CREACIÓN DE LA FIRMA ELECTRÓNICA Y SUS EFECTOS

JURÍDICOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO.

José Antonio Sánchez Barroso

María del Carmen Gatica Niño

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Evolución histórica del lenguaje criptográfico como elemento de expresión de la voluntad en el comercio. 3. Naturaleza jurídica de la firma electrónica. 4. La firma electrónica: Concepto, clasificación y características. 5. Validez probatoria de la firma electrónica. 6. Conclusiones.

1. Introducción

Resulta innegable reconocer que debido al gran desarrollo científico y

tecnológico logrado por el ser humano a lo largo de todo el siglo XX y XXI como en

ningún otro periodo de su historia las condiciones y necesidades de vida han

evolucionado a un ritmo vertiginoso, la explosión demográfica aunada a un fenómeno

de globalización social y económico han sido factores determinantes que han llevado al

ser humano a tener que hacer uso de instrumentos que le ayuden a facilitar sus

actividades para desarrollarlas con mayor celeridad y eficacia, tratando de traspasar con

instrumentos como lo son los medios de comunicación electrónicos no solamente

espacios de temporalidad sino también de distancia territorial.

El uso de estos medios electrónicos de comunicación ha ido permeando y

cambiado las maneras en que el ser humano interactúa, ha modificado de forma

sustancial el modo en que se desarrollan las relaciones entre los individuos pues

actualmente éstas tienden a ser impersonales o a distancia, de todo esto no queda

excluido, si hablamos de relaciones entre individuos, que también hoy en día sea

necesaria la utilización de los medios electrónicos para la realización de contrataciones

y en general de actos y negocios jurídicos, y es en este punto, al hablar de acto jurídico,

recordando que dos de los elementos indispensables para su existencia son el objeto y el

consentimiento (sin omitir considerar que determinados actos jurídicos requieren

además del elemento solemnidad), que salta la interrogante de cómo es posible el

otorgamiento del consentimiento en los actos jurídicos realizados por el ser humano

cuando utiliza un medio electrónico, cobrando por esto especial importancia hablar de la

firma electrónica, pues esta constituye una forma contemporánea de expresión de la

voluntad en actos jurídicos que se llegan a desarrollar a través de dichos medios.

A la firma electrónica como una nueva forma de manifestación de la voluntad, y

que puede ser simple, digital y avanzada o fiable, el Derecho reconoce igual valor que a

la autógrafa, manuscrita o signada en un documento en papel; por ello, resulta

importante el estudio y la comprensión de las nuevas nociones que el campo de la

informática arroja para entender mejor la naturaleza y característica de la firma

electrónica, porque de ello dependerá una eficaz regulación jurídica que brinde

seguridad y certeza jurídica a las relaciones que se lleguen a establecer entre individuos

que celebren actos jurídicos a través de medios electrónicos.

2. Evolución histórica del lenguaje criptográfico como elemento de expresión de la voluntad en el comercio.

El consentimiento, imprescindible para la existencia de todo acto jurídico, en el

devenir de la historia ha tenido diversas manifestaciones, dependiendo de la época y el

tratamiento que los distintos grupos humanos le han dado, pero desde los tiempos más

remotos las civilizaciones humanas han utilizado signos inequívocos, marcas, sellos,

claves, símbolos para evidenciar su voluntad.

El ser humano, siempre ante la necesidad de dar certeza a los actos en que

interviene y sobre todo en aquellos en que otorga su voluntad para establecer

compromisos, requiere que exista una evidencia fehaciente, indubitable para dar

seguridad y certeza a sus relaciones con los demás, necesidad que se refleja más en el

ámbito económico, esto es, en sus relaciones crediticias, comerciales y financieras.

Fue precisamente en el ámbito comercial, pues en éste es indispensable la fluidez

para su eficaz desarrollo, que comienza la creación de claves o lenguajes, puesto que el

verdadero comercio comenzó a efectuarse entre pueblos lejanos, cuando un grupo

carecía de alguna cosa y se armaba para arrebatarla a otro allí en donde pudiera

encontrarla, lo más común fue que la satisfacción de sus necesidades en cuanto a

recursos para subsistir se realizara de forma violenta, en casos menos frecuentes se

podía obtener los satisfactores de forma pacífica mediante un trueque. La necesidad

creciente de los cambios mercantiles hacía necesario que se acudiera lo menos posible a

tal extremo; pero la desconfianza seguía existiendo y esto llevó a que se recurriese a

otro medio que consistió en depositar la mercancía en un lugar predeterminado con una

señal que indicase que se deseaba la permuta o trueque, la otra parte hacía lo mismo, y

si había fraude, era entonces cuando se recurría la guerra.

Tal situación se prolongó durante gran parte del periodo neolítico.

Posteriormente las agrupaciones de varias familias formaron la gens, el clan, la tribu y

otros grupos mayores, haciendo posible que existiesen relaciones jurídicas y por lo

mismo comerciales entre familia y familia. Los jefes de ellas tenían a nombre propio e

independientemente del grupo general algunos bienes sobre los que podían contratar; al

complicarse la práctica del trueque, es decir, el cambio de un objeto por otro como parte

de práctica del intercambio comercial. Fue al establecerse una dificultad en cuanto a la

equidad en el intercambio, al no poder determinarse el valor de los bienes que se

intercambiaban, que se produjo de un modo natural la invención de la moneda, como

una tercera especie de mercancía que sirviese para medir el valor de las cosas, iniciando

así una nueva era para el comercio, naciendo con ello el poder en aquellos tiempos para

ampliar las transacciones mercantiles y el tráfico comercial, y fue debido a la

complejidad con que se fue desarrollando la formalización de las transacciones

comerciales, que el lenguaje y los mecanismos de comunicación se hicieron cada vez

más necesarios, haciéndose indispensable un tipo de lenguaje que dejara constancia de

los actos que constituyeran un compromiso adquirido entre las partes, por lo que el

lenguaje escrito fue y ha sido el que ha prevalecido como el medio más eficaz para la

comprobación de la existencia del acto preponderantemente de carácter obligacional

entre los contratantes, surgiendo los lenguajes gráficos, mismos que resultaban difíciles

de aprender porque había que memorizar el símbolo correspondiente a cada palabra.

Aunque en el mundo antiguo eran muchos los que necesitaban usar la lengua

escrita, muy pocos aprendían a escribir, por lo que pagaban a escribas para que lo

hicieran por ellos, como es el caso de los sumerios que desarrollaron la escritura

cuneiforme o los pictogramas egipcios, llamados jeroglíficos.

