................................................................................... 107

3.1. Les obligations de l’entrepreneur .............................................................................. 107 3.1.1. Exécution de la prestation ................................................................................. 107 3.1.1.1. Contenu de l’obligation .................................................................................. 107 3.1.1.2. Inexécution de l’obligation ............................................................................. 108 3.1.1.3. Obligation de moyens ou de résultat ? ............................................................ 108 3.1.2. Obligations annexes.......................................................................................... 109 3.1.2.1. Obligation d’informer et de conseiller annexes à l’obligation principale (contrat d’agence de voyage, contrat de soins, contrat de réparation…). ........................................ 109 3.1.2.2. Obligation de sécurité.................................................................................... 109

3.2. Les obligations du maître de l’ouvrage ...................................................................... 109 3.2.1. L’obligation de payer le prix............................................................................... 109 3.2.2. Les obligations de coopérer, prendre livraison et réceptionner.............................. 110

4. La circulation du contrat d’entreprise : la sous-traitance.................................................... 110 4.1. Définition-Domaine ................................................................................................. 110 4.2. Agrément du sous-traitant ....................................................................................... 111

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4.3. Paiement et action directs........................................................................................ 111 4.4. Responsabilité ........................................................................................................ 111

5. L’extinction du contrat ................................................................................................... 112 III – LES CONTRATS RELATIFS AUX PRODUITS : LES CONTRATS DE DISTRIBUTION.... 113 LES CONTRATS DE DISTRIBUTION .................................................................................. 114

1. Règles communes à l’ensemble des contrats de distribution .............................................. 114

1.1. La qualification du contrat cadre de distribution......................................................... 114 1.1.1. Problèmes économiques posés par la qualification de contrat cadre ...................... 114 1.1.2. Ebauche de classification................................................................................... 115

1.2. La construction du contrat cadre de distribution......................................................... 116 1.2.1. Formation des contrats cadres........................................................................... 116 1.2.1.1. Consentement .............................................................................................. 116 1.2.1.2. Durée........................................................................................................... 116 1.2.1.3. Détermination du prix.................................................................................... 117 1.2.1.4. Encadrement par le droit de la concurrence..................................................... 117 1.2.1.5. Encadrement par le droit du travail ................................................................. 117 1.2.2. Exécution des contrats cadres ........................................................................... 117 1.2.3. Extinction des contrats cadres ........................................................................... 118

2. Règles particulières à certains contrats ............................................................................ 119 TROISIEME PARTIE – SURETES ....................................................................................... 120 I – LES SURETES PERSONNELLES – LE CAUTIONNEMENT............................................... 121

1. Caractères généraux du cautionnement........................................................................... 121

1.1. Caractères généraux du cautionnement .................................................................... 121 1.2. Diversité des modes de cautionnement ..................................................................... 121

1.2.1. Cautionnements consensuels et solennels........................................................... 121 1.2.2. Cautionnement civil et commercial ..................................................................... 122 1.2.3. Cautionnements simples et solidaires ................................................................. 122 1.2.4. Cautionnements à titre gratuit ou onéreux.......................................................... 123 1.2.5. Possibilités de montages ................................................................................... 123

2. Déclenchement du cautionnement .................................................................................. 123 2.1. Conditions de fond du cautionnement ....................................................................... 123

2.1.1. Consentement de la caution .............................................................................. 123 2.1.1.1. Mention manuscrite requise de la caution........................................................ 123 2.1.1.2. Les vices éventuels du consentement.............................................................. 124 2.1.2. Objet de la caution ........................................................................................... 124 2.1.2.1. Conséquences du caractère accessoire de la caution ........................................ 124 2.1.2.2. Cautionnement de dettes présentes ou futures ................................................ 124 2.1.2.3. Cautionnement indéfini ou limité .................................................................... 125 2.1.3. Cause de la caution .......................................................................................... 125 2.1.4. Capacité de la caution....................................................................................... 125

2.2. Conditions de forme du cautionnement ..................................................................... 126 3. Le déroulement de la caution ......................................................................................... 126

3.1. Les effets du cautionnement entre le créancier et la caution ....................................... 126 3.1.1. Exigibilité de la dette à l’égard de la caution ....................................................... 126 3.1.2. Information de la caution .................................................................................. 127

3.2. Les effets du cautionnement entre le débiteur et la caution ........................................ 127 3.2.1. Le recours de la caution après paiement............................................................. 127 3.2.1.1. Recours personnel (2305) .............................................................................. 128 3.2.1.2. Recours subrogatoire (2306) .......................................................................... 128 3.2.2. Le recours de la caution avant paiement............................................................. 128

3.3. Les effets du cautionnement en cas de cofidéjusseurs................................................ 129 4. Le dénouement de la caution.......................................................................................... 129

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4.1. Extinction de la caution par voie accessoire ............................................................... 129 4.1.1. Extinction de l’obligation principale par satisfaction du créancier........................... 129 4.1.2. Extinction de l’obligation principale sans satisfaction du créancier ......................... 129 4.1.2.1. Annulation ou résolution de l’obligation principale ............................................ 129 4.1.2.2. Remise de dette............................................................................................ 129 4.1.2.3. Novation et notions voisines........................................................................... 130 4.1.2.4. Défaut de déclaration .................................................................................... 130

4.2. Extinction de la caution par voie principale ................................................................ 131 4.2.1. Extinction fondée sur le droit commun des obligations ......................................... 131 4.2.1.1. Extinction de l’obligation de règlement ............................................................ 131 4.2.1.2. Extinction de l’obligation de couverture ........................................................... 131 4.2.2. Extinction fondée sur la faute du créancier ......................................................... 132 4.2.2.1. Bénéfice de la cession d’actions et de subrogation ........................................... 132 4.2.2.2. Responsabilité civile du créancier.................................................................... 132

II – LES SURETES REELLES .............................................................................................. 133

1. Présentation des sûretés réelles...................................................................................... 133

1.1. Traits caractéristiques de ces sûretés........................................................................ 133 1.1.1. Trait caractéristique principal............................................................................. 133 1.1.2. Caractéristiques secondaires des sûretés réelles.................................................. 134

1.2. Classification des sûretés ......................................................................................... 134 LES SURETES REELLES MOBILIERES................................................................................ 135

2. Les privilèges mobiliers .................................................................................................. 135

2.1. Enumération des privilèges mobiliers ........................................................................ 135 2.1.1. Privilèges mobiliers généraux............................................................................. 135 2.1.2. Privilèges mobiliers spéciaux.............................................................................. 135 2.1.2.1. Les privilèges fondés sur l’idée d’un gage tacite ............................................... 136 2.1.2.2. Les privilèges fondés sur l’entrée d’une valeur dans le patrimoine du débiteur .... 136 2.1.2.3. Les privilèges fondés sur la conservation du patrimoine du débiteur (article 2332 3°) 137

2.2. Efficacité des privilèges mobiliers – concours de créanciers......................................... 137 2.2.1. Règles normales de classement ......................................................................... 137 2.2.1.1. Les règles de classement des privilèges généraux ............................................ 137 2.2.1.2. Les règles de classement des privilèges spéciaux ............................................. 138 2.2.2. Règles dérogatoires de classement .................................................................... 138

3. Le gage de meuble corporel ........................................................................................... 138 3.1. Gage de droit commun ............................................................................................ 139

3.1.1. Conditions de formation du gage ....................................................................... 139 3.1.1.1. Conditions de fond ........................................................................................ 139 3.1.1.2. Conditions de forme et d’opposabilité aux tiers ................................................ 139 3.1.2. Effets du gage.................................................................................................. 140 3.1.2.1. Le débiteur paye ........................................................................................... 140 3.1.2.2. Le débiteur ne paye pas ................................................................................ 140

3.2. Gages spéciaux....................................................................................................... 141 3.2.1. Le gage sur véhicule automobile........................................................................ 141 3.2.2. Le gage commercial.......................................................................................... 141 3.2.3. Le gage de stock .............................................................................................. 142 3.2.4. Le nantissement de matériel et d’outillage .......................................................... 142 3.2.5. Les warrants .................................................................................................... 143

4. Le nantissement de meubles incorporels.......................................................................... 143 4.1. Nantissement de droit commun................................................................................ 143

4.1.1. Conditions de formation .................................................................................... 143 4.1.2. Effets .............................................................................................................. 144

4.2. Nantissements spéciaux........................................................................................... 144 4.2.1. Nantissement du fonds de commerce................................................................. 144

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4.2.2. Nantissement des parts sociales et valeurs mobilières.......................................... 145 4.2.3. Nantissement de créances particulières .............................................................. 145 4.2.3.1. Nantissement des polices d’assurance-vie........................................................ 145 4.2.3.2. Nantissement des créances professionnelles .................................................... 145

LES SURETES REELLES IMMOBILIERES ........................................................................... 146

5. L’hypothèque conventionnelle......................................................................................... 146

5.1. Constitution de l’hypothèque.................................................................................... 147 5.1.1. Conditions de fond ........................................................................................... 147 5.1.1.1. Principe de spécialité ..................................................................................... 147 5.1.1.2. Conditions tenant à la créance garantie........................................................... 147 5.1.1.3. Conditions tenant au bien hypothéqué ............................................................ 148 5.1.1.4. Conditions tenant à la personne du constituant................................................ 149 5.1.2. Conditions de forme ......................................................................................... 149

5.2. Inscription de l’hypothèque...................................................................................... 150 5.3. Effets de l’hypothèque............................................................................................. 150

5.3.1. Relations entre le créancier hypothécaire et le constituant ................................... 150 5.3.1.1. Effets de l’hypothèque avant sa réalisation ...................................................... 151 5.3.1.2. Effets de l’hypothèque lors de sa réalisation .................................................... 151 5.3.2. Relations entre le créancier hypothécaire et les autres créanciers ......................... 152 5.3.2.1. Procédure d’ordre.......................................................................................... 152 5.3.2.2. Perturbations apportées aux procédure d’ordre................................................ 152 5.3.3. Relations entre le créancier hypothécaire et l’acquéreur de l’immeuble.................. 152 5.3.3.1. Mise en œuvre du droit de suite ..................................................................... 153 5.3.3.2. Purge des hypothèques ................................................................................. 153 5.3.4. Transmission et extinction de l’hypothèque......................................................... 154 5.3.4.1. Transmission de l’hypothèque ........................................................................ 154 5.3.4.2. Extinction de l’hypothèque ............................................................................. 154

6. Les hypothèques légales et judiciaires ............................................................................. 154 6.1. Les sûretés légales immobilières............................................................................... 154

6.1.1. Privilèges spéciaux immobiliers .......................................................................... 154 6.1.1.1. Privilège du vendeur d’immeuble (2374, 1°) .................................................... 155 6.1.1.2. Privilège du prêteur de deniers (2374, 2°) ....................................................... 155 6.1.1.3. Privilège du copartageant (2374, 3°) .............................................................. 155 6.1.1.4. Privilège des architectes et entrepreneurs (2374, 4°) ....................................... 155 6.1.1.5. Privilège de séparation des patrimoines (2374, 6°)........................................... 155 6.1.1.6. Privilège des accédants à la propriété (2374, 7°) ............................................. 155 6.1.1.7. Privilège du syndicat de copropriétaires (2374, 1°bis)....................................... 156 6.1.2. Privilèges spéciaux immobiliers .......................................................................... 156 6.1.2.1. Privilège des époux ....................................................................................... 156 6.1.2.2. Privilège des personnes placées sous tutelle (2409) ......................................... 156 6.1.2.3. Privilège attaché aux jugements de condamnation (2412)................................. 156

6.2. Sûretés judiciaires immobilières................................................................................ 156 6.2.1. Autorisation judiciaire d’inscrire l’hypothèque ...................................................... 156 6.2.2. Inscription provisoire ........................................................................................ 157 6.2.3. Inscription définitive ......................................................................................... 157

7. L’antichrèse .................................................................................................................. 157 III – LE TRANSFERT DE PROPRIETE COMME MODE DE SURETE ..................................... 158 LE TRANSFERT DE PROPRIETE COMME MODE DE SURETE .............................................. 159

1. Rappel des dispositifs préexistant permettant d’utiliser la propriété d’un bien comme mode de sûreté 159

1.1. Le bordereau Dailly (articles L 313-23 s CMF) ............................................................ 159 1.2. La clause de réserve de propriété (article 2367 s) ...................................................... 160 1.3. La vente à réméré (articles 1659 s) .......................................................................... 160

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2. La fiducie...................................................................................................................... 161 2.1. Le fonctionnement général d’une fiducie ................................................................... 161 2.2. L’utilité d’une fiducie ............................................................................................... 162

2.2.1. La fiducie pour la transmission........................................................................... 162 2.2.2. La fiducie pour la gestion .................................................................................. 162 2.2.3. La fiducie comme garantie ................................................................................ 163

2.3. La fiducie telle qu’elle découle des articles 2011 s ...................................................... 163 2.3.1. Une fiducie limitée dans son utilisation possible................................................... 164 2.3.2. Une fiducie réservée à une catégorie de personnes uniquement ........................... 165 2.3.3. La mise en œuvre de la fiducie .......................................................................... 165 2.3.3.1. Etablissement d’un contrat............................................................................. 165 2.3.3.2. Fonctionnement quotidien de la fiducie ........................................................... 166 2.3.3.3. Responsabilité du fiduciaire............................................................................ 167 2.3.3.4. Sort des biens détenus par le fiduciaire ........................................................... 167 2.3.3.5. Dénouement de la fiducie .............................................................................. 168

2.4. Conclusion.............................................................................................................. 169

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PREMIERE PARTIE – DROIT DES BIENS Droit des biens : notion de bien, notion d’appropriation, notion de propriété, modalités de démembrement de la propriété, aperçu des modalités de son exercice collectif.

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1. Notion de bien

1.1. Définition Qu’est-ce qu’un bien ? Selon Portalis, « les choses ne seraient rien pour le législateur sans l’utilité qu’en tirent les hommes ». Selon Terré et Simler (Droit des Biens, Dalloz, 6ème édition, 2002), les biens sont « les choses qui servent à l’usage de l’homme et permettent à celui-ci de satisfaire à ses besoins, soit directement en se servant d’elles, en recueillant leurs fruits voire en les détruisant, soit indirectement en les échangeant contre d’autres choses plus propres à satisfaire ses besoins. ». Selon Planiol et Ripert (Traité pratique de droit civil français, 1926), « les choses deviennent des biens, au sens juridique du mot, non pas lorsqu’elles sont utiles à l’Homme, mais lorsqu’elles sont appropriées ». Ainsi, le bien peut se définir comme une chose utile à l’Homme, de quelque manière que ce soit, et qu’il peut s’approprier. A telle enseigne que l’article 714 du Code civil prévoit « qu’il est des choses qui n’appartiennent à personne et dont l’usage est commun à tous. Des lois de police règlent la manière d’en jouir ». Ces dispositions s’appliquent notamment aux ressources naturelles et aux choses sans maître.

1.2. Le bien entre dans le patrimoine Il découle de cette idée d’appropriation que le bien est ce qui rentre dans le patrimoine de son détenteur. Le patrimoine est cette universalité juridique indivisible, qui naît avec son détenteur et meurt avec lui, comprenant aussi bien les éléments d’actif que de passif de son détenteur. La notion de patrimoine d’affectation n’est pas admise en droit français (contrairement à la solution retenue en Allemagne, notamment, et qui permet notamment de mettre en œuvre des procédures de liquidation judiciaire des particuliers), même s’il a été affirmé, lors de l’instauration de sociétés unipersonnelles en 1985 que ces sociétés constituaient des patrimoines d’affectation. C’est inexact, dans la mesure où ces sociétés sont dotées d’une personnalité juridique distincte de celle de son associé/actionnaire.

- Seules les personnes ont un patrimoine ; - Toutes les personnes ont un patrimoine ; - Chaque personne n’a qu’un patrimoine ; - La durée d’existence est consubstantielle à la durée d’existence de la personnalité

juridique de son détenteur. Tous les éléments du patrimoine ont une valeur économique. Les droits personnels n’ont pas de valeur économique, ils n’entrent pas dans le patrimoine, ce sont des droits extra-patrimoniaux.

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N’entrent également pas dans le patrimoine les objets de famille, qui se définissent comme « présentant un rapport direct à la famille », et permettant en conséquence, malgré leur valeur vénale, qu’ils ne puissent être vendus. Un exemple vient de la mise en vente par le comte de Paris de certains biens d’origine familiale, dont la vente a été empêchée par ses enfants, précisément en raison du caractère familial de ces biens (Civ 2ème, 29 mars 1995, n°93-18769, consorts d’Orléans). Le corps humain n’entre en aucune façon dans le patrimoine. L’article 16-5 du Code civil prévoit que « les conventions ayant pour effet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments et à ses produits sont nulles ». Une mention spéciale pour certains droits, comme le droit à l’image, qui sont issus de la protection de certains droits personnels, comme le droit à al vie privée (article 9 du Code civil), et qui donnent lieu à une réification progressive.

1.3. Classification des biens Article 516 : les biens sont soit meubles, soit immeubles. Sont immeubles tous les biens qui ont une attache au sol : article 518 : « les fonds de terre et les bâtiments sont immeubles par leur nature ». Sont immeubles par destination les biens meubles qui s’attachent à l’immeuble de telle façon que le fait des les ôter de l’immeuble conduirait à dégrader soit le meuble, soit l’immeuble, soit les deux (biens attachés au fonds à perpétuelle demeure, article 525), et les biens affectés au service d’un fonds (article 524 ; le Code civil ayant été conçu pour des propriétaires fonciers, le fait de supprimer une paire de bœufs et une charrue d’un bien immobilier consiste à rendre le bien impropre à la destination qui est la sienne, à savoir être cultivé). Enfin, sont immeubles par l’objet auxquels ils s’appliquent l’usufruit des choses immobilières, les servitudes ou services fonciers, les actions qui tendent à revendiquer un immeuble. Sont meubles toutes les autres choses, soit par nature (les animaux et les corps qui peuvent se transporter d’un lieu à un autre – biens meubles corporels – article 528), soit par la détermination de la loi (les obligations et actions portant sur des sommes exigibles, les actions et intérêts dans les compagnies de finance, de commerce ou d’industrie – biens meubles incorporels – article 529). Il existe une troisième catégorie très spécifique, celle des meubles par anticipation, qui s’applique quasi exclusivement aux ventes de récoltes sur pied (elles sont rattachées au sol sans pouvoir être déplacées, puisque non encore moissonnées, donc elles sont immeubles. Mais pour les besoins de la transaction, on anticipe sur la moisson, et on leur donne un caractère mobilier, ce qui dispense les parties de faire établir un acte authentique pour constater la vente, entre autres – CA Montpellier, 23 juin 1927, DH 1927, 472). La distinction entre meubles et immeubles est très importante : la preuve de la possession ou de la propriété du bien n’est pas régie par les mêmes mécanismes ; les garanties qui peuvent être données sur ces biens sont totalement différentes ; les modalités de transfert de la propriété varient du tout au tout ; les tribunaux ayant à connaître des litiges générés par ces biens ne sont pas les mêmes ; les règles en matière de saisie ne sont pas les mêmes ; les règles de rescision pour lésion ne valent que pour certains meubles, quand elles valent pour tous les immeubles.

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Distinction secondaire : les choses se distinguent entre :

- Les biens dans le commerce juridique ; o Soit qu’ils peuvent être l’objet d’un droit de propriété ; o Soit qu’ils ne peuvent être l’objet d’un droit de propriété ;

Quand il s’agit de choses communes (article 714) ; Quand il s’agit de choses sans maître :

• Res nullius (choses n’appartenant à personne – article 713) ; • Res delictae (choses abandonnées délibérément par leur

maître) ; - Les choses hors du commerce juridique ;

o Soit par nature ; o Soit par l’effet d’une règle de droit ;

Elles peuvent également se distinguer entre :

- biens appropriables et biens non appropriables (biens du domaine public ; biens communs à tous – l’air, l’eau, la mer, les eaux courantes… ; les personnes, les éléments du corps humain) ;

- biens consomptibles (détruits après usage – produits alimentaires, monnaie…) et biens non consomptibles (maison, voiture – en principe – etc…) ;

- biens fongibles (ou choses de genre, qui ne peuvent être individualisés – une tonne de blé, qui peut être remplacée par une autre tonne de blé de la même catégorie) et biens non fongibles (qui sont individualisés – le sac de blé n° tant, une voiture…) ;

- fruits (revenus réguliers tirés d’un bien sans en altérer la substance : intérêts d’un capital, loyer d’un immeuble, récoltes) et produits (qui sortent du capital en l’altérant ou en le diminuant – actions d’un portefeuille vendues, produits tirés d’une mine…).

Nota bene : un droit réel est un droit consubstantiel à une chose (droit de propriété, démembrements du droit de propriété, sûretés réelles – gage, hypothèque) ; un droit personnel est un droit qu’un créancier détient sur un débiteur, lequel a obligation soit de donner, soit de faire, soit de ne pas faire. 2. Notion de propriété

2.1. Définition du droit de propriété Des trois piliers du Code civil tels que conçus en 1804 (les personnes, les biens et la propriété), la propriété est celui qui, dans ses fondements a connu le moins d’évolutions. Le droit de propriété est considéré comme un droit naturel et imprescriptible dans la déclaration des droits de l’homme et du citoyen (article 2) et comme un droit inviolable et sacré (article 17). C’est le seul à être mentionné deux fois dans la déclaration. L’article 1er du Protocole additionnel n°1 du 20 mars 1952 de la CEDH reconnaît à chacun le droit au respect de ses biens, ce qui revient à garantir en substance le droit de propriété (CEDH 13 juin 1979, Marckx c/Belgique, série A, n°31 ; 23 septembre 1982, Sporrong et Lönnroth c/Suède, série A, n°52).

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Portalis considérait « qu’il y a des propriétaires depuis qu’il y a des hommes », prenant le contre-pied de la position défendue par Jean-Jacques Rousseau sur ce point dans le Contrat Social. L’article 544 définit la propriété comme « le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par lé règlements ».

2.2. Composantes de la propriété 2.2.1. Usus

L’usus permet d’user ou de ne pas user de son bien. Le droit de propriété confère à son titulaire le droit d’utiliser la chose qu’il détient. C’est un droit qu’il lui est loisible d’utiliser comme bon lui semble, ce qui inclut la possibilité pour lui de ne pas s’en servir. Ainsi, le propriétaire d’un immeuble ne perdra pas la propriété de son immeuble même s’il n’y réside pas. Le fait d’user d’une chose consomptible entraîne la destruction de cette chose et se confond alors avec l’abusus.

2.2.2. Fructus Le fructus est le droit de jouir de la chose. De cette faculté découle la possibilité pour le propriétaire de tirer profit de la chose en bénéficiant des fruits de celle-ci. Du fructus ne découle pas la possibilité de profiter de la chose en y pratiquant une altération (d’où l’intérêt de la distinction entre les fruits et les produits). Les articles 583 et 584 du Code civil distinguent trois catégories de fruits :

- Les fruits naturels : il s’agit du « produit naturel de la terre » et du « produit et du croît des animaux » ; les noisettes dans l’arbre, ou les mûres du roncier sont des fruits naturels ;

- Les fruits industriels, qui sont ceux issus de la culture du fonds (la récolte de blé, les fruits d’un verger cultivé, les légumes du potager…) ;

- Les fruits civils : les loyers des maisons, les intérêts des sommes exigibles, les arrérages des rentes, les prix des baux à ferme.

Le fructus confère au propriétaire le droit d’exploiter l’image de son bien, au moyen de photographies en particulier. Ce droit d’exploitation de l’image de son bien n’est pas un droit exclusif, mais il peut donner lieu à réparation au profit du propriétaire quand, exercé par un tiers, il cause un trouble anormal au propriétaire (Ass. Plen. 7 mai 2004, n°02-10450).

2.2.3. Abusus L’abusus est le droit de disposer de la chose. C’est la composante fondamentale du droit de propriété. Parce que détenteur de l’abusus, le propriétaire peut prendre toutes les dispositions ayant pour effet de lui faire perdre tout ou partie du bien, soit qu’il le cède, qu’il le donne, qu’il l’abandonne ou qu’il le détruise.

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Et parce qu’il est détenteur de l’abusus, le propriétaire peut également prendre toutes les mesures pour éviter d’arriver à une telle situation et conserver son bien (position du bonus pater familias, qui prendra soin de préserver ses biens pour les transmettre à ses héritiers légitimes). L’abusus peut être restreint du fait des spécificités du bien qui en est l’objet.

- L’article 1048 du Code civil prévoit la possibilité pour le propriétaire d’un bien d’accorder une libéralité à quelqu’un à charge pour ce dernier de transmettre le bien, à son décès, à une troisième personne dénommée. Dans ce cas, le bénéficiaire de la libéralité ne dispose en fait d’aucun abusus, puisqu’il est tenu de conserver le bien jusqu’à sa mort, afin qu’un tiers puisse cette fois disposer de l’ensemble des composantes du droit de propriété sur ce bien. Le bénéficiaire grevé n’est pas pour autant usufruitier, dans la mesure où celui qui héritera finalement du bien n’a pas reçu ab initio la nue-propriété de ce bien.

- Les souvenirs de famille, qui correspondent le plus souvent aux objets personnels

du défunt, ne sont pas assortis d’un abusus. A telle enseigne que le fait de refuser une succession permet quand même aux héritiers de s’emparer des souvenirs de famille, lesquels n’entrent pas dans la succession, qui constitue le gage général des créanciers du défunt.

- Le « bien de famille » : c’est une notion un peu confuse, qui recouvre deux cas

de figure distincts : soit la protection particulière qu’un commerçant ou un entrepreneur individuel aura voulu donner à sa résidence principale, en faisant enregistrer l’acte notarié dans lequel il déclare ce bien insaisissable (articles L 526-1 et suivants du Code de commerce) ou un autre bien immobilier qu’il veut conserver dans l’intérêt de la famille (loi du 12 juillet 1909, valeur de l’immeuble limitée à 50.000 FRF/7.500 €) ; soit la protection d’un bien dévolu par voie successorale, et dont on souhaite qu’il reste « du même côté de la fente », qu’il ne soit pas dévolu par la suite à la famille par alliance du détenteur du bien (loi du 4 décembre 2001).

L’abusus peut être restreint du fait de stipulations régissant l’inaliénabilité du bien : l’article 900-1 du Code civil prévoit que le donateur d’un bien pourra en prévoir l’inaliénabilité que de façon temporaire, et pourvu que l’inaliénabilité soit justifiée par un intérêt sérieux et légitime. Le juge pourra revenir sur les dispositions d’une telle clause si l’intérêt qui avait justifié la clause a disparu, ou s’il advient qu’un intérêt plus important l’exige. L’intérêt sérieux et légitime peut résider dans le souci du donateur de voir le bien donné rester dans la famille jusqu’à son décès (Civ 1ère, 20 nov 1985, RTD Civ 1986, 620) ; dans l’intérêt des codonateurs de garantir le paiement d’une rente viagère stipulée à leur profit (Civ 1ère, 20 juillet 1982, RTD Civ 1983, 376) ; dans le souci des donateurs de jouir d’un droit d’usage et d’habitation exempt de tout trouble de jouissance (Civ 1ère, 10 juillet 1990, RTD Civ 1991, 141). La durée de la vie du donateur est considérée comme une durée limitée (par opposition à une durée perpétuelle, une telle clause devant alors avoir un caractère non-écrit : Civ 1ère, 8 janvier 1975, JCP 1976 II 18240 ; Aix-en-Provence, 21 janvier 1999, Dr. Fam 2000, n°122). Une vente qui intervient en contradiction de la clause d’inaliénabilité sera nulle. Le droit de conserver le bien peut également donner lieu à des restrictions.

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- Le bien peut faire l’objet d’une destruction forcée : o démolition forcée des bâtiments menaçant ruine, article L 511-1 du Code de la

construction et de l’habitation ; o abattage forcé des animaux dangereux (article L 211-11 du Code rural) ; o abattage des animaux non récupérés dans leur lieu de dépôt (article L 211-25

du Code rural) ; - La propriété du bien peut être transférée d’autorité :

o Expropriation d’utilité publique (notamment lors des procédures d’alignement de la voirie) ; elle doit donner lieu au versement d’une juste et préalable indemnité.

o Mesure de réquisition : accomplissement de certaines prestations dans un but d’intérêt général, sur l’ordre de l’autorité publique. Si le bien est immeuble, la réquisition sera temporaire, et s’analysera comme une location forcée ; si le bien est meuble, la réquisition pourra être temporaire ou définitive, auquel cas elle correspondra à une vente forcée. Les mesures de réquisition ne sont prises que dans des buts précis, pour répondre à des besoins particuliers (loi n°87-1132 du 31 décembre 1987 autorisant la réquisition temporaire des immeubles nécessaires à l’organisation et au déroulement des JO d’Albertville) ;

o Obligation de céder le bien suite à une nationalisation : pourvu que cette nationalisation donne lieu à une juste indemnité, et que la nécessité de sa survenue ait été légalement constatée, le Conseil constitutionnel a considéré qu’une telle mesure n’était pas contraire à l’article 17 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen (décision du 16 janvier 1982).

o Confiscation du bien : sanction prise dans différents cas, et qui prive le propriétaire du bien de son droit de propriété, mais sans indemnisation. Elle peut frapper celui qui ne s’est pas plié à une mesure de réquisition, ou qui diffuse dans le public des produits dangereux. Il peut également s’agir d’une peine complémentaire à une sanction pénale principale, l’objet ayant permis l’accomplissement d’un crime ou d’un délit.

2.3. Caractères de la propriété :

La propriété présente un caractère absolu, exclusif et perpétuel.

2.3.1. Caractère absolu Cela revient à dire que le propriétaire d’un bien est le seul maître de ce bien, du devenir de ce bien, et des fruits que ce bien peut générer. Cela ne signifie pas pour autant que le caractère absolu de la propriété présente un caractère illimité : l’article 544 limite le caractère absolu de la propriété au fait que le propriétaire ne doit pas faire de son bien un usage prohibé par les lois ou par les règlements, sachant qu’en plus il peut être contraint de céder la propriété de son bien si les circonstances l’exigent (voir plus haut).

2.3.2. Caractère exclusif Il est le corollaire du caractère absolu du droit de propriété : ce droit absolu que le propriétaire détient, il est le seul à le détenir. A partir du moment où la propriété est démembrée (usufruit contre nue-propriété, par exemple), le caractère exclusif de l’exercice du droit de propriété disparaît.

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Le caractère exclusif du droit de propriété rencontre des exceptions, en cas de mitoyenneté, de copropriété ou d’indivision, qui constituent autant de formes de propriété collective. La vente sous condition suspensive n’entraîne pas de dérogation au caractère exclusif du droit de propriété. Si le propriétaire d’un immeuble le vend à un acquéreur, à la condition que celui-ci obtienne un prêt bancaire, l’immeuble reste entre les mains du vendeur tant que la condition n’est pas remplie. Si elle ne peut être remplie, la vente est réputée n’avoir jamais eu lieu. De la même façon, en cas de multipropriété, les différents bénéficiaires de plages calendaires ne sont pas propriétaires collectivement d’un même bien, ils sont les propriétaires de parts dans la société constituée ad hoc, qui est propriétaire de l’immeuble. C’est la possession de ces parts qui leur donne un droit de jouissance pour une durée donnée (Loi n°86-18 du 6 janvier 1986).

2.3.3. Caractère perpétuel Le droit de propriété est le seul droit réel qui présente un tel caractère. Le droit de propriété ne disparaît pas du fait du non usage. Ce principe a été énoncé en 1905 par la Cour de cassation (Req. 12 juillet 1905, DP 1907, 1, 141). Une famille était propriétaire d’un étang en bord de mer. Au cours d’une très violente tempête, en 1824, le cordon littoral avait été emporté par les vagues, l’étang avait été envahi par l’eau de mer et l’étang inclus de facto dans le domaine public maritime. Au fil des ans, le cordon littoral s’est reconstitué, au point que la pièce d’eau a retrouvé sa nature d’étang. La cour de cassation a rendu la propriété de l’étang au propriétaire du fonds dont il avait été détaché en 1824. Le caractère perpétuel du droit de propriété vaut tant pour les meubles que pour les immeubles. Le fait de ne pas entretenir son bien ne peut entraîner déchéance du droit de propriété (Civ 2ème, 14 novembre 1979, JCP 1981 II, 19507). La cour de cassation a considéré qu’en matière de propriété, le délai de l’action en revendication était également perpétuel, et en tous cas pas plafonné par la durée de 30 ans mentionnée à l’article 2262 du Code civil (Civ 2ème, 14 novembre 1979, JCP 1981 II, 19507). De plus, l’extinction du droit de propriété par non usage aurait pour effet de faire de nombreux biens des biens sans maître, qui reviendraient à l’Etat ou aux communes, en application de l’article 714 du Code civil. Enfin, si la propriété était susceptible de péremption, cela contraindrait le propriétaire à exercer son usus. Or le droit de propriété est absolu, et le propriétaire ne peut pas être contraint d’exercer son usus d’une façon donnée, son usus lui permettant aussi bien d’user que de ne pas user du bien. Le droit de propriété dure aussi longtemps que la chose. Si la chose disparaît de façon irrémédiable, le droit de propriété disparaît avec. C’est particulièrement vrai pour les meubles, et ça l’est également pour les droits de propriété industrielle, littéraire ou artistiques, qui sont d’une durée limitée. Le détenteur d’un brevet détient un monopole d’utilisation pour une durée de vingt ans. Il peut céder son droit, mais uniquement pour la durée restant à courir à compter du dépôt du brevet. Le droit ayant disparu, l’ex-détenteur ne peut plus le céder. Il en va de même en matière de droit d’auteur d’une œuvre littéraire,

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pour toute la vie de l’auteur rallongée de 50 ans, et pour celui d’une œuvre artistique, pour toute la vie de l’auteur rallongée de 70 ans.

2.4. Etendue de la propriété : La propriété porte sur un bien, et ne porte que sur ce bien, ce qui nécessite de le délimiter de façon précise. De plus, l’exercice du droit de propriété n’autorise pas son bénéficiaire à agir sans tenir compte de son entourage.

2.4.1. Dimension du droit de propriété La délimitation d’un bien meuble n’est pas de nature à susciter de difficulté, que ce bien soit matériel ou immatériel. La question de la délimitation se pose concrètement en matière immobilière, afin de s’assurer de l’exacte quotité foncière du bien acquis, ou du bien à vendre. Le bien immobilier devra être délimité par bornage, conformément aux mentions conservées par le cadastre, afin de délimiter avec précision deux parcelles limitrophes. Toutefois, le bornage est facultatif, et ne peut être mise en œuvre que si un des deux propriétaires le demande. Le bornage peut être fait amiablement. Le bornage peut être ordonné par voie judiciaire, mais l’action en bornage n’est possible que si un litige existe à propos de deux terrains nus, appartenant à deux propriétaires distincts. Si les deux parcelles peuvent être délimitées par la présence d’un chemin, d’un bâtiment, ou de tout autre élément permettant de les délimiter avec précision, l’action en bornage ne pourra pas prospérer. L’action en bornage est imprescriptible. Le bornage est réalisé à frais communs (article 646 du Code civil). Le bornage ne détermine pas le droit de propriété de l’un ou de l’autre sur tel fonds, il se contente de fixer la séparation entre les deux propriétés. Il ne vaut pas dévolution d’un titre de propriété à tel ou tel, selon l’endroit ou passe la limite cadastrale. Dans les limites de sa propriété, le propriétaire a le droit de se clore, pourvu que sa clôture ne fasse pas obstacle à l’exercice d’une servitude, de passage notamment (article 647). Le droit de se clore ne saurait être exercé de façon abusive : la théorie de l’abus de droit a été élaborée à cette occasion. La cour de cassation (Req, 3 août 1915, DP 1917, 1, 19, Clément Bayard) a qualifié d’abusif l’exercice du droit de se clore exercé par le voisin d’un fabriquant de ballons dirigeables qui avait ceint sa propriété de carcasses de bois de 16 m de haut surmontées de pics en fer. Ce principe a été repris à chaque fois que la clôture a été érigée d’abord pour porter préjudice au voisinage (murs trop élevés, haies d’arbres particulièrement hauts et masquant la lumière, plantation de bambous à la croissance particulièrement rapide…). Le droit de clôturer son fonds devient une obligation dans les conditions visées à l’article 663 du Code civil : quand les terrains sont dans des villes ou des faubourgs ; lorsque les terrains sont dévolus à l’habitation, qu’ils soient bâtis ou la dépendance d’un bâtiment ; la hauteur de la clôture est fixée selon les usages locaux ; sinon, elle sera de 32 décimètres dans les villes de plus de 50.000 habitants, et de 26 décimètres (8 pieds) dans les autres.

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Le droit de propriété n’est pas qu’horizontal, il est également vertical. L’article 552 prévoit que le propriétaire est propriétaire du dessus et du dessous. La propriété du dessus a pour effet d’interdire toute intrusion, qu’elle prenne la forme d’une branche d’arbre ou d’une construction. Dans le cas d’une construction, si le propriétaire du terrain ne demande pas la démolition de la construction qui empiète chez lui, il pourra invoquer les dispositions de l’article 553, qui prévoit que toutes les constructions et plantations faites sur un terrain sont réputées appartenir au propriétaire du terrain. La propriété du dessous a pour effet de donner le droit au propriétaire de faire toutes les fouilles et constructions dans le sous-sol de sa parcelle, dans la limite des droits de l’Etat en matière minière. Cela donne notamment au propriétaire le droit de s’opposer aux empiètements en sous-sol. En cas de découverte d’une grotte préhistorique, les propriétaires des parcelles se trouvant au dessus de la grotte seront expropriés, en application de la réglementation en matière d’archéologie préventive, mais ils seront indemnisés non seulement en fonction de la valeur de leur parcelles, mais aussi en fonction de la valeur de la grotte. En application de ce principe, posé par la cour d’appel de Toulouse, les propriétaires des parcelles sous lesquelles se trouvait la grotte Chauvet ont vu leur indemnisation passer de 4.836 à 13.340.000 €… (Toulouse, 26 mars 2001). Quid des sources ? Leur régime est plus compliqué que celui de l’eau de pluie, qui revient au propriétaire du fonds sur lequel elle tombe, et qui peut en faire ce qu’il veut. Pour les sources, l’article 642 prévoit que le propriétaire du fonds peut l’utiliser à sa volonté, dans les limites et pour les besoins de son héritage. Il ne peut attenter aux droits des voisins se trouvant en aval et qui, depuis trente ans au moins, ont fait des travaux sur le fonds où jaillit la source pour en capter une partie des eaux. Il ne peut pas non plus enlever à une commune, village ou hameau l’eau dont cette agglomération a besoin. Les cours d’eau, s’ils sont navigables, relèvent du domaine public fluvial, et ne sont pas susceptibles d’appropriation. S’ils ne sont pas navigables, ils appartiennent aux propriétaires riverains, la limite de propriété passant en général au milieu du lit du cours d’eau. Ce qui donne le droit aux propriétaires de puiser l’eau et d’extraire les sables et graviers dont ils peuvent avoir besoin. S’il s’agit d’étangs, ils font partie du fonds auxquels ils se rattachent. L’eau de mer fait partie du domaine publique et la bande littorale doit être dévolue au passage des particuliers.

2.4.2. Restrictions au droit de propriété : abus de droit, troubles anormaux du voisinage

2.4.2.1. Abus de droit

C’est avec l’arrêt Clément Bayard que la Cour de cassation a élaboré la théorie de l’abus de droit, en énonçant que « l’installation sur un terrain d’un dispositif ne présentant pour son propriétaire aucune utilité et n’ayant d’autre but que de nuire à autrui constitue un abus du droit de propriété ».

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Ainsi, l’usage du droit de propriété devient abusif quand il n’est employé que pour nuire à autrui. L’abus sera présumé quand l’usage fait par le propriétaire ne présente aucune utilité pour lui.

2.4.2.2. Troubles anormaux de voisinage Le voisinage est par essence constitutif d’un trouble. La jurisprudence a dû faire le tri entre ce qui relève des troubles normaux des troubles anormaux du voisinage. La distinction a été posée par l’arrêt du 4 février 1971 (Civ 3ème, 4 février 1971, JCP 1971, II, 16781) : « le propriétaire voisin de celui qui construit légitimement sur son terrain est néanmoins tenu de subir les inconvénients normaux du voisinage, en revanche, il est en droit d’exiger une réparation dès lors que des inconvénients excèdent cette limite ». La jurisprudence a élaboré à la suite de cette décision un mécanisme de responsabilité sans faute, reposant initialement sur l’article 1384, puis sur le principe général du droit selon lequel « nul ne doit causer à autrui un trouble de voisinage », tel qu’il suffit qu’un trouble présente un caractère grave et continu pour contraindre son auteur à le réparer. Ce cadre laisse à la charge des parties le soin d’établir les troubles anormaux du voisinage par rapport aux troubles normaux, et de déterminer quel est le seuil au delà duquel des troubles normaux deviennent des troubles anormaux. L’auteur du trouble ne pourra invoquer son absence de faute, comme le fait de disposer d’un permis de construire pour ériger une cheminée libérant des fumées nauséabondes, ni même invoquer l’existence d’une servitude, qui n’autorise pas le propriétaire du fonds dominant à causer un trouble anormal de voisinage au propriétaire du fonds servant. Le propriétaire du fonds à l’origine du trouble de voisinage peut s’exonérer de sa responsabilité s’il justifie du fait d’un tiers qui revêt les caractères de la force majeure. Le fait que son immeuble soit squatté ne suffit pas pour exonérer le propriétaire de sa responsabilité au titre des troubles anormaux de voisinage. La présomption de responsabilité de l’auteur sera également écartée s’il est établi qu’il habite dans les lieux depuis plus longtemps que la victime supposée du trouble anormal de voisinage. Les juges du fonds ont un pouvoir souverain d’appréciation pour déterminer d’une part la qualité de voisin et d’autre part ce qui relève du trouble normal du trouble anormal de voisinage. 3. Notion d’appropriation par occupation, possession ou accession Les articles 711 et 712 décrivent la plupart des modes d’accession à la propriété. La propriété s’acquiert et se transmet par :

- Succession ; - Donation entre vifs ou testamentaire ; - L’effet des obligations ; - Accession ou incorporation ; - Prescription.

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Les successions et donations relèvent du droit des successions ; l’effet des obligations renvoie aux contrats de vente, qu’on abordera plus tard. Restent l’accession, l’incorporation et la prescription, qui seront envisagées ici, ainsi que l’occupation, qui, historiquement, reste le premier mode connu d’appropriation d’un bien, comme l’a indiqué Jean-Jacques Rousseau, n’en déplaise à Portalis…

3.1. L’occupation L’occupation est le mode d’appropriation des biens entrant sous la dénomination de « res nullius », biens susceptibles d’appropriation, mais sans propriétaires. Cette catégorie est en fait restreinte : l’article 539 confère à l’Etat les successions vacantes, qui se les approprie dans les conditions fixées à l’article 811, et l’article 713 lui confère la propriété des immeubles sans maître. La rédaction de l’article 713 renvoie à l’ensemble des biens, mais les dispositions de l’article L 541-1-II du Code de l’environnement prévoit qu’un bien meuble abandonné ou que son propriétaire destine à l’abandon est un déchet et doit être traité comme tel. De fait, l’occupation ne s’applique guère qu’au gibier et aux poissons et produits de la mer d’une part, aux trésors et biens découvert fortuitement d’autre part.

- Le gibier, y compris le produit de la chasse illégale, peut important que l’espèce chassée soit sauvage ou pas ;

- Le produit de la pèche réalisée dans les eaux salées ou douces, à l’exception des captures faites dans des eaux totalement privées (toute la différence entre la pèche en rivière et la pèche dans un étang ;

- Les biens culturels : si le bien est sur/sous terre, des fouilles archéologiques ne pourront avoir lieu qu’avec l’accord de l’Etat, l’Etat pouvant imposer au propriétaire du fonds de faire des recherches (ce qui se produit souvent en cas de travaux, dans le cadre de l’archéologie dite préventive). Les objets trouvés ainsi sont partagés par moitié entre l’Etat et le propriétaire du fonds ; si le bien est sous la mer, les recherches ne peuvent avoir lieu qu’avec l’autorisation de l’administration. En cas de découverte fortuite, le bien doit être remis à l’Etat, le découvreur ayant droit à une récompense ;

- Les biens abandonnés, qui deviennent la propriété de celui qui les trouve : si vous trouvez un billet de 500 € dans la rue, il est à vous… L’arrêt du 18 octobre 2000 de la chambre criminelle de la Cour de cassation vous inviterait presque à ne surtout rien dire à la police, dans un tel cas de figure… (Crim, 18 octobre 2000, n°00-82904) ;

- Les trésors : des biens meubles enfouis délibérément par leur propriétaires et découverts fortuitement par leur inventeur. L’article 716 prévoit que si le trésor est découvert par le propriétaire du fonds, il lui appartient intégralement ; s’il est découvert par un autre que par le propriétaire du fonds, il est partagé par moitié entre l’inventeur et le propriétaire ;

- Les épaves : ce sont des biens qui ont été perdus, mais pas délibérément abandonnés par leur propriétaire. La découverte des épaves maritimes fait l’objet d’une publicité afin de permettre au propriétaire éventuel de se faire connaître. A défaut de revendication, les épaves maritimes sont revendues au profit de l’Etat ; les épaves telles que les objets trouvés sur la voie publique sont le plus souvent déposées par leurs inventeurs auprès du bureau des objets trouvés ; la

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possession de ces biens leur sera dévolue après un an et un jour, s’ils n’ont pas été réclamés entre temps. La question de savoir s’ils bénéficient d’une prescription acquisitive leur conférant la propriété en bonne et due forme est débattue : Malaurie et Aynès considèrent que l’inventeur, qui vient reprendre le bien au bout d’un an et un jour est de bonne foi, et peut donc se voir accorder le bénéfice de la prescription triennale ; Terré et Simler considèrent eux que l’inventeur sait pertinemment n’être pas le propriétaire du bien, pour l’avoir trouvé et avoir déclaré la perte de ce bien par un tiers ; ce faisant, ils ne pourraient, selon ces auteurs, se prévaloir du bénéfice de l’article 2279.

3.2. La possession

La reconnaissance de la possession par le Code civil obéit à des mécanismes très généraux, hérités pour certains du droit romain, liés à la paix sociale, tels la préférence donnée à celui qui respecte la fonction du bien plutôt qu’à celui qui l’aura abandonné, ou pour favoriser le maintien des situations établies plutôt que le rétablissement de droits en faveur d’un ancien propriétaire. Cette logique se comprend d’autant mieux que le Code civil a été rédigé en 1804 par et pour les bénéficiaires de la Révolution de 1789… Si l’occupation ne porte que sur les biens sans maître, la possession s’applique à l’ensemble des biens. La possession se définit comme la maîtrise de fait, le pouvoir physique exercé sur une chose, que ce pouvoir de fait coïncide ou non avec le pouvoir de droit. Le propriétaire est possesseur de sa chose. En revanche, le possesseur de la chose peut ne pas en être le propriétaire, et c’est là que la notion de possession prend toute son importance.

3.2.1. Caractéristiques de la possession 3.2.1.1. Réunion d’un corpus et d’un animus

Le corpus est l’élément matériel de la possession : l’article 2228 du Code civil renvoie à la « détention ou à la jouissance d’une chose ou d’un droit ». La reconnaissance de la possession suppose l’accomplissement d’actes matériels de possession, ce qui implique pour le possesseur qu’il se comporte à l’égard de la chose comme s’il en était le propriétaire, et qu’il pourvoie notamment à son entretien (actes de détention), ou qu’il l’utilise d’un point de vue économique, en percevant notamment des loyers sur le bien (actes de jouissance). A défaut d’actes matériels de possession, le possesseur ne pourra voir son titre validé (Civ 3ème, 30 juin 1999, JCP 2000 II 10399). Conformément à l’article 2230, celui qui détient un lien physique direct avec la chose est présumé en être le possesseur (« On est toujours présumé posséder pour soi »). Cependant, le possesseur peut exercer son lien direct avec la chose au travers de son locataire, lequel sait être le locataire du bien qui lui a été loué par le possesseur. Ce faisant, le locataire ne sera pas regardé comme possesseur de la chose, mais comme un détenteur précaire, possédant pour autrui la chose (article 2236). Or, « Quand on a commencé à posséder pour autrui, on est toujours présumé posséder au même titre, s’il n’y a preuve contraire ». Si le locataire, détenteur précaire, veut voir sa qualité évoluer et devenir possesseur à son tour, il faut qu’il obtienne une interversion de son titre. Le fait de rester dans les lieux à l’expiration du bail ne suffira pas, il faudra qu’il prouve avoir fait des démarches effectives auprès du possesseur ou du propriétaire au sujet du renouvellement de son bail, et qu’ensuite il se soit

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comporté en propriétaire de la chose louée. Cas des fermiers ayant cherché à obtenir la confirmation de leur propriété sur les biens loués à des propriétaires disparus pendant la seconde guerre mondiale. L’animus est l’élément intentionnel, qui vient nécessairement compléter les actes matériels de possession. L’animus, c’est la volonté de se comporter en possesseur ou en propriétaire de la chose qu’on détient. Le détenteur d’un bien, qu’il sait être la propriété d’un autre (emprunteur, créancier gagiste, notamment) ne peut se prévaloir d’un animus domini sur la chose en question. La présomption d’animus domini découle de l’article 2230 du Code civil, qui énonce qu’on est réputé posséder pour soi, s’il n’est prouvé qu’on a commencé à posséder pour autrui.

3.2.1.2. Absence de vices

La possession ne produira d’effets que si elle est continue, paisible, publique et non équivoque (article 2229), et pourvu que le possesseur soit de bonne foi (article 2279 notamment).

- La possession doit être exercée « dans toutes les occasions comme à tous les moments où elle devait l’être d’après la nature de la chose possédée, sans intervalles anormaux assez prolongés pour constituer des lacunes et rendre la possession discontinue » (Civ, 11 janvier 1950, D 1950, 125). Le fait de laisser un terrain en jachère peut ne pas attenter au caractère continu de la possession si la jachère fait partie du mode d’exploitation normal de ce terrain.

- Le possesseur ne doit pas faire usage de violence pour s’emparer de la chose ; c’est le contradicteur du possesseur qui devra faire la preuve de l’usage de la violence pour l’appropriation de la chose. La possession utile ne commence que quand la violence a cessé. Or le fait pour le possesseur d’utiliser tous les moyens légaux pour se maintenir dans les lieux ne constitue pas un vice. Le squatter qui entre dans un appartement en cassant la porte ne peut se prévaloir de sa possession légitime dans la mesure où il a fait preuve de violence pour entrer dans les lieux.

- La possession doit s’exercer ouvertement. La possession manifeste, soumise au regard de tout tiers est une bonne façon d’établir l’existence d’un animus domini. A l’inverse, une possession occulte ne peut que révéler la conscience qu’a le possesseur du caractère illégitime de sa possession.

- La possession ne doit pas être équivoque. Or la possession est équivoque lorsque les actes accomplis peuvent s’expliquer autrement que par une intention de se comporter comme un possesseur. C’est le cas de l’acte de détention ou de jouissance accompli par un indivisaire en lieu et place de l’indivision, ou par le conjoint ou un membre de la famille du propriétaire : dans de telles circonstances, l’indivisaire, le conjoint ou le parent ne pourra pas se prévaloir de sa possession, celle-ci étant équivoque.

- Le possesseur doit être de bonne foi, ce qui est un impératif en matière mobilière (article 2279 du Code civil) comme en matière immobilière (article 550 : « le possesseur est de bonne foi quand il possède comme propriétaire en vertu d’un titre translatif de propriété dont il ignore les vices. Il cesse d’être de bonne foi du moment où ces vices lui sont connus. »)

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3.2.2. Effets juridiques de la possession

3.2.2.1. En matière mobilière : « en fait de meubles, possession vaut

titre » (article 2279) Ce principe s’applique pourvu que la possession ne soit pas viciée, qu’elle remplisse les critères énumérés ci-dessus. De fait, la possession ne vaut titre que si les meubles sont susceptibles d’une tradition manuelle, remis de la main à la main sans écrit particulier. Ce qui exclut de facto tous les meubles incorporels, et la plupart des biens immatriculés (navires ou aéronefs) ; les véhicules automobiles, même s’ils sont soumis à immatriculation, peuvent tomber sous le coup de l’article 2279, les mentions de la carte grise ne constituant pas une preuve absolue interdisant de prendre en considération les critères de la possession (Civ 1ère, 11 juillet 1960, D 1960, 702). Le possesseur doit être de bonne foi, sa bonne foi étant appréciée au jour de son entrée en possession. Ces deux critères étant réunis, la possession vaut titre. L’article 2279 permettra notamment d’accorder la propriété d’un bien au possesseur de celui-ci, qui le tiendra de son propriétaire initial, si le propriétaire le lui a remis et conteste ensuite le transfert de propriété, en l’absence de tout écrit. La présomption de propriété découlant de l’application de l’article 2279 n’est qu’une présomption simple, et non irréfragable. Si le propriétaire arrive à démontrer judiciairement que l’un au moins des deux critères n’est pas rempli, le bien devra lui être restitué par celui qui se prévalait de sa possession. C’est notamment le cas du sous-acquéreur d’un véhicule automobile dont la vente initiale avait été assortie d’une clause de réserve de propriété au profit du vendeur. Le sous-acquéreur a eu beau alléguer sa possession, la propriété du véhicule a été attribuée au vendeur initial (Civ 1ère, 14 mai 1996, n°93-21187). La Cour de cassation a considéré que le sous-acquéreur, en ne se faisant pas remettre la carte grise du véhicule, ne pouvait opportunément se prévaloir d’une possession non équivoque. Le jeu de l’article 2279 est plus délicat quand le possesseur ne tient pas le bien litigieux du propriétaire initial de celui-ci. Dans un tel cas, il faut réunir davantage de conditions :

- Le possesseur doit être pourvu d’un corpus et d’un animus ; - Il doit être de bonne foi ; - Sa possession doit être exempte de vices ; - Elle doit porter sur un bien meuble corporel ; - Le propriétaire initial doit s’être dessaisi volontairement de son bien au profit de

la personne qui l’a ensuite transmis au possesseur, même dans le cadre d’une escroquerie ou d’un abus de confiance.

