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Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
di
Giorgio Afferni
Introduzione ............................................................................................................................................................ 4
1. Premessa e piano dell’opera ........................................................................................................................... 4
2. La natura della responsabilità precontrattuale. ............................................................................................... 7
Capitolo I .............................................................................................................................................................. 11
La responsabilità per il fallimento delle trattative................................................................................................. 11
1. La fattispecie ................................................................................................................................................ 11
a. Introduzione............................................................................................................................................. 11
b. La responsabilità per recesso fondata sulla colpevolezza........................................................................ 17
c. La responsabilità per recesso di tipo oggettivo ........................................................................................ 20
d. La mancanza di una giusta causa del recesso .......................................................................................... 27
i. La ricezione di un’offerta più conveniente .......................................................................................... 28
ii. Il recesso dalle trattative dirette alla conclusione di un contratto illecito ........................................... 30
e. Alcuni casi notevoli di responsabilità per recesso indipendente dalla colpevolezza ............................... 32
i. La revoca della proposta quando l’accettante abbia già cominciato in buona fede l’esecuzione (art.
1328 c.c) ................................................................................................................................................. 32
ii. La mancata conclusione di un contratto formale ................................................................................ 36
iii. L’accordo di determinare in seguito un elemento essenziale del contratto (agreements with open
terms) ...................................................................................................................................................... 39
2. I rimedi ......................................................................................................................................................... 44
a. L’individuazione dell’interesse oggetto di tutela..................................................................................... 44
b. Nozioni fondamentali sugli interessi tutelabili (positivo, negativo, restitutorio)..................................... 44
c. La ripetizione dell’indebito...................................................................................................................... 48
d. Il risarcimento del danno commisurato all’interesse negativo................................................................. 55
i. In particolare sul mancato guadagno ................................................................................................... 56
ii. Segue. Il risarcimento della perdita di chance .................................................................................... 61
e. Le limitazioni al risarcimento del danno commisurato all’interesse negativo ......................................... 63
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
2
i. Il nesso di causalità.............................................................................................................................. 63
ii. Il concorso di colpa nella causazione dell’evento............................................................................... 69
iii. Il danno evitabile ............................................................................................................................... 71
iv. L’interesse positivo come limite al risarcimento dell’interesse negativo .......................................... 73
f. Il risarcimento del danno commisurato all’interesse positivo .................................................................. 77
i. Nel caso in cui il recesso sia caratterizzato dal dolo del recedente (critica) ........................................ 77
ii. Nel caso di riserva di futuro accordo su un elemento essenziale del contratto ................................... 82
g. La riversione dei profitti .......................................................................................................................... 87
Capitolo II ............................................................................................................................................................. 94
La responsabilità precontrattuale della p.a. ........................................................................................................... 94
1. Introduzione ................................................................................................................................................. 94
2. La distinzione tra responsabilità extracontrattuale e responsabilità precontrattuale della p.a. ..................... 96
3. La responsabilità extracontrattuale della p.a.: il risarcimento commisurato all’interesse positivo............... 98
4. La responsabilità precontrattuale della p.a.: il risarcimento commisurato all’interesse negativo .............. 104
5. Il ruolo della colpa della p.a. nella responsabilità precontrattuale per annullamento legittimo di una gara106
6. Il danno risarcibile nella responsabilità precontrattuale oggettiva della p.a. .............................................. 110
7. Il ruolo della colpa della p.a. sul piano del calcolo del danno risarcibile ................................................... 111
8. Il ruolo della colpa del privato sul piano del calcolo del danno risarcibile ................................................ 113
Capitolo III.......................................................................................................................................................... 116
La responsabilità per la violazione di un obbligo di informazione ..................................................................... 116
1. Introduzione ............................................................................................................................................... 116
2. La fattispecie .............................................................................................................................................. 117
a. La disciplina dell’errore-vizio del consenso .......................................................................................... 118
i. Gli scenari possibili ........................................................................................................................... 119
ii. L’errore scusabile e non riconoscibile .............................................................................................. 120
iii. L’errore inescusabile e non riconoscibile ........................................................................................ 121
iv. L’errore inescusabile e riconoscibile ............................................................................................... 121
v. L’errore scusabile e riconoscibile ..................................................................................................... 122
vi. Esemplificazione ............................................................................................................................. 122
b. Segue. Il requisito dell’essenzialità ....................................................................................................... 125
c. La disciplina del dolo-vizio del consenso .............................................................................................. 127
d. La colposa induzione in errore .............................................................................................................. 130
i. La fattispecie...................................................................................................................................... 130
ii. I rimedi ............................................................................................................................................. 134
3. Il rapporto tra annullamento e risarcimento del danno............................................................................... 136
a. L’autonomia reciproca del rimedio dell’annullamento e del rimedio del risarcimento ......................... 136
i. Il diritto di scelta tra i due rimedi ...................................................................................................... 136
ii. Il rapporto tra tutela in forma specifica e tutela per equivalente....................................................... 139
iii. La prescrizione dell’azione di annullamento e la convalida del contratto ....................................... 141
4. Il danno risarcibile in caso di manutenzione del contratto ......................................................................... 144
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
3
a. Definizione di interesse positivo nell’ambito della violazione di un obbligo di informazione.............. 144
b. Segue. Definizione di interesse negativo nello stesso ambito ............................................................... 145
c. La riduzione del prezzo.......................................................................................................................... 148
i. I tre possibili scenari.......................................................................................................................... 148
ii. Lo scenario in cui il contratto sarebbe stato concluso alle stesse condizioni.................................... 148
iii. Lo scenario in cui non sarebbe stato concluso alcun contratto ........................................................ 149
iv. Lo scenario in cui sarebbe stato concluso un contratto diverso ....................................................... 153
d. Segue. La riduzione del prezzo in modo che coincida con il valore reale del bene............................... 156
e. Segue. La riduzione proporzionale del prezzo....................................................................................... 158
f. Ancora sulla definizione di interesse negativo in caso di mantenimento del contratto .......................... 166
g. Riduzione del prezzo e nesso di causalità.............................................................................................. 169
i. Esposizione del problema .................................................................................................................. 169
ii. Il parallelo tra annullamento del contratto e riduzione del prezzo.................................................... 172
iii. Il dolo determinante......................................................................................................................... 173
iv. L’induzione colposa in errore determinante .................................................................................... 177
v. La dolosa e colposa induzione in errore non determinante del consenso ......................................... 179
vi. Le riduzioni del valore del bene successive alla domanda giudiziale.............................................. 180
Capitolo IV.......................................................................................................................................................... 181
La prescrizione nella responsabilità precontrattuale ........................................................................................... 181
1. La durata della prescrizione ....................................................................................................................... 181
2. La decorrenza della prescrizione nei diversi tipi di responsabilità precontrattuale .................................... 182
a. Nel recesso ingiustificato dalle trattative ............................................................................................... 184
b. Nella violazione di obbligazioni accessorie (custodia e riservatezza) ................................................... 184
c. In caso di dolo od errore ........................................................................................................................ 187
i. Considerazioni sul rapporto tra prescrizione breve dell’azione di annullamento e prescrizione
ordinaria dell’azione di risarcimento del danno.................................................................................... 187
ii. La decorrenza della prescrizione dell’azione di annullamento......................................................... 188
iii. La decorrenza della prescrizione dell’azione di ripetizione dell’indebito ....................................... 189
iv. La decorrenza della prescrizione dell’azione di risarcimento del danno ......................................... 191
Bibliografia ......................................................................................................................................................... 195
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
4
Introduzione
1. Premessa e piano dell’opera
In questa tesi mi occupo del danno risarcibile nella responsabilità precontrattuale. In
particolare mi soffermo sui casi riconducibili alla responsabilità per fallimento della trattativa
e alla responsabilità per violazione di un obbligo di informazione. Ho esaminato
separatamente questi due diversi gruppi di casi, sul presupposto che non sia possibile
costruire una teoria unitaria valida per entrambi. Essi, in effetti, hanno in comune, oltre al
fatto di essere riconducibili all’istituto della responsabilità precontrattuale, il solo fatto che per
entrambi viene normalmente risarcito il solo interesse negativo. Le regole di responsabilità
relative ai diversi gruppi di casi sono però diverse, come sono diversi i problemi peculiari di
ciascuno di essi.
Nel discutere il problema del quantum del danno ho tenuto conto anche del rapporto tra
misura della responsabilità e criterio di imputazione della stessa. Il tema dominante di questa
tesi è infatti che la misura della responsabilità, ed in alcuni casi anche l’interesse tutelato,
sono diversi a seconda che la responsabilità sia affermata indipendentemente dalla
colpevolezza del convenuto (responsabilità oggettiva), oppure che essa sia fondata sulla
colpevolezza dello stesso. Inoltre, nel caso di responsabilità fondata sulla colpevolezza, la
misura della responsabilità può variare a seconda che sia stato provato il dolo, oppure la
semplice colpa.
Come si vede le possibili ipotesi sono variegate e per questa ragione si giustifica, anche
nell’ambito di una tesi dedicata al quantum, la trattazione di alcuni presupposti della
responsabilità relativi alla fattispecie.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
5
Nell’ambito della responsabilità per fallimento della trattativa ho tenuto nettamente distinte
tra loro una responsabilità fondata sulla colpevolezza e una responsabilità oggettiva. Come
cercherò di illustrare, questa differenziazione non è solamente utile sotto il profilo
sistematico, ma ha anche conseguenze significative sul piano del calcolo del danno. Questi
due diversi tipi di responsabilità operano indipendentemente l’uno dall’altro ed in fasi diverse
della trattativa. La responsabilità fondata sulla colpevolezza opera durante tutta la trattativa,
ma richiede la prova del dolo o della colpa di una parte, mentre la responsabilità oggettiva
opera nella sola fase finale della trattativa, ma prescinde da questa prova.
Questa differenziazione tra fasi della trattativa e criterio di imputazione della responsabilità si
ritrova anche in alcuni casi di responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione
nei confronti di un privato che abbia partecipato ad una gara per l’aggiudicazione di un
appalto. Lo studio di questi casi mi è parso opportuno per diverse ragioni. Innanzitutto, la
giurisprudenza è copiosissima. In secondo luogo, essa mi è parsa confermare la validità della
schematizzazione da me proposta. Infine, essa si segnala per il risarcimento, in presenza di
certe condizioni, dell’interesse positivo. Per tutte queste ragioni ho pensato di fare un
raffronto tra questo specifico caso di responsabilità precontrattuale, in un certo modo
riconducibile al fallimento di una “trattativa”, e gli altri casi di responsabilità precontrattuale
per fallimento della trattativa nei rapporti tra privati.
Il rapporto tra criterio di imputazione della responsabilità e misura del danno risarcibile si è
rivelato illuminate anche nella responsabilità per violazione di un obbligo di informazione.
Questa parte della tesi è introdotta da una schematizzazione dei diversi casi di responsabilità
(dolo-vizio, errore-vizio, colposa induzione in errore sui motivi). L’indagine è principalmente
preordinata a preparare la strada alla successiva trattazione del danno risarcibile. Tuttavia,
essa mira anche a valorizzare la figura della colposa induzione in errore sui motivi. Questa
figura, che a mio avviso dovrebbe trovare maggiore spazio nel diritto italiano, è invece
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
6
stabilmente riconosciuta in altri ordinamenti simili al nostro, ad esempio l’ordinamento
tedesco e gli ordinamenti di common law. Essa potrebbe a mio avviso svolgere un ruolo utile
in diversi contesti, quale ad esempio il contesto della cessione di una partecipazione sociale.
Questa operazione economica, fondamentale in una economia moderna, è ancora regolata
sulla base della massima caveat emptor. Tuttavia, non sfugge che una simile disciplina è
insoddisfacente, il che trova conferma, oltre che in considerazioni di equità ed efficienza,
anche nella costante e copiosa giurisprudenza in materia1.
Il mancato riconoscimento del ruolo della colpa nella induzione in errore sui motivi è a mio
avviso una delle ragioni del mancato sviluppo nel nostro ordinamento di regole relative al
calcolo del danno in caso di mancato annullamento del contratto. Questo problema è invece al
centro di questa parte della mia tesi.
Infine, mi è parso opportuno trattare in un certo dettaglio il problema della prescrizione della
responsabilità precontrattuale. Anche questo problema non può essere trattato in modo
unitario, ma richiede di essere frammentato in diverse parti, quanti sono i tipi di responsabilità
precontrattuale.
L’utilità dello studio della prescrizione in un lavoro dedicato al danno risarcibile diviene
evidente se si considera l’importanza pratica della questione. Essa ha inoltre grande
importanza teorica, come è testimoniato dalla sempre maggiore attenzione di cui la
prescrizione gode a livello europeo2.
1 In dottrina si veda il bello studio di O. Podda, Bad deals: Acquisto di partecipazioni societarie e garanzie del
venditore, in Quadrimestre, 1990, 548-564. Da ultimo v. anche F. Galgano, Cessione di paretecipazioni sociali e
superamento della alterità soggettiva fra socio e società, in Contratto e impr., 2004, 537-544, dove anche la
giurisprudenza più recente. L’opera più completa rimane ancora, F. Bonelli e M. De Andrè (a cura di),
Acqusizioni di società e di pacchetti azionari di riferimento, Milano, 1990. 2 Si veda R. Zimmermann, Comparative Foundations of a European Law of Set-Off and Prescription,
Cambridge, 2002
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
7
2. La natura della responsabilità precontrattuale.
Il tema della prescrizione chiama in causa anche l’annoso problema della natura della
responsabilità precontrattuale. La durata della prescrizione è infatti diversa a seconda che alla
responsabilità precontrattuale sia attribuita natura contrattuale o extracontrattuale.
Il problema della natura della responsabilità precontrattuale è apparentemente irrisolvibile. Mi
sembra infatti che nel nostro ordinamento non ci siano ostacoli di ordine sistematico a
qualificare questo tipo di responsabilità in un modo o nell’altro. E’ vero infatti che nel nostro
ordinamento esiste una clausola generale (l’art. 2043 c.c.) che ci consente di qualificare come
extracontrattuale questo tipo di responsabilità3. Ma è altrettanto vero che nel nostro
ordinamento vige un principio di atipicità delle fonti delle obbligazioni, ben potendo esse
derivare da “ogni […] atto o fatto idoneo a produrle in conformità all’ordinamento giuridico”
(art. 1173 c.c.)4. Il nostro ordinamento è quindi aperto in entrambe le direzioni, sia nel senso
della responsabilità extracontrattuale, sia nel senso della responsabilità contrattuale (rectius,
responsabilità per inadempimento di un’obbligazione).
La soluzione quindi non può essere trovata mediante considerazioni di tipo sistematico, ma
richiede una valutazione comparativa dell’insieme di regole di cui si compongono questi
diversi tipi di responsabilità, al fine di stabilire quale tra essi sia quello maggiormente idoneo,
secondo un certo criterio, a risolvere i problemi pratici sottoposti all’esame dell’interprete.
3 Come spesso argomentato da chi nel nostro ordinamento predilige la natura extracontrattuale di questo tipo di
responsabilità. Cfr. V. Roppo, Il contratto, in Trattato di diritto privato, a cura di G. Iudica and P. Zatti, Milano,
2001, 184-186; R. Sacco, in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto, in Trattato di diritto civile, a cura di R. Sacco,
Torino, 2004, 3° ed, vol II, 260-261; C.M. Bianca, Il contratto, in Diritto civile, Milano, 2000, 2° ed, 157-162. 4 Su questa disposizione vedi per tutti U. Breccia, Le obbligazioni, in Trattato di diritto privato, a cura di G.
Iudica e P. Zatti, Milano, 1991.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
8
In questa tesi non affronto in modo sistematico il problema della natura della responsabilità,
del quale peraltro ho già trattato in altra sede5. Questa omissione si spiega per il fatto che mi
sono infine convinto che indipendentemente dalla scelta tra una delle due o tre possibili
soluzioni6, la soluzione migliore sarebbe quella di non dover scegliere. Mi spiego meglio. La
scelta operata dal legislatore italiano di differenziare la durata della prescrizione in funzione
del tipo di responsabilità è in via di superamento in altri ordinamenti ed è correntemente
oggetto di critiche. Essa aumenta la frequenza delle controversie, con svantaggio
dell’amministrazione della giustizia nel suo complesso, e crea delle distorsioni, nel senso che
induce i giudici a creare figure giuridiche improbabili al solo fine di evitare risultati
considerati di fatto iniqui. La vicenda della natura della responsabilità precontrattuale
rappresenta un buon esempio di questo fenomeno. Essa sopravvive nella giurisprudenza
italiana quasi esclusivamente al fine della determinazione della durata della prescrizione.
Diversamente essa sarebbe già divenuta solamente una questione “di gusto”, come ebbe a dire
Emilio Betti7.
Detto questo, siccome una scelta deve essere fatta, io attribuirò alla responsabilità
precontrattuale natura contrattuale. Con questo non voglio dire che esiste un contratto tra le
parti. Voglio dire semplicemente che è meglio applicare le regole proprie della responsabilità
contrattuale, rispetto a quelle proprie della responsabilità extracontrattuale. Arrivo a questo
risultato attraverso uno sviluppo della nota tesi del “contatto sociale” esistente tra le parti di
5 Mi sia consentito il rinvio a G. Afferni, On the Characterisation of Pre-Contractual Liability, in European
Review of Contract Law (ERCL), 2005, 96. 6 La “terza” soluzione della natura autonoma, né contrattuale, né extracontrattuale, di questo tipo di
responsabilità era stata sostenuta da R. Sacco, Culpa in contrahendo e culpa aquila: culpa in eligendo e
apparenza, in Riv. dir. comm., 1951, II, 86. 7 E. Betti, Teoria generale delle obbligazioni, I, Milano, 1953, 83.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
9
una trattativa8. Con questo concetto si vuole a mio avviso dire che il danno causato
nell’ambito di una trattativa ha sotto un certo punto di vista caratteristiche simili al danno
causato nell’ambito dell’inadempimento di un contratto. Entrambi questi danni hanno luogo
tra soggetti che non sono estranei tra loro, come sono invece in molti casi i soggetti coinvolti
in un evento dannoso extracontrattuale (ad es., un incidente automobilistico). In questo senso
i soggetti di una trattativa sono in grado ex ante, cioè prima che si verifichi il danno, di
scambiarsi informazioni tra loro e di predisporre la prova delle spese sostenute durante la
trattativa. Si giustifica quindi l’applicazione della regola che limita il risarcimento al danno
prevedibile e della regola che prevede una durata lunga della prescrizione (10 anni).
Si sostiene infatti che la limitazione del risarcimento al danno prevedibile si giustifica per il
fatto che essa incentiva il creditore di una prestazione a rivelare a controparte l’informazione
relativa all’interesse che esso ha alla prestazione, quando questo interesse sia
straordinariamente elevato. Diversamente, il creditore, in caso di inadempimento, non otterrà
il risarcimento del suo intero danno (il quale era straordinariamente elevato e quindi non
prevedibile), ma otterà il risarcimento di una sola parte di esso. In questo modo, il debitore
viene messo nella condizione, essendo adeguatamente informato, di valutare il rischio che si
assume con l’obbligazione e su questa base di decidere se contrarre ed eventualmente a quali
condizioni9.
Analogamente la maggiore durata della prescrizione si giustifica in quei contesti in cui le parti
possono predisporre la prova di certi fatti, i quali eventualmente dovranno essere provati in
giudizio. La possibilità per le parti di precostituirsi una prova scritta, a sua volta, giustifica
8 K. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts: Allgemeiner Teil, Monaco, 1987, 14 ed, 105; J. Esser e E. Schmidt,
Schuldrecht: Allgemeiner Teil, Heidelberg, 1995, 8 ed, vol I-1, 75-76, 110-111. 9 Per questa argomentazione v. I. Ayres and R. Gertner, Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic
Theory of Default Rules, in The Yale Law Journal, 1989, 101-104; L.A. Bebchuk and S. Shavell, Information
and the scope of liability for breach of contract: the rule of Hadley v. Baxendale, in Journal of Law, Economics,
and Organization, 1991, 284
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
10
una durata della prescrizione più lunga, sulla base della considerazione che la prova scritta
deperisce con minore velocità di quella testimoniale10.
Si vede quindi come ben può argomentarsi che la responsabilità precontrattuale sia più vicina
alla responsabilità contrattuale di quanto non sia vicina alla responsabilità extracontrattuale11.
Vi è poi a mio avviso una considerazione ulteriore a favore dell’attribuzione della natura
contrattuale alla responsabilità precontrattuale. Le parti di una trattativa complessa possono
stabilire mediante una intesa contrattuale quale tra essa debba sostenere il costo di certi
investimenti qualora la trattativa dovesse fallire. Analogamente, esse possono imporsi
vicendevolmente obblighi di condotta da tenersi durante la trattativa. Ad esempio, le parti di
una trattativa possono stabilire l’obbligo di mantenere il segreto su certe informazioni di cui
esse siano entrate in possesso durante e a causa delle trattativa. Queste stesse obbligazioni
tuttavia possono essere ricavate a posteriori dal giudice attraverso l’interpretazione della
clausola generale di buona fede. Una stessa condotta quindi potrebbe essere fonte di
responsabilità contrattuale o di responsabilità precontrattuale, a seconda che essa sia stata
prevista dalle parti mediante intese precontrattuali, oppure sia stata sanzionata a posteriori dal
giudice sulla base dell’obbligo precontrattuale di buona fede. Se si attribuisce alla
responsabilità precontrattuale natura extracontrattuale, una stessa condotta sarebbe sottoposta
a regole diverse a seconda che si ricada in una delle due ipotesi citate. Mi sembra che un
simile risultato non sarebbe razionale.
10 Cfr. A. Iannaccone, Art. 2947: Prescrizione del diritto al risarcimento del danno, in La prescrizione, a cura di
P. Vitucci, vol II, in Il codice civile: Commentario, a cura di P. Schlesinger and A.D. Busnelli, Milano, 1999,
137-138 e F. Roselli and P. Vitucci, La prescrizione e la decadenza, in Trattato di diritto privato, a cura di P.
Rescigno, Torino, 1998, 2 ed, vol XX, 559. 11 Favorevoli alla natura contrattuale di questo tipo di responsabilità sono nella dottrina italiana, F. Galgano,
Diritto civile e commerciale, Padova, 2004, vol II-1, 635; F. Benatti, La responsabilità precontrattuale, Milano,
1963, 126-132; L. Mengoni, Sulla natura della responsabilità precontrattuale, in Riv. dir. comm., 1956, II, 360.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
11
Capitolo I
La responsabilità per il fallimento delle trattative
1. La fattispecie
a. Introduzione
Nell’ambito della responsabilità precontrattuale in genere la fattispecie più ricorrente nella
pratica è senza dubbio quella del recesso ingiustificato dalle trattative12. La giurisprudenza
costante condanna la parte che ha receduto senza giusta causa da una trattativa, quando questa
abbia già raggiunto una certa fase, a risarcire il danno (nella misura dell’interesse negativo)
risentito dall’altra parte per avere confidato nella futura conclusione del contratto13. I requisiti
richiesti dalla giurisprudenza sono: a) la mancanza di una giusta causa del recesso; b) la
ragionevolezza o meritevolezza di tutela dell’affidamento della parte che ha subito il recesso;
c) la prova di un danno risarcibile. La giurisprudenza ritiene che l’affidamento sia ragionevole
e quindi degno di tutela quando le parti della trattativa abbiano già raggiunto un accordo di
massima su tutti gli elementi essenziali del futuro contratto, pur non avendo ancora inteso
vincolarsi giuridicamente14.
12 Come riportato da V. Roppo, Il contratto, in G. Iudica e P. Zatti (a cura di), Trattato di diritto privato, Milano,
2001, 180 e F. Vigotti, La responsabilità precontrattuale, in Nuova giur. civ., II, 184. 13 Vedi da ultimo Cass., 10 ottobre 2003, n. 15172 in Mass Foro it., 2003 e Cass., 14 febbraio 2000, n. 1632, in
Giur. it., 2000, 2250. 14 V. Cass., 25 febbraio 1992, n. 2335, in Foro it., 1992, I, 1766; Cass., 22 ottobre 1982, n. 5492, in Giur. it.,
1984, I, 1, 1199; Cass., 13 luglio 1968, n. 2521, in Foro it., 1968, I, 2454.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
12
La dottrina normalmente ritiene, esplicitamente o implicitamente, che questo tipo di
responsabilità precontrattuale sia fondato sulla colpevolezza del recedente. Alcuni autori
ritengono che la colpa consiste nell’avere indotto la controparte a confidare nella conclusione
del contratto15. Altri invece ritengono che colpevole sarebbe, non la creazione
dell’affidamento nella controparte, ma la decisione di recedere nonostante questo
affidamento16.
Questo inquadramento della responsabilità per recesso ingiustificato dalla trattativa nella
responsabilità fondata sulla colpevolezza si spiega anche per il fatto che la responsabilità
precontrattuale nel suo insieme viene generalmente identificata con la culpa in contrahendo17.
Tuttavia, ad un più attento esame della giurisprudenza, e attraverso lo strumento della
comparazione giuridica, ci si avvede che in realtà questo particolare tipo di responsabilità
precontrattuale è indipendente dalla colpa ed è quindi una responsabilità oggettiva18.
A questa responsabilità da recesso indipendente dalla colpa si affianca, operando in modo
autonomo e sulla base di presupposti differenti, una responsabilità da recesso basata sulla
15 Così C.M. Bianca, Diritto civile: Il contratto, III, 2 ed., Milano, 2000, 168. 16 Si veda G. Patti, Art. 1337: Trattative e responsabilità precontrattuale, in G. Patti e S. Patti, Responsabilità
precontrattuale e contratti standard, in Commentario Schlesinger, diretto da F.D. Busnelli, Milano, 1993, 73 e
H. Stoll, Tatbestände und Funktionen der Haftung für culpa in contrahendo, in Festschrift für Ernst von
Caemmerer, Tübingen, 1978, 449. St. Lorenz, in St. Lorenz e T. Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht,
Monaco, 2002, 194, sostiene invece che la colpa risiede nel fatto di avere suscitato prima e deluso poi
l’affidamento di controparte. 17 Si veda ad esempio F. Vigotti, La responsabilità precontrattuale, cit., 184 ss.; F. Benatti, Culpa in
contrahendo, in Contratto e impr., 1987. 18 Emblematico il caso esaminato in Cass., 17 giugno 1974, n. 1781, in Temi, 1975, 408, dove una parte aveva
invitato controparte a sostenere delle spese prima della conclusione del contratto. La Corte condanna il ricorrente
a risarcire il danno per l’inutilità delle spese sostenute da controparte indipendentemente da ogni indagine circa
la colpa del ricorrente, ma per il solo fatto dell’affidamento suscitato dalla lettera.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
13
prova del dolo o della colpa (la prima denominata anche responsabilità da trattativa
maliziosa)19.
Come cercherò di mostrare in questa parte del mio lavoro, la responsabilità precontrattuale
fondata sulla prova del dolo o della colpa svolge la funzione preventiva di scoraggiare
attraverso la sanzione giuridica del risarcimento del danno le condotte illecite (caratterizzate
per definizione da una qualche forma di colpevolezza) che possano caratterizzare la fase
antecedente la conclusione di un contratto. Essa opera durante tutto l’arco della trattativa e
cioè in ogni sua fase, indipendentemente dal grado di avanzamento della stessa. Anzi si deve
ritenere che una condotta illecita rilevante a titolo di responsabilità precontrattuale possa
anche verificarsi prima dell’inizio della trattativa vera e propria, quando questa condotta sia
funzionalmente diretta a condizionare l’esito della trattativa stessa20. La responsabilità
oggettiva da recesso dalle trattative ha invece un campo di applicazione molto più limitato.
Essa opera esclusivamente quando la trattativa abbia raggiunto uno stadio molto avanzato,
che la giurisprudenza fa coincidere con la determinazione di tutti gli elementi essenziali del
contratto, ma che, a mio avviso, sarebbe preferibile fare coincidere con il raggiungimento
della certezza pratica della conclusione del futuro contratto21.
Questo rimedio dunque presuppone che la trattativa abbia raggiunto uno stadio oramai
prossimo alla conclusione del contratto. Anzi esso presuppone normalmente che la trattativa
vera e propria sia esaurita, essendo stato oramai raggiunto l’accordo su tutti gli elementi del
19 Che esistano in realtà due tipi di responsabilità precontrattuale in caso di mancata conclusione del contratto è
già stato rilevato da G. Patti, Art. 1337, cit., 73 (si leggano anche la chiare osservazioni sui due tipi di
responsabilità nella pagine immediatamente precedenti). Sulla trattativa maliziosa si veda G. Meruzzi, La
trattativa maliziosa, Padova, 2002. 20 V. Roppo, Il contratto, cit., 176. 21 Come richiesto dalla giurisprudenza tedesca. Cfr. D. Medicus, Schuldrecht I. Allgemeiner Teil, 16 ed.,
Monaco, 2005, 49 e da K. Larenz e M. Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 9 ed., Monaco, 2004,
601.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
14
contratto che siano stati oggetto della trattativa e mancando solo il momento della
conclusione. La ristrettezza del campo di applicazione di questo rimedio bilancia in modo
opportuno la automaticità del suo operare. Quando la trattativa abbia raggiunto un certo
stadio, infatti, il suo fallimento determina la responsabilità di una delle due parti
indipendentemente da ogni considerazione sull’elemento soggettivo e salvo solo che detto
fallimento non sia dovuto a causa di cui nessuna delle due parti debba rispondere (si dirà
allora che il recesso – chiunque ne abbia preso l’iniziativa – era giustificato). Questa
automaticità peraltro è anche bilanciata dal fatto che la responsabilità oggettiva della parte che
determina il fallimento della trattativa è strettamente limitata all’interesse negativo della
controparte, cioè al danno che questa abbia subito per avere modificato la propria posizione
confidando sulla futura conclusione del contratto22.
22 La tesi secondo la quale esisterebbero in realtà due tipi di responsabilità precontrattuale per il fallimento della
trattativa è sostenuta nella dottrina tedesca tra gli altri da K. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts: Allgemeiner
Teil, 14 ed., Monaco, 1987, 107 s. e C.W. Canaris, Die Vertrauenshaftung im Lichte der Rechtsprechung des
BGH, in 50 Jahre Bundesgerichtshof. Festgabe aus der Wissenschaft, vol. I, Monaco, 2000, 180 ss. K. Larenz,
Lehrbuch des Schuldrechts: Allgemeiner Teil, cit., 108, basa la responsabilità precontrattuale oggettiva sul § 122
BGB il quale prevede la responsabilità oggettiva della parte che sia caduta in errore e che chieda l’annullamento
del contratto. C.W. Canaris, Die Vertrauenshaftung im Lichte der Rechtsprechung des BGH, cit., 181, invece
non ritiene applicabile il § 122 BGB, dal momento che esso presuppone un affidamento sulla validità di un
contratto già concluso, mentre la responsabilità di cui si discute presuppone semplicemente l’affidamento sulla
futura conclusione di un contratto. Inoltre il § 122 non spiega la possibilità di recedere dalla trattativa in presenza
di una causa di giustificazione. Piuttosto C.W. Canaris ( ivi, 181 s.) sembra fare riferimento ad una analogia
iuris (parla di una libera creazione giurisprudenziale) e richiama i §§ 1298 s. i quali prevedono l’obbligo di
risarcire il danno subito dal promesso sposo, dai genitori di questo, o da terzi, consistente nelle spese sostenute e
nelle obbligazioni assunte per avere fatto affidamento nella futura celebrazione del matrimonio, salvo che il
recesso sia dovuto a giusta causa. Si veda allora l’art. 81 c.c. il quale prevede una disposizione assolutamente
analoga, salvo precisare che la promessa di matrimonio deve risultare da atto pubblico o da scrittura privata – la
norma italiana precisa anche che il danno risarcibile è contenuto entro i limiti di corrispondenza con le
condizioni delle parti.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
15
Che esistano in realtà due tipi di responsabilità da recesso dalle trattative lo rivela anche il
dibattito circa l’oggetto della tutela di questa responsabilità precontrattuale23. La
giurisprudenza costante chiama in causa la tutela dell’affidamento della parte che subisce il
recesso nella conclusione del futuro contratto. Parte della dottrina invece sostiene che non ci
sia spazio per tutelare questo affidamento, dal momento che il recesso dalla trattativa è libero
e quindi qualsiasi affidamento sulla futura conclusione del contratto sarebbe irragionevole e
come tale non degno di tutela, e che sarebbe invece più opportuno parlare di tutela
dell’affidamento di ciascuna parte nel comportamento corretto della controparte24. A mio
avviso qui si sovrappongo due problemi differenti che vanno invece tenuti distinti. Le parti di
una trattativa hanno ragione di fare affidamento sul comportamento corretto della controparte
durante la trattativa e cioè che questa non tenga condotte caratterizzate dal dolo o dalla colpa.
Questo affidamento sostiene tutta la trattativa sin dal suo inizio ed anzi, come si è detto, non
c’è ragione di non sanzionare il comportamento scorretto di una parte (perché doloso o
23 Si veda S.A. Rasi, La responsabilità precontrattuale, in Riv. dir. civ., 1974, II, 506 (“Che cosa si deve dunque
intendere per affidamento quale oggetto della lesione? Di certo non la sicurezza di concludere il contratto o di
raggiungere gli eventuali e futuri benefici economici dello stesso, bensì l’oggettiva possibilità di condurre le
trattative su di un piano di serietà, parità contrattuale e concludenza ”). Questo autore critica la giurisprudenza
che richiede la certezza della futura conclusione del contratto perché vi sia un affidamento tutelabile. La
preoccupazione di questo autore è evidentemente di estendere un qualche tipo di tutela anche alla fase iniziale
della trattativa (ivi, 507). 24 Oltre a S.A. Rasi, cit. alla nota precedente, v. anche C. Turco, Interesse negativo e responsabilità
precontrattuale, Milano, 1990, 103 ss. In giurisprudenza v. Cass., 28 gennaio 1972, n. 199, in Il foro it., 1972, I,
2088, dove: “appare evidente che il bene tutelato dall’art. 1337 cod. civ. non è quello che la parte si proponeva di
conseguire col contratto, ma si pone in un momento anteriore ed è il bene costituito dalla legittima aspettativa
non tanto che le trattative giungano a compimento (altrimenti si giungerebbe ad ipotecare l’autonomia negoziale
delle parti), quanto che si svolgano lealmente e correttamente su un piano di parità, senza che una parte, per
riserve mentali o anche per leggerezza o senza seritetà di intenti, tenga impegnata l’altra in trattative (che non
aveva voglia di concludere), precludendole così nel frattempo la possibilità di concludere con altri”. La Cass.
cassa la sentenza del giudice a quo (App. Roma, 29 gennaio 1968, inedita), il quale aveva ritenuto legittimo il
recesso perché l’esito della trattativa era ancora incerto. La Cass. ritiene invece che può esserci responsabilità
anche quando la conclusione del futuro contratto non è certa.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
16
colposo) anche quando questo si sia verificato prima dell’inizio della trattativa se esso è
diretto a condizionare l’esito della stessa. Ciò non toglie però che le parti normalmente
facciano anche affidamento sulla futura conclusione del contratto, affrontando spese o
trascurando opportunità nella speranza di concludere. Questo affidamento è inizialmente
generico, essendo la futura conclusione ancora solamente possibile. Ma ad un certo punto
esso si consolida, diventando la futura conclusione del contratto un fatto praticamente certo.
Si vede bene dunque che vi sono due affidamenti differenti, o in altre parole due interessi
differenti, i quali sono entrambi astrattamente tutelabili dalla legge. Ragione per cui ben
potrebbe essere, come a mio avviso avviene nel nostro ordinamento, che vi siano due regimi
differenti di responsabilità precontrattuale concorrenti tra di loro, ciascuno dei quali è diretto a
tutelare uno di questi due interessi25.
25 Una questione fondamentale consiste nello stabilire se la responsabilità precontrattuale di tipo oggettivo possa
essere ricondotta alla clausola generale di buona fede. La questione ha rilevanza pratica dal momento che la
riconduzione al precetto di buona fede potrebbe avere ripercussioni sulla possibilità delle parti di derogare,
attraverso un’intesa precontrattuale, a questo tipo di responsabilità. Si veda ad esempio, l’art. 1.7 (2) dei Principi
Unidroit a norma del quale le parti non possono escludere o limitare il dovere di buona fede. Una disposizione
assolutamente identica si trova anche all’art. 1:201(2) dei Principi Lando. A mio avviso la responsabilità
oggettiva per il fallimento delle trattative è riconducibile al principio generale che vieta il comportamento
contraddittorio (nemo potest venire contra factum proprium). Così già R. Sacco, in R. Sacco e G. De Nova, Il
contratto, t. 2, in Trattato Sacco, 3 ed., Torino, 2004, 238 e P. Gallo, Responsabilità precontrattuale: la
fattispecie, in Riv. dir. civ., 2004, I, 307 s. Questo principio è espressamente riconosciuto all’art. 1.8 dei Principi
Unidroit ed è da questi Principi ricondotto al dovere di buona fede. Vedi il Commento (1) a questa disposizione.