En el mundo se han utilizado siete alfabetos todos basados en la misma idea: un

conjunto de signos en el que a cada uno de ellos corresponde un solo sonido y que

puede combinarse en cualquier orden. La invención del alfabeto facilitó enormemente la

escritura y la hizo accesible a mucha más gente convirtiéndose así la lectura y la

escritura en útiles instrumentos para toda suerte de comunicación. La comunicación

humana desde tiempos inmemoriales se inició con el modo más rápido y sencillo a

través del lenguaje verbal y mediante señas, sin embargo, estos medios resultan ser poco

eficaces cuando las personas se encuentran a distancia, y aunque en este punto la

escritura facilitó la comunicación mediante el envío de mensajes o través de cartas o

correos postales, es innegable que actualmente resultan obsoletas por su lentitud.

Un sistema más evolucionado es el lenguaje convertido en código, esto es

posible al determinarse un signo diferente a cada letra del alfabeto y transmitir palabras

en clave, ejemplo de esto es el Código Morse, llamado así en honor a su inventor

Samuel Morse, quien lo desarrolló para utilizarlo en otro invento de la época (mediados

del siglo XVIII) el telégrafo eléctrico, en el que las transmisiones se efectúan por cable,

al convertirse el lenguaje en un código; el que hable y escribe y el que escucha y lee,

deben comprender el mismo conjunto de símbolos.

En 1875 Alexander Graham Bell, inventó el teléfono, aparato en el cual los

cables transportan las señales eléctricas que reproducen las vibraciones provocadas por

la voz en el micrófono auricular.

Los nuevos sistemas de la comunicación electrónica surgidos a mediados del

siglo pasado se basan en sistemas lógicos que utilizan un lenguaje específico bajo

unidades de energía denominadas bits y bytes, utilizados en sistemas y programas

especialmente diseñados para las necesidades a cubrir por parte de los usuarios,

ocupando el comercio como ha acontecido desde los inicios de la humanidad, una

especial relevancia, pues el comercio electrónico se desarrolla a nivel mundial vía

Internet; los sistemas de comunicación electrónica, como los conocemos actualmente,

se iniciaron en el pasado siglo XX, resultando ser hoy en día de lo más usual entre la

comunidad humana, que han facilitado el desarrollo global del planeta.

Por la necesidad del ser humano por cuantificar sus pertenencias comenzó a

procesar datos, inventó sistemas numéricos que le permitieron realizar sus operaciones

con mayor fiabilidad y rapidez, e ideó algunas herramientas que le ayudaron en su afán

de cuantificar, estas máquinas constituyen el antecedente de los ordenadores o

computadoras, mismas que en la actualidad además de constituir procesadores de datos

con dispositivos de almacenamiento, constituyen el medio más importante para facilitar

la comunicación universal.

Así surgió el fenómeno informático a mediados del siglo pasado siendo reflejo

del deseo del ser humano por comunicarse, para organizar sus conocimientos y dar

mayor eficacia a sus labores. La informática se desprende de un rubro más general

llamado cibernética, cuyos orígenes datan de 1948, con el notable matemático Norbert

Wiener, quien escribió un libro que tituló Cibernética, empleando este término para

designar a la nueva ciencia de la comunicación y control entre hombre el hombre y la

máquina; los aspectos aplicados de esta ciencia están relacionados con cualquier campo

de estudio.

A lo largo de la historia, el mundo ha sufrido diversas revoluciones tecnológicas

relacionadas con la información y su comunicación que han repercutido de tal forma

que han transformado y reorganizado la economía y la sociedad. En la actualidad

estamos sufriendo una nueva revolución tecnológica de esta manera es que se origina la

informática cuya palabra es un neologismo derivado de los vocablos información y

automatización, sugerido por Philippe Dreyfus en 1962; en un sentido general, la

informática es un conjunto de técnicas destinadas al tratamiento lógico y automático de

la información para una mejor toma de decisiones. En el ámbito del derecho nace en el

año de 1959 en los Estados Unidos, en donde se realizan las primeras investigaciones en

materia de recuperación de documentos jurídicos en forma automatizada, así la

informática jurídica viene siendo la técnica interdisciplinaria que tiene por objeto el

estudio e investigación de los conocimientos de la informática general aplicable a la

recuperación de información jurídica, así como a la elaboración y aprovechamiento de

los instrumentos de análisis y tratamiento de la información legal, necesarios para lograr

dicha recuperación, dentro de dicha ciencia se encuentra el tema de la firma electrónica,

utilizada por medios y equipos informáticos, y que constituyen la manifestación de la

voluntad, en la celebración de actos jurídicas en sistemas informáticos que generan

documentación automatizada, la cual es manejada a través del banco de datos contenido

en los medios electrónicos, celebrándose contratos en donde, cobra especial importancia

el aspecto relativo a la aceptación de las partes, la cual debe estar sujeta a la seguridad y

protección necesarias para que los signantes mediante su firma electrónica o digital no

corran el riesgo del eventual acceso al documento por personas no autorizadas, que ésta

tenga un uso inadecuado, que no sufra modificaciones no pactadas, que se evite la

destrucción de la información, y en general cualquier problema que viole la

confidencialidad y resguardo del documento.

El hablar de firma electrónica es importante tratar el tema de la criptografía que

es una técnica de codificación mediante la cual se cambian los caracteres a través de un

logaritmo para codificar el documento, evitando su lectura cuando no se cuenta con el

código. Mediante esta técnica se obtienen medios de cifrado y descifrado de datos de

información de forma que sólo sea entendible para los destinatarios legítimos de la

misma. Esta idea tiene miles de años, en sus inicios se circunscribía a la protección de

secretos religiosos, científicos e industriales, actualmente su uso se ha extendido a la

codificación de las transmisiones televisivas vía satélite, o a información financiera

enviada a través de la red, y particularmente en la creación de la firma electrónica

avanzada, fiable, o de alta seguridad.

Los componentes fundamentales de un sistema criptográfico son: el algoritmo

criptográfico y la clave; el primero, es el medio por el que se modifica el lenguaje

original y suele utilizarse una función matemática; el segundo, es la variable o secuencia

de bits o elementos que garantizan un resultado único y distinto cuando se utiliza el

algoritmo. Un buen algoritmo criptográfico confía la protección de la información

exclusivamente a la clave. Es decir, aunque conozcamos la mecánica del algoritmo

seremos incapaces de descifrar un mensaje si no conocemos la clave. Existen dos tipos

de algoritmo:

1.- Algoritmo simétrico: se caracteriza porque ambas partes conocen la clave

secreta y es la misma para todos. Su principal beneficio es la velocidad y es lo que hace

que esta característica haga que sea usada para el cifrado masivo de datos.

2.- Algoritmo de clave pública o asimétrica: La característica de la criptografía

de llave pública es que elimina la necesidad de compartir una clave común para el

cifrado y descifrado de los mensajes. Las claves vienen en pares de clave pública y

clave privada relacionadas entre sí. La parte pública no es secreta y debe ser accesible,

disponible y distribuida de manera que no se comprometa la parte privada, la cual debe

ser resguardada en secreto de su propietario. Normalmente la clave pública se utiliza

para encriptar y la clave privada para desencriptar, y la razón por la que sólo la clave

privada asociada a la clave pública es capaz de desencriptar el mensaje cifrado por la

segunda, es que se encuentran relacionadas a través de fórmulas matemáticas

denominadas “hash”.