Le principe de l’article 2279 ne s’efface qu’en cas de perte ou de vol subi par le propriétaire du bien. Dans ce cas, le propriétaire volé a un délai de trois ans à compter du vol ou de la perte pour revendiquer son bien. L’action est prescrite au delà, et la propriété est alors acquise au possesseur, pourvu qu’il ne soit pas le voleur. Si le possesseur, qui n’est pas le voleur, a dû restituer le bien au propriétaire initial, il dispose d’un recours contre celui qui lui a transmis le bien litigieux.

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Accessoirement, si le voleur a gardé le bien, le propriétaire dispose contre le voleur d’une action civile qui ne se prescrit que par trente ans (article 2262).

3.2.2.2. En matière immobilière : l’usucapion L’article 2262 prévoit une prescription extinctive trentenaire pour l’action en revendication du propriétaire. Par ailleurs, l’article 2279 prévoit que le possesseur de bonne foi d’un bien meuble corporel en est instantanément propriétaire. De ce fait, pour les biens meubles incorporels et pour les immeubles, il faudra justifier d’une possession pendant trente ans pour se prévaloir de la propriété du bien ainsi détenu. Ce mécanisme d’appropriation d’un bien, le plus souvent immeuble, est dénommé usucapion. Il importe peu ici de savoir si le possesseur acquérant la propriété est de bonne ou de mauvaise foi. Il suffit simplement de constater la présence d’une possession constituée d’un animus et d’un corpus, qui ne soit pas entachée de vice. Il faut que cette possession ait duré trente ans. Le point de départ du délai d’usucapion est fixé à la date d’entrée en possession. Si à cette date toutes les conditions de la possession n’étaient pas réunies, le délai ne court qu’à compter de la réunion des éléments de la possession. Cf le cas des fermiers revendiquant les terrains dont les propriétaires étaient morts en déportation. Une fois que le point de départ est établi, il faut décompter une durée de trente ans. Il n’est pas nécessaire, sur une telle durée, que la possession soit exercée par la même personne : l’article 2235 prévoit que l’on peut joindre à sa possession celle de son auteur, de quelque manière qu’on lui ait succédé : la possession du père profite au fils. Mais le délai trentenaire peut être suspendu, partant du principe que la prescription ne court pas contre celui qui ne peut agir. La prescription ne court ni contre les mineurs non émancipés, ni contre les majeurs sous tutelle, et ne court pas non plus entre époux (articles 2252 et 2253 du Code civil). La jurisprudence a même suspendu le cours de la prescription dans des cas de force majeure tels que guerres, invasions, épidémies, qui auraient empêché le propriétaire d’avoir connaissance de son droit de propriété ou de mener les actions permettant de le protéger (Civ 1ère, 22 décembre 1959, JCP 1960, II, 11494). Lorsque la période de suspension s’arrête, le décompte de la prescription reprend là où la suspension l’avait suspendu. Il peut également être interrompu, lorsque le possesseur est privé de la jouissance de la chose pendant plus d’un an, soit par l’ancien propriétaire, soit par un tiers (article 2243 : la perte du corpus fait perdre son effet à la possession) ; lorsque le possesseur reconnaît les droit de celui contre qui la prescription courait (article 2248 : ici, c’est pour un défaut d’animus) ; en cas de citation en justice (article 2244), en particulier dans le cas où le propriétaire met en œuvre une action en revendication. Si le possesseur devait retrouver en possession du bien dans le cadre de l’article 2243, ou le rester dans le cadre de l’article 2244, le délai de prescription trentenaire repart de zéro. L’expiration du délai trentenaire ouvre au possesseur le droit de faire reconnaître sa propriété, avec effet rétroactif à la date d’entrée en possession. La demande pourra être faite par le possesseur ou par un de ses créanciers dans le cadre de l’action oblique. La reconnaissance de la propriété se fera par l’établissement d’un acte de notoriété par un

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notaire, lequel sera enregistré et publié à la conservation des hypothèques, permettant ainsi au possesseur de transmettre valablement sa propriété par la suite. En principe, le possesseur peut également renoncer au bénéfice de la prescription acquisitive, notamment en signant une convention de bail avec le propriétaire, ou comme le mentionne l’article 2221, par renonciation tacite qui résulte de tout fait supposant l’abandon du droit acquis. Ceci étant, l’établissement d’un acte de notoriété est faite au profit du possesseur bénéficiaire de la prescription acquisitive, qu’il soit entré en possession de bonne ou de mauvaise foi. Le délai trentenaire peut être abrégé au profit du possesseur de bonne foi, dans un cas spécifique : celui ou le possesseur du bien en a fait l’acquisition auprès d’un cédant qui s’est révélé ne pas être propriétaire du bien, sans que l’acquéreur puisse le soupçonner. Si le véritable propriétaire vit dans le ressort de la cour d’appel dans l’étendue de laquelle se trouve l’immeuble, la prescription est de dix ans ; si le propriétaire ne vit pas dans ce ressort de la cour d’appel, la prescription est de vingt ans (article 2265). Le possesseur devra d’une part justifier d’un juste titre, qui même s’il n’a pas été établi avec le véritable propriétaire, était susceptible de transmettre la propriété du bien, qui ne soit pas putatif, et qui ne comporte d’autre cause de nullité que l’absence de propriété de l’aliénateur. Un titre autrement nul ne pourrait servir de fondement à la possession de bonne foi et au bénéfice de la prescription abrégée. Il est surtout fondamental que le possesseur ait été de bonne foi au moment de la transaction et ait cru conclure avec le propriétaire effectif du bien.

3.2.3. Protection de la possession

La protection possessoire ne concerne que les immeubles (Civ 1ère, 6 février 1996, D 1996, sommaire commenté 331), puisque la possession vaut titre en matière mobilière. Il existe trois types d’actions protectrices de la possession :

- la complainte, quand un trouble à la possession a été causé mais qu’il ne s’est pas manifesté par des actes de violence ;

- la dénonciation de nouvel œuvre, quand le trouble n’est pas actuel mais seulement éventuel ;

- l’action en réintégration, si le trouble s’est traduit par des actes de violences ou des voies de fait.

Ces actions sont exercées par le possesseur, qui est bien souvent le propriétaire du bien. Quand il ne l’est pas, il peut quand même exercer ces actions, et même s’il n’est que détenteur précaire (article 2282), pourvu dans ce cas que cette action visant à protéger la possession ne vise pas le propriétaire du bien. Ces différentes actions sont régies par les articles 1264 à 1267 du nouveau Code de procédure civile. Une action possessoire ne peut être mise en œuvre que si le possesseur est confronté à un trouble dans sa possession. L’action possessoire peut être mise en œuvre en matière d’usufruit ou de servitude, pour protéger cet usufruit ou cette servitude. Constituera un trouble à la possession tout événement constituant un obstacle à la possession paisible du bien.

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Pour pouvoir exercer une action possessoire, il faut justifier d’une possession paisible depuis plus d’un an (articles 2283 du Code civil et 1264 du nouveau Code de procédure civile). Les actions possessoires longtemps relevé de la compétence exclusive du Tribunal d’instance, avant l’entrée en vigueur du décret n°2005-460 du 13 mai 2005, qui, de facto, partage cette compétence entre le Tribunal d’instance et le Tribunal de grande instance. Elles ne pourront exercées que dans l’année suivant le trouble, ou la cessation du trouble si celui-ci est continu. Si une action pétitoire, visant à faire reconnaître le droit de propriété, a déjà été exercée à ce titre, l’action possessoire ne pourra pas être exercée. De la même façon, aucune action pétitoire ne pourra être engagée si l’action possessoire est en cours. L’action possessoire n’a pas, comme l’action pétitoire, pour but de faire reconnaître la propriété du bien. Elle est simplement conçue pour permettre au possesseur de bonne foi de voir garantie sa jouissance paisible sur l’ensemble de sa propriété : la décision judiciaire suivant une action possessoire aura pour but de faire détruire la barrière construite par le voisin empêchant de sortir de chez soi, de faire détruire le bâtiment construit chez soi par le voisin, etc. ou de prévenir le trouble qui est en train de se mettre en place.

3.3. L’accession L’article 546 prévoit que la propriété d’un bien meuble ou immeuble donne également propriété sur tout ce qu’il produit et tout ce qui s’unit au bien en question, soit naturellement, soit artificiellement. En matière mobilière, la notion d’accession est très peu utilisée, puisque la possession en soit vaut titre. Ainsi, le propriétaire d’une vache n’aura pas besoin d’invoquer l’accession pour revendiquer la propriété du veau, puisque le veau est un meuble. Ces dispositions s’appliquent essentiellement en matière immobilière. L’accession peut être naturelle : la propriété du bien permet, par accession, de donner au propriétaire la propriété des animaux sauvages qui circulent sur son fonds, et qui ne sont sa propriété que tant qu’ils sont sur son fonds, mais aussi la propriété des matériaux qui tombent du ciel, ou ceux incorporés à son fonds par l’action des eaux (alluvions, îles, îlots et atterrissement divers, et autres, articles 556 à 560), pourvu que cette action des eaux soit naturelle et ne se rattache pas à l’industrie de l’homme. L’accession est artificielle quand elle porte sur le résultat de travaux faits par l’homme. Par accession artificielle, le propriétaire du fonds est propriétaire de ce qui y est construit ou planté. Les règles de l’accession s’appliquent quand une construction est édifiée complètement sur le terrain d’autrui, pourvu que cette édification ne découle pas d’une convention passée entre le constructeur et le propriétaire du bien (bail à construire, emphytéose). Les règles de l’accession ne valent que pour les constructions neuves, et pas pour les travaux et améliorations faites sur des constructions anciennes. Si le constructeur est de bonne foi, le propriétaire du fonds lui versera la plus faible des deux sommes comprises entre le coût des travaux et la plus-value donnée au fonds par les travaux.

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Si le constructeur est de mauvaise foi, le propriétaire du fonds pourra conserver l’immeuble dans les conditions mentionnées ci-dessus, ou demander la destruction de l’édifice. En cas d’empiètement, quand la construction n’est édifiée que partiellement sur le fonds du voisin, les règles de l’accession artificielle ne s’appliquent pas. Il n’est pas intéressant pour le propriétaire du fonds de devenir propriétaire d’un mur sur quelques centimètres d’épaisseur (cas le plus fréquent). De deux hypothèses retenues par la jurisprudence, de la cession forcée de la bande de terrain correspondant à l’empiètement, ou de la destruction de tout ce qui dépasse, la Cour de cassation a retenu cette dernière solution, considérant que « l’empiètement sur le terrain d’autrui, aussi insignifiant soit-il, est une atteinte à la propriété » (Civ 3ème, 29 février 1984, Bull. Civ III n°57). 4. Démembrement de la propriété

4.1. L’usufruit Le doyen Carbonnier avait l’habitude d’évoquer « une immense foule de vieilles dames (puisque le conjoint survivant, c’est statistiquement la femme), aux mains débiles et inexpertes ». Cette formule reflète le fait que l’usufruit est unes situation fréquente.

4.1.1. Notion d’usufruit Article 578 : « L’usufruit est le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais à la charge d’en conserver la substance ». L’usufruitier détient l’usus et le fructus du bien dont il est usufruitier, le nu-propriétaire (le propriétaire de l’article 578) détient la substance, soit l’abusus. L’usufruitier est détenteur d’un droit réel, contrairement au locataire, qui détient un droit personnel à l’encontre de son bailleur. L’usufruit peut donner lieu à possession ou à hypothèque. Les droits de mutation sur l’usufruit et la nue-propriété sont fonction de l’âge de l’usufruitier. L’usufruit est un droit temporaire. Il peut être créé pour une durée déterminée, et sinon, s’il est constitué au profit d’une personne physique, l’usufruit sans durée déterminée est créé pour la durée de vie du bénéficiaire. L’usufruit constitué pour une personne morale ne peut excéder trente ans (article 619). La notion d’usufruit appliquée à des biens incorporels pose la question de savoir comment s’exerce l’usufruit, en particulier quand il porte sur une créance. L’usus et le fructus permettent au détenteur de l’usufruit sur la créance d’en demander le paiement au débiteur, ce qui revient, pour le détenteur d’un droit réel à exercer un droit personnel à l’égard du débiteur. Certains débats en doctrine invitent soit à faire évoluer le concept de droit réel, soit de modifier la notion d’usufruit lorsqu’elle porte sur un bien incorporel, soit encore de redéfinir l’usufruit non comme un démembrement de la propriété, mais comme une limitation du droit de propriété, réduit à la faculté de percevoir les fruits de la chose pendant une durée limitée. L’usufruit connaît une grande utilité pratique, en particulier en matière successorale, el conjoint survivant héritant le plus souvent de l’usufruit des biens du défunt, les enfants héritant de la nue-propriété, propriété qui se retrouve reconstituée à leur profit au décès de

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l’usufruitière. Rappel du partage en cas de remariage du défunt, ayant eu des enfants d’un premier lit, en dehors de toutes dispositions testamentaires. L’usufruit peut être une excellente méthode pour différer pendant très longtemps le transfert effectif de ses biens au profit de ses enfants, ce qui revient dans certains cas à les déshériter de facto (ce qui est interdit de jure). Cf Hervé Bazin. L’usufruit se distingue du droit d’usage dans la mesure où, si le droit d’usage permet à l’usager de jouir et d’user de la chose, cet usage est limité à la satisfaction de ses seuls besoins et de ceux de sa famille. Si le détenteur du droit d’usage dispose d’un droit réel sur la chose dont il est usager, il ne peut cependant ni louer ni céder la chose dont il use (article 631). Le droit d’habitation est un droit d’usage appliqué à une maison. Les droits d’usage et d’habitation ne peuvent avoir qu’une origine conventionnelle, quand l’usufruit peut avoir une origine légale, notamment en matière successorale. Le droit d’usage ne permettant pas pour l’usager de louer la chose à un tiers, si le contrat relatif à l’établissement de ce droit d’usage devait le prévoir, il serait requalifié en usufruit. Les droits d’usage et d’habitation étant strictement intuitu personae (établis au bénéfice d’une personne dénommée, de son conjoint et de ses enfants à charge), ils ne peuvent être ni cédés, ni saisis.

4.1.2. Constitution de l’usufruit L’usufruit peut avoir une origine légale ou conventionnelle.

4.1.2.1. Usufruit légal L’usufruit légal est tout d’abord celui prévu par l’article 757, dans le cadre des successions, et des droits du conjoint survivant, qui est déterminé selon la structure de la famille du défunt. Les parents ont, par ailleurs, l’usufruit des biens dont leurs enfants de moins de seize ans sont propriétaires, au titre de la jouissance légale que leur reconnaît les articles 382 et suivants.

4.1.2.2. Usufruit conventionnel L’usufruit conventionnel peut prendre autant de formes que l’imagination des c-contractants voudra leur donner. L’usufruit est essentiellement utilisé dans deux cas de figure :

- Transmission des biens aux générations suivantes La transmission de la nue-propriété de ses biens à ses enfants permet à l’usufruitier de conserver la jouissance de ses biens, jouissance qui ne pourra pas leur être contestée, puisque leur usufruit présente un caractère viager ; d’autre part, les droits de mutation ne seront calculés que sur la valeur de l’usufruit, déterminée en fonction de l’âge de l’usufruitier (- de 21 ans : 90 % pour l’usufruit, 10 % pour l’usufruit ; tranches de dix ans en dix ans ensuite).

- Utilisation en droit des sociétés : division de l’usufruit et de la nue-propriété des actions

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L’usufruitier d’un portefeuille de titres ayant le bénéfice des fruits de ce portefeuille, il en percevra les dividendes ; l’exercice des droits de vote sera fonction de la nature de l’assemblée générale : s’il s’agit d’une assemblée générale ordinaire, les droits de vote seront exercés par l’usufruitier ; s’il s’agit d’une assemblée générale extraordinaire, les droits de vote seront exercés par le nu-propriétaire. La mise en œuvre de tels usufruits permet précisément de répartir différemment les droits de vote par rapport à la structuration initiale du capital, notamment quand il existe un plafonnement des droits de vote, ou de permettre à d’autres de percevoir les éventuels dividendes.

4.1.2.3. Usufruit des biens consomptibles : quasi-usufruit Les biens consomptibles sont ceux qui sont détruits du fait de leur usage, comme la nourriture ou l’argent. La consommation de ces biens consomptibles correspond à la mise en œuvre de son abusus par le propriétaire de ces biens consomptibles. De telle sorte qu’un usufruit, consistant en le détachement de l’usus et du fructus de l’abusus sur des biens consomptibles, aurait pour effet d’interdire à l’usufruitier de ces biens consomptibles d’en faire usage. C’est pourquoi le régime qui sera appliqué en pareil cas à des biens consomptibles sera celui du quasi-usufruit. Le quasi-usufruitier devra rendre en même qualité et quantité les choses qu’il aura reçues. Nonobstant la restitution en équivalent, le quasi-usufruit, régi par l’article 587, fonctionne de la même façon que l’usufruit d’un bien non-consomptible. Le quasi-usufruitier pourra notamment aliéner les biens sur lesquels il détient un quasi-usufruit. Le quasi-usufruit sera établi de façon contractuelle.

4.1.2.4. Usufruit sur les universalités Une universalité est un ensemble de biens. L’entier patrimoine d’une personne constitue une universalité. Un fonds de commerce constitue également une universalité de biens. Un usufruit portant sur une universalité est un usufruit universel, ou a titre universel. Un usufruit universel donne à l’usufruitier des droits tant sur des éléments d’actif que sur des éléments de passif. Dans ce cas particulier, l’usufruitier devra contribuer au paiement des dettes dont il est usufruitier. Selon l’article 612, de deux choses l’une : soit l’usufruitier paye les dettes dont il est usufruitier, et le nu-propriétaire lui devra le remboursement du capital, sans intérêt, au terme de l’usufruit ; si c’est le nu-propriétaire qui paye, l’usufruitier lui rembourse les intérêts, ou fait vendre une portion des bien soumis à usufruit à due concurrence de la somme exposée par le nu-propriétaire. L’usufruit d’une universalité de fait, comme un fonds de commerce, oblige l’usufruitier, au terme de l’usufruit, à rendre l’universalité au nu-propriétaire, à l’exception des stocks, sur lesquels pèsera un quasi-usufruit. L’usufruit d’un portefeuille de valeurs mobilières est admis, pourvu que l’usufruitier, qui vend des participations, conserve la substance de celles-ci dans le portefeuille : le prix de vente des actions devra être placé en sicav de trésorerie en attendant d’être réinvesties dans le

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cadre du portefeuille, et l’usufruitier devra informer le nu-propriétaire de l’évolution de la composition du portefeuille (Civ 1ère, 3 décembre 2002, n°00-17870).

4.1.3. Effets de l’usufruit

4.1.3.1. Droits de l’usufruitier L’usufruitier détient l’usage de la chose, qu’il peut exercer soit directement, soit en donnant la chose à bail (article 595). Il fait de l’usage celui qu’un propriétaire en ferait. Il devra, en matière immobilière, respecter la destination et l’usage des lieux. Si les choses objet de l’usufruit sont de celles qui subissent une certaine usure du fait de l’usage normal qui en sera fait, l’usufruitier n’aura pas à assumer les conséquences de cet usure normale, pourvu qu’il ait pris les mesures de conservation d’un bonus pater familias, et que la détérioration ne résulte pas de son comportement fautif (article 589). L’usufruitier profite de la jouissance, et notamment des fruits produits par la chose dont il est usufruitier, fruits naturels, fruits industriels et fruits civils. Les fruits naturels et industriels s’acquièrent à leur perception, c’est à dire à la récolte, ce qui permet à l’usufruitier de jouir des fruits industriels qu’il n’a pas semés. Les fruits civils s’acquièrent jour par jour, et ils appartiennent à l’usufruitier à proportion de la durée de son usufruit : le loyer mensuel d’un immeuble dont l’usufruitier percevrait les loyers ne lui sera versé qu’à compter du premier jour de son usufruit, au prorata temporis du déroulement du mois pendant lequel l’usufruit est instauré. L’usufruitier n’a pas la jouissance des produits, qui sont extraits de la chose et en altèrent la substance, ce qui relève de l’abusus. En revanche, si les produits ont un caractère régulier et périodique, ils sont assimilés à des fruits, ce qui donne à l’usufruitier la possibilité d’en jouir : le fait de tailler des arbres ou des vignes revient à en altérer la substance : la taille devant être faite régulièrement, le produit de cette taille (les branches ou les sarments) revient à l’usufruitier ; idem pour les arbres parvenus à leur développement définitif, même si ça a pour effet de les détruire. En matière d’usufruit des valeurs mobilières de capitalisation, certains auteurs ont proposé d’utiliser ce système pour définir les modalités du produit de ces valeurs mobilières entre usufruitier et nu-propriétaire, au point de qualifier les valeurs mobilières de capitalisation de « bois taillis du 20ème siècle ». Pour bénéficier de son droit de jouissance, l’usufruitier dispose des pouvoirs d’administration du bien : tous actes conservatoires pour éviter la disparition de la chose, souscription de toutes assurances, réalisation des réparations urgentes. Il peut également accomplir les actes d’administration, comme les actions en justice, qu’elles soient personnelles ou possessoires. Pour la conclusion des baux, l’usufruitier ne peut conclure des baux de plus de neuf ans, ni les renouveler plus de trois ans avant leur terme pour les fonds ruraux et deux ans pour les maisons, avant leur terme. Dans le cas contraire, le bail ne serait pas opposable au nu-propriétaire, qui pourrait demander l’expulsion du locataire dénué de tout droit opposable au propriétaire. L’usufruitier ne pourra passer seul un bail commercial ou un bail rural ; le nu-propriétaire pourra à tout moment en demander l’annulation, même alors que l’usufruit produit ses effets ; mais le nu-propriétaire ne pourra abuser de son droit de s’opposer à la conclusion de tels baux, et l’usufruitier pourra obtenir en justice l’autorisation de signer de tels baux s’il en va de l’intérêt du bien.

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4.1.3.2. Obligations de l’usufruitier A l’entrée en jouissance, l’usufruitier a l’obligation de réaliser un inventaire des biens dont il devient usufruitier, afin de garder le détail des biens qu’il devra restituer au terme de l’usufruit. Si l’usufruit est conventionnel, le contrat pourra prévoir une dispense d’inventaire. L’usufruitier prend les choses en l’état dans lequel elles se trouvent (article 600). Si l’usufruitier n’est pas dispensé d’inventaire par le nu-propriétaire, et qu’il n’en réalise pas, le nu-propriétaire aura intérêt à le faire établir, au besoin par constat d’huissier. L’usufruitier étant tenu aux réparations des biens qu’il restituera dégradés autrement que par l’usure normale des choses, ou à restituer en équivalent les biens objets d’un quasi-usufruit, notamment, il est en principe tenu de fournir une caution au nu-propriétaire. Cette obligation de caution disparaît si le contrat instituant l’usufruit le prévoit, si l’usufruit résulte d’une donation avec réserve d’usufruit, s’il s’agit de l’usufruit légal des parents sur les biens des enfants de moins de seize ans ; dans les autres cas, l’usufruitier peut remplacer la caution par une hypothèque sur ses immeubles, ou la remise en gage de biens mobiliers. S’il ne fournit pas les garanties prévues par la loi, l’entrée en jouissance de l’usufruit s’en trouve reportée d’autant, même si l’usufruitier peut quand même conclure des baux sur les biens dont il est usufruitier. Une fois entré en jouissance, l’usufruitier doit conserver les immeubles en l’état et en jouir en bon père de famille, au point qu’il ne peut prétendre à la moindre indemnisation de la part du nu-propriétaire s’il y apporte des améliorations. L’usufruitier entretiendra le bien, recouvrera les créances, s’abstiendra d’épuiser les terres agricoles, ou exploiter un fonds de commerce, tout en modulant sa jouissance aux circonstances économiques. L’usufruitier supportera les charges usufructuaires, qui peuvent être définies par le contrat, et qui sinon sont définies par la loi : l’usufruitier supporte les taxes, et les réparations d’entretien définies à l’article 605 ; le nu-propriétaire supporte les gros travaux de l’article 606. Au nu-propriétaire, le soin d’assurer le clos et le couvert ; à l’usufruitier, le reste. Le nu-propriétaire pourra contraindre l’usufruitier à réaliser les travaux d’entretien qui lui incombent, ou les faire à sa place et se faire rembourser ensuite par l’usufruitier. L’usufruitier en revanche ne peut contraindre le nu-propriétaire à réaliser les travaux qui lui incombent. Dans l’état actuel du droit, l’usufruitier ne peut que faire l’avance du coût des travaux et attendre la fin de l’usufruit pour s’en faire rembourser par le nu-propriétaire. Ce déséquilibre ne s’explique pas de façon satisfaisante.

4.1.3.3. Droits du nu-propriétaire Le nu-propriétaire est investi d’un droit personnel contre l’usufruitier, à qui il pourra demander le remboursement des biens que l’usufruitier aura consommés. Lorsque l’usufruit porte sur des biens non consomptibles, le nu-propriétaire est détenteur d’un droit réel. Le nu-propriétaire garde un droit de disposition sur les biens dont il est nu-propriétaire. Mais, conformément au principe Nemo plus juris transfere potest quam ipse habet, le nu-propriétaire ne pourra jamais que louer ou vendre sa nue-propriété, le locataire ou l’acquéreur devant faire son affaire de l’exercice par l’usufruitier des droits qui sont les siens.

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Il a le droit de percevoir les produits (contrairement aux fruits et aux produits à caractère régulier ou périodique), pourvu que le bien en produise, et que leur exploitation soit organisée ; il peut exercer toutes les actions en justices requises pour la défense de ses prérogatives, limitées ; il a le droit d’effectuer les actes conservatoires sur le bien, pourvu qu’ils soient indispensables à la conservation du bien ; il a le droit d’exercer les prérogatives destinée sa éviter la dégradation du bien, et notamment lutter judiciairement contre les éventuels abus de jouissance de l’usufruitier.

4.1.3.4. Devoirs du nu-propriétaire L’article 599 prévoit que le nu-propriétaire ne peut rien faire qui puisse nuer aux droits de l’usufruitier. Il ne peut par exemple clôturer un domaine si cette opération a pour effet d’empêcher l’usufruitier de chasser. Le nu-propriétaire doit surtout supporter les charges non périodiques, qui n’incombent pas à l’usufruitier : frais de bornage, frais de clôture, grosses réparations (article 606), notamment.

4.1.4. Extinction de l’usufruit

4.1.4.1. Causes d’extinction de l’usufruit Elles sont définies par les articles 617, 618, 621 et 622. Elles sont multiples :

- Liées au caractère temporaire de l’usufruit L’usufruit est un droit temporaire qui ne peut excéder trente ans pour une personne morale, et la durée de sa vie pour l’usufruitier personne physique, et qui peut toujours être d’une durée plus courte (durée convenue, accession de l’enfant à l’âge de seize ans…). Si l’usufruit a été consenti à titre viager au profit de plusieurs personnes, de deux choses l’une : soit le décès de chacun des usufruitiers reconstitue la propriété pour les biens dont cet usufruitier avait la jouissance ; soit la disparition d’un usufruitier accroît la part des autres usufruitiers, jusqu’à extinction du dernier. Si l’usufruit est consenti pour une durée limitée, il s’éteint avec le décès de l’usufruitier.

- Liées au caractère réel de l’usufruit L’usufruit étant un droit réel, il s’éteint par perte de la chose, par non-usage pendant une durée de trente ans, ou par renonciation. La perte de la chose doit la faire disparaître, faisant ainsi disparaître l’objet de l’usufruit. Si elle n’est que partielle, l’usufruit se poursuit sur ce qui reste. Le défaut du moindre acte de jouissance pendant trente ans fera perdre son usufruit à l’usufruitier, au profit du nu-propriétaire, sous réserve de la reconnaissance de la possession d’autrui. L’usufruitier peut enfin renoncer à son usufruit, soit gratuitement, soit à titre onéreux, pourvu que la renonciation soit certaine et non équivoque.

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- Liées à la qualification de démembrement de l’usufruit L’usufruit est un démembrement du droit de propriété : la réunion de toutes les parties démembrées du droit de propriété sur la même tête conduit à faire disparaître l’usufruit (article 617 alinéa 4).

- Liées au caractère créateur d’obligations de l’usufruit L’usufruitier qui commet des abus de jouissance peut être déchu de son usufruit par décision judiciaire, notamment dans le cas de perte de substance de la chose : usufruitier qui consent un bail commercial de sa propre initiative, a fortiori dans des lieux sans destination commerciale ; cas de l’usufruitier d’un cheptel qui vend trop de bêtes, empêchant le renouvellement du troupeau au moyen du croît ; usufruitier qui laisse se dégrader la structure de l’immeuble. Si le juge est saisi, il n’a le choix que de prononcer la déchéance ou de refuser de la prononcer. Il ne peut pas prendre de mesures intermédiaires, telles que dommages-intérêts, liés à l’existence même de l’abus de jouissance, ce qui n’empêche pas le nu-propriétaire d’en demander par ailleurs.

4.1.4.2. Conséquences de l’extinction de l’usufruit L’usufruitier doit restituer la chose dans l’état dans lequel elle lui a été remise, nonobstant la détérioration par l’usage normal, auquel cas elle sera rendue dans l’état dans laquelle elle se trouve. Si la chose a été améliorée par l’usufruitier, il n’en tirera aucun profit de la part du nu-propriétaire, quelle que soit l’augmentation de la valeur de la chose, ce qui englobe notamment les constructions nouvelles érigées par l’usufruitier. En revanche, l’usufruitier peut récupérer en fin d’usufruit les frais qu’il a engagés au titre des gros travaux. Et, s’il a amélioré la chose au point que les constructions qu’il a érigées ont eu pour résultat de créer une chose distincte du fonds sur lequel elles ont été érigées, alors les tribunaux peuvent accorder une indemnité à l’usufruitier, à la charge du nu-propriétaire. Comme l’usufruit peut générer diverses charges financières, il est nécessaire, à la sortie de l’usufruit, de faire les comptes entre les parties : l’usufruitier peut demander le remboursement des gros travaux qu’il aura fait et, le cas échéant, l’indemnisation pour les améliorations qui constituent des choses distinctes du fonds auquel elles se rattachent ; le nu-propriétaire pourra demander le remboursement des fruits civils perçus prématurément ou indûment, d’une indemnité pour la dégradation de la chose qui serait imputable à l’usufruitier, d’une somme correspondant à la valeur de la chose en cas de quasi-usufruit, d’une indemnité pour jouissance abusive, entre autres. Les différentes obligations financières ne seront soldées qu’à la clôture des comptes entre les parties, en fin d’usufruit. S’il en résulte une dette à la charge de l’usufruitier, le nu-propriétaire pourra en demander le paiement à la caution de l’usufruitier.

4.2. Les servitudes

4.2.1. Notion de servitude « Une servitude est une charge imposée sur un héritage pour l’usage et l’utilité d’un héritage appartenant à un autre propriétaire » (article 637). Les servitudes ne s’appliquent qu’à des immeubles.

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4.2.1.1. Eléments constitutifs de la notion de servitude

- Pluralité de propriétaires

Il faut deux fonds qui soient l’objet d’un droit de propriété, exercé par deux propriétaires distincts. Il ne peut y avoir de servitude constituée entre un usufruitier et un nu-propriétaires, qui exercent leurs droits sur le même fonds, ni entre propriétaires indivis, pour la même raison. Des copropriétaires ne peuvent pas se consentir réciproquement des servitudes sur les parties communes, sur lesquelles ils exercent un droit commun de propriété.

- Une charge (limitée) sur le fonds servant Le propriétaire du fonds servant, celui sur lequel s’applique la servitude, accepte de réduire ses droits de propriétaires au profit du propriétaire du fonds dominant (droit de passage, servitude de vue, servitude d’écoulement…). Mais il doit quand même conserver des droits sur son fonds. Une servitude qui aurait pour effet d’interdire au propriétaire du fonds servant l’accès à une partie de son propre fonds n’aurait aucune existence (Civ 3ème, 24 mai 2000, n°97-22255). Le propriétaire du fonds servant ne peut évidemment accorder de droits que sur son fonds, par sur ceux de tiers.

- Une utilité pour le fonds dominant Les servitudes qui n’ont pas pour objet l’utilité publique ou communale (entretien des berges des cours d’eaux domaniaux, des chemins et des autres ouvrages publics ou communaux, articles 649 et 650 – article L 342-20 du Code du tourisme sur la réglementation des pistes de ski et pylônes et câbles passant au dessus d’un fonds privé), doivent présenter une utilité pour le fonds dominant. La servitude doit servir au fonds, et pas à la personne de son propriétaire. De ce fait, la concession d’un droit de chasse n’est pas une servitude : ce droit ne profite pas au fonds, mais à son propriétaire. Les clauses d’habitation bourgeoises, dans les programmes immobiliers importants, constituent des servitudes puisque chaque fonds est à la fois fonds dominant et fonds servant, et pourvu que la rédaction de la clause qui prévoit la servitude mette en avant un intérêt procuré au fonds distinct de celui de son propriétaire. La Cour de cassation (Civ 3ème, 4 juillet 2001, n°99-14784) a reconnu l’existence d’une servitude de non-concurrence. Cette position est critiquable, dans la mesure où :

- Une telle servitude ne profite pas au fonds dominant mais au propriétaire de ce fonds ;

- Une telle servitude ne profite au fonds dominant que parce qu’elle nuit au fonds servant, sur lequel l’activité visée ne peut plus être exercée.

4.2.1.2. Caractéristiques de la notion de servitude

- Caractère réel

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Elle est opposable aux tiers, elle suit le fonds quel qu’en soit le propriétaire, et tout occupant du fonds servant, quelle que soit sa qualité, doit s’y soumettre. Son opposabilité erga omnes est subordonnée à sa publication à la publicité foncière. Si la servitude est d’origine légale, cette obligation de publication est écartée.

- Caractère accessoire La servitude est un accessoire du fonds, elle ne peut être cédée ou appréhendée séparément du fonds dominant.

- Caractère perpétuel La servitude a un caractère perpétuel, avec deux exceptions :

- La servitude peut être consentie pour la durée de la vie du propriétaire du fonds dominant ;

- Une servitude qui aurait été violée de façon continue depuis plus de trente ans sans que son bénéficiaire ne réagisse sera devenue caduque : exemple : servitude non aedificandi violée depuis plus de trente ans.

- Caractère indivisible

La servitude reste due pour chaque portion en cas de division du fonds, aussi bien dominant que servant. Selon les modalités de la servitude, elle pourra ne reposer que sur une des parcelles divisées du fonds servant (droit de passage, servitude d’écoulement…).

4.2.1.3. Classification des servitudes

- Servitudes continues et discontinues La servitude continue est d’usage continuel, « sans avoir besoin du fait de l’homme » (article 688) : conduites d’eau, égouts, vues… Les servitudes discontinues ont besoin du fait de l’homme : droit de passage, puisage, pacage… Seules les servitudes continues peuvent être susceptibles de possession, et être acquise par prescription. Elles ne peuvent pas faire l’objet d’une extinction pour non-usage pendant trente ans (article 706).

- Servitudes apparentes et non apparentes Article 689 : les servitudes apparentes s’annoncent par un ouvrage extérieur (aqueduc, porte, fenêtre…), contrairement aux servitudes non apparentes, comme les servitudes de vue, ou la limitation de la hauteur des constructions sur le fonds servant. La distinction est laissée à l’appréciation souveraine des juges du fonds : une servitude impliquant le passage d’une canalisation sera apparente si des travaux de maçonnerie sont visibles, et de non apparente dans le cas contraire.

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Seules les servitudes apparentes peuvent être acquises par prescription, ou faire l’objet d’une possession. Elles ne peuvent pas s’éteindre du fait du non-usage, sauf impossibilité de s’en servir pendant trente ans. Les servitudes non-apparentes ne peuvent se prouver que par des titres.

- Servitudes d’intérêt public Article 649 : servitudes de halage, service de curetage des cours d’eaux, entretien des chemins, construction des ouvrages publics et communaux ; extension pour le passage des piétons sur les propriétés riveraines du domaine public maritime, pour assurer le passage des pistes de ski, l’installation des remontées mécaniques, servitudes de passage et d’aménagement pour les services de l’Etat pour assurer la protection des forêts contre les incendies, servitude de voisinage pour les installations classées ; servitudes aéronautiques, servitudes pour le fonctionnement des postes et téléphones, servitudes pour l’installation sur des toits privés de relais pour la diffusion hertzienne ; servitude pour les ouvrages d’électricité et de gaz, de distribution de chaleur. Elles relèvent toutes du droit administratif. Contrairement aux servitudes d’intérêt privé, elles voient leur nombre grandir de façon continue. Les servitudes d’intérêt privé, outre l’ingéniosité contractuelle, sont énumérées aux articles 653 à 685 quand elles ont un fondement légal :

- Servitudes appliquées aux murs mitoyens ; - Servitudes de vue sur la propriété du voisin ; - Servitudes liées à l’égout des toits ; - Droits de passage ;

4.2.2. Régime des servitudes

4.2.2.1. Mode d’établissement des servitudes

- Constitution par titre

Constitution par deux propriétaires, l’un du fonds dominant, l’autre du fonds servant, qui s’entendent pour l’établissement de cette servitude. Une telle servitude doit :

- Remplir les obligations traditionnelles de conformité des actes juridiques ; - Etablir un rapport entre deux fonds, et non une obligation d’une personne vis-à-

vis d’une autre ; - Etre établie par deux propriétaires ayant la capacité requise pour les actes de

disposition ; - Donner lieu au consentement explicite du propriétaire du fonds servant, qui peut

le donner soit au moyen d’une convention, soit par acte unilatéral (testament, acte de partage) ;

- Donner lieu à une publicité foncière pour être opposable aux tiers. Pas d’obligation d’une contrepartie financière, ni de formes précises.

- Constitution par prescription

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Possible pourvu que l’utilisateur puisse justifier d’une possession (corpus + animus) dépourvue de vices pendant 30 ans, pourvu qu’elle soit apparente et continue, sans que puisse être invoquée une possession abrégée (cas du possesseur qui se croirait de bonne foi propriétaire). Les servitudes légales ne peuvent être établies par prescription.

- Constitution par destination du chef de famille Servitude créée par le propriétaire d’un fonds qui a installé des aménagements tels que fenêtres ou aqueducs entre deux moitiés de sa parcelle, qui auraient constitué des servitudes si les deux moitiés du fonds étaient distinctes, et qui ont ensuite été séparées. Pour obtenir la reconnaissance d’une telle servitude, il faut :

- Un aménagement antérieur à la division du fonds, demandé par le propriétaire initial ;

- Que l’acte de séparation n’exclue pas que l’aménagement devienne une servitude ;

- Que le propriétaire commun ait eu initialement l’intention de maintenir de façon permanente l’aménagement, et de le maintenir ensuite sous forme de servitude ;

- Que la servitude ne constitue pas un trouble à des tiers, tels qu’empiètements ou troubles de voisinage.

Article 692 : vaut pour les servitudes continues et apparentes. Article 694 : si l’acte de division est muet, il suffit que la servitude présente un caractère apparent, ce qui inclut également les servitudes discontinues. Si le titre séparatif existe toujours et est muet sur la servitude, on applique 694 ; s’il n’existe plus : 692. Le titre peut être analysé comme le fondement d’une volonté tacite d’établir une servitude entre les deux fonds. Cette volonté tacite est beaucoup plus difficile à envisager en l’absence d’un tel titre, ce qui justifie la limitation dans ce cas aux seules servitudes apparentes et continues.

- Constitution en application d’une obligation légale Distinctes des servitudes d’utilité publiques, qui ont également un fondement légal, mais qui sont soumises au droit administratif. Il s’agit ici de servitudes d’utilité privée, mais instituée du fait du législateur. Elles peuvent être réciproques (articles 671 à 681) :

- Distance des plantations et ouvrages entre deux fonds ; - Jours et vues sur les fonds voisins ; - Servitude d’égout des toits

Elles peuvent être unilatérales :

- Servitudes de passage motivées par l’enclavement d’un fonds par rapport à la voie publique (accès inexistant ou insuffisant), rendant l’exploitation agricole ou industrielle du fonds impossible, ou en empêchant des opérations de construction ou de lotissement. Si l’enclavement résulte de la volonté du propriétaire, il ne

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peut revendiquer le bénéfice de l’article 682. Le passage doit représenter la gêne la plus réduite possible pour le fonds servant (l’article 683 prévoit les conditions du passage : le plus court et le moins gênant), et peser en priorité sur celui qui est à l’origine de l’enclavement. Le propriétaire du fonds servant doit recevoir une indemnité. La servitude prend fin avec l’état d’enclavement.

- Servitudes liées au régime des eaux : le fonds le plus élevé peut se déverser sur le fonds le plus bas, sans que le propriétaire du fonds servant reçoive d’indemnité, sauf si l’usage de l’eau par le fonds dominant accroît les effets du déversement, ou si l’eau a jailli sur le fonds dominant du fait de l’industrie de son propriétaire. Il existe également dans le Code rural une servitude d’aqueduc pour l’acheminement des eaux d’irrigation, une servitude d’appui, pour l’emploi des eaux d’une rivière par les fonds riverains, et une servitude de drainage, pour l’assèchement.

4.2.2.2. Exercice des servitudes

- Par le propriétaire du fonds dominant

Si la servitude est conventionnelle, son amplitude est définie par le contrat. En cas de difficulté, les juges du fonds auront un pouvoir d’appréciation, en fonction de ce qui aura semblé être la commune volonté des parties, et également en fonction du fait que « quand on établit une servitude, on est censé accorder tout ce qui est nécessaire pour en user. » (article 696). Si la servitude est légale, son étendue n’est pas définie par la volonté des parties, mais par l’effet des prescriptions légales, ce qui inclut non seulement la servitude initiale, mais aussi les servitudes annexes qui sont nécessaires à son bon exercice. En cas de servitude permettant de puiser l’eau dans la fontaine d’autrui, un droit de passage sur le fonds servant est nécessairement inclus dans l’exercice de cette servitude par le fonds dominant. Les servitudes évoluent dans le temps, en fonction de l’évolution de la configuration des fonds. L’évolution d’une servitude existante ne peut entraîner l’aggravation de cette servitude, cette aggravation étant soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond.

- Par le propriétaire du fonds servant La servitude présente un caractère de fixité pour le propriétaire du fonds servant. Si la servitude a un caractère conventionnel et qu’il y a consenti, le propriétaire du fonds servant peut être tenu à l’entretien de la servitude. Par ailleurs, le propriétaire du fonds servant ne peut rien faire qui réduise les droits du propriétaire du fonds dominant. La servitude étant fixe, en cas de division du fonds dominant, elle profite aux deux fonds qui en résultent, pourvu que l’utilisation de la servitude n’entraîne pas d’aggravation pour le propriétaire du fonds servant. Il est également interdit de modifier l’assiette de la servitude ou l’état des lieux du fonds servant pour en assurer l’exercice. Toutefois, si l’assiette de la servitude cause un trouble de jouissance au propriétaire du fonds servant, il peut proposer au propriétaire du fonds dominant une nouvelle assiette, pourvu que cette assiette soit aussi commode que la précédente. Dans ce cas, le propriétaire du fonds dominant ne pourra pas la refuser.

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- Protection judiciaire des situations La servitude est un droit réel et, comme tel, ouvre droit aux propriétaires des fonds servant et dominant aux actions pétitoires (visant à défendre leur droit de propriété : action négatoire pour le propriétaire du fonds servant, action confessoire pour le propriétaire du fonds dominant). Les servitudes peuvent donner lieu à des actions possessoires, pourvu qu’on puisse justifier d’une possession telle que définie à l’article 2229, reposant sur une servitude apparente et continue, pendant une durée d’au moins un an (servitudes d’aqueduc, servitudes de vue). La jurisprudence admet les actions possessoires pour les servitudes reposant sur un titre et les servitudes de passage. Elle permettra au propriétaire du fonds dominant de faire mettre un terme aux troubles posés à sa jouissance, au propriétaire du fonds servant d’interrompre le cours d’une prescription acquisitive. Les servitudes peuvent donner lieu à des actions en réparation, donnant lieu à des dommages-intérêts ou une remise en état, si la servitude a donné lieu à un usage fautif.

4.2.3. Extinction des servitudes

4.2.3.1. Extinction par impossibilité d’exercice Exemple : une source qui se tarit entraîne l’extinction des servitudes liées à cette source. Si l’impossibilité d’user de la servitude est absolue, la servitude disparaît ; si l’impossibilité n’est que momentanée, la servitude n’est que suspendue. Certains arrêts admettent qu’une servitude disparaisse quand elle est devenue inutile.

4.2.3.2. Extinction par absence de pluralité de fonds

- En cas de perte d’un des fonds, ce qui est le cas notamment en cas de rattachement au domaine public ;

- En cas de confusion : les deux fonds deviennent la propriété du même propriétaire.

4.2.3.3. Extinction par renonciation

La renonciation doit avoir un effet limité seul renonçant, qui doit être effectivement détenteur du droit auquel il renonce, et que cette renonciation soit expresse. De telle sorte que la renonciation ne peut être envisagée que pour une servitude unilatérale (une servitude non aedificandi, par exemple). Elle doit être retranscrite dans un acte postérieur à celui qui institue la servitude. La simple tolérance ne vaut renonciation. Si les frais d’entretien d’une servitude sont trop importants pour le propriétaire du fonds dominant, il peut se décharger de cette obligation en abandonnant la servitude au profit du propriétaire du fonds servant. Les juges peuvent cependant interdire cet abandon et contraindre le propriétaire à faire les travaux nécessaires.

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4.2.3.4. Extinction par non-usage

Article 706 : « La servitude est éteinte par le non-usage pendant trente ans ». Cela vaut pour les servitudes apparentes ou non, continues ou non, pourvu qu’elles soient d’intérêt privé et qu’elles ne soient pas d’origine légale. Les servitudes d’origine légale ne sont pas susceptibles de prescription, en raison de leur intérêt général et de leur caractère d’ordre public. C’est celui qui invoque le non-usage qui devra en rapporter la preuve, qui sera soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond. La prescription part du jour où une servitude discontinue a cessé d’être utilisée, et du jour où démarre une action contraire à la servitude pour une servitude continue (ex : servitude non aedificandi : la prescription part du premier jour des travaux de construction). L’expiration de la prescription trentenaire fait disparaître définitivement la servitude, qui n’est pas rétablie par un exercice ultérieur. Un usage restreint d’une servitude pendant trente ans entraînera son extinction partielle, dans la limite de l’usage restreint qui en a été fait, pourvu que le non-usage soit lié à un obstacle matériel, et pas à un comportement modéré du propriétaire du fonds dominant. 5 – Exercice collectif de la propriété

- Indivision Régime des biens détenus par plusieurs propriétaires, sans être partagés entre ces propriétaires (articles 815 et suivants). Ce régime peut valoir pour un bien comme pour une universalité de biens, notamment dans le cadre d’une succession qui n’a pas été liquidée entre les héritiers. Tous les indivisaires disposent des mêmes droits au sein de l’indivision, tant sur les biens qui y figurent que sur les fruits de ceux-ci ; nul ne peut être contraint de rester dans l’indivision, auquel cas les autres indivisaires doivent soit vendre le bien indivis, soit lui racheter sa part. Les indivisaires peuvent désigner parmi eux un mandataire qui se chargera de réaliser les actes de conservation des biens indivis, si nécessaire.

- Copropriété Régime des immeubles d’habitation à usage collectif : les parties communes sont régies par une copropriété, les parties privatives sont soumises au seul vouloir de leur propriétaire. Définie par la loi n°65-557 du 10 juillet 1965.

- Mitoyenneté Régime s’appliquant particulièrement aux murs et clôtures séparant deux fonds, et qui se trouvent à la fois sur les deux fonds. Les dispositions des articles 653 et suivants régissent ces questions.

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DEUXIEME PARTIE – CONTRATS SPECIAUX

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INTRODUCTION : LES CONTRATS SPECIAUX 1 – Origine des contrats Le contrat est la marque de la vie en société, et de l’humanité par rapport à « l’état de nature ». Il suppose d’avoir conscience de soi-même et de ses besoins, mais aussi conscience de l’autre, et des besoins que l’autre peut avoir. Il suppose, sinon la reconnaissance de l’autre comme un égal, au moins la reconnaissance de la nécessité d’autrui. Le contrat est consubstantiel de l’échange, et est le reflet de l’accord de volontés. Il existe depuis que la volonté s’exprime. Il y avait des contrats aux temps préhistoriques. Les premiers documents écrits l’ont été pour tenir une comptabilité commerciale, donc pour tenir le compte des contrats commerciaux établis préalablement à l’invention de l’écriture. Avant même l’invention de l’écriture, les sceaux à cylindres de la civilisation de l’Indus montrent que nos lointains prédécesseurs ont, de très longue date, cherché à marquer de façon formelle leur assentiment aux accords qui leur étaient soumis. L’ancien testament peut être perçu comme un contrat conclu entre Dieu et son peuple, Dieu accordant à son peuple la terre promise, et en échange son peuple l’honorera. C’est la signification de l’Alliance entre Dieu et son peuple, et des 40 ans d’exode dans le Sinaï à cause du veau d’or (première clause pénale recensée, toutes choses étant égales par ailleurs). Les contrats existent donc de tous temps, et toutes les civilisations ont eu à mettre en œuvre des contrats portant sur l’ensemble des activités humaines, qu’il s’agisse de particuliers, de collectivités ou d’états. Le Moyen-Age, qui a été une grande époque de marchands, entre Venise, les foires de Champagne et Bruges, notamment, a vu l’éclosion d’une variété incroyable de contrats et d’instruments juridiques multiples pour faciliter les échanges. La lettre de change, le chèque, le connaissement de mer, la lettre de voiture, la caution, le bail, les actes notariés, remontent au Moyen-Age. A l’époque moderne, les ordonnances de Michel de l’Hospital en 1563 et de Colbert en 1673 ont établi une liste de contrats que les marchands pouvaient conclure entre eux. L’adoption du Code civil en 1804 vient poser de façon synthétique les règles relatives à on nombres de contrats régissant les activités humaines, sans pour autant fixer de limite à la créativité des parties, nonobstant un cadre général lié à l’ordre public. 2 – Variété des contrats, diversité des matières qui en découlent Pour avoir une bonne idée de la variété des obligations contractuelles, on pourra opportunément se référer au Code suisse des obligations.

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Il s’agit d’une annexe au Code civil suisse, qui a été adoptée en 1911, et qui aborde rapidement les questions de responsabilité délictuelle avant de se pencher très en détail sur la responsabilité contractuelle, qui découle de la bonne ou de la mauvaise exécution de contrats dont la variété est détaillée de façon extrêmement précise. Ce code, en une trentaine de livres, détaille l’ensemble des obligations contractuelles, perçues de la façon la plus large, englobant aussi bien les échanges de biens que les échanges de services ou la mise en commun de biens ou de moyens, dans un but économique. D’une façon moins détaillée, le Code civil examine en détail les conditions d’établissement des contrats de vente, d’échange, de louage, de promotion immobilière, de société, relatifs à l’exercice des droits indivis, de prêt, de dépôt, de séquestre, des contrats aléatoires (jeux, paris, rentes viagères), des mandats, de fiducie, des transactions et compromis. De ce terreau jaillit en fait différentes sortes de droits. Du contrat de louage d’ouvrage surgit la réglementation du contrat de travail et, de là, l’ensemble du droit du travail. Du contrat de société et de l’obligation d’exécution conforme de l’engagement pris par le commerçant jaillissent le droit des sociétés et le droit des procédures collectives. Du contrat de vente et du contrat de prêt jaillit tout le droit de la consommation. Du contrat de louage d’immeuble jaillit le droit spécifique des baux à loyers, qu’ils soient civils, commerciaux, professionnels ou à ferme. Le droit administratif se détermine même par rapport au droit des contrats spéciaux : le contrat administratif se définit, depuis l’arrêt Société des Granites Porphyroïdes des Vosges, 31 juillet 1912, qui énonce que les contrats administratifs se distinguent des contrats de droit commun en ce qu’ils comportent des dispositions exorbitantes du droit commun. Même le mariage pourrait s’analyser comme un contrat, puisque les époux s’obligent réciproquement l’un l’égard de l’autre. Le droit des régimes matrimoniaux n’est jamais que le droit des contrats de mariage. Le droit des majeurs protégés découle de l’incapacité des plus fragiles à souscrire des obligations reflétant l’exacte volonté qui pourrait être la leur. Il s’agit donc d’une matière qui a certes des aspects arides, mais qui est centrale pour l’ensemble du droit civil, du droit des gens. 3 – Complexité des combinaisons possibles Les contrats ainsi définis par le Code civil ne sont pas limitatifs, et ne sont pas compartimentés. L’activité humaine est en évolution permanente, elle est le reflet de la constante créativité des opérateurs économiques, et les interventions du législateur sont, à rebours, le reflet de la nécessité de lutter contre toutes sortes d’abus.