Vedi anche il Commento (C) dei Principi Lando. Vedi infine V. Roppo, Il contratto, cit., 496, il quale riconduce
il divieto di comportamento contraddittorio al dovere di buona fede. Da questa ricostruzione deduco anche che il
divieto di derogare al dovere di buona fede di cui ai Principi Unidroit e Lando deve essere inteso nel senso che le
parti non possono derogare “in blocco” ai doveri di cui questa clausola generale si compone. Esse tuttavia
devono essere libere di derogare ai singoli doveri. Diversamente la disposizione in discussione porterebbe a
risultati assurdi. Soluzione già proposta da V. Roppo, Il contratto, cit., 494 s., con riferimento al dovere di buona
fede in generale (quindi sia durante la trattativa che durante l’esecuzione). Una soluzione simile è adottata nello
Stato del Delaware in materia di obblighi fiduciari tra le parti di un rapporto societario. V. il Delaware Revised
Limited Partnership Act e il Delaware Limited Liability Company Act, e la giurisprudenza relativa, dove si
ammette l’esistenza di un obbligo implicito di buona fede tra le parti, si esclude che esse possano escludere
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
17
b. La responsabilità per recesso fondata sulla colpevolezza
La responsabilità precontrattuale fondata sulla colpevolezza è diretta principalmente a
prevenire attraverso la sanzione giuridica le condotte illecite (dolose o colpose) tenute da una
parte durante le trattative o la formazione del contratto. Essa inoltre svolge la funzione
(subordinata alla prima) di compensare il danno subito dalla vittima a causa della condotta
illecita26.
La responsabilità precontrattuale fondata sulla colpevolezza non ha l’effetto di determinare
una diversa distribuzione del rischio del fallimento della trattativa, rispetto a quella che si
sarebbe avuta in assenza di responsabilità. La parte che effettua un investimento prima della
conclusione di un contratto agisce a proprio rischio, nel senso che essa non può fare
affidamento sul fatto che, qualora la trattativa dovesse fallire, controparte le compenserà le
spese e le perdite subite. Nella normalità dei casi infatti il fallimento della trattativa è dovuta a
cause indipendenti dalla condotta dolosa o colposa di una parte. Nella normalità dei casi
quindi la parte che ha effettuato l’investimento dovrà tenersi il suo danno.
questo obbligo, ma si esclude anche che questo obbligo possa prevalere su di un accordo esplicito tra le parti.
Cfr. P.M. Altman e S.M. Raja, Delaware Alternative Entities and Implied Contractual Covenant of Good faith
and fair Dealing Under Delaware Law, in The Business Lawyer, 2005, 1469-1485, in particolare, 1479 s. (“The
implied convenant may not override an express contract provision” e “The implied convenant may not be
waived”) In altre parole, si impedisce alle parti di derogare in blocco all’obbligo di buona fede, me si consente
loro di derogare a specifiche discipline che siano espressione di questo obbligo. Sulla derogabilità dell’obbligo
di buona fede v. anche E.A. Farnsworth, Duties of good faith and fair dealing under the Unidroit Principles,
relevant international conventions, and national laws, in Tulane Journal of International and Comparative Law,
1995, 61 ss., il quale, così come è contrario all’affermazione di un obbligo di buona fede durante le trattative
(considerato troppo generico), è a maggior ragione contrario alla sua inderogabilità ad opera della autonomia
privata. 26 Sulla duplice funzione della responsabilità da illecito si veda P. Trimarchi, Illecito, in Enc. dir., XX, Milano,
1970, ad vocem.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
18
Questa constatazione è importante, a mio avviso, perché consente di ridimensionare
l’inconveniente, normalmente attribuito alla responsabilità precontrattuale per fallimento della
trattativa, di scoraggiare l’intrapresa di nuove trattative (il c.d. “chilling effect”)27. Se la
trattativa è retta esclusivamente da una responsabilità fondata sulla colpevolezza, come a mio
avviso avviene nel diritto italiano sino a che non si sia raggiunto lo stadio della certezza
pratica della conclusione del contratto, la parte che decide di entrare in una trattativa prevede
che, salvo il caso di una propria condotta dolosa o colposa, qualora la trattativa dovesse
fallire, essa non riuscirà a recuperare quanto personalmente investito nella trattativa, ma non
dovrà risarcire a controparte le spese e le perdite di questa. Le parti ben intenzionate e
normalmente diligenti, quindi, non dovrebbero essere scoraggiate dall’intraprendere una
trattativa, dal momento che per esse il rischio di incorrere in responsabilità è molto
circoscritto28.
Una responsabilità fondata sulla colpevolezza ha invece l’effetto di scoraggiare le parti male
intenzionate o normalmente negligenti od imperite dall’intraprendere una trattativa. Per
queste infatti il rischio di incorrere in responsabilità è molto più elevato. In generale quindi
una responsabilità precontrattuale fondata sulla colpevolezza ha l’effetto, contrario a quello
talvolta denunciato, di incoraggiare nuove trattative, dal momento che essa riduce la
probabilità che le parti bene intenzionate o normalmente diligenti si imbattano in controparti
male intenzionate o normalmente negligenti o imperite29.
27 Cfr. F. Benatti, La responsabilità precontrattuale, cit., 51 ss., in particolare 56. Vedi però l’opera successiva
dello stesso autore citata alla nota seguente. Cfr. anche E.A. Farnsworth, Precontractual Liability and
Prliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiations, in Columbia Law Review, 1987, 217 ss. 28 Questo rischio è in pratica limitato all’eventualità di un c.d. lapsus (una momentanea caduta nel livello di
attenzione) o di un errore del giudice, il quale dovesse ritenere sussistente una colpa in realtà assente. 29 Per questa considerazione vedi già M. Bessone, Rapporto precontrattuale e doveri di correttezza, in Riv. trim.
dir. proc. civ., 1972, 974, cui aderisce lo stesso F. Benatti, Responsabilità precontrattuale I) diritto civile, in
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
19
Vediamo ora alcune tipiche condotte dolose o colpose tenute dalla parte di una trattativa.
Cominciamo con la trattativa condotta dolosamente, anche denominata trattativa maliziosa30.
Casi tipici, anche se in pratica poco rilevanti, sono quello in cui una parte comincia una
trattativa senza avere intenzione di portarla a termine, ma al fine esclusivo di appropriarsi di
un bene o di un patrimonio di conoscenze in possesso della controparte31, oppure, al fine
esclusivo di sviare la clientela della controparte o di assumerne i dipendenti. Alcune di queste
finalità sono lecite di per sé. Ad esempio è lecito cercare di appropriarsi della clientela di un
proprio concorrente, dal momento che proprio in questo modo opera il meccanismo
concorrenziale, il quale non solo è lecito, ma è anche incoraggiato dall’ordinamento. Allo
stesso modo non è illecito di per sé il fare offerte ai dipendenti di un concorrente, dal
momento che così si consente ai lavoratori di valorizzare le proprie capacità lavorative e, di
nuovo, si consente al meccanismo della concorrenza di operare, premiando le imprese che
offrono condizioni di lavoro migliore. Tuttavia possono essere illecite le modalità attraverso
le quali sono perseguite questa finalità. Nel nostro caso simulare un interesse a concludere un
contratto al solo fine di raggiungere uno di questi scopi costituisce certamente un illecito, il
quale viene sanzionato dall’ordinamento attraverso la responsabilità precontrattuale32.
Il recesso colposo invece si verifica quando una parte per leggerezza o scarsa professionalità
induce la controparte a ritenere che le probabilità di concludere il futuro contratto siano
maggiori di quante esse non siano in realtà, in questo modo inducendola a sostenere delle
Enc. giur., XXVII, Roma, 1991, ad vocem, 3. V. più di recente O. Ben Shahar, Contracts Without Consent:
Exploring a New Basis for Contractual Liability, in University of Pennsylvania Law Review, 2004, 1850. 30 G. Meruzzi, La trattativa maliziosa, cit. 31 La malizia può anche consistere nel far credere alla controparte che la futura conclusione sia certa al fine
esclusivo di indurla a svolgere una attività. Vedi ad esempio Cass., 13 luglio 1968, n. 2521, in Foro it., 1968, I,
2454, dove la convenuta aveva indotto la controparte a svolgere lavori di straordinaria manutenzione su di un
immobile di sua proprietà dato in affitto alla controparte, facendole credere che il contratto sarebbe stato
rinnovato, ma avendo già accordi per affittarlo ad un terzo. 32 In simili casi è spesso configurabile anche una responsabilità per concorrenza sleale ex art. 2598, n. 3, c.c.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
20
spese o ad abbandonare delle opportunità alternative che altrimenti non avrebbe sostenuto o
non avrebbe abbandonato33. Altro caso ipotizzabile di recesso colposo si ha quando una parte
decide di abbandonare una trattativa, cosa di per sé lecita, ma ometta di informarne la
controparte, la quale effettua nuove spese o perde nuove occasioni nella falsa credenza che la
trattativa in questione non sia ancora fallita34.
c. La responsabilità per recesso di tipo oggettivo
Si è detto che la responsabilità per colpa non ha la capacità di determinare una distribuzione
del rischio diversa da quella originariamente data in assenza di responsabilità35. Senza
responsabilità ciascuna parte agisce a proprio rischio. Le spese sostenute e gli investimenti
fatti durante le trattative rimangono definitivamente a carico della parte che li ha sostenuti,
qualora la trattativa fallisca. Se invece la trattativa ha un buon esito, di essi si tiene conto al
momento della determinazione del regolamento contrattuale (ad esempio, nella
determinazione del prezzo). La sola responsabilità precontrattuale fondata sulla colpa non
muta significativamente lo stato delle cose. La parte che decide di effettuare una spesa o un
investimento non può fare affidamento sul risarcimento in caso di fallimento della trattativa,
dal momento che normalmente la condotta della controparte è esente da colpa. Si deve
considerare infatti che nella normalità dei casi il recesso è lecito, essendo il compimento di
illeciti una eccezione. Solo una minima parte delle miriadi di trattative condotte ogni giorno
finisce nelle aule dei tribunali. Una buona parte di esse invece non conduce alla conclusione
33 Cass., 4 ottobre 1948, n. 1667, in Giur. it, 1949, I, 1, 296. 34 Cfr. G. Patti, Art. 1337, cit., 74. 35 Vedi invece M. Bessone, Rapporto precontrattuale e doveri di correttezza, cit., 974, seguito da numerosi
autori successivi, il quale attribuisce alla responsabilità precontrattuale la funzione di distribuzione del rischio
del fallimento della trattativa, senza distinguere tra responsabilità fondata sulla colpevolezza e responsabilità
oggettiva.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
21
di un contratto. Di norma quindi ciascuna parte sostiene in forma definitiva il costo proprio
della trattativa e solo in via eccezionale questi costi vengono risarciti da una parte all’altra.
Diversamente, la responsabilità oggettiva opera con frequenza molto maggiore ed entro certi
limiti36 la parte che sostiene un investimento può fare conto sul fatto che in caso di fallimento
della trattativa per causa che non le sia imputabile e che sia invece imputabile alla controparte
il costo della trattative le verrà risarcito.
Naturalmente la responsabilità oggettiva non deve essere intesa come responsabilità assoluta.
Questo significa che una certa parte del rischio insito in ogni trattativa rimane a carico di
ciascuna parte indipendentemente dalla causa del fallimento. Questo concetto può essere
espresso anche dicendo che sino a che la trattativa non sia entrata in una certa fase (la fase
finale) ciascuna parte agisce a proprio rischio. Se la trattativa fallisce per qualsiasi ragione,
senza che sia stato commesso un illecito del tipo esaminato sopra, ciascuna parte sostiene le
proprie spese ed il rischio di perdere quanto investito. In questa fase l’affidamento nella futura
conclusione del contratto non è degno di tutela37.
La responsabilità oggettiva comincia ad operare invece solo quando la trattativa abbia
raggiunto una certa fase evidentemente ritenuta sufficientemente avanzata. La giurisprudenza
italiana fa coincidere questa fase con il momento in cui siano stati individuati (determinati o
resi determinabili con certezza) tutti gli elementi essenziali del contratto. La giurisprudenza
tedesca fa invece coincidere l’inizio di questa fase con il momento in cui le parti hanno la
36 Si vedano le limitazioni al danno risarcibile nella parte relativa ai rimedi. 37 Cfr. H. Stoll, Tatbestände und Funktionen der Haftung für culpa in contrahendo, cit., 446. Nella
giurisprudenza italiana v. Cass., 6 marzo 1992, n. 2704, in Giur. it., 1993, 1560, dove l’affermazione ha però
valore di un obiter dictum, dal momento che la responsabilità precontrattuale viene affermata. Si trattava di un
caso in cui il venditore di un bene immobile, dopo avere dato il proprio consenso telefonicamente, si è rifiutato
di stipulare il preliminare. V. anche Cass., 13 marzo 1996, n. 2057, in Foro it., 1996, I, 2065; Cass., 25 febbraio
1992, n. 2335, in Foro it., 1992, I, 1766; Cass., 28 gennaio 1972, n. 199, in Foro it., 1972, I, 2088.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
22
certezza pratica della conclusione del futuro contratto38. Solo a partire da questo momento
l’affidamento nella conclusione del futuro contratto è considerato degno di tutela.
Normalmente questi due momenti (il momento in cui sono stati individuati tutti gli elementi
essenziali del futuro contratto e quello in cui ci sia la certezza pratica della futura
conclusione) coincidono. Tuttavia, in alcuni casi questa coincidenza manca. Ad esempio, la
giurisprudenza italiana opportunamente nega la responsabilità precontrattuale quando le parti,
pur avendo raggiunto un accordo su tutti gli elementi essenziali del contratto, si siano
riservate un certo periodo di tempo per decidere se concludere il contratto39. In questo caso
manca, al momento del recesso, la certezza pratica della conclusione del futuro contratto, pur
essendo stati determinati tutti gli elementi essenziali dello stesso. Oppure, in direzione
opposta, la giurisprudenza afferma la responsabilità precontrattuale per recesso dalla trattativa
anche quando gli elementi essenziali del contratto non siano ancora stati determinati. Si tratti
di casi in cui, pur non essendo ancora stati determinati tutti gli elementi essenziali, la futura
conclusione del contratto era oramai data per certa40.
Sembra quindi più corretto dire che l’affidamento nella conclusione del futuro contratto
diviene degno di tutela solo a partire dal momento in cui vi sia la certezza pratica della futura
conclusione. In questo modo si individua un criterio che può essere utilizzato in tutti i casi di
38 Vedi la giurisprudenza citata da D. Medicus, Schuldrecht I. Allgemeiner Teil, 16 ed., Monaco, 2005, 49 e da
K. Larenz e M. Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 9 ed., Monaco, 2004, 601. 39 Trib. Milano, 5 maggio 1997, in Foro it., 1998, I, 601. 40 Vedi Cass., 14 febbraio 2000, n. 1632, in Giur. it., 2000, 2250 (rinnovo contratto di locazione dato per certo,
ma determinazione del canone – elemento essenziale – rinviata a nuovo accordo), Trib. Milano, 4 giugno 2003,
in Giur. it., 1874 (contratto preliminare di società di capitali concluso senza il rispetto della forma prescritta dalla
legge e senza l’indicazione del capitale sociale considerato essenziale dalla giurisprudenza) e Trib. Palermo, 17
ottobre 2002, in Gius, 2003, 3, 336. Nega la responsabilità precontrattuale per non essere ancora stati determinati
gli elementi essenziali Cass., 22 ottobre 1982, n. 5492, in Giur. it., 1984, I, 1, 1199 (con nota di A. Fusaro –
nella fattispecie però non era stata provata l’esistenza di un danno).
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
23
mancata conclusione del contratto, nonostante la trattativa abbia già raggiunto uno stadio
molto avanzato.
Il fatto che le parti abbiano raggiunto un accordo su tutti gli elementi essenziali del futuro
negozio invece può valere come indice che faccia ritenere, eventualmente insieme ad altri atti
o fatti, che vi sia oramai la certezza pratica della futura conclusione. Altri atti o fatti
normalmente presi in considerazione dalla giurisprudenza italiana sono, ad esempio nel caso
di vendita di immobile, il pagamento del prezzo o l’immissione nel possesso o ancora l’avere
effettuato una certa spesa per migliorare il bene evidentemente confidando nel fatto di
diventarne proprietario41. Si può discutere se, perché l’affidamento diventi degno di tutela e
quindi la responsabilità oggettiva cominci ad operare, sia necessario il compimento di uno di
questi atti o il realizzarsi di uno di questi fatti, oppure se sia sufficiente la mera condizione
psichica della raggiunta certezza pratica della futura conclusione. A mio avviso
l’accertamento di questa condizione psichica costituisce il criterio fondamentale per
distinguere tra investimenti e spese che devono essere risarciti in caso di recesso senza giusta
causa e investimenti e spese che invece ciascuna parte ha sostenuto a proprio rischio e che
non vanno quindi risarciti, se non provando che essi non sarebbero stati sostenuti se non fosse
intervenuto l’illecito della controparte42. D’altra parte è chiaro anche che questa condizione
41 Trib. Napoli, 30 aprile 1984, n. 3877, in Dir. giur., 1984, 1010 (vendita di immobile; accordo raggiunto
oralmente; manca la forma scritta; pagato il prezzo; modificato il bene nell’interesse dell’acquirente; immissione
nel possesso); Trib. Napoli, 15 novembre 1975, in Temi, 1978, 243 (vendita di immobile; accordo raggiunto
oralmente; manca la forma scritta; pagato il prezzo; responsabilità negata perché manca la prova di un danno);
Trib. Napoli, 23 dicembre 1971, in Giur. merito, 1973, I, 587 (vendita di immobile; accordo orale mai
perfezionato; mancano atti di esecuzione; responsabilità precontrattuale negata perché manca l’affidamento, oltre
alla prova del danno). Una curiosità: gran parte delle sentenze che affermano, nei fatti, una responsabilità
oggettiva per affidamento nella futura conclusione del contratto sono di giudici partenopei. Faggella, che per
primo in Europa ha scritto di responsabilità oggettiva per affidamento, era Presidente della Corte d’Appello di
Napoli. 42 L’adozione di un criterio il quale fa riferimento alla condizione psichica delle parti non sarebbe peraltro nuovo
nel nostro ordinamento. Vedi ad esempio l’art. 1362 c.c. il quale, in tema di interpretazione del contratto, dice
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
24
psichica va accertata sulla base di una ricostruzione degli elementi oggettivi del caso
concreto, quali ad esempio i comportamenti delle parti anche successivi al fallimento della
trattativa, sulla base della ovvia considerazione che il giudice non può entrare nella testa delle
parti in causa43.
Peraltro il compimento di un qualche atto di esecuzione o preparatorio della stessa vale non
solo come indice esteriore del fatto che oramai si era raggiunta la certezza pratica della futura
conclusione, ma è necessario anche perché sussista il requisito dell’esistenza di un danno
risarcibile44. Normalmente la parte più significativa del danno da affidamento nella futura
conclusione del contratto consiste non tanto nelle spese della trattativa, quanto nel fatto di
avere effettuato un investimento significativo per predisporre o iniziare l’adempimento
ovvero, ad esempio, per valorizzare il bene oggetto della trattativa nella convinzione di
diventarne presto proprietario.
Alcuni autori hanno sostenuto che l’affidamento della parte che subisce il recesso nella
conclusione del futuro contratto non sarebbe mai degno di tutela di per sé, e cioè anche
quando manchi un illecito della controparte, dal momento che essa avrebbe potuto tutelarsi da
sé attraverso la stipulazione con la controparte di un’intesa precontrattuale45. Una simile
intesa potrebbe avere il contenuto più diverso in funzione delle circostanze del caso concreto.
La parte interessata a dare attuazione anticipata al rapporto potrebbe ad esempio pretendere
dalla controparte una proposta irrevocabile. Tuttavia una simile proposta, che avrebbe un
che si deve indagare la comune intenzioni delle parti. Al c. 2 questa disposizione aggiunge che a questo fine
occorre valutare il comportamento complessivo delle parti anche posteriore all’esecuzione del contratto. 43 Cfr. G. Patti, Art. 1337, cit., 61 ss. 44 Trib. Napoli, 23 dicembre 1971, in Giur. merito, 1973, I, 587, dove la responsabilità precontrattuale per
recesso ingiustificati dalle trattativa viene negata perché, mancando atti di esecuzione, non viene data la prova né
dell’affidamento della futura conclusione, né del danno. 45 D. Medicus, Schuldrecht I. Allgemeiner Teil, cit., 49. Si veda anche S. Shavell, Foundations of economic
analysis of law, Cambridge, Mass., 2004, 328, nota 4.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
25
valore economico analogo a quello di un diritto di opzione, esporrebbe il proponente al
rischio di dovere concludere un contratto che egli potrebbe non desiderare, là dove invece
l’interesse delle parti potrebbe essere limitato a tutelare la parte che confida nella futura
conclusione contro il rischio di perdere l’investimento effettuato, indipendentemente dal
conseguimento del profitto sperato dalla esecuzione del futuro contratto. A questo fine
sarebbe sufficiente un accordo con cui le parti stabiliscono chi debba sostenere, in caso di
fallimento della trattativa, il costo delle spese e delle perdite sostenute confidando nella futura
conclusione del contratto. Si tratta quindi di un accordo che non vincola alla conclusione del
futuro contratto, come è il caso del contratto preliminare o della proposta irrevocabile, ma che
ha ad oggetto più modestamente un obbligo di risarcimento limitato a certe spese46.
A questa tesi si obietta che nella pratica la parte che ha interesse ad anticipare l’esecuzione del
contratto è spesso nella condizione economica o psicologica di non potere pretendere dalla
controparte la stipulazione di una simile apposita intesa precontrattuale47. Si tratta infatti di
situazioni in cui la conclusione del futuro contratto è data per certa da entrambe le parti in
buona fede. La richiesta di una intesa precontrattuale per tutelarsi contro il rischio, percepito
come remotissimo, se non inesistente, di una mancata conclusione del futuro contratto,
potrebbe facilmente in alcuni contesti portare al fallimento della trattativa, perché potrebbe
essere intesa come un segnale di scarsa fiducia nelle buone intenzioni della controparte48. In
46 Su queste intese precontrattuali, sempre più diffuse nella partica, v. R. Speciale, Contratti preliminari e intese
precontrattuali, Milano, 1990; F. Benatti, Sulla natura ed efficacia di alcuni accordi precontrattuali, in
Contratto e impr., 1994, 1101; P. Canepa, Dichiarazione d’intenti in Digesto civ., V, Torino, 1989, 329. 47 C.W. Canaris, Die Vertrauenshaftung im Lichte der Rechtsprechung des BGH, cit., 181; R. Singer,
Vertrauenshaftung beim Abbruch von Vertragsverhandlungen, in Kontinuität im Wandel der Rechtsordnung.
Beiträge für Claus-Wilhelm Canaris zum 65. Geburtstag, Monaco, 2002, 154 s. E si veda il caso del rapporto tra
privato e p.a. trattato nel prossimo capitolo. 48 Cfr. Cass., 14 febbraio 2000, n. 1632, in Giur. it., 2000, 2250, dove il locatore di un immobile aveva raggiunto
un accordo orale con il proprietario per il rinnovo del contratto ad un certo canone. Alla richiesta da parte del
conduttore di mettere il tutto per iscritto, il proprietario aveva dichiarato: “che non aveva mai rovinato nessuno e
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
26
altri contesti invero questo potrebbe non verificarsi, ad esempio dove il contratto sia negoziato
da professionisti e quindi da soggetti che trattano in modo impersonale (spesso su interessi
non propri) e comunque abituati a gestire le emozioni che possono influenzare negativamente
l’esito di una trattativa. Tuttavia anche in questi casi una regola che rende superflua una
simile intesa precontrattuale avrebbe il pregio di semplificare la trattativa evitando alle parti
l’onere di raggiungere un simile accordo. Peraltro una simile regola non sarebbe vincolante,
ben potendo le parti riservarsi una decisione finale, in questo modo rendendo palese che
l’esito favorevole della trattativa non è ancora certo49. Anche là dove entrambe le parti
dovessero dare per praticamente certo l’esito favorevole della trattativa, una simile riserva
avrebbe l’effetto di chiarire che sino al momento della conclusione del contratto ciascuna
parte investe a proprio rischio.
La possibilità di stipulare un accordo precontrattuale appositamente diretto a regolare i
rapporti tra le parti in caso di fallimento della trattativa peraltro fornisce un argomento
ulteriore a favore della soluzione normalmente adottata nei diversi ordinamenti che limita
l’operare dalla responsabilità oggettiva alle sole trattative che abbiano raggiunto la fase finale.
Prima di questa fase può esistere un interesse comune a che una delle due parti effettui un
certo investimento il quale andrebbe perduto in caso di fallimento della stessa50. Ad esempio,
che era una persona civile”. Confidando nella conclusione del futuro contratto, il conduttore aveva sostenuto
ingenti spese per rinnovare il locale. In seguito il proprietario aveva chiesto un canone maggiore di quello
originariamente concordato (c.d. hold up - tipico esempio di comportamento opportunistico). 49 Cfr. Cass., 5 agosto 2004, n. 15040, in Danno e resp., 2005, 597, con nota di P. Pardolesi; Trib. Milano, 5
maggio 1997, in Foro it., 1998, I, 601. 50 Cfr. L.A. Bebchuck e O. Ben-Shahar, Precontractual reliance, in The Journal of Legal Studies, 2001, 423-
457, i quali analizzano da un punto di vista economico l’interesse delle parti di una trattativa ad effettuare
investimenti durante tutto l’arco della stessa, senza distinguere tra diversi stadi in cui essa può essere suddivisa.
Questo modello economico è stato poi sviluppato ed applicato ad alcune dottrine giuridiche da O. Ben-Shahar in
alcuni studi successivi: “Agreeing to Disagree”: Filling Gaps in Deliberately Incomplete Contracts, in
Wisconsin Law Review, 2004, 389-428; Contracts without Consent, cit., 1829-1872.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
27
quando la trattativa per l’acquisto di un’azienda o di un ramo d’azienda è ancora in corso il
potenziale acquirente potrebbe avere interesse ad assumere nuovo personale, per cominciare il
periodo di addestramento, oppure ad ordinare una certa fornitura in un momento di mercato
particolarmente favorevole. In questo caso si deve ritenere che la parte interessata ad
effettuare anticipatamente un simile investimento avrebbe la possibilità di tutelarsi da sé
chiedendo alla controparte di stipulare un apposito accordo precontrattuale.
d. La mancanza di una giusta causa del recesso
Un elemento essenziale della teoria della responsabilità precontrattuale su basi oggettive
consiste nel requisito dell’assenza di una giusta causa del recesso51. In assenza di un simile
requisito negativo la responsabilità oggettiva del recedente sarebbe spinta sino a limiti
innaccettabili. Il recedente ad esempio dovrebbe rispondere anche quando il suo recesso sia
stato causato dalla condotta illecita della controparte. Il che sarebbe assurdo52.
Il requisito dell’assenza di una giusta causa del recesso serve dunque a delimitare la sfera del
danno (o del rischio se si guarda al danno ex ante) di cui debba farsi carico il recedente. Si
51 Giusta causa del recesso sussiste ad esempio quando vengano acquisite nuove informazioni negative sulla
condizione finanziaria di controparte. Diversamente la parte sarebbe esposta al rischio di non ricevere la
controprestazione o che questa venga in seguito revocata da un creditore di controparte. Cfr. Trib. Udine, 22
aprile 1996, in Resp. civ. prev., 1996, 985, il quale nega che sussista la giusta causa di recesso, ma ammette in un
obiter dictum che l’insolvenza della controparte può giustificare il recesso dalla trattativa anche dopo che si sia
verificato l’affidamento. Nella specie l’effettiva sussistenza dell’insolvenza di controparte non era stata
dimostrata. Vedi anche Trib. Cremona, 6 giungo 1991, in Foro padano, 1992, I, 453, dove si ritiene giusta causa
del recesso l’essere venuta meno, dopo la fine delle trattativa, ma prima che venisse concluso il contratto, la
copertura assicurativa del credito (situazione analoga a quella precedente, nel senso che aumenta il rischio di
essere pagato alla scadenza a causa di un fattore non conosciuto durante la trattativa). 52 Questo elemento manca invece nella teoria di Ben Shahar, oopp. ult. cit., e lo espone così alle critiche, a mio
avviso pienamente condivisibili, di R.J. Mann, Contracts-Only with Consent, in University of Pennsylvania Law
Review, 2004, 1873-1902, il quale mette bene in evidenza come durante una trattativa possano emergere nuove
informazioni le quali rendano pienamente giustificato un recesso.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
28
può dire che nel campo precontrattuale il requisito negativo della giusta causa svolga una
funzione assolutamente analoga a quella svolta nel campo contrattuale dal requisito negativo
della impossibilità non imputabile della prestazione, al fine di definire la sfera del rischio che
grava sul debitore.
Ad una prima riflessione (la questione meriterebbe uno studio ben più approfondito di quello
compatibile con l’oggetto di questo lavoro) si può dire che il recedente è tenuto a risarcire il
danno negativo causato dal suo recesso quando la causa del fallimento della trattativa sia una
causa di cui egli debba rispondere, ovvero quando essa sia dovuta alla sua colpa o ad altro
fatto o atto che rientri nella sua sfera di controllo e di cui egli debba rispondere a titolo
oggettivo. Messa in questi termini però la questione sarebbe meglio espressa dicendo, non che
il recedente risponde quando il suo recesso sia senza giusta causa, ma piuttosto che risponde
la parte cui sia imputabile il fallimento della trattativa, indipendentemente da quale parte
abbia poi preso l’iniziativa del recesso53.
Si spiega così perché la giurisprudenza tenga responsabile la controparte del recedente quando
essa abbia dato causa al recesso con la propria condotta ovvero quando sia divenuta nota una
circostanza attinente alla sfera di questa che giustifichi il recesso della controparte54.
i. La ricezione di un’offerta più conveniente
Un caso molto delicato e di grande interesse teorico si verifica quando una parte receda da
una trattativa dopo che questa abbia ricevuto un’offerta migliore55. Occorre premettere che
53 Così già la migliore dottrina: R. Sacco, in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto, cit., II, 239; V. Roppo, Il
contratto, cit., 182. 54 Vedi ad esempio Trib. Napoli, 30 aprile 1984, n. 3877, in Dir. giur., 1984, 1010. Nella specie la parte cui
viene accordato il risarcimento del danno era receduta dalla trattativa dopo avere appreso che il venditore non
era il vero proprietario dal bene. Errata mi sembra invece la decisione in Trib. Roma, 18 maggio 1979, in Giur.
comm, 1982, II, 544, dove viene negata la responsabilità della parte che aveva causato il fallimento della
trattativa, perché l’inziativa del recesso era stata presa da controparte.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
29
perché la questione si ponga nei termini di cui stiamo discutendo ora è necessario che prima
che sia pervenuta la nuova offerta più conveniente la trattativa abbia già raggiunto lo stadio
della certezza pratica della futura conclusione del contratto. Prima che sia raggiunto questo
stadio, tutte le parti coinvolte nella trattativa sono libere di abbandonarla senza incorrere in
responsabilità precontrattuale, salvo naturalmente il caso di rottura dolosa o colposa della
trattativa. Questa precisazione fondamentale è già da sola sufficiente a ridimensionare il
timore, altrimenti pienamente legittimo e condivisibile, di quella dottrina che teme che
sanzionare la parte che abbia ricevuto un’offerta più conveniente attraverso l’obbligo di
risarcire il danno possa costituire un freno inopportuno alle attività economiche e alla libera
concorrenza56.
Fatta questa premessa mi sembra che la ricezione di un’offerta migliore costituisca un caso in
cui il recedente debba essere tenuto a risarcire il danno negativo subito dalla controparte57.
Diversamente ogni recesso sarebbe in pratica sempre giustificato. La regola prescelta per la
ricezione di un’offerta più conveniente deve valere in generale per qualsiasi mutamento delle
condizioni di mercato che fossero prevedibili al momento in cui si è raggiunta la certezza
pratica della conclusione del futuro contratto. Raggiunto questo stadio della trattativa sembra
ragionevole che ciascuna parte si faccia carico del rischio che le condizioni di mercato che
influiscono sul costo della propria prestazione mutino. E questo vale anche per il caso in cui
muti il costo opportunità della propria futura prestazione, cioè che pervenga una offerta più
conveniente per la stessa prestazione58. Si deve osservare peraltro che l’obbligo di risarcire il
55 In dottrina v. M. Ambrosoli, Recesso dalle trattative in caso di offerta economicamente più vantaggiosa, in I
contratti, 1999, 311-317. 56 Cfr. M. Ambrosoli, Recesso dalle trattative in caso di offerta economicamente più vantaggiosa, cit., passim. 57 Contra R. Sacco, in R. Sacco e De Nova, Il contratto, cit., II, 239, il quale cita App. Venezia, 6 luglio 1955, in
Mass. Giust. civ., 1955, 97. 58 Cfr. Cass., 18 maggio, 1971, n. 1499, in Giur. it., 1973, I, 1, 1486, dove le parti di una trattativa per la
compravendita di un bene immobile avevano raggiunto oralmente un accordo su tutti gli elementi essenziali del
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
30
danno negativo alla parte che subisce il recesso non impedisce necessariamente la conclusione
dell’affare più conveniente, il che avrebbe conseguenze negative sull’economia generale, ma
si limita a ridurre il profitto della parte che recede, dal momento che essa deve dedurre da
esso il costo rappresentato dalla responsabilità per il recesso ingiustificato. Inoltre la
consapevolezza che la parte che riceva un’offerta più conveniente sia tenuta a tenere l’altra
parte indenne degli investimenti fatti sino a quel momento (naturalmente entro il limite del
nesso di causalità e del concorso di colpa) incentiva le parti a sostenere investimenti che nella
normalità dei casi, giunte a buon fine le trattative, aumentano il valore del contratto per
entrambe le parti. Questo vantaggio potenziale compensa il correlativo svantaggio potenziale
rappresentato dal fatto che accettare una eventuale nuova offerta più conveniente comporti la
necessità di compensare la controparte originaria delle spese e delle perdite subite59.
ii. Il recesso dalle trattative dirette alla conclusione di un contratto illecito
Altra questione di grande interesse teorico consiste nel valutare se il recesso sia giustificato
quando in questo modo venga interrotta una trattativa diretta a concludere un contratto
illecito. La giurisprudenza ritiene che in questi casi sussista la giusta causa del recesso e
contratto. Dopo questo accordo orale (non vincolante per mancanza del requisito della forma) passa un lungo
periodo di tempo senza che la parte interessata a comprare faccia nulla. Nel frattempo il valore di mercato degli
immobili sale significativamente. Quando la parte interessata a comprare chiede la stipula del preliminare al
prezzo concordato oralmente, controparte si rifiuta. In questo caso, la Cass. ha negato la responsabilità
precontrattuale, confermando la decisione del giudice a quo, il quale aveva ritenuto giustificato il recesso: “il
comportamento del Morgese fu giustificato dal lungo tempo decorso e dall’intervenuto mutamento nelle
condizioni del mercato, con conseguente notevole aumento dei prezzi degli immobili”. Tuttavia non è chiaro
quale sarebbe stato l’esito della controversia se la parte interessata a comprare non avesse lasciato passare un
lungo periodo di tempo, ma avesse invece chiesto la stipula del preliminare entro tempi ragionevoli e, ciò
nonostante, il valore del bene fosse sensibilmente aumentato. 59 Cfr. O. Ben Shahar, Contracts Without Consent, cit., 1852 s.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
31
quindi che il recedente non sia tenuto a risarcire il danno60. Questa soluzione mi sembra
pienamente condivisibile. Si tratterebbe di un’applicazione di un principio generale per il
quale l’ordinamento non coopera alla realizzazione di risultati illeciti o immorali. Questo
principio trova manifestazione nelle disposizioni che sanciscono la nullità dei contratti
contrari alla legge, all’ordine pubblico, o al buon costume (artt. 1343 e 1418 c.c.)61. In questo
modo le parti di un contratto illecito non possono fare conto sulla tutela giuridica delle loro
pretese, il che favorisce la dissoluzione del contratto ed ex ante ne scoraggia la conclusione62.