3. Naturaleza jurídica de la firma electrónica.

En el devenir de la historia los seres humanos han ido transformando las formas

en que interactúan entre sí en la sociedad en que viven y a la par han ido evolucionando

el complejo de las relaciones jurídicas que establecen entre sí; el mundo

contemporáneo, con sus características de globalización, impone del mismo modo

nuevas formas no solo de actuar en los seres humanos sino también en el ámbito de las

relaciones jurídicas que se llegan a establecer imponiendo nuevas necesidades para una

adecuada regulación de actos jurídicos que se celebran en y a través de medios

electrónicos, este es el caso de la firma electrónica que representa una manera de dar

una eficaz seguridad jurídica a los actos jurídicos celebrados por estos medios.

Como es sabido la norma jurídica se elabora para regir conductas humanas, pero

sólo en aquellos casos que el mismo Derecho considera que esas conductas pueden

producir consecuencias; así, no todas las conductas humanas producen consecuencias

jurídicas, existen también ciertos hechos de la naturaleza que el Derecho, al

relacionarlos con los seres humanos les atribuye ciertas consecuencias jurídicas.

Atendiendo a la doctrina francesa del hecho jurídico, que es la teoría en la cual

se basa nuestro ordenamiento civil, según lo refiere el maestro Gutiérrez y González, se

establece que al lado de los fenómenos de la naturaleza que no producen efectos de

Derecho, se tiene al hecho jurídico que es el que sí produce efectos de Derecho, estos

efectos pueden consistir en la creación, modificación, transmisión o extinción de

obligaciones y derechos. De esta manera se tiene que el hecho jurídico lato sensu es

toda conducta humana o ciertos fenómenos de la naturaleza que el Derecho considera

para atribuirles consecuencias jurídicas, así el hecho jurídico lato sensu, se clasifica a su

vez en acto jurídico y hecho jurídico strictu sensu, por el primero se entiende que es la

manifestación exterior de voluntad que se hace con el fin de crear, transmitir, modificar

o extinguir una obligación o un derecho, y que produce el efecto deseado por su autor,

porque el derecho sanciona esa voluntad; este acto jurídico se subclasifica en unilateral,

que es aquel en que interviene para su formación una sola voluntad, o varias pero

concurrentes a un idéntico fin; y bilateral o plurilateral, que es aquel que para su

formación requiere dos o más voluntades que buscan efectos jurídicos diversos entre sí;

este acto jurídico bilateral o plurilateral, se denomina también convenio lato sensu¸ y el

Código Civil Federal y el del Distrito Federal en el artículo 1792 lo determina como el

acuerdo de dos o más voluntades para crear, transferir, modificar o extinguir derechos y

obligaciones, este último concepto se subdivide a su vez en contrato y convenio en

estricto sentido; por contrato se entiende que es el acuerdo de dos o más personas para

crear o transferir derechos y obligaciones, según lo dispone el artículo 1793 de ambos

Códigos civiles citados; y por convenio en estricto sentido se entiende el acuerdo de dos

o más voluntades para modificar o extinguir derechos y obligaciones; por su parte se

entiende por hecho jurídico en estricto sentido, la manifestación de voluntad que genera

efectos de derecho independientemente de la intención del autor de la voluntad para que

esos efectos se produzcan, o un hecho de la naturaleza al que la ley vincula efectos

jurídicos. De referido anteriormente es posible desprender que tanto en el hecho jurídico

strictu y lato sensu, siempre se producen consecuencias de derecho, independientemente

de la voluntad, a diferencia del acto jurídico, en donde su autor desea que sus efectos se

produzcan.

El acto jurídico, también llamado negocio jurídico (aunque nuestra legislación

civil no reconoce esta acepción), excluye con su sola expresión a los hechos de la

naturaleza, y en consecuencia, sólo puede ser producido por las acciones humanas que

originan consecuencias de derecho por voluntad de su autor, excluyendo también los

hechos ilícitos. Es precisamente la existencia de esta intencionalidad del autor que

celebra dicho acto o negocio jurídico, traducida en la expresión de su voluntad que

manifiesta con la intención de crear, modificar, transmitir o extinguir derechos y

obligaciones lo que hace que el acto produzca sus efectos porque al constituir el objeto

y el consentimiento dos de los elementos esenciales para la existencia de dicho acto no

queda duda de que el elemento fundamental para su propio nacimiento por tanto es la

voluntad la cual debe manifestarse de tal forma que no haya duda de la existencia del

otorgamiento de su consentimiento. En el caso de la firma electrónica, para que pueda

producir efectos el acto jurídico signado a través de este medio, éste acto jurídicos debe

revestir desde luego, los dos elementos enunciados, y que son indispensables para su

existencia, es decir, el consentimiento, que es externado con la propia firma, y el objeto.

El consentimiento al entenderse como un acuerdo de voluntades, que implica la

coincidencia de dos actos volitivos en el caso de la celebración de un contrato, tiene dos

momentos que revisten especial importancia en un negocio electrónico, estos son: a) la

oferta, policitación o propuesta, y b) la aceptación; ya que en la formación del

consentimiento es necesario que exista una policitación que es la proposición para

celebrar un contrato que requiere del asentimiento o conformidad con la oferta que es lo

que constituye la aceptación. Lo anterior es importante para establecer el momento de

perfeccionamiento del acto jurídico que descansa en la declaración de la voluntad para

el caso del uso de la firma electrónica, en este punto nuestra legislación mexicana atenta

a la teoría ecléctica, nacida de las posiciones doctrinales antagónicas de la teoría de la

declaración de la voluntad surgida en Alemania y la teoría clásica de la voluntad

soberana desarrollada por Savigny, establece que la voluntad real externada por este

medio, implica necesariamente la intención de realizar el acto jurídico por su autor, pues

la posición ecléctica se centra en considerar que la declaración de la voluntad debe

interpretarse conforme a la voluntad real, es decir, conforme a la manifestación externa

y voluntaria de la intención, pero tratándose de vicios del consentimiento, como lo es el

caso del error, debe tomarse en cuenta la voluntad interna. Por lo tanto, atendiendo a la

clasificación de los actos jurídicos en cuanto al criterio de intencionalidad, la firma

electrónica nunca generará un acto involuntario, pues en éste siempre estará presente la

intención del autor, y de esta forma, por las características que reviste la firma

electrónica, los actos jurídicos que se celebren a través de medios electrónicos siempre

implicarán la manifestación de la voluntad expresa, y en relación al momento de

perfeccionamiento del acto jurídico, el Código Civil Federal, en el artículo 1807,

establece en términos generales, que el contrato se forma en el momento en que el

proponente reciba la aceptación, estando ligado con su oferta. Para el caso de los

convenios o contratos mercantiles que se celebren mediante el uso de medios

electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, éstos se perfeccionan desde que se

recibe la aceptación de la propuesta o las condiciones con que ésta fuere modificada,

según lo regula el Código de Comercio mexicano en su artículo 80.