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Il n’en demeure pas moins que la moindre opération commerciale donne souvent lieu à l’établissement d’un ensemble de contrats, entre différentes parties, dont la bonne exécution. Exemple : acheter un réfrigérateur à crédit et se le faire livrer. Exemple : acheter un appartement. 4 – Cause et objet du contrat La cause : pourquoi les parties se sont engagées. La cause du contrat doit être conforme à l’ordre public. Pour le pâtissier, la cause du contrat, ce sera le prix du gâteau. Pour le client, la cause du contrat sera le gâteau. L’objet du contrat : ce à quoi elles se sont engagées. L’objet du contrat doit être dans le commerce. Pour le pâtissier, l’objet du contrat sera le gâteau ; pour le client, ce sera le prix du gâteau. Chaque contrat synallagmatique donne lieu à une prestation caractéristique : donner, faire, ne pas faire. Une obligation de donner peut avoir pour contre-partie une obligation de donner ou une obligation de faire. Plus rarement, une obligation de faire peut donner lieu en contrepartie à une obligation de faire. La variété des contrats spéciaux se détermine pour une bonne part du fait de la variété des causes et des objets contractuels. De ce fait, on distingue trois familles de contrats spéciaux : les contrats relatifs aux biens, les contrats relatifs aux services, et les contrats relatifs aux produits et à la distribution. On examinera également les garanties contractuelles qui peuvent être adossées à ces contrats. 5 – Forme du contrat Le principe en matière contractuelle est que les parties sont libres d’établir le contrat sous la forme qui leur convient le mieux. A telle enseigne qu’il est de jurisprudence constante que la nature d’un contrat n’est pas fonction de son intitulé que fonction des dispositions qu’il recèle et des effets que cela induit entre les parties. Dans les faits, les contrats civils et commerciaux sont soumis à des formalismes variés selon l’objet qu’ils visent. Les contrats portant sur des ventes d’immeubles doivent nécessairement donner lieu à l’établissement d’actes authentiques, afin de les rendre le plus officiel possible, et surtout de les rendre opposables à tous. L’acte sera nécessairement écrit. L’obligation d’enregistrement des statuts de société ou des actes de cession de fonds de commerce rend également nécessaire l’établissement d’actes écrits. Ceci étant, la variété des modes d’établissement des contrats a conduit le législateur à prévoir des modes variés d’établissement de la preuve du contrat.

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La preuve absolue consiste dans l’acte écrit, paraphé et signé par chacune des parties. L’acte authentique, établi par un notaire, a une preuve absolue, il faudra établir la faute du notaire pour s’opposer à ce que le contrat soit appliqué entre ses signataires. L’acte écrit enregistré a une plus grande valeur que l’acte écrit simple, dans la mesure où l’enregistrement donne date certaine à l’acte. A compter de sa date d’enregistrement, il est opposable aux tiers, qui ne peuvent prétendre ignorer l’existence de cet acte, puisqu’il a été conservé par les services du trésor. Il est possible de contrebalancer la preuve constituée par un contrat écrit : il faudra pour cela opposer au moins un écrit de l’autre partie au contrat, postérieur au contrat, venant à rebours des dispositions de celui-ci. Le contrat devra être écrit dans la plupart des cas, notamment chaque fois qu’une des parties est un consommateur, perçu comme une partie faible par rapport à la partie forte, qui est le vendeur professionnel. S’il n’est pas écrit sur papier, il devra au moins avoir un support numérique : les articles 1369-1 à 1369-10 du Code civil viennent préciser les conditions de conclusion d’un contrat par Internet, ainsi que les conditions de conservation des supports relatant l’accord des parties. Si un acte écrit, ou conservé sur support numérique ne peut être présenté pour justifier de l’existence de relations contractuelles, les parties pourront recourir aux témoignages et attestations de ceux qui auront pris part au contrat ou en auront eu connaissance. A défaut, il faudra s’appuyer sur des présomptions, sur l’aveu des parties ou, enfin, sur le serment décisoire, qui vaudra preuve à défaut d’autre chose. Il va sans dire que la prudence la plus élémentaire suppose l’existence d’un contrat écrit, afin que les obligations des parties et les conditions de réalisation des prestations promises soient énoncées de façon précise. Dans de nombreux cas, et particulièrement en droit de la consommation, le défaut d’un acte écrit est une cause de nullité de l’engagement.

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I – LES CONTRATS RELATIFS AUX BIENS

VENTES, BAUX, PRETS

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LA VENTE La vente, comme tout contrat, doit répondre aux exigences de l’article 1108 : consentement, capacité, cause, objet. 1. Formation

1.1. Les parties à la vente 1594 : peut vendre ou acheter celui à qui ce n’est pas interdit.

1.1.1. Le vendeur

- Capacité de vendre Le vendeur doit avoir la capacité juridique : ni mineur, ni majeur protégé. Le vendeur doit être propriétaire de la chose qu’il vend. En principe, la vente de la chose d’autrui est nulle (1599), si le transfert de propriété intervient immédiatement. Cependant, le fait d’assortir la vente de clauses de réserves de propriété, ou de différer le transfert de propriété écarte la nullité liée au fait de vendre la chose d’autrui. De toute façon, c’est une nullité relative, qui peut, selon les cas, être contournée grâce à la présomption de l’article 2279.

- Restrictions Restrictions conventionnelles : clauses d’inaliénabilité (elle doit être temporaire et motivée par un intérêt sérieux : article 900-1). En pratique, ces restrictions propres aux donations ont été étendues à d’autres contrats, comme certains contrats de distribution. Restrictions légales : règles énoncées par le droit de la concurrence, liées à l’interdiction de la vente à perte, discrimination par le prix, imposition de prix de revente minimaux… Ils encadrent les conditions de certaines ventes de telle façon que, dans certains cas, ils viennent poser une restriction à la vente à proprement parler, afin d’assurer une concurrence loyale. A l’inverse, la vente peut être obligatoire : le refus de vente d’un professionnel vers un particulier est sanctionné pénalement (art L122-1 Cconso), sauf motif légitime lié à l’indisponibilité du produit ou l’énormité de la commande. Entre professionnels, c’est une faute concurrentielle, liée à la violation de l’article L 442-6 I du Ccom : abus de position dominante. Il y a des cas de figures possibles pour des ventes forcées :

- Voies d’exécution (loi du 9 juillet 1991, décret du 31 juillet 1992) ; - Dénouement contraint de participations croisées (article L 233-29 du Code de

commerce) ; - Procédure collective : plan de redressement comprenant la cession d’une branche

d’activité (article L 631-22 Ccom).

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1.1.2. L’acheteur

- Restrictions à la capacité de jouissance Outre les restrictions posées par l’article 1594, ne peut être acheteur, dans certains cas :

- L’employé de l’hôpital psychiatrique ou de la maison de retraite qui accueille le vendeur ;

- Le tuteur du vendeur ; - Le mandataire chargé de vendre le bien ; (article 1596) - Les gens de justice dans le cadre de l’article 1597, qui ne peuvent être

cessionnaires des procès, droits et actions dont le Tribunal auquel ils sont rattachés ont eu à connaître.

- Restrictions à la capacité d’acheter

Préemptions par le fait de mécanismes légaux : mis en œuvre au nom de l’intérêt public, afin de permettre à la collectivité de procéder par priorité à l’acquisition d’un bien. Fréquents en matière d’œuvres d’art, en matière d’aménagement foncier (droit de préemption des SAFER), en matière d’urbanisme (droit de préemption urbain) ; droit de préemption de l’exploitant agricole sur la terre qu’il loue. Les dispositions contractuelles peuvent restreindre la liberté d’acheter, notamment dans le cadre des contrats de fourniture, qui accordent une exclusivité d’approvisionnement auprès d’un vendeur donné (ex : contrats de bière). Ces clauses sont limitées à 10 ans. « Le refus d’acheter ne saurait dégénérer en abus » : Cass Com, 5 juillet 1994, JCP 94, II, 22323. Il n’y a pas d’obligation d’acheter par principe. On trouve cependant des cas en droit boursier, en particulier sur les marchés d’options, mais ces obligations ont un fondement contractuel.

1.2. Le consentement Article 1583 : la vente est parfaite dès qu’on est convenu de la chose et de son prix, quoique la chose n’ait encore été livrée ni son prix payé.

1.2.1. Les promesses de vente ou d’achat La promesse unilatérale d’achat existe, elle consiste à laisser au vendeur une option qu’il est libre de lever ou pas au profit de l’acheteur : contrat de buy-back (je vous rachète votre vieille voiture si vous m’en achetez une récente).

1.2.1.1. Promesses unilatérales de vente Le promettant (le vendeur), s’engage à vendre au bénéficiaire (l’acheteur), si le bénéficiaire lève l’option qui lui est consentie. Contrairement à l’offre, elle n’est pas un acte unilatéral, mais un contrat. L’offre peut être révoquée à tout moment, contrairement à la promesse de vente. Si la promesse donne lieu au versement d’une indemnité d’immobilisation par le bénéficiaire, de contrat unilatéral à titre gratuit elle devient un contrat synallagmatique à titre onéreux. Si

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le vendeur lève l’option, la vente est conclue et l’indemnité s’impute sur le prix de vente. Si le vendeur ne lève pas l’option, l’indemnité reste la propriété du vendeur. L’indemnité d’immobilisation est le prix que l’acheteur consent à payer pour se réserver le bien, tout en se garantissant le droit, pendant une période donnée, de ne pas conclure la vente. Elle se distingue d’une clause de dédit, qui vient indemniser l’autre partie en cas de rupture d’un contrat, ou d’une clause pénale, qui vient sanctionner un manquement d’une des parties, notamment en cas de rupture intempestive. La promesse de vente doit être enregistrée comme l’acte de vente lui-même. La promesse de vente peut être assortie de multiples conditions suspensives, dont la réalisation a pour effet de dénouer la promesse et de remettre les parties en l’état : obtention d’une autorisation de construire, d’une déspécialisation d’un bail commercial (vente de fonds de commerce), obtention d’un prêt. Les deux parties étant dans une situation d’attente, le bénéficiaire n’est pas encore propriétaire du bien, et il ne détient qu’un droit personnel à l’égard du vendeur, pas de droit réel sur le bien qu’il pourrait, s’il le souhaite, acheter. Le vendeur, a priori, s’est engagé à vendre au bénéficiaire, la réalisation n’intervenant que selon la volonté du bénéficiaire, le promettant étant lié par sa promesse, promesse dont le bénéficiaire pourrait réclamer l’exécution forcée. Cependant, la Cour de cassation a décidé du contraire, et considéré dans son arrêt du 15 décembre 1993 ( , D1994-507) que, comme les bénéficiaires n’avaient pas déclaré acquérir, l’obligation de la promettante s’analyse en une obligation de faire : la levée de l’option postérieure à la rétractation de la promettante empêche la réalisation de la vente. L’inexécution d’une obligation de faire se répare au moyen de dommages-intérêts. Cette décision est très contestée, puisqu’elle va à l’encontre des dispositions relatives à la rupture unilatérale des conventions à durée déterminée.

Civ 3ème

Cette jurisprudence a été confirmée le 26 juin 1996 ( , Bull Civ III, n°165). Civ 3ème

Le promettant s’est engagé vis-à-vis du bénéficiaire, il ne peut vendre qu’à lui. S’il enfreint les termes de sa propre promesse, et vend à un tiers, le bénéficiaire ne disposant que d’un droit personnel, il n’a que deux options procédurales :

- Soit réclamer des dommages-intérêts au vendeur ; - Soit, et pourvu qu’il prouve que l’acheteur avait connaissance de la promesse de

vente, entamer une action paulienne (article 1167), et agir en lieu et place du vendeur pour faire constater que l’acheteur avait connaissance de l’irrégularité de la vente, afin d’en demander l’annulation. Le juge pourra privilégier des dommages-intérêts.

La promesse se dénoue par la levée de l’option, ou devient caduque à l’expiration du terme. La levée d’option n’exige aucune forme particulière, sauf disposition contractuelle différente. La promesse unilatérale est transmissible à cause de mort, que ce soit du promettant ou du bénéficiaire.

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Elle est transmissible par cession, mais le bénéficiaire peut parfaitement se substituer un autre candidat-acquéreur (clause de substitution). Une fois l’option levée, la vente est supposée réalisée, même si le transfert de propriété ne se fait que lors de la réitération de la vente par acte authentique. L’acheteur peut donc exiger l’exécution en nature de l’obligation du vendeur, le jugement l’ordonnant pouvant tenir lieu d’acte authentique. Dans un tel cas, le juge peut également se contenter d’accorder des dommages-intérêts à la victime.

1.2.1.2. Promesses synallagmatiques de vente Elles valent vente, puisqu’elles sont la confrontation de l’accord pou acheter, de l’accord pour vendre, de l’accord sur la chose et de l’accord sur son prix. Les parties peuvent repousser les effets de la vente à la date de signature de l’acte authentique, auquel cas elles s’obligent réciproquement à la signature de ces actes. Selon la Cour de cassation, à partir du moment où les deux parties n’ont pas fait de la réitération de la vente par acte notarié un élément constitutif de leur consentement, l’acheteur peut demander l’exécution en nature (Civ 3ème, 20 décembre 1994, JCP G 1995 II, n°22491). Sinon, il obtiendra des dommages-intérêts venant réparer le préjudice qu’il subit du fait du refus par le vendeur d’exécuter ce à quoi il s’était engagé, à savoir la signature des actes authentiques.

1.2.2. Pactes de préférence Il s’agit de droits de préemption conventionnels que deux parties peuvent se consentir : « si je vends, je te le propose en premier ». Le bénéficiaire du pacte détient ainsi une créance sur l’autre partie.

1.2.3. Ventes avec effet différé Certaines ventes ne sont pas conclues du simple fait qu’il y a eu accord sur la chose et sur son prix :

- Ventes à l’essai (article 1588), présumée faite sous la condition suspensive de l’effet satisfaisant ;

- Ventes à la dégustation (des vins, huiles et autres choses qu’il est d’usage de goûter), article 1587 ; il n’est point de vente tant que les choses vendues n’ont pas été goûtées, et que les parties ont conditionné l’effet de la vente à la réussite de la dégustation ;

- Ventes sous condition : o Conditions contractuelles : vente à réméré : le vendeur dispose d’un délai

allant jusqu’à cinq ans pour racheter le bien qu’il a vendu ; o Conditions légales :

Vente à crédit : délai de 10 jours de réflexion accordé à l’emprunteur-acquéreur ;

Vente avec arrhes : si la vente se fait, les arrhes s’imputent sur le prix de vente ; si elle ne se fait pas du fait de l’acheteur, elles restent acquises au vendeur ; si c’est du fait du vendeur, il rembourse les arrhes et les augmente d’autant ;

Ventes avec faculté de dédit : la même chose, la faculté de rétractation n’étant ouverte qu’à l’acheteur ;

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Ventes à domicile : délai de rétractation de sept jours ; Vente à distance : faculté de renonciation dans les sept jours suivants

l’accomplissement par le vendeur de son obligation de livraison.

1.3. La chose Elle doit être aliénable et déterminable.

1.3.1. Une chose aliénable

1.3.1.1. Une chose Une chose n’est pas un service : un contrat de « vente de services » n’est jamais qu’un contrat d’entreprise. En revanche, la chose est aussi bien corporelle qu’incorporelle.

1.3.1.2. Une chose existante Même si c’est une chose future (article 1130), parce que c’est une chose qui va exister, puisque son vendeur s’y engage. En matière d’immeubles, la vente de choses futures est une vente à terme : la propriété ne sera transférée à l’acheteur qu’à l’achèvement des travaux, mais le transfert aura un effet rétroactif à la date de la formation de la vente. Si la chose disparaît au moment de la vente, soit elle disparaît totalement, et la vente est nulle, soit elle disparaît partiellement, et le vendeur peut choisir de l’acquérir, mais pour un prix diminué. Si elle disparaît entre la formation de la vente et la livraison, l’article 1136 prévoit qu’en principe l’obligation de donner emporte obligation de conserver la chose jusqu’à sa livraison. Les parties peuvent envisager des dispositions différentes, si elles le souhaitent.

1.3.1.3. Une chose dans le commerce juridique Choses appropriables ou pas, vente de la chose d’autrui, avec effet immédiat ou pas, qualité de propriétaire apparent ou pas (article 2279, prescription acquisitive pour le possesseur de bonne foi qu se croyait propriétaire…), les choses licites, réglementées ou illicites, et tout ça pourvu que la chose ne soit pas sou le coup d’une clause d’inaliénabilité.

1.3.2. Une chose déterminée ou déterminable Article 1129 : une chose au moins déterminée dans son espèce ; la quotité de la chose peut être incertaine, pourvu qu’elle soit déterminable. La problématique ne s’applique pas aux chose ayant un corps certain, mais davantage aux choses de genre.

1.4. Le prix Article 1583 : le prix est un élément essentiel de la formation de la vente, il est la contrepartie du transfert de propriété de la vente.

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1.4.1. Existence du prix

1.4.1.1. Un prix ayant un caractère monétaire

L’échange, l’apport en nature ou en industrie en société ou le bail à nourriture supposent le transfert de biens en échange de droits, de propriété ou de jouissance. La vente est la seule dans laquelle le transfert du droit de propriété suppose le transfert d’une somme d’argent. Si ce n’est pas de l’argent, c’est un échange. Depuis le 1er janvier 2002, il doit être fixé en euros. Le prix peut être payé au moyen d’une dation en paiement, pourvu que le prix de la chose apportée en dation soit égal au prix de vente convenu, et que le vendeur accepte cette modalité de paiement au moment du paiement, et pas avant. Sinon, c’est un échange. Il importe peu que le prix soit versé sous la forme d’un capital, d’une rente viagère, ou d’une combinaison des deux. Accessoirement, le versement d’une rente viagère peut ne pas être adossé à la transmission, en contrepartie, de la propriété d’un bien. Dans un cas comme dans l’autre, il s’agit d’un contrat aléatoire, pendant le cours duquel le débirentier spécule sur la durée de la vie du crédirentier. Le montant des rentes est intangible (article 1979), sauf le jeu d’une clause d’indexation prévue par les parties.

1.4.1.2. Un prix libre Le droit civil ne détermine pas la valeur de la chose, les parties sont donc libres de fixer le prix comme elles l’entendent. En revanche, le prix doit être réel et sérieux. Une vente assortie d’une contre-lettre se verra requalifiée de donation déguisée. L’existence d’une contre-lettre accroissant le montant réel du prix peut, en cas d’enregistrement de la vente et de versement de droits de mutation, donner lieu à un contrôle fiscal. En plus d’être réel, le prix doit être sérieux. En cas de vileté du prix, la vente peut être annulé, hors le cas de l’intention libérale du vendeur. Une rente viagère qui serait d’un montant inférieur au revenu de l’immeuble sera annulée, parce que, dans un tel cas, l’acheteur n’aurait rien à débourser. La lésion ne vicie le contrat qu’en matière de vente d’immeubles, d’engrais et de semences. Quand le vendeur a été lésé de plus des 7/12ème du prix de vente de l’immeuble, il peut demander la rescision de la vente, même s’il s’est engagé à y renoncer dans l’acte de vente (article 1674). C’est une action qui est réservée au vendeur, l’acheteur ne peut se prévaloir d’une lésion en sens inverse. Pour les ventes aléatoires (comme les ventes en viager), l’aléa chasse la lésion. La rescision est également refusée pour les ventes par autorité de justice (ventes à la bougie à la chambre des criées). En cas de promesse de vente, la lésion s’apprécie à la date de la levée de l’option. Le vendeur a deux ans pour agir à compter du jour de la vente. La preuve de la lésion se rapporte par le dépôt de trois rapports d’experts concordants. Si la lésion est constatée, l’acheteur peut soit rendre l’immeuble et récupérer son argent, soit verser le complément du prix.

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Pour les semences et engrais, la rescision pour lésion est possible en cas d’achat de produits à un prix supérieur de plus du quart de leur valeur réelle.

1.4.2. Détermination du prix Article 1591 : le prix doit être déterminé. Les arrêts d’assemblée plénière du 1er décembre 1995 ont admis que le prix soit déterminable, sur la base d’éléments objectifs figurant dans le contrat. Les parties peuvent d’ailleurs s’en remettre à un tiers pour la fixation du prix (article 1592), pourvu que le prix soit ainsi déterminé au moment de la formation de la vente. Ce tiers ne saurait être un juge, qui ne peut déterminer le prix d’un bien judiciairement (Civ 1ère, 28 novembre 2000, contrats, concurrence, consommation 2001, n°40). Il ne peut notamment pas se référer à un « prix de marché » ou a un « prix raisonnable » pour déterminer l’ampleur des engagements des parties. Le juge ne pourra que constater l’annulation de la vente du fait de l’indétermination du prix. Il appartenait aux parties de prévoir le prix, ce n’est pas au juge de pallier à leurs carences. Certaines dispositions internationales, comme la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises, prévoit que le prix doit être déterminé, mais que les parties peuvent se référer aux pratiques du marché en cas d’absence d’un prix déterminé dans la convention. Si le prix de vente ne peut être déterminé au moment de la formation de la vente, notamment parce qu’il est conditionné par les quantités qui seront effectivement vendues, ou que la durée de l’exécution successive ne l’est pas non plus, il convient que les éléments de détermination du prix soient prévus dans le contrat de vente. Pour ce faire, les clauses de fixation du prix à dire de tiers, pourvu qu’il soit impartial, sont valables, de même que les clauses d’échelle mobile, ou les clauses de prix de rentabilité (surtout utilisées pour les brevets). Tant que les variations du prix ne sont pas liées à la seule volonté de l’acheteur (condition potestative), elles sont valables. Les clauses de prix de marché sont admises beaucoup plus difficilement. Les clauses de prix-catalogue ou de prix fournisseur ne sont valables que dans un contrat cadre de distribution et pas dans une vente, puisque le prix doit être déterminé par les deux parties au moment de la réalisation de la vente.

1.4.3. Licéité du prix Contrainte monétaire : le prix de vente doit être exprimé en euros. Une monnaie étrangère peut être utilisée comme unité de compte, pourvu que les paiements se fassent en euros, dans le cadre de ventes nationales. Les prix ont été réglementés jusqu’en 1986. Depuis la suppression de al réglementation des prix, l’illicéité d’un prix ne tient pas tant de son montant que des conditions d’organisation du marché. La licéité du prix est aussi fonction des conditions de l’organisation du marché. Dans un environnement de concurrence libre et parfaite, deux opérateurs ne peuvent s’entendre sur des tarifs privilégiés que si tous les opérateurs en bénéficient dans des conditions similaires,

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sans quoi il s’agit d’une entente illicite, d’une discrimination ou d’un abus de position dominante, dans tous les cas d’une concurrence déloyale. 2. Effets de la vente

2.1. Transfert de la propriété et des risques

2.1.1. Transfert de la propriété En matière de transfert de propriété, les règles du Code civil viennent pallier au silence des dispositions convenues entre les parties. Elles s’appliqueront à titre supplétif, à défaut d’autre chose.

2.1.1.1. Les règles supplétives concernant le transfert de propriété Elles sont mentionnées à l’article 1583 : « la vente est parfaite et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix ». Il connaît des applications contrastées. Le transfert de la propriété de choses de genre n’intervient qu’au moment de l’individualisation de cette chose de genre ; pour que la chose de l’acheteur devienne Sa chose, il faut en effet l’individualiser. Ce transfert de propriété interviendra au plus tard au moment de la livraison. En matière de vente en bloc (le contenu d’un silo, le contenu d’un fût), en revanche, le transfert de propriété se fait immédiatement, le bloc constituant un corps certain (articles 1585 et 1586). Pour la vente de choses futures, le transfert de propriété n’interviendra qu’à l’achèvement de la chose, qui n’est réputée exister qu’à ce moment. Article 1130. « La vente n’est parfaite qu’au moment où cette chose a été effectivement en mesure d’être livrée et où elle a té reçue par l’acheteur » Rennes, 25 juin 1969, Gaz Pal 1969 2, 201 (lot de poulettes, non encore aptes à la ponte, mais destinées à devenir pondeuses, et achetées comme telles, contaminées par la maladie avant d’avoir atteint cet état). L’opposabilité du transfert de propriété a un impact sur le gage des créanciers du vendeur, qui se dessaisit d’un bien potentiellement saisissable. Cette question, qui rejoint celle de la probatio diabolica, est, selon le professeur Bénabent, « extrêmement compliquée ». En matière immobilière, elle est réglée grâce à la publicité foncière : la vente d’un immeuble n’est opposable aux tiers qu’à compter de la publication de la vente à la conservation des hypothèques. En matière mobilière, la possession servira de preuve du transfert de la propriété, la possession venant accréditer l’idée qu’un transfert de propriété est intervenu (ce qui est un peu paradoxal, vu que la possession vient suppléer à la propriété faute de mieux… Article 1141). Pour les meubles incorporels, le transfert de propriété d’un brevet passe par un enregistrement à l’INPI ; le transfert de propriété d’une créance passe par la notification de la cession de la créance au débiteur par le nouveau créancier ; pour les autres meubles incorporels, le jeu des articles 1141 et 2279 s’appliquera.

2.1.1.2. Les aménagements conventionnels du transfert de propriété De telles clauses peuvent retarder ou avancer le moment du transfert de propriété (article 1584). Les clauses relatives aux conditions ou effets suspensifs ont pour effet de retarder le transfert de propriété. Selon les termes de la condition suspensive, si les effets de celle-ci

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sont levés, l’acheteur deviendra rétroactivement le propriétaire de la chose à la date de l’accord, ou à la date de la levée de la condition suspensive. Une condition suspensive peut remettre en cause le principe même de la vente, alors que le terme suspensif ne peut qu’en différer les effets. Exemple de vente assortie d’un terme suspensif : la vente en libre service, dont il est admis qu’elle emporte un terme implicite, à savoir que la propriété n’est effectivement transférée qu’au moment du paiement (ce qui permet aux juridictions répressives d’incriminer le vol dans les supermarchés, comme étant effectivement la soustraction frauduleuse de la chose d’autrui). Les ventes commerciales sont très usuellement assorties de clauses de réserve de propriété, qui ont pour effet de n’assurer le transfert de propriété du bien qu’une fois le prix payé. Si la clause a fait l’objet d’un écrit établi avant la livraison et que la chose n’a pas été incorporée dans une autre, le bénéficiaire de la clause de réserve de propriété pourra l’opposer aux autres créanciers de l’acheteur placé en redressement ou en liquidation judiciaire (Article L624-16 du Code de commerce). Le transfert de la propriété est distinct de l’obligation de délivrance, les deux notions n’intervenant pas de façon simultanée. Les articles 1136, 1137 et 1138 prévoient que l’obligation de donner prévoit une obligation de conserver, ce qui implique que le vendeur s’oblige à conserver le bien jusqu’à ce qu’il exécute son obligation de délivrance. En sens inverse, l’acheteur qui a reçu le bien a l’obligation de le conserver tant que la propriété ne lui a pas été transmise. L’obligation de conserver est une obligation de moyens. Il est possible d’envisager des clauses ayant pour effet d’avancer la date du transfert de la propriété, notamment en cas de vente de choses futures : la propriété peut être rétroactivement transférée à la date de la signature du contrat si la livraison est parfaite. En cas de constructions par tranches (immeubles, navires marchands), le transfert de propriété peut intervenir pour chacune de ces tranches à l’achèvement de ladite tranche et pas au moment de l’achèvement de l’ensemble.

2.1.1.3. L’obligation de donner L’article 1136 renvoie à une obligation de donner qui n’apparaît que dans cet article, et qui pose une question débattue en doctrine : à quoi correspond cette obligation de donner, puisque le transfert de la propriété est automatique, abstrait et instantané dès lors qu’il y a accord sur la chose et sur son prix ? L’obligation de donner trouve en fait son utilité en cas de transfert différé de propriété, pour donner un fondement certain à l’obligation qu’a le vendeur de transférer effectivement, dans les conditions prévues par le contrat, la propriété de la chose vendue. La mise en œuvre de l’obligation de donner est rendue complexe par la jurisprudence contradictoire de la Cour de cassation, qui voit une obligation de donner dans le fait de transférer la propriété de l’immeuble dont le vendeur ne veut pas signer l’acte authentique, ou dans le cas où l’acquéreur est mis en possession de la chose sans que la propriété lui soit transférée (Civ 3ème, 5 janvier 1983, D 1983.517 ; Civ 3ème, 12 janvier 1994, D 1995.52). Dans le même temps, la Cour de cassation considère que, en cas de procédure collective, la vente dont le transfert de propriété n’est pas encore accompli est un contrat en cours, que l’administrateur judiciaire peut choisir d’interrompre (Com, 9 avril 1991, JCP E 91I, 102, n°12).

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2.1.2. Transfert des risques Même articulation que pour le transfert de propriété entre des règles du Code civil utilisables à défaut de règles contractuelles distinctes.

2.1.2.1. Les règles supplétives concernant le transfert de risques res perit domino (la chose périt entre les mains de son maître – c’est-à-dire de son propriétaire) Lorsque le transfert de propriété est immédiat, le transfert des risques va avec. Si la chose est restée entre les mains du vendeur, mais que la propriété est transférée, la perte de la chose n’exonère pas l’acheteur de payer le prix de la chose vendue, même perdue. Il peut y avoir dissociation entre transfert de propriété et transfert des risques. Une vente sous condition suspensive entraîne rétroactivement le transfert de propriété à la date à laquelle elle a été conclue si la condition suspensive est levée. Cependant, pendant toute la durée comprise entre la conclusion de la vente et la levée de la condition suspensive, les risques pesant sur la chose restent à la charge du vendeur (article 1182). De la même façon, quand l’acheteur a mis en demeure le vendeur de lui livrer la chose, les risques pesant sur la chose sont transférés de l’acheteur vers le vendeur (article 1138 alinéa 2).

2.1.2.2. Les aménagements conventionnels du transfert de risques Ils se sont surtout développés en matière de vente internationale de marchandises, notamment au moyen des Incoterms. Selon l’Incoterm retenu par les parties à la vente, le transfert des risques sera convenu d’une façon ou d’une autre. Une vente conclue Ex Works supposera le transfert des risques à la sortie de l’usine. Une vente conclue Free on Board suppose que le transfert des risques intervient au moment où la marchandise franchit le bastingage du navire (ou de tout autre moyen de transport : free on rail, free on truck, franco wagon, FOB airport) qui va la transporter. Il y a aussi des Incoterms qui prévoient que le transfert des risques se fera à l’arrivée, ou lors du franchissement de la frontière du pays de livraison, ou au débarquement de la marchandise. La vente franco suppose le transfert des risques au lieu de livraison de la marchandise.

2.2. Obligations des parties

2.2.1. Obligations du vendeur Article 1602 : « le vendeur est tenu d’expliquer clairement ce à quoi il s’oblige ». Article 1603 : « le vendeur a deux obligations principales, celle de délivrer et de garantir ce qu’il vend ». Article 1612 : « tout pacte obscur ou ambigu s’interprète contre le vendeur ». Ces obligations ne sont pas limitées : outre l’obligation de conservation pour le vendeur qui ne délivre la chose que postérieurement au transfert de propriété, ou les modalités de la vente à l’essai le cas échéant, il est également possible de prévoir des obligations de service après-vente particulière, des obligations de rachat, etc…

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Les obligations du vendeur se sont multipliées et sophistiquées avec le cours du temps : obligation de renseignement, d’information, de conseil, à la charge du vendeur professionnel, avec en parallèle une limitation des clauses de garanties entre professionnels. La vente a également donné lieu à la mise en œuvre d’une réglementation contre les clauses abusives, lesquelles ont aussi pour effet de déresponsabiliser les vendeurs professionnels : l’article L 132-1 du Code de la consommation définit les clauses abusives comme celles qui instaurent un déséquilibre entre professionnel et consommateur aux dépens du consommateur.

2.2.1.1. Les obligations de renseignement Le vendeur fournit à l’acheteur des informations que le vendeur ignore. Cette obligation découle de l’obligation qu’ont les parties d’exécuter de bonne foi ce à quoi elles s’engagent. Si le vendeur est un professionnel et que l’acheteur est un profane, l’obligation pèse sur le vendeur dans toute sa lourdeur, ce qui ne dispense pas le profane de prévenir le vendeur d’un éventuel usage exceptionnel de la chose (Civ 1ère, 20 juin 1995 ; Bull Civ I, n°276). Si l’acheteur est également professionnel, l’obligation persiste pour le vendeur professionnel, dans la mesure où les compétences de l’acheteur ne lui donnent pas les moyens d’apprécier les caractéristiques techniques de la chose (cas des produits nouveaux, techniques ou dangereux) (Civ 1ère, 3 juin 1998 ; Bull Civ I, n°198 ; 4 mai 1994 ; Bull Civ I, n°163) Si le vendeur est profane et qu’il vend à un profane, il est tenu par une obligation de renseignement nécessaire, ne serait-ce que pour éviter l’annulation de la vente pour cause de réticence dolosive (Civ 3ème, 4 janvier 1991 ; Bull Civ III, n°9). Si l’acheteur est un professionnel, l’obligation de renseignement est la même pour le vendeur, mais les conditions de l’exercice du devoir de curiosité mis à la charge de l’acheteur seront examinées plus attentivement concernant un vendeur professionnel. D’un point de vue théorique, il est possible de faire un distinguo entre un devoir de renseignement, pré-contractuel et, parce que précédant toute conclusion de contrat, ayant un caractère non-contractuel, et une obligation de renseignement découlant de la vente une fois conclue. Ainsi, l’article L111-1 du Code de la consommation fait obligation au vendeur professionnel, avant la conclusion du contrat de vente avec un consommateur, de renseigner celui-ci sur les caractéristiques essentielles du bien. Il s’agit là d’un devoir pré-contractuel. La jurisprudence fait pourtant un lien entre le devoir pré-contractuel de renseignement et l’obligation contractuelle de renseignement, sanctionnées sous le même régime de responsabilité contractuelle, ce qui permet en fait de résoudre bien des difficultés pratiques liées aux conditions d’exercice du devoir et de l’obligation de renseignement (Com, 25 juin 1980 ; Bull Civ IV, n°276 ; 25 mai 1993 ; Bull Civ IV n°211). De fait, les difficultés relatives à l’exercice du devoir ou de l’obligation de renseignement ne surgissent que postérieurement à la conclusion de la vente. L’obligation de renseignement est une obligation de moyens, plus ou moins importante selon la qualité du vendeur et de l’acheteur (Civ 1ère, 23 avril 1985 ; Bull Civ I, n°125). Il appartient au vendeur professionnel de prouver qu’il a bien rempli son obligation de renseignement (Civ 1ère, 15 mai 2002 ; Contrats, concurrence, consommation n°135).

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L’obligation de renseignement qui pèse sur le vendeur pèse également à l’égard du sous-acquéreur (Civ 1ère, 23 avril 1985, précité). L’obligation de renseignement comprend plusieurs aspects :

- Le devoir de renseignement consiste à fournir à l’acheteur potentiel toutes les informations que celui-ci pourrait désirer sur le bien qu’il en visage d’acheter, afin qu’il fasse preuve d’un consentement éclairé. Plus le vendeur est professionnel, et plus l’acheteur est profane, et plus elle est lourde ;

- Obligation de mise en garde, qui pèse sur le vendeur de choses dangereuses ; il devra prévenir l’acheteur des dangers induits par l’utilisation de la chose ;

- Obligation de conseil : le vendeur informe l’acheteur sur la pertinence de l’information qu’il lui donne et, plus fondamentalement, sur la pertinence de l’achat que l’acheteur envisage de réaliser (devoir de conseil, préalable à l’achat), et sur son utilisation la plus pertinence (obligation de conseil, postérieure à l’achat) ; elle trouve une illustration particulièrement nette en matière informatique ; il pèse alors sur le vendeur une obligation de se renseigner sur les besoins de l’acheteur afin de lui conseiller le matériel le plus adapté à sa situation (Civ 2ème, 19 octobre 1994, D 1994, 499).

La question de savoir s’il pèse sur l’acheteur un devoir d’information à l’égard du vendeur est controversée. Elle n’est pas l’exact symétrique de l’erreur du vendeur sur sa propre chose : quand le vendeur commet une erreur sur sa propre chose, il la commet sans considération de la personne de son acheteur ; dans le cadre de l’affaire Poussin, si les vendeurs ont été induits en erreur sur les qualités de leur tableau, les acheteurs n’y sont (a priori) pour rien. Le fait de faire peser sur l’acheteur une obligation de renseignement du vendeur sur les qualités de sa chose va plus loin, et lui fait obligation non seulement de ne pas se comporter de façon malhonnête à l’égard du vendeur en l’induisant en erreur de façon délibérée sur la valeur de sa chose, mais aussi de s’interdire de profiter de la possible négligence du vendeur. On pourrait y voir l’introduction d’une forme de rescision pour lésion que les textes n’ont pas prévue, la rescision pour bonne affaire. Il n’en demeure pas moins que la Cour de cassation est divisée sur la question : la 1ère chambre (3 mai 2000, Bull Civ I, n°131) a considéré à propos des photos de Baldus qu’aucune obligation d’information ne pèse sur l’acheteur ; à l’inverse, la chambre commerciale (27 février 1996, Grands Moulins de Paris, JCP G, 1996, II, 22665), avait retenu le dol du cessionnaire qui avait dissimulé au cédant la valeur réelle de l’action. Le débat au tour du devoir d’information de l’acheteur pose également la question de l’admission ou non de l’erreur sur la valeur de la chose, ce qui revient à accorder au juge le pouvoir de s’immiscer dans l’économie du contrat. Il ressort de l’état actuel de la jurisprudence que la réticence dolosive peut être imputée à l’acheteur quand il entreprend de dissimuler délibérément au vendeur les qualités réelles de sa chose, ce qui se rapproche de beaucoup du fait d’induire le vendeur en erreur sur les qualités de sa chose, et qui reste différent d’une obligation active qu’aurait l’acheteur d’informer le vendeur sur les qualités de sa chose. Si le vendeur a donc une obligation de renseignement d’autant plus lourde qu’il est professionnel et que son acheteur est profane, l’acheteur a quand même l’obligation de donner au vendeur les éléments d’appréciation, ses attentes en particulier, qui lui permettront de remplir au mieux son obligation de renseignement. Cette obligation de coopération de l’acheteur se retrouve lors de la formation du contrat, mais aussi lors de son exécution, en particulier lorsque la vente porte sur des choses complexes ou sophistiquées, ou que l’acheteur entend en faire un usage très particulier (Civ 1ère, 20 juin 1995, Bull Civ I

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n°277, vente d’un bateau doté d’un moteur de plaisance alors que le bateau était destiné à la pêche ; Com 15 avril 1975, Bull. Civ IV n°106, vente de penture utilisée pour une cuve à vin alors que cet usage était contre-indiqué).

2.2.1.2. L’obligation de délivrance Articles 1602, 1604, 1624 du Code civil, L 111-1, L 111-2 et L 114-1 du Code de la consommation. Article 1604 : le transport de la chose en la puissance et possession de l’acheteur. Elle se distingue du transfert de la propriété, qui découle de l’article 1583.

- Objet de l’obligation de délivrance

o Délivrance de la chose Indépendamment du transfert de la propriété, il s’agit de remettre matériellement la chose à l’acheteur, afin qu’il puisse en faire l’usage auquel il la destine. La solution la plus simple est prévue à l’article 1614 : laisser la chose à la disposition de l’acheteur, dans l’état où lle se trouve au moment de la vente. Si la chose est laissée à la disposition de l’acheteur qui fait le nécessaire pour venir la retirer, la chose est dite quérable ; les frais de transport sont à la charge de l’acheteur (article 1608). En matière d’immeubles, la délivrance est effectuée par remise des clés ou des titres de propriété (article 1605) ; en matière de meubles incorporels, la remise des titres ou l’usage fait avec le consentement de l’acheteur établissent la délivrance (article 1607). Si une clause vient stipuler que le vendeur devra remettre la chose en un lieu précis, , l’obligation de délivrance se double alors d’une obligation de livraison, et la chose est dite portable. L’article 1615 précise que la délivrance s’entend de la chose et de « tout ce qui a été destiné à son usage perpétuel » (accessoires à caractère matériel, administratif, juridique, comme les actions en justice attachées à la chose ; emballages, documents administratifs, carte grise… ; immeubles par destination ; le contrat de bail attaché à l’immeuble – article 1743 – un contrat de travail – article L 122-12 – et tous les droits et actions faisant corps avec la chose cédée – créances de délivrance, créances de garantie, action directe du sous-acquéreur, créances indemnitaires

o Délivrance conforme de la chose La chose qui doit être délivrée est la chose qui a été achetée : même identité (une voiture de la bonne couleur, du bon modèle, avec les bonnes options ; conformité de l’immeuble livré à celui vendu), même quantité (choses vendues au poids, choses vendues à partir d’un échantillon – article R 112-9 CConso : obligation pour le vendeur de denrées préemballées d’en préciser le poids, tout manquement étant constitutif du délit de tromperie sur les marchandises ; problèmes des différences de superficie entre ce que mentionne le contrat de vente et l’immeuble en fait – si la vente a été faite pour un prix global, il ne peut y avoir de révision du prix que s’il y a une variation de plus d’un vingtième en la défaveur de l’acheteur, faisant ainsi jouer une garantie de contenance), même qualité (caractéristiques identiques

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entre le bien vendu et le bien délivré : même kilométrage pour une voiture d’occasion). A défaut, le vendeur s’expose soit au versement d’indemnités sur la base de 1147, soit à ce que l’acheteur réclame l’exécution forcée de l’obligation du vendeur. Il y a eu au cours des années 80 un débat jurisprudentiel entre la 1ère chambre et la chambre commerciale d’une part, la 3ème d’autre part, autour du concept de garantie de conformité, concept fonctionnel qui aurait englobé à la fois l’obligation de délivrance conforme et la garantie des vices cachés. L’unité a fini par se refaire autour d’une application stricte des dispositions du Code après l’arrêt du 5 mai 1993 (1ère civ, 5 mai 1993, D 1993, 507 ; 27 octobre 1993, bull civ I 305 ; 8 décembre 1993, bull civ I n°362 ; Com 31 mai 1994, bull civ IV n°199) :

- Si le défaut résulte d’une différence entre la chose achetée et la chose délivrée, alors c’est un défaut de délivrance conforme ;

- Si le défaut résulte d’une différence entre l’usage attendu et l’usage réel pour la destination normale de la chose, c’est un vice caché.

- Sanction de l’obligation de délivrance

En cas de manquement à son obligation de délivrance, le vendeur s’expose à plusieurs types de sanction.

- Résolution judiciaire de la vente sur la base de 1184 en cas d’inexécution totale, si le contrat de vente ne prévoit pas de clause résolutoire ;

- Exécution forcée en cas de délivrance retardée ou partielle, sur la base de 1184 alinéa 2 ;

- Dommages intérêts, dans tous les cas, sur la base de 1147, qui peuvent également venir en lieu et place de la résolution judiciaire.

- Dans le cadre de l’exécution forcée de l’obligation du débiteur, le créancier (l’acheteur) peut demander judiciairement qu’un tiers remplisse l’obligation du débiteur aux frais du débiteur (article 1144).

En cas de force majeure, en cas d’exception d’inexécution (de fait, en cas d’absence de paiement de l’acheteur – sauf dispositions contractuelles ad hoc) et en cas de redressement ou liquidation judiciaire de l’acheteur, le vendeur peut être exonéré de son obligation de délivrance. L’obligation de délivrance du vendeur peut donner lieu à différents aménagements contractuels, outre des clauses résolutoires, qui peuvent notamment consister en des clauses pénales (systématiques en matière de ventes d’immeubles à construire), mais aussi des clauses d’aléa quant à la date de la livraison (en cas de transport maritime notamment) ou quant à la quantité livrée (taux d’évaporation admis, entre autres). Les clauses exonérant totalement le vendeur de sa responsabilité en matière de délivrance seront réputées non écrites entre professionnels, et l’article L 132-1 du Code de la consommation interdit les clauses limitatives ou totalement exonératoires de responsabilité concernant l’obligation de délivrance du vendeur professionnel face à l’acheteur profane.

2.2.1.3. L’obligation de garantie Cette garantie ne sanctionne pas la faute du vendeur, même si sa bonne ou sa mauvaise foi à l’égard de l’acheteur seront pris en considération pour apprécier du régime de la garantie.

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La garantie est définie par l’article 1625, elle porte sur deux objets : « le premier, la possession paisible de la chose vendue ; le second, les défauts cachés de la chose ».

- Garantie d’éviction Le vendeur garantit l’acheteur du moindre trouble, qui pourrait émaner aussi bien du vendeur que d’un tiers, de tout trouble de nature à entraver la possession paisble de la chose par l’acheteur. Le débiteur de l’obligation ici est le vendeur, ainsi que tous ses ayant-cause à titre universel. Le vendeur ne peut plus revendiquer le moindre droit sur la chose (usufruit, servitude, bail), et l’exception de garantie que peut invoquer l’acheteur est imprescriptible, puisqu’elle est liée à la propriété de la chose. Le vendeur ne peut pas plus commettre le moindre trouble de jouissance (détournement de clientèle, fait de continuer à exploiter un brevet qu’on a cédé…). Le vendeur doit également garantir le fait des tiers, mais uniquement quand il s’agit de troubles de droit, notamment quand un jugement reconnaît la propriété du tiers sur la chose vendue. C’est une garantie d’ordre public, qui ne peut être éludée par le jeu d’une disposition contractuelle. Le vendeur doit également sa garantie en cas d’éviction partielle, quand le bien vendu est affecté d’un droit au profit d’un tiers qui en affecte l’usage par l’acheteur et que le vendeur n’aurait pas déclaré. Dans tous les cas de garantie d’éviction du fait du tiers, il faut que le trouble soit né antérieurement à la vente, et que l’acheteur n’en ait pas eu connaissance avant l’acquisition. La garantie d’éviction est principale quand l’acheteur se retourne contre le vendeur après avoir subi l’éviction par le tiers (ou après avoir découvert que le bien était gagé ou hypothéqué ; elle est incidente quand l’acheteur appelle le vendeur en garantie au cours du litige qui l’oppose au tiers. Si l’action en garantie d’éviction aboutit, le vendeur doit restitution du prix de la vente en cas d’éviction totale, même si le vendeur a exclu sa garantie en cas de diminution de la valeur du bien. Le vendeur devra également des dommages-intérêts pour les améliorations que le vendeur aura apporté au bien. Si l’éviction est partielle, l’acheteur pourra demander la résolution de la vente s’il démontre qu’il n’aurait pas acheté s’il avait eu connaissance du droit du tiers, ou la réfaction du prix.

- Garantie des vices cachés Article 1641 : « Le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l'usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage que l'acheteur ne l'aurait pas acquise, ou n'en aurait donné qu'un moindre prix, s'il les avait connus ».

C’est une garantie qui est assez voisine des garanties liées au défaut de conformité, à l’erreur, à l’obligation de sécurité, ou à la responsabilité du fait des produits défectueux. Elle

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est quelque peu menacée par la responsabilité du fait des produits défectueux (article 1386-1 et suivants) et par la garantie de conformité aux dispositions du contrat qui a été introduite par les articles L 211-1 et suivants du Code de la consommation (Ordonnance du 17 février 2005, transposant la directive du 25 mai 1999), portant sur les ventes entre professionnels et consommateurs de biens meubles corporels (c’est un mécanisme simplificateur qui reprend à la fois la garantie de délivrance conforme et la garantie des vices cachés). La garantie des vices cachés ne s’applique ni aux ventes judiciaires, ni aux ventes d’animaux vivants (régime ad hoc du Code rural), mais vaut autrement pour toutes les ventes, de meubles corporels ou non, d’immeubles (sauf pour les immeubles à construire, qui tombent sous le coup de la garantie décennale de 1792 s). Il convient de bien distinguer la garantie des vices cachés de l’erreur sur les qualités substantielles de la chose. Si une confusion a pu être opérée en la matière, un arrêt (Civ 1ère 14 mai 1996, JCP 97, I, 4009 ; 12 juillet 2001, JCP 2001, I, 370) a rappelé que les actions fondées sur la garantie des vices cachés ne portaient que sur des vices cachés et pas sur des erreurs sur les qualités substantielles de la chose. Une action sur la réticence dolosive pourra éventuellement être envisagée.

- Conditions de la garantie des vices cachés Il faut un vice (caché ou rédhibitoire), qui rend la chose impropre à son usage pour l’acheteur, ou qu’au moins il en diminue substantiellement l’usage normal. Il faut un vice caché, un vice dont l’acheteur devait ignorer en procédant à l’achat. Si le vice était apparent, l’acheteur ne peut prétendre l’avoir ignoré, et le vendeur ne lui doit pas sa garantie. Problème du vice décelable ou indécelable : si l’acheteur est un non professionnel, on suppose au surplus qu’il n’avait pas la compétence requise pour déceler le vice décelable, et que ce vice était donc caché à l’acheteur qui se serait donné la peine d’une vérification élémentaire (Civ 3ème, 3 mai 1989, D 1990.117, vice apparent qui ne pouvait être vu qu’avec une échelle de huit mètres) ; si l’acheteur est un professionnel, il est plus à même de remarquer le vice décelable, à tel point que si le vice est objectivement décelable, il est supposé en avoir eu connaissance (Civ 1ère, 18 décembre 1962, D 1963.114, tracteurs vendus à des garagistes). Le vendeur professionnel peut démontrer que le vice était indécelable, et l’établissement du dol du vendeur renverse la présomption pesant contre l’acheteur professionnel. La garantie des vices cachés joue pour les ventes d’occasion (Com, 11 juin 1954, D 1954, p 697). Il faut que le vice ait été antérieur à la vente. Il ne peut résulter de l’usure normale de la chose. L’action en garantie des vices cachés, depuis l’ordonnance du 17 février 2005, a fixé à deux ans le délai pour agir à compter de la découverte du vice. C’est un énorme progrès par rapport à la situation définie en 1804, qui ne faisait état que d’un bref délai (en pratique, moins d’un an). Des délais spécifiques existent pour les navires et les immeubles à construire (un an), les animaux (quelques jours, selon l’espèce et la maladie – arts 224 s Code rural).