Analogamente la giurisprudenza nega, sulla base della massima in pari delicto, la possibilità
di ottenere il risarcimento alla parte che abbia subito un danno confidando nella validità e
nell’esecuzione di un contratto illecito63. Allo stesso modo si deve quindi ritenere che
l’ordinamento non abbia interesse a frapporre ostacoli alla parte che intenda abbandonare il
60 In giurisprudenza v. Trib. Napoli, 10 febbraio 1971, in Foro padano, 1972, I, 338 con nota di G. Alpa; App.
Firenze, 21 dicembre 1964, in Giur. toscana, 1965, 190. 61 Su queste disposizioni v. per tutti V. Roppo, Il contratto, cit., 399 ss., 739 ss., 746 ss. (dove si parla di
“contratto disapprovato”). 62 Cfr. G. Villa, Contratto e violazione di norme imperative, Milano, 1993, passim e P. Trimarchi, Il problema
giudico delle pratiche concordate fra oligopolisti, in Riv. soc., 1961, 1 ss. 63 La giurisprudenza italiana presuppone che la contrarietà alla legge fosse nota o conoscibile da entrambe le
parti, e su questa base nega il risarcimento ex art. 1338 c.c. Vedi tra le tante Cass., sez. un., 11 febbraio 1982,
835 in Foro it., 1983, I, 1081; Cass, 9 ottobre 1979, n. 5240, in Resp. civ. prev., 1980, 441; Cass., 13 dicembre
1973, n. 3387; Cass., 14 ottobre 1966, n. 2459, in Giur. it., 1968, I, 1, 207. In dottrina vedi, anche per la
delimitazione della regola, G. Patti, Art. 1338: Conoscenza delle cause d’invalidità, in G. Patti e S. Patti,
Responsabilità precontrattuale e contratti standard, cit., 166 ss.; F. Carresi, In tema di responsabilità
precontrattuale, in Temi, 1965, 461; G. Visintini, La reticenza nella formazione dei contratti, Padova, 1972, 265
ss.; F. Benatti, La responsabilità precontrattuale, cit., 57 ss. Peculiare è invece Corte di Giustizia Europea, 20
settembre 2001, causa C-453/99, Courage Ltd c. Crehan, in Foro it. 2002, IV, 75, la quale afferma, in presenza
di certi presupposti, la responsabilità di una parte di un’intesa restrittiva della concorrenza nei confronti della
controparte della stessa intesa. Su questa fondamentale sentenza vedi A. Palmieri e R. Pardolesi, Intese illecita e
risarcimento a favore di una parte: «chi è causa del suo mal… si lagni e chieda i danni», in Foro it., 2002, IV,
76; F.W. Bulst, Schadensersatzansprüche der Marktgegenseite im Kartellrecht, Baden-Baden, 2006, 194 ss.,
dove anche una dettagliata ricostruzione della storia processuale della controversia, 155 ss.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
32
proposito di accordarsi con altri per compiere un atto illecito64. L’obbligo di risarcire il danno,
anche solo nella misura dell’interesse negativo, sarebbe da questo punto di vista un freno
inopportuno ad un cambiamento di proposito che, indipendentemente dalle sue motivazioni,
va nella direzione dell’interesse generale65.
e. Alcuni casi notevoli di responsabilità per recesso indipendente dalla colpevolezza
i. La revoca della proposta quando l’accettante abbia già cominciato in buona fede
l’esecuzione (art. 1328 c.c)
Un caso tipico, in quanto previsto dalla legge, di responsabilità precontrattuale indipendente
dalla colpevolezza è quello di cui all’art. 1328 c.c.66. Il proponente che revoca la proposta
dopo che l’accettante ha già cominciato in buona fede l’esecuzione della sua prestazione è
tenuto a risarcirlo del danno nella misura dell’interesse negativo67.
64 Questo obiettivo di politica del diritto lo si ritrova in molte norme del nostro ordinamento. Si veda ad esempio
l’art. 56, comma 3 e 4, c.p., in tema di desistenza e recesso volontari dal reato, il quale esclude o riduce la pena
per il soggetto che desiste o recede dal commettere un reato. Su queste disposizioni v. per tutti F. Mantovani,
Diritto penale. Parte generale, 4 ed., Padova, 2001, 471 ss. 65 Cfr. Tribunale di Napoli, 10 febbraio 1971, in Foro pad., 1972, 337 (con nota adesiva di Alpa), secondo il
quale non incorre in responsabilità precontrattuale la parte che interrompa le trattative per non commettere un
illecito civile. Nella specie il bene era oggetto di un diritto di prelazione di un terzo. 66 Pacifico in dottrina e giurisprudenza che l’obbligo di indennizzo di cui all’art. 1328 c.c. sia indipendente dalla
colpa. Cfr. C.M. Bianca, Il contratto, cit., 174; F. Benatti, Responsabilità precontrattuale I) diritto civile, cit., 3.
Analogamente era accolta dalla migliore dottrina la tesi della responsabilità oggettiva con riferimento all’art. 36,
comma 3, cod. comm. 1982, il quale costituisce l’antecedente dell’attuale art. 1328 c.c. Si veda C. Vivante,
Trattato di diritto commerciale, IV, 5 ed., Milano, s.d. (ma 1926), 43-44 e G. Pacchioni, Diritto civile italiano,
II, 2, Dei contratti in generale, 3 ed., Padova, 1939, 123. Si noti peraltro che le disposizioni di cui all’art. 36 cod.
comm. 1982 erano ritenute applicabili anche in materia civile: v. G. Pacchioni, op. ult. cit., 122. 67 Un’analisi critica di questa disposizione, nel quandro dei diversi rimedi a disposizione della parte che subisce
la revoca, è proposta recentemente da V. Roppo, A partire dalla formazione: divagazioni non molto ortodosse in
tema di contratto, in Riv. critica dir. privato, 2002, 49 ed in Il contratto del duemila, Torino, 2002, 67 ss. e 76
ss.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
33
In realtà, secondo la lettera della legge, il proponente deve solo indennizzare l’accettante delle
spese e delle perdite subite per l’iniziata esecuzione del contratto. Parte della dottrina sostiene
allora che il legislatore ha adottando il termine indennizzo al posto del termine risarcimento
proprio per chiarire che questo obbligo non può essere messo sullo stesso piano dell’obbligo
al risarcimento del danno nascente dall’art. 1337 c.c.68 Inoltre, l’obbligo di indennizzo di cui
all’art. 1328 c.c. avrebbe una estensione diversa da quello del risarcimento ex art. 1337 c.c.,
dal momento che esso non coprirebbe il mancato guadagno da occasioni alternative che siano
state trascurate confidando nella conclusione del contratto di cui alla proposta
successivamente revocata69. Infine, potrebbe anche sostenersi che il giudice abbia il potere di
limitare la misura dell’indennizzo ad una frazione di quanto speso dall’accettante, e questo
indipendentemente da un suo concorso di colpa, sul modello della disposizione di cui all’art.
2047, comma 2, c.c., relativa all’obbligo di indennizzo per il danno cagionato dall’incapace,
quando non sia possibile attribuire la piena responsabilità ad un soggetto tenuto alla sua
sorveglianza.
Tuttavia occorre anche considerare che la scelta linguistica del legislatore è stata condizionata
dalla sua adesione ad una teoria unitaria della responsabilità civile, nel senso che essa sarebbe
sempre fondata sul requisito della colpevolezza. Questa teoria è oggi abbandonata da larga
parte della dottrina70. Mi sembra quindi che questa scelta meramente linguistica non debba
condizionare l’interprete, ma anzi sia un indice sicuro del fatto che il legislatore ha
68 F. Benatti, Responsabilità precontrattuale I) diritto civile, cit., 3, e Id. Culpa in contrahendo, in Contratto e
impr., 1987, 291 s., dove “La norma, quindi, è fuori dall’area dell’art. 1337”. 69 Così C.M. Bianca, Il contratto, cit., 174. 70 Ancora fondamentale lo studio di P. Trimarchi, Rischio e responsabilità oggettiva, Milano, 1961. Lo si
confronti con S. Shavell, Foundations of economic analysis of law, Cambridge, Mass., 2004, 175-287. Nella
letteratura italiana più recente v. G. Alpa, M. Bessone, e V. Zeno-Zencovich, I fatti illeciti, in Trattato Rescigno,
XIV, 2 ed., Torino, 2000, 101 ss.; P.G. Monateri, La responsabilità civile, in Trattato Sacco, Torino, 1998, 37
ss.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
34
correttamente inteso che la responsabilità di revocare la propria proposta non può essere
fondata sulla colpa. Il che avvalora la tesi qui sostenuta secondo la quale la responsabilità di
cui si discute costituisce un’applicazione particolare di una generale responsabilità da
affidamento nella conclusione del futuro contratto indipendente dalla colpa.
Inoltre, per quanto riguarda la misura dell’indennizzo di cui all’art. 1328 c.c., il quale è
limitato alle spese sostenute per l’inizio della esecuzione, e quindi esclude le spese per la
conduzione della trattativa, mi sembra che esso sia assolutamente analogo alla misura del
risarcimento per gli altri casi di responsabilità precontrattuale di tipo oggettivo. Quest’ultima,
come avrò modo di chiarire meglio in seguito, non ricopre ogni spesa effettuata durante la
trattativa, ma solo quelle che sono state affrontate a partire dal momento in cui sia stata
raggiunta la certezza pratica della conclusione del futuro contratto. L’esclusione delle spese
attinenti alla conduzione della trattativa, disposta dall’art. 1328 c.c., si spiega sulla base della
considerazione che nei contratti conclusi mediante scambio di proposta e accettazione, e
relativamente ai quali sia possibile una revoca della proposta dopo che vi sia stata
accettazione da parte dell’oblato (quindi contratti conclusi tra assenti), normalmente non
sussiste una trattativa oppure, quando sussiste, essa è già conclusa nel momento in cui viene
inviata la proposta, definita in tutti i suoi elementi essenziali71. Quindi non c’è spazio per
risarcire altre spese attinenti alla trattativa e non invece all’esecuzione del contratto72. Anche
negli altri casi di responsabilità per recesso indipendente dalla colpevolezza la trattativa
normalmente si interrompe quando è stata raggiunta la certezza pratica della futura
71 La dichiarazione negoziale deve essere completa, cioè deve contenere tutti gli elementi essenziali del futuro
contratto, per valere come proposta. V. Roppo, Il contratto, cit., 101. 72 A mio avviso quindi il mancato risarcimento delle spese sostenute durante l’eventuale trattativa deve essere
giustificata per il fatto che manca il nesso di causalità tra condotta (revoca dell’offerta) ed evento (inutilità di
spese che sarebbero state sostenute anche se non si fosse mai arrivati alla fase della ricezione dell’offerta), e non
invece per il fatto che il legislatore abbia inteso limitare la responsabilità conseguente ad un atto lecito dannoso.
In questo secondo senso v. invece G. Patti, Art. 1337, cit., 84.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
35
conclusione e le nuove spese sono normalmente attinenti ad atti preparatori dell’esecuzione o
all’inizio dell’esecuzione stessa, ovvero ancora ad investimenti diretti a migliorare un bene
confidando nell’imminente acquisto della sua proprietà. Queste spese sono peraltro quelle
generalmente più consistenti, e per le quali, in caso di fallimento della trattativa, sussiste
veramente un interesse significativo ad agire in giudizio. Per quanto riguarda invece la
mancata opportunità di concludere un affare alternativo a quello preso di mira con le trattative
poi fallite, mi sembra possibile ritenere che l’art. 1328 c.c. non ne escluda l’indennizzo dal
momento che essa ben può essere considerata una perdita subita per l’iniziata esecuzione del
contratto73.
Detto questo, è a mio avviso assolutamente condivisibile la tesi secondo la quale nei casi di
revoca maliziosa della proposta l’accettante possa chiedere il risarcimento del danno in
misura maggiore di quanto previsto dall’art. 1328 c.c a titolo di indennizzo, ad esempio
ottenendo anche il risarcimento delle spese sostenute durante la eventuale trattativa, se non
addirittura come dirò in seguito il risarcimento dell’interesse positivo. A questo fine è però
necessario provare la colpevolezza della parte che ha revocato la proposta, ad esempio – caso
peraltro di scuola – che essa abbia predisposto la proposta al solo fine di tenere occupato
l’oblato ed impedirgli così di concludere un altro affare preso di mira anche dal proponente74.
73 Di diverso avviso V. Roppo, Il contratto, cit. 152, il quale esclude dal danno risarcibile ex art. 1328 c.c. il
profitto che sarebbe stato realizzato da affari alternativi. Sulla stessa linea G. Patti, Art. 1337, cit., 84. 74 Non è invece sufficiente a mio avviso che la revoca sia ingiustificata, come sostenuto invece da C.M. Bianca,
Il contratto, cit., 174 e da G. Patti, Art. 1337, cit., 78 s. Questi autori partono dal presupposto che la
responsabilità oggettiva ex art. 1328 c.c. opera quando la revoca della proposta sia giustificata, e quindi che in
caso di revoca ingiustificata si ricada nella responsabilità precontrattuale fondata sulla colpevolezza. A mio
avviso invece la responsabilità ex art. 1328 c.c. opera solo quando la revoca sia ingiustificata (nel senso che essa
è dovuta a causa imputabile alla sfera del proponente, secondo la definizione di giusta causa del recesso accolta
in questo lavoro: ad esempio, il revocante ha ricevuto una offerta migliore). Se invece la revoca è giustificata
(nel senso che essa è imputabile alla sfera della controparte o a caso fortuito) essa non determina alcuna forma di
responsabilità, né ex art. 1328, né ex art. 1337 c.c.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
36
ii. La mancata conclusione di un contratto formale
Il caso di responsabilità precontrattuale per recesso dalla trattativa di gran lunga più frequente
nella giurisprudenza è quello in cui le parti abbiano raggiunto un accordo orale sulla
conclusione del contratto e successivamente una delle due parti si sia rifiutata di prestare il
proprio consenso in forma scritta75.
Astrattamente, questo problema può essere affrontato seguendo due diverse strade (entrambe
percorse dalla giurisprudenza). Si può ritenere che il contratto sia nullo per violazione di una
norma imperativa, quella che prescrive che certi contratti siano conclusi mediante la forma
scritta (artt. 1350 s. c.c.), applicare l’art. 1338 c.c. e, per questa via, ritenere che la parte che
abbia fatto affidamento sulla validità del contratto non merita protezione dal momento che
essa non poteva ignorare la causa di nullità del contratto76. Oppure si può ritenere, come fa la
giurisprudenza più recente, che il contratto non sia mai stato validamente concluso, che il
75 In dottrina v. F. Benatti, Responsabilità precontrattuale I) diritto civile, cit., 3; P. Gallo, Responsabilità
precontrattuale: la fattispecie, in Riv. dir. civ., 2004, I, 305; R. Sacco, in R. Sacco e De Nova, Il contratto, cit.,
II, 238. È significativo che il rifiuto di concludere nella forma prescritta dalla legge un contratto sul quale sia già
stato raggiunto un accordo orale è sanzionata anche nella common law, dove è assente un obbligo generale di
buona fede durante le trattative. Si veda il § 139 Restatement (Second) of Contracts. Il § 139 dispone che le
promesse fatte in forma orale siano vincolanti. Tuttavia il rimedio può essere limitato secondo giustizia. Questa
formula viene normalmente interpretata nel senso che la parte danneggiata può chiedere che il risarcimento delle
spese sostenute e delle perdite subite confidando nell’esecuzione del contratto (interesse negativo). Questo
rimedio inoltre opera indipendentemente dal dolo o dalla colpa del promettente. Mi sembra dunque che questa
disciplina porti agli stessi risultati pratici della responsabilità precontrattuale per recesso ingiustificato dalla
trattativa. Sul § 139 si veda E.A. Farnsworth, Contracts, 3 ed., New York, 1999, 417 ss. Per un’ampia
panoramica del problema in diritto comparato v. H. Kötz in H. Kötz e A. Flessner, European contract law, I,
Oxford, 1997, 91 ss. 76 Così ad esempio Cass., 20 agosto 1992, 9682; Cass., 9 ottobre 1979, n. 5240; Cass., 22 maggio 1973, n. 1493,
in Foro it., 1974, I, 193; Cass., 11 luglio 1972, n. 2325; App. Bari, 6 aprile 1949, in Foro it., 1950, I, 1090; App.
Bari, 16 febbraio 1949, in Rep. Foro it., 1949, voce «Obbl. e contr.», n. 12. Vedi anche la giurisprudenza sulla
responsabilità precontrattuale della p.a. citata da G. Patti, Art. 1338, cit., 232 nota 146.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
37
rifiuto di concludere per iscritto costituisca recesso ingiustificato dalle trattative, applicare
l’art. 1337 c.c. e, per questa via, tutelare l’affidamento della parte che ha subito il recesso77.
In effetti la situazione di cui si discute non differisce da quella presa a modello generale di
responsabilità oggettiva per il fallimento della trattativa. Anche in questo caso, a seguito
dell’accordo orale, si raggiunge la certezza pratica della conclusione del futuro contratto. A
questo punto un eventuale investimento fatto confidando nella futura conclusione non sembra
essere ingiustificato e quindi non degno di tutela.
Anche in questo caso rileva il solo fatto oggettivo del recesso della parte che aveva già dato il
proprio accordo oralmente, indipendentemente da ogni indagine sulla colpa del recedente. Si
potrebbe sostenere che la colpa del recedente risiede nel fatto del recesso, essendo colpevole
il rifiuto di dare il proprio consenso per iscritto dopo che si era già raggiunto un accordo orale.
Tuttavia non mi sembra corretto qualificare come colpevole la condotta di chi si limiti ad
esercitare il proprio diritto di recedere. Il semplice fatto del recesso non costituisce certamente
un illecito. Diversamente si dovrebbe ritenere che la parte che abbia raggiunto un accordo
orale relativamente ad un contratto formale sia poi tenuto a dare il proprio consenso per
iscritto. Si svuoterebbe in questo modo il requisito della forma scritta per la validità del
contratto, impedendo di fatto il raggiungimento dello scopo perseguito dalla norma che
prevede per certi contratti l’obbligo della forma scritta. Esso consiste innanzitutto nel
77 In giurisprudenza v. Cass., 6 marzo 1992, n. 2704, in Giur. it., 1993, 1560; Trib. Napoli, 30 aprile 1984, in Dir
giur., 1984, 1010 (dove si esclude espressamente l’applicabilità dell’art. 1338 c.c.; si tratta peraltro di un caso in
cui il danno viene risarcito alla parte che recede, essendo il recesso stato giustificato dalla condotta di
controparte); Trib. Napoli, 15 novembre 1975, in Temi, 1978, 243 (responsabilità astrattamente configurabile,
ma concretamente negata per mancanza della prova del danno); Cass., 18 maggio 1971, n. 1499, in Giur. it.,
1973, I, 1, 1486 (responsabilità astrattamente configurabile, ma concretamente negata essendo giustificato il
recesso, a causa del passaggio di un lungo periodo di tempo tra l’accordo orale e la richiesta della stipula del
preliminare). App. Napoli, 11 giugno 1968, in Riv. notar., 1971, II, 277 (responsabilità astrattamente
configurabile, ma concretamente negata per mancanza della prova del danno).
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
38
proteggere le parti dal rischio di essere tenute giuridicamente vincolate ad affermazioni fatte
oralmente senza sufficiente ponderazione delle loro conseguenze78.
Il conflitto potenziale tra responsabilità precontrattuale e funzione delle norme che prevedono
una forma scritta per la validità di certi negozi è considerato da alcuni autori talmente grave
da far loro ritenere che una responsabilità del recedente (cioè di chi si rifiuti di dare
nuovamente il proprio consenso nella forma richiesta dalla legge) non possa avere natura
oggettiva e quindi operare automaticamente per il solo fatto del recesso che non sia
adeguatamente giustificato. Detta responsabilità dovrebbe invece essere limitate al caso del
recesso doloso o quanto meno colposo79. Il dolo si avrebbe nel caso in cui il rifiuto di dare il
proprio consenso per iscritto, dopo avere risvegliato l’affidamento della controparte nella
sicura conclusione del contratto, fosse preordinato allo scopo di frodare controparte. Ad
esempio, Tizio promette a Caio che gli venderà un certo appartamento che attualmente Caio
occupa in qualità di conduttore al solo scopo di indurlo a sostenere le spese per certe opere di
manutenzione straordinaria, già intendendo Tizio in realtà dare l’appartamento in locazione a
Sempronio oppure occuparlo personalmente80.
Tuttavia si può obiettare che la responsabilità oggettiva convenientemente contenuta entro i
limiti dell’interesse negativo (e quindi per lo più del solo risarcimento delle spese sostenute a
seguito dell’accordo orale) non priva le parti della libertà di recedere dai loro intenti originari
78 Vedi per tutti V. Roppo, Il contratto, cit., 220. 79 Ritiene necessaria la prova del dolo della parte che rifiuta di confermare per iscritto un consenso già dato
oralmente D. Medicus, Verschulden bei Vertragsverhandlungen, in Gutachten und Vorschläge zur
Überarbeitung des Schuldrechts, I, 1981, 498 s.; C. von Bar, in JuS, 1982, 639. Nella giurisprudenza tedesca
richiede la prova del dolo BGH, NJW, 1996, 1884. La prova della colpa è invece ritenuta sufficiente da K.
Larenz, Bemerkungen zur Haftung für “culpa in contrahendo”, in Festschrift Ballerstedt, 1975, 404 s., il quale
si riferisce all’obbligo di una parte di informare controparte dell’esistenza dell’obbligo di forma. Ritiene
sufficiente la colpa anche D. Kaiser, Schadenserstaz aus culpa in contrahendo bei Abbruch von Verhandlungen
über formbedürftige Verträge, in Juristenzeitung, 1997, 450 ss. 80 Vedi il caso all’esame di Cass., 13 luglio 1968, n. 2521, in Foro it., 1968, I, 2454.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
39
eventualmente rimangiandosi una parola data frettolosamente. Questa libertà viene
semplicemente compressa per fare posto alla tutela dell’interesse di chi abbia fatto
affidamento su di una parola data sia pure solamente in forma orale. Sicuramente la tutela in
forma specifica dell’interesse di questa parte comporterebbe il sacrificio completo
dell’interesse della controparte a conservare, relativamente a certi negozi, la possibilità di
rifiutare l’adempimento di impegni assunti solo oralmente. Analogamente questo interesse
verrebbe di fatto sacrificato anche nel caso in cui la parte che aveva interesse alla conclusione
del contratto potesse chiedere il risarcimento dell’interesse positivo. In questo modo il bene
non potrebbe essere tolto alla parte recedente contro la sua volontà, ma la misura della
responsabilità sarebbe sufficientemente elevata da ridurre significativamente la sua libertà di
non contrarre81. Il contenimento della responsabilità precontrattuale all’interesse negativo, sia
pure consentendo l’automatismo della responsabilità oggettiva, sembra invece realizzare un
compromesso ragionevole82.
iii. L’accordo di determinare in seguito un elemento essenziale del contratto (agreements
with open terms)
La certezza pratica della futura conclusione del contratto, i.e. il presupposto fondamentale per
l’operare della responsabilità oggettiva da recesso, può verificarsi anche quando le parti di
una trattativa abbiano raggiunto un accordo su alcuni soltanto degli elementi essenziali del
futuro contratto, rinviando ad un momento successivo la determinazione di quegli elementi
essenziali lasciati aperti.
Vediamo alcuni casi affrontati con una certa regolarità dalla giurisprudenza italiana. Il
contratto di locazione prevede una clausola in forza della quale il conduttore ha il diritto, alla
81 Cfr. K. Larenz, Bemerkungen, cit., 405; D. Medicus, Verschulden bei Vertragsverhandlungen, cit., 498. 82 Cfr. R. Singer, Vertrauenshaftung beim Abbruch von Vertragsverhandlungen, cit., 148 ss.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
40
scadenza del contratto, di ottenere un rinnovo dello stesso contro il pagamento di un nuovo
canone da stabilirsi in seguito83. Oppure, due o più soggetti stabiliscono di comune accordo di
stipulare tra loro un contratto di società, ma omettono di individuare il tipo societario o la
misura del capitale, riservandosi di farlo in un momento successivo84. Oppure ancora, le parti
di un contratto di compravendita immobiliare individuano il maggior fondo da cui staccare
una parte, ma si riservano di specificare la parte esatta in seguito di comune accordo tra loro85.
In tutti questi casi può accadere che al momento prestabilito le parti non riescano a trovare un
accordo sull’elemento essenziale del contratto lasciato aperto86.
Nel caso di simili evenienze, la giurisprudenza si pronuncia normalmente contro la validità
del contratto87. Tuttavia può essere accaduto che una delle parti coinvolte abbia modificato la
83 Cfr. Cass., 14 febbraio 2000, n. 1632, in Giur. it., 2000, 2250;. 84 Cfr., tra le molte, Trib. Milano, 4 giugno 2003, in Giur. it., 2003, 1874 (mancata mezione del capotale sociale
di una s.r.l.); Trib. Genova, 17 aprile 1974, in Giur. comm., 1974, II, 662 (omessa indicazione del tipo e del
capitale); Trib. Roma, 18 maggio 1979, in Giur. comm., 1982, II, 544 (omessa indicazione del tipo). In dottrina
v. E. Corso, Il contratto preliminare di società, in Contratto e impr., 1998, 363; C. Angelici, Sulla forma del
contratto preliminare di società: vent’anni dopo, in Giur. comm., 1988, II, 321; A. Borgioli, Il contratto
preliminare di società, in Riv. soc., 1982, 445-492; P. Spada, Contratto preliminare di società e qulificazione
«preliminare» della società, in Giur. comm., 1974, II, 662. 85 Cfr. Cass., 29 ottobre 1975, n. 3677, in Riv. not., 1976, II, 902; Cass., 18 gennaio 1979, n. 367, in Rass. dir.
civ., 1980, 808; Cass., 24 novembre 1977, n. 5113, in Foro it., 1978, I, 1256 (si tratta in realtà di sentenze in cui
la possibilità che le parti si riservino di individuare in seguito di comune accordo l’immobile o la parte di
immobile da trasferire è ammessa solo in astratto, dal momento che nella specie le parti avevano attribuito
questo potere ad una sola di esse). In dottrina v. A. Luminoso, Le alienazioni di immobili «non localizzati»
(limiti di validità e disciplina), in Riv. dir. comm., 1991, I, 530; E. Perego, La vendita di immobili non
individuati, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1982, 1227 s. 86 La letteratura su questi e simili accordi è molto ampia. Si possono segnalare almeno A. Schwartz e R.E. Scott,
The Law and Economics of Preliminary Agreements, WP, 2006, in www.bepress.com/alea/16th/art57; Knapp,
Enforcing the Contract to Bargain, in New York University Law Review, 1969, 673; Schmidt, Preliminary
Agreements in International Contract Negotiation, in Houston Journal of International Law, 1983, 37. 87 Cfr., ad esempio, Trib. Milano, 4 giugno 2003, in Giur. it., 2003, 1874; App. Milano, 10 maggio 1963, in Foro
pad., 1963, I, 1126; Cass., 29 ottobre 1975, n. 3677, in Riv. not., 1976, II, 902.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
41
propria posizione confidando sul fatto che un accordo sarebbe stato raggiunto, comportando
ciò la conclusione del contratto definitivo88.
Anche in questo ultimo caso, come nel caso dell’accordo raggiunto in forma orale di
concludere un contratto per cui la legge richieda la forma scritta per la validità, è
astrattamente possibile seguire due strade. Si può ritenere che le parti abbiano concluso un
contratto nullo per mancanza del requisito della determinatezza o determinabilità dell’oggetto,
applicare l’art. 1338 c.c. e per questa via negare la responsabilità precontrattuale di una parte
nei confronti dell’altra, essendo state entrambe colpevoli per avere ignorato la norma che
prescrive il requisito in questione89. Oppure si può ritenere che non ci sia ancora un contratto,
ma che le parti siano ancora nella fase delle trattative, applicare l’art. 1337 c.c., e per questa
via attribuire la responsabilità alla parte che abbia determinato con la propria condotta il
fallimento della trattativa90. Anche in questi casi la giurisprudenza ha percorso entrambe le
strade91.
Anche qui mi sembra corretto accordare una tutela giuridica alla parte che abbia modificato la
propria posizione confidando nel raggiungimento del futuro accordo. Si applicano a mio
avviso le stesse argomentazioni valide nei contesti esaminati sopra92.
88 Cfr. Trib. Milano, 4 giugno 2003, in Giur. it., 2003, 1874, dove l’attore chiede il risarcimento dell’attività
svolta confidando nella futura conclusione del contratto di società con le forme richieste dalla legge. 89 Cfr. Trib. Genova, 17 aprile 1974, in Giur. comm., 1974, II, 662, con nota di P. Spada (contratto preliminare di
società senza indicazione del tipo sociale e del capitale). 90 Così Trib. Milano, 4 giugno 2003, in Giur. it., 2003, 1874; Trib. Roma, 18 maggio 1979, in Giur. comm, 1982,
II, 544, con nota di A. Borgioli, dove però, in un caso di preliminare di società senza indicazione del tipo, la
responsabilità precontrattuale della parte che ha rifiutato l’individuazione successiva del tipo viene negata perché
l’iniziativa del recesso è stata presa da controparte (!). Questa vicenda si è conclusa con Cass., 18 gennaio 1988,
n. 321, in Giur. comm., 1988, II, 321, con nota di C. Angelici, la quale però non ha preso posizione sul problema
della responsabilità precontrattuale, per quanto qui ci interessa. 91 V note immeditamente precedenti. 92 Cfr. O. Ben-Shahar, “Agreeing to disagree”. Filling gaps in deliberately incomplete contracts, in Wisconsin
Law Review, 2004, 389-428.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
42
In alcuni casi la giurisprudenza tutela l’interesse della parte che ha confidato nell’esecuzione
del contratto riconoscendo la validità dello stesso ed integrando il testo contrattuale secondo
un qualche criterio. A questo proposito sono configurabili in alternativa tra di loro il criterio
equitativo (per cui il giudice determina l’elemento essenziale mancante cercando un valore
medio) ovvero quello della conservazione del contratto (per cui il giudice determina
l’elemento essenziale mancante nella misura più favorevole al convenuto, sul presupposto che
tra i diversi possibili risultati di una ipotetica trattativa questi non potrebbe opporsi in buona
fede a quello a lui più favorevole – principio che si può anche esprimere attraverso la
massima nemo potest venire contra factum proprium).
Si osservi però che nei casi di cui si discute un contratto non esiste oppure non può essere
ricostruito dal giudice attraverso uno dei due criteri illustrati.
Che nei casi illustrati un valido contratto non sia venuto ad esistenza risulta peraltro dalla
volontà espressa delle parti, le quali si sono riservate di raggiungere in seguito l’accordo su di
un elemento essenziale del contratto, in questo modo segnalando in modo univoco che esse si
ritengono ancora nella fase delle trattative93.
Rispetto ad altri casi di responsabilità oggettiva per fallimento della trattativa questi di cui
discutiamo ora sono caratterizzati dal fatto che la trattativa non ha ancora raggiunto lo stadio
della determinazione di tutti gli elementi essenziali del futuro contratto. Seguendo il corrente
indirizzo giurisprudenziale quindi la responsabilità precontrattuale dovrebbe essere negata.
Tuttavia, ci si avvede che quando il mancato accordo sia dovuto al cambiamento di propositi
di una delle parti questa debba risarcire il danno subito dalla controparte per avere cambiato la
propria posizione in affidamento sulla futura conclusione del contratto.
93 Vedi ad esempio R. Sacco, in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto, II, 130. In Giurisprudenza, a proposito di
contratto di società senza indicazione del tipo o di altro elemento essenziale, cfr. App. Roma, 31 luglio 2001, n.
2769, in I contratti, 2002, 769, e in Rass. dir. civ., 2004, II, 565, e in I contratti, 2002, 769; Cass., 1 giugno
1985, n. 3389, in Riv. not., 1986, II, 940.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
43
Anche in questi casi a mio avviso la colpa della parte che causa il fallimento della trattativa è
normalmente assente. Sicuramente non può essere considerato colpevole l’avere portato
avanti la trattativa sino al punto in cui si sia ingenerato nella controparte l’affidamento nella
futura conclusione. Le parti di una trattativa devono invece mirare proprio al raggiungimento
di questo stadio. Anzi, una trattativa diretta a raggiungere finalità diverse dalla conclusione di
un contratto sarà per lo più illecita. Inoltre non può essere considerato colpevole il fatto
dell’abbandono di una trattativa prima che il contratto sia stato concluso. Ugualmente non è
colpevole abbandonare una trattativa quando, ad esempio, ci si avvede che la conclusione del
contratto non è conveniente come si sperava. Ed infatti è un principio generalmente ammesso
in tutti gli ordinamenti che le parti di una trattative sono libere di recedere sino al momento in
cui il contratto non è concluso.
Il fallimento della trattativa può anche essere determinato dal tentativo di una parte di
sfruttare l’utilità di un investimento fatto dalla controparte dopo che sia stato raggiunto
l’accordo di massima, ma prima che sia stato concordato l’elemento essenziale mancante. Ad
esempio, quando il conduttore chiede di esercitare il diritto al rinnovo del contratto e si
predispone a negoziare il nuovo canone di locazione, il locatore cerca di appropriarsi
dell’utilità dell’investimento della controparte rifiutando di accettare un nuovo canone che
tenga semplicemente conto delle mutate condizioni di mercato, ma mirando invece ad
ottenere un nuovo canone che tenga conto anche dell’incremento di valore dell’immobile reso
possibile proprio dall’investimento della controparte94. Una simile tattica di negoziazione
potrebbe ben essere considerata illecita e quindi comportare una responsabilità
precontrattuale, la quale però sarebbe fondata sulla colpa.
94 Cfr. Cass., 14 febbraio 2000, n. 1632, in Giur. it., 2000, 2250.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
44
2. I rimedi
a. L’individuazione dell’interesse oggetto di tutela
Attraverso la responsabilità precontrattuale possono essere astrattamente tutelati tre diversi
interessi. L’interesse di una parte a che controparte non si arricchisca a sue spese, l’interesse a
non cominciare trattative inutili e l’interesse a che il contratto venga concluso e trovi
regolarmente esecuzione.
Il danno di cui si chiede il risarcimento in caso di fallimento di una trattativa deve essere
commisurato a uno di questi interessi. La misura del danno è diversa a seconda che esso sia
commisurato all’uno all’altro di essi.
L’azione di arricchimento senza causa peraltro può essere utilizzata anche in casi in cui a
fronte dell’arricchimento della controparte non stia un danno effettivo della parte che agisce
in giudizio. Di questo caso particolare dirò alla fine a questo capitolo.
b. Nozioni fondamentali sugli interessi tutelabili (positivo, negativo, restitutorio)
La responsabilità precontrattuale in genere, e la responsabilità da fallimento della trattativa in
particolare, sono normalmente associate alla tutela dell’interesse negativo delle parti
coinvolte. L’interesse negativo viene tutelato mettendo la parte interessata nella stessa
posizione o in posizione equivalente a quella in cui essa si sarebbe trovata se non avesse
cominciato la trattativa. In alternativa, la legge potrebbe anche accordare tutela all’interesse
positivo di questa parte. Per interesse positivo si intende l’interesse che la parte ha alla
conclusione e regolare esecuzione del contratto. Questo interesse viene allora tutelato
mettendo la parte interessata nella stessa posizione o in posizione equivalente a quella in cui
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
45
essa si sarebbe trovata se il contratto fosse stato concluso e avesse avuto regolare
esecuzione95.
L’interesse negativo e l’interesse positivo costituiscono due diversi criteri per misurare il
danno risarcibile. Il danno individuato secondo questi criteri viene inoltre in alcuni
ordinamenti, tra cui il nostro, suddiviso in due voci distinte: il danno emergente ed il lucro
cessante96.
Se il danno viene commisurato all’interesse negativo, il danno emergente consiste nelle spese
inutilmente sostenute durante la trattativa o confidando nella futura conclusione del contratto
ed il lucro cessante consiste nelle occasioni alternative perdute a causa della trattativa non
andata a buon fine. Se il danno viene invece commisurato all’interesse positivo, il danno
emergente consiste principalmente nel valore di mercato della prestazione che non è stata
conseguita a causa del fallimento della trattativa ed il lucro cessante consiste nei profitti
ulteriori che si sarebbero realizzati inserendo la prestazione non conseguita nella propria
organizzazione. Nell’ambito della tutela dell’interesse positivo il danno emergente può anche
consistere in perdite patrimoniali ulteriori causate dalla mancata esecuzione del contratto97.
95 Sulle nozioni di interesse positivo ed interesse negativo in generale si veda L.L. Fuller e W.R. Perdue, The
Reliance Interest in Contract Damages, in The Yale Law Journal, 1936-1937, 52-96 (parte I) e 373-420 (parte
II) e P. Trimarchi, Interesse positivo e interesse negativo nella risoluzione del contratto per inadempimento, in
Riv. dir. civ., I, 637-648. Per una panoramica dei principali ordinamenti si veda anche G.H. Treitel, Remedies for
breach of contract, Oxford, 1988, 82 ss. Con specifico riferimento alla responsabilità precontrattuale si veda
E.A. Farnsworth, Precontractual liability and preliminary agreements: fair dealing and failed negotiations, in
Columbia Law Review, 1987, 217-294. 96 Cfr. G.H. Treitel, Remedies for breach of contract, cit., 84 s. il quale osserva che il lucro cessante (chiamato
anche danno negativo) può anche comparire nell’ambito dell’interesse negativo. Non si confonda quindi il
“danno negativo” con lo “interesse negativo”. Il primo è semplicemente un altro nome per indicare il lucro
cessante, quindi è un tipo di danno. Il secondo indica invece un interesse cui il danno da risarcire deve essere
commisurato. 97 Sul danno emergente ed il lucro cessante commisurato all’interesse positivo si veda C.M. Bianca,
Inadempimento delle obbligazioni, in Commentario Scialoja-Branca, 2 ed., Bologna-Roma, 1979, 261 ss.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
46
Si prenda ad esempio il caso in cui il Compratore sia in trattativa con il Venditore per
l’acquisto di un immobile di proprietà del Venditore. L’immobile avrebbe per il Compratore
un valore di €1 milione. Durante la trattativa il Compratore spende €10.000 per compiere
certe indagini sul fondo. Egli inoltre trascura un affare alternativo che gli avrebbe fatto
guadagnare €20.000. Il Venditore si dichiara pronto a vendere l’immobile per €500.000 a
condizione che il Compratore sostenga tutte le spese necessarie alla stipula del contratto
(quantificabili in €10.000). In seguito la trattativa fallisce.