La firma electrónica representa una manifestación expresa de la voluntad que

tiene por finalidad autorizar o signar el contenido de un determinado negocio o acto

jurídico, pues ésta es un conjunto de signos inequívocos que dan certeza a un texto

obligacional que se encuentra contenido en medios electrónicos, y por tanto, da

seguridad de la existencia misma del acto jurídico correspondiente y, en consecuencia

de los efectos que éste puede generar aunque podría definírsele mejor como una

manifestación contemporánea de la voluntad en una sustancia distinta al papel y como

una suscripción virtual equivalente a la estampada en forma material en un documento

tradicional. De acuerdo a lo establecido por el Código Civil Federal en el artículo 1803

en su fracción I, la voluntad manifestada por medios electrónicos, ópticos o por

cualquier otra tecnología, o por signos inequívocos, constituye una forma de

consentimiento expreso, entrando por tanto dentro de este rubro la firma electrónica.

Sobre este punto, es importante precisar que para el caso que la oferta se efectúe a

través de un medio electrónico, óptico o de cualquier otra tecnología, fin fijación de

plazo para aceptarla, en cuyo caso el autor de la oferta queda desligado si la aceptación

no se hace inmediatamente, según se previene en la parte final del artículo 1805 del

Código Civil Federal, se equipara a la oferta que se da como si ambas partes hubieran

estado presentes.

Es importante puntualizar que el proponente debe manifestar que tipo de

contrato desea celebrar y precisarlo, pues si no establece los elementos esenciales del

contrato, no se obligará en términos del mismo, esto es aplicable en el caso de

policitaciones emitidas electrónicamente a través de un mensaje de datos, mediante la

variedad de configuraciones y métodos utilizables como firma electrónica, que al

constituir una manifestación de la voluntad de su iniciador, o titular, respecto de un

compromiso firme, vertido en un mensaje de datos, debe contener los elementos e

información relativos al contrato que se pretende realizar. A este respecto, para evitar

confusiones es necesario distinguir entre contratos o convenios electrónicos de los

contratos informáticos, siendo los primeros los que conciertan las partes por medio de

equipos y sistemas computacionales, es decir, en un ambiente meramente virtual, por lo

que puedan versar sobre cualquier materia, de acuerdo a las necesidades de los

contratantes; en tanto que los segundos, son aquellos que están ligados exclusivamente a

la contratación de bienes y servicios informáticos en donde las partes e denominan

como proveedores y usuarios respectivamente mismos que no necesariamente pueden

celebrarse en medios electrónicos.

La utilidad de la firma electrónica en la actualidad se presenta sobre todo en la

práctica del comercio electrónico, el cual es definido por la Comisión Europea como

cualquier actividad que involucre a empresas que interactúan y hacen negocios por

medios electrónicos, bien con clientes, bien entre ellas, o bien con la administración; de

esto se deduce, que para el caso de la firma electrónica, en los actos jurídicos celebrados

a través de esta, la declaración de la voluntad debe establecerse entre persona o personas

determinadas, lo que en la doctrina se reconoce como declaración de la voluntad

recepticia, en la cual para ser eficaz debe estar dirigida a persona o personas

determinadas, existiendo a su vez otro tipo que es la declaración de la voluntad no

recepticia, que es lo opuesto a lo señalado, misma que no aplica en el caso de la Firma

Electrónica.

En cuanto al objeto, que es otro de los elementos de existencia esenciales en un

acto jurídico, en el caso de contratación informática, atento a la distinción ya señalada

entre contrato electrónico e informático, es más identificable en cuanto al objeto

material, que puede revestir el contrato y que representa la cosa física objeto de la

obligación la cual debe existir en la naturaleza, en el comercio y ser determinada o

determinable, y para el caso de la contratación informática, hay que tener presente que

no siempre se contrata una cosa aislada y definida individualmente pues en la mayoría

de los casos el objeto del contrato está formado por una variedad de bienes tratándose

de equipos y programas, llagando a constituir bienes incluso inmateriales como en el

caso de software fijando complicaciones en el momento de la interpretación del contrato

desde el punto de vista jurídico. Los contratos informáticos actualmente se distinguen

por la falta de seguridad e incertidumbre jurídica por ello se ha pretendido clasificarlos

y estructurarlos en dos grupos principales: la primera de ellas atenta al objeto, según

características especiales, según características especiales sobre las que pueden versar

estos contratos, como los son los software y hardware, y el segundo, que se distingue

por el tipo de negocio jurídico.

Una vez que el acto jurídico se constituye a través de sus elementos de existencia

además debe reunir los requisitos de validez que le son necesarios para poder

perfeccionarse y producir efectos jurídicos, los cuales, como es establecido en el

artículo 1795 del Código Civil Federal son: la capacidad, licitud en el objeto, motivo o

fin del acto, ausencia de vicios de la voluntad, y la forma. En el caso de los actos

jurídicos celebrados a través de medios electrónicos, las generalidades de las

disposiciones relativas a la regulación de estos requisitos que debe observar cualquier

acto jurídico le son totalmente aplicables; un requisito que puede parecer controvertido

en el caso de este tema, es sin lugar a duda el referente a la forma por la manera

tradicional de celebración de contratos que es en un medio impreso en papel en el caso

de un contrato electrónico, no debe caber duda respecto a que no carece de forma por

encontrarse en espacios virtuales o electrónicos, si es susceptible de ser consultado

posteriormente en su forma original e íntegra, es decir, en la que se haya realizado por

primera vez, sea atribuible a su iniciador, y sea posible ser exhibido o presentado a

terceros, constituyendo todo esto un atributo de originalidad del documento electrónico

o mensaje de datos.

4. La firma electrónica: Concepto, clasificación y características.

La firma representa en el ámbito jurídico una forma de manifestación expresa de

la voluntad ya que puede identificarse como un signo inequívoco.

El vocablo firma proviene del latín firmare que significa afirmar, dar fuerza. La

Real Academia de la Lengua define la firma como el nombre y apellido o título de una

persona que ésta pone con rúbrica al pie de un documento escrito de mano propia o

ajena, para darle autenticidad, para expresar que se aprueba su contenido o para

obligarse a lo que en él se dice.

Según como lo señala Alfredo Alejandro Reyes Krafft, en su obra titulada La

firma electrónica y las entidades de certificación, la firma tiene las siguientes

características:

a. Identificativa, pues sirve para identificar quien es el autor del

documento;

b. declarativa, lo que significa que el autor del documento acepta el

contenido del mismo (autentificación); representando con esto la firma la

voluntad de obligarse, y

c. probatoria, pues permite identificar si el autor de la firma es

efectivamente aquel que ha sido identificado como tal en el acto de la

propia firma.