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C’est l’acheteur qui doit démontrer l’existence d’un vice et son antériorité à la vente. Le vendeur est présumé, de façon irréfragable, avoir eu connaissance du vice. Le vendeur se fera fort de démontrer que le vice était apparent, et que le délai est expiré depuis la découverte du vice. L’acheteur a deux actions (article 1644) : rédhibitoire (rendre la chose et récupérer le prix) ou estimatoire (demander une révision du prix qui tienne compte de la diminution de l’usage qui résulte du vice). L’action rédhibitoire suppose que la chose puisse être restituée, sinon seule l’action estimatoire peut être mise en œuvre. Elle n’est pas exclusive de dommages-intérêts pour l’acheteur (article 1645, si le vendeur avait connaissance du vice – ce qu’il est réputé être du fait d’une présomption irréfragable s’il est vendeur professionnel ou fabriquant – Civ 1ère, 19 janvier 1965, D 1965.389 « affaire du pain maudit de Pont-Saint-Esprit »), au remboursement des frais de la vente (article 1646, si le vendeur ignorait l’existence du vice), et de l’obligation mise à la charge du vendeur de remettre la chose en état. Le vendeur peut appeler en garantie le grossiste ou le fabriquant qui lui a fourni directement la marchandise viciée, pourvu qu’il respecte le délai de deux ans, qui commence à courir pour lui du jour où il a été assigné par l’acheteur. Depuis une vingtaine d’années (avec un arrêt isolé en 1820), après de multiples débats et des hésitations jurisprudentielles, il est admis que l’acheteur dispose d’une action directe en garantie contre chacun des intervenants dans la chaîne de transactions qui remonte jusqu’au fabriquant (ce qui permet notamment de contourner le grossiste liquidé de longue date, et qui empêcherait de remonter la chaîne jusqu’à son terme). L’action directe peut aussi être engagée en matière de garantie de délivrance conforme, de défaut d’information, de garantie d’éviction, d’obligation de sécurité. Elle vaut non seulement en cas de vente, mais aussi pour tous les contrats translatifs de propriété. Cette action est nécessairement contractuelle (Civ 1ère, 9 octobre 1979, RTD Civ 1980.354), l’action en garantie étant un accessoire de la chose transmise avec elle. De telle sorte que le fabriquant pourra opposer au sous-acquéreur la clause limitative de responsabilité qu’il avait opposée à son premier acquéreur (« l’action du sous-acquéreur est celle de son auteur »). De même, le fabriquant ne peut restituer que dans la limite de ce qu’il a reçu (outre la réparation des dommages causés). Les dispositions des articles 1644 et 1648 étant d’ordre public, aucune clause contractuelle ne pourra limiter l’option d’actions dont dispose l’acheteur, ni abréger le délai dont il dispose pour agir. La clause ne viendra affecter que le montant des dommages-intérêts dus en application des dispositions de l’article 1645. Les clauses restrictives de responsabilité en matière de garantie des vices cachés émises par des vendeurs professionnels ne sont opposables qu’à des acheteurs de la même spécialité ; la présomption de connaissance du vice reprend tout son poids face à un acheteur profane. Le vendeur occasionnel ne tombe pas sous le coup de la présomption de connaissance des vices de la chose, et peut insérer dans le contrat de vente une clause limitative de responsabilité qui n’a de limite que sa propre bonne foi. Les dispositions contractuelles en revanche peuvent aller bien plus loin que le minimum requis par les articles 1641 et suivants : tous les mécanismes de services après-vente en sont la preuve. L’existence de tels dispositifs n’empêche absolument pas l’acheteur de faire jouer les mécanismes légaux, notamment pour une action rédhibitoire.

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2.2.1.4. L’obligation de conformité Convention de Vienne du 11 avril 1980, article 35-1 : la marchandise vendue doit être propre aux usages auxquels serviraient habituellement des marchandises du même type. Dans le cas des ventes internationales de marchandises, et pourvu que le défaut existait au moment du transfert des risques, que l’acheteur ait pris connaissance de la marchandise aussi vite que possible, et que le vice ait été dénoncé au plus tard dans un délai de deux ans après la vente, alors l’acheteur peut obtenir l’annulation de la vente si la chose n’est pas conforme à l’utilisation normale qu’on peut en faire. Pour les ventes aux consommateurs en droit national, la protection résulte d’un souci européen d’harmonisation de la protection minimale des consommateurs (articles L 211-1 s Cconso). La garantie de conformité s’applique aux seuls biens meubles corporels (y compris les choses de genre conditionnées en volumes déterminés) et aux contrats de fourniture de biens meubles à fabriquer ou à vendre, vendus ou fournis à des consommateurs. Art L 211-4 : « Le vendeur est tenu de livrer un bien conforme au contrat et répond des défauts de conformité existant lors de la délivrance. Il répond également des défauts de conformité résultant de l'emballage, des instructions de montage ou de l'installation lorsque celle-ci a été mise à sa charge par le contrat ou a été réalisée sous sa responsabilité. » Art L 211-5 : « Pour être conforme au contrat, le bien doit : 1º Etre propre à l'usage habituellement attendu d'un bien semblable et, le cas échéant : - correspondre à la description donnée par le vendeur et posséder les qualités que celui-ci a présentées à l'acheteur sous forme d'échantillon ou de modèle ;

- présenter les qualités qu'un acheteur peut légitimement attendre eu égard aux déclarations publiques faites par le vendeur, par le producteur ou par son représentant, notamment dans la publicité ou l'étiquetage ; 2º Ou présenter les caractéristiques définies d'un commun accord par les parties ou être propre à tout usage spécial recherché par l'acheteur, porté à la connaissance du vendeur et que ce dernier a accepté. » Dans le cadre de ce système, le vendeur est tenu par ses propres promesses, notamment publicitaires, mais pas par celles du fabriquant, si le vendeur les ignorait (article L 211-6). La non conformité est présumée si les défauts ou vices apparaissent dans un délai de 6 mois à compter de la livraison de la chose. C’est une présomption simple, qui peut être renversée si le défaut de conformité était tel qu’il ne pouvait apparaître que plus tardivement. L’acheteur peut alors exiger soit la réparation, soit le remplacement de la chose. Selon le coût des réparations par rapport au coût de la chose, le vendeur pourra d’office opter pour le remplacement. Si la réparation et le remplacement sont impossibles (s’ils ne peuvent intervenir dans un délai d’un mois, ou généreraient des inconvénients majeurs – art L 211-10), l’acheteur retrouve l’option entre action rédhibitoire et action estimatoire. L’article L 211-10 ne fait pas obstacle à l’attribution de dommages-intérêts. Le vendeur final pourra se retourner contre les vendeurs intermédiaires, ce qui n’exclut pas une action directe. Les clauses limitatives ou élusives de garantie sont réputées non écrites.

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L’action est prescrite par deux ans à compter de la vente.

2.2.1.5. L’obligation de sécurité Article L 221-1 Cconso : « Les produits et les services doivent, dans des conditions normales d'utilisation ou dans d'autres conditions raisonnablement prévisibles par le professionnel, présenter la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre et ne pas porter atteinte à la santé des personnes ». Cette obligation, établie au moyen d’une interprétation extensive des articles 1134 et 1135, a été reconnue en JP (Civ 1ère, 20 mars 1989, D 1989.381). La jurisprudence l’a définie comme une obligation contractuelle de faire, assortie d’une obligation de résultat (Civ 1ère, 12 avril 1995, JCP 95 II, 22467 – 2 espèces). Elle a été remplacée par le régime de la sécurité des produits défectueux, définies aux articles 1386-1 et suivants.

2.2.2. L’obligation de l’acheteur L’acheteur a l’obligation de prendre ou de recevoir la chose selon les modalités du contrat de vente, et il a l’obligation d’en payer le prix, selon les modalités que le contrat détermine.

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LES BAUX Le contrat de louage est défini aux articles 1708 s. L’article 1708 distingue deux types de louages : le louage des choses et le louage d’ouvrage. Du louage d’ouvrage découle tout le droit du travail. Le louage de choses est défini à l’article 1709 : « Le louage des choses est un contrat par lequel l'une des parties s'oblige à faire jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s'oblige de lui payer ». On n’examinera que le contrat de louage de chose, c’est à dire les différentes variantes de baux. 1. Les éléments du bail

1.1. La qualification du bail Le bail lie un bailleur et un preneur, le preneur se voyant consentir la jouissance d’un bien meuble ou immeuble pour une durée limitée, moyennant le versement d’un prix. Le preneur devient titulaire d’un droit personnel à l’égard du bailleur. Le preneur jouit à l’égard du bailleur d’un droit personnel, lié à l’exécution par le bailleur de la prestation promise, et non d’un droit réel, lié à la jouissance de la chose. On a vu dans le cadre de la possession qu’on pouvait exercer la possession au travers de son locataire. Le contrat de bail suppose une chose, un prix et une durée (élément qui le distingue de la vente). Le bail génère un droit personnel d’une nature particulière, car c’est un droit personnel qui porte sur un bien ; le bail doit être pris a sa charge par chacun des propriétaires successifs du bien, et le locataire a droit au renouvellement de son bail (particulièrement en matière rurale ou commerciale). Pourtant, le bail ne prévoit le transfert de droits réels que dans un nombre limité de cas baux emphytéotiques, conclu en droit rural pour une durée de 18 à 99 ans ; baux à construire, qui assurent un droit réel au preneur sur la chose louée, ce qui fait considérer a contrario qu’il génère un droit personnel du preneur vers le bailleur plutôt qu’un droit réel du preneur vers la chose. Le bail se distingue de la vente en ce que la vente transfère la propriété quand le bail transfère la jouissance pour une durée limitée ; il se distingue du dépôt dans la mesure où le dépositaire doit conserver le bien dans l’état où on le lui a remis, alors que le preneur peut en jouir normalement ; il se distingue du contrat d’entreprise en ce que le contrat d’entreprise suppose la réalisation d’un service ou d’une prestation.

1.2. La diversité des baux Le Code civil distingue entre les baux à loyer (pour les habitations), les baux à ferme, les baux à cheptel (pour régir certaines modalités de l’agriculture et de l’élevage).

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Des régimes spéciaux, en matière d’immeubles, ont été élaborés en fonction de l’évolution de la société et de ses besoins (loi de 1899 sur le métayage, loi de 1926 sur les baux commerciaux). A l’exception de la loi de 1956 sur la location-gérance de fonds de commerce, ces réglementations spécifiques ne concernent que les immeubles, afin d’y loger ou d’y travailler. Restent soumis au droit commun du bail les locations de meubles autres que les fonds de commerce, ainsi que les locations d’immeubles non soumis à des régimes particuliers (locations saisonnières, locations meublées).

1.2.1. Les baux d’habitations La question du logement a toujours été un problème, surtout dans les grandes villes, surtout à l’égard des classes laborieuses, dites dangereuses. Les deux guerres mondiales ont été à l’origine de l’émergence d’un droit spécifique relatif aux baux d’habitation : blocage des loyers en 1914, puis en 1939, adoption de la loi de réquisition de 1945, puis de la loi du 1er septembre 1948 sur les baux d’habitation. La loi du 1er septembre 1948 s’appliquait aux immeubles construits avant 1948, à propos desquels était prévu un droit au maintien dans les lieux pour les locataires, et un contrôle strict du prix des loyers, déterminés en fonction du prix convenu à l’entrée dans les lieux, alors que les immeubles étaient classés en quatre catégories (elles-mêmes divisées en sous-catégories). Elle s’applique encore de façon résiduelle à certains baux conclus avant l’entrée en vigueur de la loi du 23 décembre 1986. Les baux d’habitation ont depuis été régis par la loi du 22 juin 1982 (loi Quilliot), puis celle du 23 décembre 1986 (loi Méhaignerie), et enfin la loi du 6 juillet 1989 (loi Mermaz). La loi du 6 juillet 1989 prévoit que le droit au logement est un droit fondamental, et que les rapports entre le bailleur et le preneur doivent être équilibrés. Dans les faits, les rapports sont assez favorables au locataire, qui a une marge de manœuvre, notamment en matière de rupture plus large que celle du bailleur. Le bail doit être constaté par écrit, il est conclu pour une durée de trois ans si le bailleur est une personne physique (ou une SCI familiale) et de six ans si le bailleur est une personne physique. Si le loyer est versé mensuellement, le dépôt de garantie consenti au propriétaire ne peut pas excéder deux mois de loyer. Le loyer ne peut être révisé qu’annuellement, en fonction de l’évolution de l’indice de référence des loyers (qui remplace depuis 2005 l’indice du coût de la construction, base 100 au 2è trim 2004, 107,13 au 4ème trimestre 2006). Si le loyer fixé par le propriétaire semble trop élevé pour le locataire, celui-ci a la possibilité de saisir une commission préfectorale chargée d’apprécier le montant du loyer en fonction des usages pratiqués en la matière dans le voisinage de l’immeuble, pour des biens comparables. La résiliation du bail peut intervenir à tout moment de la part du locataire : il doit notifier un préavis de trois mois à son propriétaire, ramené à un mois en cas de mutation ou de perte

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d’emploi. Le propriétaire ne peut reprendre son bien que pour y habiter ou pour y loger un ascendant ou un descendant. Il doit signifier un congé pour reprendre, ou pour vendre, six mois au moins avant l’échéance du bail, le congé ne prenant effet qu’à l’échéance du bail. En cas de congé pour revendre, le vendeur doit accorder une période de préférence de deux mois au locataire pour que celui-ci puisse racheter en priorité le logement qu’il occupe. Le défaut de paiement du loyer ne peut entraîner l’expulsion du locataire qu’au terme d’une procédure assez longue. Le juge compétent est le Tribunal d’instance, sauf en ce qu concerne le remboursement du dépôt de garantie, qui relève du juge de proximité.

1.2.2. Les baux commerciaux Les baux commerciaux régissent les conditions de l’exercice d’une activité commerciale dans un local dévolu à cet effet. Ils sont régis par les articles L 145-1 et suivants du Code de commerce, qui reprennent les dispositions du décret-loi du 30 septembre 1953, venant remplacer le régime en vigueur depuis 1926. Les baux commerciaux sont conclu entre deux commerçants, ou entre un commerçant preneur et un particulier bailleur. Ils sont conclus pour une durée de neuf ans, découpée en trois périodes triennales ; au terme de chaque période triennale, le propriétaire peut réviser le montant du loyer en fonction de l’évolution de l’indice du coût de la construction et en fonction de l’évolution des critères locaux de commercialité. A chacune de ces périodes triennales, le locataire a la possibilité de résilier le bail par anticipation, pourvu qu’il ait signifié son intention de résilier six mois au moins avant le terme de la période triennale. Une résolution intervenant à un autre moment entraînerait pour le preneur l’obligation de verser au bailleur les loyers pour le reste de la période triennale. Le locataire ne détient aucun droit réel sur le bien qu’il loue, mais la conclusion du bail génère en sa faveur un droit au bail, qu es non seulement un droit à l’occupation des lieux pendant toute la durée du bail, mais aussi un droit au renouvellement du bail. Ce droit est incorporé dans son fonds de commerce, qu’il peut revendre en revendant son fonds de commerce à un successeur éventuel, qui reprendra le bail dans les mêmes conditions. Les baux conclus pour une durée au plus de 23 mois sont des baux dit précaires, qui échappent au statut des baux commerciaux, mais qui ne sont susceptibles de renouvellement que dans le cadre d’un bail commercial de neuf ans. L’intérêt essentiel de ce régime pour le preneur réside dans le droit au renouvellement dont il dispose. Si le bailleur ne veut pas renouveler le bail au bout de neuf ans, il doit une indemnité d’éviction au locataire, qui correspond à la valeur de son fonds de commerce (appréciée de différentes façons selon la nature du commerce, cela peut correspondre à plusieurs années de chiffre d’affaires). En revanche, le bail est conclu pour l’exercice d’une activité donnée, qui ne peut être modifiée que si le preneur arrive à obtenir la déspécialisation du bail. Le juge compétent est le Tribunal de grande instance.

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1.2.3. Les baux ruraux Les baux ruraux sont essentiellement régis par le Code rural, qui prévoient essentiellement les baux à ferme (location d’immeubles à usage agricole contre versement d’un loyer), les métayages (ou colonats partiaires, qui prévoient que le versement du loyer prendra notamment la forme d’un partage des récoltes), et les baux à cheptel (même mécanisme, mais pour les animaux d’élevage. Le principe commun à ces baux est qu’ils sont d’une durée d’au moins neuf ans, qu’il sont assortis d’un droit au renouvellement au profit du preneur, lequel dispose d’une option prioritaire pour racheter le bien qu’il exploite si son propriétaire le met en vente.

1.2.4. Les baux professionnels Un régime spécifique aux professions libérales, qui devrait en principe ‘intercaler entre les baux d’habitation, les baux commerciaux et le droit commun. Dans les faits, les baux à usage professionnel ont longtemps été soumis au droit commun du Code civil, avant que la loi de 1989 ne prévoient qu’ils aient une durée d’au moins six ans (article 57-A de la loi du 23 décembre 1986 introduit par la loi du 6 juillet 1989). La question de l’élaboration d’un régime spécifique des baux professionnels est une des arlésiennes les plus fréquemment décrites en la matière

1.3. Forme et preuve du bail Les articles 1715 et 1716 du Code civil aménagent les règles du consensualisme pour aménager les conditions dans lesquelles le preneur pourra apporter la preuve écrite de l’existence du bail. Dans certains cas, le bail doit être écrit (baux d’habitation, baux ruraux). Sinon, le bail peut être établi oralement. Celui qui se prévaut du bail devra en apporter la preuve. Si le bail n’a pas reçu de commencement d’exécution, il ne peut être prouvé par témoignage, ce qui revient à dire que le bail verbal n’ayant pas reçu de commencement d’exécution devra être prouvé par écrit. Si le bail a reçu un commencement d’existence, il peut être prouvé par témoignage ou présomption (article 1715). En matière de baux commerciaux, la preuve peut être rapportée par tous moyens. L’article 1716 vient établir que la preuve de la durée du bail doit être rapportée par écrit. A défaut, le bail sera conclu pour une durée indéterminée, et pourra par conséquent être rompu à tout moment par chacune des parties. Le montant du loyer ne peut être prouvé par témoignage et doit ressortir des quittances du propriétaire. Il pourra a défaut être établi par le serment du bailleur ou l’expertise demandée par le preneur. Les obligations résultant du bail ou la destination des locaux peuvent être établies par les règles du droit commun. Les baux conférant des droits personnels, ils ne sont pas supposés donner lieu à publication ou enregistrement. Toutefois, les baux d’une durée supérieure à 12 ans doivent quand même donner lieu à une telle formalité, pour éviter que les tiers ne se méprennent sur les droits du preneur, bénéficiaire d’un droit de jouissance d’une durée exceptionnelle. Les locations gérances, les licences de brevet ou de marque doivent faire l’objet d’un écrit et d’une publication, afin d’être opposables aux tiers.

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2. La formation du bail

2.1. Les parties

2.1.1. Le bailleur Le bailleur est le propriétaire du bien, qui accomplit un acte d’administration en conférant, pour une durée en principe limitée, la jouissance de la chose au locataire ou preneur. A défaut d’être propriétaire du bien, le bailleur doit en avoir lui-même la jouissance, conformément à l’adage « nemo plus juris transfere potest quam ipse habet ». Un usufruitier peut louer la chose dont il est usufruitier. La jurisprudence admet la validité du bail sur la chose d’autrui. Mais le bail conclu sur la chose d’autrui n’est opposable au vrai propriétaire que dans le cas où le locataire peut se prévaloir de la théorie de l’apparence (cas notamment d’un bail consenti sur un bien dont la vente est ensuite annulée). Dans ce cas, le bail sera maintenu et rendu opposable au vrai propriétaire, sauf le cas ou le preneur est lui-même de mauvaise foi (Civ 3ème, 25 octobre 1983, Bull Civ III n°196). Un bail ne peut être conclu par une indivision que si les indivisaires sont unanimement d’accord ; un bail conclu par un seul indivisaire qui ne serait pas le mandataire de l’indivision serait inopposable aux autres indivisaires. Enfin, un bailleur marié pourra faire tous les actes d’administration nécessaires sur les biens communs partagés avec son épouse, mais il ne pourra sans le consentement de l’autre donner à bail rural ou commercial un bien commun ; idem pour la location gérance d’un fonds de commerce dans lequel travaille le conjoint.

2.1.2. Le preneur Seul le contractant au bail a la qualité de preneur, mais il peut dans certains cas la transmettre à ses héritiers (baux ruraux, baux commerciaux). Exception pour les baux d’habitation, l’article 1751 attribuant la qualité de locataire à l’époux du signataire du bail ; le bail d’habitation continue à courir au bénéfice du concubin notoire ou du cosignataire du pacs en cas d’abandon du domicile commun par le signataire du bail. Du fait de l’article 1751, le congé doit en principe être signifié à l’époux du signataire du bail, sans quoi il lui sera inopposable. Toutefois, si le bailleur n’avait pas connaissance de l’existence du conjoint, l’inopposabilité ne peut être invoquée par l’époux. Inversement, du fait des dispositions de l’article 1751, ce sont les deux époux qui peuvent résilier le bail à l’égard du bailleur, un seul ne pouvant agir pour les deux (cocréanciers indivisibles, et non solidaires). Chacun des deux époux est tenu au paiement du loyer. En matière de baux ruraux, le conjoint exploitant du titulaire du bail doit donner son consentement pour céder le droit au bail ou pour résilier le bail.

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2.2. Le consentement

Hypothèse du bail forcé. C’est un cas de figure qui pèse davantage sur le bailleur que sur le preneur : c’est le cas de figure du propriétaire du domicile conjugal qui, divorçant, laisse la jouissance du bien à l’autre époux, avec qui réside la famille. Le droit au renouvellement du bail rural et du bail commercial peuvent également s’analyser comme des baux forcés pour le propriétaire, qui n’a pas le choix que de poursuivre le bail, sauf si la partie adverse en décide autrement. Par ailleurs, la promesse synallagmatique de bail vaut bail, pourvu que la chose, le loyer et la durée du bail soient déterminées et fassent l’objet du consentement des parties. En cas d’établissement d’un pacte de préférence qui n’est pas suivi d’effet, la jurisprudence accorde des dommages-intérêts au candidat-locataire évincé ; celui-ci ne sera pas substitué au tiers preneur.

2.3. La chose et le loyer

2.3.1. La chose La chose doit être déterminée. Elle peut être future, le bail ne prenant effet qu’à partir du moment où la jouissance devient possible. Il faut que la chose soit conforme à la destination prévue par le bail : clause d’habitation bourgeoise pour les baux d’habitation, interdisant qu’on y travaille, ou qu’on y élève des animaux autres que domestiques ; clause de spécialité du bail (un local commercial à destination de poissonnerie, de librairie, de bureaux, tous commerces).

2.3.2. Le loyer Le bail est un contrat onéreux. Si la dévolution de la jouissance du bien pour une durée déterminée n’est pas assortie du versement d’une contrepartie financière, alors il s’agit d’un prêt à usage. Le loyer doit être déterminé ou déterminable. Il est en général déterminé lors de l’entrée en jouissance, et devient déterminable par la suite, en fonction du jeu de l’indice retenu par les parties pour l’évolution du montant du loyer. Les loyers relatifs aux baux d’habitation ne peuvent évoluer que dans des cadres fixes, selon que le logement est dans le secteur libre (logements neufs ou rénovés) ou pas, auquel cas leur variation sera encadrée en fonction des pratiques du voisinage. Une dernière variante existe pour les logements HLM. Pour les baux commerciaux, l’évolution du loyer est très contrainte, ce qui explique que certains baux donnent lieu au versement de pas-de-porte, qui s’analysent aussi bien comme la contrepartie du droit au renouvellement du bail, ou comme un supplément de loyer versé initialement pour compenser le préjudice subi parle propriétaire lié au caractère rigide de l’évolution des loyers.

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2.4. La durée

Les articles 1736 à 1740 prévoient que la durée peut être déterminée ou indéterminée. Selon l’article 1736, le bail non écrit est un bail à durée indéterminée, et selon l’article 1737, le bail écrit est nécessairement à durée déterminée. Le bail à durée indéterminée n’est pas un bail sans fin, c’est simplement un bail qui peut être rompu à tout moment par l’une des parties. Il n’appartiendra à la partie résiliant que de respecter un délai de préavis « conforme aux usages locaux » - article 1736, dans les faits, trois mois. Les baux à durée déterminée ne sauraient durer plus de 99 ans (baux emphytéotiques) ; un bail plus long, ou un bail plus court mais garantissant au locataire un droit au renouvellement illimité, sera analysé comme un bail perpétuel, qui sera déclaré nul et non ramené à 99 ans. A l’inverse, les conventions d’occupation précaires, qui se caractérisent par leur précarité et la faculté du bailleur de reprendre son bien à tout moment, sont rigoureusement contingentées : pas plus de 23 mois en matière commerciale, ou nécessité que la convention soit motivée par des conditions objectives (future démolition de l’immeuble, par exemple). Les baux d’habitation, professionnels, commerciaux et ruraux sont supposés avoir des durées minimales, variables selon les circonstances. La durée déterminée rend le locataire redevable des loyers jusqu’au terme du bail. A l’échéance, le bail expire sans qu’il soit nécessaire de donner congé (art 1737). Si le preneur est laissé en possession, il s’établit tacitement un nouveau bail (art 1738). En revanche, si le propriétaire avait indiqué son intention de reprendre les lieux, le locataire ne pourra se prévaloir d’une reconduction tacite du bail. La reconduction tacite entraîne la formation d’un nouveau bail selon les conditions fixées par le premier. Les parties ont la possibilité de proroger le bail, ce qui consiste à en maintenir les effets jusqu’à une date d’échéance qui se trouve décalée dans le futur. En matière rurale et commerciale, le locataire a un droit au renouvellement. En matière d’habitation, c’est quasiment le cas, vu les limites qui sont faites au propriétaire pour résilier le bail. 3. Les effets du bail

3.1. Les obligations du bail

3.1.1. Les obligations du bailleur Arts 1719 à 1727, et articles 1752 à 1756 pour les baux à loyer, arts 6 & 7 de la loi de 1989 pour les baux d’habitation, 1766 à 1773 pour les baux à ferme…)

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- Délivrance conforme

Le bailleur a une obligation de délivrance conforme, au même titre que le vendeur. La grosse différence réside dans le fait que l’obligation de délivrance est instantanée pour le vendeur dès que la chose est mise en la possession de l’acheteur, alors que l’obligation du bailleur est une obligation à exécution continue au profit du preneur. Art 1720 : le bailleur est tenu de délivrer la chose en bon état de réparation de toute espèce. La chose délivrée doit donc être en bon état. La chose doit être délivrée avec tous ses accessoires (carte de grise de la voiture, par exemple). Le bail peut prévoir que le preneur prendra la chose en l’état, mais si elle a pour effet de décharger le bailleur de toute obligation d’entretien, elle sera tenue pour nulle.

- Entretien Le bailleur a une obligation d’entretien qui, en matière immobilière, se définit surtout par son obligation de maintenir le clos et le couvert. La chose doit être maintenue en état de servir tout le long du bail (art 1719). L’article 1720 met à la charge du propriétaire toutes les réparations qui ne sont pas locatives. Ce qui revient à laisser les travaux d’entretien usuel au locataire, et de laisser les autres travaux au propriétaire. Partage de l’article 606. Une clause du bail peut étendre la charge pesant sur le preneur, sauf en matière de baux d’habitation. L’obligation d’entretien va jusqu’à la reconstruction de la chose si nécessaire, sauf en cas de disparition fortuite de la chose. Le locataire ne pourra pas se faire justice lui-même en retenant le montant des loyers jusqu’à achèvement des travaux. Il devra obtenir une autorisation judiciaire pour ce faire.

- Garantie Le bailleur doit garantir les vices cachés au preneur (qui ne sont pas apparents et qui affectent l’usage normal du bien). La différence avec la vente réside dans le fait que le vice peut être postérieur à la signature du bail ; le preneur peut agir sans considération de bref délai ou de délai de deux ans ; le bailleur doit réparer toutes les conséquences du vice, mais il est exonéré de son obligation de garantie s’il établit que le vice résulte d’un cas de force majeure. Une clause amoindrissant la garantie du bailleur ne sera valable que pourvu qu’elles ne suppriment pas la responsabilité du bailleur, ou qu’elles ne sont pas imposées par un bailleur professionnel à un preneur consommateur. Le bailleur a une obligation de sécurité ; l’article 1386-7 prévoit que la garantie du fait des produits défectueux pèse sur le louage de meubles. Le bailleur doit une jouissance paisible au preneur, ce qui inclut une garantie d’éviction : le bailleur ne peut louer à un tiers si le preneur est de bonne foi dans les murs. Il peut cependant imposer au preneur la réalisation de travaux (article 1724).

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Ne constitue pas un trouble de jouissance le fait de louer un local commercial à un concurrent direct d’un premier locataire à qui on aurait loué un tel commerce, sauf clause de non-concurrence incluse dans le premier bail commercial. Le bailleur doit garantir les troubles de droit causés par des tiers, tels qu’actions en revendication formulées par les tiers sur le bien loué. Le bailleur ne garantit pas les troubles de fait causés par des tiers.

3.1.2. Les obligations du preneur Payer le loyer selon le terme convenu (art 1728), contre remise par le bailleur d’une quittance. Le bail est très fréquemment assorti d’un dépôt de garantie. Le preneur doit user de la chose en bon père de famille, et suivant la destination qui lui a été donnée par le bail. L’inobservation de cette obligation peut conduire à la résiliation du bail (art 1729). Le preneur devra restituer la chose telle qu’il l’a reçue excepté ce qui a péri par vétusté ou force majeure (article 1730). C’est la raison de l’état des lieux d’entrée et de sortie. Il est obligatoire pour les baux d’habitation ; à défaut, le preneur est réputé avoir reçu la chose en bon état et devra la rendre comme telle (article 1731). Cette obligation de la restituer en l’état fait naître une obligation d’entretien à la charge du preneur, qui ne peut notamment pas modifier la disposition des lieux en abattant une cloison, par exemple. Le bailleur n’assume que la vétusté et la force majeure. Le preneur assume les dégradations qui sont de son fait et celles « des personnes de sa maison » (article 1735).

3.2. La circulation du bail

3.2.1. Changement de bailleur Le bail se transmet automatiquement à l’acquéreur du bien. Le nouveau propriétaire doit continuer à observer les dispositions du bail conformément à ce qui avait été promis par le précédent propriétaire (article 1743). En principe, ne sont opposables au nouveau propriétaire que les baux établis par acte authentiques ou ayant reçu date certaine ; mais la Cour de cassation considère que sont opposables au nouveau propriétaire les baux portés à sa connaissance lors de la vente (20 juillet 1989, Bull Civ III n°169 ; 12 mars 1969, Bull Civ III n°217). Par ailleurs, le cautionnement apporté par un tiers pour le paiement du loyer est considéré comme un accessoire du bail qui est transmis au nouveau propriétaire, sauf stipulation contraire (AP 6 décembre 2004, D 2005, p 227). Le bail se transmet de la même façon aux héritiers du bailleur, où à la société qui absorbe la société bailleresse.

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3.2.2. Changement de preneur

Le décès du preneur emporte transfert du bail à ses héritiers, dans certaines conditions, limitées en matière de baux d’habitation (vie commune pendant un an au moins au moment du décès). L’article 1717 prévoit que la cession du bail est permise pour le preneur à un tiers, sauf disposition contraire. En matière d’habitation, la cession du bail est interdite sauf accord du propriétaire. Pour les baux commerciaux, la cession est permise sauf clause contraire (hors le cas de la vente du fonds qui entraîne de toute façon cession du bail). La cession du bail doit être dénoncée au propriétaire dans les conditions de l’article 1690 (signification). La cession du bail emporte tous les effets d’une vente, l’acquéreur du bail se trouvant placé en jouissance de tous les droits attachés à sa qualité de preneur, et devant supporter les contreparties induites par sa qualité. La jurisprudence n’étant pas favorable au principe – non écrit – selon laquelle le cédant du bail serait garant à l’égard du bailleur de la bonne exécution de ses obligations par le cessionnaire du bail, une clause du contrat pourra le prévoir. La sous-location correspond au cas où le locataire loue une partie du local qu’il occupe à un tiers. Le bail initial perdure, et une nouvelle obligation contractuelle est conclue en parallèle. La sous-location est admise par les articles 1717 et 1751, sauf disposition contraire dans le bail principal. Elle est interdite dans les baux d’habitation et commerciaux, sauf accord contraire du propriétaire. La prohibition de la sous-location est d’ordre public en matière rurale. Dans le cadre de la sous-location, il faut un écrit mentionnant un loyer qui ne serait pas une source d’enrichissement pour le locataire principal. En matière commerciale, le bailleur doit même être partie à l’acte. Le locataire principal tient lieu de bailleur au sous-locataire, qui se comporte à son égard comme un locataire normal. La rupture du bail principal entraîne la rupture du contrat de sous-location (article 1753). 4. La rupture du bail

4.1. Les causes de l’extinction du bail Arrivée du terme d’un bail à durée déterminée (article 1737), sous réserve du droit au renouvellement du bail profitant au locataire dans certains cas), et sous réserve d’une éventuelle tacite reconduction. Le bail à durée indéterminée peut être résilié unilatéralement, au moyen d’un congé, pourvu que les parties s’accordent un préavis conforme aux usages du lieu (plus ou moins trois mois). Le bail peut être résilié du fait de l’inexécution d’une de ses obligations par une des parties. Le cas le plus fréquent réside dans l’absence de paiement des loyers par le preneur. Il faudra alors faire jouer les clauses résolutoires dont les régimes sont différents selon la nature des baux.

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Si la chose disparaît de façon fortuite, le bail est résilié automatiquement (article 1722), puisqu’il est devenu caduc. Si la disparition de la chose est imputable à une des parties, celle-ci devra réparer le préjudice subi par l’autre. Une destruction partielle de la chose ouvre pour le preneur une action en révision à la baisse du montant du loyer, à moins qu’il n’opte pour la résiliation du bail.

4.2. Les effets de l’extinction du bail A la fin du bail, le preneur doit restituer la chose dans l’état dans lequel il l’a trouvée. La restitution peut être rendue compliquée du fait du comportement du preneur qui peut ne pas vouloir partir, et qui bénéficie de nombre d’actions pour se maintenir dans les lieux. Il est notamment inexpulsable entre le 1er novembre et le 15 mars, et dispose des actions visées aux articles 1244 et L 631-1 du Code de la construction et de l’habitation pour se maintenir dans les lieux, sans compter avec l’inertie des forces de l’ordre… Si le locataire a fait des travaux dans l’appartement, le propriétaire peut exiger leur démolition ou, s’il entend s’approprier les modifications par accession, il devra indemniser le locataire à hauteur du coût des travaux.

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LES PRETS L’article 1874 distingue deux types de prêts :

- « celui des choses dont on peut user sans les détruire » : prêt à usage ou commodat ;

- « celui des choses qui se consomment par l’usage qu’on en fait » : prêt à consommation ou prêt.

Le Code civil ne construit pas une théorie générale des prêts ; il se contente d’énoncer deux cas de figure, auxquels on a rattaché les prêts d’argent, qui s’analysent en des prêts à consommation, dans la mesure où la somme d’argent prêtée s’analyse en une chose de genre. Le prêt à consommation se caractérise par le fait que la restitution s’opère par équivalent, alors que le prêt à usage suppose la restitution de la chose prêtée initialement. Le prêt d’argent est initialement ignoré par l’article 1874, et est prévu par les dispositions des articles 1905 et suivants. C’est le prêt qui a rencontré la plus grande importance en pratique, au point d’avoir donné lieu à l’établissement d’une réglementation spécifique compilée dans le Code de la consommation. 1. Le prêt à usage

1.1. Les éléments du prêt à usage Il est défini à l’article 1875 : « le prêt à usage ou commodat est un contrat par lequel une des parties livre une chose à l’autre pour s’en servir, à la charge par le preneur de la rendre après s’en être servi ». C’est un contrat essentiellement gratuit, ce qui reprend la définition du droit romain, qui voyait dans le commodat un contrat d’ami. L’exemple le plus classique en droit romain est le cas de figure dans lequel un citoyen prête à un autre citoyen un de ses esclaves. Ce n’est pas parce que le prêt à usage est essentiellement gratuit qu’il ne peut pas s’inscrire dans une relation commerciale plus complexe, qui appelle des échanges financiers. Le prêt de cuves fait par un producteur pétrolier à l’exploitant d’une pompe à essence est un des éléments d’une opération plus complexe dans laquelle viennent s’inscrire les conditions du financement d’une installation pour le pompiste, et un engagement à se fournir auprès du producteur pétrolier. Comme le prêt à usage est un contrat essentiellement gratuit, il n’appelle pas de contrepartie particulière de la part de l’emprunteur, on pourrait y voir un contrat unilatéral, qui serait donc nul puisque exempt de cause pour le prêteur, qui se dépouille, même momentanément, contre rien. Le prêt d’un emballage consigné constitue une opération plus complexe : il s’un prêt à usage, mais assorti d’un dépôt de garantie, restitué lors de la restitution de la chose à son propriétaire. Cependant, l’énumération des obligations de l’emprunteur à l’égard du prêteur, figurant aux articles 1888 à 1891, et notamment la possibilité qu’a le prêteur de reprendre sa chose à

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l’emprunteur s’il en a besoin, fait que le prêt à usage est décrit comme un contrat synallagmatique imparfait (Alain Bénabent) : il est conclu dans l’intérêt exclusif de l’emprunteur, mais l’ensemble des obligations ne profite pas qu’au seul emprunteur, ce qui fait que le contrat n’est pas sans cause pour le prêteur. Contrairement à la vente ou au louage, le prêt à usage est un contrat réel, la conclusion du contrat reposant sur la tradition réelle du bien du prêteur à l’emprunteur. Le fait de remettre la chose ne fait pas que la vente soit conclue, pas plus que le bail. Il n’en va pas de même du prêt à usage, qui n’appelle pas de contrepartie instantanée de la part de l’emprunteur. Le prêt à usage peut porter sur toutes sortes de biens, corporels ou incorporels, pourvu qu’ils puissent faire l’objet d’une restitution après usage. On peut parfaitement prêter une marque (Aix, 16 mai 1973, D 1974, 676). Comme son nom l’indique, le prêt à usage suppose l’usage de la chose par l’emprunteur, suivie de sa restitution. Comme la restitution suit l’usage, un prêt à usage ne peut porter sur un bien consomptible, si le bien consomptible est utilisé conformément à sa destination ; si le bien consomptible est prêté pour des fins autres que sa consommation (servir d’élément de décor, par exemple), alors un prêt à usage peut être envisagé. Le prêt à usage se distingue également du dépôt et du gage, puisque le premier prévoit l’usage de la chose, alors que les deux autres l’interdisent.

1.2. La formation du prêt à usage La formation de ce contrat suppose la même capacité contractuelle que pour n’importe quel autre contrat ; il s’agit pour le prêteur comme pour l’emprunteur d’un acte d’administration, et non d’un acte de disposition, puisqu’il n’entraîne aucun transfert de propriété du bien prêté. Si le contrat se forme par la tradition réelle du bien, il existe des possibilités de promesses de prêt à usage, qui posent la question de savoir si le prêt à usage peut avoir un caractère consensuel au contrat : la conclusion du prêt se trouve alors dissociée de la tradition réelle du bien, promesse synallagmatique de prêt valant prêt. Toutefois, comme pour la promesse synallagmatique de vente qui se résout par le versement de dommages-intérêts pour celui qui est victime de sa rupture (l’acheteur en puissance), la promesse synallagmatique de prêt à usage ne donne pas lieu à exécution forcée au profit de l’emprunteur ; ce faisant, la promesse synallagmatique de prêt à usage constitue un contrat autonome du prêt à proprement parler qui, ce faisant, reste un contrat réel (Civ 1ère ; 20 juillet 1981, Bull Civ I 267). Les règles habituelles s’appliquent au contrat de prêt, sachant que le contrat de prêt à usage est un contrat d’ami qui se forme valablement par la remise de la chose à l’emprunteur : prévoyez des témoins, ou prenez soin d’inscrire votre nom que la chose que vous prêtez… Vous pourrez toujours invoquer les dispositions de l’article 1348 relatives à l’impossibilité morale d’établir un écrit avec l’emprunteur (qui serait votre parent ou votre ami proche), mais cette impossibilité morale sera soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond… De toute façon, en principe, et par application de l’article 1341, tout acte portant sur des biens ayant une valeur supérieur ou égale à 1.500 € doit donner lieu à un écrit, de préférence un acte authentique…

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1.3. Les effets du prêt à usage C’est un contrat synallagmatique imparfait, mais synallagmatique quand même…

1.3.1. Obligations de l’emprunteur Article 1880 : « l’emprunteur est tenu de veiller, en bon père de famille, à la garde et à la conservation de la chose prêtée. Il ne peut s’en servir qu’à l’usage déterminé par sa nature ou par la convention ; le tout à peine de dommages-intérêts s’il y a lieu. ». De ce fait, l’usure naturelle de la chose, correspondant à l’usage normal de celle-ci, est à la charge du prêteur (article 1884). Sinon, la perte est imputée à l’emprunteur, particulièrement s’il empruntait la chose à d’autres fins que celles prévues, même si la perte est causée par un cas fortuit. Il s’expose également aux poursuites prévues par l’article 314-1 du Code pénal (abus de confiance). L’emprunteur ne peut pas sous-prêter la chose (civ 1ère, 3 novembre 1988, JCP 1989, II, 21675 – affirmation du principe selon lequel l’emprunteur à usage doit utiliser personnellement la chose prêtée, sans que cela soit précisé dans le Code), ni la louer à autrui (Civ 3ème, 16 juillet 1974, Bull Civ III n°305), encore moins la vendre à un tiers. Dans la perspective de la restitution, l’emprunteur doit garder et protéger la chose, au besoin en préférant cette chose à la sienne propre (article 1882). Cette obligation de conservation est une obligation de résultat, à charge pour l’emprunteur de prouver qu’il l’a bien conservée (Civ 1ère, 29 avril 1985, interprétation a contrario). L’emprunteur devra pourvoir à l’entretien de la chose, à sa réparation si besoin, à ses frais, hors le cas d’une réparation extraordinaire, nécessaire et tellement urgente qu’elle a dû être faites sans qu’il soit possible de prévenir le propriétaire, auquel cas le propriétaire devra rembourser l’emprunteur (article 1890). L’emprunteur doit surtout restituer la chose, cette obligation pesant le cas échéant sur ses héritiers, et est solidaire à l’ensemble des co-emprunteurs, conformément aux articles 1879 et 1887. L’emprunteur devra restituer la chose au propriétaire, ou à l’un des co-prêteurs, sans exiger que ceux-ci établissent leur propriété sur la chose (article 1239, comme en matière de dépôt). La chose devra être restituée avec ses accessoires et ses fruits. En matière de prêt à usage, il ne saurait être question d’une restitution par équivalent, même dans le cas des prêts de cuves par les producteurs pétroliers aux distributeurs (le conseil de la concurrence a fini par déclarer anticoncurrentielles les clauses de prêts de cuves, qui avaient pour effet de contraindre les distributeurs à rendre les cuves au fournisseur d’essence s’ils voulaient changer de réseau). Si le prêt est à durée déterminée, la restitution doit intervenir à l’échéance. S’il est à durée indéterminée, et sans qu’aucun terme naturel soit prévisible (lié à l’usage de la chose par l’emprunteur, la restitution ne pouvant en principe intervenir que quand l’emprunteur a fini de se servir de la chose – article 1888), alors le prêteur est en droit d’y mettre fin à tout moment en respectant un délai de préavis raisonnable (Civ 1ère, 3 février 2004, D 2004 p 903). Conformément aux dispositions de l’article 1247, la chose doit être restituée au lieu où elle a été remise à l’emprunteur.

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1.3.2. Obligations du prêteur Elles sont beaucoup plus restreintes : une fois la chose remise, il doit laisser l’emprunteur s’en servir selon sa destination ou ce qui a été prévu par les parties, sauf s’il a le besoin urgent de la reprendre (article 1889). Il doit également garantir l’emprunteur contre les vices cachés, pourvu que ces vices n’aient été cachés qu’à l’emprunteur : la responsabilité du prêteur pour le dommage causé sera recherchée si, connaissant l’existence d’un vice, il ne l’a pas révélé à l’emprunteur (article 1891). 2. Le prêt à consommation

2.1. Les éléments du prêt à consommation « Un contrat par lequel l’une des parties livre à l’autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l’usage, à la charge par cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et de même qualité » (article 1892). Le prêt à consommation porte par essence sur des choses consomptibles, au nombre desquelles l’argent. Il ne saurait être question ici de restitution à l’identique, mais uniquement par équivalent. Le prêt à consommation peut prévoir le versement d’intérêts, sans que cette formule soit limitée au prêt d’argent (article 1905). Le prêt d’animaux est nécessairement un prêt à usage (article 1894). Le prêt à consommation suppose un double transfert de propriété, aller et retour : le prêteur transfère la propriété de la chose prêtée, puisque l’emprunteur va la consommer (acte de disposition ultime). En retour, l’emprunteur restituera une chose de même espèce dont il transférera la propriété au prêteur. La possibilité que le prêt à consommation puisse être onéreux, et ce double mécanisme de transfert de propriété, sont les deux points de distinction essentiels entre le prêt à consommation et le prêt à usage. Il convient surtout de distinguer le prêt à consommation de l’échange : l’échange suppose le transfert réciproque de la propriété de deux biens distincts et possiblement très différents, le transfert de propriété étant simultané ; le prêt à consommation envisage également un transfert réciproque de propriété sur deux biens, mais de manière successive, et pourvu que ces deux biens soient de même nature, outre une possible rémunération pour le prêteur.

2.2. La formation du prêt à consommation Mêmes conditions de capacité que pour le prêt à usage, sachant cependant qu’il s’agit ici d’actes de disposition. Ici aussi, le contrat est réel, et n’est formé que par la tradition de la chose prêtée. Tant que la remise de la chose n’est pas effectuée, le prêt n’existe qu’à l’état de promesse, dont l’inexécution ne peut donner lieu qu’au versement de dommages intérêts (Civ 1ère, 20 juillet 1981 Bull Civ I n°267, précité).

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Il convient ici d’indiquer que les prêts d’argent consentis à des consommateurs n’ont pas le caractère de contrats réels (Civ 1ère, 27 mai 1998, Bull Civ I n°186 ; 28 mars 2000, n°97-21422), mais sont des contrats consensuels, conclus à partir du moment où les deux parties sont d’accord sur les termes de la transaction. La preuve du prêt à consommation se rapporte selon les règles du droit commun, et en particulier selon les formes prévues par l’article 1326 (celui qui s’engage à verser une somme d’argent à autrui doit le mentionner dans un acte écrit, en précisant la somme en lettres et en chiffres).

2.3. Les effets du prêt à consommation

2.3.1. Obligations de l’emprunteur L’emprunteur a une obligation de restitution, qui peut être assortie du versement d’intérêts. La chose à restituer devra être en même quantité et qualité que la chose initialement prêtée, quelle que soit la variation de leur prix depuis le prêt (voir en particulier pour les lingots et les denrées, article 1897). A défaut d’une restitution par une chose similaire à la chose prêtée, il devra en rendre la valeur de la chose à la date et au lieu de la restitution (article 1903). Le prêteur ne peut redemander la chose avant l’échéance du prêt (article 1899), surtout si le prêt est à durée déterminée. Si le prêt est à durée indéterminée, la restitution peut intervenir à n’importe quel moment, sachant que le juge a le pouvoir d’accorder à l’emprunteur un délai pour la restitution, selon les circonstances (article 1900). L’emprunteur n’a pas d’obligation particulière de conserver la chose pour le compte du prêteur, puisque par l’effet du prêt, il est devenu le propriétaire de la chose. Outre les intérêts qui peuvent être contractuellement prévus en application de l’article 1905, un retard dans le remboursement peut générer une obligation pour l’emprunteur de verser des intérêts au prêteur. Le taux d’intérêt légal, dont le décompte par à compter de la sommation qui lui sera faite en application des dispositions de l’article 1153 ou de la date de la saisine du tribunal compétent, est de 2,95 %.

2.3.2. Obligations du prêteur le prêteur a les mêmes obligations, dans le cadre du prêt à consommation, que dans le cadre du prêt à usage. L’article 1898 prévoit notamment un régime de garantie des vices cachés dont l’emprunteur aura souffert, pourvu que le prêteur en connaissait l’existence et qu’il l’avait cachée à l’emprunteur. 3. Le prêt d’argent C’est le contrat de prêt de consommation par excellence. Il a toujours eu une importance particulière, au point que le Code civil lui réserve des dispositions spécifiques (articles 1905 à 1914). L’article 1907 prévoit notamment que le taux d’intérêt doit être fixé par écrit. Le taux d’intérêt conventionnel peut dépasser le taux d’intérêt légal toutes les fois que la loi ne l’interdit pas.

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L’extraordinaire extension du crédit dans la société française a conduit le législateur à développer une protection spécifique des consommateurs dans leurs rapports avec les créanciers professionnels (loi Scrivener I du 10 janvier 1978 sur le crédit à al consommation ; loi Scrivener II du 13 juillet 1979 sur le crédit immobilier ; loi du 28 décembre 1966 sur l’usure : voir le Code de la consommation).

3.1. Règles communes aux prêts d’argent

3.1.1. Les éléments du prêt d’argent Le prêt d’argent est un prêt à consommation : un capital, emprunté auprès d’un prêteur, qui doit être remboursé à une échéance convenue, assorti ou pas d’un intérêt. L’intérêt n’est pas obligatoire, mais il est réglementé. N’importe qui peut consentir un prêt d’argent, mais seuls les établissements de crédit peuvent consentir des prêts à titre habituel. Le prêt d’argent a longtemps été perçu comme un contrat réel, et pas un contrat consensuel, comme tous les autres prêts à usage ou à consommation. Cependant, le prêt d’argent à consommation, régi par les articles L 311-1 et suivants du Code de la consommation, prévoit que « le prêt consenti par un professionnel du crédit n’est pas un contrat réel » (cf Civ 1ère, 28 mars 2000, précité). Du moment que les parties se sont entendues sur les conditions du prêt, le prêt est accordé, et le contrat de prêt exerce tous ses effets, avant même que les fonds soient mis à la disposition de l’emprunteur. C’est une disposition tout à fait protectrice des intérêts du consommateur : le contrat de prêt, et ses éléments accessoires, comme le contrat d’assurance-invalidité, prennent effet du jour où il est signé, pas du jour où les fonds sont utilisés pour acquérir un immeuble, par exemple (Civ 1ère, 27 mai 1998, Bull Civ I n°186, précité). La preuve du prêt d’argent répond aux mêmes mécanismes que les autres prêts : la simple remise matérielle des fonds ne suffit pas à établir l’existence d’un prêt, notamment par rapport à un don manuel (Civ 1ère, 5 avril 1993, Bull Civ I n°141).

3.1.2. La formation du prêt d’argent Si n’importe qui peut, à l’occasion, prêter de l’argent à un tiers, notamment dans le cadre du compte courant d’associé ou d’actionnaire au sein d’une société, le prêt bancaire est assimilé aux opérations bancaires dont l’exercice habituel est dévolu aux seuls établissements bancaires identifiés comme tels (article L 511-5 du Code monétaire et financier). Il est possible d’obtenir l’annulation d’un prêt en établissant que le prêteur, sans être un établissement bancaire, exerce à titre habituel l’activité de prêteur de deniers. En revanche, n’importe quelle personne dotée de la capacité juridique est réputée pouvoir emprunter. Le démarchage à domicile pour la souscription d’un crédit, comme la publicité pour le crédit, font l’objet d’une réglementation très stricte, les manquements à cette réglementation entraînant la nullité du crédit (Article L 341-1 du CMF et L 311-1 du Cconso). De toute façon, la Cour de cassation met à la charge du prêteur professionnel un devoir de prudence et de conseil particulièrement renforcés.

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En principe, la cause du contrat, pour l’emprunteur, étant la remise des fonds – ce à quoi s’engage le prêteur -, le fait que le contrat qui rendait nécessaire l’emprunt de la somme empruntée ne se conclue pas n’a aucun effet sur la conclusion du prêt. Cependant, conformément aux dispositions des lois Scrivener, un contrat de prêt conclu en vue de l’acquisition d’un immeuble se trouvera annulé si la vente est elle-même annulée rétroactivement (Civ 1ère, 16 décembre 1992, Bull Civ I n°316). Il en va de même pour un crédit à la consommation. La licéité du prêt peut également dépendre de ce qui est effectivement financé par le prêt : un prêt destiné à financer des jeux ou des paris est nul. L’article 1905 autorise la stipulation d’intérêts, pourvu qu’elle soit expresse. Toutefois, l’article 1906 prévoit que le paiement volontaire d’intérêts ne peut donner lieu à répétition. La preuve du caractère onéreux du prêt peut également découler d’usages commerciaux, comme c’est le cas pour les comptes courants d’associés. Cependant, si le taux d’intérêt n’est pas précisé dans les conditions de l’article 1907, seul l’intérêt légal sera dû. La mention de l’intérêt écrit est une condition de validité de la stipulation d’intérêt (Civ 1ère, 14 février 1995, D1995.340). La détermination du taux d’intérêt répond aux mêmes exigences que la détermination du prix de vente : l’article 1129 ne s’applique pas à ce cas de figure. Le taux maximal applicable fait également l’objet d’un contrôle, dans le cadre de la lutte contre l’usure.

3.1.3. Les effets du prêt d’argent

3.1.3.1. Les obligations de l’emprunteur L’emprunteur a l’obligation de rembourser le capital. Conformément aux dispositions de l’article 1895, « l’obligation qui résulte d’un prêt en argent n’est toujours que de la somme numérique énoncée au contrat ». C’est le prêteur qui supporte le risque de l’inflation, contre lequel il peut se prémunir au moyen d’une clause d’indexation, dans les conditions des articles L 112-1 à 4 du CMF, qui peut être en rapport avec l’objet à financer (comme l’indice du coût de la construction). L’emprunteur a l’obligation de rembourser à la date stipulée dans le contrat, si c’est le cas. En matière de prêt d’argent, la question est surtout de savoir si l’emprunteur peut rembourser par anticipation. Un tel remboursement est possible si le contrat le prévoit, il n’est de droit que si le prêt d’argent est à titre gratuit. Une clause permettant le remboursement par anticipation s’assortit en général d’une indemnité venant compenser le manque à gagner pour le prêteur lié aux intérêts qui ne courront pas. Il ne s’agit pas d’une clause pénale pouvant être révisée par le juge du fonds, conformément aux dispositions de l’article 1152 (Civ 1ère, 9 mai 1996 D 1997, Somm p 176). Ces clauses sont limitées dans leurs effets en matière de prêts immobiliers (article L 312-21 Cconso), et interdites en matière de prêts mobiliers (article L 311-29 Cconso). Le paiement est en principe portable, ce qui fait obligation pour l’emprunteur de rembourser au domicile du prêteur, ce qui a lieu au moyen du compte que la banque prêteuse fait ouvrir à l’emprunteur. Des clauses contraires peuvent être convenues entre les parties.