Ora, supponiamo che il fallimento della trattativa sia dovuto a causa di cui il Venditore debba
rispondere e che la responsabilità si estenda a tutte le spese sostenute dal Compratore sin
dall’inizio della trattativa (ad esempio il Venditore aveva già segretamente deciso di vendere
a Sempronio, ma ha iniziato una nuova trattativa con il Compratore per indurre Sempronio ad
offrire un prezzo più alto).
In questo caso, se la legge tutela l’interesse positivo del Compratore (cioè l’interesse alla
conclusione ed esecuzione del contratto), il Venditore dovrà risarcire al Compratore
€490.000. A questa somma si arriva detraendo dal valore che la prestazione avrebbe avuto per
il Compratore (€1 milione) il costo della controprestazione (€500.000 = il prezzo) e le spese
che il Compratore ha risparmiato a causa del fallimento della trattativa (€10.000).
Si può osservare che le spese sostenute dal Compratore confidando sulla conclusione del
contratto non gli vengono risarcite. Queste somme infatti sarebbero comunque rimaste
definitivamente a suo carico se il contratto fosse stato concluso e regolarmente eseguito. Se il
Compratore ne ottenesse il risarcimento insieme con il risarcimento del guadagno che avrebbe
realizzato dall’affare, egli verrebbe messo in una posizione migliore di quella in cui si sarebbe
trovato se la trattativa non fosse fallita e il contratto fosse stato regolarmente eseguito. Per la
stessa ragione il Compratore non può chiedere il risarcimento di €20.000, quanto avrebbe
guadagnato dall’affare alternativo.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
47
Le spese risparmiate dal Compratore a causa del fallimento della trattativa (€10.000) vengono
invece detratte dalla base di calcolo del danno risarcibile. Se la trattativa non fosse fallita
infatti queste spese sarebbero state sostenute dal Compratore e sarebbero rimaste
definitivamente a suo carico. Si vede bene quindi che il criterio guida per calcolare il danno
risarcibile a titolo di interesse positivo è quello di mettere la parte danneggiata nella stessa
posizione in cui essa si sarebbe trovata se il contratto fosse stato concluso e regolarmente
eseguito98.
Se invece la legge tutela l’interesse negativo del Compratore e quindi mira a rimetterlo nella
stessa posizione in cui egli si sarebbe trovato se non avesse iniziato la trattativa, allora il
danno di cui il Compratore può chiedere il risarcimento è di €30.000. A questa somma si
arriva sommando le spese sostenute da Tizio durante la trattativa (€10.000) e il guadagno che
egli avrebbe conseguito perseguendo l’occasione alternativa, che ha invece trascurato a favore
della trattativa con il Venditore (€20.000).
In una situazione di mercato trasparente e concorrenziale l’interesse negativo e l’interesse
positivo tendono a coincidere. Questo si spiega per il fatto che, in un mercato concorrenziale e
trasparente, ciascuna parte ha sempre davanti a sé molteplici occasioni alternative, tutte
equivalenti tra loro. Per questa ragione ciascuna delle occasioni perdute è equivalente per
valore a quella effettivamente scelta. Siccome il danno commisurato all’interesse negativo
comprende anche il guadagno che si sarebbe ottenuto concludendo affari alternativi, si
comprende che interesse positivo ed interesse negativo coincidano. Infatti il guadagno che la
98 Sul calcolo del danno commisurato all’interesse positivo v. E.A. Farnsworth, Contracts, 3 ed., New York,
1999, 791 ss.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
48
parte delusa avrebbe realizzato da una qualunque delle occasioni alternative è per definizione
uguale a quello che avrebbe realizzato se la trattativa in questione non fosse fallita99.
Tuttavia molti mercati non sono caratterizzati da un grado di trasparenza e liquidità tale da
consentire a ciascuna parte di avere in ogni momento davanti a sé molteplici occasioni, tutte
equivalenti tra loro. Peraltro si può osservare che l’esistenza stessa di una trattativa comporta
che il mercato in questione non è trasparente, nel senso che ciascuna parte deve investire
tempo e denaro per scoprire se effettivamente la transazione che la controparte le propone è
conveniente. Per queste ragioni nella normalità dei casi sottoposti all’esame dei giudici
interesse negativo ed interesse positivo portano al risarcimento di somme diverse.
Al di fuori dei casi in cui i due interessi coincidono, l’interesse positivo è normalmente
superiore all’interesse negativo. Questo si spiega per il fatto che ciascuna parte normalmente
porta avanti le trattative più promettenti sotto il profilo del vantaggio economico e trascura
invece le trattative meno promettenti. Tuttavia può anche capitare che in casi eccezionali un
errore di valutazione faccia sì che una parte coltivi una trattativa che si riveli in seguito meno
conveniente di un’altra che era stata invece trascurata100.
c. La ripetizione dell’indebito
Si è detto che sino a quando la trattativa non abbia condotto alla certezza pratica della
conclusione del contratto la parte che ha sostenuto un costo di qualche tipo confidando in
99 Per questa osservazione si veda già L.L. Fuller e W.R. Perdue, The reliance interest in contract damages, cit.,
62. Nella letteratura italiana v. P. Trimarchi, Interesse positivo e interesse negativo nella risoluzione del
contratto, cit., 639. 100 In questo caso si pone il problema, che verrà esaminato in seguito, se la parte che ha subito il fallimento della
trattativa possa ottenere il risarcimento di tutto il guadagno che essa avrebbe realizzato attraverso l’affare
alternativo, ovvero se il danno risarcibile deve essere limitato a quanto questa parte avrebbe guadagnato dalla
conclusione del contratto oggetto della trattativa fallita.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
49
detta conclusione subisce il rischio del fallimento della trattativa. In altre parole, essa non
riesce ad ottenere il risarcimento del costo sostenuto, se non provando il dolo o la colpa della
controparte, i quali nella normalità dei casi non sussistono.
Tuttavia, la giurisprudenza ammette, nel contesto della responsabilità della pubblica
amministrazione in occasione del fallimento di una trattativa con un privato, la responsabilità
della pubblica amministrazione limitatamente alla misura del suo arricchimento ed
indipendentemente dallo stadio in cui si trovava la trattativa al momento del suo fallimento101.
A questo fine, la giurisprudenza richiede che la pubblica amministrazione abbia riconosciuto
l’utilità della prestazione ricevuta. Il requisito del riconoscimento inoltre può risultare anche
da fatti concludenti, quali l’avere invitato, accettato, o tollerato la prestazione della
controparte102. Per questa ragione esso non sembra determinare una riduzione significativa
dell’ambito di operatività di questo rimedio rispetto al suo ambito usuale nei rapporti tra
privati103.
Sebbene il rimedio dell’arricchimento senza causa non venga normalmente associato nella
letteratura italiana alla responsabilità per fallimento di una trattativa tra privati104, si deve
invece ritenere che esso possa svolgere un qualche ruolo anche in questi contesti105.
101 Cfr. Cass. 18 febbraio 1999, n. 1372, in Giur. it., 2000, 504. In dottrina si veda L. Viola, L’arricchimento
senza causa della pubblica amministrazione, Padova, 2002 e R. Tomei, L’ingiustificato arricchimento nei
confronti della pubblica amministrazione, Torino, 2000. 102 Cfr. Cass. 18 febbraio 1999, n. 1372, cit. sopra; Cass. 17 luglio 1997, n. 6570, in Foro it., 1997, I, 2825; Cass.
10 febbraio 1996, n. 1025, in Foro it., 1996, I, 1244. 103 Dove, come si dirà meglio in seguito, il riconoscimento dell’utilità della prestazione non è necessario,
essendo sufficiente in alcuni casi che ci sia stato un consenso alla spesa ovvero in altri casi che la parte arricchita
sia stata a conoscenza della spesa e non vi si sia opposta. 104 Non così invece nella letteratura nordamericana dove, probabilmente a causa dell’influenza di Fuller, il
rimedio dell’arricchimento senza causa viene trattato anche nell’ambito della responsabilità precontrattuale. Vedi
E.A. Farnsworth, Precontractual liability and preliminary agreements: fair dealing and failed negotiations, cit.,
passim. Il ruolo di questo rimedio nell’ambito delle trattative è discusso anche nella letteratura e giurisprudenza
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
50
Si deve ritenere infatti che la parte che ha effettuato un investimento nella fase iniziale della
trattativa, quando ancora mancava la certezza pratica della futura conclusione del contratto,
possa, in presenza di certi presupposti, chiedere la restituzione del valore del suo investimento
nella misura in cui esso abbia arricchito la controparte.
Si vede bene come in questo modo la parte che effettua l’investimento continua a sostenere il
rischio che l’investimento effettuato non abbia alcuna utilità in conseguenza del fallimento
della trattativa, non operando in questa fase la responsabilità oggettiva per il danno da
affidamento. Tuttavia, per effetto della responsabilità di controparte nella misura in cui questo
investimento sia andato a suo beneficio, il rischio del fallimento della trattativa si riduce a
quella parte dell’investimento che sia divenuto assolutamente inutile per entrambe la parti.
Abbiamo così una terza forma di responsabilità precontrattuale. Questa responsabilità è di
tipo oggettivo, dal momento che non è necessaria la prova della colpa o del dolo della
controparte, ed opera potenzialmente sin dal primo instaurarsi della trattativa. Il suo ambito di
applicazione particolarmente esteso è tuttavia convenientemente bilanciato dal fatto che la
misura del risarcimento è strettamente limitata all’arricchimento del responsabile106.
olandese. Vedi J.M. van Dunné, Netherlands, in Precontractual liability, a cura di E.H. Hondius, Kluwer, 1991,
227 s. 105 Probabilmente la ragione per cui il rimedio dell’arricchimento in caso di fallimento di una trattativa ha fatto la
sua comparsa in giurisprudenza esclusivamente quando convenuta era la p.a. e non invece quando convenuto era
un privato risiede nel fatto che storicamente la p.a ha goduto di un privilegio nei confronti della responsabilità
civile in genere. Non potendo ottenere il risarcimento della spesa sostenuta a titolo di responsabilità
precontrattuale, la parte convenuta chiedeva la ripetizione dell’indebito. Nella misura in cui il privilegio della
p.a. è venuto meno, dovrebbe anche ridursi l’importanza pratica del rimedio dell’arricchimento. 106 Il codice utilizza il termine indennizzo, quando parla di responsabilità da arricchimento, proprio per segnalare
che essa opera indipendentemente da una colpevolezza. Vedi oltre all’art. 2041 comma 1 c.c. anche l’art. 1592
c.c. Tuttavia in questa tesi si è scelto di estendere il termine risarcimento anche ai casi di responsabilità
oggettiva. In questo modo si vuole mettere bene in evidenza, da una parte, come tra la responsabilità per
l’arricchimento e la responsabilità oggettiva per l’affidamento nella futura conclusione del contratto esista un
continuum in cui il fattore discriminante è la misura del danno risarcibile e, dall’altra parte, come la
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
51
Ad un primo esame potrebbe osservarsi che una simile responsabilità non dovrebbe avere
l’effetto di scoraggiare l’instaurazione di una trattativa. La parte responsabile infatti non
rischia di vedere diminuito il proprio patrimonio in caso di fallimento della trattativa, dal
momento che al più essa sarà costretta a restituire l’equivalente di quanto essa si sia
ingiustificatamente arricchita in occasione della trattativa107. Tuttavia ad un esame più
approfondito ci si avvede che il rimedio dell’arricchimento, pur non determinando una
modificazione quantitativa del patrimonio dell’arricchito (la sua misura rimane invariata)
determina invece una modificazione qualitativa dello stesso108. Per effetto della restituzione il
responsabile si trova ad avere un patrimonio di valore uguale a quello che avrebbe avuto se
non si fosse verificato l’evento causa dell’arricchimento, ma di composizione diversa. In
questo senso quindi la parte “arricchita” potrebbe vedersi imporre uno scambio che essa non
avrebbe volontariamente accettato e, entro questi limiti, potrebbe subire un danno.
In considerazione di questo fenomeno la legge normalmente impedisce ad un soggetto di
imporre ad un estraneo il conseguimento di un arricchimento contro il pagamento di un
corrispettivo. E quindi chi realizza una certa opera che attribuisce una qualche utilità anche ai
propri vicini non può pretendere che essi gli corrispondano il valore del loro arricchimento109.
La legge impedisce l’imposizione di uno scambio tra arricchimento ed indennizzo anche in
quei contesti in cui esiste tra l’arricchito e l’impoverito un rapporto assimilabile (per
possibilità di una specifica negoziazione) a quello esistente tra le parti di una trattativa. L’art.
responsabilità precontrattuale da illecito interferisca con l’uno e con l’altro sovrapponendosi ora al primo e ora al
secondo. 107 Cfr. Farnsworth, Precontractual liability and preliminary agreements, cit., passim. 108 Cfr U. Breccia, L’arricchimento senza causa, in Trattato Rescigno, IX, 2 ed., Torino, 1999, 997 e P.
Trimarchi, L’arricchimento senza causa, Milano, 1962, 8 ss. 109 Il che equivarrebbe ad attribuire ad un soggetto il potere di imporre uno scambio (e quindi un contratto) ad un
terzo indipendentemente dalla volontà di questo. Sulla tutela dei soggetti contro imposizioni unilaterali di scambi
si veda V. Roppo, Il contratto, cit., 24 s., il quale riconduce questa tutela al principio dell’accordo.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
52
1592, comma 1, c.c. ad esempio dispone che il conduttore non ha diritto ad una indennità per i
miglioramenti apportati alla cosa locata, salvo che il locatore non abbia prestato il proprio
consenso110. L’effetto di questa disposizione è che, se il conduttore vuole avere l’indennizzo
delle spese sostenute nella misura in cui esse siano andate a beneficio di controparte, egli ha
l’onere di ottenerne il previo consenso.
La norma di cui all’art. 1592, comma 1, c.c. potrebbe trovare applicazione anche nel contesto
di una trattativa. Si prenda l’esempio in cui Tizio e Caio sono impegnati in una trattativa per
la vendita dell’immobile di proprietà di Tizio e temporaneamente detenuto da Caio in qualità
di locatore111. Caio effettua alcune spese per migliorare l’immobile confidando nella futura
conclusione del contratto di vendita, nonostante la trattativa non avesse ancora condotto alla
certezza pratica della futura conclusione del contratto (soglia in corrispondenza della quale
comincia ad operare la responsabilità oggettiva per l’intero danno da affidamento). Tizio, nel
caso in cui la trattativa fallisca, non sarà tenuto a pagare a Caio un’indennità per le spese
sostenute commisurata al suo arricchimento, se non nell’eventualità in cui egli avesse dato il
proprio consenso a che quelle spese venissero effettuate112.
110 Cfr. P. Trimarchi, L’arricchimento senza causa, cit., 13 s. 111 Questo è un tipico caso in cui, se la trattativa avesse raggiunto lo stadio della certezza pratica della
conclusione (ad esempio, accordo raggiunto oralmente su tutti gli elementi essenziali), la giurisprudenza
affermerebbe la responsabilità oggettiva del recedente per tutto il danno subito da controparte per aver confidato
nella conclusione del contratto e quindi oltre i limiti del suo arricchimento. 112 È significativo ai nostri fini che la giurisprudenza costante richieda che il consenso del locatore sia esplicito,
non rilevando un consenso implicito desumile, ad esempio, dall’avere conosciuto e tollerato la spesa. Cfr. Cass.,
26 novembre 1997, n. 11874 in Arch. locazioni, 1998, 716 secondo la quale “questo consenso, importando
cognizione dell’entità anche economica e della convenienza delle opere da eseguirsi, non può essere implicito né
può arguirsi da pretesi atti di tolleranza, ma deve concretarsi in una manifestazione esplicita ed inequivoca di
volontà”. Sulla stessa linea Cass., 24 giugno 1997, n. 5637 in Arch. locazioni, 1997, 811. Ci si potrebbe chiedere
se la giurisprudenza seguirebbe la stessa linea qualora la spesa sia stata effettuata dal conduttore durante una
trattativa confidando anzitempo di diventare proprietario ed essendone il locatore a conoscenza. La conferma di
questo orientamento generale anche nel caso di una trattativa potrebbe comportare che il locatore che non abbia
consentito espressamente alla spesa avrebbe in seguito la possibilità di chiedere un prezzo maggiore
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
53
Potenzialmente rilevante nel contesto delle trattative è anche l’art. 936 c.c. da cui si deduce
che il terzo che abbia fatto delle opere su di un fondo a conoscenza e senza opposizione del
proprietario ha diritto ad ottenere il risarcimento delle spese sostenute e della sua mano
d’opera113. L’applicazione di questa disposizione al contesto della trattativa comporta che il
terzo in trattativa con il proprietario per l’acquisto di un bene immobile che abbia effettuato
un certo investimento diretto a valorizzare il bene confidando anzitempo sulla conclusione del
contratto ha diritto al risarcimento delle spese sostenute nei limiti dell’arricchimento di
controparte qualora in seguito la trattativa dovesse fallire.
Si prenda questo esempio. Tizio ha interesse a far costruire su di un immobile di sua proprietà
un certo stabile. A questo fine entra in trattativa con Sempronio, un imprenditore edile. Tizio
non è ancora sicuro di affidare l’appalto a Sempronio, il quale non sembra avere una
organizzazione all’altezza del compito. Quando la trattativa è ancora in corso Sempronio
ottiene il consenso da Tizio a cominciare l’esecuzione. In questo modo egli spera di
dimostrare a Tizio la sua abilità. Durante il lavoro Tizio si rende conto invece che Sempronio,
pur essendo personalmente abile nel suo mestiere, non ha un’organizzazione tale che gli
consenta di rispettare il termine essenziale di consegna, noto sin dall’inizio della trattativa a
Sempronio. A questo punto Tizio decide di recedere dalla trattativa e di affidare l’incarico ad
altra impresa. In questo esempio Sempronio non ha la possibilità di chiedere il risarcimento
del danno negativo per responsabilità precontrattuale, dal momento che la trattativa non aveva
ancora raggiunto lo stadio della certezza pratica della conclusione del futuro contratto114. E
neppure si può dire che Tizio abbia tenuto una qualche condotta colpevole, tale da giustificare
approfittando dell’esposizione del conduttore il quale, non accentando, perderebbe l’investimento fatto (hold
up). Per la disciplina dell’indennizzo dei miglioramenti fatti dall’affittuario di un fondo rustico v. G.
Pasquariello, Miglioramenti agrari ed indennizzo, in Nuovo dir. agr., 1997, 55. 113 Cfr. Trimarchi, L’arricchimento senza causa, cit., 15. 114 Peraltro, anche in questo caso, Tizio avrebbe avuto una giusta causa di recesso, essendosi egli avveduto che
Sempronio non aveva qualità considerate essenziali.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
54
una responsabilità per culpa in contrahendo in senso stretto (responsabilità precontrattuale
fondata sul dolo o sulla colpa della controparte). Tuttavia Sempronio ha la possibilità di
chiedere ex art. 936 c.c. la liquidazione a suo favore di una somma pari al valore che la
propria opera ha per Tizio. Egli infatti ha effettuato un investimento nella sfera della propria
controparte della trattativa avendone preventivamente ottenuto il consenso. Nei limiti in cui
l’opera svolta da Sempronio, sino alla decisione di Tizio di affidare il contratto di appalto ad
un terzo, conservi un qualche valore nel patrimonio di Tizio, egli ha diritto ad una indennità
commisurata a questo valore. Nell’esempio fatto, dove si era supposto che l’opera svolta da
Sempronio fosse a regola d’arte, Tizio verosimilmente dovrà pagare al terzo un corrispettivo
minore, essendo l’opera già utilmente iniziata. Tizio in questo modo si arricchisce sotto forma
di un risparmio di spesa ed entro questi limiti deve risarcire il danno subito da Sempronio.
Si può quindi sostenere che, se nella fase iniziale della trattativa una parte abbia dato inizio
anzitempo alla esecuzione della propria prestazione, ovvero abbia affrontato altre spese
funzionali alla futura conclusione, essa ha diritto in caso di mancata conclusione del contratto
al risarcimento del danno nei limiti dell’arricchimento di controparte. A questo fine è però
necessario che, in alcuni casi, la spesa sia stata consentita da controparte ovvero, in altri casi,
che essa ne fosse a conoscenza e non vi sia opposta115. Non è mai sufficiente invece che il
fatto della spesa fosse solo conoscile, ma non effettivamente conosciuto, da controparte.
Dal confronto tra la disposizione di cui all’art. 1592 c.c e la disposizione di cui all’art. 936
c.c. si deduce in quali casi vi debba essere un consenso espresso ed in quali altri casi invece
sia sufficiente la conoscenza effettiva senza che vi sia stata opposizione. Se il bene è
115 Si noti che “conoscenza e mancata opposizione” non equivale a rigore ad un consenso implicito, dal momento
che essi determinerebbero la responsabilità anche quando la parte avrebbe voluto opporsi ma non ci sia riuscito
per qualche motivo. In questo caso, manca il consenso implicito, ma, non essendoci stata opposizione alla spesa,
la responsabilità per l’arricchimento deve essere affermata.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
55
attualmente nella disponibilità della parte impoverita, come è nel caso in cui questa sia il
conduttore di un bene dato in locazione, è necessario il consenso espresso. Se invece il bene è
nella disponibilità dell’arricchito, come è il caso in cui l’impoverito sia appunto un terzo, è
sufficiente che l’arricchito sia a conoscenza della spesa e non abbia fatto opposizione.
La differenza di trattamento potrebbe essere giustificata sulla base della considerazione che,
nel primo caso, la spesa beneficia anche la parte che la sostiene indipendentemente dall’esito
della trattativa. Essa infatti occupa temporaneamente il bene. Potrebbe allora essere difficile o
macchinoso distinguere tra spese che sono state sostenute allo scopo esclusivo di trarne un
beneficio in quanto detentore e spese che sono state invece sostenute esclusivamente perché si
è confidato anzitempo nella conclusione del futuro contratto. Nel secondo caso invece la
spesa non può che essere stata sostenuta confidando anzitempo nella conclusione del futuro
contratto dal momento che esse acquistano utilità per il terzo solo con il verificarsi di questo
evento futuro.
d. Il risarcimento del danno commisurato all’interesse negativo
Una responsabilità oggettiva contenuta nel limite dell’arricchimento della parte che causa il
fallimento della trattativa non ha l’effetto di determinare una distribuzione del rischio
significativamente diversa rispetto a quella che si avrebbe in assenza di responsabilità. La
parte che abbia confidato nella futura conclusione del contratto continua ad essere esposta al
rischio di perdere l’investimento effettuato, se non provando che esso ha determinato un
arricchimento della controparte116.
116 E quindi ad esempio dovrebbe tenersi il suo danno il conduttore di un immobile, il quale, confidando sulle
assicurazioni orali del proprietario circa la futura conclusione di un contratto di vendita sullo stesso bene, abbia
ristrutturato l’immobile, se il proprietario decide in seguito di vendere l’immobile ad una impresa edile perché
esso venga demolito.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
56
Il risarcimento dell’interesse negativo ha invece l’effetto di determinare una nuova
distribuzione del rischio e di conseguenza crea i presupposti affinché investimenti
mutuamente benefici siano effettuati quando oramai la futura conclusione del contratto sia
ritenuta praticamente certa.
Nella sua massima estensione, il danno commisurato all’interesse negativo può arrivare a
comprendere tutte le spese sostenute durante la trattativa e quanto non è stato guadagnato da
ogni occasione alternativa trascurata durante tutto l’arco della trattativa. La responsabilità
precontrattuale commisurata all’interesse negativo può quindi arrivare a risarcire le spese che
sono state sostenute per portare avanti la trattativa (quali le spese di alloggio e di viaggio), le
spese che sono state sostenute per predisporre od iniziare l’adempimento della propria
prestazione e quelle che sono state sostenute per predisporre la propria organizzazione a
ricevere la prestazione di controparte (danno emergente). Essa inoltre può arrivare a risarcire
quanto non è stato guadagnato perseguendo occasioni alternative che sono state trascurate
durante tutto l’arco della trattativa e sino a quando non sia venuto meno l’affidamento nella
futura conclusione del contratto (lucro cessante)117.
Tuttavia, come vedremo nei prossimi paragrafi, esso è delimitato dall’operare di numerosi
istituti sulla base di diverse considerazioni di opportunità.
i. In particolare sul mancato guadagno
In passato si dubitava che la parte che aveva subito il fallimento della trattativa potesse
chiedere il risarcimento di quanto essa avrebbe guadagnato da affari alternativi rispetto a
quello oggetto della trattativa non andata a buon fine. In seguito questo orientamento
restrittivo è stato abbandonato ed oggi è pacifico che il danno risarcibile a titolo di
responsabilità precontrattuale possa includere anche il mancato guadagno da occasioni
117 Cfr. C.M. Bianca, Il contratto, cit., 178 ss.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
57
alternative118. L’esistenza di occasioni alternative deve però essere provato con ragionevole
certezza ad opera della parte interessata. Diversamente, questa componente del danno non può
essere risarcita119. Nei casi in cui sia usuale impegnare le proprie risorse personali od
organizzative in affari od occupazioni alternative, il mancato guadagno da occasioni
alternative può essere presunto. È questo il caso principalmente del danno subito dal
lavoratore per il mancato guadagno durante tutta la durata della trattativa, salvo ovviamente i
limiti del danno evitabile, su cui mi soffermerò in seguito.
L’originale atteggiamento restrittivo della giurisprudenza in ordine al risarcimento di quanto
non guadagnato da altri affari alternativi si manifestava anche nella regola secondo la quale il
danneggiato doveva provare che egli avrebbe potuto concludere un contratto dello stesso tipo
ed avente lo stesso oggetto di quello preso di mira con la trattativa non andata a buon fine120.
Ad esempio la parte che confidando nella futura vendita di un proprio bene avesse perso
l’occasione di darlo in locazione non poteva chiedere il risarcimento di quanto avrebbe
guadagnato da questo contratto alternativo, dal momento che esso apparteneva ad un tipo
diverso di quello oggetto della trattativa fallita (contratto di locazione invece di contratto di
vendita).
Da ultimo anche questa limitazione è stata opportunamente abbandonata121. Essa svolgeva
probabilmente la funzione di impedire che la parte che aveva subito il fallimento della
trattativa riuscisse ad ottenere il risarcimento di mancati guadagni da affari alternativi che non
avevano alcun collegamento con la trattativa e che non erano stati impediti dalla trattativa
118 Si veda per tutti V. Roppo, Il contratto, cit., 186 s. 119 V. Roppo, Il contratto, cit., 187. 120 Cfr. Cass., 9 maggio 1958, n. 1593, in Giust. civ., 1958, I, 1513; Cass., 10 ottobre 1962, n. 2919, in Giust.
civ., 1963, I, 1110; Cass., 7 febbraio 1966, n. 402, in Giur. it., 1967, I, 1, 101. 121 Cfr. Cass., 12 marzo 1993, n. 2973, in Foro it., 1994, I, 956 ed in Corriere giur., 1993, 560, con nota di V.
Carbone. Sul problema vedi anche P.G. Monateri, La responsabilità civile, in Trattato Sacco, Torino, 1998, 668
ss.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
58
stessa, ma che erano invece stati impediti da altri fattori e di cui l’attore cercava
opportunisticamente il risarcimento da parte del convenuto. Questa funzione può essere oggi
perseguita attraverso le regole del nesso di causalità e del concorso di colpa del danneggiato,
senza al contempo impedire il risarcimento di danni che invece sono effettivamente imputabili
al responsabile.
Nella giurisprudenza si trova sovente enunciata la massima secondo la quale il guadagno che
sarebbero stato realizzato da un contratto alternativo (lucro cessante) è risarcibile solo quando
il contratto alternativo sarebbe stato altrettanto o più vantaggioso di quello non concluso a
causa del fallimento della trattativa122. Questa massima è giustamente criticata in dottrina123.
Essa in effetti non ha senso e contraddice in pieno la logica della commisurazione del danno
all’interesse negativo124. Applicando meccanicamente questa massima si arriva al risultato
paradossale per cui un soggetto ottiene il risarcimento del mancato guadagno solo se,
confidando nella futura conclusione del contratto, ha trascurato una occasione migliore di
quella che si accingeva a concludere. Se invece egli ha trascurato una occasione peggiore (il
che è quello che ci si attenderebbe da un soggetto avveduto) allora il mancato guadagno non
gli viene risarcito. Questa massima sembra risolvere in modo assolutamente originale la
questione ampiamente dibattuta se l’interesse positivo debba fungere da limite al risarcimento
122 Cass., 25 gennaio 1988, n. 582, in Mass. 1988; Cass., 18 gennaio 1988, n. 340, in Mass. 1988; Cass., 13
dicembre 1994, n. 10649, in Mass. 1994 (purtroppo di queste sentenze sono disponibili solo le massime). 123 V. Carbone, Mutamenti giurisprudenziali alla tradizionale limitazione della tutela precontrattuale, in
Corriere giur., 1993, 563; C. Turco, Interesse negativo e responsabilità precontrattuale, cit., 351 (il quale però
limita la critica al fatto che per effetto di questa massima non sarebbero risarcibili le occasioni perdute meno
favorevoli e non ne coglie invece la completa assurdità). Approvano invece A. Sagna, Il risarcimento del danno
nella responsabilità precontrattuale, Milano, 2004, 119 e Gallo, Responsabilità precontrattuale: il quantum, cit.,
492 ss. (il quale predilige un sistema di responsabilità precontrattuale in cui sia generalizzato il rimedio del
risarcimento commisurato all’interesse positivo) 124 Finalmente una critica netta ad opera di G. D’Amico, La responsabilità precontrattuale, in Trattato Roppo,
Milano, in corso di pubblicazione, 155 del manoscritto.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
59
del danno commisurato all’interesse negativo, se cioè la parte lesa possa chiedere il
risarcimento di un mancato guadagno anche quando questo sarebbe maggiore del guadagno
che avrebbe realizzato dall’esecuzione del contratto sfumato. Non solo la parte che ha fatto un
cattivo affare non dovrebbe risentire delle conseguenze negative del proprio errore, essendole
consentito di chiedere il pieno risarcimento di quanto non ha saputo guadagnare dall’affare
migliore, ma, anzi, solo le parti che hanno fatto cattivi affari (e non quelle invece che sono
state capaci di scegliere) potrebbero ottenere il risarcimento del mancato guadagno!
Ed infatti questa massima risulta essere frutto di un errore materiale. In origine essa serviva ad
ammettere il risarcimento della differenza tra il contratto che il contraente deluso aveva
dovuto concludere con un terzo per coprirsi dal fallimento della trattativa ed un altro contratto
alternativo che era disponibile solamente durante la trattativa non andata a buon fine125. La
massima quindi in origine ammetteva il risarcimento della differenza tra il profitto realizzato
attraverso il contratto effettivamente concluso e questo secondo contratto non concluso a
causa della trattativa. La giurisprudenza richiedeva allora che questo contratto non concluso
fosse altrettanto o maggiormente conveniente di quello infine concluso126. Peraltro la
massima era in parte errata, nel senso che il danno in queste ipotesi sussiste solo se il
contratto perduto a causa della trattativa era più conveniente, non invece se esso era
altrettanto conveniente.
Per comprendere meglio si veda il seguente esempio. Il Compratore vuole acquistare un
immobile per farne un certo uso. Sul mercato ci sono diversi immobili che potrebbero servire
altrettanto bene all’utilizzo che il Compratore intende farne. Tuttavia questi immobili hanno
125 Si veda Cass. 7 febbraio 1966 n. 402, in Giur. it. I, 1, 101. Questa sentenza si riferisce ad un caso di falsa
rappresentanza, ma la regola enunciata in tema di danno risarcibile vale anche per il caso del fallimento della
trattativa. 126 E non invece che questo contratto fosse altrettanto o più vantaggioso di quello oggetto della trattativa non
andata a buon fine, come attualmente riportato in alcune massime.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
60
prezzi differenti. Il Compratore è in trattativa con il Venditore, il quale si è detto disposto a
vendere l’immobile di sua proprietà al prezzo di €1 milione. L’affare è praticamente concluso,
avendo le parti già fissato l’appuntamento per la firma del preliminare. Durante l’attesa il
Compratore perde l’occasione di acquistare un immobile di proprietà di Sempronio,
assolutamente equivalente a quello del Venditore per l’utilizzo che il Compratore intende
farne, ad un prezzo di € 1.200.000. Il Compratore ha scartato questo affare alternativo perché
meno conveniente di quello che confidava di concludere con il Venditore. In seguito, però, il
Venditore si rifiuta senza giustificato motivo di concludere il contratto. Nel frattempo
Sempronio ha venduto il suo immobile ad un terzo. Il Compratore a questo punto acquista un
immobile, equivalente ai suoi fini a quello che avrebbe acquistato dal Venditore o da
Sempronio, da Mevio ad un prezzo di €1.500.000.
In questo esempio il Compratore non può ottenere dal Venditore il risarcimento della
differenza tra quanto egli ha pagato a Mevio (€1.500.000) e quanto egli avrebbe pagato al
Venditore se questi non si fosse ritirato tardivamente e senza giusta causa dalla trattativa (€1
milione). In questo modo il danno sarebbe commisurato al suo interesse positivo. Il
Compratore otterrebbe infatti di essere messo in una posizione assolutamente equivalente a
quella in cui egli si sarebbe trovato se il contratto con il Venditore fosse stato concluso e
regolarmente eseguito (il Compratore otterrebbe un immobile assolutamente equivalente a
quello che avrebbe acquistato dal Venditore a fronte di una spesa complessiva di €1 milione –
la differenza tra il prezzo pagato ed il risarcimento ottenuto).
Il Compratore può ottenere invece il risarcimento dell’interesse negativo. Egli può ottenere
che gli venga risarcito il danno consistente nella differenza tra il prezzo che egli ha dovuto
pagare a Mevio ed il prezzo che avrebbe invece pagato a Sempronio se non avesse trascurato
questa possibilità per avere confidato nella conclusione del contratto con il Venditore. A
questo fine egli deve dimostrare di avere trascurato a causa della trattativa di concludere un
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
61
contratto più conveniente di quello infine concluso. Egli non deve invece dimostrare, come
riportato erroneamente dalla massima in commento, di avere trascurato di concludere un
contratto altrettanto o più conveniente di quello non concluso a causa del fallimento della
trattativa127.
ii. Segue. Il risarcimento della perdita di chance
Nel paragrafo precedente si è detto che la giurisprudenza ammette il risarcimento di quanto la
parte che ha subito il recesso avrebbe potuto guadagnare da un affare alternativo alla
condizione che la disponibilità di questo affare alternativo possa essere provata con
ragionevole certezza. Il criterio della certezza ragionevole si impone per ovvie ragioni su
quello della certezza matematica o della certezza assoluta. In genere infatti si esclude che un
fatto giuridico possa essere provato con un grado di probabilità pari al 100% in
corrispondenza del quale si ha la certezza matematica o assoluta del fatto128. A maggior
ragione questo è vero per quei fatti che sono meramente ipotetici non avendo avuto luogo
nella realtà. La conclusione di un affare alternativo trascurato a causa della trattativa non
andata a buon fine è appunto un fatto ipotetico e come tale non può essere provato se non con
un certo grado di probabilità.
Si pone quindi il problema di stabilire quanto elevato debba essere questa probabilità. E si
pone in subordine il problema di stabilire se sia preferibile un modello in cui venga risarcito
l’intero guadagno alternativo mancato, nell’ipotesi in cui le probabilità di concludere il
contratto siano superiori ad una certa percentuale, ovvero se sia preferibile un modello in cui
l’ammontare del danno risarcibile vari in misura direttamente proporzionale alle probabilità di
concludere l’affare alternativo.
127 Si veda infatti la massima in Cass. 26 ottobre 1994, n. 8778, in Mass. Foro it. 1994. 128 Vedi M. Taruffo, La prova dei fatti giuridici, in Trattato Cicu-Messineo, Milano, 1992.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
62
Procediamo con ordine. Per quanto riguarda il grado di probabilità del fatto necessaria per
ottenere il risarcimento di tutto il profitto che si sarebbe realizzato dall’affare alternativo, sono
prospettabili almeno due modelli. Il modello in cui si richiede una probabilità nettamente
superiore al 50%, in corrispondenza del quale si ha la ragionevole certezza. Ed il modello in
cui è sufficiente un grado di probabilità preponderante, superiore quindi al 50%: il “più
probabile che no”.