De forma general podemos precisar que la firma representa un signo personal,

pues representa un signo distintivo, que en el caso de la firma manuscrita se refleja en

que ésta debe ser puesta de puño y letra del firmante, y que en el caso de la firma

electrónica, este elemento puede ser sustituido por otros medios; poseyendo de esta

forma un animus signandi¸ que es el elemento intelectual de la firma y consiste en la

voluntad de asumir el contenido de un documento. La firma al ser en sí misma un signo

o conjunto de signos, posee dos funciones: identificadora, ya que asegura la relación

jurídica entre el acto firmado y la persona que lo ha firmado, y la función de

autenticación, es decir, es un medio a través del cual el autor del acto expresa su

consentimiento y hace propio el mensaje.

Es debido a las necesidades que presenta un mundo globalizado, en donde las

transacciones y la interacción entre los individuos son impersonales y sin vínculos

físicos a través de medios electrónicos, es que la identificación su hace un problema y

un requerimiento de primera necesidad, así los medios tradicionales de identificación

pierden validez en el mundo electrónico, surgiendo los medios digitales de

identificación y con esto la firma electrónica.

Según lo define Reyes Krafft, la firma electrónica son aquellos “datos en forma

electrónica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente asociados

al mismo, que puedan ser utilizados para identificar y/o vincular al firmante en relación

con el mensaje de datos, en forma equivalente a la firma manuscrita”.

El mismo autor refiere que es posible distinguir dos tipos de firma electrónica,

igualmente válidos según su forma de encriptación:

a. Firma electrónica simple (FE). Se basa en el intercambio de claves

(encriptación simétrica) y el principio jurídico de autonomía de la

voluntad (el acuerdo entre las partes); nos garantiza confidencialidad

(intercambio de clave) y autenticación (acuerdo entre las partes de

atribución y responsabilidad de uso).

b. Firma Electrónica Avanzada o Fiable (FEA). Es aquella información

electrónica que se vincula a la identidad de la persona que la origina,

asegurando su integridad (el contenido no puede ser alterado) y no

repudio (innegable autoría) y recepción del mensaje a través del uso

de un par de claves (pública y privada, conocido como el intercambio

de claves asimétricas).

En México los principales antecedentes legislativos se encuentran en el Código

de Comercio de 1884 en el que existen disposiciones relativas al telégrafo como medio

de comunicación; en el Código Civil de 1928 se hace referencia en diversas

disposiciones al teléfono; en las Leyes Bancarias de 1990 se hace alusión a los medios

telemáticos; la Ley de Protección Federal al Consumidor de 1992 protege a los

consumidores de las ventas a distancia y telemarketing (ventas por medio de los medios

de comunicación masiva como el radio o la televisión), dentro de diversas Leyes

Fiscales de 1998 se prevén declaraciones y pagos en formato electrónico. La legislación

existente hasta el año de 1999 requería para la validez del acto o contrato del soporte de

la firma escrita y la firma autógrafa para vincular a las partes en forma obligatoria y se

planteó la necesidad de modernizar la legislación mexicana para el reconocimiento

jurídico de las transacciones por Internet. En abril de 1999 el Partido Acción Nacional

presentó la iniciativa del texto de la Ley Modelo de la UNCITRAL y en marzo de 2000

el Partido Revolucionario Institucional presenta la iniciativa de texto simplificado y

aumentado con Protección al Consumidor. Así después de varios meses de análisis de

proyectos y ante la consideración generalizada sobre la conveniencia de adecuar la

legislación mexicana para dar seguridad jurídica en el uso de medios electrónicos, se

aprobó en México el Decreto de fecha 29 de abril de 2000, mediante el cual se reformó

y adicionaron disposiciones al Código Civil Federal, Código Federal de Procedimientos

Civiles, Código de Comercio y la Ley Federal de Protección al Consumidor.

De esta forma, la reglamentación de la firma electrónica en México, se encuentra

contemplada en el Código de Comercio, en el Título Segundo titulado Del Comercio

Electrónico, previsto en los artículos 89 al 114; de acuerdo con esta reglamentación,

según el Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación, del 29 de agosto de

2003, en el artículo 89, define a la Firma Electrónica estableciendo que:

“Son los datos en forma electrónica consignados en un Mensaje de Datos, adjuntados o lógicamente asociados al mismo por cualquier tecnología, los cuales son utilizados para identificar al Firmante en relación con el Mensaje de Datos, y es indicativa que el Firmante aprueba la información contenida en dicho Mensaje de Datos, y produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa, siendo admisible como prueba en juicio”.

La Ley sobre Firma Electrónica de UNCITRAL, define a la firma electrónica

señalando que:

“Son aquellos datos que en forma electrónica se encuentran consignados en un Mensaje de Datos, adjuntados o lógicamente asociados al mismo y pueden ser utilizados para identificar al firmante en relación con el Mensaje de Datos, e indica que este aprueba la información contenida en el Mensaje de Datos”.

De las definiciones dadas, es posible extractar ciertas consideraciones esenciales

en torno a la firma electrónica, estas son: a) es un medio de identificación del firmante

autor del mensaje, constituida por un conjunto de datos, ajenos al mensaje de datos

signado, adjuntados o asociados funcionalmente a éste último; b) es la aprobación o

autorización del firmante de la información que contiene el mensaje de datos o

documento electrónico que signa; c) es un equivalente funcional a la firma autógrafa,

pues tiene los mismos efectos, y según lo refieren las disposiciones mexicanas y; d)

sirve como prueba en juicio.

Cabe destacar, tal como lo refiere Raquel Margarita García Inclán en su tesis

doctoral que la firma electrónica a pesar de ser un documento electrónico por

encontrarse contenida en un mensaje de datos, no es objeto de posesión o de propiedad,

sino de titularidad de su autor, por ser un atributo de su persona, y por ello debe hacerse

la referencia as u autoría o titularidad.

En cuanto a las características de la firma electrónica, se realiza a través de nips,

aceptaciones lisas y llanas efectuadas mediante un clic en aceptaciones ya programadas

en los contratos de Internet, o con el uso de claves o passwords, claves de acceso, o por

dirección electrónica, tanto en espacios cerrados como en abiertos.

Cuando se realiza una suscripción de firma electrónica se utilizan dos claves de

encripción, una pública y otra privada entre emisor y receptor, esto es con una

encripción algorítmica de carácter asimétrico pasa de ser una firma electrónica simple a

una firma digital la que al ser autenticada, mediante el organismo certificador

correspondiente e Inscrita por la autoridad o entidad de registro respectiva, se constituye

en una firma electrónica avanzada, fiable o de alta seguridad.