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Le contrat de prêt est souvent assorti d’une assurance-vie ou chômage, directement payée par la banque, et répercutée sur le taux d’intérêt imputé à l’emprunteur. L’emprunteur peut subir une déchéance du terme, lui faisant obligation de payer par anticipation, notamment si il a réduit l’ampleur des sûretés qu’il avait consenties au prêteur (article 1188). Les dispositions du contrat peuvent prévoir d’autres conditions de déchéance du terme, telles qu’une clause résolutoire en cas de non paiement d’une échéance. Si la déchéance du terme est de droit en cas de liquidation judiciaire de l’emprunteur, elle ‘est interdite en cas de redressement judiciaire de l’emprunteur (toute clause contraire serait nulle). Le paiement des intérêts intervient dans les conditions fixées par le contrat. L’article 1908 prévoit que la quittance du capital na faisant pas mention des intérêts fait présumer de leur paiement et en opère libération. Le défaut de paiement des intérêts expose l’emprunteur à une action résolutoire, à moins qu’une clause résolutoire n’ait été insérée dans le contrat. Si les délais de préavis prévus par l’article 1900 ne valent que pour le principal, le débiteur des intérêts pourra toujours demander le bénéfice des délais de paiement de l’article 1244-1, d’une mesure de surendettement si c’est un particulier, ou d’une mesure de protection, voire de redressement, s’il est une personne morale. Les intérêts se prescrivent par 5 ans, contrairement au principal, qui se prescrit selon les conditions du droit civil ou du droit commercial (article 2277).

3.1.3.2. Les obligations du prêteur Les obligations principales du prêteur se situent à la formation du prêt. Le prêteur professionnel, face à l’emprunteur consommateur, a une obligation de conseil renforcée, qui doit le conduire notamment à inviter l’emprunteur à souscrire les assurances qui permettront de se prémunir contre les risques qui pourraient l’empêcher de rembourser son crédit. Le prêteur professionnel doit également faire preuve de discernement dans le fait d’accorder ou pas un crédit à l’emprunteur (article L 332-7 Cconso, pour éviter le surendettement, et répression du soutien abusif de crédit accordé par les banques aux entreprises). Le banquier qui savait la situation de l’emprunteur irrémédiablement compromise engage sa responsabilité. Le simple fait pour le banquier de respecter les conditions légales relatives à l’information de l’emprunteur ne l’exonère pas de son obligation de conseil par rapport au risque de surendettement de son client.

3.2. Règles spécifiques à la protection de l’emprunteur consommateur

3.2.1. Le crédit à la consommation Le crédit à la consommation sont des crédits consentis par des personnes morales professionnelle à des consommateurs personnes physiques, qui utilisent ces fonds pour des besoins non-professionnels. Le domaine est des plus larges : toute opération de crédit, ainsi que son cautionnement éventuel, que ce soit à titre onéreux ou gratuit. Cela comprend les prêts à proprement parler, mais aussi les découverts bancaires, les cartes de crédit, les locations-ventes, les locations avec option d’achat, etc… Peu importe que le crédit ait été utilisé pour acheter un bien ou une prestation de services. En sont exclus les crédits d’une durée inférieure à trois mois, ceux d’un montant supérieur à 10.000 €, les opérations de crédit-immobilier comme les contrats de crédit-bail, et les crédits

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mobiliers établis par acte authentique, l’intervention du notaire ayant été de nature à avertir l’emprunteur. L’article L 311-4 vient réglementer la publicité faite pour les crédits à la consommation, au point d’assortir les manquements des professionnels de sanctions pénales. Le prêteur doit remettre à l’emprunteur une offre préalable comportant de nombreuses mentions obligatoires (article L 311-10 : montant, périodicité, échéancier, TEG, existence d’un délai de rétractation). L’offre doit ainsi être maintenue pendant 15 jours, ce qui constitue un délai de réflexion pour l’emprunteur. L’acceptation de l’offre préalable transforme l’offre en promesse de prêt, qui deviendra un prêt à la remise des fonds. Une fois les fonds remis, l’emprunteur dispose d’un délai de rétractation de sept jours pour renoncer à son prêt. Ce mécanisme ne vaut qu’à l’entrée, il ne joue pas en cas de renégociation du prêt. Si le crédit est affecté à la conclusion d’un contrat financé par ce crédit, alors les deux contrats sont liés, de façon indivisible, par effet de la loi (alors qu’en principe il s’agit de deux contrats autonomes qui ne lient pas les mêmes parties). Le contrat de vente devra préciser qu’il est financé par le crédit à la consommation, et ne pourra pas être conclu tant que l’emprunteur-acheteur n’a pas accepté l’offre préalable du prêteur. De la même façon, tant que le crédit n’est pas conclu, le vendeur ne peut rien recevoir, hormis la part du prix payée comptant par l’acheteur. Une fois le contrat conclu, et le délai de rétractation expiré, le consommateur peut rembourser par anticipation sans subir d’indemnités (article L 311-29), et pourra demander des délais de grâce dans la limite de l’article 1244-1. Une éventuelle clause pénale sera plafonnée (article L 311-30) et la prescription est écourtée à deux ans, sans suspensions ni interruptions (article L 311-37). Le contrat et le crédit étant liés, si le contrat est à exécution successive, l’emprunteur peut cesser de rembourser si les prestations à exécution successives sont interrompues pour des raisons indépendantes de l’employeur (article L 311-20). L’annulation du contrat financé entraîne l’annulation du contrat de financement pourvu que le prêteur soit appelé à la cause. Si l’emprunteur est remboursé par le vendeur, il devra restituer les fonds empruntés au prêteur (article L 311-22).

3.2.2. Le crédit immobilier Sont visés les contrats conclus par des professionnels du crédit relatifs à des immeubles à usage d’habitation ou mixtes, concernant leur acquisition, la souscription ou l’achat de parts de société donnant jouissance de tels immeubles, les dépenses relatives à leur construction d’un montant supérieur à 10.000 €, l’achat du terrain destiné à les accueillir, la location vente ou assortie d’un promesse de vente d’un immeuble. Sont exclus les contrats conclus avec des professionnels ou avec la puissance publique. Les articles L 312-1 et suivants prévoient que le crédit immobilier est toujours un crédit lié ; les règles sont, dans leur principe les mêmes qu’en matière de crédit à la consommation. L’offre préalable doit être maintenue pendant trente jours. Aucun délai de rétractation ne s’ajoute ensuite, mais l’emprunteur doit respecter un délai d’au moins dix jours avant d’accepter l’offre qui lui est faite (article L 312-10). Par ailleurs, c’est la formation du contrat qui est liée, et pas les contrats eux-mêmes : si la formation du contrat de vente est liée à la formation du prêt, et réciproquement, une fois

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ces contrats conclu, ils retrouvent leur indépendance et leurs effets disjoints. Le contrat de prêt est résolu si la vente n’est pas intervenue dans les quatre mois de la signature, ou si la vente est résolue. Par ailleurs, l’article L 312-16 prévoit que la vente est conclue sous la condition suspensive de l’obtention du prêt qui en assure le financement. Le défaut d’obtention du prêt rend la promesse de vente caduque et induit la restitution de l’indemnité d’immobilisation. Si l’acquéreur ne recourt pas à un prêt pour financer son acquisition, l’article L 312-17 prévoit qu’il devra apposer une mention manuscrite sur la promesse de vente disant que, s’il recourt quand même à un prêt, il renonce au bénéfice des dispositions de l’article L 312-16. Si l’acheteur emprunteur est de mauvaise foi dans l’accomplissement des démarches pour l’obtention du crédit, et s’il empêche la levée de la condition suspensive, la jurisprudence applique l’article 1178 qui répute accomplie la condition suspensive lorsque c’est le débiteur qui en a empêché la réalisation.

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II – LES CONTRATS RELATIFS AUX SERVICES

MANDATS, DEPOTS, CONTRATS D’ENTREPRISE

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LES MANDATS 1. Les éléments du contrat de mandat

1.1. Les caractères du contrat de mandat

1.1.1. Effectuer des actes juridiques Article 1984 : le mandat est l’acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. Le mandant donne au mandataire le pouvoir d’agir en son nom, de le représenter pour l’accomplissement d’un acte juridique. Contrairement au contrat d’entreprise, qui suppose la réalisation d’actes matériels (faire des choses, rendre des services), le mandat ne suppose, pour que le mandataire remplisse son obligation, qu’il accomplisse un acte juridique (consentir à une vente, par exemple). Il n’est pas impossible que des actes matériels découlent, à titre accessoire, des actes juridiques pour lesquels le mandataire représente le mandant, comme dans le cas de l’agent commercial. Mais il importe essentiellement, pour la définition du mandat par rapport au contrat d’entreprise, que le débiteur de l’obligation de faire ait la capacité de représenter son donneur d’ordre, ce qui n’existe pas dans le contrat d’entreprise. La mission du mandataire s’effectue en toute indépendance : le mandataire n’est pas l’employé du mandant : le pouvoir de représentation du mandataire est assez antinomique avec le lien de subordination qui lie l’employeur et l’employé. C’est un contrat qui suppose un fort intuitu personae, mais cet intuitu personae est pondéré par des règles de substitution du mandataire (un peu comme pour le contrat d’entreprise). L’article 1986 prévoit que « le mandat est gratuit, s’il n’y a pas de convention contraire ». le caractère gratuit ou pas du mandat influe sur la responsabilité du mandataire vis-à-vis du mandant (article 1992). Si le mandat n’est pas gratuit, il donne lieu au versement d’honoraires, soit forfaitaires, soit représentant un pourcentage de la transaction pour laquelle le mandataire va représenter le mandant.

1.1.2. Effectuer des actes juridiques avec représentation La représentation est de l’essence même du mandat, c’est précisément ce qui le distingue du contrat d’entreprise. Le tiers qui conclut un contrat avec la mandataire sait que le mandataire est transparent, et que c’est avec le mandant qu’il contracte en réalité. Le mandat suppose une représentation parfaite. A l’inverse, le contrat de commission, qui prévoit également un mécanisme de représentation, n’est qu’une représentation imparfaite, parce que le commettant charge le commissionnaire de faire des actes juridiques pour le compte du commettant, mais au nom du commissionnaire. Le tiers ne peut pas savoir qu’il traite avec un autre qu’avec le commissionnaire : la représentation est imparfaite, parce qu’opaque.

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Le mandataire agissant au nom et pour le compte du mandant, les risques induits par les actes auxquels le mandataire souscrit, du fait de la transparence de la représentation parfaite, remontent vers la personne du mandant.

1.2. La distinction du mandat avec d’autres contrats Le mandat peut parfois être confondu avec certains contrats d’entreprise, qui lui empruntent certaines caractéristiques : si le contrat des agents d’assurance, des sociétés de bourses ou des agents immobiliers sont effectivement des mandats, les contrats des agents de voyage ou des publicitaires tiennent également du contrat d’entreprise du fait de la prestation qu’il délivrent (élaboration du parcours, sélection des hôtels et des avions ; élaboration d’un slogan, réalisation des supports publicitaires). De la même façon, le contrat d’intermédiaire, qui se limite à mettre en rapport un vendeur et un acheteur, est davantage un contrat d’entreprise qu’un mandat (toute la différence entre « trouvez-moi un acheteur » et « vendez mon bien »). De la même façon, le courtage est une forme d’entremise sans représentation (courtier en assurances, courtier matrimonial). Le contrat de commission impliquant une représentation imparfaite, il se distingue de ce fait du mandat. La convention de prête-nom reprend la même idée, la partie intervenant pour le compte de celle qui reste dissimulée n’étant liée avec le dissimulé que par une contre-lettre dont les termes sont inopposables aux tiers (article 1321). 2. La formation du contrat

- Capacité Il requiert la capacité juridique des deux contractants. La capacité du mandant s’apprécie au vu du contrat qui va être conclu ; la capacité du mandataire ne s’apprécie qu’au vu du contrat de mandat. L’article 1990 prévoit qu’on peut prendre comme mandataire un mineur non émancipé, mais qu’on n’aura contre ce mandataire que les actions relatives aux règles générales de la responsabilité des mineurs. Comme les mineurs ne sont pas réputés avoir de responsabilité contractuelle, on appréciera leur responsabilité selon les normes de la responsabilité délictuelle.

- Objet L’objet du contrat réside dans l’acte juridique que le mandataire va réaliser pour le compte de son mandant. Le mandat peut donc être soit spécial (accomplir tel acte, et aucun autre), soit général (faire tous les actes nécessaires dans telles et telles circonstances) – article 1987. Si le mandat est général, il n’embrasse que les actes d’administration ; les actes de disposition supposent un mandat spécial – article 1988. Les termes du mandat s’interprètent strictement : le mandataire ne saurait excéder les termes de ce pour quoi il s’est engagé (article 1989).

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- Forme

Le mandat est un contrat consensuel, aucune formule sacramentelle n’est requise (« bon pour mandat », « cochon qui s’en dédit », « croix de bois, croix de fer »…). A tel point que l’article 1985 envisage que le mandat puisse être tacite, et son acceptation ne résulter que de l’exécution par le mandataire de ses obligations. Certains mandats, comme celui de l’agent immobilier, requièrent un formalisme particulier, conformément aux exigences de l’ordre public de protection qui favorise les consommateurs face aux professionnels. Pour ce genre de mandats particuliers, un écrit est le plus souvent requis. Toutefois, le mandat doit suivre la forme requise pour l’établissement de l’engagement que le mandataire va souscrire pour le mandant : si le mandataire va signer un acte authentique, le mandat lui même doit résulter d’un acte authentique. Cette exigence s’est particulièrement posée pour les formes requises par un mandat donnant pouvoir au mandataire de se porter caution au nom du mandant (Civ 1ère, 31 mai 1988, JCP 89 II 21181 : les mentions exigées à titre probatoire par l’article 1326 dans l’acte objet du mandat doivent figurer dans des formes similaires dans le mandat lui-même).

- Preuve Elle résulte soit de l’écrit, s’il existe, soit des dispositions de l’article 1348, qui déroge aux obligations relatives à la preuve littérale en cas d’impossibilité matérielle ou morale de se procurer ladite preuve littérale. Il importera en fait d’apporter la preuve du contenu du mandat, fin de pouvoir apprécier strictement les obligations du mandataire. Les modalités d’établissement de la preuve du mandat valent pour les rapports entre mandant et mandataire, mais aussi entre les parties au mandat et le tiers partie au contrat objet du mandat. Si le mandat était verbal, la liberté d’établissement de la preuve de l’article 1348 vaut tant pour les rapports mandant-mandataire que pour les rapports mandant-tiers (Civ 1ère, 19 décembre 1995, pourvoi n°94-12596). 3. Les effets du mandat

3.1. Les effets entre les parties

3.1.1. Les obligations du mandataire

- Exécution de la mission Du fait de l’article 1989 et de l’interprétation stricte de la mission qui est donnée au mandataire, on attend du mandataire qu’il ne remplisse que sa mission, mais toute sa mission. Il devra pour cela respecter les instructions de son mandant. Si les instructions prévoient une limite de prix, il devra s’y tenir.

- L’exécution doit être diligente : elle doit être accomplie dans les délais prescrits par le client, ou par les besoins du client (encaissement d’une somme d’argent, accomplissement d’un acte de procédure pour interrompre une prescription) ; la diligence n’exclut pas la prudence ;

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- L’exécution doit être pertinente, ce qui oblige parfois le mandataire à la persévérance : l’article 1991 prévoit que le mandataire achèvera la mission en cas de décès du mandant « s’il y a péril en la demeure ». L’efficacité du mandataire s’appréciera différemment selon que le mandataire est professionnel ou profane, rémunéré ou pas. Le mandataire professionnel, réputé plus compétent que le mandant, a une obligation de conseil et d’information sur les actes à entreprendre ;

- L’exécution doit être loyale, puisque le mandat est conclu dans l’intérêt du mandant : le mandataire chargé de vendre aux enchères un bien ne peut s’en porter acquéreur (article 1596 ; interdiction étendue par la jurisprudence à toutes les ventes, afin d’éviter les conflits d’intérêt) ; le mandataire ne peut pas conclure pour lui-même, de façon occulte, l’acte qu’il est réputé conclure pour son mandant ; plus généralement, il doit éviter tout conflit d’intérêt, notamment en acceptant une mission de la part du concurrent de son mandant (Com, 16 mars 1993, Bull Civ IV n°109).

La responsabilité du mandataire est prévue par les articles 1991 et 1992 : le mandataire répond des fautes qu’il commet dans sa gestion. La jurisprudence distingue pour le mandataire une obligation de résultat et une obligation de moyen :

- Pour l’exécution de la mission, dans son principe même : obligation de résultat ; - L’hypothèse de la mauvaise exécution (ce qui suppose qu’il y a eu exécution)

n’entraîne pas automatiquement la responsabilité du mandataire : obligation de moyens (Civ 1ère, 18 janvier 1989, D.1989.302)

En matière de responsabilité du mandataire, il vaut mieux mal faire que ne rien faire : si le mandataire en fait rien il est présumé responsable, s’il fait mal, il faudra que le mandant le prouve. C’est particulièrement vrai si l’obligation imposait un résultat déterminé (acheter ou vendre quelque chose ; faire appel d’un jugement) : l’absence de résultat signifie que la mission n’a pas été exécutée, ce qui engage la responsabilité du mandataire ; si la mission comporte un aléa (défendre le mandant devant un tribunal), le résultat insatisfaisant n’apporte pas en soi la preuve de la mauvaise exécution du mandat, et c’est donc au mandant de prouver la faute du mandataire. C’est dans ce cadre que l’article 1992 vient préciser que la responsabilité du mandataire rétribué est appréciée plus sévèrement que celle du mandataire bénévole. Cet article n’empêche pas que le mandat prévoie une clause de responsabilité du mandataire plus sévère que les dispositions légales. Exemple : clause de ducroire : le mandataire garantit l’exécution de la mission, sans pouvoir s’exonérer par la démonstration d’un événement de force majeure. Quid de l’exécution par un sous-mandataire ? L’article 1995 prévoit des co-mandataires, mais pas des sous-mandataires. L’intuitu personae du contrat est fort, et ne devrait pas le permettre. Cependant, l’article 1994 prévoit que le mandataire répond de ceux qu’il s’est substitué pour réaliser la mission, s’il n’avait pas reçu le pouvoir de se substituer quelqu’un, ou si ce sous-mandataire n’a pas été désigné nommément dans le mandat, et que ce sous-mandataire est notoirement insolvable. Si le sous-mandataire a été agréé par le mandant, le mandant a une action directe contre le sous-mandataire. Le mandataire principal n’en est pas moins tenu par une obligation de surveillance de l’action du sous-mandataire.

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Le fait que le sous-mandataire n’ait pas été agréé par le mandant n’empêche pas le mandant d’avoir une action directe contre le sous-mandataire, et réciproquement, pour le sous-mandataire qui veut obtenir le paiement de ce qui lui est dû (Com, 2 décembre 1997 Contrats, concurrence consommation 1998, n°42 ; Com, 9 novembre 1987, Bull Civ IV n°233). Toutefois, le mandant pourra opposer au sous-mandataire les paiements effectués entre les mains du mandataire principal (Com, 3 décembre 2002, D 2003 p786).

- Reddition des comptes Article 1993 – Cela suppose que le mandataire rende compte du déroulement de sa mission et de son avancement, et qu’il rende compte de son succès ou de son échec au terme de celle-ci. Cela suppose aussi qu’il rende compte de sa gestion, c’est à dire des créances et de dettes qu’il a pris à sa charge pour assurer le bon déroulement de la mission. Le mandant lui doit le remboursement des sommes exposées par le mandataire, et le mandataire doit restituer au mandant les sommes qu’il a pu recouvrer pour lui. Dans ce cadre, la loi du 29 janvier 1993 relatif à l’agence de publicité fait obligation pour le publicitaire d’indiquer à son mandant quelles ristournes il a obtenues du diffuseur de la publicité. L’ensemble des dettes et des créances forme un solde, qui est indivisible, qui est exigible. Le fait pour le mandataire de ne pas restituer les biens ou les fonds reçus du mandant ou des tiers pour l’exécution de la mission s’analyse en un abus de confiance. Toutefois, le mandataire a une obligation de conservation des choses remises par le mandant, et il peut exercer un droit de rétention sur ces choses (à l’exception de l’avocat qui ne peut retenir les pièces du dossier de son client qui ne le paye pas) si le mandant ne lui règle pas ce qu’il lui doit.

3.1.2. Les obligations du mandataire

- Paiement de la rémunération Si le mandat est en principe gratuit, une rémunération fixe ou proportionnelle peut être prévue (dans la limite du pacte de quota litis pour les avocats). La détermination du prix n’est pas perçue comme un des éléments de la formation du contrat – comme pour le contrat d’entreprise – elle relève de l’appréciation souveraine des juges du fond (Civ 1ère, 23 octobre 1979, Bull Civ I n°252). De telle sorte que la rémunération du mandat est « susceptible de révision lorsqu’il est hors de proportion avec le service rendu » (Civ, 12 janvier 1863, D 1863, I, 302), si la rémunération a été fixée avant la réalisation de la mission. Le paiement des sommes dues au mandataire se fait conformément aux dispositions du mandat, même si la mission est un échec. L’article 1999 ne prévoit la possibilité pour le mandant de retenir le montant des honoraires dus à son mandataire qu’en cas de faute du mandataire.

- Remboursement des frais Le mandant doit au mandataire le remboursement de tous les frais et avances que le mandataire a faits pour l’exécution du contrat (article 1999). Cette affirmation de bon sens s’explique par la transparence parfaite du mandat, et renvoie à l’obligation du mandataire de

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rendre compte de sa gestion, afin de justifier le montant des sommes dont il a fait l’avance. Le mandataire peut réclamer des intérêts sur les sommes dont il a fait l’avance. Le mandant peut retenir les remboursements en cas de faute du mandataire. Le mandat peut parfaitement prévoir une clause déterminant de manière forfaitaire ces sommes.

- Indemnisation des pertes Article 2000 : le mandant doit indemniser le mandataire des pertes que celui-ci a essuyées à l’occasion de sa gestion, sans imprudence qui lui soit imputable. Puisque le mandat est transparent, le risque entrepreneurial du mandataire remonte sur le mandant, sauf à ce que le mandant fasse la preuve de l’imprudence du mandataire. Une clause distincte de celle relative au remboursement des frais peut prévoir un montant forfaitaire pour couvrir ce risque (Com, 17 décembre 1991 et 28 janvier 1992, JCP E 1992 II, 372). Une telle clause de forfait ne sera valide à l’égard du mandant qu’en absence de faute de sa part (Com, 26 octobre 1999, Contrats, concurrence, consommation, 2000 n°41 : litiges entre compagnies pétrolières et pompistes mandataires).

3.2. Les effets à l’égard du tiers contractant

3.2.1. Le mandataire et le tiers Le mandat étant transparent, l’intervention du mandataire n’est réputée n’avoir, pour les relations entre le mandant et le tiers, une fois le contrat signé, n’avoir jamais eu lieu. Toutefois, si le mandataire intervient sans avoir indiqué le nom de son mandant, le contrat se rapproche d’un contrat de commission, ce qui accroît la responsabilité du mandataire à l’égard du tiers. Mais le tiers pourra se retourner contre le mandant dès qu’il aura eu connaissance de son nom. De la même façon, si le mandataire dépasse ses pouvoirs, ou promet quelque chose au nom du mandant que le mandant ne l’a pas autorisé à promettre, alors la promesse du mandataire n’engage que le mandataire. Si le mandant ratifie l’engagement du mandataire, alors le mandataire est exonéré de sa responsabilité. Si le mandataire avait informé le tiers des limites de son pouvoir, le tiers ne peut pas se retourner contre le mandataire si ce qu’il signe dépasse les pouvoirs du mandataire (article 1997). En cas de faute du mandataire, notamment en cas de dépassement de pouvoir non ratifié par le mandant, le mandant n’est pas tenu par ce qui est signé par le mandataire, et l’acte signé par le mandataire est nul (défaut de consentement du mandant). Ce faisant, le mandataire engage sa responsabilité délictuelle, et pas celle du mandant, pour toutes les fautes qu’il a pu commettre à l’égard du tiers (comme la violation du devoir d’information et de conseil), même si la faute commise l’a été sur instruction du mandant.

3.2.2. Le mandant et le tiers Article 1998 : « le mandant est tenu d’exécuter les engagements contractés par le mandataire, conformément au pouvoir qui lui a été donné. Il n’est tenu de ce qui a pu être fait au delà, qu’autant qu’il l’a ratifié expressément ou tacitement ».

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- Principe de transparence du mandataire Le mandataire disparaissant au moment où sa mission est remplie, le tiers et le mandant se retrouvent face à face, sans intermédiaire. L’un peut reprocher à l’autre ses manquements contractuels directement. En cas de fraude entre le mandataire et le tiers, l’acte résultant de la fraude ainsi concertée ne sera pas opposable au mandant (vente établie à un très bas prix, par exemple – Civ 3ème, 29 novembre 1972, Bull Civ III n°647).

- Exception : les engagements contractés hors pouvoir Article 1998 : le mandant n’est engagé que dans la limite des pouvoirs qu’il a dévolus au mandataire, qui sont d’interprétation stricte. Si le mandataire s’engage au-delà de ce à quoi il est autorisé, le mandant n’est pas engagé par ce à quoi le mandataire a consenti, et le contrat est nul du fait de l’absence de consentement. Exception à l’exception : si le mandant ratifie les actes exorbitants du mandataire, même de façon tacite, alors il ne peut pas se prévaloir de son défaut de consentement pour faire constater la nullité de l’engagement souscrit par le mandataire. La ratification présente un effet rétroactif, ce qui fait que le mandant est tenu par les actes du mandataire, même si le mandataire ne s’est pas présenté en cette qualité pour faire les actes exorbitants.

- Deuxième exception : le mandat apparent Cas du tiers qui contracte avec une personne dont il est convaincu qu’elle est le mandataire d’une autre personne. En principe, en l’absence de mandat, le mandant putatif ne saurait être tenu par ce qui a été conclu entre le tiers et le pseudo mandataire. Toutefois, si le mandataire présentait toutes les apparences du mandataire, alors le tiers pouvait raisonnablement estimer qu’il se présentait comme tel, et obtenir la reconnaissance d’un mandat apparent, engageant le mandant apparent. L’établissement d’un tel mandat apparent repose sur la théorie de l’apparence, qui tient en la croyance légitime qu’avait le tiers dans les pouvoirs du mandataire apparent. De ce fait, l’existence d’un mandat peut être reconnue dans les cas où aucun mandant n’a été donné et dans les cas où le mandataire a excédé ses pouvoirs. La reconnaissance du mandat apparent suppose que le tiers soit de bonne foi. Cette théorie du mandat apparent est très utilisée pour la reconnaissance de l’engagement d’une personne morale tenue par les actes signés par son président avec des tiers. Le mandat apparent a les mêmes effets que le mandat.

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4. L’extinction du mandat

4.1. l’extinction volontaire du mandat

4.1.1. Révocation du mandat par le mandant L’intuitu personae et la confiance qui sous-tendent les relations entre le mandant et le mandataire font que l’article 2004 prévoit la possibilité pour le mandant de révoquer ad nutum le mandataire. Il importe peu ici que le mandat ait été donné pour une durée déterminée ou pas, et aucun formalisme n’est en principe requis (il peut y avoir des exceptions pour certains types de mandats faisant l’objet d’une réglementation particulière). La révocation n’est opposable au mandataire et aux tiers qu’à partir du jour où ceux-ci ont eu connaissance de la révocation (d’où l’intérêt de la lettre recommandée avec accusé de réception). Le mandant ne peut abuser de son droit de révocation en imputant au mandataire des fautes imaginaires, ou en assortissant la révocation de conditions vexatoires. Les dispositions de l’article 2004 peuvent être écartées par les parties, qui peuvent prévoir des clauses soit d’irrévocabilité (uniquement pour des mandats à durée déterminée), soit des clauses aménageant les conditions de la révocation. La clause d’irrévocabilité n’empêche pas le mandant de résilier le mandat, elle a pour effet de faire qu’une telle révocation aura un caractère fautif. Cette présomption de faute du mandant ne pourra être contrebalancée que par la preuve de la faute du mandataire, justifiant la rupture. Autre limite : le mandat d’intérêt commun. C’est une création prétorienne visant à limiter la possibilité de révocation ad nutum du mandat (Civ 13 mai 1885, DP 1885, I, 350 : « lorsque le mandat a été donné dans l’intérêt du mandant et du mandataire, il ne peut pas être révoqué par la volonté d’une ou même de la majorité des parties intéressées, mais seulement de leur consentement mutuel, ou pour une cause reconnue en justice, ou enfin suivant les clauses et conditions spécifiées par le contrat »). Dans ce cadre, le mandat ne peut être révoqué librement, puisque l’accord des parties doit être trouvé pour le résilier. La révocation du mandat d’intérêt commun ne peut intervenir qu’en cas de faute du mandataire, sauf à devoir lui verser une forte indemnité. Cette création prétorienne a été reprise pour définir différents types de mandats, comme celui de l’agent commercial. Il n’en demeure pas moins que, en dehors de ces régimes légaux, les critères du mandat d’intérêt commun restent flous. Le seul fait que le mandat soit salarié ou conclu avec un professionnel ne suffit pas à caractériser le mandat d’intérêt commun. En revanche, il peut résulter de la création d’une clientèle commune intéressant les deux parties, et sur le développement de laquelle le mandataire est intéressé (Com, 8 octobre 1969, JCP 1970, II, 16339).

4.1.2. Renonciation au mandat par le mandataire Article 2007 : le mandataire peut renoncer au mandat à tout moment, sauf à ce que cette renonciation cause un préjudice au mandant, ce qui génère un droit à indemnisation pour le mandant. Toutefois, si le mandataire ne pouvait pas continuer le mandat « sans en éprouver lui-même un préjudice considérable », alors cette indemnité ne serait pas due au mandant.

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4.2. l’extinction involontaire du mandat Article 2003 : le décès de l’une des parties emporte extinction du mandat (sauf « péril en la demeure » après le décès du mandant). Cette clause s’explique par le fait que le mandat est conclu intuitu personae. Article 2008 : si le mandataire exécute le mandat tout en ignorant que le mandataire est mort, ses actes sont validés. Article 2010 : les héritiers du mandataire doivent prévenir le mandant du décès du mandataire et « pourvoir en attendant à ce que les circonstances exigent pour l’intérêt » du mandant. Les parties disposent d’une grande liberté contractuelle en la matière et peuvent déroger à ces dispositions : maintien du mandat après la mort du mandant, mandat repris à leur charge par les héritiers du mandataire, ou possibilité d’agrément des héritiers du mandataire par le mandant pour poursuivre le mandat. L’article 2003 prévoit également que la déconfiture d’une des parties met un terme au mandat. Ces dispositions se trouvent contrariées par les dispositions de l’article L 622-13 du Code de commerce qui prévoit, en cas d’ouverture d’une procédure collective, que l’administrateur est le seul à pouvoir déterminer de la poursuite des contrats en cours. 5. Les règles spécifiques au contrat de commission Article L 132-1 du Code de commerce : le commissionnaire agit pour le compte d’un commettant, mais en son propre nom, et pas au nom du commettant. C’est donc un contrat opaque, assorti d’une représentation imparfaite. Le commissionnaire se présente comme tel, donc les tiers savent ne pas contracter directement avec lui, mais n’ont que lui comme interlocuteur. Le contrat de commission étant un contrat commercial, il est conclu par un professionnel, avec toutes les incidences que cela peut avoir sur l’appréciation de sa responsabilité en cas de manquement. Un contrat de commission fréquent est celui qui lie l’acheteur de titres cotés et la société de bourse qui lui permet de faire la transaction. Les obligations du commissionnaire sont essentiellement celles du mandataire. Il doit remplir sa mission dans la limite de ce que lui a indiqué le commettant. Il doit rendre compte de sa mission dans les mêmes conditions que celles du mandataire. Le commissionnaire a une obligation de moyens, sauf en ce qui concerne les marchandises qui lui sont remises : il engage sa responsabilité à l’égard du commettant pour avoir contracté avec un tiers notoirement insolvable. Il ne peut pas non plus acheter ce qu’il est chargé de vendre, sous peine de nullité du contrat. Le commissionnaire est rémunéré par une commission forfaitaire ou proportionnelle.

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Le commissionnaire est tenu à l’égard du tiers contractant en lieu et place du commettant, même si le tiers contractant a connaissance de l’identité du commettant. Si le commissionnaire intervenait pour vendre un bien, il doit le livrer, même si le commettant est défaillant ; s’il intervenait pour un achat, il doit le prix dans les mêmes circonstances. Mais les effets du contrat conclu entre le commissionnaire et le tiers n’ont d’effets que dans les patrimoines du commettant et du tiers : le commissionnaire ne devient jamais propriétaire des marchandises qu’il est chargé de vendre ou d’acheter. Le commissionnaire n’est pas tenu du fait des tiers à l’égard du commettant : il ne doit pas la garantie des vices cachés au commettant, pour les marchandises qu’il a achetées pour le compte du commettant. Il ne doit pas davantage le prix impayé par le tiers (le mandat est une vitre, la commission un miroir sans tain). Le commissionnaire ne doit l’exécution de l’obligation du tiers au commettant qu’en cas de commission de transport, ou en cas de clause de ducroire. La question de savoir si le commettant a ou pas une action directe contre le tiers est débattue en jurisprudence : la jurisprudence traditionnelle l’écarte, mais certaines décisions isolées l’admettent. Le point reste à trancher.

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LES CONTRATS DE DEPOT Contrat réel portant sur la conservation d’une chose pour le compte de son propriétaire. 1. Les règles communes du contrat de dépôt Article 1915 : « le dépôt en général, est un acte par lequel on reçoit la chose d’autrui, à la charge de la garder et de la restituer en nature ». La remise de la chose et sa restitution nouent et dénouent le contrat. Article 1918 : la chose déposée ne peut être qu’un meuble. Pour un immeuble, on parlera de contrat de gardiennage, qui est un contrat d’entreprise. Parmi les meubles susceptibles d’être déposés se trouvent les choses fongibles, dont l’argent. C’est en principe un contrat d’ami, mais il peut être salarié. Contrairement au prêt à usage, le dépositaire ne peut pas utiliser la chose qui est déposée entre ses mains. Les contrats de coffre-fort sont des contrats de dépôt et non des contrats de bail, parce que la banque a une obligation de conservation des effets déposés dans les coffres, obligation de résultat ; le contrat de garage, quand il se limite à la mise à disposition d’une simple place de stationnement, est un contrat de bail et pas un contrat de dépôt, parce que le bailleur n’a aucune obligation de conservation sur le véhicule. Les règles de formation de ce contrat sont les mêmes que pour n’importe quel contrat réel (capacité, consentement valablement exprimé, effets du contrat réel – formation du contrat par la tradition de la chose – réelle ou feinte, selon l’article 1919) ; l’article 1921 admet que le dépôt volontaire (par opposition au dépôt nécessaire, défini à l’article 1949 – « forcé par quelque accident tel qu’un incendie, une ruine, un pillage, un naufrage ou un autre événement imprévu ») se forme par le consentement réciproque des parties La preuve du dépôt se rapporte de la même façon que pour toutes les autres transactions (un écrit au delà de 1.500 €) ; toutefois, à défaut d’écrit, le dépositaire est cru sur sa simple déclaration, que ce soit sur le principe du dépôt, sur la chose qui en fait l’objet, ou sur le principe de la restitution. Le dépositaire ne doit pas utiliser la chose (article 1930), sans la permission expresse ou présumée du déposant. Il ne doit pas davantage révéler le secret de la chose qui lui a été remise dans « un coffre fermé ou sous pli cacheté » (article 1931). Le dépositaire ne peut pas consommer les produits de la chose, il doit les percevoir et les conserver. Le dépositaire a également l’obligation d’entretenir la chose, et la préserver contre les risques qu’elle pourrait encourir. Cette obligation n’est cependant pas assortie pour le dépositaire d’une obligation d’information du déposant sur les risques que la chose du fait de sa nature est susceptible de subir (Com, 9 janvier 1990, D 1990.173 – problème notamment du dépôt des titres de sociétés, quand ceux-ci n’étaient pas dématérialisés, et des risques liés à la vie de la société qui les a émis). L’article 1929 met la chose sous la responsabilité du dépositaire : le dépositaire n’est pas tenu des risques subis par la chose en cas de force majeure, sauf le cas où le déposant l’a préalablement mis en demeure de restituer la chose ; a contrario, le dépositaire est responsable de la chose, et doit la remplacer en cas de perte, dans tous les autres cas de figure.

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Le dépositaire doit apporter à la garde de la chose les mêmes soins que ceux qu’il apporterait à sa chose propre (article 1927). En cas de perte de la chose, le déposant n’a pas à apporter la preuve de la faute du dépositaire, c’est le dépositaire qui doit démontrer qu’il n’a pas commis de faute – obligation de résultat atténuée (Civ 1ère, 20 juillet 1994, Bull Civ I n°256). Si le dépôt est salarié, la responsabilité du dépositaire sera appréciée avec plus de sévérité. Le dépositaire doit restituer la chose « identiquement » - article 1932 - , ainsi que les fruits de celle-ci, sauf s’il s’agit de chose consomptibles, qu’il pourra rendre par équivalent. Si la chose a été détériorée sans que le dépositaire y soit pour rien, il devra la restituer telle quelle (article 1933). Le dépositaire doit restituer la chose au déposant ou à ses héritiers ; le dépositaire n’a pas à exiger du déposant la preuve que le déposant est bien le propriétaire de la chose déposée. Le dépositaire doit rendre la chose au lieu du dépôt, au moment où le déposant en demande la restitution. L’obligation de restitution est une obligation de résultat, mais en cas de défaut de restitution, c’est au déposant d’établir la faute du dépositaire (obligation de résultat atténuée – Civ 1ère, 24 juin 1981, Bull Civ I n°232). Le déposant doit payer le prix convenu pour le dépôt, il doit indemniser le dépositaire pour les dépenses que celui-ci aura exposées pour la conservation de la chose, et l’indemnisation des dommages causés par la chose au dépositaire. Si le dépositaire n’est pas payé, il a un droit de rétention sur la chose. Le contrat de dépôt s’éteint par la demande de restitution du déposant, ou par l’ouverture d’une procédure collective contre le dépositaire, ce qui autorise le déposant à venir reprendre ses biens. Si le déposant ne vient pas chercher sa chose au terme du contrat, ou à la résiliation de celui-ci par le dépositaire en cas de contrat à durée indéterminée, deux cas de figure :

- Soit la loi l’oblige à les conserver un certain temps avant que le dépositaire ne soit autorisé à les vendre aux enchères publiques (six mois pour les garagistes, un an pour les garde-meubles) ;

- Soit la loi ne prévoit rien et la question n’est pas tranchée – sachant que le dépositaire, du fait de sa qualité, peut se prévaloir d’une détention de bonne foi pour arguer d’une propriété qui lui serait acquise au terme du contrat de dépôt.

2. Les règles particulières à certains dépôts

2.1. Dépôt hôtelier Contrat implicite conclu entre l’hôtelier et l’hébergé concernant la conservation des bagages de la personne hébergée. C’est un dépôt accessoire au contrat d’hôtellerie. Pour ce qui est de sa formation, il est assimilé au dépôt nécessaire (pas besoin d’échanges de consentements, le simple fait de déposer ses bagages dans l’hôtel suffit. L’hôtelier est responsable des dommages subis par les affaires de ses clients, des vols et des pertes, sauf cas de force majeure, ou sauf s’il prouve que le dommage résulte de la nature ou du vice de la chose (articles 1952 et 1954), avec des aménagements :

- L’hôtelier est responsable des vols et pertes des choses déposées dans le coffre de l’hôtel, sans possibilité de se prévaloir d’une clause exonératoire ;

- L’hôtelier est responsable dans la limite de 100 fois le prix de la chambre pour la perte des choses introduites dans l’hôtel ;

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- L’hôtelier est responsable dans la limite de 50 fois le prix de la chambre pour la perte des choses se trouvant dans les véhicules stationnés sur le parking de l’hôtel. (article 1953).

- Si l’hôtelier a manqué à son obligation de vigilance, ces limitations de responsabilité disparaissent (Civ 1ère, 27 janvier 1982, pourvoi n°80-15154).

Il existe des dispositions similaires pour le dépôt hospitalier, le plafond des remboursements variant : deux fois le plafond de la SS si les choses sont déposées au coffre de l’hôpital ; autrement, la responsabilité de l’établissement hospitalier n’est engagée que si la faute de l’établissement ou celle de ses préposés est établie.

2.2. Séquestre Article 1956 : dépôt d’une chose litigieuse entre les mains d’un tiers qui la rendra une fois la contestation terminée entre les mains de la personne qui la droit de la détenir. Le séquestre est soit conventionnel (deux déposants et un tiers dépositaire), soit judiciaire (deux parties en litige ayant saisi le juge, qui ordonne la remise de la chose litigieuse, quelle que soit sa nature, même immeuble, à un tiers désigné par le juge). Le séquestre est débiteur des obligations du dépositaire de droit commun. Le séquestre judiciaire pourra même se servir de la chose dans les conditions déterminées par le juge (exercice des droit d’un associé, notamment, si ce sont des parts sociales qui sont séquestrées). Le séquestre est le plus souvent onéreux : le prix est supporté par les deux déposants en cas de séquestre conventionnel, par celui qui en a fait la demande en cas de séquestre judiciaire. Le séquestre prend fin quand la contestation prend fin, le séquestre restituant la chose entre les mains de celui dont le droit a été reconnu. Le séquestre aura pu prendre fin avant, en cas d’accord entre les parties, ou si le séquestre demande, pour une raison légitime, à être déchargé de sa mission (auquel cas un juge devra apprécier des raisons invoquées par le séquestre et en désigner un autre).

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LES CONTRATS D’ENTREPRISE – LOUAGE D’OUVRAGE C’est un contrat qui lie un donneur d’ordre/maître de l’ouvrage et un entrepreneur/prestataire. 1ère définition : article 1779 : « Il y a trois espèces principales de louage d’ouvrage et d’industrie : 1° Le louage des gens de travail qui s’engagent au service de quelqu’un ; 2° celui des voituriers, tant par terre que par eau, qui se chargent du transport des personnes ou des marchandises ;3° celui des architectes, entrepreneurs d’ouvrage et techniciens par suite d’études, devis ou marchés. »

Définition trop restrictive, qui ne tient pas compte de pans entiers de l’économie. 2ème définition : article 1710 : « Le contrat par lequel l’une des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre, moyennant un prix convenu entre elles ». Cette définition a servi de terreau pour l’ensemble des contrats en vertu desquels une personne met ses services à la disposition de l’autre en échange d’un prix. On exclura d’emblée le contrat de travail, qui se caractérise par un lien de subordination entre celui qui s’engage à faire quelque chose et celui qui accepte d’en payer le prix. On exclura également le mandat, envisagé plus tard, qui prévoit certes l’exécution contre argent (avec quelques réserves) d’une prestation, mais aussi le fait que l’exécutant représente son donneur d’ordre, ce que ne prévoit pas le contrat d’entreprise en général. Le contrat d’entreprise est un peu le fourre-tout de l’économie. Les dispositions de ce contrat, quelque peu dépassées depuis 1804, ont donné lieu, particulièrement au 20ème siècle, avec la triomphe de l’école téléologique, à de multiples interprétations jurisprudentielles, à l’origine de l’admission de l’existence d’une obligation de sécurité dans le contrat de transport de personnes (Civ, 21 novembre 1911, D. 1913, 1, 249), ou la distinction entre l’obligation de moyen et l’obligation de résultat en matière médicale (Civ, 20 mai 1936, D. 1936, 1, 88). 1. Les éléments du contrat d’entreprise

1.1. Les caractères du contrat d’entreprise Le contrat d’entreprise suppose une prestation, indépendante (distincte du contrat de travail), et sans représentation (distincte du mandat).

1.1.1. Une prestation C’est le champ de prédilection de l’obligation de faire ou de ne pas faire. Le fait de délivrer une prestation matérielle ou intellectuelle est constitutif d’une obligation de faire. L’obligation de faire peut être assortie d’obligations de ne pas faire : l’obligation de faire consistant en la révélation d’une information peut être assortie d’une obligation de ne pas faire, à savoir une obligation de confidentialité à la charge de celui qui reçoit l’information ; un contrat d’approvisionnement exclusif est assorti d’une obligation de ne pas faire de la part de celui qui reçoit la marchandise : aller voir chez les concurrents…

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Une obligation de faire peut également être assortie d’une obligation de donner : les travaux requis du consultant deviennent la propriété du donneur d’ordre une fois la mission remplie. Cette obligation de donner, parce qu’accessoire à l’obligation principale, ne disqualifie pas le contrat, qui reste un contrat d’entreprise et ne devient pas un contrat de vente. Le contrat d’entreprise est essentiellement un contrat conclu par un professionnel, qui s’engage à fournir une prestation, soit à un autre professionnel, soit à un profane. Certains contrats sont réservés à certains professionnels, sous peine de sanctions pénales (contrats médicaux en particulier). La distinction de qualité entre le professionnel et son client induit une responsabilité d’autant plus accrue que le client est néophyte, qui incluent un devoir de conseil et un devoir de loyauté. Le contrat d’entreprise est en principe un contrat onéreux, mais un service rendu gratuitement par un professionnel n’empêche pas que cette prestation soit également un contrat d’entreprise. Ce n’est pas l’existence d’une contrepartie financière qui fait le pendant de la prestation fournie qui caractérise le contrat d’entreprise. Ce contrat dépend d’abord de l’existence d’une prestation, et de la nature de celle-ci. Quid de l’intuitu personae ? Certains éléments accréditent l’idée qu’il y a dans le contrat d’entreprise un fort intuitu personae, en raison des dispositions de l’article 1795 (le contrat s’arrête à la mort de l’ouvrier, de l’architecte ou de l’entrepreneur), et de l’article 1142 (qui induit que l’exécution forcée d’une obligation de faire suppose l’accomplissement de cette obligation par le débiteur de l’obligation et, tenant compte de cette impossibilité, prévoit que le défaut d’exécution se soldera par le versement de dommages-intérêts). Cependant, l’existence de mécanismes de sous-traitance remet en cause ce principe d’intuitu personae, qui n’est pas une caractéristique nécessaire du contrat d’entreprise, mais qui peut être expressément envisagée selon ce que les parties auront convenu.

1.1.2. Une prestation indépendante Le contrat d’entreprise est exempt de lien de subordination : le prestataire n’est pas soumis aux ordres du donneur d’ordre, qui n’a aucun pouvoir disciplinaire à l’égard de celui-ci. Mais le prestataire est responsable des conditions de la délivrance de sa prestation et de sa prestation à proprement parler, contrairement au salarié, qui agit sous le couvert de la responsabilité de son employeur. C’est sa différence avec le contrat de travail. Certains contrats d’entreprise peuvent être requalifiés en contrats de travail. C’est notamment le cas de certains contrats de collaboration dans des cabinets d’avocats. L’immatriculation au RCS des collaborateurs laisse supposer une présomption d’existence d’un contrat d’entreprise, mais s’il apparaît que le donneur d’ordre fixe l’ensemble des données du marché (lieu d’exécution, tarifs, qu’il impose des horaires ou donne des instructions), alors le contrat d’entreprise peut être requalifié en contrat de travail.

1.1.3. Une prestation sans représentation L’entrepreneur n’effectue rien au nom et pour le compte du donneur d’ordre. Il n’agit qu’en son nom propre et pour son propre compte (c’est la différence entre le contrat d’entreprise et le mandat).

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1.2. La distinction du contrat d’entreprise avec d’autres contrats

1.2.1. Contrat d’entreprise et vente

La distinction peut être difficile à faire entre un contrat de vente de choses à fabriquer et un contrat d’entreprise avec fourniture de matière. La jurisprudence distingue selon la quantité produite (Civ 3ème ; 5 février 1985, D. 1986.499) : est un contrat d’entreprise la production sur mesure d’une chose à fabriquer ; est une vente la production en série de choses à fabriquer. Un repas à emporter est une vente ; un repas pris sur place est un contrat d’entreprise, qui appellent des TVA distinctes. Cf McDonald’s.

1.2.2. Contrat d’entreprise et bail Il s’agit de deux contrats de louage dont les effets et les régimes juridiques sont très différents. Dans le cas d’un contrat complexe présentant les deux qualités, on recherchera quelle est la prestation principale et quelle est la prestation accessoire pour déterminer le régime applicable (ex : contrat d’hôtellerie). Si l’accessoire et le principal ne peuvent pas être distingués aisément, on appréciera le degré d’indépendance avec lequel le client fait usage de la chose objet du contrat. S’il s’en sert librement, c’est un contrat de louage de chose ; s’il s’en sert sous le contrôle de l’autre partie, c’est un contrat de louage d’ouvrage (distinction entre la convention de louage d’un cheval et la convention de promenade équestre où le cavalier est sous la surveillance de l’entrepreneur). 2. La formation du contrat d’entreprise Contrat consensuel ne requérrant aucune forme, nonobstant les tempéraments du droit de la consommation. Dans ce cas, les obligations d’information qui prévalent pour la vente valent également pour le contrat d’entreprise. C’est particulièrement vrai pour le contrat de construction de maison individuelle (CConso, arts L 231-1 s). L’accord est valablement donné à partir du moment où les deux parties se mettent d’accord sur la prestation qui devra être délivrée par l’entrepreneur au bénéfice du donneur d’ordre. Il est admis (sauf à l’égard des consommateurs) que le contrat d’entreprise peut être formé sans que son prix soit déterminé au moment de sa formation (Civ 1ère, 15 juin 1973, Bull Civ I n°202 : « un accord préalable sur le montant exact de la rémunération n’est pas un élément essentiel du contrat de louage d’ouvrage » ; Civ 1ère, 24 novembre 1993, RTDCiv 1994.631 ; Civ 1ère 20 février 1996, Bull Civ I n°91 ; Civ 1ère, 28 novembre 2000, n°98-17560). Le contrat d’entreprise peut ainsi être formé sans devis estimatif (sauf notamment en matière d’enseignement à distance ou de courtage matrimonial). Si l’entrepreneur abuse quant à la fixation des prix, les juges du fond ont un pouvoir d’appréciation souverain concernant le montant des honoraires. Pour éviter une fixation judiciaire du prix, il est préférable de prévoir des critères de fixation du prix :

- Marché à forfait, avec un prix fixe convenu, éventuellement affecté d’une clause de révision du prix si le travail est plus important que prévu, et pourvu que le

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donneur d ‘ordre soit d’accord. Des règles spécifiques existent pour les travaux de construction, les travaux supplémentaires étant régis par les dispositions de l’article 1793 ;

- Marché en régie : le prix est fixé en fonction d’un taux horaire ou d’un barème ; fréquent pour les prestations de conseil ;

- Marché sur séries : prix déterminé article par article, en fonction des matières premières utilisées, par comparaison avec le tarif prévisible convenu initialement ; fréquent en matière immobilière, ce qui permet de tenir compte de l’évolution possible du coût des matériaux.