Se si sceglie il primo modello la vittima del recesso deve dimostrare che avrebbe concluso
l’affare alternativo con un grado di probabilità nettamente superiore al 50% e forse anche
superiore al 90% (solo oltre questo limite si può infatti cominciare a parlare di ragionevole
certezza – prima si ha solo una probabilità più o meno favorevole). Se invece si sceglie il
secondo modello la vittima del recesso deve solo dimostrare che la conclusione del contratto
alternativo era “più probabile che no”. In altre parole essa deve provare che aveva un grado di
probabilità anche solo leggermente superiore al 50% di concludere l’affare alternativo.
Veniamo ora al secondo problema. Nel modello attuale la vittima del recesso deve provare
che essa avrebbe concluso l’affare alternativo con un grado di probabilità molto elevato.
Soddisfatto questo requisito, essa ottiene il risarcimento dell’intero profitto mancato. Il
modello è quindi quello del “tutto o niente”.
È prospettabile un modello alternativo in cui la vittima del recesso possa ottenere il
risarcimento di una frazione del profitto che essa avrebbe realizzato dall’affare alternativo
commisurata al grado di probabilità che essa aveva di concludere l’affare. Se ad esempio la
vittima del recesso aveva solo una probabilità pari al 40% di concludere l’affare alternativo,
essa può solo ottenere il risarcimento di un somma pari al 40% dell’intero profitto che
quell’affare le avrebbe procurato.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
63
Un simile modello è stato introdotto in diversi contesti sia nell’ordinamento italiano che in
altri ordinamenti simili al nostro e va correntemente sotto il nome di “perdita di chance”129.
e. Le limitazioni al risarcimento del danno commisurato all’interesse negativo
Il danno negativo di cui si chiede il risarcimento deve essere convenientemente limitato
attraverso i consueti strumenti della responsabilità civile, segnatamente il nesso di causalità ed
il concorso di colpa della vittima. Un ulteriore strumento di limitazione astrattamente
configurabile consiste nel requisito della prevedibilità del danno, il quale come è noto opera
nell’ordinamento italiano limitatamente alla responsabilità contrattuale. Dirò subito che la
soluzione di questo problema, che presuppone l’adesione ad una delle due qualificazioni
astrattamente possibili della responsabilità precontrattuale (contrattuale o extracontrattuale),
sembra avere una rilevanza pratica molto modesta e quindi la sua importanza non va
esagerata.
i. Il nesso di causalità
Il nesso di causalità, come strumento di limitazione del danno che deve essere risarcito dalla
parte che causa il fallimento della trattativa, svolge una funzione molto importante
nell’ambito della responsabilità precontrattuale130. La giurisprudenza esclude il risarcimento
129 Sulla perdita di chance in generale cfr. M. Rossetti, Il danno da perdita di chance, in Riv. giur. circol. e
trasp., 2000, 662; A. De Cupis, Il risarcimento della perdita di un “chance”, in Giur. it., 1986, I, 1, 1181; A.M.
Princigalli, Perdita di “chances” e danno risarcibile, in Riv. critica dir. privato, 1985, 315; F.D. Busnelli,
Perdita di una “chance” e risarcimento del danno, in Foro it., 1965, IV, 47. 130 Si veda ad esempio E.A. Farnsworth, Precontractual Liability and Preliminary Agreements, cit., 224 s. Nella
letteratura svizzera v. N. Rouiller, Devoirs précontractuels (culpa in contrahendo): l’identification exacte de leur
violation et ses conséquences. Droit Suisse et travaux d’harmonisation internationaux et européens, in Bulletin
CEDIDAC (Centre du droit de l’entrerpise de l’Université de Lausanne), n° 45, 2006, 5, il quale cita altra
dottrina e giurisprudenza conforme.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
64
delle spese sostenute prima che si consolidasse l’affidamento sulla futura conclusione del
contratto131. Parte della dottrina critica questa impostazione probabilmente sul presupposto, a
mio avviso infondato, che in questo modo le spese sostenute prima che la trattativa abbia
raggiunto questa fase non potrebbero mai essere risarcite132. Si sostiene inoltre che in questo
modo non potrebbe essere raggiunto l’obiettivo proprio del risarcimento del danno
commisurato all’interesse negativo di mettere la parte nella stessa posizione in cui essa si
sarebbe trovata se non avesse cominciato la trattativa133.
A mio avviso la questione dell’estensione temporale del danno risarcibile (se cioè le spese
vadano risarcite solo a partire dal momento in cui si è determinato l’affidamento nella futura
conclusione, oppure se esse debbano essere risarcite sin dall’inizio della trattativa) può essere
risolta in modo convincente solo distinguendo chiaramente tra la responsabilità
precontrattuale di tipo oggettivo e la responsabilità precontrattuale fondata sulla colpevolezza
(culpa in contrahendo in senso stretto)134.
131 Cass., 23 aprile 1947, n. 608, in Giur. compl. cass. civ., 1947, XXVI, 430. Pret. Messina, 18 aprile 1957, in
Giur. sic., 1959, 1055, il quale esclude – a mio avviso correttamente – il risarcimento delle spese sostenute per
predisporre un preventivo quando la conclusione del futuro contratto era ancora solamente probabile, ma non
data per certa. Vedi anche App. Potenza, 30 dicembre 1962, in Arch. resp. civ., 1964, 282; Cass. 30 ottobre
1963, n. 2920. 132 Cfr. S.A. Rasi, La responsabilità precontrattuale, cit., 510 e C. Turco, Interesse negativo e responsabilità
precontrattuale, cit., 342 s. Critico anche G. Patti, Art. 1337, cit., 90 s., il quale partendo dal presupposto che la
condotta del recedente vada valutata nel suo complesso ritiene che, nel caso si accerti la violazione dell’obbligo
di buona fede, tutte le spese sostenute durante la trattativa devono essere risarcite. 133 Così G. Patti, Art. 1337, cit., 91. A questo argomento si può a mio avviso obiettare, in modo figurativo, che la
formula con cui si descrive l’interesse negativo serve esclusivamente ad indicare la direzione in cui deve andare
il risarcimento (nel senso di riportare la parte indietro e non nel senso di portarla avanti) ma non indica invece in
corrispondenza di quale punto il risarcimento si deve fermare. Più precisamente si dovrebbe dire che il danno da
affidamento comprende, in potenza, tutte le spese e le perdite subite a causa della trattativa, ma che questo deve
essere limitato attraverso il criterio del nesso di causalità. 134 F. Carresi, Il contratto, in Trattato Cicu-Messineo, XXI, tomo 2, Milano, 1987, 741 s. sostiene che di regola il
risarcimento del danno è dovuto con decorrenza dal momento in cui ha avuto inizio la trattativa, salvo che il
comportamento doloso o colposo da cui è derivato il danno non sia stato tenuto in momento successivo. A mio
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
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La responsabilità oggettiva, la quale opera solo a partire dal momento in cui sia stata
raggiunta la certezza pratica della futura conclusione del contratto, copre le solo spese
sostenute e le perdite subite a partire da questo momento. Più precisamente, essa copre le sole
spese sostenute e le perdite subite confidando nella futura esecuzione del contratto. Essa non
copre invece le spese sostenute e le perdite subite durante la trattativa vera e propria, quando
ancora la futura conclusione del contratto era incerta. Queste spese rimangono
definitivamente a carico della parte che ha subito il fallimento della trattativa.
Non si può dire infatti che l’inutilità delle spese sostenute e delle perdite subite quando ancora
la conclusione del contratto era incerta sia un danno di cui debba rispondere la parte cui è
imputabile il fallimento della trattativa. La funzione della responsabilità oggettiva, nella fase
precontrattuale, consiste nell’incoraggiare le parti a sostenere certi investimenti, i quali hanno
l’effetto di aumentare il valore di un futuro contratto. Essa realizza questa funzione attraverso
il trasferimento del rischio del fallimento della trattativa dalla parte che ha inizialmente
sostenuto il costo dell’investimento alla parte nella cui sfera si sia verificata la causa del
fallimento della trattativa. In questo modo la parte è incentivata ad effettuare l’investimento,
dal momento che essa anticipa che in caso di fallimento della trattativa per causa imputabile
alla controparte, questo investimento le verrà risarcito. A mio avviso, questo scopo è
perseguito in modo adeguato spostando sul responsabile i soli costi che sono stati sostenuti a
partire dal momento in cui era ragionevole confidare sulla futura conclusione del contratto.
Solo a partire da questo momento l’ordinamento tutela l’affidamento delle parti di una
trattativa su questo evento futuro. Se una parte ha interesse a sostenere una certa spesa quando
ancora l’esito della trattativa è incerto, essa deve sostenere questa spesa a proprio rischio,
avviso invece di regola (stante la maggiore frequenza dei risarcimenti su basi oggettive) il risarcimento è dovuto
solo per le spese sostenute nell’ultima fase della trattativa (quando oramai la futura conclusione è data per certa).
In casi eccezionali (quando c’è il dolo o la colpa) il risarcimento può anche riguardare spese sostenute nelle fasi
precedenti, ma mai prima del momento in cui sia stato tenuto il comportamento doloso o colposo.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
66
oppure premunirsi attraverso una apposita intesa precontrattuale attraverso la quale la
controparte si obblighi a risarcire, per l’intero o in parte, la spesa effettuata anzi tempo.
Peraltro si può osservare, incidentalmente, che la condotta della parte che decida di investire
una somma significativa pur sapendo che l’esito della trattativa è ancora incerto non è di per
sé caratterizzata da colpa. Non si può dire quindi che in questo caso la responsabilità vada
generalmente esclusa sulla base del concorso di colpa della vittima. Ben poteva essere che
effettuare l’investimento in questa fase fosse necessario per aumentare significativamente il
valore della prestazione futura ed incerta di controparte o per ridurre significativamente il
costo della propria prestazione futura ed incerta e che quindi sia stato perfettamente
ragionevole decidere di assumersi il rischio che l’investimento andasse perduto in caso di
fallimento della trattativa. Il mancato risarcimento di queste spese non deve allora essere
attribuito al concorso di colpa, ma più semplicemente deve essere attribuito ad un principio di
autoresponsabilità. Chi investe durante una trattativa quando essa non abbia ancora raggiunto
la fase della certezza pratica della futura conclusione agisce a proprio rischio e quindi si tiene
il danno indipendentemente dalla propria colpa.
Prendiamo invece il caso in cui la trattativa sia stata iniziata con finalità diverse da quelle che
le sono proprie e che queste finalità siano illecite (c.d. trattativa maliziosa o trattativa dolosa).
Ad esempio, la trattativa è stata iniziata al fine esclusivo di sottrarre informazioni alla
controparte. In questo caso la parte ingannata può chiedere il risarcimento di tutte le spese
sostenute sin dall’inizio della trattativa. Qui si può dire che tutte le spese sostenute dalla parte
delusa durante l’intero arco della trattativa sono state causate in senso giuridico dalla parte
che ha condotto la trattativa dolosamente. A questo fine, però, la parte che ha subito il danno
deve provare il dolo della controparte. Non è invece sufficiente la sola prova del rifiuto senza
giustificato motivo di concludere il contratto.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
67
Prendiamo infine il caso in cui il danno sia stato causato dalla condotta colpevole di una parte
che non abbia informato tempestivamente la controparte della sua volontà di recedere. A
causa di questo ritardo questa ha sostenuto nuove spese che altrimenti sarebbero state evitate.
Queste spese naturalmente vanno risarcite. Più precisamente, la parte che è receduta in modo
colposo deve risarcire le sole spese che sono state causate dalla sua condotta colpevole. Non
dovrà invece risarcire le spese che la controparte avrebbe sostenuto ugualmente, quali sono
appunto le spese effettuate prima che questa parte abbia preso la decisione di recedere135.
In conclusione si può dire che qualora la parte delusa abbia sostenuto dei costi (spese o
perdite) in momenti successivi della trattativa, esse dovranno essere integralmente risarcite
solo quando sia dimostrato che a causa del dolo della controparte la trattativa era destinata sin
dall’inizio al fallimento. Se invece il fallimento della trattativa è dovuto alla colpa della
controparte, allora sarà possibile ottenere il risarcimento delle sole spese che sarebbero state
evitate e delle occasioni che non sarebbero state trascurate se non a causa della colpa della
controparte136. Nell’esempio fatto sopra, in cui la parte che recede omette colposamente di
informare la controparte della sua decisione, solo le spese effettuate e le occasioni perdute a
partire da questo momento, e sino a quando il fatto del recesso non venga conosciuto o
rimanga sconosciuto per colpa della parte delusa, devono essere risarcite. Qualora però la
colpa si manifesti sin dall’inizio della trattativa, e ne determini infine il fallimento, tutte le
spese sostenute durante tutto l’arco della stessa dovranno essere risarcite. Infine, quando non
vi è dolo o colpa della parte che causa il fallimento della trattativa solo le spese sostenute e le
135 F. Carresi, Il contratto, cit., 741 s. Nello stesso senso G. Patti, Art. 1337, cit., 92, il quale deroga, in questo
caso limitato, al suo orientamento favorevole a non distinguere, con riferimento alle spese sostenute durante tutto
l’arco di una trattativa, tra spese risarcibili e spese non risarcibili. V. anche N. Rouiller, Devoirs précontractuels,
cit., 5. 136 Una soluzione analoga a quella proposta nel testo è suggerita da E.A. Farnsworth, Precontractual Liability
and Preliminary Agreements, cit., 224 s., dove l’autore ritiene risarcibili i costi sostenuti durante la trattativa a
decorrere da momenti che variano in funzione del tipo di condotta della parte che recede.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
68
occasioni perdute a partire dal momento in cui sia stata raggiunta la certezza pratica della
futura conclusione devono essere risarcite.
La mancanza del nesso di causalità tra fallimento della trattativa e danno esclude anche il
risarcimento delle spese sostenute e dei guadagni mancati dopo che sia venuto meno
l’affidamento nella conclusione del futuro contratto137. E quindi ad esempio non deve essere
risarcita la spesa sostenuta da una parte dopo che essa ha appreso che la controparte non
intendeva più concludere il contratto. Può anche essere precisato che eccezionalmente una
spesa sostenuta dopo il fallimento della trattativa deve essere risarcita quando la decisione di
spesa sia stata presa prima di questo momento e non sia più revocabile. Ad esempio se una
parte ha commissionato una indagine di mercato confidando nella futura conclusione del
contratto, il costo di questa indagine deve essere risarcito anche se il pagamento è stato
effettuato dopo che il fallimento della trattativa era divenuto noto138. Inoltre devono essere
risarcite le spese sostenute dopo che sia venuto meno l’affidamento sulla futura conclusione
del contratto, quando queste spese siano dirette a mitigare il danno causato dal fallimento
della trattativa.
La mancanza del nesso di causalità può essere invocata anche per escludere il risarcimento di
costi che hanno un collegamento solamente occasionale con la trattativa e che la parte delusa
avrebbe sostenuto ugualmente indipendentemente dal fatto della controparte. Se una parte trae
spunto dalla prospettiva di concludere un futuro contratto per effettuare certe spese che egli
avrebbe effettuato comunque, o che egli effettua per finalità indipendenti dall’esito della
trattativa, di queste spese essa non può ottenere il risarcimento.
137 G. Patti, Art. 1337, cit., 93 s. 138 G. Patti, Art. 1337, cit., 94. Ci si potrebbe chiedere se in casi come questi la parte abbia l’onere di mitigare il
danno attraverso l’inadempimento. Se ad esempio l’indagine di mercato è già stata commissionata ma non è stata
ancora svolta, si potrebbe ritenere che la parte abbia l’onere di chiedere alla controparte di non eseguire
l’incarico divenuto inutile assicurandole il risarcimento delle spese già sostenute e del mancato guadagno.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
69
Infine non deve essere concesso il risarcimento di quelle spese che l’attore ha sostenuto
durante la trattativa fallita ma i cui frutti siano poi rimasti nel patrimonio della stessa parte.
Ad esempio, se durante una trattativa per la vendita di un bene il potenziale venditore,
confidando nella futura conclusione del contratto sostiene certe spese per migliorare il bene
ed in seguito la trattativa fallisce, queste spese non devono essere risarcite. Esse hanno infatti
incrementato il valore del bene ed hanno quindi determinato effetti utili che sono rimasti nel
patrimonio del venditore139. In questo caso non si può dire che la spesa è stata inutile.
Discorso diverso deve essere fatto se invece la spesa fatta non ha utilità alcuna al di fuori
dello specifico affare non andato a buon fine. Se ad esempio, una impresa confidando in un
lucrativo contratto di appalto ha sostenuto certe spese per predisporre la propria azienda a
compiere l’opera e queste modifiche non hanno più alcun valore a seguito del fallimento della
trattativa, queste spese, se la responsabilità precontrattuale viene accertata, devono essere
risarcite.
ii. Il concorso di colpa nella causazione dell’evento
Un secondo criterio di limitazione del danno risarcibile consiste nel concorso di colpa della
vittima nella causazione dell’evento (art. 1227, comma 1, c.c.). Nel contesto della
responsabilità precontrattuale per il fallimento della trattativa questo criterio può essere
utilizzato per escludere il risarcimento delle spese sostenute durante la trattativa o in
affidamento sulla sua conclusione che siano state eccessivamente elevate avuto riguardo al
valore del futuro contratto e alla probabilità della sua conclusione. Simili spese sarebbero
state irragionevoli e come tali attribuibili alla colpa della parte che le ha sostenute140. Questo
139 V. Trib. Udine, 22 aprile 1996, in Resp. civ. prev., 1996, 985. 140 G. Patti, Art. 1337, cit., 93 esclude il risarcimento delle spese irragionevoli ricorrendo al comma 2 dell’art.
1227 c.c., il quale esclude il risarcimento del danno che avrebbe potuto essere evitato dalla vittima, dopo che si è
verificato l’evento dannoso. A me sembra più corretto ricorre al comma 1 dello stesso articolo, il quale invece
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
70
criterio di limitazione del danno risarcibile può essere utilizzato anche per escludere il
risarcimento di quanto la parte non abbia guadagnato da occasioni che sia stato irragionevole
trascurare141.
Abbiamo quindi due diverse dimensioni in cui può manifestarsi il concorso del fatto colposo
della parte delusa nella produzione del danno. In primo luogo il concorso di colpa può
manifestarsi nel senso che questa parte non avrebbe dovuto fare affidamento sulla futura
conclusione del contratto o sulla serietà e correttezza di controparte. Di questa dimensione del
concorso di colpa della parte delusa si è trattato sopra. In secondo luogo il concorso di colpa
può manifestarsi nel senso che questa parte durante la trattativa o confidando nella futura
conclusione del contratto abbia sostenuto spese irragionevoli ovvero abbia trascurato
occasioni che sia stato irragionevole trascurare, e relativamente alla quali non può quindi
chiedere il risarcimento del mancato guadagno.
Non merita il risarcimento integrale delle spese il candidato ad una posizione poco
remunerativa che durante la trattativa abbia alloggiato in un albergo di lusso. Analogamente
non merita il risarcimento integrale del danno la parte che abbia cominciato a predisporre
l’adempimento di un contratto quando la relativa trattativa era ancora in alto mare. Si può
osservare che il fattore della probabilità della futura conclusione del contratto opera solo nel
caso di responsabilità precontrattuale fondata sulla colpevolezza. Giova ricordare che la
responsabilità oggettiva scatta solo a partire dal raggiungimento della certezza pratica
(prossima al 100%) della futura conclusione. Se però la trattativa era maliziosa nel senso che
sanziona il concorso di colpa nella causazione dell’evento. Mi sembra infatti che lo “evento” dannoso consista
nella inutilità della spesa e quindi che la parte delusa aumentando il livello della spesa in modo irragionevole
concorra alla causazione dello “evento” (metto la parola evento tra virgolette, perché la inutilità della spesa non è
un fatto naturale). L’onere di evitare il danno entra in gioco in una fase successiva, quando la trattativa è oramai
fallita. Sul punto si veda infra. 141 Di questo profilo parlerò nel paragrafo dedicato all’utilizzo dell’interesso positivo come limite al risarcimento
dell’interesse negativo.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
71
essa era stata condotta con dolo, allora il criterio della limitazione del danno per concorso di
colpa della controparte non può essere invocato, in forza del principio che vieta il
bilanciamento del dolo di una parte con la colpa dell’altra.
L’esclusione del risarcimento delle spese che siano eccessive rispetto all’interesse alla
conclusione ed esecuzione del futuro contratto peraltro attenua anche il rischio che una parte
possa sostenere delle spese molto elevate prima della conclusione del contratto al fine
esclusivo di spingere impropriamente la controparte a concludere142.
iii. Il danno evitabile
Il danno che deve essere risarcito dalla parte cui è imputabile il fallimento della trattativa è
ulteriormente limitato dal fatto che essa non deve risarcire quella parte di danno che la
controparte avrebbe potuto evitare con uno sforzo ragionevole (art. 1227, comma 2, c.c.)143.
Questo mezzo di limitazione del danno risarcibile è riconducibile al concorso di colpa della
parte che subisce il danno. Esso si distingue dal concorso di colpa nella produzione
dell’evento, la cui applicazione ai casi di responsabilità per fallimento della trattativa è stata
esaminata in precedenza, e che si riferisce alla decisione della parte di effettuare la spesa o di
rinunciare alla opportunità alternativa. In questa nuova dimensione la parte è colpevole, non
di avere partecipato alla causazione del danno (confidando nella futura conclusione quando la
142 Il rischio di un investimento strategico di questo tipo è sollevato da S. Shavell, Foundations of economic
analysis of law, cit., 327 s. 143 In generale sul danno evitabile si veda C.M. Bianca, Inadempimento delle obbligazioni, cit., 425 ss. e C.
Rossello, Il danno evitabile, Padova, 1990; G. Cattaneo, Il concorso di colpa del danneggiato, in Riv. dir. civ.,
1967, I, 460; G. Villa, Danno e risarcimento contrattuale, in Trattato Roppo, Milano, in corso di pubblicazione,
cap. 15, 19 ss. del manoscritto. Per una sintesi efficace ed aggiornata degli aspetti critici di questa regola si veda
C. Rossello, L’evitabilità secondo diligenza quale criterio di selezione del danno risarcibile, in Danno e resp.,
2002, 633 ss. Con specifico riferimento al danno evitabile nella responsabilità precontrattuale si veda P. Gallo,
La responsabilità precontrattuale: il quantum, cit., 511 ss. e C. Turco, Interesse negativo e responsabilità
precontrattuale, cit., 505 ss.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
72
trattativa era ancora in alto mare o investendo una somma eccessiva avuto riguardo al valore
dell’affare), ma di non avere mitigato il danno dopo che questo si è verificato144.
Su questa base non devono essere risarcite, ad esempio, le spese che la parte che ha subito il
recesso avrebbe potuto impiegare altrove. In altre parole non devono essere risarciti gli
investimenti che hanno un utilizzo alternativo ragionevole. Ad esempio, alcuni beni comprati
per predisporre la propria prestazione non vengono rivenduti per tempo, ma vengono lasciati
deperire sino a che non divengono obsoleti o non perdono altrimenti di valore.
Per quanto riguarda il risarcimento di occasioni alternative trascurate confidando nella futura
conclusione del contratto, non devono essere risarcite le occasioni che la parte abbia
trascurato quando oramai era chiaro che la trattativa era fallita.
Il danno risarcibile, se non comprende la parte del danno che avrebbe potuto essere evitata
con uno sforzo ragionevole, comprende però le spese sostenute al fine di limitare le
conseguenze negative del danno stesso145.
Da questa regola si deduce peraltro che il danneggiato non può chiedere il risarcimento di
spese sostenute per evitare il danno, quando queste siano state superiori al danno stesso. In un
caso di questo tipo l’attività svolta dal danneggiato al fine di mitigare il proprio danno sarebbe
caratterizzata da colpa, essendo irragionevole al fine di evitare un danno sostenere un costo
maggiore del danno stesso146.
144 Sulla funzione dell’obbligo di mitigare il danno v. G. Cattaneo, Il concorso di colpa del danneggiato, cit., 460
ss.; G. Villa, Danno e risarcimento contrattuale, cit., cap. 15, 20 s. del manoscritto; C. Rossello, Il danno
evitabile, cit., 229 ss.; P.G. Monateri, La responsabilità civile, cit., 288. 145 Cfr. G. Visintini, Trattato breve della responsabilità civile, Padova, 1996, 568; C. Rossello, Il danno
evitabile, cit., 173 ss., 234 s.; G. Villa, Danno e risarcimento contrattuale, cit., cap. 15, 21 s. del manoscritto. In
giurisprudenza v. Cass, 30 luglio 1982, n. 4365, in Giur. it., 1983, I, 1, 1171; Cass, sez. un., 9 gennaio 1978, n.
57, in Foro it., 1978, I, 336. 146 Cfr. C. Rossello, Il danno evitabile, cit., 173 ss.; G. Villa, Danno e risarcimento contrattuale, cit., cap. 15, 22
del manoscritto.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
73
Un interessante problema dibattuto in giurisprudenza si pone nell’ambito della responsabilità
precontrattuale del datore di lavoro147. Ci si domanda se sia colpevole la condotta del
lavoratore che trascura di cercare altro impiego confidando nella futura conclusione del
contratto, quando questa conclusione pur essendo costantemente data per certa viene rinviata
molto in là nel tempo. Sicuramente si arriva ad un punto in corrispondenza del quale diviene
colpevole continuare a confidare nella futura conclusione del contratto. Il mancato guadagno
da occasioni lavorative alternative perdute dopo che sia stata raggiunto questo momento non
devono essere risarciti. Tuttavia anche relativamente alle occasioni di lavoro alternative che si
siano presentate prima di questo momento, si deve ritenere che la parte non possa chiedere il
risarcimento di occasioni perdute che non erano incompatibili con quella pendente. Un
aspirante in attesa di essere assunto quindi non può chiedere il risarcimento del salario che
egli avrebbe potuto realizzare durante il periodo di attesa148.
iv. L’interesse positivo come limite al risarcimento dell’interesse negativo
Si discute se l’interesse positivo debba essere posto come limite al risarcimento del danno
commisurato all’interesse negativo. La questione si pone quando la parte che ha subito il
fallimento della trattativa abbia sostenuto spese superiori al valore della prestazione che
147 Per la responsabilità contrattuale, da inadempimento, del datore di lavoro v. invece G. Villa, Danno e
risarcimento contrattuale, cit., cap. 15, 23 s. 148 In questo senso App. Venezia, 11 aprile, 1953, in Riv. dir. comm., 1954, II, 346. Contra Cass. 22 ottobre
1994, n. 8682, in Riv. it. dir. lav., 1995, II, 524, la quale però nega il risarcimento di quella parte di lucro
cessante relativa la periodo in cui l’attore non risultava iscritto alle liste di collocamento, in questo modo
risultando occupato o negligentemente non in cerca di lavoro alternativo.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
74
sperava di ottenere, oppure quando essa abbia perso una opportunità alternativa di valore
maggiore di quella presa di mira attraverso la trattativa in seguito fallita149.
Nella normalità dei casi l’interesse positivo è superiore all’interesse negativo, ragione per cui
il problema se il primo debba fungere da limite al secondo non si pone. L’interesse positivo è
normalmente superiore all’interesse negativo perché un soggetto normalmente non è disposto
a spendere per assicurarsi una certa prestazione una somma superiore al valore di questa
prestazione. Analogamente un soggetto normalmente non trascura opportunità di guadagno
maggiormente convenienti di quella oggetto della trattativa in seguito fallita.
Un caso in cui l’interesse negativo è superiore all’interesse positivo si verifica quando la parte
che subisce il fallimento della trattativa ha commesso un errore di valutazione. In questo caso
il contratto che essa ha preso di mira mediante la trattativa costituiva un cattivo affare, nel
senso che era meno favorevole di un altro contratto disponibile ma non riconosciuto, oppure
nel senso che esso avrebbe generato un ricavo inferiore al suo costo complessivo150.
In questo caso a mio avviso è corretto escludere il risarcimento di quella parte di danno che
supera l’interesse positivo e quindi in pratica limitare il risarcimento al danno commisurato
all’interesse positivo. Se quindi Tizio ha speso €100.000 convinto che la prestazione avrebbe
avuto per lui un valore di €200.000, là dove invece essa avrebbe avuto un valore di soli
€50.000, Tizio dovrebbe ottenere un risarcimento peri a €50.000, non oltre.
Questa regola si giustifica per il fatto che diversamente la parte che recede dovrebbe risentire
delle conseguenze negative di un errore commesso dalla parte che ha subito il recesso.
Sembra invece corretto fare ricadere queste conseguenze negative sulla parte che ha
149 Cfr. V. Roppo, Il contratto, cit., 187 secondo il quale è ragionevole non risarcire l’interesse negativo per la
parte che eccede l’interesse positivo, per il principio che vieta di mettere il danneggiato in una posizione
migliore di quella in cui si sarebbe trovato senza l’illecito. 150 Si deve ritenere infatti che l’interesse positivo vada valutato deducendo dal valore della prestazione non le
sole spese sostenute sino al fallimento della trattativa, ma anche le spese che sarebbero state sostenute in seguito
per ottenere la prestazione.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
75
commesso l’errore di valutazione. La disposizione applicabile è quindi quella di cui all’art.
1227, comma 1, c.c., sul concorso di colpa della vittima nella causazione dell’evento. È
colpevole spendere in affidamento sulla futura conclusione di un contratto una somma
superiore al valore della futura prestazione. Analogamente è colpevole trascurare una
occasione migliore di quella presa di mira con la trattativa. Se in seguito la trattativa fallisce
la parte danneggiata non può dolersi. Non mi sembra invece che il risarcimento di quella parte
di danno da affidamento che eccede l’interesse positivo possa essere escluso applicando la
disposizione di cui all’art. 1225 c.c., la quale esclude, salvo il caso di dolo o colpa grave, il
risarcimento del danno imprevedibile151. Questa norma non è invocabile a mio avviso, non
tanto perché essa sarebbe applicabile al solo danno da inadempimento delle obbligazioni (che
anzi in questo lavoro viene sostanzialmente accolta la tesi contrattualistica della responsabilità
precontrattuale), quanto perché il fatto che il danno da affidamento possa superare l’interesse
positivo potrebbe occasionalmente essere un fatto previsto o prevedibile da parte del
responsabile. Se ad esempio Tizio è incerto se entrare in trattativa con Caio o con Sempronio
ed infine decide di farlo con Sempronio, ben può essere che Sempronio sappia che Tizio
invece avrebbe fatto una scelta migliore cercando di concludere con Caio. Se poi la trattativa
fallisce, non credo si possa rimproverare a Sempronio di non avere avvertito Tizio che egli
avrebbe fatto meglio a cercare di concludere con Caio e quindi, siccome il danno era
prevedibile, sanzionarlo obbligandolo ad attribuire a Tizio l’intero guadagno che egli avrebbe
realizzato concludendo con Caio.
In alcuni casi la parte potrebbe trascurare l’occasione alternativa più conveniente non per
errore di valutazione ma per senso di lealtà nei confronti della controparte. In simili casi non
151 L’applicazione di questa norma è stata invocata relativamente ad altra fattispecie di responsabilità
precontrattuale da G. Visintini, La reticenza nella formazione del contratto, Padova, 1972, 323 e A. Verga,
Errore e responsabilità nei contratti, Padova, 1941, 294.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
76
sarebbe corretto parlare di concorso di colpa nella causazione dell’evento. Anche in questi
casi però mi sembra corretto che la parte che si è sacrificata per lealtà (e quindi anche per
preservare o incrementare la sua reputazione di contraente leale) risenta fino in fondo delle
conseguenze della sua scelta, non potendo in seguito chiedere il risarcimento di un mancato
guadagno cui essa ha liberamente rinunciato. Si tratterebbe quindi di una applicazione del
principio di autoresponsabilità per cui ciascuno risente delle conseguenze negative della
propria attività e delle proprie scelte indipendentemente dalla propria colpa, salvo che sussista
una qualche ragione per spostare queste conseguenze negative sulla controparte. Ebbene, nel
caso di cui si discute una simile ragione a mio avviso non sussiste.
Il danno commisurato all’interesse negativo può inoltre essere apparentemente superiore
all’interesse positivo quando questo sia di difficile valutazione, ad esempio quando l’interesse
all’adempimento sia di tipo non patrimoniale, oppure consista principalmente in un futuro
guadagno attualmente impossibile da quantificare. In simili casi ci sarebbe il rischio di
escludere il risarcimento di un danno da affidamento che invece andrebbe risarcito essendo
esso in realtà inferiore al vero interesse positivo152. In questi casi allora si potrebbe sostenere
che il danno commisurato all’interesse negativo rappresenta con buona approssimazione
l’interesse positivo non conoscibile e quindi che il secondo non dovrebbe fungere da limite al
primo. Tuttavia a mio avviso questi casi vanno risolti sul piano dell’onere della prova e non
invece utilizzando la regola qui in discussione. Si deve ritenere infatti che l’onere di provare
che il danno da affidamento di cui si chiede il danno sia superiore all’interesse positivo gravi
sulla parte responsabile del fallimento della trattativa, convenuta in giudizio per il
risarcimento153. Se questa parte non riesce a provare che il danno di cui si chiede il
152 Cfr. G. Patti, Art. 1337, cit., 87. 153 Cfr. Nickel, Die Rechtsfolgen der culpa in contraendo, Berlino, 2004, 237 e Küpper, Das Scheitern von
Vertragsverhandlungen als Fallgruppe der culpa in contrahendo, Berlino, 1988, 282.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
77
risarcimento è superiore all’interesse positivo (il quale in ipotesi non può essere determinato),
essa non dovrebbe potersi avvalere di questa limitazione.
f. Il risarcimento del danno commisurato all’interesse positivo
i. Nel caso in cui il recesso sia caratterizzato dal dolo del recedente (critica)
Generalmente il risarcimento del danno commisurato all’interesse positivo viene negato nel
caso di fallimento di una trattativa. Questa regola sembra essere molto solida nel nostro
ordinamento, nonostante alcune opinioni difformi154. Essa inoltre è normalmente recepita
anche negli ordinamenti più simili al nostro.
Il mancato risarcimento dell’interesse positivo trova varie giustificazione nei diversi contesti
di responsabilità per fallimento della trattativa.
Una prima giustificazione di ordine pratico risiede nel fatto che in molti casi di fallimento
della trattativa non è possibile calcolare l’interesse positivo. Questo è dovuto al fatto che
l’interesse positivo presuppone che le parti si siano accordate su tutti gli elementi essenziali
del futuro contratto. Spesso questo presupposto non sussiste155. Se ad esempio la trattativa
fallisce prima che siano stati determinati o resi determinabili gli elementi essenziali del futuro
contratto (quali ad esempio il prezzo) l’interesse negativo non può essere calcolato.
Una seconda giustificazione, a mio avviso fondamentale, che milita contro il risarcimento
dell’interesse positivo, là dove esso sia praticamente possibile, risiede nel fatto che nei casi di
responsabilità oggettiva per delusione dell’affidamento di controparte un risarcimento
154 Mi riferisco a P. Gallo, La responsabilità precontrattuale: il quantum, cit., passim, il quale sostiene che esiste
una tendenza a risarcire anche per il caso di fallimento della trattativa il danno commisurato all’interesse
positivo. 155 Sul punto si veda E.A. Farnsworth, Precontractual liability and preliminary agreements, cit., 223; G.
Meruzzi, La trattativa maliziosa, cit., 292 s.; Id. La responsabilità precontrattuale tra regola di validità e regola
di condotta, in Contratto e impr., 2006, 967, nota 49.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
78
calcolato secondo l’interesse positivo pregiudicherebbe di fatto la libertà delle parti di non
concludere il contratto in trattativa. L’importanza di questa considerazione è particolarmente
evidente nei casi in cui le parti abbiano di mira la conclusione di un contratto per cui la legge
richiede la forma scritta per la validità. In questi casi è possibile che le parti si siano accordati
su tutti gli elementi essenziali e tuttavia abbiano rinviato ad un momento successivo la
stipulazione dell’accordo in forma scritto. Se la sanzione della parte che recede (ad esempio il
venditore di un immobile) fosse il risarcimento dell’interesse positivo, la sua libertà di
recedere sarebbe grandemente ostacolata156. A maggior ragione bisogna ritenere che in questi
casi non sia ammissibile la tutela in forma specifica dell’interesse positivo attraverso
riconoscendo in capo alla parte che è receduta tardivamente un obbligo a contrarre. In questo
caso la libertà dal contratto non sarebbe solo ostacolata di fatto, ma verrebbe meno in modo
completo.