El proceso de la firma digital comienza con la generación de un hash, que son

las formulas matemáticas que relacionan la clave privada con la pública, con el objeto

de poder desencriptar el mensaje cifrado por la clave pública, del mensaje que queremos

firmar, posteriormente se debe cifrar este resultado hash o versión reducida del texto

original con la clave privada del emisor, a este resultado cifrado se añaden los datos que

constituyen la firma digital. El receptor de los datos puede acceder al resultado hash

utilizando la clave pública del emisor y al mismo tiempo genera un nuevo hash, que

compara con el recibido y, si ambos mensajes son iguales, se tiene la seguridad que el

mensaje no ha sido modificado, y se logra tener la seguridad que, el que ha enviado el

mensaje, es el autor de la firma y creador del mensaje, porque sólo él pudo cifrar el hash

de la clave privada, de esta forma mediante el empleo de una firma digital, es factible

garantizar: a) la autenticidad, ya que asegura la identidad de la persona con que se está

comerciando; b) la autorización, que asegura que esa persona es la indicada para llevar a

cabo una operación concreta y; c) la privacidad, ya que asegura que nadie más va a

poder ver los intercambios de datos que se llevan a cabo.

El hecho de que la firma sea creada por el usuario mediante medios que

mantiene bajo su propio control (sea clave privada protegida, contraseña, nip, entre

otros), evita que se usa indebidamente, como en el caso de suplantación de persona y ,

este control se traduce en: a) integridad, que asegura que la transacción no sea alterada

en ruta o en almacenaje, b) accesibilidad, se refiere a que el contenido de un mensaje de

datos en el que se consignan actos jurídicos, pueda estar disponible al usuario y, c) no

repudiación, que garantiza que quien envía el mensaje con la firma electrónica, no

puede negar que lo envió.

En la suscripción de los actos jurídicos se utiliza principalmente la firma

electrónica avanzada, que se basa en una técnica de identificación conocida como

autenticación criptográfica, utilizada sobre todo para la suscripción de documentos

electrónicos. La idea básica de la autenticación criptográfica, parte del siguiente

manejo: El solicitante A prueba su identidad al verificador B, realizando una clave o

presentación criptográfica sobre una cantidad o dígitos que ambos conocen, o que B

suministra. La operación criptográfica realizada por A se basa en dicha clave que

secreta o privada da un criptosistema con clave pública, esta clave pública al ser

autentificada mediante un organismo certificador correspondiente e inscrita por la

autoridad o entidad de registro respectiva, constituye plenamente la firma Electrónica

avanzada, fiable o de lta seguridad, esto es, se trata de una firma digital respaldada por

esta doble encripción de las dos llaves, la pública y la privada, certificada y registrada, y

de tal grado de confiabilidad depende su valor probatorio en caso de controversia

judicial. La infraestructura de la clave pública, que establece candados y llaves que

permiten establecer confidencialidad suficiente conocida como PKI (Public Key

Infraestructure), está formada por cuatro partes diferentes que trabajan juntas para crear

un marco de seguridad, estas son:

a) Cifrado de llave pública o criptografía de llave pública. Lo brillante de este

sistema es que mediante un sistema de algoritmos se generan dos llaves mediante los

cuales opera, que se encuentran matemáticamente relacionadas entre sí, mediante una

llave privada que cifra el mensaje mediante determinado algoritmo y otra que lo

descifra mediante otro distinto y que recibe el nombre de llave pública, la clave de ésta

última es la que viaja por Internet, y la otra no, ya que al ser privada se mantiene

totalmente en secreto. La infraestructura de la llave pública permite que se compruebe

que se efectuó una transacción, y la misma tecnología que garantiza la identidad y que

asegura la confidencialidad, provee la aceptación, ya que una compañía o un individuo,

no pueden negar haber enviado un mensaje si la firma digital en el mensaje verifica su

identidad, e incluso esta infraestructura permite saber además el momento en que un

mensaje fue creado, al registrar la fecha y hora, esta función es conocida como sello

digital.

b) Firma digital. Es uno de los elementos principales de la Infraestructura de la

llave Pública, ya que hace que las transacciones sean más seguras por Internet. La firma

digital puede considerársele como una mera presunción en un juicio ya que en sí misma

constituye un compromiso legal si se usa en forma correcta y aunque el Institituto

Nacional de Estándares y Tecnología (NIST, Nacional Institute For Standard and

Technology), ha establecido que una firma digital es legal como la autógrafa en papel,

no se han presentado casos en que los tribunales hayan establecido qué especificaciones

deben tener las firmas para que puedan ser aceptadas en un juicio, pero de ser una mera

presunción pasa a ser una prueba plena, cuando alcanza la calidad de firma electrónica

avanzada al intervenir un organismo certificador, por ello no habrá duda de su

autenticidad y por ello alcanzará plenitud probatoria, como el de una firma autógrafa, no

impugnada.

c) Certificación por la autoridad certificadora u organismo de certificación. A

pesar de la seguridad que puede dar una firma electrónica existe un riesgo ante la

posibilidad de poder disfrazar la identidad en las transacciones comerciales que se

realizan por los medios electrónicos de ahí que surja la necesidad de los certificados,

que son instrumentos que garantizan la identidad del emisor y, en consecuencia,

aumentan la confianza entre las partes contratantes que se comunican por Internet. El

certificado se compone por dos partes fundamentales, que son por el cifrado o

encripción de la llave pública y la llave privada con base a la cual se integra el formato

del certificado, ya que el certificado de un usuario de red es equivalente al pasaporte,

debe contener el nombre del propietario, número de serie del certificado, la clave

pública del propietario y la entidad del organismo de certificación, este último es

también conocido como Autoridad o Agencia de Certificación, o entidad que actúa

como Prestador de Servicios de Certificación, y que es un tercero que actúa como fuente

fiable que garantiza las identidades de las partes que tratan de comunicarse. El Prestador

de Servicios de Certificación, avalado por la autoridad que lo controla, emite

documentos oficiales que comprueban a los demás que el propietario del certificado es

realidad cierta persona.

Algunos tipos de certificados son:

- Certificado de identificación. Es más común y formalmente vincula al emisor del

certificado con su clave pública garantizando su identidad.

- Certificado de autorización. Proporciona al receptor del mensaje más información

verificada sobre el individuo que envía el mensaje, como la dirección, edad y el lugar de

trabajo del emisor.

- Certificado de transacción. Provee al receptor del mensaje información acerca de la

transacción.

En nuestra legislación se hace referencia a certificados digitales y reconocidos

según el acuerdo publicado en el Diario Oficial del 19 de abril de 2005 por el que se dan

a conocer las Reglas Generales para la Gestión de Trámites a través de Medios de

Comunicación Electrónica presentado ante la Secretaría de Economía, organismos

descentralizados y órganos desconcentrados de la misma, establece en su regla

SEGUNDA, fracción II, que la Unidad Certificadora: Dirección General de

Normatividad Mercantil de la Secretaría de Economía, de conformidad con el Código

de Comercio y el artículo 20 fracción X, del Reglamento Interior de la Secretaría de

Economía, cuenta con las facultades para la expedición de los certificados digitales y en

la regla QUINTA, determina que los servicios por medios de comunicación electrónica

para los trámites realizados por particulares utilizando certificación de alta seguridad a

que se refiere la disposición novena fracción II del citado acuerdo, se lleva mediante la

emisión de los certificados de los particulares conforme a las condiciones y términos del

procedimiento de certificación de la Unidad Certificadora, y en su fracción IV, refiere

que tratándose de certificados emitidos por Prestadores de Servicios de Certificación

acreditados por la Secretaría de Economía, serán simplemente reconocidos.