Le devis s’analyse en une offre contractuelle, élaborée à titre gratuit par l’entrepreneur, sauf disposition contraire des parties (ex : concours d’architectes, souvent rémunérés). Tant que le devis n’est pas accepté par le donneur d’ordre, il n’a que le caractère d’une offre, qui n’engage que son auteur et pas son destinataire. Idem pour un appel d’offres. Si la chose objet du contrat est au départ la propriété de l’entrepreneur, et que la propriété de cette chose est transférée ensuite au donneur d’ordre, une clause de réserve de propriété peut être insérée dans le contrat. 3. Les effets du contrat d’entreprise

3.1. Les obligations de l’entrepreneur

3.1.1. Exécution de la prestation

3.1.1.1. Contenu de l’obligation Tout dépend de la définition qui sera retenue pour le contenu de l’obligation. S’il s’agit d’entretenir pou de réparer, la difficulté est restreinte. Si l’obligation de l’entrepreneur est plus complexe, le contrat pourra prévoir des modalités plus précises, telles que des délais pour l’exécution, ou la référence aux règles de l’art pour définir les conditions qualitatives de réalisation de la prestation. A défaut de la mention d’un délai, la jurisprudence exige un délai raisonnable au delà duquel l’entrepreneur est redevable de dommages-intérêts au donneur d’ordre en réparation du préjudice subi par ce dernier. Si le contrat ne l’interdit pas, la sous-traitance est possible. Si la prestation exige que l’entrepreneur réalise la prestation intuitu personae (contrat artistique, prestation intellectuelle bien précise), alors l’entrepreneur ne pourra pas sous-traiter. Si le contrat porte sur une chose, des obligations complémentaires apparaissent pour l’entrepreneur : si le donneur d’ordre lui a confié une chose (sa voiture à réparer, par exemple), l’entrepreneur devra conserver la chose en bon père de famille, outre le soin qu’il devra apporter aux travaux attendus de lui. Il devra aussi restituer la chose une fois les travaux effectués. Conformément à l’article 1790, si la chose est détruite pour une autre raison que « le vice de la matière », l’entrepreneur est responsable de la perte et ne peut prétendre à la moindre rémunération. Si l’entrepreneur fabrique quelque chose pour le donneur d’ordre, le transfert des risques varie selon les cas :

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o Si la chose est construite ou fabriquée sans que le donneur d’ordre soit

propriétaire des matériaux (contrat d’entreprise avec fourniture de matière), alors le transfert de propriété est retardé à l’achèvement de la chose, ce qui fait que l’entrepreneur supporte les risques liés à la perte de la chose jusqu’à l’achèvement de sa prestation (article 1787) ;

o A contrario, si la chose fabriquée par l’entrepreneur s’incorpore à une chose dont le donneur d’ordre est propriétaire, alors le donneur d’ordre devient propriétaire par accession de la chose rajoutée par l’entrepreneur, et le transfert de risques intervient au moment où la chose nouvelle est incorporée dans la chose dont leu donneur d’ordre est propriétaire ;

o Si la chose vient à périr avant d’être livrée, la perte est subie par l’entrepreneur, sauf s’il a mis le donneur d’ordre en demeure de venir retirer la chose (article 1788) : ici le principe res perit debitori l’emporte sur le principe res perit domino ; le débiteur d’une prestation qui comporte l’obligation de fournir une chose supporte les risques liés à la perte de la chose jusqu’à la livraison de la chose en question.

3.1.1.2. Inexécution de l’obligation

En principe, l’exécution forcée de la prestation de l’entrepreneur n’est pas envisageable, du fait des dispositions de l’article 1142 ; toutefois, le donneur d’ordre peut obtenir l’exécution de la prestation moyennant une astreinte prononcée judiciairement, supportée par l’entrepreneur, ou faire jouer les dispositions particulières que le contrat prévoirait en la matière (astreintes ou pénalités, fréquentes en matière de construction). L’article 1142 sera écarté chaque fois que la personnalité du prestataire n’est pas l’enjeu de la prestation, au profit de l’article 1144, qui prévoit qu’un tiers pourra exécuter la prestation aux frais de l’entrepreneur. Le cas échéant, le donneur d’ordre, ou maître de l’ouvrage pourra procéder au moyen de la procédure d’injonction de faire (article 1425 du nouveau Code de procédure civile).

3.1.1.3. Obligation de moyens ou de résultat ? La notion de contrat d’entreprise n’apporte pas par elle-même de réponse en la matière. L’ampleur de la responsabilité de l’entrepreneur est fonction de ce que les parties auront prévu. A défaut d’une telle clause, la jurisprudence apprécie selon la nature de la prestation quelle est la responsabilité du prestataire : s’il s’agit d’une prestation intellectuelle, l’obligation sera de moyens, éventuellement renforcée en fonction de la notoriété du prestataire ou de la facilité du cas ; voir notamment en matière médicale, avec certains aménagements : l’ampleur de l’obligation de moyens sera fonction de l’aléa existant dans l’exécution de la prestation (idem pou un notaire, un avocat ou un consultant). Si la prestation est matérielle, l’obligation est une obligation de résultat. Mais, selon la jurisprudence, l’entrepreneur peut s’exonérer de sa responsabilité s’il prouve qu’il n’a commis aucune faute dans l’exécution de ses prestations (Civ 1ère, 2 février 1994, Bull Civ I n°41). Idem pour le teinturier, qui détient une obligation de résultat atténuée par l’absence de faute ou l’existence d’un événement de force majeure (Civ 1ère, 20 décembre 1993, Bull Civ I

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n°376). Idem pour la conservation de la chose remise à l’entrepreneur (même décision ; Civ 3ème, 17 février 1999, Contrats, conc, conso, 1999, n°67). En matière de vices cachés, les choses adjointes par l’entrepreneur à la chose dont le donneur d’ordre est propriétaire donnent lieu à une action directe du donneur d’ordre vers le fournisseur de l’entrepreneur, et pas contre l’entrepreneur. Si la chose appartient à l’entrepreneur, et qu’elle est fournie à l’achèvement de la prestation au donneur d’ordres, l’entrepreneur doit une garantie des vices cachés normale. Une clause de non-responsabilité serait nulle vis-à-vis d’un consommateur (article L 132-1 CConso), ou si elle se heurte à l’obligation essentielle du contrat (Com, 22 octobre 1996, Chronopost, D 1997.121 : prise en charge de plis avec une clause limitant la responsabilité au remboursement du port en cas de non délivrance au destinataire avant l’heure promise), ou si elle est révélatrice d’une faute lourde du prestataire (AP 30 juin 1998, JCP G 98 II, 10146).

3.1.2. Obligations annexes

3.1.2.1. Obligation d’informer et de conseiller annexes à l’obligation principale (contrat d’agence de voyage, contrat de soins, contrat de réparation…).

Elle consiste d’une part en un diagnostic (quelle prestation délivrer) et une obligation de conseil sur l’opportunité d’une telle délivrance (information sur les risques encourus par la chose ou par la personne). Ex : devoir d’information du médecin. Cette obligation découle du Code de la consommation pour les consommateurs, de la jurisprudence pour les autres ;

3.1.2.2. Obligation de sécurité.

Manifestée dès 1911 pour le contrat de transport. La responsabilité du fait des produits défectueux s’impose à l’entrepreneur qui a fourni une chose à son donneur d’ordre, notamment en cas de malfaçon. Même régime que pour la vente. L’obligation de l’entrepreneur est une obligation de moyen ou de résultat en fonction du rôle actif ou passif du maître de la chose une fois la prestation de l’entrepreneur délivrée. La jurisprudence est parfois très subtile (Civ 1ère, 9 novembre 1999, D.2000.117). Si le maître a un rôle actif, l’obligation de sécurité est une obligation de moyens ; s’il a un rôle passif, l’obligation est de résultat : l’exploitant d’un manège d’auto-tamponneuses a une obligation de résultat en matière de sécurité quand ses clients sont dans les autos (Civ 1ère, 3 avril 1973, pourvoi n°72-10097), mais n’a plus qu’une obligation de moyens quand les clients sont descendus des autos et sont sur le bord de la piste (Civ 1ère, 17 mars 1993, Bull. Civ I n°119). Idem pour les remontées mécaniques: obligation de résultat pour les télésièges (Civ 1ère, 10 mars 1998, Bull Civ I n°110), de moyen pour les téléskis (Civ 1ère, 4 novembre 1992, JCP 1993, II, n°22058).

3.2. Les obligations du maître de l’ouvrage

3.2.1. L’obligation de payer le prix Etant un contrat essentiellement à titre onéreux, le contrat d’entreprise fait obligation au donneur d’ordre de payer le prix découlant de la réalisation de la prestation attendue.

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Les conditions du paiement du prix sont déterminées par le contrat : elles peuvent prévoir des modalités de fractionnement, le versement d’acomptes ou d’arrhes. La prescription des sommes dues est de 30 ou 10 ans selon la nature civile ou commerciale du contrat, sous réserve des prescriptions abrégées de l’article 2272. Le contrat peut prévoir une clause de réserve de propriété. Le prestataire peut également faire reconnaître judiciairement l’exception d’inexécution, pour n’avoir plus à travailler si le prestataire ne le paye pas. Il peut aussi exercer un droit de rétention sur la chose, le cas échéant, une fois la prestation accomplie, pourvu qu’il s’agisse d’un bien meuble. Il existe différentes sûretés spécifiques aux architectes sur l’immeuble et aux aubergistes sur les effets du voyageur en cas de défaut de paiement. Pour des travaux privés qui ne sont pas commandés par un consommateur d’un coût supérieur à 15.000 €, le maître d’ouvrage doit fournir un cautionnement bancaire en l’absence duquel l’entrepreneur peut ne pas commencer les travaux (article 1799-1).

3.2.2. Les obligations de coopérer, prendre livraison et réceptionner

- L’obligation de coopération du maître de l’ouvrage découle de l’article 1134 alinéa 3 (exécution de bonne foi des conventions légalement formées) : il ne doit pas entraver la réalisation de la prestation et doit tout mettre en œuvre pour en faciliter l’exécution. Il doit notamment donner toutes informations utiles à l’entrepreneur pour la réalisation de la prestation (Civ 3ème, 19 janvier 1994, Bull Civ III n°6 : maître d’ouvrage qui n’a pas informé l’entrepreneur des risques d’effondrement d’une falaise voisine de l’immeuble, alors qu’un premier entrepreneur avait déjà refusé le chantier pour cette raison).

- Prendre livraison : comme pour la vente, le bénéficiaire de la prestation doit venir

prendre livraison de la chose délivrée par l’entrepreneur, sauf clause contraire. Si le maître d’ouvrage ne retire pas la chose et n’en paye pas le prix, l’entrepreneur peut la vendre aux enchères publiques et se payer sur le prix de vente au bout d’un an (six mois en matière automobile).

- Réceptionner : sans doute l’acte le plus important, parce que, selon l’ampleur de

la réception, les risques sont transférés d’autant. Ca consiste pour le maître de l’ouvrage à constater le travail fait et à considérer qu’il a été bien fait. En général, elle intervient en même temps que le retirement de la chose et le paiement du prix ou du solde du prix, mais ces trois événements peuvent intervenir séparément. La réception emporte exigibilité du solde du prix, et purge des vices apparents. La réception peut être expresse, ou tacite si le maître de l’ouvrage prend possession de la chose ou prend à sa charge certains travaux qui auraient pu être imputés à l’entrepreneur.

4. La circulation du contrat d’entreprise : la sous-traitance

4.1. Définition-Domaine Ca consiste à adjoindre à l’entrepreneur un autre contractant, voire un sous-contractant. L’entrepreneur confie à un autre entrepreneur une partie du marché qui lui a été confié initialement.

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La sous-traitance est régie par la loi du 31 décembre 1975. Cette loi vient pallier aux inconvénients intrinsèques de la sous-traitance : le contrat principal entre le maître d’ouvrage et l’entrepreneur étant distinct et autonome du contrat entre l’entrepreneur et le sous-traitant, le sous-traitant et le maître de l’ouvrage ne sont pas réputés avoir de liens entre eux, ce qui pose des problèmes à toutes les parties en présence. La sous-traitance a donc été définie comme « l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant tout ou partie de l’exécution d’un contrat d’entreprise ou du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage ».

4.2. Agrément du sous-traitant L’article 3 de la loi fait obligation à l’entrepreneur de faire agréer par le maître de l’ouvrage le sous-traitant. L’agrément porte à la fois sur le nom du sous-traitant et sur les conditions de son paiement. Le maître de l’ouvrage peut même demander que lui soit communiqué le contrat du sous-traitant. Si le maître de l’ouvrage sait que l’entrepreneur recourt à des sous-traitants, il doit exiger de les agréer. L’agrément doit intervenir en principe au moment de la conclusion du sous-traité, mais le fait qu’il intervienne plus tard n’est pas un inconvénient. L’agrément peut être tacite. L’entrepreneur commet une faute contractuelle en ne demandant pas l’agrément du sous-traitant au maître de l’ouvrage, faute qu’il commet tant à l’égard du maître de l’ouvrage qu’à l’égard du sous-traitant, qui peuvent se prévaloir de cette faute pour demander la rupture du contrat. Surtout, le sous-traitant non agréé ne peut entretenir de rapports avec le maître de l’ouvrage, notamment pour se faire payer. Mais seul le maître de l’ouvrage pourra opposer au sous-traitant le défaut d’agrément (ni l’entrepreneur ni ses créanciers).

4.3. Paiement et action directs Le débiteur du sous-traitant est l’entrepreneur ; en cas de défaillance de l’entrepreneur, soit :

- Le marché est un marché public, auquel cas le sous-traitant obtient du maître de l’ouvrage un paiement direct ;

- Le marché est un marché privé, l’article 12 de la loi accorde une action directe du sous-traitant agréé contre le maître de l’ouvrage si l’entrepreneur n’a pas payé, action qui peut être mise en œuvre un mois après une vaine mise en demeure de celui-ci. L’ampleur de l’action directe du sous-traitant est limitée aux sommes que le maître de l’ouvrage doit encore à l’entrepreneur ; en cas de pluralité de sous-traitants, la répartition intervient de façon proportionnelle. L’article 14 prévoit la possibilité pour le maître de l’ouvrage de se faire cautionner par un établissement bancaire, ou pour l’entrepreneur de déléguer le paiement au maître de l’ouvrage, qui devient alors le débiteur du sous-traitant.

4.4. Responsabilité

Article 1787 : l’entrepreneur est responsable des gens qu’il emploie pour la réalisation de la prestation, salariés ou sous-traitants.

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La 1ère chambre civile a longtemps considéré que l’action du maître de l’ouvrage contre le sous-traitant avait un caractère contractuel vu la chaîne de contrats. La 3ème chambre civile a tenu le raisonnement inverse, y voyant une action à caractère délictuel. Elles ont été départagées par l’Assemblée Plénière (Besse, 12 juillet 1991, D.1991.549) : une action directe du maître de l’ouvrage contre le sous-traitant serait une action à caractère délictuel. La responsabilité du sous-traitant ayant fourni un produit défectueux tombe sous le coup des articles 1386-1 s. 5. L’extinction du contrat

- Exécution de la prestation ; - Arrivée du terme (contrat à durée déterminée) ; - Résolution judiciaire pour faute ; - Résiliation bilatérale (contrat à durée déterminée) ; - Résiliation unilatérale (contrat à durée indéterminée).

L’article 1794 accorde au maître de l’ouvrage, en cas de marché à forfait, un droit de résiliation unilatérale, quelle que soit la durée du contrat, pourvu qu’il dédommage l’entrepreneur de toutes ses dépenses et de tout ce qu’il aurait pu gagner dans le cadre du contrat, même si l’entrepreneur n’a commis aucune faute. L’article L 114-1 du Cconso impose à l’entrepreneur de préciser une date à laquelle la prestation devra avoir été délivrée. En cas de dépassement de plus de sept jours sans que l’exécution soit intervenue, le maître de l’ouvrage peut résilier le contrat. La perte de la chose entraîne la résiliation du contrat. La mort de l’entrepreneur n’entraîne la cessation du contrat, conformément aux dispositions de l’article 1795, que si le contrat a été conclu intuitu personae. Le contrat d’entreprise n’est pas rompu du seul fait du placement en redressement judiciaire de l’entrepreneur (l’article L 622-13 du Code de commerce confie au seul administrateur judiciaire le soin de déterminer s’il y a lieu de poursuivre ou pas le contrat en cours). Il l’est en revanche en cas de placement en liquidation judiciaire de l’entrepreneur. Le maître de l’ouvrage devra alors établir s’il est ou pas propriétaire de la chose que devait lui remettre ou lui restituer l’entrepreneur pour pouvoir récupérer son bien.

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III – LES CONTRATS RELATIFS AUX PRODUITS : LES CONTRATS

DE DISTRIBUTION

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LES CONTRATS DE DISTRIBUTION Les contrats de distribution lient, selon des modalités variées, des producteurs de biens ou de marchandises à des distributeurs, chargés de les répandre auprès du public, les consommateurs. Ce sont donc des contrats liant deux commerçants. 1. Règles communes à l’ensemble des contrats de distribution Le type de contrat qui émerge parmi les diverses variantes possibles de contrats de distribution est le contrat-cadre. Le contrat-cadre est en fait le préliminaire à un ensemble contractuel, qui vient établir les conditions matérielles préalables à une relation commerciale, laquelle va pouvoir se mettre en place au terme de l’édification de cet ensemble contractuel. Exemple : conventions entre un cafetier et une brasserie (contrat de bière) ou entre un pompiste et une compagnie pétrolière (contrat de distribution d’essence), entre un parfumeur et une marque (contrat de distribution sélective). Le contrat cadre assure l’organisation par avance des règles contractuelles qui régiront les futurs contrats d’application, qui seront conclu sur le modèle du contrat cadre, parce qu’il a pour objectif de conclure une relation de longue durée. Ils peuvent également permettre la constitution de réseaux sur un modèle contractuel type (contrat de franchise – McDonald’s -, ou contrat de concession commerciale – réseaux de distribution de marques automobiles). Ces contrats pourront prévoir parfois avec un luxe de détail, les conditions dans lesquelles les produits élaborés par le producteur devront être distribués par le distributeur. La grande variété de ces contrats pose la question de leur qualification et de leur construction.

1.1. La qualification du contrat cadre de distribution

1.1.1. Problèmes économiques posés par la qualification de contrat cadre

Les articles L 420-1 et suivants du Code de commerce régissent la répression des pratiques anti-concurrentielles, au nombre desquels se trouvent les ententes et les abus de position dominante, en particulier les restrictions verticales de concurrence. Or les contrats-cadre prévoient systématiquement des mesures de limitation de la concurrence, au premier rang desquels la clause d’exclusivité : le cafetier lié à un brasseur par un contrat de bière ne pourra pas se fournir chez le concurrent. Un contrat cadre pourra également prévoir des mesures de quotas, imposant au distributeur d’acheter des quantités minimales de marchandise. Le législateur et la jurisprudence sont intervenus à plusieurs reprises pour limiter les effets des déséquilibres pouvant exister entre producteurs et distributeurs, sachant que les déséquilibres ne sont pas toujours dans le même sens, comme le montrent les chaînes de grande distribution. Ainsi, les dispositions des articles L 330-1 et suivants du Code de commerce viennent réglementer le jeu des clauses d’exclusivité, et les dispositions des articles L 420-1 et suivants viennent réprimer les agissements anticoncurrentiels.

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Il est difficile de qualifier le contrat-cadre à proprement parler, qui n’est pas qu’un contrat de vente à exécution successive. Parce qu’il cumule plusieurs contrats distincts s’appliquant à une seule opération complexe, chaque contrat-cadre est un contrat sui generis. Ces contrats se caractérisent par le fait que, en raison de la complexité de leurs structures, ces contrats sont d’abord soumis au droit de la concurrence, à commencer par le droit communautaire de la concurrence. Ce d’autant que le droit communautaire prévoit selon les catégories économiques des régimes particuliers d’exemption qui permettent aux acteurs de chacune de ces branches d’échapper à l’application du droit commun (comme les distributeurs d’automobiles). De ce fait, les contrats de distribution se prêtent davantage à une classification qu’à une qualification.

1.1.2. Ebauche de classification On distingue d’une part les contrats cadres imposant la conclusion de contrats d’application entre les parties signataires :

- L’exclusivité est un moyen de rationaliser les approvisionnements ou la fourniture de marchandises, que l’exclusivité soit unilatérale ou réciproque : le contrat d’approvisionnement exclusif fait obligation au distributeur de se fournir chez tel fournisseur, qui lui apporte des services complémentaires en complément ; le contrat de fourniture exclusif marche de la même façon, mais en sens inverse.

- Le contrat de concession commerciale prévoit une exclusivité bilatérale, le fournisseur ne fournissant que le distributeur, le distributeur ne se fournissant que chez le fournisseur (cf concessions automobiles) ; le contrat de franchise va au-delà, en incluant des dispositions autrement plus sophistiquées (McDonald’s, Campanile, Formule 1, Maisons Phénix…)

- Le contrat de distribution sélective ne comprend pas de clause d’exclusivité : il prévoit que le distributeur est agréé par le fournisseur en fonction des qualités du magasins du distributeur, de son emplacement, de sa clientèle (parfums de luxe, produits techniques très spécialisés, montres…). Les contrats de distribution sélective ne prévoient pas de clauses quantitatives, et supposent que le fournisseur s’assure de l’étanchéité de son réseau.

On distingue d’autre part les contrats cadres proposant la conclusion de contrats d’application avec des tiers :

- Contrat de bière : le distributeur et le brasseur prévoient que le distributeur se rapprochera de tel grossiste, auprès de qui il achètera la bière qu’il devra commercialiser.

- Contrats de grande distribution (Leclerc, Auchan…) : le fournisseur conclut un contrat avec une centrale de référencement qui détermine les ventes futures que fera le fournisseur, ventes qui sont ensuite faites avec chaque hypermarché.

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1.2. La construction du contrat cadre de distribution

1.2.1. Formation des contrats cadres

1.2.1.1. Consentement

l’article L 330-3 du Code de commerce prévoit que le producteur a une obligation d’information renforcée à l’égard du distributeur : « Toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause. Ce document, dont le contenu est fixé par décret, précise notamment, l'ancienneté et l'expérience de l'entreprise, l'état et les perspectives de développement du marché concerné, l'importance du réseau d'exploitants, la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat ainsi que le champ des exclusivités. Lorsque le versement d'une somme est exigé préalablement à la signature du contrat mentionné ci-dessus, notamment pour obtenir la réservation d'une zone, les prestations assurées en contrepartie de cette somme sont précisées par écrit, ainsi que les obligations réciproques des parties en cas de dédit. Le document prévu au premier alinéa ainsi que le projet de contrat sont communiqués vingt jours minimum avant la signature du contrat, ou, le cas échéant, avant le versement de la somme mentionnée à l'alinéa précédent. » Cette obligation s’applique à tous les contrats contenant une obligation d’exclusivité dans lesquels on trouve la mise à disposition d’un signe distinctif, d’une marque, d’un nom commercial ou d’une enseigne, ce qui englobe les contrats de franchise, de concession commerciale ou de distribution exclusive. Le débiteur de l’obligation de renseignement doit donner des informations sur la situation de l’entreprise, le nombre de ses distributeurs, l’état du marché, les perspectives de développement. A défaut, le producteur en court une sanction pénale (1.500 € d’amende) et civile : le contrat peut être annulé, si le défaut de communication de telle ou telle information a été de nature à vicier le consentement du distributeur (Com, 10 fev 1998, arrêt Ed, n°95-21906).

1.2.1.2. Durée L’article L330-1 limite à dix ans (reprenant en cela les termes d’une loi du 14 octobre 1943) la durée des clauses d’exclusivité, et l’article L 330-2 prévoit que la reconduction de ces clauses ne peut pas intervenir pour une durée supérieure à celle convenue initialement. Ces dispositions s’appliquaient initialement aux seules clauses d’exclusivité, et ont ensuite été étendues aux contrats cadres (Com, 27 avril 1971, JCP 1972, II, 16975). Si la durée de la clause d’exclusivité dépasse dix ans, le contrat est réputé caduc au terme de la 10ème année (Arrêt Ed).

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1.2.1.3. Détermination du prix Voir les 4 arrêts d’assemblée plénière du 1er décembre 1995 sur la primauté de 1591 sur 1129 et l’application des prix catalogue, sauf abus du fournisseur.

1.2.1.4. Encadrement par le droit de la concurrence

Le principe est que la concurrence est libre, et que le législateur n’intervient que pour interdire ou amoindrir les effets de pratiques anti-concurrentielles qui pourraient émerger des accords conclu entre fournisseurs et distributeurs.

1.2.1.5. Encadrement par le droit du travail L’article L 781-1 du Code du travail prévoit de tenir pour salariés du fournisseur les personnes dont la profession est de vendre les marchandises fournies exclusivement ou presque exclusivement par le fournisseur. Si ces employés sont employés par une personne morale liée contractuellement au fournisseur, le juge recherchera le caractère fictif ou pas de la personne morale pour appliquer cet article aux employés de la personne morale.

1.2.2. Exécution des contrats cadres Le fournisseur a pour principale obligation de respecter l’exclusivité qu’il a pu consentir au profit de son distributeur. S’il manque à son obligation, il engage sa responsabilité contractuelle. S’il n’y a pas de clause d’exclusivité, notamment dans le cadre d’un contrat de distribution sélective, le postulant distributeur recherchera la responsabilité du distributeur en arguant du fait que les clauses restrictives relatives au choix des distributeurs auraient pu s’appliquer à lui et que, ce faisant, il s’agit de la part du fournisseur d’un refus de vente fautif (le refus de vente étant autorisé entre professionnels). Il doit par ailleurs exécuter de bonne foi l’ensemble des obligations qu’il a souscrites. Le distributeur doit respecter l’ensemble de ses obligations, en particulier l’exclusivité d’approvisionnement, payer le prix des marchandises, les droits d’entrée, de redevance… Il est surtout en première ligne face aux consommateurs sous-acquéreurs des marchandises vendues par le fournisseur. Les clauses de certains contrats de distribution sélective ou de franchise prévoient les conditions du service après-vente et de la reprise des marchandises, même achetées dans d’autres magasins. Le distributeur n’est pas obligé de revendre au prix qui lui est indiqué par le fournisseur ; une telle obligation est interdite par les articles L 420-1 et 2 du Code de commerce, relatifs aux ententes et abus de position dominante, et à l’article L 442-5 du même code, interdisant les clauses de prix. Le distributeur devra respecter sa clause d’exclusivité, y compris quand elle est assortie d’une clause de rendement (résultats minimaux à réaliser) ; toutefois, si la clause d’exclusivité est absolue, lui interdisant de faire la moindre vente active ou passive avec des personnes extérieures à son aire d’exclusivité, la clause sera nulle parce qu’interdite ;la clause d’exclusivité simple (donnant au distributeur une aire géographique, mais l’autorisant

117

à prospecter partout) ou renforcée (interdisant les ventes actives hors de la zone) sont elles autorisées. Le distributeur devra également respecter sa clause de non-concurrence, qui peut interdire toute concurrence directe ou indirecte pendant le contrat, mais aussi après. La clause de non-concurrence doit être limitée dans l’espace et dans le temps, ainsi que des limitations à l’objet de la clause. Elle ne doit pas empêcher le distributeur d’effectuer normalement son travail. Il faut qu’elle corresponde à un intérêt légitime du créancier de l’obligation, et qu’elle soit proportionnée à l’objet du contrat et aux intérêts en présence, les juges du fonds pouvant réviser le périmètre de la clause en question (Cass Soc 14 mai 1992, Bull Civ V n°309 ; 18 sept. 2002 (2 espèces), D2002 Somm 3112) ; la clause de non-concurrence incluse dans un contrat de travail doit donner lieu à rémunération si elle est mise en œuvre, à peine de nullité. Le réseau de distribution, pour être efficace, doit être étanche à l’égard des tiers. Le fournisseur peut ne pas vendre à un tiers, notamment dans le cadre d’un contrat de distribution sélective, sauf le cas d’une faute du fournisseur, ou celui d’un réseau de distribution sélective qui serait contraire au droit de la concurrence. Si le tiers cherche à se procurer les produits en question auprès du distributeur, celui-ci pourra lui opposer son contrat de distribution sélective, conformément aux dispositions de l’article 1165. Si le distributeur vend au tiers, ils se rendent l’un et l’autre complices d’un manquement du distributeur à ses obligations contractuelles. Toutefois, le fait de revendre des marchandises sur le territoire d’un distributeur ou d’un concessionnaire n’est pas en soi un acte de concurrence déloyale de la part du revendeur (cas des importateurs de voitures neuves). Ce ne sera un acte de concurrence déloyale que si le distributeur demandeur à l’instance arrive à démontrer que les sources d’approvisionnement du revendeur sont illicites (Com, 25 avril 2001, Contrats concurrence consommation 2001 n°108).

1.2.3. Extinction des contrats cadres Echéance du terme, violation d’une obligation du contrat (notamment de l’intuitu personae ou des clauses interdisant la circulation du contrat). Le fournisseur, même dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée, ne peut abuser de sa faculté de rompre le contrat à tout moment ; il doit notamment accorder un préavis raisonnable à son co-contractant, qui tienne notamment compte de la durée des relations contractuelles, et ne pas se prévaloir de motifs fallacieux (Com, 5 oct 1993, Renault, n°91-10408). L’article L 442-6 du Code de commerce sanctionne le fait de rompre une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte des relations commerciales antérieures et des usages interprofessionnels. La rupture du contrat peut donner lieu au versement d’une indemnité de clientèle au distributeur. La cour de cassation considérant que la clientèle appartient au distributeur, il appartient au fournisseur de l’indemniser du fait de la perte de clientèle induite par la rupture du contrat (Civ 3ème, 27 mars 2002, D.2002.1487 ; pour comparaison : Com, 3 juin 1982, Bull Civ IV n°216). Par ailleurs, les marchandises achetées sont la propriété du distributeur ; si le contrat ne prévoit rien, le fournisseur n’a pas l’obligation de les reprendre – Com, 16 février 1970, Bull

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Civ IV n°63 - ; de la même façon, le fournisseur n’est pas tenu d’une obligation d’assistance du distributeur en vue de sa reconversion – Com, 6 mai 2002, JCP G 2002, II, 10146 - . 2. Règles particulières à certains contrats

- Contrats de distribution : contrats d’approvisionnement exclusifs, s’inscrivant parmi une palette de services offerts par le fournisseur (pétrolier, brasseur…) ; l’exclusivité ne marche que dans un sens, du distributeur vers le fournisseur ;

- Contrat de concession commerciale : exclusivité réciproque pour une aire

géographique donnée ; le concédant devra fournir des marchandises, et le concessionnaire devra les vendre dans les conditions déterminées au contrat, et notamment dans les quantités prévues.

- Contrat de franchise : dérivé du contrat de concession commerciale, il y inclut le

transfert d’un savoir-faire, d’une enseigne, d’une marque, le droit de les exploiter, moyennant une somme d’argent (McDonald’s, Novotel, Manpower, Avis, Coca-Cola (les usines d’embouteillage), Benetton, Rodier, Fnac, Intermarché…). Pour que le contrat ne soit pas contraire aux règles interdisant l’abus de position dominante ou les entraves faites à la concurrence, il faut que le savoir-faire transmis soit secret, soit substantiel et soit identifié.

- Contrat de master franchise : contrat de franchise consenti avec un commerçant

indépendant, qui est autorisé à reproduire la formule en dehors du territoire qui lui est concédé. Dans ces deux contrats, le franchiseur doit effectivement transmettre son savoir-faire à ses franchisés, en assurant des formations, en élaborant des manuels, et en s’assurant de la mise en œuvre dudit savoir-faire. En échange, le franchisé doit payer des redevances, outre un droit d’entrée.

- Contrat de distribution sélective : pas d’exclusivité, établissement d’un courant

commercial avec un distributeur répondant aux critères requis par le fournisseur pour son réseau de distribution ; ces critères doivent être objectifs, à caractère qualitatif, liés à la qualification du revendeur, à celle de son personnel, , aux qualités de son installation, pourvu que ces critères soient appliqués sans discrimination.

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TROISIEME PARTIE – SURETES

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I – LES SURETES PERSONNELLES – LE CAUTIONNEMENT Les sûretés personnelles : le cautionnement 2288 : « celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation si le débiteur n’y satisfait pas lui-même ». Le cautionnement est un contrat unilatéral par lequel la caution s’engage envers un créancier à exécuter l’obligation du débiteur au cas où ce dernier ne le ferait pas. La caution est celui qui se porte caution (synecdoque). 1. Caractères généraux du cautionnement

1.1. Caractères généraux du cautionnement Le cautionnement, pour être unilatéral, repose sur l’accord du créancier et de la caution. La caution en général se distingue de la caution légale ou judiciaire (celle exigée de l’usufruitier rentrant en possession – article 601 ; celle exigée de l’époux débiteur d’une prestation compensatoire versée sous forme de rente – article 277) en ce que la médiation du juge ou du législateur précède la formulation de l’accord des parties. Il n’en demeure pas moins que dans de tels cas, l’accord des deux parties est quand même nécessaire. La loi ou le juge peuvent contraindre un débiteur à présenter une caution, ils ne peuvent contraindre personne à se porter caution des engagements d’un tiers. Le cautionnement, parce qu’unilatéral, fait que seule la caution est obligée, le créancier se contentant de recevoir la caution. Ceci étant, le créancier est tenu par certains devoirs à l’égard de la caution (devoir de préservation des sûretés qui pourraient bénéficier à la caution, devoir d’information annuelle de la caution sur l’ampleur des engagements en cours). Le cautionnement est un contrat accessoire (cas général de l’ensemble des sûretés, réelles ou personnelles). La caution ne vient qu’en accessoire d’un contrat principal liant un créancier et un débiteur, la caution ne venant qu’en second rang derrière le débiteur principal. Ce qui fait que la caution ne doit que ce que doit le débiteur principal, et pas plus (article 2290) ; elle ne doit que tant que le débiteur principal doit : les nullités (article 2289) et les exceptions (article 2313) qui auraient bénéficié au débiteur principal valent aussi pour la caution.

1.2. Diversité des modes de cautionnement

1.2.1. Cautionnements consensuels et solennels Le cautionnement est en principe consensuel. L’article 2292 pose seulement l’obligation qu’il soit exprès, c’est à dire qu’un écrit constate ce pour quoi la caution s’engage. Cependant, en matière de crédit à la consommation, de crédit immobilier ou de baux d’habitation, des mentions manuscrites impératives doivent être apposées sur l’acte par la caution, précisant le montant de ses engagements, à peine de nullité en cas d’absence de la mention. Si la mention est incomplète, elle vaut comme commencement de preuve par écrit

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(Civ 1ère, 15 février 2002, JCP G 2002, I, n°162). Ces dispositions ne valent qu’en matière civile et pas commerciale, où la preuve est libre.

1.2.2. Cautionnement civil et commercial La distinction peut être importante, puisque la loi du 12 juillet 1980 a fait échapper le cautionnement commercial aux obligations posées par l’article 1326 (article L 110-3 du Code de commerce : preuve par tous moyens entre commerçants). Le non-commerçant qui se porte caution reste protégé par les dispositions de l’article 1326. Le cautionnement devient commercial quand :

- il est par nature un acte de commerce (caution donnée par une banque contre rémunération) ;

- il est par accessoire un acte de commerce (cautionnement accessoire à un contrat de fourniture – contrat de bière, d’essence…) ;

- il est accessoire par la forme (aval apposé sur une lettre de change) ; - « lorsque la caution a un intérêt personnel dans l’affaire à l’occasion de laquelle

elle est intervenue » : cas du dirigeant de société qui se porte caution pour celle-ci, parce qu’il y trouve un intérêt direct et patrimonial – Com, 4 octobre 1982, Bull Civ IV n°289 – (ce qui n’est pas vrai de son époux commun en biens – Civ 1ère, 9 décembre 1992, D 1993, somm p 311). Les conditions d’appréciation du caractère commercial ou pas de ce 4ème type de cautionnement commercial sont très critiquées, parce qu’intrinsèquement aléatoires.

1.2.3. Cautionnements simples et solidaires

La caution est en principe simple, ce qui introduit deux protections pour la caution, aux dépends du créancier :

- le bénéfice de discussion : la caution ne paye que lorsque l’insolvabilité du débiteur principal est reconnue ; elle peut contraindre le créancier à se rabattre d’abord sur le patrimoine du débiteur principal (article 2299), pourvu qu’elle lui précise quels biens saisir (article 2300) et à faire l’avance des frais de saisie ;

- le bénéfice de division : en cas de pluralité de cautions pour une même dette et un même débiteur, la caution simple poursuivie individuellement en premier peut exiger du créancier qu’il divise son action en autant d’actions qu’il y a de cautions et réduise chaque action en fonction de l’ampleur de l’engagement souscrit par chaque caution (article 2303).

Autant dire que les créanciers n’aiment pas les cautions simples… D’où la caution solidaire, pourvu qu’elle respecte les dispositions de l’article 1202 (la solidarité ne se présume point, elle soit être expressément stipulée – dans les engagements civils, uniquement ; en matière commerciale une fois encore, la preuve est libre). La caution devenant co-débiteur solidaire du débiteur principal, elle ne peut plus opposer le bénéfice de discussion ni le bénéfice de division au créancier. Elle peut cependant opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette. L’article L 341-3 du Code de la consommation prévoit une mention manuscrite particulière pour les engagements de caution solidaires apportés par un particulier à un créancier professionnel. L’article L 341-5 vient imposer la limitation de l’engagement de la caution solidaire, dans un tel cadre, à une somme maximale, englobant le principal, les intérêts, les frais et accessoires.

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1.2.4. Cautionnements à titre gratuit ou onéreux

La caution est en principe un contrat à titre gratuit entre la caution et le débiteur, au point qu’elle peut dissimuler une libéralité entre la caution qui renonce à son action contre le débiteur et celui-ci. Elle peut également être consentie à titre onéreux. A l’égard du créancier, c’est un acte neutre, au point que, pour contrebalancer le caractère unilatéral de l’acte, certains y voient un acte à titre gratuit (Marty – Raynaud – Jestaz), alors que d’autres, parce que la caution n’a pas d’intention libérale à l’égard du créancier, y voient un acte à titre onéreux (Cabrillac & Mouly).

1.2.5. Possibilités de montages Liberté contractuelle = imagination au pouvoir. Le créancier comme la caution peuvent élaborer toutes sortes de montages, soit pour renforcer la position du créancier, notamment en lui accordant des droits particuliers sur un bien précis de la caution, outre le droit général qu’il a sur son patrimoine (caution hypothécaire), soit en aménageant la position de la caution (possibilités de sous-caution). 2. Déclenchement du cautionnement

2.1. Conditions de fond du cautionnement

2.1.1. Consentement de la caution La caution étant un contrat consensuel, il faut que chacune des parties donne son consentement, sachant que, comme l’acte est unilatéral, le consentement de la caution devra être exprimé dans des conditions plus précises que celle du créancier.

2.1.1.1. Mention manuscrite requise de la caution Certaines mentions impératives découlent du caractère unilatéral de l’acte : mentions de l’article 1326 ; l’article 2292 précise que le cautionnement doit être exprès ; ces exigences n’ont qu’une validité probatoire, qui ne remet pas en cause la validité de l’acte en tant que tel. L’acte doit cependant comporter une mention manuscrite résumant l’engagement de la caution qui, dans certains cas, présente un caractère ad valitatem. Cette mention manuscrite englobe la mention en lettres et en chiffres des sommes dues, si le cautionnement est déterminé ou limité à une portion d’un engagement lui-même indéterminé. Dans un tel cas, hors le cas prévu aux article L 341-1 et suivants du Code de la consommation, il n’est pas nécessaire de préciser le taux d’intérêt, la caution devant, outre le principal, tous les accessoires de la somme pour laquelle elle s’est engagée (Civ 1ère 29 octobre 2002, D 2002, p 371). Le cautionnement peut être donné pour une somme indéterminée, ce qui nécessite quand même une mention manuscrite montrant la compréhension qu’a la caution de l’ampleur de son engagement (Civ 1ère, 3 mars 1970, pourvoi n°68-11240).

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La mention manuscrite n’est nécessaire qu’en matière civile, et uniquement dans les actes sous seing privé, le signataire d’un acte authentique étant réputé avoir été suffisamment informé par le signataire de l’acte.

2.1.1.2. Les vices éventuels du consentement Erreur :

- Erreur sur la substance de son engagement par la caution : admise en cas d’analphabétisme de la caution (Civ 1ère, 25 mai 1964, D 1964, 626) ;

- Erreur sur la solvabilité du débiteur, au moment de la conclusion de la caution (au delà, la caution vient précisément pallier à son insolvabilité) : la Cour de cassation admet cette cause d’erreur pourvu que la caution ait fait de la solvabilité du débiteur principal une condition déterminante à son engagement (Civ 1ère, 19 mars 1985, D 1987, somm 446).

Dol :

- Dol du débiteur : il est écarté systématiquement, car le dol est le fait d’une des parties au contrat, or le débiteur n’est pas partie à la caution ;

- Dol du créancier : cas de la banque qui ne révèle pas à celui dont elle obtient la caution la situation irrémédiablement comprise du débiteur (Civ 1ère, 16 mai 1995, JCP G 1996, II, 22736) ; crédit-bailleur laissant s’engager des cautions sans les informer du caractère non viable de l’opération (Com, 23 juin 1998, cont conc cons 1998, n°126) : dans de tels cas, annulation de la caution.

2.1.2. Objet de la caution

2.1.2.1. Conséquences du caractère accessoire de la caution

Article 2289 : « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable ». Le cautionnement d’une obligation nulle est sans effet. Il ne peut excéder les termes de l’obligation principale. La symétrie n’est pas absolue : article 2289 alinéa 2 : on peut cautionner une obligation qui aurait été annulée du fait d’une exception purement personnelle au débiteur principal (minorité du débiteur). Les règles de compétence juridictionnelle peuvent être différentes pour le débiteur principal et pour la caution. Enfin, si le redressement judiciaire du débiteur arrête le cours des intérêts qu’il doit, il n’en va pas de même pour sa caution.

2.1.2.2. Cautionnement de dettes présentes ou futures Cautionnement d’une dette présente : cautionnement d’un prêt, pour un montant et une durée donnée ; cautionnement d’une dette future : cas du chef d’entreprise qui se porte caution des dettes de sa société, sans limitation particulière, alors que certaines de ces dettes ne sont pas nées. Le cautionnement des dettes futures est admis : son objet n’est pas déterminé, mais au moins est-il déterminable par référence à l’obligation principale, alors que les choses futures peuvent faire l’objet d’un contrat (1129+1130) – Civ, 10 janvier 1870, DP 1870, I, 160. La mention manuscrite d’une caution de dette future change, de même que la caution de dettes futures a la possibilité de résilier unilatéralement son engagement, puisque, pour des dettes qui ne sont pas encore nées, il est nécessairement à durée indéterminée…

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2.1.2.3. Cautionnement indéfini ou limité

Il est indéfini quand il porte sur la totalité d’une dette (article 2293) ; il est limité quand il ne porte que sur une partie de celle-ci (article 2290). La caution indéfinie correspond à la prise en charge par la caution de l’ensemble de la dette du débiteur principal, accessoires (dont les intérêts) inclus. La caution limitée est dotée d’un plafond, qui est absolu, sauf convention expresse portant sur les accessoires de la créance, et qui pourraient alors être dus en plus par la caution. En cas de paiement partiel par le débiteur principal, et sauf convention contraire, ce paiement partiel s’impute sur la partie de la créance qui n’est pas cautionnée (Com, 5 novembre 1968, D 1969, 314). Si une même caution donne plusieurs cautionnements limités (cas du chef d’entreprise qui donne plusieurs cautions limitées sur les dettes futures de sa société, notamment), les montants limités s’additionnent, et ne se cumulent pas, sauf volonté expresse de novation (Civ 1ère, 9 février 1988, Bull Civ I n°32).

2.1.3. Cause de la caution Les cautions données pour une cause immorale sont nulles ; les autres ont pour cause l’objet de l’obligation du créancier, à savoir le crédit mis à la disposition du débiteur : la cause morale de la caution est la cause de l’obligation du débiteur.

2.1.4. Capacité de la caution Outre les règles générales relatives à la capacité de contracter prévues par le droit civil, le cautionnement entraîne des situations particulières en droit des sociétés et en régimes matrimoniaux. En droit des sociétés :

- Le dirigeant de société ne peut en principe engager sa société à cautionner les dettes d’un tiers, en raison du dépassement de l’objet social, sauf s’il y a une communauté d’intérêts entre le débiteur et la caution ;

- Le gérant d’une SARL ne peut faire cautionner par la société ses dettes ou celles des associés personnes physiques ; idem dans les SA concernant les dettes du président, des administrateurs, des membres du directoire ou du conseil de surveillance ; les autres cautionnements doivent êtres approuvés par le conseil d’administration ou le conseil de surveillance. Les cautionnements consentis en violation de ces dispositions sont inopposables à la société. Mais comme le cautionnement est exprès, et que le dirigeant n’a jamais entendu s’engager en son nom propre, il ne sera pas davantage possible de lui opposer l’acte…

Régimes matrimoniaux :

- Article 1415 ; pas de cautionnement de ses biens ou revenus sans l’accord exprès de l’autre époux, et pourvu que ce cautionnement n’engage pas les biens propres de l’autre époux. D’où la prolifération des cautionnements solidaires des deux époux…

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2.2. Conditions de forme du cautionnement

Loi n°2003-721 du 1er août 2003 sur l’initiative économique, outre les règles propres au crédit à la consommation, au crédit immobilier et aux baux d’habitation.

- Crédit à la consommation et crédit immobilier : l’offre de prêt doit être notifiée par le créancier à la caution, qui doit disposer d’un délai de réflexion de 10 jours (articles L 312-7 et 8 Cconso). La caution personne physique doit reproduire sur l’acte une mention manuscrite définie par les article L 313-7 et 8 ; ces différentes obligations sont prévues à peine de nullité.

- Bail d’habitation : loi du 21 juillet 1994 : manifestation explicite et non équivoque de l’étendue de la connaissance qu’a la caution de l’obligation qu’elle souscrit. La caution doit recopier sur l’acte les mentions de l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989, à peine de nullité ; ces dispositions protègent davantage les cautionnements donnés pour une durée indéterminée que ceux donnés pour une durée déterminée.

- Loi du 1er août 2003, prévoyant notamment les dispositions de l’article L 341-2 du Code de la consommation, relative aux mentions qu’une personne physique se portant caution à l’égard d’un créancier professionnel doit apposer dans l’acte.

3. Le déroulement de la caution

3.1. Les effets du cautionnement entre le créancier et la caution Les rapports ne sont mis en œuvre que si le débiteur principal est défaillant.

3.1.1. Exigibilité de la dette à l’égard de la caution Principe de l’accessoire : les modalités qui affectent l’obligation principale valent pour l’obligation secondaire. Tant que le créancier ne peut pas poursuivre le débiteur, il ne peut pas poursuivre la caution. Ce principe reçoit diverses applications.

- Prorogation du terme : Le fait pour le créancier de laisser un délai supplémentaire au débiteur ne libère pas la caution, mais permet à la caution de se prévaloir également de ce délai, si elle le souhaite (article 2316) ; cet article permet à la caution de poursuivre le débiteur afin de le contraindre au paiement. De la même façon, dans un tel cas, la caution peut payer à l’échéance initialement convenue et se retourner ensuite contre le débiteur (Com, 5 novembre 1971, Bull Civ IV n°264). En cas de procédure collective du débiteur principal, le cours des intérêts s’arrête à l’encontre du débiteur, sauf pour les créances remboursables sur plus d’un an et dont le paiement des intérêts a été différé pendant plus d’un an (article L 622-28 Ccommerce). Cette suspension des intérêts ne profite qu’aux cautions personnes physiques. Cette suspension des poursuites n’empêchera pas le créancier de prendre des garanties sur le patrimoine de la caution.

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Par ailleurs, si le débiteur fait l’objet d’un plan de sauvegarde, l’article L 626-11 du Ccommerce prévoit que les délais de paiement accordés par le juge au débiteur valent également pour la caution ; en, revanche, en cas de redressement judiciaire, l’article L 631-20 prévoit le contraire. Si les délais de paiement ont été accordés dans le cadre d’une procédure de conciliation, ils l’ont été par les créanciers, et ils profitent à la caution (Article L 611-10 du Ccommerce). Idem en matière de surendettement des particuliers (article L 331-1 s Cconso).

- Déchéance du terme La déchéance du terme acquise par le créancier à l’encontre du débiteur principal est inopposable à la caution (Civ 1ère, 30 octobre 1984, Bull Civ I n°290). Le créancier devra attendre le terme convenu initialement pour actionner la caution.

3.1.2. Information de la caution Article L 313-22 du CMF : les établissements de crédit ayant accordé un concours à une entreprise sous condition de la caution d’une personne physique ou morale doivent l’informer annuellement du montant des sommes dues par le débiteur principal et des modalités de résiliation du cautionnement. La jurisprudence a une acception large de cette obligation d’information, tant au regard du concept d’entreprise qu’au regard de ceux qui doivent être informés (comme les dirigeants cautionnant leur société). La forme de la notification est libre. Le défaut d’information entraîne la déchéance des intérêts échus depuis la date de la dernière information. L’article 47-II de la loi du 11 février 1994 étend cette obligation d’information à tous les créanciers détenteurs d’une créance professionnelle sur un entrepreneur individuel – y compris en société unipersonnelle - qui ont obtenu de leur débiteur une caution d’une personne physique. Article L 313-9 du Cconso : information de la personne physique caution d’un crédit à la consommation ou immobilier : l’établissement de crédit doit informer la caution du premier incident de paiement ; à défaut, déchéance des pénalités et intérêts de retard échus entre l’incident de paiement et la date à laquelle l’information a effectivement été portée à la connaissance de la caution par le créancier. Article L 341-6 du Cconso : le créancier professionnel doit faire connaître à la caution personne physique, au plus tard le 31 mars, le montant de la dette du débiteur principal dans toutes ses composantes au 31 décembre précédent, le terme de l’engagement, et les modalités de résiliation si la caution est à durée indéterminée. A défaut, déchéance des pénalités et intérêts de retard entre la précédente information et la suivante.

3.2. Les effets du cautionnement entre le débiteur et la caution

3.2.1. Le recours de la caution après paiement La caution a deux recours, visés aux articles 2305 (recours personnel lié au paiement de la dette à la place du débiteur) et 2306 (recours subrogatoire lié au fait que la caution ayant désintéressé le créancier peut exercer à sa place les droits du créancier). Pour agir, la caution doit :

- Avoir désintéressé en tout ou partie le créancier ;

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- Ne pas avoir renoncé à son droit d’agir contre le débiteur (notamment en cas d’intention libérale) ;

- Ne pas avoir été déchue de son droit à agir du fait de sa négligence (article 2308 : caution qui paye sans prévenir le débiteur, qui paye à son tour : la caution ne peut que demander la répétition de l’indu au créancier).

3.2.1.1. Recours personnel (2305)

La caution qui a payé pour le compte du débiteur dispose d’un mandat tacite de la part du débiteur, qui lui doit le remboursement des sommes que son mandataire tacite a exposées pour son compte. De ce fait, la caution est fondée à réclamer le remboursement de l’ensemble des sommes qu’elle a exposées au titre du cautionnement, et pas seulement les sommes versées entre les mains du créancier ; ces sommes sont assorties d’un intérêt au taux légal (2,95 %), et la caution peut demander des dommages-intérêts. S’il y a une pluralité de débiteurs, que la caution a tous garantis, alors elle peut se retourner pour le tout contre chacun (qui appellera les autres en garantie – article 2307). Si elle n’en a garantis que quelques uns, elle ne se retournera que contre ceux qu’elle a garantis.

3.2.1.2. Recours subrogatoire (2306) Il tient à la subrogation légale dont bénéficie la caution qui a désintéressé le créancier. La caution ne peut réclamer au débiteur que les sommes qu’elle a effectivement versées au créancier, et à propos desquelles elle détient une quittance subrogative. Elle ne peut pas, à ce titre, aller au delà. Mais la caution subrogée récupère la créance à son profit, avec tous ses accessoires, y compris les autres cautions qui pourraient exister, et contre lesquelles elle peut se retourner. S’il y avait une clause de réserve de propriété au profit du créancier, elle profite à la caution subrogée. La caution pourra agir contre n’importe lequel des co-débiteurs pour le tout, puisqu’elle agit en lieu et place du créancier.

3.2.2. Le recours de la caution avant paiement Si la caution, n’ayant encore rien versé, voit son risque d’avoir à payer grandir, elle peut agir préventivement contre le débiteur, dans cinq cas énumérés à l’article 2309 : « La caution, même avant d'avoir payé, peut agir contre le débiteur, pour être par lui indemnisée : 1º Lorsqu'elle est poursuivie en justice pour le paiement (appel en garantie du débiteur) ; 2º Lorsque le débiteur a fait faillite, ou est en déconfiture (la caution fait une déclaration de créance à caractère préventif) ;

4º Lorsque la dette est devenue exigible par l'échéance du terme sous lequel elle avait été contractée (cas de la caution qui ne bénéficie pas du délai de paiement et contraint le débiteur à payer malgré le délai dont lui bénéficie) ;

3º Lorsque le débiteur s'est obligé de lui rapporter sa décharge dans un certain temps ;

5º Au bout de dix années, lorsque l'obligation principale n'a point de terme fixe d'échéance, à moins que l'obligation principale, telle qu'une tutelle, ne soit pas de nature à pouvoir être éteinte avant un temps déterminé. »

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Il vise essentiellement à obtenir des mesures conservatoires, des sûretés complémentaires, ou la consignation de sommes d’argent pour que la caution soit elle-même garantie a minima par le débiteur.