Si può osservare il seguente fenomeno. Quando la responsabilità precontrattuale comincia ad
operare anche in fasi precoci della trattativa (responsabilità per colpa o per dolo) l’interesse
positivo non può essere risarcito perché manca un presupposto pratico al suo risarcimento, dal
momento che esso non può essere calcolato. Quando invece la responsabilità precontrattuale
comincia ad operare molto tardi nella trattativa (responsabilità oggettiva), e quindi il calcolo
dell’interesse positivo sarebbe praticamente possibile, l’interesse positivo non deve essere
risarcito perché si comprometterebbe la libertà delle parti di recedere dalla trattativa, la quale
deve essere garantita quando la trattativa è condotta senza dolo o colpa.
Vi sono invero dei casi in cui sarebbe praticamente possibile risarcire l’interesse positivo
senza compromettere in modo significativo il diritto della parti di recedere dalla trattativa. Si
tratta dei casi in cui le parti abbiano raggiunto un accordo su tutti gli elementi essenziali ed al
156 Cfr. K. Larenz, Bemerkungen zur Haftung für “culpa in contrahendo”, cit., 405; V. Emmerich, Das Recht
der Leistungsstörungen, 5 ed., Monaco, 2003, 98.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
79
contempo la parte che abbia causato il fallimento della trattativa abbia agito con dolo o con
colpa. In questo caso si potrebbe dire che non è necessario tutelare il diritto di recesso ed è
invece preminente la necessità di sanzionare con la giusta severità la parte che abbia tenuto
una condotta colpevole157.
In questo modo si creerebbe un sistema misto di responsabilità precontrattuale, in cui
l’elemento discriminante sarebbe il requisito della colpevolezza. Quando la trattativa ha
raggiunto un certo stadio se la parte delusa non riesce a provare la colpa o il dolo della
controparte essa si deve accontentare del solo risarcimento dell’interesse negativo, se invece
riesce a provare la colpa o il dolo, ottiene il risarcimento dell’interesse positivo158.
In questa prospettiva il risarcimento dell’interesse positivo svolgerebbe una funzione non
dissimile da quella svolta da una pena privata in altri contesti159. L’ordinamento italiano non è
nuovo a simili sistemi misti di responsabilità. Si veda ad esempio, il sistema introdotto
attraverso l’art. 2059 c.c. il quale limita “il risarcimento” (rectius: la riparazione) del danno
non patrimoniale ai casi previsti dalla legge e quindi in primo luogo al caso in cui vi sia una
fattispecie di reato160. L’effetto di questa norma è che nel contesto delle attività governate
157 Che la natura dell’illecito (dolo o colpa) del convenuto possa influire sul quantum del risarcimento è notato
da V. Roppo, Il contratto, cit., 187. Cfr. anche E.A. Farnsworth, Contracts, cit., 99, il quale sostiene che la
mancanza di buona fede (da intendersi a mio avviso nel senso ristretto di comportamento doloso o colposo o di
comportamento opportunistico) può determinare nell’ambito della dottrina del promissory estoppel (analoga alla
nostra responsabilità oggettiva per fallimento della trattativa) il risarcimento dell’interesse positivo. 158 Nella letteratura italiana il risarcimento dell’interesse positivo (anche in forma specifica) nel caso di dolo
della parte che abbia causato il fallimento della trattativa è suggerito da G. Meruzzi in La trattativa maliziosa,
cit., 292 ss., e in La responsabilità precontrattuale tra regola di validità e regola di condotta, cit., 967, nota 49.
Si osservi però che Meruzzi sembra essere favorevole ad un sistema in cui venga generalizzato il risarcimento
dell’interesse positivo. Più esattamente egli non crede all’utilità della distinzione tra interesse negativo ed
interesse positivo nel contesto della responsabilità precontrattuale. Questa distinzione è invece a mio avviso
fondamentale. 159 Sulle pene private nei diversi contesti v. F.D. Busnelli e G. Scalfi (a cura di), Le pene private, Milano, 1985. 160 Sulla natura di pena privata del danno non patrimoniale v. G. Bonilini, Il danno non patrimoniale, Milano,
1983.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
80
dalla responsabilità oggettiva (circolazione automobilistica e attività d’impresa) la somma
liquidata alla vittima varia a seconda che questa riesca a provare la colpa dell’agente oppure
non ci riesca. Provando la colpa infatti si ha il reato (omicidio o lesioni colpose) e quindi la
riparazione del danno non patrimoniale. In questo modo si ha un sistema misto di
responsabilità dove il requisito della colpevolezza determina una maggiore sanzione la quale
per la parte eccedente il danno patrimoniale subito dalla vittima funge da pena privata161. Si
veda anche il sistema introdotto per gli infortuni sul lavoro. Se il dipendente infortunato riesce
a dimostrare la colpa del datore di lavoro o di altro dipendente dello stesso e quindi se riesce a
dimostrare il reato la legge gli consente di agire per la differenza tra quanto liquidato in sede
INAIL e quanto ordinariamente liquidato secondo i criteri del processo civile. Infine si veda
lo stesso art. 1225 c.c. il quale confina l’applicazione del limite della prevedibilità del danno
in materia contrattuale ai soli casi in cui l’inadempimento non sia doloso o gravemente
colposo.
Non è chiaro sino a che punto sia possibile nel nostro caso parlare di pena privata, dal
momento che non è chiaro sino a che punto il risarcimento dell’interesse positivo costituisce
veramente un arricchimento per la parte che ha subito il recesso. È chiara però la funzione
spiccatamente sanzionatoria che avrebbe questo rimedio, anche ammettendo che esso
realizzerebbe al contempo una funzione risarcitoria e non meramente satisfattiva.
A mio avviso vi sono almeno due considerazioni, una di ordine letterale e una di ordine
pratico, che suggeriscono grande cautela nell’adozione di un simile sistema misto di
responsabilità precontrattuale. Si veda innanzitutto l’art. 1338 c.c., il quale sanziona la parte
che conosceva o avrebbe dovuto conoscere la causa di invalidità del contratto con l’obbligo di
risarcire l’interesse negativo alla parte che non ne era a conoscenza senza sua colpa. Abbiamo
161 Mi sia consentito il rinvio, anche per la copiosa bibliografia, a G. Afferni, La riparazione del danno non
patrimoniale nella responsabilità oggettiva, in Resp. civ. prev., 2004, 862.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
81
qui dei casi in cui l’interesse positivo può essere normalmente calcolato (salvo il caso in cui il
contratto sia nullo per indeterminabilità dell’oggetto) e una delle due parti ha tenuto una
condotta colpevole (caratterizzata da dolo o da colpa). Tuttavia, il legislatore ha scelto di
contenere il danno risarcibile entro il limite dell’interesse negativo. Da questa regola si
potrebbe indurre l’esistenza di un principio, per il quale nell’ambito della responsabilità
precontrattuale il legislatore non sanziona con il risarcimento dell’interesse positivo la
condotta colpevole di una delle due parti. Il secondo argomento, di ordine pratico, risiede nel
fatto che i sistemi misti di responsabilità non hanno dato buona prova di sé. Si prenda il
sistema misto che governa le attività a rischio consentito (responsabilità oggettiva per il danno
patrimoniale e responsabilità fondata sulla colpevolezza per il danno non patrimoniale). Il suo
più grave inconveniente risiedeva nel fatto che la vittima di un incidente aveva un incentivo
finanziario a cercare di dare la prova della colpa in modo da ottenere la liquidazione a suo
favore di una somma maggiore. In questo modo la composizione stragiudiziale delle liti era
resa più difficoltosa con conseguente aumento dei costi amministrativi162. Discorso analogo
può essere fatto per l’attuale sistema che consente al lavoratore infortunato di ottenere un
risarcimento maggiore se riesce a dare la prova del reato del suo datore di lavoro o di altro
dipendente dell’impresa. Anche in questo caso esiste un incentivo finanziario che crea una
interferenza con la responsabilità oggettiva riducendo significativamente l’efficacia della
responsabilità oggettiva nel distribuire in modo semplice ed automatico i rischi connessi allo
svolgimento di certe attività.
Ora, la responsabilità per fallimento della trattativa non si verifica certo con la stessa
frequenza della responsabilità da circolazione automobilistica o per gli incidenti industriali. In
questo senso quindi l’interferenza creata dalla colpa (e cioè l’incentivo finanziario a dare la
prova della colpa) sui sistemi di responsabilità oggettiva non sembra costituire un problema
162 Cfr. G. Afferni, op. ult. loc. cit.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
82
particolarmente grave da un punto di vista generale. Tuttavia, la prospettiva di ottenere un
risarcimento maggiore attraverso la prova della colpa o del dolo sicuramente determinerebbe
un incremento dei costi del singolo processo. Inoltre, a mio avviso, vi è il rischio che il
giudice trovi la colpa o il dolo là dove essi potrebbero non esistere. Questo dipende dal fatto
che non esiste nel contesto della responsabilità precontrattuale una definizione univocamente
accettata di dolo o di colpa. Non è chiaro ad esempio se la parte che recede da una trattativa
per concludere un contratto più conveniente eserciti un suo diritto (al più contemperato da una
responsabilità da atto lecito – come da me sostenuto in queste pagine) ovvero se essa tenga
una condotta colposa – come generalmente ritenuto – ovvero infine se esso tenga addirittura
una condotta caratterizzata dal dolo (dolo eventuale). Non è chiaro più in generale se recedere
dalla trattativa dopo che la controparte abbia ragionevolmente confidato nella futura
conclusione di un contratto costituisce una condotta comunque colposa ovvero di nuovo il
semplice esercizio di un diritto fonte di responsabilità oggettiva. Si vede bene quindi come
nella pratica si potrebbe facilmente arrivare ad un generalizzato risarcimento dell’interesse
positivo, tutto le volte che esso fosse praticamente possibile163.
ii. Nel caso di riserva di futuro accordo su un elemento essenziale del contratto
Il risarcimento dell’interesse positivo potrebbe essere invocato in quei contesti in cui le parti
si siano riservati di determinare in seguito un elemento essenziale del contratto, avendo però
già raggiunto un accordo sulla restante parte del futuro contratto164. Si deve trattare
naturalmente di casi in cui sia stato accertato che le parti non intendevano vincolarsi
163 La giurisprudenza tedesca ammette in alcuni casi di fallimento della trattativa caratterizzati dal dolo di una
parte il risarcimento del danno commisurato all’interesse positivo. Cfr. R. Zimmermann e S. Whittaker (a cura
di), Good faith in european contract law, Cambridge, 2000, 258 ss. 164 Per questo possibile ambito di tutela dell’interesse positivo nella fase antecendete la conclusione del contratto
cfr. O. Ben Shahar, Contracts Without Consent, cit., 1844 s., 1862 ss.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
83
vicendevolmente. Diversamente, non si verserebbe in una ipotesi di responsabilità
precontrattuale, ma in una ipotesi di responsabilità contrattuale vera e propria ed allora il
risarcimento dell’interesse positivo non porrebbe problemi particolari165.
Si prenda il caso in cui le parti di una trattativa abbiano già raggiunto un accordo su tutti gli
elementi del futuro contratto, ma abbiano lasciato un suo elemento essenziale aperto per una
futura trattativa. In questi casi non si può dire che il contratto sia già stato concluso. Qui le
parti non hanno inteso rimettersi alla volontà di un terzo o di una delle parti per individuare
l’elemento mancante secondo un criterio di equità. Esse hanno invece segnalato in modo
univoco che la trattativa non si è ancora esaurita166.
Facciamo alcuni esempi. Tizio e Caio hanno raggiunto l’accordo per la vendita di una parte di
un immobile di proprietà di Caio. Tuttavia, essi hanno stabilito che l’individuazione della
parte esatta dell’immobile la cui proprietà dovrà essere trasferita verrà fatta in un momento
successivo d’accordo tra le parti. Nel frattempo Tizio deve cominciare l’esecuzione della sua
prestazione. Oppure, Tizio e Caio hanno stipulato un accordo preliminare per la vendita di un
immobile il cui prezzo verrà stabilito in seguito d’accordo tra le parti, ma dovrà essere
determinato tra un minimo ed un massimo. Oppure ancora, Tizio e Caio hanno deciso di
comune accordo di concludere un contratto di società (rispettando eventualmente il requisito
di forma prescritto dalla legge a pena di nullità) ma non hanno individuato il tipo.
Si tratta di casi in cui la giurisprudenza, come si è visto nella parte iniziale di questo capitolo,
nega che si sia formato un contratto valido e vincolante per le parti167. Tuttavia, si pone un
165 Cfr. A. Luminoso, Le alienazioni di immobili «non localizzati», cit., 525 ss., 530, il quale distingue tra
vendita generica di immobili (genus limitatum), la quale sarebbe valida, e vendita di immobile con riserva di un
successivo accordo di identitificazione, la quale non costituirebbe ancora un contrattao valido (il contratto
sarebbe ancora da considerare in itinere). 166 Cfr. Luminoso, op. ult. loc. cit.; E. Perego, La vendita di immobili non individuati, cit., 1228. 167 Cfr. App. Milano, 10 maggio 1963, in Foro pad., 1963, 1126. Cfr. anche Cass., 29 ottobre 1975, n. 3677, in
Riv. not., 1976, II, 902 (compravendita di immobile); Cass., 18 gennaio 1979, n. 367, in Rass. dir. civ., 1980,
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
84
problema di tutelare la parte che confidando nella futura esecuzione di un contratto la cui
conclusione è data per certa abbia cominciato ad eseguire la sua prestazione ovvero abbia
affrontato delle spese per preparare la futura esecuzione o per predisporre la propria
organizzazione ad accogliere la futura prestazione di controparte. Questo problema viene
generalmente risolto dalla giurisprudenza, come si è detto, obbligando la parte cui è
imputabile il fallimento della trattativa a risarcire il danno commisurato all’interesse negativo.
Si è visto anche come questa giurisprudenza sia notevole per il fatto che essa accerti la
sussistenza di una responsabilità precontrattuale in casi in cui la trattativa non aveva ancora
condotto ad individuare gli elementi essenziali del futuro contratto, in questo modo derogando
da uno dei requisiti normalmente richiesti perché possa operare questo tipo di
responsabilità168.
In questi casi vi è un ostacolo apparentemente insuperabile al risarcimento di un danno
commisurato all’interesse positivo. Le parti non hanno ancora determinato tutti gli elementi
essenziali del futuro contratto ragione per cui non sarebbe possibile calcolare l’interesse che
la parte che ha subito il fallimento della trattativa aveva alla conclusione ed esecuzione del
futuro contratto. Supponiamo ad esempio che nel contratto preliminare per la vendita di un
immobile che ha un valore attuale di €500.000 le parti abbiano stabilito di negoziare in
seguito il prezzo tra un massimo di €400.000 ed un minimo di €300.000. In questi caso
808 (compravendita di immobile); Cass., 24 novembre 1977, n. 5113, in Foro it., 1978, I, 1256 (compravendita
di immobile). Cave: in tutte e tre le sentenze citate la regola enunciata ha la sola forza di un obiter dictum. Si
trattava infatti di casi in cui la scelta del bene era stata lasciata ad una delle due parti e non rimessa al loro
accordo successivo. Ritiene valido il contratto con cui il conduttore rinuncia alla proroga della locazione contro
il pagamento di un compenso da determinarsi in seguito di comune accordo tra le parti, Cass., 11 agosto 1947, n.
1492, in Foro it., 1948, I, 958 (in mancanza di accordo delle parti, decide il giudice secondo equità). 168 Cfr. però Cass., 22 ottobre 1982, n. 5492, in Giur. it., 1984, I, 1, 1199, con nota di A. Fusaro, dove un parte
aveva trasferito la proprietà di un fondo contro il trasferimento della proprietà di una parte (non determinata e
non determinabile) della futura construzione sul fondo ad opera di controparte. La Corte nega la responsabilità
precontrattuale per non essere ancora stato determinato un elemento essenziale del futuro contratto.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
85
l’interesse positivo del potenziale acquirente varia tra €100.000 e €200.000 a seconda della
propria forza negoziale al momento della trattativa sul prezzo.
Una prima possibile soluzione sarebbe quella di condannare la parte che recede a risarcire un
danno calcolato sul presupposto che la parti avrebbero raggiunto un prezzo equo. Nel nostro
esempio il prezzo equo sarebbe di €350.000, prezzo dato della media delle rispettive posizioni
di partenza, in cui si suppone che le parti abbiano pari forza negoziale.
Tuttavia questa soluzione ha l’inconveniente di imporre alla parte che recede un contratto che
questa potrebbe non avere liberamente accettato. Adottando una simile soluzione l’interprete
sostituisce una volontà ipotetica (si ipotizza che le parti suddividano equamente tra di loro il
plusvalore della trattativa) alla volontà reale delle parti169.
Un’altra possibile soluzione a questo problema, maggiormente rispettosa della volontà reale
della parte che recede è di calcolare l’interesse positivo della controparte partendo utilizzando
come base di calcolo il prezzo maggiormente favorevole a quella stessa parte. Nel nostro
esempio la base di calcolo sarebbe di €400.000, il prezzo più favorevole al potenziale
venditore tra tutti quelli cui la trattativa avrebbe potuto condurre se non fosse stata
interrotta170.
169 Cfr. O. Ben Shahar, Contracts Without Consent, cit., 1840 ss. V. anche le osservazioni critiche in App.
Milano, 10 maggio 1963, in Foro pad., 1963, 1126, dove: “l’espressione «a condizioni da stabilire» non può
ritenersi equivalente all’altra «per il giusto corrispettivo». Infatti se le parti avessero adoperato quest’ultima
dizione, vi sarebbe stato un riferimento obbiettivo ad un giusto corrispettivo di mercato. Viceversa, la clausola
«a condizioni da stabilire» sembra riferirsi ad un apprezzamento subiettivo delle parti al quale ben difficilmente
potrebbe sostituirsi la valutazione obbiettiva da parte del consulente tecnico del giudice”. 170 Questa è la soluzione accolta in Cass., 26 marzo 1965, n. 502, in Giust. civ., 1965, I, 1371, dove le parti non
avevano stabilito la misura esatta di un lato del fondo oggetto del contratto di compravendita. Questa misura non
poteva essere inferiore a 28 m. e superiore a 32 m. Il giudice del merito aveva ritenuto valido il contratto per la
misura inferiore, più favorevole al convenuto. La Cass., nel confermare la decisione del giudice a quo, sostiene
che le parti avavano inteso riferirsi ad un criterio equitativo per la determinazione esatta della misura del fondo e
che, in mancanza di accordo tra esse, doveva decidere il giudice secondo equità. Tuttavia, la decisione secondo
equità avrebbe dovuto condurre ad una misura intermedia tra le due indicate (ammesse che questo fosse nella
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
86
Questa seconda soluzione è a mio avviso ragionevole. Essa poggia sul principio che vieta il
comportamento contraddittorio (venire contra factum proprium). Il fondamento giuridico è
quindi lo stesso della responsabilità oggettiva per il fallimento della trattativa. Tuttavia in
questo caso il principio viene utilizzato non per accertare l’esistenza di un presupposto della
responsabilità, ma per valutarne le conseguenza giuridiche.
È chiaro mi sembra che la parte che recede non avrebbe potuto rifiutarsi legittimamente di
accettare il prezzo a lei più favorevole. Un simile rifiuto costituirebbe un comportamento
contraddittorio e sarebbe contrario a buona fede171.
Lo stesso rimedio dovrebbe valere anche per i casi in cui il termine lasciato aperto per una
futura negoziazione sia diverso dal prezzo. Tuttavia è necessario che il giudice possa
individuare con certezza l’elemento che la parte convenuta non potrebbe rifiutare senza
cadere in contraddizione con sé stessa. E quindi ad esempio se le parti di un preliminare di
vendita di una parte di un immobile avevano determinato il prezzo o la prestazione cui il
promettente acquirente si obbligava, ma avevano rinviato ad un futuro accordo
l’individuazione della parte dell’immobile da trasferire, deve essere possibile individuare con
certezza la parte di maggior valore, se la parte recedente è il promettente acquirente, o di
minor valore, se la parte recedente è il venditore. Ciascuna parte infatti non potrebbe opporsi
in buona fede all’esecuzione di un contratto il cui unico termine sul quale non sia stato
raggiunto l’accordo viene determinato nel senso a lei più favorevole.
specie posibile), e non invece alla misura più favorevole al convenuto. Cfr. la precisazione di E. Perego, La
vendita di immobili non individuati, cit., 1227 nota 27. Per un caso analogo v. nella giurisprudenza americana
Ontario Downs, Inc. v. Lauppe, 13 Cal. Rptr. 782 (Ct. App. 1961), dove le parti avevano stabilito il prezzo e
l’estensione della parte di un fondo da compravendere, ma non avevano individuato quale specifica parte
dovesse essere trasferita. La Corte ha ammisso la validità del contratto, lasciando la scelta della parte del fondo
da trasferire al convenuto. 171 Il rimedio qui suggerito è analogo al rimedio di common law denominato cure by concession, sul quale E.A.
Farnsworth, Contracts, cit., 219 s.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
87
Per questa ragione non è chiaro se la parte di un preliminare di società di cui non sia stato
determinato il tipo possa chiedere l’esecuzione del contratto di società secondo il tipo di
società più favorevole alla controparte. In questo caso mi sembra che le incertezze siano
notevoli poiché la maggiore o minor convenienza per ciascuna parte di un tipo societario
rispetto all’altro non risulta con immediatezza. Come stabilire ad esempio se la parte che si è
rifiutata di individuare il tipo societario sia maggiormente avvantaggiata da una società in
nome collettivo o da una società in accomandita semplice? La questione tuttavia meriterebbe
un maggior approfondimento che purtroppo non è in questa sede possibile172.
g. La riversione dei profitti
Il rimedio dell’arricchimento senza causa viene anche invocato a proposito dell’eventualità
che una parte riveli a terzi, oppure utilizzi direttamente, in modo improprio un’informazione
riservata di cui essa sia venuta a conoscenza durante una trattativa. Spesso le parti di una
trattativa complessa stipulano accordi appositi (i c.d. confidentiality agreements) per imporsi
vicendevolmente obblighi di riservatezza o segreto. Tuttavia anche quando manchi un simile
accordo, questi obblighi possono essere dedotti agevolmente dalla clausola generale di buona
fede. Significativamente sia i Principi Unidroit che i Principi Lando prevedono,
rispettivamente all’art. 2.1.16 e all’art. 2:302, un dovere di riservatezza. In generale quindi si
può dire che, anche là dove le parti avessero omesso di specificare l’obbligo di riservatezza, e
qualora non sia disponibile altro rimedio, ciascuna di esse può convenire in giudizio la
172 Il rimedio in questione che consentirebbe di curare il vizio di indeterminatezza del contratto preliminare di
società lasciando la scelta del tipo al convenuto è suggerito da R. Sacco, in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto,
cit., II, 125.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
88
controparte che abbia rivelato a terzi, oppure utilizzato direttamente, in modo illegittimo una
informazione acquisita durante una trattativa destinata a rimanere segreta173.
La responsabilità precontrattuale per violazione del dovere di riservatezza può trovare
applicazione relativamente alle informazioni più diverse. Ad esempio, nella trattativa relativa
ad un contratto di cessione d’azienda la parte venditrice potrebbe avere interesse a che la parte
acquirente non renda pubbliche informazioni relative alla sua condizione finanziaria che
questa abbia acquisito al fine di valutare il prezzo di vendita. Tuttavia, i casi teoricamente più
interessanti e praticamente più rilevanti si riferiscono alle eventualità in cui la parte violi
l’obbligo di riservatezza al fine di realizzare un profitto. Si pone in questo caso il problema,
oramai classico nei diversi contesti in cui esso emerge, se la somma che l’autore della
violazione sia chiamato a pagare alla vittima debba essere commisurato al danno subito da
questa, oppure al profitto realizzato da quello.
Sul piano del diritto positivo occorre preliminarmente osservare che le domande cui si cerca
di dare una risposta in questa parte della tesi sono state in parte risolte, nel nostro
ordinamento, dal recente Codice della Proprietà Industriale174. Questo testo normativo
accorda specifica tutela giuridica alle informazioni aziendali coperte da segreto e dotate di
valore economico175. Si tratta quindi delle stesse informazioni che sarebbero oggetto di tutela
ad opera della responsabilità precontrattuale qualora esse fossero state acquisite durante una
trattativa176. Viene quindi confermata la correttezza di quella dottrina che esclude che il
rimedio invocabile in questi contesti possa essere fondato sulla responsabilità
173 Nella dottrina italiana è peraltro discusso se in questi casi ci si trovi realmente nel campo della responsabilità
precontrattuale. Vedi V. Roppo, Il contratto, cit., 179 s. il quale esclude che questa responsabilità sia
precontrattuale. Contra F. Benatti, La responsabilità precontrattuale, Milano, 1963, 39 ss. 174 D.Lgs. 10 febbraio 2005 n. 30. 175 Per una definizione più esatta delle informazioni oggetto di tutela si veda l’art. 98 del D.Lgs. 30/2005. 176 Vedi infatti l’art. 2.302 Principi Lando (Breach of confidentiality) e l’art. 2.1.16 Principi Unidroit (Duty of
confidentiality).
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
89
precontrattuale177. In effetti da un punto di vista tecnico giuridico, essendo disponibili rimedi
appositi, il rimedio della responsabilità precontrattuale (art. 1337 c.c.) diviene superfluo.
L’esistenza di una trattativa rileva solo dal punto di vista fattuale, avendo fornito l’occasione
per la violazione di un obbligo che trova la sua sanzione fuori dal campo della responsabilità
precontrattuale, e non sembra avere conseguenze significative sul piano giuridico. Tuttavia, vi
sono a mio avviso almeno due buoni motivi per intrattenersi brevemente su questi problemi
nell’ambito di un lavoro dedicato ai rimedi nella responsabilità precontrattuale. Il primo
motivo è di ordine sistematico. Tradizionalmente la violazione di un obbligo di riservatezza o
custodia è ricondotta al campo della responsabilità precontrattuale. Questo consente peraltro
di avere una visuale più ampia dei diversi profili attinenti al danno i quali possano insorgere
durante o a causa di una trattativa. In secondo luogo, e soprattutto, la casistica di cui si discute
è ricondotta alla responsabilità precontrattuale dai più recenti strumenti di unificazione del
diritto privato europeo e internazionale178. Da un punto di vista teorico mi sembra quindi
pertinente affrontare qui questi problemi, sia pure con la brevità necessaria179.
Preliminarmente occorre osservare che indipendentemente dal rimedio dell’arricchimento alla
parte lesa spetta il diritto al risarcimento del danno. La misura del danno naturalmente varia a
seconda della gravità della lesione. Nei casi più gravi la violazione dell’obbligo di
177 Cfr. V. Roppo, Il contratto, cit., 179 s. 178 Art. 2.302 Principi Lando e art. 2.1.16 Principi Unidroit. Peraltro è noto che questi strumenti hanno
manifestato la tendenza ad attrarre nell’area contrattuale istituti generalmente ricondotti ad aree diverse ovvero
autonomi. Si vedano ad esempio gli istituti della compensazione e della prescrizione, i quali hanno portata
generale e certamente non limitata alle obbligazioni contrattuali. Sulla compensazione v. Capitolo 8 Principi
Unidroit. Sulla prescrizione v. Capitolo 10 Principi Unidroit. 179 Un compito non facile risiede nella delimitazione del campo del rimedio del risarcimento del danno, da una
parte, e del rimedio della ripetizione dell’indebito, dall’altra. La difficoltà consiste nel fatto che in questi contesti
il danno, di difficile prova, può essere commisurato all’arricchimento ottenuto dall’autore della violazione. Per
questo motivo non è sempre chiaro quando si sia in presenza di una responsabilità per arricchimento ovvero di
una responsabilità per il danno.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
90
riservatezza rende priva di valore l’informazione. In altri casi invece detta violazione riduce
semplicemente il suo valore. Volendo rimanere all’interno delle categorie usuali in tema di
responsabilità precontrattuale, si può dire che il danno risarcibile va valutato anche in questi
casi sulla base dell’interesse negativo180. La parte lesa deve essere rimessa nella stessa
posizione in cui essa si sarebbe trovata se non si fosse verificato l’evento dannoso. Essa
quindi dovrebbe essere messa in una posizione equivalente a quella in cui si sarebbe trovata
se non avesse cominciato la trattativa e quindi non avesse rivelato l’informazione coperta da
segreto181. Non sarebbe corretto invece invocare in questi casi l’interesse positivo. In questo
modo infatti la vittima della violazione verrebbe messa nella stessa posizione in cui essa si
sarebbe trovata se il contratto avesse avuto esecuzione.
Si prenda il caso in cui Tizio sia in trattativa con Caio per cedergli al prezzo di 100 un certo
segreto industriale che altrimenti egli potrebbe vendere a Sempronio al prezzo di 50. Per
convincere Caio della convenienza della transazione Tizio gli rivela le informazioni coperte
da segreto. In seguito la trattativa fallisce e tuttavia Caio comincia ad utilizzare le
informazioni segrete che gli erano state rivelate. Sempronio, venuto a conoscenza del fatto,
dichiara a Tizio di non essere più interessato alla conclusione dell’affare. In questo esempio è
chiaro che il danno di cui Tizio può chiedere il risarcimento a Caio è differente a seconda che
esso sia commisurato al suo interesse negativo, ovvero al suo interesse positivo. Se il danno
viene commisurato al suo interesse negativo, Caio potrà chiedere a Caio 50, cioè il prezzo che
egli avrebbe potuto ottenere da Sempronio (supponendo che a questo punto l’informazione
180 Sembra però corretta l’impostazione di chi ritiene che in questi casi di responsabilità precontrattuale
(violazione di obblighi di custodia, violazione di obblighi di riservatezza) la distinzione tra interesse negativo ed
interesse positivo non abbia senso. Cfr. A. Ravazzoni, La formazione del contratto. II. Le regole di
comportamento, rist., Milano, 1974, 213 ss. Più semplicemente si può dire che essa è praticamente priva di
utilità. 181 Essa non potrà però chiedere il risarcimento di tutte le spese sostenute per condurre la trattativa, per difetto
del nesso di causalità.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
91
non abbia più alcun valore). Se invece viene risarcito l’interesse positivo Tizio potrà chiedere
a Caio 100 cioè il prezzo che Tizio sperava di ottenere da Caio come corrispettivo della
cessione del segreto industriale.
Da questo esempio mi sembra che si veda bene che la parte danneggiata per la violazione del
suo segreto industriale non può pretendere di avere il risarcimento di un profitto che non
aveva ancora realizzato e la cui mancata realizzazione non è stata direttamente causata
dall’appropriazione indebita da parte della controparte dell’oggetto del proprio diritto.
Il rimedio dell’arricchimento senza causa assume invece rilevanza nei contesti di cui si
discute (appropriazione indebita di un’informazione altrui coperta da segreto acquisita durante
una trattativa) quando il danno risentito dal titolare del diritto non è di facile valutazione,
oppure quando l’autore della appropriazione indebita ottiene dall’informazione un profitto
maggiore del danno subito dal titolare.
Nel primo caso l’arricchimento realizzato dall’autore dell’indebito “rappresenta” il danno
subito dalla vittima. La sua funzione è quindi quella di facilitare la prova di un danno che si
ritiene reale.
Nel secondo caso invece la funzione della riversione dei profitti realizzati dall’autore
dell’indebito è quella di punirlo per la commissione del fatto e quindi in primo luogo di
scoraggiarlo dal compierlo. È chiaro infatti che se il danno che l’autore dell’indebito deve
risarcire alla vittima è inferiore al profitto che egli realizza attraverso la condotta vietata,
questi non sarà adeguatamente scoraggiato dal tenere questa condotta182.
Si è sostenuto a questo proposito che tutte le volte in cui un soggetto che causa danno ad un
terzo sia in grado di realizzare attraverso la condotta dannosa un profitto maggiore del danno
causato, questo soggetto non dovrebbe essere scoraggiato dal tenere la condotta dannosa, dal
182 Questo problema costituisce l’oggetto della monografia di R. Sacco, L’arricchimento ottenuto mediante fatto
ingiusto, Torino, 1959. Più recentemente v. P. Pardolesi, Profitto illecito e risarcimento del danno, Trento, 2005.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
92
momento che dal punto di vista generale egli crea più ricchezza di quanta ne distrugga. Il
rimedio della riversione dei profitti sarebbe in questa prospettiva socialmente inopportuno
perché causa di una inefficienza183.
Altri autori in modo più opportuno distinguono invece tra contesti in cui la causazione del
danno è di per sé lecita, anche se fonte di responsabilità oggettiva e contesti in cui invece la
causazione del danno è illecita (responsabilità da illecito in senso stretto). Chi svolge
un’attività rischiosa per i terzi, ma consentita dall’ordinamento in considerazione della sua
utilità sociale, non dovrebbe essere scoraggiato inopportunamente attraverso sanzioni di
importo superiore al danno effettivamente causato. Chi invece svolge un’attività non
consentita, ovvero tiene una condotta illecita, può essere punito anche in misura maggiore del
danno causato. In questo secondo caso non opera il timore di scoraggiare un’attività utile, ma,
in presenza di determinati presupposti, può essere prevalente il desiderio di impedire il
compimento dell’attività o la tenuta della condotta184.
La validità di questa differenziazione si manifesta a mio avviso anche nel campo della tutela
della proprietà intellettuale, e più in generale nel campo della tutela delle informazioni coperte
da diritto altrui, e quindi anche nel campo della tutela delle informazioni coperte da segreto
industriale di cui si discute. In linea di massima si può dire che se la lesione della proprietà
industriale avviene in buona fede e senza che l’autore della violazione possa essere
rimproverato, anche solo a titolo di colpa, la sua responsabilità deve essere confinata al danno
effettivamente causato. In questo modo si ottiene che chi abbia utilizzato in buona fede
un’informazione coperta di diritto altrui possa appropriarsi dei profitti realizzati attraverso la
183 Questa prospettiva è ben rappresentata da A.M. Polinsky e S. Shavell, Should liability be based on the harm
to the victim or the gain to the injurer ?, in Journal of Law, Economics, and Organization, 1994, 427-437. 184 Per questa prospettiva si veda P. Trimarchi, L’arricchimento da atto illecito, in Scritti in onore di Sacco,
Milano, 1994, II. Per una introduzione al problema si veda anche lo studio oramai classico di G. Calabresi e
A.D. Malamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, in Harvard Law
Review, 1972, 1089-1128.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
93
sua iniziativa, salvo risarcire il danno subito dal titolare del diritto. Se invece la violazione
avviene in mala fede, ovvero sapendo o avendo ignorato per colpa grave di violare il diritto
altrui, allora la sanzione potrà essere più severa. In questo secondo caso infatti non è
necessario tutelare l’attività dell’autore della violazione del diritto altrui, ma prevale
l’esigenza di punirlo per l’illecito commesso.
Nei casi di cui si discute, caratterizzati dal fatto che l’appropriazione di un diritto altrui su di
una informazione coperta da segreto industriale avviene nel contesto di una trattativa in
seguito fallita, l’autore della violazione è praticamente sempre in male fede. Riesce difficile
immaginare casi in cui un soggetto che sia venuto a conoscenza di un’informazione coperta
dal diritto altrui durante una trattativa in seguito fallita potesse ignorare senza colpa grave il
fatto di ledere un diritto altrui.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
94
Capitolo II
La responsabilità precontrattuale della p.a.
1. Introduzione
Un caso particolare di responsabilità precontrattuale per mancata conclusione del contratto si
pone nell’ambito dei rapporti tra pubblica amministrazione e privati. Mi riferisco alla
responsabilità che può insorgere in capo alla pubblica amministrazione (in seguito p.a.) in
occasione di una procedura per l’aggiudicazione di un appalto pubblico.
Questo caso merita attenzione nell’ambito di uno studio dedicato al danno risarcibile nella
responsabilità precontrattuale per una serie di regioni. Innanzitutto esso ha una rilevanza
pratica molto spiccata. In secondo luogo esso pone alcuni problemi stimolanti, sia sotto il
profilo del rapporto tra responsabilità per colpa e responsabilità oggettiva, che sotto il profilo
del quantum del danno risarcibile (interesse positivo/interesse negativo).
In questo capitolo cercherò di individuare una chiave di lettura utile alla soluzione di questi
problemi. Questa indagine sarà condotta applicando alle fattispecie in esame i principi che si
stanno lentamente affermando nel diritto comune in tema di responsabilità precontrattuale,
discussi nel capitolo precedente.
Come si vedrà, l’impostazione più efficace al fine della soluzione dei problemi menzionati
sopra sembra essere quella di frammentare la responsabilità civile della p.a. in tipi diversi di
responsabilità e di distinguere, a seconda delle circostanze del caso concreto, una
responsabilità extracontrattuale rivolta a risarcire l’interesse positivo da una responsabilità
precontrattuale in senso stretto rivolta a risarcire l’interesse negativo e, all’interno di questa,
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
95
una responsabilità precontrattuale di tipo oggettivo rivolta a risarcire le sole spese sostenute
per dare inizio all’esecuzione dell’opera da una responsabilità precontrattuale fondata sulla
colpa della p.a. rivolta a risarcire, in tutto o in parte, le spese sostenute per la partecipazione
alla gara.