A su vez, de acuerdo con lo establecido por el artículo 100 del Código de

Comercio, están facultados como prestadores de servicios de certificación, los notarios

y corredores públicos; las personas morales de carácter privado y las instituciones

públicas, precisando que la facultad de expedir Certificados no conlleva la fe pública

por sí misma, por lo que si los Notarios o los corredores públicos, que gozan de esta

facultad, emiten un certificado, dando fe del acto, estarán realizando una función

adicional, con base en la facultad de la que se encuentran investidos o por requerirse

ésta en el acto en que intervengan.

d) Inscripción por la Autoridad de Registro. Las autoridades de registro, son

entidades distintas de las autoridades de certificación, pues las primera tienen como

función registrar o establecer usuarios nuevos en la infraestructura de llave pública, es

decir, son los intermediarios que reciben las solicitudes para certificados, y hacen toda

la investigación para garantizar la identidad del usuario, para posteriormente ponerse en

contacto con la autoridad de certificación, una autoridad de registro no expide firmas

digitales, en tanto que una autoridad de certificación si lo hace.

Como un tema relevante, es importante apuntar que en el tráfico electrónico es

muy frecuente que la persona que genera y envía un mensaje de datos lo lleve a cabo

actuando a cuanta y en nombre de un tercero y que ésta sea una persona moral, de ser

así se estará en un caso de representación electrónica, es decir, de actuación del

iniciador del mensaje de datos a través de un representante, la representación se admite,

por tanto, sin restricciones en el comercio electrónico, en este supuesto, los efectos

legales derivados del mensaje datos, serán directamente atribuidos al iniciador jurídico y

no al representante o iniciador material, tal como se establece en el artículo 99 del

Código de Comercio mexicano, a este respecto es de observarse que nuestra legislación

aún no prevé el caso de las cuestiones que pueden llegar a suscitarse en los casos de

extinción de la representación.

5. Validez probatoria de la Firma Electrónica

El Código de Comercio mexicano en el artículo 89 establece, al hacer alusión a

la firma electrónica, que ésta es admisible como prueba en juicio.

El derecho positivo mexicano no desconoce los medios de prueba electrónicos ni

aun antes de la reforma al Código Civil Federal, Código de Comercio y Código Federal

de Procedimientos Civiles, al existir desde antes normas que admiten cualquier medio

de convicción por lo que son válidamente aplicables las normas relativas a su admisión,

recepción y valoración que rigen a toda prueba según la materia de que se trate, no sólo

civil y mercantil.

Entender qué es un mensaje de datos, nos ayudará a comprender mejor los

verdaderos alcances de la validez probatoria de la firma electrónica ya que como lo

refiere nuestro Código de Comercio en su artículo 89, la firma electrónica son los datos

que en forma electrónica se encuentran consignados en un mensaje de datos, o

adjuntados o lógicamente asociados al mismo por cualquier tecnología, que son

utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos, por tanto, en

sí la firma electrónica son datos consignados en un mensaje de datos. Reyes Krafft por

su parte señala que por mensaje de datos debe entenderse que es la información

generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos

o similares como son el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico,

telegrama, telex o telefax, y que éste no se limita a sólo comunicación sino que pretende

abarcar cualquier tipo de información respaldada en un soporte de tipo informático que

no necesariamente esté destinada a ser comunicada.

La Ley Modelo de las Naciones Unidas reconoce un principio que se centra en

no soslayar que los requisitos legales que prescriben el empleo de la documentación

tradicional con soporte de papel constituyen un obstáculo para el desarrollo de los

medios modernos de comunicación, este principio en consecuencia está íntimamente

relacionado con el principio de no discriminación de los documentos electrónicos, de su

validez y eficacia jurídica, así como de su valor probatorio en juicio, pues se basa en un

criterio conocido como “equivalente funcional” se funda en un análisis de los objetivos

y funciones del requisito tradicional de la presentación de un escrito tradicional de la

presentación de un escrito consignado sobre un papel con miras a satisfacer sus

objetivos y funciones a través de un medio electrónico, por tanto la equivalencia

funcional.

Un documento de papel tiene por función: proporcionar un texto legible para

todos, asegurar la inalterabilidad de un mensaje a lo largo del tiempo, permitir su

reproducción a fin de que cada una de las partes disponga de un ejemplar del mismo,

permitir la autenticación de los datos consignados suscribiéndolos en un afirma, y

proporcionar una forma aceptable para la presentación de un escrito ante las autoridades

públicas y los tribunales.

Existen requisitos para que pueda hacerse valer la equivalencia funcional de los

documentos electrónicos con los documentos escritos originales. Aquí cabe hacer la

aclaración de que un documento electrónico es aquel que ha sido elaborado mediante la

utilización de medios electrónicos o informáticos, siendo legible para quienes quieren

interpretar su contenido, este documento electrónico puede ser gráfico, sonoro o de

imagen, sin embargo existen dos conceptos del mismo, un en sentido amplio y, por el

cual puede entenderse que es el creado a través del ordenador mediante sus órganos de

salida, y puede ser posteriormente presentado en papel; y en sentido estricto, que es

aquel que almacena manifestaciones de voluntad, consistentes en actos realizados por

los usuarios, contenidos en medios electrónicos, éstos últimos en el que conste una

manifestación de voluntad determinada que se plasme mediante letras, símbolos o

signos legibles, que puedan ser susceptibles de ser impresos sobre papel, constituyen

elementos de convicción en juicio. Por su parte un documento original, es aquel que no

es copia manual o mecánica de otros. Cabe precisar que en materia electrónica no

existen originales, original en materia electrónica es sinónimo de único, pues lo que

existe es información que se encuentra en las memorias de los Sistemas de Información,

es decir son datos informáticos a los que puede llamarse documentos por ser un

equivalente de estos, por lo que se distingue el documento electrónico del documento en

papel en que no existe diferencia entre el original y la copia.