3.3. Les effets du cautionnement en cas de cofidéjusseurs Plusieurs cautions pour une même dette. Article 2310 : la caution qui a payé le tout a une action contre les autres cautions, chacune pour sa part. Le recours est admis alors même que la caution aurait payé une dette non encore exigible. Les autres cautions payeront pour leur part et portion, sauf dispositions conventionnelles différentes. Si leurs engagements sont égaux, les cautions seront tenues chacune pour une part virile. Si leurs engagements sont inégaux, la fraction de la dette sera supportée par chacune des cautions en fonction de son engagement initial (Civ 1ère, 2 février 1982, JCP G 1982, II, 19825). 4. Le dénouement de la caution

4.1. Extinction de la caution par voie accessoire

4.1.1. Extinction de l’obligation principale par satisfaction du créancier C’est le cas du paiement de sa dette par le débiteur, y compris lorsque le débiteur procède à une dation en paiement (peu importe alors que la chose soit ensuite reprise au créancier) ou à une compensation avec une autre créance qu’il détient sur le créancier. Toutefois, un paiement partiel d’une obligation partiellement garantie s’impute d’abord sur la partie non garantie.

4.1.2. Extinction de l’obligation principale sans satisfaction du créancier Cas de la caution qui invoque l’extinction de l’obligation principale pour en bénéficier par le jeu de l’accessoire.

4.1.2.1. Annulation ou résolution de l’obligation principale Si l’obligation principale est annulée, résolue ou résiliée, la caution s’éteint en même temps que l’obligation principale. Cependant, un contrat de prêt annulé laisse peser sur l’ex-emprunteur une obligation de restitution. La caution, en considération de laquelle le prêt a été consenti, conserve ses effets tant que le prêteur n’a pas été remis dans l’état précédant le prêt d’argent annulé (Com, 17 novembre 1982, D 1983, 527). Si la nullité de l’obligation principale n’a pas encore été prononcée, la caution peut agir à ce titre, dans la mesure où tout intéressé peut agir aux fins d’annulation. La nullité relative et la résolution étant des exceptions inhérentes à la dette et pas liées à la personne du débiteur, la caution pourra les soulever, même si le débiteur principal ne l’a pas fait (Civ 1ère, 20 décembre 1988, D 1989, 166).

4.1.2.2. Remise de dette La remise de dette accordée par le créancier au débiteur libère la caution (article 1287).

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En cas de procédure collective du débiteur principal : - En cas de plan de conciliation, la nature amiable de la remise consentie par le

créancier permet à la caution de s’en prévaloir (article L 611-10 Ccom) ; - En cas de plan de sauvegarde, les cautions peuvent se prévaloir des remises

consenties judiciairement au débiteur principal (article L 626-11 Ccom) ; - En cas de redressement judiciaire, les cautions ne peuvent opposer au créancier

les remises consenties judiciairement au débiteur principal (L 631-20 Ccom).

4.1.2.3. Novation et notions voisines Novation : substitution d’une obligation nouvelle à une obligation ancienne – changement de débiteur, de créancier ou d’objet (article 1271) ; l’article 1281 prévoit que la novation de l’obligation principale libère la caution. La caution était liée à l’obligation initiale, qui se trouve éteinte, donc la caution aussi. Délégation : le débiteur donne au créancier un autre débiteur qui le remplace. La délégation n’entraîne pas novation, l’obligation initiale perdure, la caution aussi. Cession de contrat : le débiteur locataire cède son bail à un tiers ; la caution du locataire initial n’est tenue qu’au paiement des loyers dus par le locataire initial, pas au paiement de ceux du tiers acquéreur du droit au bail. La caution solidaire reste tenue par son engagement en cas de cession de créance dont le principe n’aurait pas été signifié au débiteur principal. Comme ça n’affecte pas le principe de la créance mais seulement l’imputabilité des accessoires de la créance, la caution reste tenue (Civ 1ère, 4 mars 2003, D 2003 p 1562) Renouvellement et reconduction : ils entraînent la création d’une nouvelle obligation (contrairement à la prorogation, qui fait perdurer les effets de l’ancienne) ; la caution qui n’a pas donné expressément son accord pour une nouvelle caution garantissant la nouvelle obligation ne peut être appelée au seul motif qu’elle l’avait fait pour la première (Com, 11 février 1997, JCP 97, I, 4033). Changement de forme du débiteur personne morale : le changement de forme sociale n’entraîne pas création d’une nouvelle personne morale, l’obligation initiale perdure donc inchangée, ce qui vaut également pour la caution ; en revanche, en cas de fusion ou d’absorption, entraînant dissolution de la société débitrice et son remplacement par l’absorbante, la caution n’est tenue que pour les dettes antérieures à la fusion et pas pour les suivantes, sauf consentement exprès de la caution pour la poursuite de la caution (Com, 20 janvier1987, D 1987 somm p 453) ; si c’est le créancier qui est absorbé, l’obligation de la caution dont il bénéficiait passe dans le patrimoine de l’absorbant, et la situation est inchangée pour la caution (Com, 8 novembre 2005, D 2005, p 2876).

4.1.2.4. Défaut de déclaration Lorsque l’obligation principale est prescrite, l’obligation accessoire l’est également. L’article L 622-26 du Ccom prévoit que le créancier qui ne déclare pas sa créance à temps (1 mois à compter de la résiliation de son contrat par l’administrateur judiciaire) n’est pas admis à la répartition des dividendes du plan de sauvegarde, ce qui n’éteint pas sa créance ; les droits dont il dispose à l’encontre de la caution perdurent.

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La caution pourra alors opposer au créancier les dispositions de l’article 2314, et demander à être déchargée de son obligation si, du fait du créancier, les droits dans lesquels la caution sera subrogée après l’avoir désintéressé, se trouvent amoindris (la caution doit en quelque sorte transmettre une obligation absente de tout vice que la négligence du créancier aurait causé ou aggravé).

4.2. Extinction de la caution par voie principale

4.2.1. Extinction fondée sur le droit commun des obligations

4.2.1.1. Extinction de l’obligation de règlement L’extinction de la caution n’a pas d’effet sur l’obligation du débiteur. Le fait que le créancier ait perdu sa sûreté n’empêche pas qu’il conserve sa créance. De telle sorte que, quand le créancier consent une remise de dette à la caution, cette remise de dette ne profite pas au débiteur principal (article 1287). Le débiteur ne peut pas se prévaloir des compensations qui seraient intervenues entre son créancier et sa caution (article 1294). De la même façon, l’extinction de l’obligation d’une caution n’a pas d’effet sur ses cofidéjusseurs. Si cette libération est liée au désintéressement du créancier, ses cofidéjusseurs sont libérés d’autant (sous réserve des répartitions susceptibles d’intervenir ensuite). Ainsi, la remise de dette consentie à une caution en particulier ne profite pas aux autres. La compensation intervenue entre une caution et le créancier vient diminuer d’autant la dette globale, mais le bénéfice de la compensation entre dans la part virile de la caution en question. « La novation par changement de débiteur opérée à l’égard de deux cautions solidaires [libérées du fait de la novation] vaut à l’égard de la troisième » (Civ 1ère, 11 janvier 1984, JCP G 1986, II, 20647).

4.2.1.2. Extinction de l’obligation de couverture Elle est invoquée par la caution appelée en paiement par le créancier. C’est en particulier le cas lorsque l’appel en garantie est diligenté postérieurement à l’échéance du terme d’une caution donnée pour une durée limitée : pendant toute la durée déterminée, la caution ne peut se libérer. Mais après, c’est fini. En revanche, un engagement consenti pour une durée indéterminée peut être résilié unilatéralement, ce qui met un terme à l’obligation de couverture ; la garantie initialement consentie vaut quand même pour les dettes échues à la date de résiliation. Il appartiendra à la caution de justifier de sa résiliation. Cas de terme tacite : le décès de la caution ; l’obligation de couverture de la caution s’éteint à son décès ; si la caution pour les dettes antérieures au décès passent aux héritiers, ceux-ci n’ont pas à couvrir celles qui apparaissent postérieurement à la mort de la caution (Com, 29 juin 1982, D 1983, 360). L’extinction de l’obligation de couverture peut poser un problème en cas de caution d’un compte courant, qui peut continuer à fonctionner entre la résiliation de la caution et la clôture du compte. Il est nécessaire de faire un solde à la résiliation de la caution, afin de fixer une limite aux engagements qui pèseront sur la caution.

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4.2.2. Extinction fondée sur la faute du créancier

4.2.2.1. Bénéfice de la cession d’actions et de subrogation Jeu de l’article 2314 en cas de subrogation de la caution dans les droits du créancier : si le créancier a laissé perdre certains de ses droits, de telle façon que la subrogation de la caution se trouve amoindrie par rapport à ce qu’était la position initiale du créancier, alors la caution est libérée à son égard. La caution doit montrer que le créancier a laissé perdre un droit qu’il détenait en plus de son droit général sur le patrimoine de son débiteur (perte d’une hypothèque, d’un privilège, d’un droit de rétention, d’une clause de réserve de propriété, d’une action en résolution…). Il faut que les garanties perdues aient existé antérieurement au cautionnement, sur lequel elle pouvait compter puisqu’il existait déjà. Il faut que la disparition de ce droit se rattache à un fait fautif du créancier, qu’il soit intentionnel ou résultant d’une négligence, acte positif ou omission. Il faut enfin que la caution montre que la perte de ce droit lui cause un préjudice. Si le droit perdu n’avait aucune utilité, la caution n’en souffre pas.

4.2.2.2. Responsabilité civile du créancier La principale faute du créancier réside dans le fait qu’il n’a pas tenu compte, lors de la conclusion de l’engagement de caution, entre la disproportion de l’engagement souscrit et les capacités financières de la caution. L’article L 341-4 du Cconso prévoit que le créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un engagement de caution consenti par une personne physique, qui était manifestement disproportionné aux moyens et revenus qui étaient les siens au moment de la conclusion, à moins que son patrimoine, au moment où la caution est appelée, lui permette d’y faire face.

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II – LES SURETES REELLES

Les sûretés réelles sont des instruments mis en place pour conférer au créancier un droit préférentiel au paiement de sa créance, garanti par le droit qu’il a, en cas de défaillance du débiteur, de s’emparer d’un de ses biens pour pouvoir le faire vendre et se payer, au moins en partie, sur le prix de la vente de ce bien. Initialement, ces sûretés réelles comprenaient les gages (objets laissés en dépôt comme garantie d’une créance ; si c’est un immeuble qui est laissé en dépôt, on parlera d’antichrèse), les privilèges (rang prioritaire donné à certaines créances) et les hypothèques (sûretés sans dépossession données sur des immeubles). Distinction posée par l’article 2323, qui pour certains auteurs, tient davantage du monument historique que de l’outil intellectuel pertinent. Depuis l’arrêt Caquelard (Req, 13 février 1834, GAJC n°60), on sait que le nombre de droits réels n’est pas limité, ce qui fait que le nombre de sûretés réelles ne l’est pas davantage. La pratique et l’intervention du législateur ont permis d’étendre cette notion à d’autres instruments qui ont pour effet de donner à un créancier un avantage sur tous les autres créanciers vis-à-vis d’un débiteur. La liberté des parties en la matière est limitée par les « principes généraux qui régissent la propriété et le contrat » (Marty, Raynaud, Jestaz). Cette liberté est totale pourvu que la sûreté qui en résultera ne soit pas contraire à des dispositions déjà existantes, et qu’elle ne soit pas constitutive d’une fraude. L’imagination des parties est souvent relayée par les limites que vient poser le législateur qui, avec le temps, a eu tendance à entériner la mise en place de mécanismes de garantie de moins en moins invasifs à l’égard du débiteur quant à la possession de la chose apportée en garantie. Les sûretés réelles ont pour finalité d’assurer au créancier un paiement préférentiel par rapport à la loi du concours et du paiement au marc le franc. 1. Présentation des sûretés réelles

1.1. Traits caractéristiques de ces sûretés

1.1.1. Trait caractéristique principal Le créancier bénéficiaire d’une sûreté réelle trouve sa garantie dans le fait qu’un des éléments du patrimoine du débiteur lui sera attribué préférentiellement en cas de défaillance du débiteur. Le créancier dispose alors d’un droit réel accessoire : un droit qui porte sur une chose, mais qui n’apporte pas au bénéficiaire les utilités économiques de la chose (comme la jouissance, ou la possession), ce qui le rend accessoire par rapport aux droits réels principaux. Ce droit qu’il tient de sa sûreté permet au créancier de se faire payer par priorité par rapport aux créanciers chirographaires, en vertu du droit d’attribution préférentielle qu’il détient sur le prix de vente de la chose apportée en garantie. S’il y a plusieurs sûretés réelles données

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sur le même bien on assistera à un concours de créanciers départagés selon ce que prévoit le législateur (c’est particulièrement vrai en matière hypothécaire). La sûreté réelle peut même conférer un droit de suite sur le bien apporté en garantie. Ce droit de suite permettra au créancier de faire appréhender le bien entre les mains d’un tiers, quand bien même ce tiers pourrait opposer au créancier la possession de bonne foi de l’article 2279.

1.1.2. Caractéristiques secondaires des sûretés réelles Les sûretés réelles sont indivisibles : le bien grevé d’une sûreté est entièrement affecté à l’ensemble des dettes qu’il garantit. Même si la dette se divise entre plusieurs créanciers, chaque créancier peut faire saisir le bien dans sa totalité. Peu importe la nature de la sûreté qui grève un bien, si ce bien disparaît, la sûreté est reportée sur l’indemnité versée par la compagnie d’assurance.

1.2. Classification des sûretés Nonobstant la classification traditionnelle de l’article 2323, les nouvelles dispositions du Code civil résultant de l’ordonnance du 23 mars 2006 établissent une summa divisio entre les sûretés portant sur les meubles (articles 2329 s) et celles portant sur les immeubles (articles 2373 s). Il existe par ailleurs des sûretés réelles qui ont un impact sur l’ensemble du patrimoine du débiteur, qui seront envisagées en premier.

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LES SURETES REELLES MOBILIERES

2. Les privilèges mobiliers La réglementation applicable aux procédures collectives prévoit la possibilité pour certains créanciers d’avoir un privilège portant sur l’ensemble du patrimoine de leur débiteur (créanciers privilégiés au titre de l’article L 622-17 du Code de commerce (privilège des créanciers postérieurs à l’ouverture de la procédure collective, privilège des créances salariales et des frais de justice ,puis privilèges pris dans l’ordre indiqué au III de cet article). Les privilèges qui seront envisagés ici sont ceux énumérés dans le Code civil.

2.1. Enumération des privilèges mobiliers

2.1.1. Privilèges mobiliers généraux Ils sont énumérés à l’article 2331. Ils sont de plusieurs ordres, portent sur les seuls meubles du débiteur et sont énumérés dans un ordre décroissant de priorité : on y trouve :

- Les frais de justice ; - Les frais funéraires, qui s’applique à l’ensemble des frais exposés pour les

obsèques du de cujus ; - Les frais de dernière maladie, dont il importe peu que le malade en soit mort ou

pas – dernière maladie en date ; privilège rendu désuet par le développement de la sécurité sociale ;

- Hors le cas de l’article L 622-17, les salaires dus par le débiteur, selon diverses variantes énumérées par l’article 2331-4° ;

- Les privilèges des fournitures de subsistance, qui porte sur les dépenses de subsistance du débiteur effectuées pendant la dernière année (dépenses de nourriture, de chauffage, de vêtements…) ; rendu désuet par la mise en place du RMI.

L’article 2327 renvoie au privilège du Trésor Royal, qui est régi par des lois propres : les articles 1920 à 1927 du Code général des Impôts. Le Trésor jouit en fait d’un super-privilège, qui vient immédiatement après le privilège des frais de justice, et concurremment à celui détenu par les salariés de la société soumise à une procédure collective pour leurs salaires impayés. Quand la créance fiscale est due par une société ou une personne inscrite au registre du commerce et des sociétés, le Trésor doit inscrire sa créance dans le registre des nantissements du greffe du Tribunal de commerce, afin de garantir son droit et de le rendre opposable aux tiers. A défaut d’inscription, le Trésor ne peut se prévaloir de sa créance en cas de redressement ou de liquidation judiciaire. La sécurité sociale dispose d’un privilège assez comparable, encore que d’un rang moindre, portant sur les meubles du débiteur, pendant un an à compter de l’exigibilité des sommes dues ; quand sa créance dépasse 12.000 €, elle doit la faire inscrire dans les mêmes conditions et aux mêmes fins que celle du trésor (article L 243-4 du Code de la sécurité sociale).

2.1.2. Privilèges mobiliers spéciaux L’article 2332 envisage neuf privilèges, qui peuvent être classés en trois catégories :

- l’idée d’un gage tacite ;

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- l’idée d’entrée d’une valeur dans le patrimoine du débiteur ; - l’idée de conservation du patrimoine du débiteur.

2.1.2.1. Les privilèges fondés sur l’idée d’un gage tacite

Gages du bailleur d’immeuble (article 2332 1°), de l’hôtelier (article 2332 5°), du transporteur (article L 133-7 du Code de commerce), du commissionnaire (article L 133-2 du Code de commerce) et du syndicat de copropriétaires (article 19, 5ème alinéa de la loi du 10 juillet 1965), qui portent sur les meubles que le débiteur est réputé avoir laissé en gage soit dans l’appartement, soit dans la chambre d’hôtel, soit entre les mains du transporteur ou du commissionnaire. Le privilège du bailleur d’immeuble, qui est le plus utilisé, vaut pour tous les baux, et porte sur tout ce qui garnit les locaux loués ; il porte également sur ce qui sert à l’exploitation de la ferme et sur les fruits de la récolte de l’année. Les dispositions de l’article 14-4 de la loi du 9 juillet 1991 viennent limiter le champ de ce gage, qui ne peut porter sur les meubles insaisissables, ni sur les outils nécessaires pour le travail du débiteur. Le gage ici est celui du bailleur qui, en sa qualité de créancier gagiste, tend à reprendre son bien et à demander le bénéfice de l’article 2279 quant aux biens qui s’y trouvent. Ce qui exclut d’office les biens dont le bailleur sait qu’ils appartiennent à un tiers. Le privilège ne s’applique pas tant sur les biens que sur le prix de leur vente. Si le locataire déménage ses meubles, le bailleur peut intenter une action en revendication sur ces meubles (dans un délai de 15 jours pour un bail d’habitation, de 40 jours si c’est un bail rural).

2.1.2.2. Les privilèges fondés sur l’entrée d’une valeur dans le patrimoine du débiteur

Le créancier détient une créance sur un débiteur, cette créance correspondant à l’enrichissement du débiteur et à l’appauvrissement corrélatif du créancier. Cette catégorie englobe le privilège du vendeur de meubles (article 2332 4°), le privilège pour frais de récolte (article 2332 1° alinéa 4), le privilège de pluviôse (privilège des ouvriers, fournisseurs et sous-traitants sur les sommes dues par l’administration à l’adjudicataire d’un marché public – article L 143-6 Ctv), le privilège de la victime sur l’indemnité due par l’assureur du responsable (article 2332 8°). Le privilège du vendeur de meubles fonctionne de façon particulière, puisque la revendication qu’il manifeste peut ne pas porter sur le prix de la revente du meuble qu’il a vendu au débiteur, mais sur la restitution du meuble qu’il a vendu. Le privilège porte sur « le prix d’effets mobiliers non payés, s’ils sont encore en la possession du débiteur, qu’il ait acheté à terme ou sans terme ». Pour que le privilège puisse être exercé, il faut que le meuble soit encore en la possession du débiteur, ce qui exclut un droit de suite auprès d’un sous acquéreur du meuble. Si le meuble a été gagé, le privilège du vendeur sera surclassé par celui du créancier gagiste de bonne foi. Si la vente a été faite sans terme, le vendeur peut revendiquer le meuble ; si elle a été faite à terme, son privilège porte sur le prix du meuble.

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Si l’acheteur a été placé en redressement judiciaire, le meuble impayé fait partie de son crédit apparent et n’est plus susceptible de restitution au profit d’un créancier antérieur.

2.1.2.3. Les privilèges fondés sur la conservation du patrimoine du débiteur (article 2332 3°)

L’idée est que de tels frais, parce qu’ils permettent la conservation de tout ou partie du patrimoine du débiteur, qui constitue le gage général de ses créanciers, profitent à l’ensemble de ces créanciers. Il est donc logique que celui qui a exposé les frais permettant la conservation du gage de tous les créanciers prime parmi ces créanciers pour pouvoir être payé des frais qu’il a effectivement exposés. La jurisprudence distingue entre les frais de conservation du bien, qui ont permis que son état soit préservé, qui sont privilégiés, des frais de modernisation, qui eux ne sont pas privilégiés. Exemple : les frais d’installation de la radio sur un navire sont des frais de modernisation, sauf si ces frais ont été exposés pour éviter que le navire ne soit désarmé, auquel cas ce sont des frais de conservation (Com, 2 février 1965, Bull Civ IV n°87 ; 9 octobre 1984, Bull Civ IV n°259). Il faut que la préservation porte sur un bien donné, et pas sur l’universalité patrimoniale prise dans son ensemble. La créance d’honoraires du commissaires aux comptes ne saurait être privilégiée à ce titre (Paris, 18 mai 1999, D 2000, somm 387). Le privilège s’exerce sur la chose qui a été conservée. Si elle est restée entre les mains du conservateur, il pourra exercer sur la chose son droit de rétention, plutôt que de procéder à la saisie et à la vente du bien. Si le bien est vendu par le débiteur, le privilège du conservateur de la chose se reporte sur le prix de la vente. Ce privilège est exempt de droit de suite.

2.2. Efficacité des privilèges mobiliers – concours de créanciers

2.2.1. Règles normales de classement Article 2325 : hiérarchie entre les privilèges ; article 2326 : égalité des créanciers au sein d’une même classe de privilèges.

2.2.1.1. Les règles de classement des privilèges généraux Outre les dispositions de l’article L 622-17 du Code de commerce, qui fait primer avant tout les frais de justice et les salaires dus en cas de procédure collective, les articles 2332-1 à 3 prévoient un classement des privilèges les uns par rapport aux autres. Article 2332-1 : les privilèges spéciaux priment sur les privilèges généraux ; l’assiette des privilèges spéciaux est plus étroite que celle des privilèges généraux, et ne peut se reporter que sur le prix de vente de ces biens, et pas sur d’autres biens. Il est logique que les privilèges à assiette limitée priment sur les privilèges à assiette large. Article 2332-2 : les privilèges généraux s’exercent dans l’ordre de l’article 2331, le privilège du Trésor ayant son rang particulier, et le privilège de la Sécurité sociale venant au même rang que le privilège des salaires. En dehors du cas d’une procédure collective, l’ordre est le suivant :

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- frais de justice ; - Trésor public ; - Frais funéraires ; - Frais de dernière maladie ; - Salaires – Sécurité sociale ; - Fourniture de subsistance.

2.2.1.2. Les règles de classement des privilèges spéciaux

L’article 2332-3 énumère l’ordre des privilèges spéciaux :

- Privilège du conservateur, si les frais de conservation sont postérieurs à la naissance des autres privilèges ;

- Privilège du bailleur d’immeuble qui ignorait l’existence d’autres privilèges ; - Privilège du conservateur, si les frais de conservation sont antérieurs à la

naissance des autres privilèges ; - Privilège du vendeur de meubles ; - Privilège du bailleur d’immeuble qui connaissait l’existence d’autres privilèges ;

Au sein d’un même rang, on applique la règle du concours, et pas du classement. Les créanciers de la même classe se partageront le produit de la réalisation de leur privilège au marc le franc.

2.2.2. Règles dérogatoires de classement L’ordonnancement des articles 2332-1 à 3 est remis en cause en cas de procédure collective ouverte contre le débiteur, auquel cas les règles de l’article L 622-17 priment sur celles du Code civil (specialia generalibus derogant), et en cas d’exercice par un des créanciers de la liste de son droit de rétention de la chose sur laquelle repose son privilège. Le droit de rétention lui permet de garder le bien, ce qui est particulièrement heureux en cas de liquidation judiciaire du débiteur : la restitution du bien le ferait retourner dans le patrimoine du débiteur, et le créancier privilégié se retrouverait dans la même position que tous les autres. De ce fait, l’ordre des privilèges est en fait le suivant :

- Droit de rétention ; - Super-privilège des salaires ; - Privilèges de l’article L 622-17 ; - Privilège des frais de justice ; - Privilèges fiscaux ; - Privilèges spéciaux de droit civil, selon l’ordre de l’article 2332-3 ; - Privilèges généraux de droit civil, selon l’ordre de l’article 2332.

Après viennent les créanciers chirographaires. 3. Le gage de meuble corporel Le gage porte sur des meubles corporels, quand le nantissement s’applique à des meubles incorporels – sauf exceptions.

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3.1. Gage de droit commun Alors que traditionnellement le gage supposait dépossession au profit du créancier, qui devenait dépositaire de la chose qui lui était laissée en garantie, la réforme de 2006 a entériné l’idée qu’il pouvait y avoir des gages sans dépossession (ce qu’admettait antérieurement certains régimes particuliers, comme celui du gage automobile). L’article 2333 définit le gage comme : « Le gage est une convention par laquelle le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels, présents ou futurs. Les créances garanties peuvent être présentes ou futures ; dans ce dernier cas, elles doivent être déterminables. » L’article 2071 ancien exigeait une dépossession au profit du créancier pour que le gage soit constitué. La dépossession n’est plus un des critères constitutifs du gage.

3.1.1. Conditions de formation du gage

3.1.1.1. Conditions de fond Il faut un constituant qui soit propriétaire de la chose gagée, étant donnée que la chose gagée est susceptible d’être vendue en cas de réalisation du gage. Le gage de la chose d’autrui est nul, et n’ouvre une action en dommages-intérêts au profit du créancier que s’il ignorait que la chose gagée était la chose d’un tiers (article 2335). Un tiers peut venir garantir la dette du débiteur en gageant sa propre chose pour le compte du débiteur. Le tiers se trouve alors dans la position de la caution qui s’est engagée pour un montant limité, limité ici à la valeur du bien gagé, le créancier n’ayant d’action que sur ce bien (article 2334). Toute créance peut être assortie d’un gage, même si elle n’est pas liquide, exigible et certaine (conditions cumulatives pour son recouvrement). Selon que la créance sera civile ou commerciale, le gage le sera également. Le gage s’éteindra avec la créance. Tous les biens meubles corporels peuvent être nantis : certains, de genre, présents, futurs (pourvu qu’ils soient déterminables), pourvu qu’ils soient dans le commerce juridique. Si le gage porte sur des choses fongibles et qu’il y a dépossession au profit du créancier, le créancier devra ne pas mélanger ces choses fongibles avec les siennes propres. Si la convention le dispense de cette obligation de séparation, le créancier devient propriétaire de la chose gagée, et devra une restitution par équivalent une fois sa créance payée (article 2341 alinéa 2). Ces dispositions valent notamment pour le gage-espèces : remise d’une somme d’argent en gage de la correcte exécution d’obligations (exemple : le locataire qui verse deux mois de loyer au propriétaire en entrant dans les murs).

3.1.1.2. Conditions de forme et d’opposabilité aux tiers Article 2336 : « le gage est parfait par l’établissement d’un écrit contenant la désignation des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature ». L’écrit n’est pas exigé ad valitatem, mais uniquement afin de rendre possible l’inscription du gage.

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Article 2337 : « le gage est opposable aux tiers par la publicité qui en est faite ». L’inscription, dans un registre prévu par l’article 2338, est indispensable pour rendre les gages sans dépossession opposables ; les gages avec dépossession, du fait même de la dépossession, sont opposables aux tiers. L’inscription se fait dans un registre spécial tenu au greffe du Tribunal de commerce dans le ressort duquel le constituant a son siège (décret n°2006-1804 du 23 décembre 2006). Elle est valable pour cinq ans et radiée d’office si elle n’a pas été renouvelée avant ce délai. L’article 2340 prévoit qu’en cas de concours de gages sans dépossession sur un même bien les créanciers les plus anciens primeront sur les plus récents. S’il y a plusieurs gagistes sans dépossession et un bénéficiant de la dépossession, les créanciers antérieur au détenteur de la chose pourront lui opposer leur gage s’il a été inscrit sur le registre.

3.1.2. Effets du gage Le gage ne produit pas d’effets notables tant que la créance n’est pas exigible.

3.1.2.1. Le débiteur paye Article 2339 : si le gage est sans dépossession, le débiteur libéré peut demander la radiation de l’inscription du gage de son ancien créancier dans le registre ad hoc. Si le gage est avec dépossession, le débiteur peut demander la restitution du bien gagé. Le créancier n’a pas eu le droit de se servir de la chose, mais il a pu en garder les fruits, à charge pour lui de les imputer sur les intérêts ou le capital de la somme due (article 2345) ; le créancier avait une obligation de conservation de la chose : s’il y manque, le débiteur peut lui demander la restitution de celle-ci (article 2344), le créancier étant responsable de la perte ou de la détérioration ; si le créancier a fait des dépenses pour la conservation de la chose, le débiteur lui en doit remboursement (article 2343).

3.1.2.2. Le débiteur ne paye pas Deux options : soit mise en œuvre du droit de rétention ; soit réalisation du gage.

- Mise en œuvre du droit de rétention Le créancier gagiste mis en possession de la chose gagée est fondé à refuser de la restituer tant que sa créance n’a pas été intégralement remboursée (principal, frais et accessoires – article 2339). Le fait de détenir la chose lui permet de la retenir en cas d’inexécution par le débiteur de ses obligations. Le fait de détenir la chose le place en position de force sur cette chose, puisque aucun autre créancier du débiteur ne pourra lui prendre la chose, sauf le cas d’un créancier gagiste inscrit antérieur. La force du gagiste se retrouve aussi en cas de procédure collective : il peut obtenir d’être payé pendant la procédure si le bien qu’il détient est nécessaire à l’activité (par priorité sur tout le monde, y compris les créanciers postérieurs – article L 622-7). En cas de cession du bien, toujours entre les mains du gagiste, le gagiste peut opposer son droit au nouvel acquéreur. Si, en cas de liquidation judiciaire, il doit laisser vendre le bien qu’il détient, son gage se reporte sur le prix de vente. Toutefois, si la réalisation du gage ne l’indemnise pas entièrement, il entre pour le reliquat en concurrence avec les autres créanciers.

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- Réalisation du gage

Articles 2346 et 2347 : le créancier gagiste peut faire ordonner par la justice que le bien soit mis en vente ou lui soit attribué. Le fait pour le gagiste de faire vendre le bien le contraint à s’en dessaisir et le place ensuite en concurrence avec les autres gagistes pour le partage du prix de vente. Le gagiste peut demander l’attribution du bien ; il peut aussi mettre en oeuvra la clause contractuelle qui pourra avoir été prévue par les parties, relative à l’attribution d’office du bien en cas de défaillance du débiteur (article 2348). Dans un cas comme dans l’autre, si, au jour du transfert de propriété, la valeur du bien excède le montant de la créance du gagiste, alors le gagiste doit consigner la différence pour qu’elle soit partagée entre les autres gagistes ou, à défaut, rendue au débiteur.

3.2. Gages spéciaux Article 2354 : les dispositions de droit commun ne font pas obstacle à l’application des dispositions spécifiques à certains gages.

3.2.1. Le gage sur véhicule automobile Articles 2351 à 2353. Gage constitué sans l’accord exprès du débiteur, par l’enregistrement sur un registre spécial tenu par la préfecture qui délivre la carte grise. Un reçu spécial est remis au créancier, qui bénéficie alors d’un gage sans dépossession, même s’il est réputé avoir conservé la marchandise en sa possession (article 2352). La JP l’a qualifié de droit de rétention fictif. Ce droit de rétention fictif permet d’exercer un droit de suite sur le sous-acquéreur du véhicule. Le droit de rétention fictif cède le pas sur le droit de rétention réel d’un garagiste, par exemple. A l’échéance, en cas de défaillance du débiteur, le droit commun du gage s’applique.

3.2.2. Le gage commercial Articles L 521-1 s Ccom : est commercial le gage constitué par un commerçant, ou par un non-commerçant pour garantir un acte de commerce. Les gages conclus entre deux commerçants sont dispensés d’un écrit. Le gage commercial peut s’opérer sans dépossession. Les conditions de réalisation du gage sont prévues par l’article L 521-3 Ccom : le créancier gagiste n’a pas besoin de l’autorisation du Tribunal pour faire procéder à al vente forcée du bien, il suffit qu’il signifie au débiteur son intention de le faire à l’expiration d’un délai de huit jours à compter de la signification. Le débiteur ne peut demander le moindre délai de grâce (Com, 10 décembre 1979, Bull Civ IV n°328). Le créancier peut également demander l’attribution du bien gagé dans les conditions des articles 2347 et 2348.

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3.2.3. Le gage de stock Innovation de l’ordonnance de 2006 : nouveaux articles L 527-1 s Ccom. Il donne la possibilité au débiteur de gager ses stocks de matières premières, ses approvisionnements et ses marchandises. Les marchandises soumises à une clause de réserve de propriété ne peuvent faire l’objet d’un tel gage. Le gage est nécessairement sans dépossession, et ne peut être consenti qu’au bénéfice d’établissements de crédit. Le gage est constitué au moyen d’un acte sous seing privé comportant certaines mentions obligatoires énumérées à l’article L 527-1. Il doit être enregistré dans le registre ad hoc du GTC dans un délai de 15 jours à peine de nullité du gage. Le créancier prend rang à la date de son inscription. Tant que la dette n’est pas échue, le débiteur est responsable de la conservation des stocks, dont il doit maintenir la valeur (article L 527-7). Le créancier pourra réaliser son gage dans les conditions des articles 2346 et 2347, mais pas dans celles de l’article 2348, puisque l’article L 527-2 en interdit les effets.

3.2.4. Le nantissement de matériel et d’outillage Articles L 525-1 à L 525-20 du Code de commerce, avec pour origine une loi du 18 janvier 1951. Le terme nantissement est un héritage des temps révolus pendant lesquels les nantissements étaient des gages sans dépossession. Il est ici inadéquat depuis la réforme de 2006. Il vise à garantir le remboursement des sommes prêtées pour l’acquisition dudit matériel et outillage. Il doit donner lieu à l’établissement d’un écrit, sous seing privé ou authentique, dans les deux mois suivant la livraison du matériel, à peine de nullité. L’acte décrit notamment les biens et le lieu d’attache. L’acte doit être enregistré dans le registre tenu par le GTC. Le créancier peut réclamer l’apposition d’une plaque sur le bien pour préciser l’existence du nantissement. Si le débiteur la cache ou la retire, il s’expose à des sanctions pénales. Tant que la dette n’est pas échue, le débiteur la conserve en possession et doit en préserver la valeur. Si le débiteur vend la machine, le créancier pourra exercer son droit de suite s’il a fait apposer la plaque d’identification. Le sous-acquéreur sera en effet réputé de mauvaise foi du fait même de l’existence de la plaque. Le régime de réalisation du nantissement est hybride. Signification d’une mise en vente huit jours après (comme pour le gage commercial), mais obligation d’informer les autres créanciers (article L 143-10 Ccom) pour leur permettre de s’inscrire sur le prix de vente, s’il doit dépasser le montant de la créance du gagiste. En cas de vente, s’il n’a pas la position favorable du gagiste qui aurait pu retenir le bien, il passe quand même avant le Trésor, et ne s’incline que devant les frais de justice, les frais de conservation de la chose et le superprivilège des salaires. Le créancier peut demander l’attribution du bien, conformément à l’article 2347 (AP 26, octobre 1984, D 1985, 33, l’entérine, puisque le texte ne l’exclut pas formellement).

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3.2.5. Les warrants Sûretés qui ne résultent que de l’établissement de titres, et qui n’entraînent aucune dépossession. Ils peuvent se transmettre par voie d’endossement, ce qui permet au créancier de mobiliser sa créance en transmettant le gage. Les warrants agricoles sont régis par les articles L 342-1 à L 342-17 du Code rural. L’agriculteur peut obtenir un crédit au moyen d’une garantie donnée notamment sur ses récoltes, au moyen d’un titre enregistré par le greffier du Tribunal d’instance. Le porteur du titre a un droit de rétention fictif sur la chose garantie, qui lui permet de s’opposer à la vente de la chose warrantée, restée sous l’administration de l’agriculteur. A l’échéance, le porteur du titre pourra demander la vente des choses warrantées, et exercer son droit de préférence sur le prix ; mais sa sûreté viendra en concurrence avec le privilège spécial du bailleur des terres, dont le privilège s’étend aussi sur le prix de vente des récoltes. Les warrants hôteliers (articles L 523-1 à 15 Ccom) permet de la même façon à l’hôtelier de dégager du crédit en engageant les meubles de son établissement ; un tel warrant va entrer en concurrence avec le gage spécial du bailleur, qui porte également sur les meubles ; les warrants pétroliers permettent aux entreprise pétrolières de tirer du crédit sur leurs stocks de pétrole (articles L 524-1 à 21 Ccom) ; le warrant industriel permet à l’ensemble des industriels d’agir de la sorte, mais uniquement en temps de guerre. Il a été rendu complètement désuet par le gage de stock. 4. Le nantissement de meubles incorporels

4.1. Nantissement de droit commun Article 2355 : « Le nantissement est l'affectation, en garantie d'une obligation, d'un bien meuble incorporel ou d'un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs. »

4.1.1. Conditions de formation Toutes les créances peuvent être garanties au moyen d’un nantissement, dans les conditions prévues par les parties. Les biens nantis doivent être la propriété du débiteur, et peuvent être des choses présentes ou futures, pourvu qu’elles soient déterminables. Si la chose nantie est un compte bancaire, seul le solde créditeur du compte sera nanti. Le nantissement peut même porter sur une fraction d’une créance, si elle est divisible (article 2358). Le nantissement doit être conclu par écrit, à peine de nullité. Les créances futures nanties doivent être rendues déterminables par les mentions de l’acte. Le nantissement est opposable aux tiers dès la date de l’acte. Il est alors préférable de faire enregistrer l’acte à la conservation des hypothèques pour lui faire donner date certaine. Si le nantissement porte sur une créance détenue par le débiteur, il faudra soit notifier l’acte de nantissement à ce débiteur, soit l’appeler à l’acte. Si le nantissement n’est pas notifié au débiteur, celui-ci se libère valablement de son obligation en payant entre les mains du constituant (article 2362). Une fois le nantissement notifié, le seule paiement valable doit intervenir entre les mains du créancier nanti.

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4.1.2. Effets

En cas de défaillance du constituant, le créancier nanti a deux options :

- soit réaliser le nantissement, dans les conditions des articles 2346 à 2348 ; - soit, en cas de nantissement de créance, attendre que la créance nantie arrive à

échéance et que le débiteur le paye directement. Si le montant de la créance nantie est supérieure au montant de la dette du constituant, le créancier nanti lui remboursera la différence.

4.2. Nantissements spéciaux

Outre certains mécanismes propres à la propriété intellectuelle (nantissement de droits sur des films – articles 31 à 44 du Code de l’industrie cinématographique – , sur des logiciels – article L 132-34 CPI), il existe divers mécanismes de nantissement liés aux fonds de commerce, aux valeurs mobilières et aux polices d’assurance-vie ou aux créances professionnelles.

4.2.1. Nantissement du fonds de commerce Article L 142-1 Ccom. Le débiteur est laissé en possession du fonds et peut le céder. Le créancier bénéficie d’un droit de suite et de préférence, qui ne vaut qu’à compter de l’inscription du nantissement au GTC. Il n’a aucun droit de rétention ni d’attribution du fonds. Il ne peut qu’en obtenir la vente forcée. Un tel nantissement peut avoir une origine contractuelle, mais il peut également être prononcé par décision de justice, à titre de mesure conservatoire. Le nantissement peut porter sur l’ensemble du fonds, ou simplement sur certains de ses éléments, qui comprendront nécessairement la clientèle, le droit au bail, l’enseigne et le nom commercial. Les autres éléments du fonds devront faire l’objet d’une mention spéciale dans l’acte de nantissement (article L 142-2). Acte authentique ou sous seing privé, il doit être enregistré dans les 15 jours de sa conclusion au GTC. Inscription valable 10 ans et renouvelable. Le débiteur ne doit pas diminuer la valeur du fonds, notamment en en vendant des éléments séparés, sauf à encourir une condamnation pour détournement d’objet gagé (article 314-5, 3 ans, 375.000 €). Le débiteur ne peut déplacer son fonds sans prévenir au moins quinze jours à l’avance le créancier nanti ; si le déplacement altère la valeur du fonds, les créanciers peuvent obtenir du tribunal le prononcer de la déchéance du terme. La vente forcée du fonds intervient huit jours après la signification de la mise en vente au débiteur. Le créancier passe après les frais de justice et du Trésor. Le créancier a un droit de suite, qui lui permet de vendre le fonds racheté par un tiers. Dans ce cas, le créancier passe avant le Trésor.

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4.2.2. Nantissement des parts sociales et valeurs mobilières

Lois du 4 janvier 1978 et du 3 janvier 1983, sur le nantissement des parts sociales, puis des valeurs mobilières dématérialisées, remplacées par la loi du 2 juillet 1996 sur le gage de compte d’instruments financiers (articles L 431-4 et 5 CMF). Le gage est réalisé par une simple déclaration faite par le titulaire du compte d’instruments financiers à l’établissement qui le tient ou à la société qui a émis les titres. Le gage porte sur les valeurs inscrites en compte, celles qui pourraient les remplacer – le compte continue à fonctionner – ainsi qu’aux fruits et produits qui pourront être versés sur le compte. Le créancier gagiste peut bénéficier d’un droit de rétention, demander la mise en vente judiciaire ou l’attribution des titres. Articles 1866 à 1868 pour le nantissement des parts de sociétés civiles. Le gage suppose la réalisation d’un écrit signifié à la société émettrice, et enregistré dans un registre ad hoc au GTC. Les sociétés civiles étant marquées par un fort intuitu personae, les associés auront prévu dans les statuts la possibilité ou pas de transférer la propriété des parts en cas de réalisation du nantissement. S’ils l’ont écartée, ils devront, en cas de réalisation du gage, opter pour le rachat des parts ou la dissolution de la société.

4.2.3. Nantissement de créances particulières

4.2.3.1. Nantissement des polices d’assurance-vie Souvent affectés au remboursement d’emprunts bancaires (Article L 132-10 Cass). La police est soit endossée par le créancier quand elle est à ordre, soit elle donne lieu à l’établissement d’un avenant au profit du créancier, si elle est nominative (il faut alors faire enregistrer l’acte pour lui donner date certaine). En cas d’arrivée du terme de la police avant l’échéance de la créance garantie, l’assureur doit consigner le montant de la police pour la durée de la créance restant à courir.

4.2.3.2. Nantissement des créances professionnelles Nantissement par bordereau Dailly, au même titre qu’une cession de créance. Le constituant établit un bordereau récapitulant les créances qu’il donne en nantissement à sa banque. Si le constituant n’a pas de problèmes financiers, il les recouvre pour lui-même. Si sa situation financière est plus fragile, c’est la banque qui les recouvre pour son compte. Comme le même mécanisme peut être utilisé pour céder des créances, les banques préfèrent carrément racheter ces créances plutôt que de les recevoir en nantissement. Propriétaires de la créance, elles les recouvrent pour elles-mêmes ; détentrices d’un nantissement, elles viendraient en concours avec tous les autres créanciers sur les sommes recouvrées.

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LES SURETES REELLES IMMOBILIERES Le gage et le nantissement sont des sûretés réelles mobilières, puisqu’ils portent sur des meubles. Il est également possible de consentir des sûretés sur des immeubles. Il existe des hypothèques, des privilèges immobiliers, qu’on range également dans les hypothèques légales, et des antichrèses. Ces hypothèques sont de trois types : légales, judiciaires ou conventionnelles (2396). 5. L’hypothèque conventionnelle C’est la sûreté traditionnelle par excellence : c’est celle que chacun consent une fois dans sa vie quand il s’endette pour devenir propriétaire de sa résidence principale. Traditionnellement, elle était affectée aux créances permettant le financement d’immeubles, mais la réforme du 23 mars 2006 a permis que les mécanisme de l’hypothèque soient étendus à des crédits à la consommation. L’hypothèque est définie à l’article 2393 du Code civil : « L'hypothèque est un droit réel sur les immeubles affectés à l'acquittement d'une obligation. Elle est, de sa nature, indivisible, et subsiste en entier sur tous les immeubles affectés, sur chacun et sur chaque portion de ces immeubles. Elle les suit dans quelques mains qu'ils passent. » L’hypothèque est donc un droit réel, en ce qu’elle porte sur la valeur d’un bien, et pas sur la prestation d’un débiteur, comme la caution. C’est un droit accessoire, puisqu’il porte sur des immeubles affectés à l’acquittement d’une obligation. C’est un droit indivisible : chaque immeuble ou portion d’immeuble affecté répond de l’hypothèque, au point que le créancier peut choisir celui des immeubles qu’il souhaite voir vendu ; elle est indivisible entre les héritiers du débiteur ou du créancier, ce qui fait que chaque créancier pourra faire saisir tout l’immeuble pour la mise en œuvre de l’hypothèque. L’hypothèque est la sûreté reine en matière immobilière, parce qu’elle ménage les intérêts du créancier, du débiteur et des tiers :

- Le débiteur reste propriétaire de son bien, et en conserve les trois composantes (usus, fructus et abusus) ; il peut inscrire plusieurs hypothèques sur son bien ;

- Le créancier dispose d’un droit de suite entre les mains de tous les sous-acquéreurs et d’un droit de préférence sur le prix de vente du bien, qui lui permet d’être payé en premier quand le bien est vendu ;

- Les tiers, du fait de la publicité de l’hypothèque, bien organisée par la conservation des hypothèques, et dont la publication fait qu’elle est opposable à tout tiers, et que chaque tiers est réputé informé du fait de la publication (à l’inverse, une hypothèque qui n’est pas publiée est inopposable aux tiers).

L’hypothèque est également dotée d’une composante psychologique qui fait que le débiteur est, plus que dans d’autres cas, conscient du risque d’éviction qui pèse sur lui s’il ne rembourse pas son crédit.

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5.1. Constitution de l’hypothèque

5.1.1. Conditions de fond

5.1.1.1. Principe de spécialité

Article 2418 : l’acte authentique constitutif de la créance doit déclarer spécialement la nature et la destination de chacun des immeubles sur lesquels l’hypothèque est consentie. Chacun des immeubles grevés d’une hypothèque doit faire l’objet d’une mention détaillée, donnant toutes les informations cadastrales et celles relatives à son usage, sous peine de nullité de l’hypothèque. Si les mentions sont imprécises, elles ne sont pas sujettes à régularisation a posteriori (Civ, 26 avril 1852, DP 1852, 1, 131). C’est dès la constitution de l’hypothèque conventionnelle que le principe de spécialité doit être respecté. Pour les autres hypothèques (judiciaires et légales), le principe de spécialité ne doit être respecté qu’au moment de l’enregistrement de l’hypothèque à la conservation des hypothèques. Le corollaire de ce principe de spécialité est que le montant et la cause de la dette doivent également être précisés de façon claire (Civ, 6 février 1939, GAJC n°287). Ca oblige le rédacteur de l’acte à mentionner l’ampleur des engagements du débiteur, ce qui permet d’assurer son information et ça évite que ce même débiteur apporte son bien en garantie à l’égard d’un créancier, pour toutes ses dettes présentes et futures.

5.1.1.2. Conditions tenant à la créance garantie Cas général : créances présentes ou futures : 2421 : une ou plusieurs créances présentes, donc déterminées ou futures, mais déterminables. Le montant du principal de la créance est précisé dans l’acte constitutif, et représente le plafond de l’endettement qui peut être souscrit par le constituant de l’hypothèque (2423). Si l’hypothèque est consentie pour une durée indéterminée et pour des créances futures, elle peut être résiliée à tout moment par le constituant, pourvu qu’il respecte un préavis de trois mois (2423 al 2). Le constituant reste tenu de garantir les créances nées antérieurement à la date à laquelle il notifie la résiliation au créancier : ce mécanisme renvoie à l’extinction de l’obligation de couverture quand la caution résilie son cautionnement à dure indéterminée. Créances futures envisagées par avance : hypothèque rechargeable (2422 Cciv et L 313-14 s Cconso) : l’hypothèque pourra, postérieurement à la signature de l’acte la constatant, être affectée à la garantie d’autres créances que celles mentionnées dans l’acte constitutif. L’acte constitutif doit prévoir cette possibilité, et doit indiquer quels seront les types de créances qui pourront naître postérieurement à la constitution de l’hypothèque. L’acte constitutif doit également préciser le montant maximal de l’endettement dans les conditions de l’article 2423. Elle est dite rechargeable parce que la banque qui a consenti le prêt initial garanti par l’immeuble (crédit immobilier ou à la consommation) peut, en fonction de la valeur de

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l’immeuble, du montant du prêt initial et de ce qui a été remboursé, se faire garantir de nouvelles créances par la valeur résiduelle du bien. Une banque B prête à Monsieur M 150.000 € sur 15 ans pour acheter un appartement, garanti par une hypothèque. Au bout de 5 ans, Monsieur M a remboursé 50.000 €, il ne doit plus que 100.000 € à la banque B. Il a donc la possibilité de s’endetter à hauteur de 50.000 €, garantis par la valeur résiduelle de son hypothèque. Il passe alors une convention de rechargement constatée par acte authentique et publiée à la conservation des hypothèques. Créances à terme : prêt hypothécaire viager/hypothèque inversée (article L 314-1 Cconso) : un établissement de crédit consent à un consommateur un crédit garanti par un bien immobilier, qui ne sera remboursé qu’au décès de l’emprunteur (par ses héritiers), qu’à la vente du bien hypothéqué ou au démembrement de la propriété de ce bien. Il s’agit d’une hypothèque pour une créance à terme. La dette de l’emprunteur ou de ses ayant-droit ne pourra jamais excéder la valeur de l’immeuble mentionnée dans l’acte d’acquisition signé initialement par l’emprunteur, ou une valeur déterminée à dire d’expert au moment du décès de l’emprunteur. Le bien immobilier apporté en garantie ne peut être qu’un immeuble d’habitation, et l’emprunt souscrit par le débiteur ne peut avoir pour objet le financement d’une activité professionnelle. L’offre de crédit est extrêmement réglementée (L 314-5 Cconso, assorti de sanctions pénales en cas de manquement par l’établissement de crédit). Le prêt doit donner lieu à un acte notarié. Le prêt peut être remboursé par anticipation, pourvu que les remboursements par anticipation soient supérieurs à 10 % des sommes empruntées (article R 314-1 CConso). Au décès de l’emprunteur ou à la vente de l’immeuble, si le crédit n’est pas remboursé, le prêteur peut soit faire vendre l’immeuble, soit se le faire attribuer, aussi bien en vertu des clauses du contrat que, en cas de silence du contrat, en vertu d’une décision judiciaire.

5.1.1.3. Conditions tenant au bien hypothéqué Article 2398 : seuls les immeubles et les droits immobiliers peuvent être hypothéqués : immeubles, droits de superficie, baux à construction, baux emphytéotiques. L’usufruit d’un immeuble peut également être hypothéqué, pour le temps de sa durée. Il faut que ces immeubles soient dans le commerce juridique. 2419 : l’hypothèque doit être consentie sur des immeubles présents. 2420 : exceptions :

- Pour celui qui n’a pas assez d’immeubles au moment où il constitue l’hypothèque : l’hypothèque s’étendra aux immeubles dont il deviendra propriétaire par la suite ;

- Pour celui dont l’immeuble assujetti à l’hypothèque a disparu ou a perdu de sa valeur au point qu’il ne peut plus garantir suffisamment le créancier ;

- Pour celui qui possède un droit actuel de construire sur le fonds d’autrui, pourvu que la construction soit au moins envisagée.

« l’hypothèque de biens à venir est défendue ; elle est permise toutes les fois où le créancier en a besoin » (Planiol).

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5.1.1.4. Conditions tenant à la personne du constituant

2413 : « les hypothèques conventionnelles ne peuvent être consenties que par ceux qui ont la capacité d’aliéner les immeubles qu’ils y soumettent ». Le tuteur du mineur propriétaire devra ainsi obtenir l’autorisation du conseil de famille, le propriétaire soumis à une procédure collective devra obtenir l’autorisation du juge-commissaire, l’époux commun en biens devra obtenir le consentement de son conjoint (a fortiori pour la résidence principale). L’hypothèque de la chose d’autrui ou d’une chose indivise est interdite (nemo plus juris), sauf théorie de l’apparence :

- quand des débiteurs ont consenti de bonne foi une hypothèque sur un bien dont il est apparu qu’en fait il ne leur appartenait pas, et qu’ils ont cédé, l’hypothèque reste appliquée au bien, pourvu que le créancier ait commis une erreur que tout autre que lui-même aurait pu commettre. Dans un tel cas, le créancier conserve le bénéfice de l’hypothèque « par effet de la loi » (Civ 1ère, 3 avril 1963, D 1964, 306).

- Quand tous les indivisaires ont consenti à l’hypothèque constituée par le de cujus, elle reste valable, et le créancier peut saisir l’immeuble avant le partage (Civ 1ère, 20 novembre 1990, RTD Civ 1992, 147) ; si elle n’a été consentie que par un seul indivisaire, et que l’immeuble ne lui revient pas au moment du partage, l’hypothèque de vient caduque (2414).