Per semplicità l’indagine sarà limitata ai contratti c.d. ad evidenza pubblica, caratterizzati
dalla presenza della gara, con esclusione dei contratti conclusi mediante una trattativa privata,
i quali peraltro non dovrebbero distinguersi, almeno sotto i profili che ci interessano, dai
contratti di diritto comune185.
Nell’ambito delle procedure per l’aggiudicazione di un appalto pubblico la responsabilità
civile della p.a. può insorgere in diverse occasioni. Alcuni casi che si pongono con frequenza
all’attenzione della giurisprudenza, e che saranno qui utilizzati come casi paradigmatici,
consistono (a) nella esclusione di un concorrente da una gara e (b) nell’annullamento di una
gara, il quale può essere disposto prima o dopo il provvedimento di aggiudicazione
provvisoria con cui viene individuato il vincitore186.
185 Per una approfondita analisi, alla luce delle regole sulla responsabilità precontrattuale, delle procedure
strumentali alla conclusione di contratti di cui sia parte la p.a. cfr. G.M. Racca, La responsabilità precontrattuale
della pubblica amministrazione tra autonomia e correttezza, Napoli, 2000. 186 Sulla questione della individuazione del momento della conclusione del contratto in materia di appalti
pubblici cfr. Determinazione Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, 2 ottobre 2002, n. 24, in Urb. e app.,
2002, 1329, con nota di F. Buonanno. In questa Determinazione si dice che il contratto di appalto non si
conclude con l’aggiudicazione dell’opera, ma solo con la successiva stipulazione formale.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
96
2. La distinzione tra responsabilità extracontrattuale e responsabilità precontrattuale
della p.a.
Nell’ambito della responsabilità civile della p.a., in occasione di una procedura di
aggiudicazione di un appalto pubblico, la più recente giurisprudenza amministrativa distingue
tra responsabilità extracontrattuale e responsabilità precontrattuale in senso stretto.
Quando il provvedimento della p.a. che ha causato il danno è illegittimo, la giurisprudenza
ritiene che la responsabilità della stessa sia extracontrattuale (art. 2043 c.c.). Quando invece il
provvedimento dannoso è legittimo, essa ritiene che la responsabilità della p.a. sia
precontrattuale (art. 1337 c.c.)187.
Sia il provvedimento con cui si esclude un concorrente da una gara, sia il provvedimento con
cui si annulla una gara, prima o dopo l’individuazione del vincitore, possono essere legittimi
o illegittimi, a seconda delle circostanze del caso.
È legittimo, ad esempio, il provvedimento di esclusione del concorrente che non abbia i
requisiti richiesti dal bando188. È legittimo anche il provvedimento di annullamento di una
187 Per questa distinzione cfr. Cons. di Stato, sez. IV, 7 marzo 2005, n. 920, in Urb. e app., 2005, 788, con nota
di C. Contessa (in particolare i §§ 3 e 4 della decisione: cfr. il testo integrale della decisione in
www.giustizia.amministrativa.it). La responsabilità della p.a. per adozione di un provvedimento legittimo nel
contesto delle procedure per l’aggiudicazione di un appalto pubblico era già stata ammessa da Cons. di Stato,
sez. IV, 19 marzo 2003, n. 1457, in Urb. e app., 2003, 943 con nota di G.M. Racca e da T.A.R. Abruzzo, sez.
Pescara, 6 luglio 2001, n. 609, in Foro it., 2002, III, 2 con note di V. Molaschi e di E. Casetta e F. Fracchia. La
decisione del T.A.R. Abruzzo era stata invero annullata dalla sez. V del Consiglio di Stato, la quale aveva
ritenuto invece che il risarcimento del danno potesse essere chiesto solo in caso di adozione di un provvedimento
illegittimo: Cons. di Stato, sez. V, 18 novembre 2002, n. 6389, in Giur. it., 2003, 804 e in Urb. e app., 2003, 569
con nota critica di R. Caranta. Sempre della sez. V del Cons. di Stato cfr. però la precedente Cons. di Stato, sez.
V, 12 settembre 2001, n. 4776, in Urb. e app., 2002, 199, con nota di G.M. Racca, dove si conferma T.A.R.
Lombardia, Milano, sez. III, 31 luglio 2000, n. 5130, in Urb. e app., 2000, 1249, con nota di F. Busatta, sulla
quale cfr. la nota successiva. 188 Cfr. T.A.R. Lombardia, n. 5130/2000, cit., confermato da Cons. di Stato, n. 4776/2001, cit. In questo caso il
T.A.R. non si era pronunciato sulla questione della legittimità del provvedimento non essendone stato richiesto.
Tuttavia dovrebbe essere pacifica la legittimità della decisione della a. di rifiutare l’aggiudicazione definitiva
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
97
gara per irregolarità del bando189, ovvero per mancanza dei fondi necessari per dare
esecuzione all’opera190.
È illegittimo invece, il provvedimento di esclusione del concorrente sulla base di presupposti
rivelatisi in seguito inesistenti, ovvero per favorire un altro concorrente. È illegittimo anche il
provvedimento di annullamento di una gara per finalità diverse dall’interesse pubblico: ad
esempio, per consentire ad un concorrente escluso di partecipare alla nuova gara191.
La responsabilità della p.a. per adozione di un provvedimento legittimo viene fondata da
giurisprudenza e dottrina prevalenti sulle modalità colpevoli o scorrette con cui sarebbe stato
adottato il provvedimento. In altre parole, sarebbe legittimo il provvedimento adottato dalla
p.a., ma illecita la condotta della stessa. Ad esempio, la p.a. che annulla una gara per
mancanza di fondi, ma omette di informarne tempestivamente il vincitore, il quale viene così
lasciato nella falsa credenza che il contratto di appalto si sarebbe concluso, incorrerebbe in
responsabilità per avere adottato un provvedimento legittimo in modo illecito, cioè
caratterizzato da colpa192.
dell’appalto al vincitore che risulti essere privo dai requisiti richiesti dal bando. Cfr. G.M. Racca, Giurisdizione
esclusiva e affermazione della responsabilità precontrattuale della P.A., in Urb. e app., 2002, 201. 189 Cfr. Cons. di Stato, sez. VI, 1 marzo 2005, n. 816, in Urb. e app., 2005, 944, con nota di G.M. Racca. 190 L’annullamento della gara per mancanza di fondi è ritenuto legittimo da Cons. di Stato, n. 1457/2003, cit. e
da Cons. di Stato n. 920/2005, cit., § 1 della decisione, che annulla T.A.R. Lazio, sez. I-bis, 7 luglio 2003, n.
599, in Urb. e app., 2003, 1233. In questa decisione il T.A.R. Lazio aveva ritenuto illegittimo l’annullamento
della gara per mancanza di fondi e su questa base aveva condannato la p.a. a risarcire l’interesse negativo a titolo
di responsabilità precontrattuale. Il provvedimento sarebbe stato illegittimo, a giudizio del T.A.R., per non
essersi la p.a. accertata della disponibilità di fondi prima di bandire la gara. In un obiter dictum il T.A.R. Lazio
aveva comunque ammesso astrattamente la possibilità di una responsabilità precontrattuale della p.a. per
adozione di un atto legittimo. 191 Cfr. Corte di Giustizia CE, sez. VI, 18 giugno 2002, causa C-92/00 (Hospital Ingenieure
Krankenhaustechnik) in Foro amm. - Cons. di Stato, 2002, 1966 con nota di G.M. Racca. 192 Cfr. Cons. di Stato n. 1457/2003, cit. e Cons. di Stato n. 920/2005, cit., dove, pur ammettendo la legittimità
dell’annullamento della gara, si rimprovera al Ministero della Difesa di avere informato con ritardo il soggetto
interessato della decisione adottata.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
98
La distinzione fondamentale tra questi due tipi di responsabilità (extracontrattuale e
precontrattuale) risiede nel diverso criterio di quantificazione del danno risarcibile adottato
dalla giurisprudenza. In caso di responsabilità extracontrattuale della p.a. per adozione di
provvedimento illegittimo la giurisprudenza amministrativa risarcisce il c.d. interesse
positivo. In caso di responsabilità precontrattuale da atto legittimo invece essa risarcisce il c.d.
interesse negativo.
3. La responsabilità extracontrattuale della p.a.: il risarcimento commisurato
all’interesse positivo
Attraverso il risarcimento dell’interesse positivo, la giurisprudenza amministrativa mira in
questa materia a mettere il privato danneggiato nella stessa posizione in cui egli si sarebbe
trovato se la p.a. non avesse adottato il provvedimento illegittimo.
Il risarcimento del danno per equivalente non è necessario quando il ricorrente abbia
conseguito la reintegrazione in forma specifica e quando questa sia stata integrale. Questo
avviene, ad esempio, quando il concorrente illegittimamente escluso viene riammesso alla
gara, oppure quando la gara illegittimamente annullata viene tempestivamente ripetuta193.
193 Non entro qui nella questione, ancora oscura, se la riparazione in forma specifica in diritto amministrativo
possa essere ordinata dal giudice amministrativo, ovvero se essa possa solo essere disposta autonomamente dalla
p.a. Su questa questione cfr. in giurisprudenza Cons. di Stato, sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3338, in Dir. proc.
amm., 2003, 208, con nota di A. Travi, la quale esclude il potere del giudice amministrativo di ordinare la
reintegrazione in forma specifica, sia a fronte di una attività vincolata che, a maggior ragione, a fronte di una
attività discrezionale della p.a. Conformi a questa fondamentale sentenza sono Cons. di Stato, sez. VI, 3 aprile
2003, n. 1716, in Urb. e app., 2003, 928, con nota di M. Gentile e A. Varlaro Sinisi e Cons. di Stato, sez. V, 15
marzo 2004, n. 1280, in Urb. e app., 2004, 606. In dottrina cfr. Virga, La reintegrazione in forma specifica, in
Dir. proc. amm, 2000, 322; R. Chieppa, La reintegrazione in forma specifica nel diritto amministrativo: tutela
risarcitoria o azione di adempimento, in Resp. civ. prev., 2003, 3; A. Travi, Processo amministrativo e azione di
risarcimento del danno: il risarcimento in forma specifica, in Dir. proc. amm., 2003, 994; M. Clarich, Tipicità
delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2005, 557.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
99
Spesso tuttavia la reintegrazione in forma specifica non è integrale, nel senso che essa non è
da sola sufficiente a cancellare il danno. Questo può accadere, ad esempio, perché il ricorrente
si è trovato per un certo periodo di tempo in una situazione di incertezza circa l’esito della
controversia e ha dovuto per questa ragione affrontare delle spese. In simili casi il ricorrente
può chiedere che la p.a. sia condannata a pagare una somma sufficiente a risarcire il danno
che residua nonostante l’annullamento del provvedimento e la ripetizione della gara o la
riammissione alla stessa194.
In altri casi ancora la reintegrazione in forma specifica non è possibile, ovvero essa sarebbe
troppo onerosa per la p.a.195 In questi casi il privato che ha subito il provvedimento illegittimo
della p.a. può chiedere solo il risarcimento del danno per equivalente196.
194 Cfr. M. De Palma, Il risarcimento del danno in forma specifica, in R. Garofoli, G.M. Racca, M. De Palma,
Responsabilità della p.a. e risarcimento del danno innanzi al giudice amministrativo, Milano, 2003, 589 s. 195 Non è possibile, ad esempio, l’aggiudicazione dell’appalto, quando essa richieda valutazioni di tipo
discrezionale, le quali sono riservate alla p.a. Cfr. TAR Puglia, Bari, 17 maggio 2001, n. 1761, in Urb. e app.,
2001, 1226, con nota di S. Cattaneo. Si ritiene anche che l’aggiudicazione non sia possibile quando la
prestazione sia già stata integralmente eseguita dal primo illegittimo aggiudicatario. Cfr. Cons. di Stato, sez. VI,
18 dicembre 2001, n. 6281, in Riv. trim. appalti, 2003, 411, con nota di E. Giardino (in particolare il punto
3.4.1.); T.A.R. Puglia, n. 1761/2001, cit. Per la definizione di eccessiva onerosità della reintegrazione in forma
specifica cfr. Cons. di Stato, sez. IV, 14 giugno 2001, n. 3169, in Urb. e app., 2001, 757 (in particolare § 14),
con nota di P. Gallo. Aderisce T.A.R. Lazio, sez. III ter, 13 febbraio 2003, n. 962, in Urb. e app., 2003, 597, con
nota di C. Mucio. 196 Cfr. M. De Palma, Il risarcimento del danno in forma specifica, cit., 590 s.; R. Di Giulio, La quantificazione
del danno: tecniche di liquidazione, in F. Caringella e M. Protto (a cura di), La responsabilità civile della p.a.,
Bologna, 2005, 352 ss. Significativa a questo proposito è la direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989,
89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione
delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e lavori (GU L 395,
33), il cui art. 2, n. 6, comma 2, stabilisce che “salvo nel caso in cui una decisione debba essere annullata prima
della concessione di un risarcimento danni, uno Stato membro può prevedere che, dopo la stipulazione di un
contratto in seguito all’aggiudicazione dell’appalto, i poteri dell’organo responsabile delle procedure di ricorso si
limitino alla concessione di un risarcimento danni a qualsiasi persona lesa da una violazione”. Su questa
disposizione cfr. Corte di Giustizia CE, 28 ottobre 1999, causa C-81/98 (Alcatel Austria), in Riv. it. dir. pubbl.
comunitario, 2000, 479 ss. Il legislatore italiano ha opportunamente sfruttato questa possibilità, escludendo la
reintegrazione in forma specifica, con risoluzione del contratto stipulato illegittimamente con la prima
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
100
Ai fini del calcolo del danno, di cui il concorrente vittima del provvedimento illegittimo della
p.a. può chiedere il risarcimento, si distingue a seconda che esso avesse la certezza pratica di
vincere la gara, ovvero avesse semplicemente una certa probabilità di vittoria.
Nel primo caso (certezza pratica della vittoria) il concorrente può chiedere il risarcimento, a
titolo di interesse positivo, di tutto il profitto che egli avrebbe realizzato dall’esecuzione
dell’appalto197. Questa somma è data dalla differenza tra il compenso promesso, come
eventualmente ribassato all’esito della gara, e il costo di esecuzione dell’appalto. Le spese
necessarie per la realizzazione dell’opera non devono essere risarcite, dal momento che esse
sono state risparmiate, non avendo l’appalto avuto esecuzione198. La giurisprudenza utilizza al
fine del calcolo del lucro cessante il criterio del 10 percento del valore dell’appalto di cui
all’art. 345 della legge 2248 del 1865, all. F, che è quanto la p.a. deve pagare all’appaltatore
nel caso in cui essa decida di recedere dal contratto dopo la sua conclusione199.
aggiudicataria, e prevedendo il solo rimedio del risarcimento del danno per equivalente a favore del ricorrente,
relativamente alle procedure per la realizzazione di infrastrutture e insediamenti produttivi strategici e di
interesse nazionale (art. 14, comma 2, d. lgs. 190/2002, in attuazione dell’art. 1, comma 2, lett. n., della legge
delega 21 dicembre 2001, n. 443). Critico di questa disposizione è invece M. De Palma, Il risarcimento del
danno in forma specifica, cit., 570, nota 73. 197 Giurisprudenza costante. Tra le molte, cfr. Cons. di Stato, sez. V, 8 luglio 2002, n. 3796, in Giust. amm.,
2002, 813. 198 Andranno invece risarcite le spese sostenute per dare inizio all’esecuzione, se l’esecuzione dell’appalto era
già stata cominciata. 199 Cfr. anche l’art. 122 (Recesso dal contratto e valutazione del decimo) del d.P.R., 21 dicembre 1999, n. 554,
Regolamento di attuazione della l. 109/94 (Legge quadro sui lavori pubblici “Merloni-ter”) che, al primo
comma, riproduce il disposto dell’art. 340 l. 2248/1865 All. F. Cfr. inoltre l’art. 37-septies della l. 109/94,
introdotto con l. 415/1998 e relativo al project financing. Cfr. infine l’art. 134 dello schema di d.lgs. sul “Codice
dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture”, di riordino della disciplina degli appalti pubblici, approvato
dal Consiglio dei Ministri il 13 gennaio 2006. Tutte queste disposizioni fanno riferimento al criterio del 10
percento che deve essere inteso come una presunzione relativa circa la misura del mancato guadagno dalla
esecuzione dell’opera. Da una parte, quindi, il ricorrente può dimostrare che il suo profitto sarebbe stato
superiore al 10 percento del valore dell’appalto. Cfr. G. Racca, La quantificazione del danno subito dai
partecipanti alle gare per l’affidamento di appalti pubblici, in Dir. amm., 1998, 163 e R. Di Giulio, La
quantificazione del danno, cit., 376. Dall’altra parte, la p.a. può dimostrare che il profitto del ricorrente sarebbe
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
101
Il ricorso per analogia a questa disposizione si spiega proprio sulla base della considerazione
che in entrambi i casi viene risarcito l’interesse positivo. Si noti tuttavia la seguente differenza
fondamentale tra il contesto del recesso della p.a. dal contratto di appalto già concluso e il
contesto del provvedimento della p.a. che ha impedito la conclusione del contratto. Dopo la
conclusione del contratto la parte che subisce il recesso della p.a. ottiene il risarcimento
dell’interesse positivo anche quando il recesso è pienamente legittimo. Prima della
conclusione del contratto invece la parte che subisce il provvedimento di esclusione deve
provare che esso era illegittimo, se vuole ottenere il risarcimento dell’interesse positivo.
Si discute inoltre se la vittima del provvedimento illegittimo possa chiedere, oltre al
risarcimento del mancato guadagno, anche il risarcimento, a titolo di danno emergente, delle
spese che essa ha sostenuto per partecipare alla gara200. Il problema non è di facile soluzione.
Da una parte, infatti, potrebbe sostenersi che, con l’aggiudicazione e l’esecuzione
dell’appalto, il ricorrente avrebbe conseguito quanto necessario, oltre a realizzare un certo
profitto, anche a compensarlo di tutti i costi sostenuti, sia per la partecipazione alla gara, che
per l’esecuzione dell’appalto. In questo senso, il 10 percento del valore dell’appalto (i.e. del
corrispettivo), rappresentando il solo mancato guadagno, non lo metterebbe nella stessa
posizione in cui egli si sarebbe trovato se non avesse subito il provvedimento illegittimo, dal
momento che non gli consentirebbe di recuperare le spese di partecipazione alla gara da lui
effettivamente sostenute. Dall’altra parte, però, potrebbe anche sostenersi che il pagamento
stato inferiore a quella misura. Si osservi inoltre che vi è incertezza circa la determinazione della base di calcolo
cui applicare la percentuale del dieci. Non è chiaro se essa debba essere determinata in concreto, guardando al
valore dell’appalto come ribassato all’esito della gara, ovvero in astratto, guardando ai quattro quinti del valore
dell’appalto depurato del ribasso, come previsto per il caso del recesso della p.a. dal contratto dall’art. 22,
comma 2, del d.P.R. 554/1999. 200 Favorevoli al risarcimento di queste spese sono G.M. Racca, Gli elementi della responsabilità della p.a. e la
sua natura giuridica, in Responsabilità della pubblica amministrazione e risarcimento del danno, cit., 220, e M.
De Palma, La responsabilità nelle gare d’appalto, ivi, 1235.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
102
del 10 percento del valore dell’appalto sarebbe diretto non solo a risarcire il mancato
guadagno, ma anche a risarcire tutti i costi sostenuti dall’appaltatore, diversi dai costi diretti di
esecuzione dell’appalto. In questo senso sembra deporre la disposizione di cui all’art. 345
della legge 2248 del 1865, all. F, la quale, in tema di recesso della p.a. dal contratto di
appalto, limita quanto dovuto all’appaltatore al pagamento “dei lavori eseguiti e del valore dei
materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importare delle opere non eseguite”,
con esclusione quindi dei costi di partecipazione alla gara, il cui compenso è verosimilmente
ricompresso nel pagamento delle opere già eseguite e del decimo delle opere non eseguite.
Nel caso invece in cui il ricorrente non possa o non riesca a provare che avrebbe vinto la gara
con certezza, ma riesca invece a provare che avrebbe vinto la gara con una certa probabilità,
egli può ottenere il risarcimento di un danno pari al profitto che avrebbe conseguito
dall’esecuzione dell’appalto moltiplicato per la probabilità di vittoria (c.d. perdita di
chance)201. E quindi, ad esempio, se il profitto che egli avrebbe conseguito sarebbe stato pari
a 100 e la probabilità di vincere la gara fosse stata pari al 50 percento, egli potrebbe chiedere,
a titolo di risarcimento del lucro cessante, il pagamento di una somma pari a cinquanta202.
201 Sulla perdita di chance in generale cfr. M. Rossetti, Il danno da perdita di chance, in Riv. giur. circol. e
trasp., 2000, 662; A. De Cupis, Il risarcimento della perdita di un “chance”, in Giur. it., 1986, I, 1, 1181; A.M.
Princigalli, Perdita di “chances” e danno risarcibile, in Riv. critica dir. privato, 1985, 315; F.D. Busnelli,
Perdita di una “chance” e risarcimento del danno, in Foro it., 1965, IV, 47. 202 Si sostiene che il ricorrente possa chiedere, oltre al risarcimento di una parte del profitto che egli avrebbe
realizzato qualora egli avesse dato esecuzione all’appalto, anche il risarcimento delle spese che egli ha sostenuto
per partecipare alla gara. In questo senso R. Garofoli, Il risarcimento per equivalente, in Responsabilità della
p.a. e risarcimento del danno, cit., 685. A rigore però anche il risarcimento di queste spese – ammesso che sia
dovuto – dovrebbe essere moltiplicato per la probabilità di vittoria. Solo in caso di vittoria infatti il ricorrente
avrebbe recuperato quanto investito nella partecipazione alla gara.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
103
Anche in questo caso, il risarcimento del danno per equivalente delle chance perdute non è
ammesso se vi è stata, o è ancora possibile, la reintegrazione in forma specifica del
patrimonio del ricorrente attraverso la ripetizione della gara o la riammissione ad essa203.
L’applicazione pratica della dottrina della perdita di chance è ancora caratterizzata da
numerose incertezze204. In particolare nella materia degli appalti pubblici si discute se il
ricorrente debba provare che in assenza del provvedimento illegittimo egli avrebbe vinto la
gara con una probabilità superiore al 50 percento, ovvero se sia sufficiente che egli avesse una
probabilità, anche inferiore al 50 percento, ma comunque determinabile a posteriori e
sufficientemente seria. Ad esempio, non è chiaro se il ricorrente che sia stato escluso da una
gara cui partecipavano altri quattro concorrenti, e dove la probabilità di vincere di ciascuno
era (in assenza di altre informazioni) pari al 20 percento, possa chiedere il risarcimento del 20
percento del profitto che egli avrebbe realizzato dall’esecuzione dell’appalto205.
Si deve comunque ritenere che al di sotto di un certo grado di probabilità (sia esso il 50
percento - come sembra essere attualmente – oppure inferiore), ovvero quando le probabilità
di vittoria non possano essere calcolate a posteriori, il concorrente vittima del provvedimento
illegittimo non possa chiedere, a titolo di risarcimento della chance perduta, il pagamento di
una parte del profitto che essa avrebbe conseguito dall’esecuzione dell’appalto. L’obiettivo
qui è di non incentivare azioni giudiziali contro la p.a. non adeguatamente sorrette da un
danno reale e significativo.
Anche in questi casi tuttavia mi sembra corretto ritenere che il concorrente possa almeno
chiedere il risarcimento delle spese e delle perdite subite per avere partecipato alla gara da cui
203 Cfr. Cons. di Stato, n. 6281/2001, cit., (in particolare il punto 3.3.). 204 Cfr. in particolare le considerazioni critiche di M. Rossetti, cit., e di A.M. Princigalli, cit. 205 In giurisprudenza prevale l’orientamento favorevole ad escludere il risarcimento della perdita di chance
quando essa era inferiore al 50 percento. Cfr. nella materia dell’impiego pubblico, analoga a quella di cui si
discute, Cass., 19 dicembre 1985, n. 6506, in Foro it., 1986, I, 383, con nota A.M. Princigalli.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
104
è stato illegittimamente escluso, ovvero che è stata illegittimamente annullata (interesse
negativo) 206.
Qui il risarcimento dell’interesse negativo si spiega per il fatto che esso rappresenta per
difetto il risarcimento dell’interesse positivo, cioè l’interesse che il concorrente aveva alla
aggiudicazione ed esecuzione del contratto. Si deve presumere infatti che un concorrente
mediamente diligente avrebbe investito nella partecipazione alla gara una somma comunque
inferiore al vantaggio che egli poteva ragionevolmente attendersi dalla partecipazione alla
stessa, il quale è pari al profitto atteso dall’esecuzione dell’appalto moltiplicato per la
probabilità di vittoria, secondo una stima soggettiva del concorrente medesimo. Nella
normalità dei casi quindi, e salvo i casi in cui il concorrente fosse stato eccessivamente
ottimista, il danno calcolato secondo il criterio dell’interesse negativo (spese e perdite per la
partecipazione alla gara) è inferiore al danno calcolato secondo il criterio dell’interesse
positivo (profitto moltiplicato per la probabilità di vittoria). Non vi sarebbe quindi il rischio di
risarcire un danno inesistente o superiore a quello reale207.
4. La responsabilità precontrattuale della p.a.: il risarcimento commisurato all’interesse
negativo
Come si diceva, la responsabilità precontrattuale opera nei soli casi in cui il provvedimento
adottato dalla p.a. sia legittimo e tuttavia esso abbia causato un danno che debba essere per
206 Cfr. G.M. Racca, La quantificazione del danno, cit., 164 s.; R. Di Giulio, La quantificazione del danno, cit.,
379 s. 207 Risarcisce l’interesse negativo (spese sostenute per la partecipazione alla gara annullata perché illegittima) in
un caso in cui non era possibile calcolare le probabilità di vittoria del ricorrente, T.A.R. Puglia, n. 1761/2001,
cit., sebbene con motivazioni diverse da quelle esposte nel testo.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
105
una qualche ragione risarcito. Normalmente questa ragione viene rinvenuta nell’avere la p.a.
tenuto una condotta colpevole o scorretta nei confronti del destinatario del provvedimento208.
Qui il danno risarcibile è solo il danno commisurato all’interesse negativo, il quale
generalmente consiste in una qualche spesa o in una qualche perdita che il concorrente o il
vincitore ha sostenuto confidando nella correttezza del comportamento della p.a., ovvero nella
futura esecuzione del contratto di appalto.
Con il risarcimento dell’interesse negativo la giurisprudenza amministrativa mira in questa
materia a mettere la vittima della condotta illecita o scorretta della p.a. nella stessa posizione
in cui essa si sarebbe trovata se il provvedimento legittimo fosse stato adottato in modo lecito
o corretto.
La prospettiva adottata della valorizzazione del danno risarcibile consente di apprezzare la
razionalità della distinzione adottata dalla giurisprudenza amministrativa a seconda che il
provvedimento dannoso sia legittimo ovvero illegittimo.
Se il provvedimento è illegittimo, allora esso non avrebbe dovuto essere adottato. In questo
caso il risarcimento dell’interesse positivo consente di mettere il destinatario del
provvedimento nella stessa posizione in cui si sarebbe trovato se il provvedimento non fosse
stato adottato.
Se invece il provvedimento era legittimo, ma è illecita o scorretta la modalità della sua
adozione, allora il destinatario non può pretendere di essere messo nella stessa posizione in
cui si sarebbe trovato se il provvedimento non fosse stato adottato. Egli può solo pretendere di
essere messo nella posizione in cui si sarebbe trovato se il provvedimento fosse stato adottato
208 Cfr. nota 192.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
106
in modo corretto o incolpevole. A questo fine è sufficiente il risarcimento del danno
commisurato all’interesse negativo209.
5. Il ruolo della colpa della p.a. nella responsabilità precontrattuale per annullamento
legittimo di una gara
Un caso notevole di responsabilità precontrattuale della p.a. si pone in giurisprudenza quando
l’amministrazione annulla legittimamente una gara dopo che sia stato individuato il vincitore
in seguito all’aggiudicazione provvisoria, ma prima che sia stato concluso il contratto.
L’annullamento della gara viene spesso disposto per il venir meno dei fondi necessari per dare
esecuzione all’appalto210.
In simili casi la dottrina e la giurisprudenza si sforzano di individuare una condotta colposa da
parte della p.a. e su questa base affermare la responsabilità per il danno nonostante il
provvedimento di annullamento della gara fosse legittimo. Spesso la colpa viene ravvisata nel
fatto che la p.a. avrebbe avvertito con ritardo il vincitore della decisione di annullare il
209 La distinzione tra provvedimento legittimo e provvedimento illegittimo implica peraltro che nel caso in cui il
recesso della p.a. dalla trattativa sia illegittimo il concorrente che aveva ottenuto l’aggiudicazione temporanea
può ottenere, se ne sussistono i presupposti, che la p.a. sia obbligata a dare esecuzione al contratto di appalto.
Cfr. Corte di Giustizia CE, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik, cit. Si manifesta qui in modo piuttosto
evidente la differenza fondamentale tra il recesso illegittimo della p.a. da una trattativa ad evidenza pubblica ed
il recesso della trattativa fonte di responsabilità precontrattuale in diritto comune. Il primo viene sanzionato con
la tutela dell’interesse positivo, attuata, se possibile e conforme all’interesse pubblico, anche in forma specifica
(esecuzione dell’appalto contro la volontà della p.a.). Il secondo viene invece sempre sanzionato con la sola
tutela dell’interesse negativo. Cfr. G.M. Racca, Sindacato sulla decisione di non procedere all’aggiudicazione di
un appalto (recesso dalle trattative) e responsabilità precontrattuale, in Foro amm. - Cons. di Stato, 2002, 1979
e s. 210 Esemplare la vicenda esaminata in primo grado da T.A.R. Lazio n. 5991/2003 cit. (Miccolis s.p.a. c.
Ministero della Difesa). La vicensa si è poi dipanata in secondo grado con Cons. di Stato, n. 920/2005, cit., ed
infine con Cons. di Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6, in Urb. e app., 2006, 69, con note di I. Franco e di E.
Raganella.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
107
bando211. Altre volte invece la colpa viene ravvisata nell’avere la p.a. bandito la gara
nonostante la mancanza di fondi212.
A questo ultimo proposito può osservarsi che ci sono certamente casi in cui la p.a. non può
essere rimproverata per il venir meno dei fondi necessari per dare esecuzione all’opera.
Spesso la p.a. perde la disponibilità di certi fondi, su cui essa aveva fatto affidamento, a causa
di eventi estranei alla sua sfera di controllo. In questi casi mi sembra che non si possa
ragionevolmente sostenere che la p.a. sia stata in colpa per non avere impedito questo evento.
Neppure mi sembra che si possa ragionevolmente sostenere che la p.a. sia sempre in colpa
ogni volta in cui essa bandisce una gara nonostante questa eventualità. La futura mancata
disponibilità di fondi è una eventualità sempre possibile e, se si dovesse ritenere che sia
colpevole bandire una gara nonostante una simile eventualità, allora dovrebbe anche ritenersi
che quasi tutte le decisioni di bandire una qualsiasi gara sarebbero caratterizzate dalla colpa
della p.a.
Analogamente, vi possono essere anche casi in cui la p.a. non può essere ragionevolmente
rimproverata di avere informato con ritardo l’interessato. Anche l’organizzazione più
efficiente ha bisogno di tempi ragionevolmente lunghi per assumere decisioni di una certa
importanza. Bisogna considerare infatti che il processo decisionale della p.a. deve bilanciare
diversi interessi contrapposti. Da una parte vi è un interesse a minimizzare i tempi necessari
per adottare certe decisioni. Dall’altra parte vi è però anche l’interesse a minimizzare la
frequenza con cui la p.a. assume decisioni errate. La necessità di un simile bilanciamento
211 Cfr. Cons. di Stato, Ad. Plen., n. 6/2005, cit.; Cons. di Stato, n. 920/2005, cit.; Cons. di Stato, n. 1457/2003,
cit. 212 Cfr. Cons. di Stato, Ad. Plen., n. 6/2005, cit.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
108
(tacendo peraltro dell’opportunità che i costi del processo decisionale non siano troppo
elevati) comporta che i tempi di questo processo non possano essere istantanei213.
A mio avviso molti casi di responsabilità della p.a. per annullamento di una gara non sono
riconducibili alla colpa della p.a. ma sono invece casi di responsabilità oggettiva. Si
tratterebbe di una responsabilità oggettiva del tutto simile alla responsabilità oggettiva per
recesso dalle trattative in diritto comune.
In diritto comune la dottrina più autorevole è oramai orientata nel senso della natura oggettiva
della responsabilità per recesso ingiustificato da una trattativa214. Dopo che la trattativa ha
raggiunto un certo stadio (che la giurisprudenza italiana fa coincidere con la determinazione
degli elementi essenziali del futuro contratto) la parte che recede senza giusta causa deve
risarcire il danno subito da controparte per avere confidato nella conclusione del futuro
contratto. Controparte non deve provare la colpa della parte che recede. Il recedente, invece,
si libera della responsabilità solo provando l’esistenza di una giusta causa, che è concetto
diverso dall’assenza di colpa.
L’ammissibilità nel nostro ordinamento di una regola che a certe condizioni obbliga la parte
che recede incolpevolmente a risarcire il danno subito dalla parte che ha confidato in buona
fede nella conclusione del contratto si evince dalla disposizione di cui all’art. 1328, comma 1,
213 Cfr. Cons. di Stato, 13 novembre 2002, n. 629, in Urb. e app., 2003, 434, il quale ritiene tempestiva la
comunicazione da parte della p.a. dell’intenzione di recedere. In primo grado il T.A.R. Lombardia aveva ritenuto
invece colpevolmente intempestiva la stessa comunicazione. 214 Per la dottrina tedesca si veda K. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts: Allgemeiner Teil, 14 ed., Monaco,
1987, 107 s.; C.W. Canaris, Die Vertrauenshaftung im Lichte der Rechtsprechung des BGH, in C.W Canaris et
al. (a cura di) 50 Jahre Bundesgerichtshof. Festgabe aus der Wissenschaft, I, Monaco, 2000, 180 ss.; R. Singer,
Vertrauenshaftung beim Abbruch von Vertragsverhandlungen, in R. Singer et al. (a cura di) Kontinuität im
Wandel der Rechtsordnung. Beiträge für C.W. Canaris zum 65. Geburtstag, Monaco, 2002, 135-157. Per la
dottrina americana si veda O. Ben-Shahar, Contracts without consent: Exploring a new basis for contractual
liability, in University of Pennsylvania law review, 2004, 1829-1872 e Id, “Agreeing to disagree”. Filling gaps
in deliberately incomplete contracts, in Wisconsin Law Review, 2004, 389-428. Per la dottrina italina si veda R.
Sacco, in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto, t. 2, 3 ed., in Trattato Sacco, Torino, 2004, 238 s.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
109
c.c. sulla revoca tempestiva dell’offerta dopo che l’accettante abbia cominciato in buona fede
l’esecuzione della sua prestazione. Il fondamento giuridico di una simile regola può essere
trovato nel principio che vieta il comportamento contradditorio, espresso nella massima nemo
potest venire contra factum proprium215. La funzione economica di una simile regola è quella
di incentivare, in presenza di certi presupposti, gli investimenti che possono essere effettuati
utilmente nella sola fase delle trattative216.
L’operare di una simile regola deve essere contenuto entro limiti convenienti in modo che
essa non rappresenti un freno eccessivo all’avvio di nuove trattative. Qui vale la
considerazione – fondamentale – che la responsabilità oggettiva non è responsabilità assoluta.
Essa è, più semplicemente, una responsabilità che opera indipendentemente dalla colpa.
Questo tipo di responsabilità incontra dunque numerose limitazioni, quali il concorso di colpa
della vittima ed il nesso di causalità tra condotta e danno risarcibile. A queste limitazioni,
comuni a tutti i casi di responsabilità oggettiva217, si aggiunge, nel caso della responsabilità
oggettiva per recesso ingiustificato dalla trattativa, la limitazione del risarcimento al solo
interesse negativo.
Mi sembra quindi che la tendenza affermatasi in giurisprudenza sia in realtà nel senso della
introduzione di una responsabilità oggettiva della p.a. nel caso in cui essa decida
legittimamente di annullare una gara dopo che sia già stato individuato il vincitore in seguito
all’aggiudicazione provvisoria.
215 Sul punto si veda R. Sacco, Il fatto, l’atto, il negozio, in Trattato Sacco, Torino, 2005, 227 ss. e 251 ss. 216 Sulla funzione economica di una responsabilità precontrattuale di tipo oggettivo si veda L. Bebchuk e O.
Ben-Shahar, Precontractual reliance, in The Journal of Legal Studies, 2001, 423-457. 217 Con la notevole eccezione della responsabilità oggettiva del datore di lavoro per il danno sofferto dal
lavoratore nell’esercizio delle sue mansioni, che si estende anche ai casi in cui sia ravvisabile un concorso di
colpa del lavoratore.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
110
6. Il danno risarcibile nella responsabilità precontrattuale oggettiva della p.a.
Quando la responsabilità precontrattuale della p.a. viene affermata indipendentemente dalla
sua colpa, il danno risarcibile deve essere limitato alla sole spese che l’aggiudicatario
provvisorio ha sostenuto, e alle sole perdite che esso ha subito, per predisporre o per dare
inizio all’esecuzione della sua prestazione (arg. ex art. 1328, comma 1, c.c.).