Los requisitos que deben satisfacerse para hacerse valer la equivalencia de los

documentos electrónicos con los escritos originales son: a) que exista seguridad y

certidumbre suficiente que la información electrónica cuya originalidad se hace valer,

ha sido objeto de conservación íntegra y sin alteraciones, desde el momento en que

quedó definitivamente establecido su contenido, según la intención en que lo creó su

iniciador, siendo hasta que dicha información convertida en mensaje de datos, es

utilizad frente a terceros como documento original; b) la información a considerar como

original, debe poseer la aptitud de poder ser exhibido frente a terceros interesados y; c)

la recuperabilidad del mensaje de datos, en los términos en que se consolidó su

contenido definitivo. Sobre este punto, en el artículo 93 del Código de Comercio

mexicano, se precisa que cuando la ley exija la forma escrita para los actos, convenios o

contratos, este supuesto se entenderá por cumplido tratándose de mensajes de datos,

siempre que la información en él contenida se mantenga íntegra y sea accesible para su

ulterior consulta, sin importar el formato en que en el que se encuentre o presente y

cuando adicionalmente la ley exija la firma de las partes, dicho requisito se tendrá por

cumplido tratándose de mensaje de datos, siempre que este sea atribuible a dichas

partes.

El artículo 210-A del Código Federal de Procedimientos Civiles reconoce valor

probatorio de la información generada o comunicada que conste en medios electrónico,

ópticos o en cualquier otra tecnología y, para tal efecto, debe existir la certeza en la

identidad del autor del documento, es decir, que sea el titular de la firma electrónica

quien lo haya signado.

En cuanto al valor probatorio que se le atribuye tanto a los documentos signados

mediante una firma electrónica simple como aquellos signados mediante una firma

electrónica avanzada, señala la doctora García Inclán, que el documento signado

mediante firma electrónica simple no siempre goza de plenitud probatoria al no ser una

prueba preconstituida debiendo aportarse otros elementos probatorios que robustezcan

la presunción de que el documento fue elaborado realmente por quien se atribuye la

autoría del documento bajo su clave o nip y que no exista prueba en contrario, además

de que corresponda al texto original, es decir al mensaje de datos que signa, el cual debe

hallarse intocado. En cuanto a la firma electrónica avanzada, señala que al tener la

autenticación de una llave pública, y amparada por un certificado expedido legalmente

por prestador de servicios de certificación, se constituye en prueba preconstituida,

teniendo por tanto la presunción iuris tantum, de tener un valor probatorio pleno y

directo, por encontrarse perfeccionada por estos elementos previos al juicio, lo cual no

implica que no pueda ser desvirtuada en cuanto a su autenticidad, o sus requisitos

formales o personales, como es el caso de los documentos signados en forma autógrafa

ante una autoridad u organismo en ejercicio de sus funciones.

6. Conclusiones

En el contexto histórico actual en el que la gran evolución tecnológica ha

propiciado el surgimiento de nuevos medios de comunicación entre los individuos como

lo son los electrónicos y a través de los cuales se realizan infinidad de transacciones

sobre todo en el ámbito comercial, resultan imprescindibles formas que aseguren y

brinden certeza a los actos jurídicos que se celebran, este es el lugar en que se coloca la

firma electrónica, ya que actualmente el Derecho la reconoce como una forma

contemporánea de manifestación expresa de la voluntad de los individuos que celebran

actos jurídicos a través de medios electrónicos.

La legislación existente aplicable a la firma electrónica la equipara a la firma

autógrafa ya que por sus características al ser un medio de identificación del autor o

creador del texto y que es titular de dicha firma, quien aprueba autoriza y conciente el

contenido textual o mensaje de datos, provoca que el autor del mismo responda de los

efectos jurídicos consecuentes y relativos al acto jurídico que se signa de esta manera. Y

como se ha hecho mención, a pesar de que la firma electrónica es un documento

electrónico por encontrarse contenida en un mensaje de datos, no puede ser objeto de

posesión o propiedad sino de titularidad de su autor.

La firma electrónica se genera por la voluntad de su creador o iniciador,

mediante medios electrónicos a digitalizados. En la legislación mexicana,

específicamente en el Código Civil Federal, se reconoce la voluntad manifestada por

medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, o por signos inequívocos

como una forma del consentimiento expreso entre sujetos presentes.

Cabe destacar que en cuanto a los actos jurídicos que son celebrados a través de

medios electrónicos deben reunir tanto los elementos de existencia como de validez para

generar todos sus efectos como si se tratase de cualquier otro acto jurídico que se

celebra de manera tradicional por escrito en un soporte de papel, y en cuanto a la

formalidad que debe revestir un contrato electrónico no debe dudarse de su existencia

por encontrarse en un espacio virtual, si posteriormente puede ser consultado en su

forma original e íntegra.

Por el principio de equivalencia funcional a los documentos electrónicos se les

ha reconocido una valoración similar a la de los escritos originales siempre que exista

seguridad y certidumbre suficiente que la información electrónica cuya originalidad se

hace valer, ha sido objeto de conservación íntegra y sin alteraciones, desde el momento

en que quedó definitivamente establecido su contenido, según la intención en que lo

creó su iniciador, siendo hasta que dicha información convertida en mensaje de datos, es

utilizad frente a terceros como documento original; que la información a considerar

como original, debe poseer la aptitud de poder ser exhibido frente a terceros interesados,

y la recuperabilidad del mensaje de datos, en los términos en que se consolidó su

contenido definitivo.

La seguridad que puede brindar la suscripción de un acto jurídico a través de un

medio electrónico descansa también en el soporte técnico que la configuración de

mensajes de datos requiere a través de un sistema criptográfico pues depende de si el

sistema es simétrico o asimétrico que se trate de una firma electrónica simple o una

avanzada.

Como se ha mencionado, el valor probatorio que se le atribuye tanto a los

documentos signados mediante una firma electrónica simple como aquellos signados

mediante una firma electrónica avanzada varían, pues en el caso de un documento

signado mediante firma electrónica simple no siempre goza de plenitud probatoria al no

ser una prueba preconstituida debiendo aportarse otros elementos probatorios que

robustezcan la presunción de que el documento fue elaborado realmente por quien se

atribuye la autoría del documento, bajo su clave o nip, y que no exista prueba en

contrario. En cuanto a la firma electrónica avanzada por poseer la autenticación de una

llave pública y amparada por un certificado expedido legalmente por prestador de

servicios de certificación, se considera una prueba preconstituida, teniendo por tanto la

presunción iuris tantum, de tener un valor probatorio pleno y directo, por encontrarse

perfeccionada por estos elementos previos al juicio, mismo no implica que no pueda ser

desvirtuada en cuanto a su autenticidad.

Téllez Valdés, Julio, Derecho Informático, México, McGraw-Hill, 2000. p. 26.

Gutiérrez y González, Ernesto, Derecho de la obligaciones, 7ª ed., México, Porrúa, 2008, p.109.

Reyes Krafft, Alfredo Alejandro, La firma electrónica y las entidades de certificación, México, Porrúa, 2003, p.p. 104 y 105.

Ibidem, p.164.

García Inclán, Raquel Margarita, La firma electrónica desde un punto de vista jurídico, Universidad Panamericana, México, 2007, p. 338.

Reyes Krafft, Alfredo Alejandro, Op. Cit.

Ibidem, p.165.

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