Si le constituant n’est pas le débiteur, mais un tiers, on se trouve dans le cas de figure du cautionnement réel : un tiers garantir l’exécution de son obligation par le débiteur, dans la limite de la valeur d’un bien immobilier précis.

5.1.2. Conditions de forme L’hypothèque est un acte solennel, qui doit être établi par acte authentique. La forme authentique a pour effet de protéger les parties, puisque le notaire, rédacteur de l’acte, doit conseiller les deux signataires sur la portée de leur engagement, et leur faire état de toutes les informations qu’il aura pu recueillir au sujet de la transaction, notamment sur la valeur du bien, ou de l’existence de sûretés préalables sur le bien. L’acte doit individualiser la créance principale, déclarer la nature et la situation de chacun des immeubles, et constater le consentement du constituant. Le défaut d’acte authentique entraîne la nullité absolue de l’acte, au même titre que les défauts à ses conditions de fond. Le notaire se chargera de l’accomplissement de toutes les démarches requises pour la publicité foncière, et exposera sa responsabilité au même titre que le mandataire rémunéré (article 1992). La promesse d’hypothèque consentie par acte sous seing privé n’a que peu de valeur et n’induit qu’une obligation de faire qui, si elle n’est pas remplie, générera une créance de dommages-intérêts au profit de celui qui pâtit de l’inexécution.

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5.2. Inscription de l’hypothèque

L’inscription est la condition sine qua non de l’opposabilité aux tiers de l’hypothèque. Tant qu’elle n’est pas inscrite, elle reste valable à l’égard du constituant, mais elle prive le créancier du moindre droit de suite sur le bien ou de préférence sur le prix de vente de celui-ci. Les modalités d’inscriptions sont énumérées à l’article 2426, et sont à la charge du notaire. La date à laquelle l’hypothèque est enregistrée détermine le rang qu’occupera l’hypothèque. Si plusieurs hypothèques sont consenties sur un même immeuble, elles se départageront en fonction de leur date d’enregistrement et pas en fonction de leur date de constitution, avec priorité pour le premier inscrit. Si aucun délai n’est prévu par la loi, il apparaît nécessaire de la faire enregistrer au plus tôt une fois constituée. Si le créancier n’a pas fait enregistrer son hypothèque, il ne peut plus le faire dans quatre cas :

- Quand l’immeuble a été vendu par le débiteur ; - Quand le créancier est mort et que sa succession n’a été acceptée que sous

bénéfice d’inventaire ; - Quand un créancier a publié un commandement valant saisie de l’immeuble ; - Quand le débiteur est soumis à une procédure collective.

Le créancier est libre de fixer la date de péremption de son inscription, en fonction de la date d’échéance de la dette. L’article 2434 prévoit que :

- Si la créance est remboursable à terme(s), l’inscription durera au plus jusqu’à la dernière échéance plus un an, dans la limite de 50 ans ;

- Si le terme est indéterminé ou si l’hypothèque est rechargeable, l’inscription ne peut pas durer plus de 50 ans ;

- Si la dernière échéance est antérieure ou concomitante à l’inscription, la durée de l’inscription est au plus de 10 ans.

Au delà de ces limites l’hypothèque est périmée. Mais l’hypothèque peut être renouvelée à l’initiative du seul créancier, en particulier dans le dernier cas, sans qu’il soit nécessaire d’établir un nouvel acte, qui ne prendrait rang qu’à la date de son enregistrement. Si le prix a été payé ou consigné, le renouvellement n’est pas nécessaire. L’hypothèque peut être radiée, soit volontairement à l’initiative du créancier désintéressé, soit par décision judiciaire si l’inscription ou le titre sont irréguliers (article 2440). La radiation fait perdre son rang au créancier ; si le titre est valide, il peut le réinscrire, mais à un rang déterminé par al date à laquelle l’inscription valide est enregistrée. Si la radiation est volontaire, elle doit résulter d’un acte authentique, afin d’éviter les actes irréfléchis (2441).

5.3. Effets de l’hypothèque

5.3.1. Relations entre le créancier hypothécaire et le constituant Le créancier n’a pas de droit sur l’immeuble, laissé en la possession du constituant. Il n’a qu’un droit sur le prix de vente de l’immeuble, si le débiteur est défaillant.

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5.3.1.1. Effets de l’hypothèque avant sa réalisation

Il faut concilier l’intérêt du débiteur, laissé en possession du bien hypothéqué, et celui du créancier, qui a intérêt à ce que le bien ne voie pas sa valeur diminuer. Le débiteur peut ainsi librement administrer son bien, et consentir des baux, pourvu qu’ils soient d’une durée limitée à douze ans. Les baux de plus de douze ans ne sont opposables pour toute leur durée au créancier que si ils ont été conclu avant la constitution de l’hypothèque et que si ils ont été publiés. Sinon, ils ne sont opposables que pour une durée de douze ans au créancier. Au delà, le locataire sera réputé sans droit ni titre à l’égard du créancier. Le débiteur reçoit librement les fruits de son bien, mais il ne peut pas céder les loyers librement s’il cède plus de trois annuités : même cas de figure que pour les baux de plus de douze ans. Le débiteur peut disposer librement de son bien, puisque le créancier hypothécaire dispose d’un droit de suite entre les mains du tiers acquéreur. L’acquéreur peut exiger que lors de la signature de l’acte authentique, l’hypothèque soit purgée, au moyen du versement du montant de sa créance au créancier, et du reste au vendeur. Le créancier peut prendre toutes les mesures conservatoires nécessaires pour garantir la valeur du bien hypothéqué.

5.3.1.2. Effets de l’hypothèque lors de sa réalisation L’hypothèque réalisée donne un droit de préférence du créancier sur le prix de vente de l’immeuble. Ce droit de préférence s’applique également sur l’indemnité d’assurance en cas de destruction de l’immeuble (Cass, L 121-13) ou d’expropriation (Cexpropriation L 12-3). L’hypothèque est mise en œuvre en cas de défaillance du débiteur. Dans ce cas, le créancier entame une procédure de saisie de l’immeuble et sa mise en vente judiciaire. Il commence par adresser un commandement d’avoir à payer au débiteur, qu’il fait enregistrer à la conservation des hypothèques. Ce commandement, une fois enregistré, rend l’immeuble indisponible à la vente, ni faire l’objet du moindre bail ou du moindre droit réel. Il saisit ensuite le juge de l’exécution pour demander la saisie de l’immeuble et sa mise en vente judiciaire. Il pourra demander l’attribution de l’immeuble en paiement de sa créance (2458), si le prix de l’immeuble est déterminé à dire d’expert, et si l’immeuble ne constitue pas la résidence principale du débiteur. Si la valeur de l’immeuble excède le montant de la créance, le créancier saisissant doit la différence au débiteur. Si le débiteur fait l’objet d’une procédure collective, le créancier doit déclarer sa créance et s’interdire d’exercer la moindre poursuite contre le débiteur. Si le bien hypothéqué est vendu, le prix de vente du bien est consigné auprès de la caisse des dépôts et consignations ; le créancier hypothécaire sera payé par priorité sur ces fonds, après exercice du super-privilège des salaires (L622-8 et L 626-22 Ccom).

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5.3.2. Relations entre le créancier hypothécaire et les autres créanciers Le créancier hypothécaire est payé par priorité, sur le prix de vente du bien, avant les créanciers chirographaires et les créanciers hypothécaires dont le titre est plus récent que le sien.

5.3.2.1. Procédure d’ordre La procédure d’ordre est mise en œuvre à défaut d’un meilleur accord entre les créanciers (qui interviendra d’autant plus facilement qu’il y aura les moyens de les désintéresser). C’est notamment le cas dans l’hypothèse prévue par l’article 2475 (affectation de tout ou partie du prix de vente de l’immeuble au désintéressement des créanciers inscrits sur l’immeuble, convenue entre les créanciers et le débiteur, cette affectation est alors opposable aux autres créanciers). A défaut d’une répartition conventionnelle, le classement se fera par ordre d’arrivée (ancienneté de l’inscription). Si deux créanciers ont inscrit leur hypothèque le même jour, la primauté ira au titre le plus ancien. Si deux créanciers disposent l’un d’une hypothèque portant sur un seul immeuble, et l’autre sur plusieurs immeubles, et que ce dernier exerce son droit précisément sur l’immeuble également grevé de l’hypothèque unique, alors l’hypothèque multiple prime sur l’hypothèque unique ; si le détenteur de l’hypothèque multiple exerce son hypothèque sur un autre immeuble, le détenteur de l’hypothèque unique prime le détenteur de l’hypothèque multiple sur le prix de vente de cet immeuble. La JP applique « fraus omnia corrumpit » contre le détenteur de l’hypothèque multiple qui agit précisément pour déposséder de son droit le détenteur de l’hypothèque unique. En pratique, c’est le juge qui déterminera l’ordre de passage des créanciers, dans la mesure où il y a fréquemment des litiges entre les créanciers sur le partage du prix de vente.

5.3.2.2. Perturbations apportées aux procédure d’ordre Le bel ordonnancement des procédures d’ordre est nécessairement perturbé par l’action des privilèges généraux et des privilèges spéciaux applicables aux immeubles :

- le privilège général des frais de justice, des salaires, du Trésor, de la Sécurité sociale, des créanciers postérieurs à l’ouverture de la procédure collective, primeront sur les créanciers hypothécaires (2324) ;

- le privilège spécial du prêteur de deniers, ou celui de l’architecte, qui doivent donner lieu à enregistrement, priment sur la créance hypothécaire dans la mesure où ils prennent effet à la date de la naissance de la créance qu’ils garantissent, ce qui fait que l’enregistrement de l’hypothèque, même antérieur, peut n’avoir aucun effet à leur encontre.

5.3.3. Relations entre le créancier hypothécaire et l’acquéreur de

l’immeuble Comme le constituant est laissé en possession du bien et peut en disposer, la nécessaire protection des droits du créancier hypothécaire impose qu’il dispose d’un droit de suite sur le bien, quelles que soient les acquéreurs successifs de celui-ci (2461).

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5.3.3.1. Mise en œuvre du droit de suite Trois conditions :

- Une créance certaine, liquide et exigible ; - Une hypothèque opposable au tiers détenteur, donc régulièrement publiée avant

la vente du bien ; - Un titre exécutoire entre les mains du créancier ; l’acte authentique constatant la

constitution de l’hypothèque en tient lieu. Le créancier fait sommation au débiteur de payer et au sous-acquéreur de libérer les lieux ou de payer la créance (commandement par voie d’huissier). Ce qui revient à laisser une option au sous-acquéreur. Si le sous-acquéreur n’exerce pas son option, il risque la saisie de l’immeuble. Si le sous-acquéreur n’a pas encore payé le prix d’achat du bien, il lui suffit de distraire le montant des sommes dues aux créanciers et de verser le reste au vendeur (si les créances sont inférieures au prix d’achat de l’immeuble). Le sous-acquéreur se trouve alors subrogé dans les droits des créanciers, et se retrouve avec une hypothèque sur son propre immeuble, qu’il pourra toujours opposer à d’autres créanciers hypothécaires qui n’auraient pas été désintéressés si le prix de vente est inférieur au montant total des créances, pourvu qu’il ait renouvelé les inscriptions. Le sous-acquéreur peut abandonner l’immeuble au moyen d’une déclaration au greffe du tribunal. Le tribunal désignera alors un curateur qui se chargera de la vente (2469). Si le prix de vente dépasse le montant des créances, le solde revient au sous-acquéreur. Si le sous-acquéreur n’a exercé aucune option, l’immeuble est saisi et vendu. Si, avant la vente, le sous-acquéreur a apporté des améliorations à l’immeuble, les créanciers doivent l’en indemniser. Quelles que soient les conséquences de l’exercice du droit de suite par le créancier hypothécaire, cette situation est constitutive d’un préjudice pour le sous-acquéreur qui peut en demander réparation (2473). Il peut également intenter une action en garantie d’éviction contre le débiteur principal. Mais surtout, à partir du moment où le sous-acquéreur paye les dettes du débiteur principal, il est subrogé dans les droits des créanciers, et peut exercer son action contre le débiteur au titre de la créance.

5.3.3.2. Purge des hypothèques 2479 : le sous-acquéreur peut proposer, par voie d’huissier, aux créanciers inactifs, de les intéresser sur le champ les dettes et charges hypothécaires, dans la limite du prix d’acquisition de l’immeuble. Si les créanciers acceptent, ils se payent par ordre de préférence sur le prix d’acquisition de l’immeuble, qui est libéré de ses hypothèques dès le paiement ou la consignation (2481). Si les créanciers refusent le paiement du sous-acquéreur, le bien est mis aux enchères pour un prix supérieur de 10 % à celui offert par le sous-acquéreur. A défaut d’enchères, le bien sera adjugé au créancier qui aura demandé la mise en vente, et les créanciers se partageront le prix de vente. En pratique, le notaire s’occupe de tout, et en particulier de distraire du prix de vente le montant des créances exigibles, le prix de vente étant séquestré entre les mains du notaire, après que le vendeur l’a remis en gage à l’acheteur, comme garantie de son intention

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d’obtenir la libération de l’immeuble de ses hypothèques, pour éviter que d’autres créanciers ne viennent le saisir. Si la créance n’est pas encore échue, le vendeur peut déléguer à l’acheteur le soin de la régler avec le prix d’achat à son échéance.

5.3.4. Transmission et extinction de l’hypothèque

5.3.4.1. Transmission de l’hypothèque L’hypothèque peut être cédée comme accessoire de la créance qu’elle garantit, soit au moyen d’une cession de créance (1692), soit au moyen d’une subrogation (1250). La modification qui n’aggrave pas la situation de l’immeuble n’a pas besoin d’être inscrite (Civ 3ème, 16 juillet 1987, pourvoi n°85-10541), malgré les dispositions de l’article 2430, le défaut d’inscription n’entraînant pas l’inopposabilité dans ce cas. L’hypothèque peut être cédée à titre principal, un créancier jouissant d’un bon rang pouvant revendre son rang à un créancier jouissant d’un rang moins favorable. Dans un tel cadre, seul l’hypothèque (et sa date d’inscription) est transmise, pas la créance. La mention de cette cession sera souhaitable, à titre informatif, auprès de la conservation des hypothèques, mais le défaut d’inscription n’est pas sanctionné par l’inopposabilité.

5.3.4.2. Extinction de l’hypothèque L’hypothèque peut s’éteindre à titre accessoire, du fait de l’extinction de la créance qu’elle garantit (2488, 1°), hors le cas de l’hypothèque rechargeable. L’extinction de la créance intervient soit :

- parce que l’obligation principale a été payée, quelle que soit la forme du paiement ; si le paiement est annulé, l’hypothèque est ressuscitée.

- Parce qu’il y a eu une novation de l’obligation principale (1271) ; - Parce que la créance principale a été éteinte du fait d’une procédure collective.

-

L’hypothèque peut s’éteindre à titre principal (2488, 2°), sans que la créance soit éteinte si :

- Le créancier renonce à son hypothèque ; La créance est prescrite (restée sans réclamation depuis 10 ans à titre commercial, 30 ans à titre civil) ;

- La résiliation de l’hypothèque de dettes futures, préalablement à la naissance de ces dettes futures (2423).

6. Les hypothèques légales et judiciaires

6.1. Les sûretés légales immobilières

6.1.1. Privilèges spéciaux immobiliers Ces privilèges sont des privilèges spéciaux, puisqu’ils se rattachent )à un seul bien immeuble. On les qualifie parfois d’hypothèques légales privilégiées (parce que primant sur les autres hypothèques, y compris les hypothèques légales).

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6.1.1.1. Privilège du vendeur d’immeuble (2374, 1°)

Cas du vendeur d’immeuble qui a fait crédit à son acheteur ; la sûreté résulte du fait que le vendeur, en agissant de la sorte, a introduit une valeur dans le patrimoine de l’acheteur, ce qui justifie que ce vendeur ait un privilège sur ce qui constitue l’enrichissement de l’acheteur. Le privilège ne couvre que la fraction du prix qui n’a pas été payée, selon ce qui est mentionné dans l’acte authentique. Le privilège doit être inscrit dans les deux mois suivant la vente, pour prendre rang à la date de la vente, et pas à la date de l’inscription. Les hypothèques conventionnelles inscrites entre la date de la vente et la date de l’inscription du privilège du vendeur d’immeuble seront surclassées par le privilège. Si le délai de deux mois est dépassé, l’inscription peut intervenir, mais elle n’est pas rétroactive.

6.1.1.2. Privilège du prêteur de deniers (2374, 2°) Même fondement que le privilège précédent (enrichissement de l’acheteur). Le privilège n’existe que si l’acte d’emprunt et la quittance du vendeur sont rédigés sous la forme authentique et qu’il y a une déclaration de destination et d’origine des fonds. Le régime de publication est le même que le précédent.

6.1.1.3. Privilège du copartageant (2374, 3°) Dans une succession, un immeuble revient à un des héritiers, qui doit une soulte aux autres héritiers. Même mécanisme par ailleurs.

6.1.1.4. Privilège des architectes et entrepreneurs (2374, 4°) Pour garantir la plus-value qu’ils ont apportée à l’immeuble qu’ils ont édifié ou réparé. Il faut un contrat d’entreprise, un procès-verbal à l’ouverture des travaux et un autre six mois après leur achèvement. La créance n’est alors garantie que dans la limite de la plus-value constatée dans le deuxième procès-verbal. Garantie difficile à mettre en œuvre, rendue désuète par l’article 1799-1, qui prévoit la garantie du maître de l’ouvrage à l’égard de l’entrepreneur pour les sommes dépassant 12.000 €.

6.1.1.5. Privilège de séparation des patrimoines (2374, 6°) Les créanciers d’un défunt peuvent demander que son patrimoine soit distingué de celui de ses héritiers, pour éviter d’entrer en concurrence avec les créanciers des héritiers (878). Inscription dans les 4 mois du décès, avec effet rétroactif à la date du décès.

6.1.1.6. Privilège des accédants à la propriété (2374, 7°)

Cas de figure envisagé par la loi du 12 juillet 1984, pour garantir le locataire accédant à la propriété contre l’éventuelle défaillance du vendeur, qui ne rembourserait pas les acomptes versés en cas d’échec de la transaction. Même régime que le privilège de prêteur de deniers.

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6.1.1.7. Privilège du syndicat de copropriétaires (2374, 1°bis)

Couvre les charges de l’année en cours, et celles des quatre années précédentes, s’il y a eu mise en demeure du copropriétaire. Privilège qui prime sur tous les autres, et qui n’a même pas besoin d’être inscrit.

6.1.2. Privilèges spéciaux immobiliers 2400.

6.1.2.1. Privilège des époux Il garantit un époux sur les biens de l’autre dans deux cas :

- 2403 : un époux saisit la justice pour faire constater l’existence d’une créance sur l’autre ; il peut requérir une inscription provisoire au vu de l’original de l’assignation ;

- 2404 : l’administration des biens d’un des époux est conférée à l’autre ; celui qui n’a plus l’administration de ses biens peut demander une hypothèque légale sur les immeubles de l’autre.

6.1.2.2. Privilège des personnes placées sous tutelle (2409)

Protège les mineurs et majeurs sous tutelle par une inscription sur les immeubles du tuteur. Il faudra une autorisation du juge des tutelles pour obtenir qu’un tiers l’inscrive pour le compte du protégé, qui se défie de son tuteur. Rare.

6.1.2.3. Privilège attaché aux jugements de condamnation (2412) Pour garantir le créancier contre l’aménagement de son insolvabilité par la partie condamnée. Il suffit que le jugement prononce une condamnation, sans même que le montant de la condamnation soit précisé, pour que le privilège puisse être inscrit. Hypothèque spéciale, puisque limitée au montant de la condamnation, mais générale puisque portant sur tous les immeubles de la partie adverse.

6.2. Sûretés judiciaires immobilières Hypothèque véritablement judiciaire, naissant d’une décision de justice. Régie par la loi du 9 juillet 1991.

6.2.1. Autorisation judiciaire d’inscrire l’hypothèque Il faut une créance fondée dans son principe et manifestement incertaine quant à son recouvrement pour demander que le juge de l’exécution vous accorde une hypothèque conservatoire. La créance n’a pas besoin d’être liquide ou exigible pour être fondée dans son principe. L’appréciation des faits est laissée aux juges du fond. Le créancier saisir le JEX par voie de requête, afin que la sûreté puisse être inscrite par « surprise », et éviter que le débiteur n’organise son insolvabilité.

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Le porteur d’un jugement, même dénué de la force exécutoire, d’un chèque ou d’un effet de commerce impayé, d’un bail écrit dont les loyers sont impayés, peut prendre une inscription conservatoire sans avoir d’ordonnance du JEX.

6.2.2. Inscription provisoire Dans les trois mois suivant l’ordonnance ; une fois inscrite, elle doit être dénoncée par voie d’huissier dans les huit jours, à peine de caducité de l’hypothèque. L’information du débiteur lui permettra de faire opposition contre l’ordonnance du JEX et demander la main levée de la mesure conservatoire. Si la mesure a été prise directement par le créancier, le débiteur formulera une demande de main-levée.

6.2.3. Inscription définitive Le créancier doit intenter une action au fond dans le mois suivant l’inscription. Au terme du débat contradictoire, le JEX pourra confirmer la mesures conservatoire, qui deviendra définitive, ou en ordonner la main-levée. Si l’hypothèque est confirmée, elle prend rang à compter du jour de son inscription en tant qu’hypothèque provisoire. Une telle hypothèque judiciaire peut être ordonnée malgré l’ouverture d’une procédure collective contre le débiteur. 7. L’antichrèse Gage avec dépossession appliqué à un immeuble. Le débiteur doit être propriétaire d’un immeuble et doit pouvoir en disposer, de façon à pouvoir s’en dessaisir au profit de son créancier (2387). La dépossession n’est pas nécessairement matérielle : le créancier antichrésiste peut, une fois entré en possession du bien, le donner à bail à un tiers, voire au débiteur lui-même (2390). L’antichrèse est valable si elle est conclue dans les formes d’une hypothèque. Le créancier antichrésiste peut jouir de l’immeuble, soit en l’utilisant pour lui-même, soit en le louant. Les fruits qu’il perçoit sont imputés sur les intérêts puis le principal de sa créance. Il peut exercer un droit de rétention sur l’immeuble, puisque le débiteur ne peut demander la restitution de l’immeuble tant que la créance n’est pas apurée (2391). Le droit de rétention de l’antichrésiste est opposable aux créanciers inscrits postérieurement à l’antichrésiste, ainsi qu’à l’acquéreur de l’immeuble. L’antichrésiste doit entretenir l’immeuble et payer les charges, mais uniquement dans la limite des revenus de l’immeuble (2389). Si les charges semblent trop lourdes à l’antichrésiste, il peut sommer le débiteur de reprendre son immeuble, qu’il doit rendre de toute façon à l’extinction de la créance.

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III – LE TRANSFERT DE PROPRIETE COMME MODE DE SURETE

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LE TRANSFERT DE PROPRIETE COMME MODE DE SURETE Jusqu’à la réforme du 19 février 2007 (loi n°2007-211), il n’existait que des cas de figure extrêmement restreints permettant d’envisager le transfert de la propriété d’un bien comme mode de garantie d’une créance. Il y avait la cession Dailly (à la rigueur), la clause de réserve de propriété (dans certains cas), et la vente à réméré (articles 1659 s). On envisagera ces différentes modalités de façon rapide avant d’envisager la révolution induite par la réforme de 2007, qui a enfin donné vie à un serpent de mer qui avait pas loin de 200 ans d’âge : la fiducie. 1. Rappel des dispositifs préexistant permettant d’utiliser la propriété

d’un bien comme mode de sûreté

1.1. Le bordereau Dailly (articles L 313-23 s CMF) Dans le cadre de l’étude des nantissements, il a été indiqué qu’il était possible de nantir des créances au profit d’une banque au moyen d’un bordereau : le chef d’entreprises à la dette de créances non encore payées peut ainsi garantir une avance de trésorerie que lui consent sa banque en établissant une liste des créances qu’il apporte en nantissement. Sur cette liste, la banque peut écarter celles des créances qu’elle ne veut pas, et accepter les autres en garantie du remboursement de la somme d’argent qu’elle accorde à son client. Cette procédure de mobilisation des créances professionnelle est décrite aux articles L 313-23 s CMF ; on parle de bordereaux Dailly par référence au promoteur de la loi du 2 janvier 1981, à l’origine de ce mécanisme, le sénateur Dailly. La procédure de nantissement a ceci d’inconvénient pour la banque que, étant nantie sur ces créances, elle ne dispose pas d’un privilège particulièrement effectif par rapport à d’autres créanciers de son client. Elle préférera que son client procède à une cession Dailly : la banque, au vu du même bordereau, rachètera les créances qu’elle voudra bien prendre parmi celles qui lui seront proposées. La banque devient propriétaire de ces créances, elle supporte les risques de sa nouvelle position de créancier ; son client a récupéré des liquidités contre ces créances, il n’est pas redevable du remboursement des sommes en question si les débiteurs se révèlent défaillants. Par analogie avec les sûretés, il est admis de voir dans les cessions Dailly une forme de transfert de propriété à titre de garantie d’une créance. Il n’en demeure pas moins que la transaction, une fois opérée, n’est pas susceptible de mécanisme inversé : la banque exerce un droit absolu, exclusif et imprescriptible sur ses actifs, en l’occurrence les créances qu’elle vient d’acquérir. De la même façon, le cédant des créances exerce un droit absolu, exclusif et imprescriptible sur la somme d’argent qu’il a reçue en échange de ces créances. Il n’a pas vocation à restituer cette somme d’argent à la banque, qui ne lui retournera pas les créances en question. L’article L 313-24 du CMF vient préciser que le bordereau Dailly donné en garantie d’une autre obligation (un bordereau qui viendrait ne couvrir que partiellement une logne de crédit ouverte par la banque) entraîne cependant le transfert de la propriété des créances qui y sont mentionnées.

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Il n’est donc pas exact de voir dans la cession Dailly une forme de transfert de propriété donné en garantie.

1.2. La clause de réserve de propriété (article 2367 s) L’exposé de Mademoiselle Annoot a présenté clairement ce qu’est ce mécanisme : le vendeur d’un bien délivre matériellement le bien à l’acquéreur, mais conserve la propriété de ce bien jusqu’au complet paiement du prix. Le bénéficiaire de la clause de réserve de propriété, parce qu’il est resté propriétaire, peut se faire remettre le bien en cas de défaillance de son débiteur, sans que les autres créanciers de ce débiteur puissent exercer le moindre droit sur ce bien (droit de rétention, saisie, saisie conservatoire, mise en vente judiciaire, etc. ) Ces clauses sont définies aux articles 2367 s. Dans le cas présent, il ne s’agit pas de transférer la propriété d’un bien au profit d’un créancier, afin de garantir une obligation qu’on a à son égard. Il s’agit pour le créancier de se prémunir contre le débiteur, et contre tous les autres créanciers concurrents, en conservant la propriété de la chose qu’il vend jusqu’à ce qu’il en ait reçu le prix. Ici, le débiteur ne peut pas mobiliser un actif dont il est déjà propriétaire pour le transférer à son créancier. Il se contente de consentir au fait que la propriété de la chose qu’il achète, et de cette chose seulement, ne lui soit transférée que du jour où il aura achevé de remplir son obligation à l’égard du vendeur de cette chose. Ce mécanisme ressemble davantage à la dévolution de la propriété d’un bien afin de garantir l’exécution d’une obligation, à ceci près que c’est le créancier qui fixe les modalités de la dévolution de ce bien, et que la propriété, soit est effectivement transférer du vendeur à l’acheteur, soit reste sans discontinuer celle du vendeur en cas de défaillance du vendeur. Il n’est pas possible de considérer ici qu’il y ait une sorte d’aller retour entre le patrimoine du débiteur et celui du créancier, puisque, dans le meilleur des cas, il n’y a qu’un mouvement d’un patrimoine vers un autre.

1.3. La vente à réméré (articles 1659 s) La vente à réméré est un mécanisme assez daté, prévu dès 1804, qui envisage qu’une vente puisse être consentie entre un vendeur et un acheteur, mais assortie d’une clause de rachat effectué par le vendeur. Cette option de rachat peut être mise en œuvre dans un délai qui ne peut être supérieur à cinq ans. Pour racheter son bien, le vendeur doit restituer le prix qu’il en avait obtenu de l’acheteur, ainsi que l’ensemble des frais d’entretien et de garde du bien en question, ainsi que le remboursement des améliorations éventuelles que l’acheteur aura apportées à ce bien. Si le vendeur ne bénéficie pas de la faculté de rachat dont il dispose, la propriété du bien est définitivement transférée à l’acquéreur, qui n’a plus dès lors à déférer à une éventuelle demande de rachat que lui ferait le vendeur. L’inconvénient de ce système tient à sa lourdeur, la faculté de rachat étant particulièrement difficile à mettre en œuvre à l’encontre des héritiers de l’acquéreur, et à la relativement

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brève durée dont il est assorti. Le vendeur d’un immeuble disposera de la même durée maximale pour racheter son bien que le vendeur d’un meuble de peu de valeur. De plus, le vendeur peut exercer une sorte de droit de suite sur le bien pendant toute la durée pendant laquelle il peut exercer son option de rachat, ce qui est de nature à créer une certaine insécurité juridique, dans la mesure où l’acquéreur initial, revendant le bien, n’a pas l’obligation de signaler au sous-acquéreur l’existence de la clause de réméré. Ces modalités sont assez peu utilisées, et la vente à réméré est tombée dans une certaine désuétude. 2. La fiducie Quels que soient les éléments existants, il n’en demeure pas moins qu’aucun instrument juridique n’existait qui permettait à un débiteur de transférer la propriété de certains de ses actifs à un créancier, ou à un tiers chargé de leur conservation, pour la durée de l’obligation du débiteur, avec restitution des actifs en question au débiteur une fois celui-ci déchargé de son obligation. De tels mécanismes existaient en droit romain, ils étaient d’un usage courant au Moyen-Age (la fiducie était le moyen traditionnel du financement d’un départ en croisade), il existe sous différentes formes dans la plupart des pays industrialisé (trust dans les pays de common law, treuhand en Allemagne). La notion de trust est même reconnue en droit communautaire, au point que la commission européenne a produit en mai 2003 un modèle-type de contrat de trust conforme aux exigences de la DG IV. La fiducie a cependant été écartée du Code civil en 1804, et les modalités de son rétablissement auront été pour le moins laborieuses.

2.1. Le fonctionnement général d’une fiducie La fiducie consiste en la dévolution de biens pour une durée donnée, afin que ces biens remplissent un usage donné ; une fois l’usage rempli, ou la durée écoulée, la propriété de ces biens revient au constituant de la fiducie. La fiducie est un schéma contractuel qui suppose un constituant, un fiduciaire et un bénéficiaire. Le nombre des intervenants peut être ramené à deux, le constituant ou le bénéficiaire pouvant tenir lieu de fiduciaire. Le constituant est, par exemple, et dans le cas français, le débiteur du bénéficiaire. Pour garantir la bonne exécution de son obligation à l’égard du bénéficiaire, il lui transfère la propriété de différents droits, biens ou sûretés, dont le bénéficiaire devient pleinement propriétaire, pour une durée convenue, et qu’il restitue au constituant une fois l’obligation du constituant remplie. Le constituant et le bénéficiaire peuvent convenir que la dévolution de ces biens sera faite entre les mains d’un tiers, le fiduciaire, qui sera alors le propriétaire de ces biens pendant toute la durée du contrat relatif à l’organisation de la fiducie.

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Ainsi, la propriété des biens est transmise pour une durée précise, nonobstant son caractère en principe imprescriptible, et pour remplir un but précis. Une fois que ce but est rempli, les biens sont restitués au constituant. Ces biens dévolus dans le cadre de la fiducie constituent un patrimoine d’affectation entre les mains de celui qui les détient dans ce cadre.

2.2. L’utilité d’une fiducie Il y a trois grandes utilisations pour la fiducie, ou au moins pour le trust.

2.2.1. La fiducie pour la transmission La fiducie, ou au moins sa version anglo-saxonne, le trust, peut être utilisé comme moyen de transmission d’un bien. Le constituant transfère la propriété d’un bien à un trustee, qui gère le bien et affecte ses fruits à telle ou telle fonction (le financement des études des enfants survivants, par exemple, ou le versement d’une rente aux héritiers) ; tant que les enfants font des études, ou qu’il y a des héritiers à qui verser une rente, le trust remplit son office. Une fois la mission du trust remplie, le trust se dissout et les biens qui constituaient ses actifs sont dévolus selon les consignes du constituant. Soit ils reviennent aux héritiers du constituant, soit ils sont affectés à une cause quelconque. C’est le mécanisme à mettre en œuvre si vous voulez faire hériter votre chien. Ce peut être aussi un moyen de préserver ses propres créations, et faire en sorte qu’elles soient exploitées conformément à vos vues. Exemple du George Balanchine Trust.

2.2.2. La fiducie pour la gestion La fiducie peut être utilisée pour la gestion des sociétés, notamment quand elles veulent faire sortie de leur bilan de gros endettements. Procédure de défaisance. Le mécanisme de la défaisance est le suivant : une société endettée créée une structure ad hoc, constituée exprès pour l’occasion (la structure de défaisance), qui aura pour fonction de supporter une partie des dettes de sa société mère. En plus de ces dettes, la structure de défaisance reçoit quelques éléments d’actifs qui constituent son capital. Cette nouvelle société a pour fonction de payer ces dettes, et pour payer ces dettes, elle va émettre des obligations. Les obligations sont des valeurs mobilières que peuvent émettre les sociétés commerciales ; ces valeurs mobilières ne sont pas représentatives d’une part du capital de la société émettrice, mais simplement d’une fraction d’une dette découpée en fragments, qui sont autant d’obligations. Les obligations émises par la structure de défaisance sont à un terme plus éloigné que celui des dettes. Les fonds levés grâce à l’émission obligataire sont utilisés pour rembourser les dettes apportées par la société-mère, et les obligations ne sont remboursées que plus tard. L’émission obligataire est garantie d’une part par les actifs de la structure de défaisance, d’autre part par la société-mère. Ce mécanisme permet de faire sortir du bilan de la société-mère des dettes qui l’encombraient, et lui permet d’afficher des résultats plus favorables. Ce qui lui permet d’une part d’améliorer ses performances boursières si elle est cotée, et d’autre part d’améliorer sa

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position vis-à-vis de ses banques, en présentant des capacités d’endettement plus favorables. La structure de défaisance, quant à elle, est utilisée tant qu’elle est utile. Une fois les obligations remboursées, elle est liquidée. Cette utilisation du trust ou du treuhand est d’usage assez répandu aux Etats-Unis, en Grande-Bretagne ou en Allemagne. En France, un tel schéma n’a été mis en œuvre sous l’égide du droit français qu’à deux reprises : une première fois pour le Crédit Lyonnais, avec le CDR, et une deuxième fois pour la SNCF, avec RFF. Dans chacun de ces deux cas, il a fallu voter une loi de circonstance permettant la mise en place de ces schémas. Quand la société Peugeot, à la fin des années 80, ou la société Alstom, dans le cadre de sa restructuration par son principal actionnaire – l’Etat – à la fin des années 90, ont eu besoin de loger une partie de leur endettement, ils ont eu recours à des trusts de droit américain, faute d’instrument juridique adéquat en France.

2.2.3. La fiducie comme garantie C’est le mécanisme en vue duquel la fiducie a été introduite en droit français. Un débiteur doit une somme d’argent à un créancier. Pour garantir le paiement de sa dette à son créancier, il transfère la propriété d’un bien, ou d’un ensemble de biens, soit au créancier lui-même, soit à un fiduciaire, ces biens se retrouvant dans un patrimoine d’affectation. Le créancier-bénéficiaire ou le fiduciaire gère ce patrimoine d’affectation, dont il est le propriétaire, en bon père de famille pendant toute la durée pendant laquelle l’obligation du débiteur reste pendante. Une fois que le débiteur a remboursé sa dette, les composantes du patrimoine d’affectation lui sont restituées, et retournent dans son patrimoine originel. Si à l’inverse le débiteur ne remplit pas son obligation, le patrimoine d’affectation intègre le patrimoine du créancier. En attendant, pendant toute la durée de vie de la fiducie, une partie des actifs du débiteur auront été extraits de son patrimoine, et leur propriété aura été transférée comme garantie au créancier, disposant d’un droit direct sur ces biens, sans que d’autres créanciers (sous les réserves envisagées infra), puissent venir exercer un droit de suite ou de revendication sur les biens en question.

La loi n°2007-211 n’est pas issue d’un projet, mais d’une proposition de loi du sénateur Marini, qui milite depuis des années pour la modernisation du droit des affaires en France.

2.3. La fiducie telle qu’elle découle des articles 2011 s

Le gouvernement n’était pas favorable à l’introduction de la fiducie en droit français, mais l’isolement croissant de la France en la matière (l’adoption de la fiducie en Italie en 2006 fait suite à son adoption dans la plupart des pays de l’est, et même dans des pays dont le droit civil est très voisin du droit français, comme le Québec ou le Liban), n’était plus tenable éternellement.

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Le projet de loi initial comprenait 33 articles, mais le gouvernement est intervenu auprès de la commission sénatoriale qui a examiné le projet, pour le remanier très profondément, le ramener à 18 articles, pour l’essentiel consacrés aux aspects fiscaux du problème, et pour en limiter le plus possible la portée. Les députés ont entériné ce que les sénateurs avaient eux-mêmes votés, partant du principe que c’est au moins un début, et qu’il sera toujours possible de faire évoluer le texte dans l’avenir dans un sens plus fonctionnel. Il ressort de ce texte une impression de frilosité louis-philipparde, reflet d’un temps où la création des sociétés anonymes n’était autorisée qu’au cas par cas par un vote de la chambre, puis d’un temps où ; la constitution de ces sociétés ayant été libéralisée, l’émission d’obligation par ces mêmes sociétés devait à son tour être approuvée au préalable par le législateur…

2.3.1. Une fiducie limitée dans son utilisation possible Il ressort des dispositions de l’article 2013 que la fiducie ne pourra être utilisée qu’à des fins de gestion ou de garantie. En effet, il est interdit pour le constituant d’établir une fiducie au profit du bénéficiaire si cette fiducie dissimule en fait une intention libérale au profit du bénéficiaire. Il ne sera donc pas possible d’établir une fiducie au profit de ses héritiers, comme un trust anglo-saxon. La fiducie ne pourra être mise en œuvre qu’à des fins de gestion, ou à des fins de garantie. Cette restriction peut s’expliquer par les modifications très profondes introduites par la réforme du 23 juin 2006 (loi n°2006-728, ayant pris effet au 1er janvier dernier) en matière de droit des successions. La restriction induite par la loi du 19 février 2007 peut en effet être contournée au moyen de trois institutions différentes :

- Le mandat posthume (articles 812 s), qui permet à l’auteur du testament de désigner tel ou tel mandataire pour gérer tel ou tel élément de sa succession au profit de tel ou tel hériter nommément désigné (le testateur peut désigner son homme de confiance pour gérer le patrimoine immobilier de la famille et faire en sorte que les fruits soient ensuite reversés au bénéfice des enfants mineurs) ;

- La libéralité graduelle (articles 1048 s) : le donateur donne un bien à un premier

bénéficiaire, à charge pour ce premier bénéficiaire de le donner ensuite à un deuxième bénéficiaire nommément désigné dans l’acte de donation (une maison léguée à un parent âgé avec dévolution ensuite à un héritier désigné) ;

- La libéralité résiduelle (articles 1057 s) : le donateur fait un don ou un leg à un

premier bénéficiaire et désigne un deuxième bénéficiaire qui recueillera ce qui restera de ce don ou de ce legs (un père lègue un portefeuille de valeurs pour permettre l’entretien d’un enfant handicapé, placé dans une institution, et prévoit ce qui adviendra du solde de ce portefeuille de valeurs une fois que l’enfant bénéficiaire de ce don décédera).

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Ce faisant, il n’est pas apparu au gouvernement qu’il soit nécessaire de mettre en place une fiducie qui vienne faire double emploi avec ces dispositions. De la même façon, puisque la fiducie interdit l’intention libérale, il ne sera pas possible pour un constituant personne morale de créer une fondation par ce biais.

2.3.2. Une fiducie réservée à une catégorie de personnes uniquement L’article 2014 vient indiquer que seules les personnes morales soumises à l’impôt sur les sociétés – IS – (donc contrôlées par l’administration fiscale) pourront être constituantes de fiducie. Ces personnes morales sont les sociétés commerciales, les sociétés civiles ayant opté pour l’impôt sur les sociétés, les sociétés coopératives, les sociétés d’économie mixte, les établissements publics industriels et commerciaux, et les associations se livrant à des opérations commerciales conformément à ce que prévoient leurs statuts. De la même façon, l’article 2015 limite la qualité de fiduciaire :

- Aux banques (en tant qu’entreprises assurant la réception des fonds du public,

des opérations de crédit, de gestion ou de mise à disposition de leur clientèle de moyens de paiement – L 511-1 CMF),

- Aux entreprises d’investissement (qui fournissent des services d’investissement à

titre de profession habituelle – L 531-4 CMF), - Au Trésor Public, à la Banque de France, à la Poste, à l’Institut d’émission des

départements d’outre-mer, à l’Institut d’émission d’outre-mer, à la caisse des dépôts et consignations (L 518-1 CMF),

- Aux compagnies d’assurance vie, d’assurances de risques de dommages corporels

liés à l’accident ou à la maladie, et d’assurance d’autres risques (L 310-1 CASS) ; la rédaction de l’article 2015 semble devoir exclure les mutuelles, puisque le législateur prévoit que seules les compagnies régies par l’article L 310-1 peuvent être fiduciaire, or les mutuelles sont expressément exclues du champ de l’article L 310-1.

Il en ressort que la fiducie ne pourra être mise en œuvre que par des constituants opérateurs de la vie des affaires, pour des bénéficiaires divers, mais avec le concours de fiduciaires tous établissements financiers ou assimilés. La fiducie, ce n’est pas pour les enfants…

2.3.3. La mise en œuvre de la fiducie

2.3.3.1. Etablissement d’un contrat La fiducie est établie soit par la loi, soit par contrat. Le législateur créera les fiducies dont il aura besoin pour les futurs Crédit Lyonnais, et les parties auront la liberté d’agir au mieux de leurs intérêts. L’article 2012 prévoit qu’elle doit être expresse, il ne saurait donc y avoir de fiducies tacites ou implicites.

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La fiducie (article 2011) consiste en le transfert de biens, de droits ou de sûretés présents (donc déterminés) ou futurs (donc au moins déterminables), par un ou plusieurs constituants, en direction de un ou plusieurs fiduciaires, au profit de un ou plusieurs bénéficiaires. L’article 2011 mentionne expressément que le ou les fiduciaires devront conserver ces biens en les tenant séparés de leur propre patrimoine, ce qui revient à créer, pour le ou les fiduciaires, un patrimoine d’affectation.

Le législateur va plus loin et mentionne, dans l’article 12-I de la loi du 19 février 2007, le fait que ces biens sont conservés dans un patrimoine d’affectation. De ce point de vue, la loi du 19 février 2007 est révolutionnaire au regard du dogme de l’unicité du patrimoine, article du credo depuis 1804.

Il n’est pas nécessaire que le bénéficiaire de la fiducie soit distinct de la personne du constituant ou de celle du bénéficiaire. Si le bénéficiaire est le constituant, c’est que la fiducie est constituée pour des impératifs de gestion du constituant ; si le bénéficiaire est le fiduciaire, c’est qu’elle est constituée afin de garantir une ligne de crédit ouverte par le fiduciaire au bénéfice du constituant (article 2016). Le contrat de fiducie doit prévoir, à peine de nullité (et donc de nullité du transfert de propriété – article 2018) :

- Quels sont les biens, droits, ou sûretés transférés (ou rendre déterminables ces

biens, droits ou sûretés s’ils sont futurs – ce qui est quand même pratique vu qu’il s’agit de transférer des biens) ;

- La durée du transfert de propriété, qui ne peut être supérieure à 33 ans

(amendement Badinter ; le projet initial prévoyait 99 ans) ; - L’identité des constituant(s) et fiduciaire(s) ;

- L’identité des bénéficiaires ou leurs règles de désignation ; - La mission du/des fiduciaire(s) et l’étendue des pouvoirs d’administration.

Le contrat doit être enregistré dans un délai d’un mois à compter de la date de sa signature, à peine de nullité. Si le contrat prévoit le transfert d’immeubles, il doit être publié à la conservation des hypothèques (article 2019). Un registre national des fiducies doit être créé, qui permettra la publication de toutes les fiducies. On attend le décret en Conseil d’Etat qui doit le mettre en œuvre (article 2020).

2.3.3.2. Fonctionnement quotidien de la fiducie Une fois que les biens sont transférés entre les mains du fiduciaire, le fiduciaire dispose des pouvoirs d’administration les plus larges sur ces biens. Les tiers pourront ainsi se prévaloir de la théorie de l’apparence à propos des agissements du fiduciaire, sauf s’ils avaient connaissance des termes du contrat de fiducie qui auraient pu limiter dans un sens ou dans un autre les pouvoirs d’administration du fiduciaire. L’acquéreur de bonne foi d’un bien vendu par le fiduciaire pourra se prévaloir de sa bonne foi (article 2023).

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Il n’en demeure pas moins que le fiduciaire, agissant comme tel, devra toujours faire mention de sa qualité de fiduciaire (article 2021). De même, la fiche d’immeuble à la conservation des hypothèques devra mentionner que le bien a été transféré à tel fiduciaire, es qualité de fiduciaire. Le fiduciaire doit rendre compte du déroulement de sa mission à son constituant (article 2022). C’est sur ce point que la fiducie se rapproche du mandat de gestion, outre l’idée que la propriété n’est dévolue que pour une durée limitée. Puisque le constituant a vocation à recouvrer la propriété de ses biens, il n’est pas anormal que le fiduciaire, qui a reçu transitoirement cette propriété, l’informe sur le sort de ces biens. Le contrat de fiducie prévoit les modalités de cette reddition de comptes de la part du fiduciaire. De la même façon, le bénéficiaire peut, à sa demande, être informé des conditions dans lesquelles le fiduciaire remplit sa mission. Le contrat de fiducie prévoira le rythme auquel el bénéficiaire pourra faire de telles demandes. Enfin, conformément aux dispositions de l’article 2017, le constituant peut désigner un mandataire, qui sera chargé de s’assurer de la préservation de ses intérêts dans le cadre de l’exécution du contrat. Le constituant pourra investir ce mandataire spécial de tout ou partie de ses pouvoirs au titre de la fiducie. Ce mandataire pourra, es qualité, demander des comptes au fiduciaire dans les mêmes conditions que le bénéficiaire de la fiducie.

Par ailleurs, l’article 12-III de la loi prévoit que la comptabilité autonome induite par le patrimoine d’affectation du fiduciaire fera l’objet de contrôles spécifiques : si le constituant de la fiducie est tenu d’avoir un commissaire aux comptes qui certifie ses comptes (SA, SAS, SCA, SARL ayant franchi certains paliers), alors le fiduciaire devra désigner un commissaire aux comptes pour certifier les comptes du patrimoine d’affectation. Ce commissaire aux comptes pourra communiquer librement, indépendamment de son secret professionnel, avec les commissaires aux comptes de l’ensemble des parties.

2.3.3.3. Responsabilité du fiduciaire

Le fiduciaire est responsable sur son patrimoine propre des fautes qu’il commet es qualité de fiduciaire (article 2026, quelque peu redondant avec 1382…). L’article 2027 prévoit que le fiduciaire, s’il manque aux devoirs de sa charge, pourra être suspendu ou destitué par décision judiciaire, à la demande du constituant, de son mandataire spécial ou du bénéficiaire. La décision judiciaire désignera un fiduciaire provisoire – un administrateur ad hoc – ou bien pourra désigner un nouveau fiduciaire, en lieu et place du précédent.

2.3.3.4. Sort des biens détenus par le fiduciaire Les biens détenus dans le patrimoine d’affectation ne peuvent être saisis que par les créanciers détenant une créance née de la conservation ou de la gestion du patrimoine fiduciaire. Les créanciers du constituant, dont la créance est née postérieurement à la constitution de la fiducie, n’ont aucun moyen d’action sur les biens logés dans le patrimoine d’affectation. Les créanciers du constituant dont la créance est née antérieurement à la constitution de la fiducie ne pourront exercer un droit de suite ou de préférence sur les biens

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transférés que si leur sûreté a fait l’objet d’une publication préalablement à la constitution de la fiducie. Si les biens détenus dans le patrimoine d’affectation ne suffisent pas à désintéresser les créanciers ayant qualité pour l’appréhender, le patrimoine du constituant leur tiendra lieu de gage général (ce qui revient à faire du constituant la caution du patrimoine d’affectation du fiduciaire). Toutefois, si le contrat le prévoit, il sera possible aux parties de mentionner le fait que la charge d’un tel passif pourra être mise à la charge du fiduciaire. Les parties pourront également prévoir que le passif fiduciaire ne sera supporté que par le patrimoine fiduciaire. Si une telle clause est insérée dans le contrat de fiducie, elle devra avoir été expressément entérinée par le créancier à la naissance de sa créance. Sinon, elle ne lui sera pas opposable, quand bien même le contrat de fiducie aurait été publié dans le registre national des fiducies (article 2025). Si le fiduciaire fait l’objet d’une procédure collective, les biens qui se trouvent dans le patrimoine d’affectation ne sont pas visés par cette procédure collective (article 2024).

2.3.3.5. Dénouement de la fiducie Le contrat de fiducie, tant qu’il n’a pas été accepté par le bénéficiaire, peut être résilié à tout moment par le constituant, qui recouvre ainsi la propriété des biens qui ont été transférés. Dès lors que le bénéficiaire aura accepté le contrat de fiducie, il faudra recueillir son accord pour modifier ou résilier le contrat, ou obtenir une décision de justice en ce sens (article 2028, qui ne déroge en rien au principe de la force obligatoire des contrats…). Le contrat de fiducie prend fin dans cinq cas distincts, énoncés à l’article 2029 :

- Survenance du terme (au plus tard 33 ans après sa signature) ; - Réalisation du but poursuivi (l’objet poursuivi par le constituant est réalisé – dette

remboursée) avant le terme prévu ; - Renonciation par le constituant à son option pour l’IS – certaines sociétés (SARL

unipersonnelles, sociétés civiles en particulier) ne sont au départ pas soumises à l’IS (leurs associés sont imposés personnellement à l’IR sur leur quote-part de résultat). Elles peuvent, pour des raisons d’optimisation fiscale, opter pour l’IS. En principe, l’option n’est pas révocable – à ma connaissance ;

- Tous les bénéficiaires renoncent à la fiducie : dans ce cas là, soit le contrat le

prévoit expressément, et il prend fin de plein droit ; si le contrat ne le prévoit pas, le contrat prend fin sur décision judiciaire ;

- Le fiduciaire fait l’objet d’une liquidation judiciaire, d’une dissolution, ou disparaît à la suite d’une cession ou d’une absorption : dans ce cas là, soit le contrat le prévoit expressément, et il prend fin de plein droit ; si le contrat ne le prévoit pas, le contrat prend fin sur décision judiciaire ;

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Quand le contrat de fiducie prend fin en l’absence de bénéficiaires, les éléments du patrimoine d’affectation retournent de plein droit dans le patrimoine du constituant (article 2030). Quand le constituant disparaît, et que ses ayants droits ne sont pas des personnes morales soumises à l’IS, les biens restent dans le patrimoine d’affectation jusqu’à l’échéance de la fiducie. Les droits que ces ayant-droit peuvent détenir sur la fiducie sont eux-mêmes gelés : ils ne peuvent être transmis entre vifs ni cédés à titre onéreux : si ces ayant droit sont des personnes physiques, ils ne peuvent être transmis que par voie successorale, ce jusqu’au dénouement de la fiducie (article 2031).

2.4. Conclusion

Comme l’a écrit Xavier de Roux, « Aujourd’hui c’est l’Assemblée nationale qui se trouve placée dans un dilemme : adopter telle quelle la version agréée par le Gouvernement ou l’améliorer tout en empêchant, de facto, son aboutissement. De ces deux éventualités, la pire n’est pas nécessairement la première, qui n’interdirait pas des retouches ultérieures, à la lumière de la pratique ». Il est certain qu’il s’agit, quant à l’instrument même de la fiducie, d’une réforme a minima, qui vise surtout à donner aux entreprises françaises l’outil qu’elles trouvent partout ailleurs en Europe, et qu’elles utilisent déjà pour certaines dans leurs opérations internationales. Il n’en demeure pas moins que cette réforme introduit des bouleversements considérables au regard d’une lecture orthodoxe du droit civil :

- L’idée que le droit de propriété n’est pas perpétuel, mais à durée déterminée ; - L’idée d’un patrimoine d’affectation, présenté comme tel, au regard de la théorie

de l’unicité du patrimoine, défendue avec acharnement par les gardiens du dogme, qui y ont vu en 1804 une victoire des Lumières sur les ombres de la féodalité.

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