Accade spesso infatti che l’aggiudicatario debba predisporre o dare inizio all’esecuzione della
sua prestazione prima della conclusione del contratto, ad esempio per potere adempiere in
modo tempestivo secondo quanto previsto dal bando di gara. In alcuni casi è addirittura la
stessa amministrazione che chiede in modo informale all’aggiudicatario provvisorio di
predisporre o di incominciare l’esecuzione218.
Si manifesta qui la funzione economica della responsabilità precontrattuale di tipo oggettivo
che è proprio quella di incoraggiare le parti di una trattativa a fare certi investimenti prima
della conclusione del contratto, quando questi investimenti non potrebbero più essere
utilmente fatti in un momento successivo. Il rischio dell’inutilità di un investimento di questo
tipo viene spostato, per effetto della responsabilità oggettiva, dalla parte che ne ha
inizialmente sostenuto il costo (nel nostro caso l’aggiudicatario provvisorio) alla parte cui sia
imputabile il fatto che ha determinato il fallimento della trattativa (nel nostro caso la p.a. che,
sia pure incolpevolmente, non si è procurata i fondi necessari).
A questo fine è sufficiente che vengano risarciti i soli costi (spese e perdite) sostenuti dopo
che si è consolidato in capo al privato, per effetto dell’aggiudicazione provvisoria,
l’affidamento sulla futura conclusione del contratto. I costi sostenuti per la partecipazione alla
gara invece rimangono definitivamente a suo carico. Egli infatti fino al momento
218 Osservo qui incidentalmente che il fatto che si tratti di contratti che richiedono il rispetto di certi vincoli
formali per la loro valida conclusione impedisce l’operare del meccanismo per cui il contratto si conclude con
l’inizio dell’esecuzione (art. 1327 c.c.).
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
111
dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto ha agito a proprio rischio non potendo, sino ad
allora, confidare sul fatto che la procedura di selezione si sarebbe conclusa a suo favore219.
7. Il ruolo della colpa della p.a. sul piano del calcolo del danno risarcibile
L’affermazione di una responsabilità oggettiva della p.a. per i costi sostenuti dal vincitore per
predisporre o dare inizio all’esecuzione del contratto non esclude la rilevanza della colpa della
p.a., qualora essa sia effettivamente presente e il ricorrente ne dia la relativa prova.
Quando la responsabilità della p.a. viene affermata sulla base di una condotta colposa della
stessa, e non sulla base del solo affidamento dell’aggiudicatario provvisorio, il danno di cui il
ricorrente può chiedere il risarcimento comprende potenzialmente anche tutti i costi di
partecipazione alla gara. Inoltre, dove sia provata la colpa della p.a., l’obbligo della stessa di
risarcire i costi di partecipazione alla gara può riguardare, oltre all’aggiudicatario provvisorio,
anche gli altri concorrenti.
Si prenda il caso in cui la p.a. annulli il bando dopo avere accertato che la gara era stata svolta
in modo irregolare. In questo caso il provvedimento di annullamento è pienamente legittimo.
La p.a. ha infatti il dovere di annullare la gara. Se il giudice amministrativo accerta che la p.a.
era stata in colpa per avere adottato un bando irregolare, ciascun concorrente (e non il solo
219 Soluzione adottata in Tribunale CE, 17 dicembre 1998, Causa T-203/96 (Embassy Limousines), in Raccolta,
1998, II, 4239 e in Contratti, 1999, 405, con nota di Simone, relativamente ad un caso di revoca di un appalto di
servizi prima della conclusione del contratto. Cfr. §§ 89 ss. della decisione sul calcolo del danno risarcibile. Il
Tribunale peraltro sostiene che la condotta del Parlamento era illecita in quanto avvenuta in violazione di un
obbligo di coerenza. Cfr. §§ 86 – 87 della decisione. Il Tribunale quindi non afferma a chiare lettere una
responsabilità oggettiva. Tuttavia, il comportamento incoerente o contraddittorio non presuppone
necessariamente la colpa: mutate le circostanze può essere perfettamente ragionevole (e quindi incolpevole)
modificare i propri programmi. Una curiosità: il Tribunale condanna il Parlamento anche al risarcimento del
danno morale. Cfr. § 108 della decisione. Tuttavia, emerge abbastanza chiaramente come il danno morale
risarcito “rappresenti” nel caso in esame quella parte del danno patrimoniale di difficile se non impossibile prova
(perdita di tempo, sforzi inutili, ecc.).
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
112
vincitore della gara) – che non abbia causato e che non avrebbe potuto riconoscere la causa
della irregolarità – può chiedere il risarcimento delle spese sostenute e delle perdite subite per
avere partecipato ad una gara irregolare220. Se infatti la p.a. avesse agito in modo diligente,
essa non avrebbe adottato un bando irregolare e quindi il ricorrente non avrebbe sostenuto i
costi di cui si discute.
Si prenda ora il caso in cui la colpa della p.a. consista nell’avere informato con ritardo i
concorrenti della decisione di annullare la gara. Qui il danno risarcibile comprenderà solo le
spese e le perdite che i concorrenti avrebbero potuto evitare se fossero stati informati
tempestivamente221.
Sinteticamente si può dire che l’individuazione dei costi di cui si può chiedere il risarcimento
dipende dall’esistenza di un nesso di causalità tra la condotta colposa della p.a. e la decisione
di sostenere i singoli costi da parte di ciascun concorrente. Se invece la responsabilità della
p.a. è affermata indipendentemente dalla colpa, e per il solo fatto dell’affidamento del
220 Per un caso di questo tipo si veda T.A.R. Piemonte, sez. II, 6 dicembre 2003, n. 1762, in www.giustizia-
amministrativa.it. In questo caso mi sembra corretta la decisione del T.A.R. di condannare il Comune a risarcire
al ricorrente tutte le spese sostenute per partecipare alla gara irregolare. Non viene invece risarcito quanto il
ricorrente avrebbe potuto lucrare da occasioni alternative, dal momento che non era stata data la prova
dell’esistenza di una tale occasione. Si veda anche T.A.R. Abruzzo, n. 609/2001, cit., dove il giudice ritiene che
la p.a. era stata in colpa per avere bandito una gara irregolare e la condanna a risarcire al ricorrente tutte le spese
di partecipazione alla gara. 221 In Cons. di Stato, n. 1457/2003, cit., il giudice amministrativo rimprovera alla p.a. di avere informato con
ritardo il ricorrente, che aveva ottenuto l’aggiudicazione provvisoria, della decisione di annullare legittimamente
la gara per mancanza di fondi. Tuttavia il giudice condanna la p.a., a mio avviso erroneamente, a risarcire tutte le
spese che il privato aveva sostenuto sin dall’inizio per partecipare alla gara e non invece le sole spese che il
privato avrebbe potuto evitare se fosse stato informato tempestivamente della decisione di annullare. Per la
stessa ragione mi sembra errata anche la decisione T.A.R. Lombardia, n. 5130/2000, cit., dove la responsabilità
del Comune viene affermata per avere comunicato con ritardo la sua decisione, legittima, di revocare
l’aggiudicazione provvisoria. Il Comune viene condannato a risarcire sia le spese per la partecipazione alla gara,
sia le spese per l’inizio della esecuzione. Sarebbe stato corretto invece condannarlo a risarcire le sole spese che
sarebbero state evitate se la comunicazione della decisione di recedere fosse stata tempestiva (e quindi
verosimilmente le sole spese sostenute per dare inizio all’esecuzione).
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
113
vincitore, allora i costi di cui si può chiedere il risarcimento sono strettamente limitati alle
spese sostenute e alle perdite subite per predisporre o per dare inizio alla esecuzione
dell’opera. Solo questi costi infatti sono stati sostenuti in seguito all’aggiudicazione
temporanea, confidando nella futura conclusione del contratto.
8. Il ruolo della colpa del privato sul piano del calcolo del danno risarcibile
La responsabilità della p.a. per annullamento legittimo della gara non opera per quelle spese e
quelle perdite che il vincitore avrebbe potuto evitare utilizzando l’ordinaria diligenza. Su
questa base non sono risarcibili le spese effettuate per dare inizio all’esecuzione dell’appalto
quando le circostanze erano tali da non rendere ragionevole l’inizio dell’esecuzione prima
della definitiva conclusione del contratto. Analogamente non sono risarcibili le spese che
siano eccessive rispetto al valore dell’appalto ovvero all’interesse che la p.a. aveva alla sua
esecuzione (art. 1227 c.c.).
Non mi sembra condivisibile invece la tesi secondo la quale sarebbe sempre irragionevole, e
quindi colpevole, dare inizio all’esecuzione dell’appalto prima della conclusione definitiva
del contratto e su questa base negare il risarcimento222. Secondo questa tesi, durante una
trattativa la parte che ha interesse a sostenere un investimento significativo prima della
conclusione del contratto avrebbe l’onere di stipulare un accordo apposito con il quale
stabilire a priori chi dovrà sostenere il costo di questo investimento nel caso in cui la
trattativa non dovesse andare a buon fine.
222 Tesi sostenuta in diritto comune da D. Medicus, Schuldrecht: Allgemeiner Teil, 12ed., Monaco, 2005, 61, il
quale sostiene che l’affidamento della parte che investe prima della conclusione del contratto non è degno di
tutela e quindi afferma che la responsabilità precontrattuale richiede sempre la colpevolezza della parte che
recede. Una tesi analoga è sostenuta da S. Shavell, Foundations of economic analysis of law, Cambridge, Mass.,
2004, 328, nota 4.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
114
A mio avviso questa considerazione non può avere valore generale. Ci sono sicuramente dei
casi in cui la parte che deve fare affidamento sulla conclusione del contratto non può tutelarsi
da sé attraverso un’intesa di questo tipo, ma deve appunto confidare nel fatto che qualora le
circostanze dovessero cambiare per causa imputabile alla controparte, questa la terrà indenne
delle spese ragionevolmente sostenute confidando nella futura conclusione del contratto. Tra
questi casi mi sembra esserci anche quello in esame in cui una delle due parti è la p.a. Le
procedure strumentali alla conclusione di un appalto pubblico sono infatti sufficientemente
rigide da non consentire, o da rendere estremamente difficoltoso, la conclusione in tempi utili
di intese precontrattuali di questo tipo.
La colpa del privato è invece rilevante, e produce l’effetto di escludere la responsabilità della
p.a., in numerosi altri casi. È fuori discussione, ad esempio, che non possa chiedere il
risarcimento del danno il concorrente che abbia determinato l’irregolarità della procedura, o
che anche solo abbia conosciuto o avrebbe dovuto conoscere la causa della irregolarità223.
Analogamente non può chiedere il risarcimento del danno il concorrente che abbia fornito alla
p.a. una giusta causa per rifiutare di concludere il contratto nonostante la aggiudicazione
provvisoria. Si prenda il caso in cui la p.a. si accorga in seguito alla aggiudicazione
provvisoria che il privato non aveva certe qualità che egli aveva invece dichiarato di avere.
223 Per un caso di questo tipo cfr. Cons. di Stato, sez. VI, 1 marzo 2005, in Urb. e app., 2005, 944, con nota di
G.M. Racca. In questa decisione la responsabilità della p.a. viene esclusa sulla sola base della legittimità del
provvedimento. Tuttavia il Cons. di Stato in un obiter dictum dice anche che il privato avrebbe dovuto conoscere
la causa della irregolarità della procedura di aggiudicazione ed era quindi in colpa. Cfr. anche il caso all’esame
di Cons. di Stato, n. 6389/2002, cit. R. Caranta, Attività contrattuale della pubblica amministrazione, buona fede
e tutela dell’affidamento, in Urb. e app., 2003, 574, critica questa sentenza, a mio avviso con ragione, mettendo
bene in evidenza come il Cons. di Stato avrebbe potuto negare il risarcimento del danno sulla base del concorso
di colpa del privato, il quale conosceva o avrebbe dovuto conoscere il fatto della irregolarità della gara, senza
che fosse necessario negare la configurabilità stessa di una responsabilità precontrattuale della p.a. in caso di
provvedimento legittimo. Aderisce a questa critica F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, Milano, 2004,
415.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
115
Qui è evidente che il rischio del fallimento della procedura di aggiudicazione dell’appalto
pubblico debba rimanere sul privato disonesto o negligente. Anzi in simili casi si potrà porre
il problema del diritto della p.a. a chiedere il risarcimento delle spese necessarie per ripetere
la gara e del danno rappresentato dal ritardo nell’esecuzione dell’opera.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
116
Capitolo III
La responsabilità per la violazione di un obbligo di informazione
1. Introduzione
In questo capitolo mi occupo del risarcimento del danno per la violazione di un obbligo
precontrattuale di informazione. Preliminarmente mi sembra opportuno definire l’ambito di
applicazione di questi tipi di obblighi e mettere in luce il ruolo svolto in questo ambito dal
requisito della colpevolezza.
Questa analisi preliminare, condotta con il grado di approfondimento consentito in un lavoro
dedicato specificamente al problema del quantum del danno, è necessaria, in parte, per
valutare l’ampiezza e la portata pratica del problema ed, in parte, per individuare alcuni
presupposti della responsabilità precontrattuale di cui si discute, utili al fine della
individuazione dell’interesse (positivo o negativo) cui commisurare il danno risarcibile e
quindi al fine della sua quantificazione. Avremo così una cornice all’interno della quale
svolgere l’analisi relativa al risarcimento del danno224.
224 Sugli obblighi precontrattuali di informazione si vadano le monografie di G. Visintini, La reticenza nella
formazione dei contratti, Padova, 1972; G. Grisi, L’obbligo precontrattuale di informazione, Napoli, 1990; A.M.
Musy, Il dovere di informazione, Trento, 1999. Si veda anche, oltre alle opere citate nelle note seguenti, A.M.
Musy, Informazioni e responsabilità precontrattuale, in Riv. crit. dir. priv., 1998, 559; F.D. Busnelli, Itinerari
europei nella «terra di nessuno tra contratto e fatto illecito»: la responsabilità da informazioni inesatte, in
Contratto e impr., 1991, 539.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
117
2. La fattispecie
L’ordinamento italiano disciplina il complesso degli obblighi di informazione nell’ambito di
diversi istituti. I più importanti tra questi sono, per la parte generale del contratto, l’errore, il
dolo e la responsabilità precontrattuale225. Vi sono poi altre disposizioni, disseminate nel
codice e nelle leggi ad esso collegate, le quali si applicano di volta in volta alla generalità dei
contratti ovvero a singoli contratti speciali. Basti qui citare a titolo esemplificativo le
disposizioni sulle dichiarazioni inesatte e le reticenze nel contratto di assicurazione (artt. 1892
e 1893 c.c.)226.
Limitando l’analisi al gruppo di disposizioni individuato dalle discipline dell’errore, del dolo
e della responsabilità precontrattuale, si può osservare preliminarmente che il legislatore
italiano distingue a seconda che l’errore in cui si sia trovata una parte al momento della
conclusione del contratto sia stato spontaneo ovvero indotto da controparte o da un terzo. A
mio avviso questa distinzione, non sempre messa in luce dalla dottrina italiana227, è invece
fondamentale per comprendere la funzione degli istituti di cui si discute e per intravederne le
possibili evoluzioni.
225 Cfr. V. Roppo, L’informazione precontrattuale: spunti di diritto italiano, e prospettive di diritto europeo, in
Riv. dir. priv., 2004, 6 s., il quale menziona gli artt. 1337 (obbligo di buona fede durante le trattativa), 1338
(conoscenza di una causa di invalidità), 1428 (errore), 1439, comma 1 (dolo di controparte), e 1440 (dolo
incidente) c.c. 226 Cfr. V. Roppo, L’informazione precontrattuale, cit., 7. Vedi anche, più recentemente, la l. 6 maggio 2004, n.
129 sull'affiliazione commerciale (franchising), in particolare gli artt. 4 e 6, i quali prevedono obblighi di
informazione sia in capo all'affiliante che in capo all'affiliato. Su questi obblighi v., in generale, L. Guerrini,
Sulla violazione degli obblighi di informazione in materia di affiliazione commerciale, in Contratto e impr.,
2005, 1263, e le osservazioni critiche di V. Roppo, L’informazione precontrattuale, cit., 19 ss. 227 V. però V. Roppo, Il contratto, cit., 812 e R. Sacco, Raggiro, in Dig. disc. priv., sez. civ., XVI, Torino, 1997,
252.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
118
a. La disciplina dell’errore-vizio del consenso
Quando l’errore è spontaneo si applica la disciplina dell’errore-vizio. Quando invece esso è
indotto da controparte (lasciando da parte eventuali terzi) si applica la disciplina del dolo-
vizio o del raggiro228. In un caso e nell’altro si può applicare eventualmente (in presenza dei
presupposti previsti dalla legge) anche la disciplina della responsabilità precontrattuale229.
Il dolo infatti non è altro che una induzione intenzionale (e quindi appunto dolosa) in
errore230. Si può dire anzi che tutta la disciplina degli obblighi di informazione ruota intorno
al concetto di errore, inteso non come istituto giuridico (l’errore-vizio del consenso), ma come
situazione di fatto in cui si sia trovata una parte al momento della conclusione del contratto:
situazione caratterizzata da una falsa rappresentazione della realtà231. La disciplina degli
obblighi di informazione serve dunque a stabilire in quali casi la parte caduta spontaneamente
od indotta da controparte in errore abbia a disposizione un qualche rimedio, quale, ad esempio
e per quanto qui ci interessa, il rimedio dell’annullamento e/o quello del risarcimento del
danno.
228 Espressione preferita dal Sacco perché non equivoca, come invece è l’espressione “dolo”, la quale può
riferirsi sia al caso del dolo-vizio del consenso sia al caso del dolo-intenzione di arrecare danno: R. Sacco, in R.
Sacco e G. De Nova, Il contratto, cit., II, 548. 229 Preciso, con V. Roppo, Il contratto, cit., 813, che in caso di induzione dolosa in errore essenziale, dove sono
astrattamente applicabili sia la disciplina del dolo che quella dell’errore, l’attore potrà scegliere, sulla base della
sua convenienza, di quale delle due discipline chiedere l’applicazione. Per un approfondimento v. A. Trabucchi,
Il dolo, Padova, 1937, 361 ss. 230 Vedi però A. Trabucchi, Il dolo, 1937, cit., 357 ss., 378 ss. ed in particolare 384 ss., il quale sostiene una tesi
differente. Il dolo sarebbe rilevante e causa di annullabilità anche quando non ha indotto controparte in errore. Fa
l’esempio di Tizio che, per indurre Caio a concludere un certo contratto, induce in errore Mevio, fidato
consigliere di Caio. Mevio consiglia a Caio la conclusione del contratto. In questo caso la volontà di Caio non
sarebbe viziata da errore, essendo le malizie state dirette contro Sempronio. Trabucchi vi trova confermo della
sua tesi secondo la quale la causa dell’invalidità non risiede nel fatto dell’errore indotto, ma direttamente nel
fatto del dolo. 231 Non a caso in common law la dottrina della Misrepresentation è quella più vicina alla nostra disciplina degli
obblighi di informazione.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
119
Quando una parte è caduta spontaneamente in errore il legislatore italiano distingue (a) a
seconda che l’errore fosse essenziale o non essenziale, (b) a seconda che esso fosse
riconoscibile o non riconoscibile dalla controparte dell’errante, ed infine (c) a seconda che
esso fosse scusabile o non scusabile.
In altre parole il legislatore italiano, per stabilire chi debba risentire delle conseguenze
negative dell’errore-vizio (potremmo dire del danno causato dall’errore), guarda se la colpa di
una delle due parti o di entrambe abbia giocato un ruolo nella causazione dell’errore. L’errore
inescusabile è infatti un errore attribuibile alla colpa dell’errante232. Analogamente, l’errore
riconoscibile è un errore attribuibile alla colpa della controparte dell’errante233.
i. Gli scenari possibili
Aderendo a questa impostazione tradizionale fondata sul concetto di colpa si presentano allora
quattro possibili scenari:
232 V. Roppo, Il contratto, cit., 782, definisce l’errore inescusabile come l’errore che si sarebbe potuto evitare
con la normale diligenza. Vedi anche R. Sacco, in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto, cit., I, 501, dove: “Chi
erra inescusabilmente è in colpa”. 233 Critico della tesi che fa coincidere il giudizio di riconoscibilità con il giudizio di colpevolezza è V. Pietrobon,
Errore, volontà e affidamento nel negozio giuridico, Padova, 1990 (rist.), 204 ss. Vedi invece gli autori citati
dallo stesso a nota 46. Pietrobon sostiene (p. 206 s.) che il giudizio di riconoscibilità non è libero, come quello di
colpevolezza, ma è invece vincolato dal legislatore, il quale limita all’art. 1431 c.c. le circostanze che il giudice
potrebbe prendere in considerazione (contenuto, circostanze del contratto, ovvero alla qualità dei contraenti). Mi
sembra invece che questa delimitazione (ammesso che sia vincolante per il giudice e non svolga invece una
semplice funzione esemplificativa delle circostanze che il giudice è libero di valutare: sul punto vedi anche M.
Mantovani, «Vizi incompleti» del contratto e rimedio risarcitorio, Torino, 1995, 204, nota 56) possa svolgere al
massimo una funzione di economia processuale (limitando la possibile estensione del giudizio) e forse, ancora di
più, la funzione di delimitare il campo di attenzione che si pretende dalla controparte dell’errante, similmente a
come si fa con il requisito di essenzialità. Entro questi limiti quindi la distinzione di Pietrobon tra riconoscibilità
e colpa mi sembra corretta. Mi sembra però che il fondamento tra i due giudizi (colpa e riconoscibilità) sia
comune e precisamente consista nella rimproverabilità della condotta.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
120
(a) Nel primo scenario l’errore è scusabile e non riconoscibile con l’utilizzo della normale
diligenza. Qui l’errore non è attribuibile alla colpa di alcuna delle due parti.
(b) Nel secondo scenario l’errore è inescusabile e non riconoscibile. Qui la parte caduta in
errore era in colpa, mentre la controparte non può essere rimproverata di nulla.
(c) Nel terzo scenario l’errore è inescusabile e riconoscibile. Qui l’errore è attribuibile alla
colpa di entrambe le parti. La condotta diligente di una delle due parti avrebbe permesso di
rilevare l’errore.
(d) Infine, nel quarto scenario l’errore era scusabile e riconoscibile. Qui è la parte caduta in
errore ad essere incolpevole, mentre la controparte non ha agito con la diligenza richiesta.
L’errore era riconoscibile ed essa non lo ha rilevato, ovvero pur avendolo rilevato non ne ha
informato controparte.
Il numero di scenari si moltiplicherebbe se distinguessimo tra dolo e colpa della controparte
dell’errante. Questa ulteriore distinzione è però ai nostri fini non necessaria.
ii. L’errore scusabile e non riconoscibile
Nel primo scenario, dove entrambe le parti sono incolpevoli la regola è che l’errante risente
delle conseguenze negative del suo errore234. Egli non può chiedere l’annullamento del
contratto e/o il risarcimento del danno, ma deve pagare la prestazione promessa e ricevere la
controprestazione, anche se questo le causa un danno. Questa regola, che potremmo chiamare
la regola fondamentale, si giustifica per il fatto che normalmente la parte caduta
spontaneamente in errore è quella che si trovava nella posizione migliore per evitare
l’errore235. Inoltre, essa è manifestazione di un principio generale di autoresponsabilità, per
234 Cfr. R. Sacco, in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto, cit., I, 502, dove, a proposito del caso in cui il
destinatario della dichiarazione non fosse in colpa (errore non riconoscibile): “Il dichiarante […] dichiara a suo
rischio”. 235 Così V. Roppo, Il contratto, cit., 801.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
121
cui è opportuno che ciascuno risenta delle conseguenze negative delle proprie iniziative,
anche quando esse non sono attribuibili alla sua colpa e, beninteso, se non esiste una valida
ragione per spostare queste conseguenze negative sulla controparte. Questo principio di
autoresponsabilità per le conseguenze negative è la controfaccia del principio per cui ciascuno
deve potersi appropriare dei frutti delle proprie iniziative, secondo la massima cuius commodo
eius atque incommodo236. Infine, questa regola, che lascia tutte le conseguenze negative
dell’errore sull’errante, consente di tutelare l’affidamento della controparte incolpevole nella
validità del contratto.
iii. L’errore inescusabile e non riconoscibile
Le considerazioni fatte per il caso di errore scusabile e riconoscibile valgono a maggior
ragione anche per il secondo scenario, dove la parte caduta in errore è stata colpevole per non
aver riconosciuto l’errore, mentre la controparte non era in colpa, perché non avrebbe potuto
riconoscere l’errore con l’utilizzo della normale diligenza. Anche qui l’errante non può
chiedere l’annullamento del contratto e non può chiedere il risarcimento del danno.
iv. L’errore inescusabile e riconoscibile
Nel terzo scenario, dove entrambe le parti sono colpevoli (l’errore era sia inescusabile che
riconoscibile), la regola è che il danno causato dall’errore viene suddiviso tra le due parti. La
legge infatti consente alla parte caduta in errore di chiedere l’annullamento del contratto, ma
non le consente di chiedere il risarcimento del danno per avere confidato nella sua validità
(art. 1338 c.c.)237. Specularmente, la controparte non può impedire l’annullamento del
contratto e non può chiedere il risarcimento del danno ex art. 1338 c.c., dal momento che
236 Cfr. F. Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, 9 ed., Napoli, 2002 (rist.), 148. 237 C.M. Bianca, Il contratto, cit., 172, nota 50; V. Roppo, Il contratto, cit., 880.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
122
anche essa era in colpa. In questo modo entrambe perdono per effetto dell’annullamento il
profitto sperato dall’affare e ciascuna si tiene per effetto dell’impossibilità di invocare la
disposizione di cui all’art. 1338 c.c. le spese sostenute e le perdite subite confidando nella
validità del contratto. Il danno viene appunto suddiviso tra le due parti.
v. L’errore scusabile e riconoscibile
Nel quarto scenario infine, dove l’errante era incolpevole, mentre la controparte era colpevole
(l’errore era scusabile e riconoscibile), la regola è che tutto il danno viene spostato sulla
controparte dell’errante. Questo risultato si ottiene consentendo all’errante di chiedere
l’annullamento del contratto ed al contempo consentendogli di chiedere il risarcimento del
danno subito per avere confidato nella validità del contratto (art. 1338 c.c.). Questo risultato si
giustifica per il fatto che, essendo l’errore scusabile e riconoscibile, la controparte dell’errante
si trovava eccezionalmente in una posizione migliore dell’errante per evitare le conseguenze
negative dell’errore238. Si deroga quindi alla regola fondamentale per cui ciascuna parte
risente dei danni che nascono all’interno della propria sfera. Questa regola inoltre ha per
effetto di consentire alla generalità dei contraenti di confidare nel fatto che qualora essi
dovessero cadere spontaneamente in errore la controparte sarà indotta ad informarli. In questo
modo si ottiene di ridurre l’onere di attenzione che ciascuna parte impiega durante la fase
precontrattuale per ridurre il rischio di errori, con beneficio per la generalità dei contraenti.
vi. Esemplificazione
Per meglio illustrare i concetti espressi sopra può essere utile fare un esempio. Si prenda il
caso in cui il Venditore vende al Compratore un certo bene ad un prezzo di €1 milione. Il
valore del bene per il Venditore è di €700.000, nel senso che il Venditore avrebbe potuto
238 Cfr. V. Roppo, Il contratto, cit., 801.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
123
vendere lo stesso bene ad un terzo, Sempronio, a questo prezzo. Il Compratore è caduto in
errore su una certa qualità del bene che deve ritenersi determinante del consenso (art. 1429,
numero 2, c.c.). Se il bene avesse avuto le caratteristiche che il Compratore si era
rappresentato, esso avrebbe avuto per il Compratore un valore di €1.500.000. Siccome invece
il bene non ha queste caratteristiche, esso non ha per il Compratore alcuna utilità diretta.
Tuttavia, il Compratore è in grado di rivendere il bene a Sempronio al prezzo di €500.000. A
questo si aggiunga che durante le trattative il Venditore ed il Compratore hanno speso
ciascuno €25.000. Inoltre, il Compratore ha perduto l’opportunità di concludere un affare
alternativo da cui avrebbe realizzato un profitto di €75.000.
Se il bene avesse avuto le caratteristiche che il Compratore si era rappresentato, il Compratore
avrebbe realizzato un profitto di €400.000. Questo profitto è pari alla differenza tra il valore
ipotetico del bene (i.e. il valore che il bene avrebbe avuto se fosse stato come rappresentato) e
la somma di tutte le spese e le perdite sostenute dal Compratore per acquistare il bene (i.e. la
somma del prezzo, delle spese della trattativa, e del profitto alternativo perduto) 239.
Siccome invece il bene non ha le caratteristiche che il Compratore si era rappresentato, il
Compratore realizza dall’esecuzione del contratto una perdita di €600.000, pari alla differenza
tra la somma del prezzo, delle spese e delle perdite, da una parte, e del valore reale del bene,
dall’altra (i.e. il valore che il bene ha, dato lo stato reale delle cose, diverso da quello che il
Compratore si era rappresentato)240. Si noti che nel nostro esempio il valore reale del bene per
il Compratore è pari al prezzo di rivendita del bene a Sempronio (€500.000).
Se l’errore non era riconoscibile (primo e secondo scenario), il Compratore non può chiedere
né l’annullamento del contratto, né il risarcimento del danno, sia che egli fosse stato in colpa
(errore inescusabile) sia che invece fosse stato incolpevole (errore scusabile). In questo modo
239 1.500.000 - (1.000.000 + 25.000 + 75.000) = 400.000. 240 500.000 - (1.000.000 + 25.000 + 75.000) = - 600.000.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
124
il Compratore si tiene il suo danno (€600.000) e il Venditore realizza il profitto sperato
(€200.000).
Se invece l’errore era inescusabile e riconoscibile (terzo scenario), il Compratore può
chiedere l’annullamento del contratto, ma non può chiedere il risarcimento del danno (ex
combinato disposto degli artt. 1338 e 1428 c.c.). In questo modo il Compratore restituisce il
bene e recupera il prezzo, che è superiore al valore reale del bene. Egli invece si tiene le spese
e le perdite subite per concludere il contratto (€100.000). Il Venditore analogamente perde il
profitto sperato dall’affare, dal momento che deve restituire il prezzo contro la restituzione del
bene, e si tiene le spese e le perdite subite per concludere il contratto (€25.000). Inoltre, se nel
frattempo il valore di mercato del bene è diminuito, perchè ad esempio Sempronio non è più
disposto a pagare €700.000, ma solamente €500.000, il Venditore subisce un danno ulteriore
che rimane definitivamente a suo carico, non potendone chiedere il risarcimento al
Compratore.
Se infine l’errore era scusabile e riconoscibile (quarto scenario), il Compratore può chiedere
sia l’annullamento del contratto, che il risarcimento del danno ex combinato disposto degli
artt. 1338 e 1428 c.c. In questo modo il Compratore, restituisce il bene (che per lui vale
€500.000), recupera il prezzo (€1 milione) ed ottiene il risarcimento delle spese e delle perdite
(€100.000). Il Compratore viene messo nella stessa posizione in cui si sarebbe trovato se non
avesse cominciato le trattativa. Egli invece non viene messo nella posizione in cui si sarebbe
trovato se il bene avesse avuto le caratteristiche sperate e il contratto avesse avuto regolare
esecuzione. In altre parole il Compratore non ha la possibilità di chiedere al Venditore il
risarcimento del profitto che avrebbe realizzato da quel specifico affare se lo stato delle cose
fosse stato come egli se lo era rappresentato (€400.000). Qui si manifesta il principio per cui
la parte caduta in errore è tutelata, qualora ne ricorrano i presupposti, nei limiti dell’interesse
negativo.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
125
b. Segue. Il requisito dell’essenzialità
L’annullamento del contratto per errore riconoscibile può essere chiesto solo se l’errore era
anche essenziale (art. 1428 c.c.). Il requisito della essenzialità dell’errore è di norma
necessario anche per chiedere alla controparte il risarcimento del danno subito ex art. 1338
c.c.241.
Il requisito dell’essenzialità svolge una duplice funzione. In primo luogo esso serve ad
impedire che la parte esposta ad un rischio di commettere un errore possa spostare sulla
controparte questo rischio quando ciò sarebbe inopportuno per una qualche ragione242. Ad
esempio non sarebbe ragionevole che la parte potesse ottenere l’annullamento del contratto
e/o il risarcimento del danno quando l’errore riguarda previsioni su circostanze future. Oppure
sarebbe inopportuno che la parte caduta in errore potesse chiedere l’annullamento e/o il
risarcimento del danno quando l’errore riguarda il valore di mercato, presente o futuro, del
bene. In questi casi si deve ritenere che il rischio di un errore sia connaturale all’attività
economica svolta e debba rimanere sull’errante, al quale non deve essere consentito di
spostarlo su controparte attraverso l’annullamento del contratto e/o il risarcimento del danno.
Ad esempio, il rischio che il prezzo di mercato del bene subisca delle oscillazioni (sino al
limite della eccessiva onerosità sopravvenuta) deve rimanere sull’acquirente anche se
l’eventualità di una riduzione del prezzo era riconoscibile o è stata riconosciuta dal venditore.
241 In casi eccezionali è ammesso il solo risarcimento del danno per errore sui motivi concretamente
riconosciuto. Vedi V. Roppo, Il contratto, cit., 785 e M. Mantovani, «Vizi incompleti» del contratto, cit., 198 ss.
Per una impostazione contraria a quella dei due autori cit. v. G. D’Amico, «Regole di validità» e principio di
correttezza nella formazione del contratto, Napoli, 1996, 142 ss. 242 Per questa funzione vedi V. Pietrobon, Errore, volontà e affidamento, cit., 99 s.; M. Bessone, «Essenzialità»
dell’errore, previsioni economiche e disciplina del contratto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1972, 882 s.; V. Roppo,
In margine ad un caso di errore non essenziale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1972, 366; C. Rossello, L’errore nel
contratto, in Commentario Schlesinger, diretto da F.D. Busnelli, Milano, 2004, 64 ss.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
126
In secondo luogo il requisito della essenzialità serve a contenere entro limiti ragionevoli il
campo di attenzione della controparte dell’errante243. In altre parole, grazie alla regola che
esclude l’annullamento nel caso in cui l’errore non sia stato essenziale, ma sia stato invece un
errore sui motivi, la generalità dei contraenti sa che, in caso di errore di controparte, questo gli
sarà rimproverabile solo se esso aveva per oggetto un certo elemento del contratto (natura,
prestazione, oggetto della prestazione, ecc.), non invece se la controparte è caduta in un errore
diverso. In questo modo l’onere di attenzione sarà limitato esclusivamente a questi elementi
del contratto e non si spingerà agli elementi c.d. estrinseci. Le parti potrebbero infatti temere
che, non avendo spinto il loro accertamento circa l’esistenza di un errore di controparte anche
a questi elementi estrinseci, potrebbero in futuro essere rimproverate a titolo di colpa.
Potrebbe ben essere infatti che una persona di ordinaria diligenza si sarebbe resa conto anche
dell’errore sui motivi. La regola che condiziona l’annullabilità all’accertamento del requisito
della essenzialità ha quindi il pregio di rendere la conclusione dei contratti in genere molto
più semplice. Questo pregio diventa particolarmente evidente se si considera che la stragrande
maggioranza dei contratti conclusi non sono viziati da errore. Inoltre, se la regola estendesse il
giudizio di riconoscibilità secondo l’ordinaria diligenza anche all’errore sui motivi si porrebbe
l’inconveniente, molto grave, che i contraenti più scrupolosi sarebbero indotti ad indagare il
motivo che spinge controparte a contrarre, in modo da accertare che controparte non sia
caduta in errore su di esso. In questo modo si incentiverebbero delle intrusioni inopportune
dei contraenti nella sfera delle controparti, con risultati certamente indesiderabili. Si prenda il
caso in cui Tizio sia in trattativa per dare in locazione un appartamento a Caio. Tizio, se vuole
243 Per questa funzione vedi V. Roppo, Il contratto, cit., 784; Martorano, Presupposizione ed errore sui motivi
nel contratto, in Riv. dir. civ., 1958, I, 100 s .; V. Pietrobon, Errore, volontà e affidamento, cit., 100, il quale
peraltro attribuisce a questo requisito molteplici funzioni. Poco convincente mi sembra invece la critica di P.
Barcellona in Errore (dir. priv.) in Enc. dir., XV, Milano, 1966, 264 ss. e in Profili della teoria dell’errore nel
negozio giuridico, Milano, 1962, 127 ss.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
127
essere sicuro che il futuro contratto non sia annullabile per errore, deve semplicemente
accertarsi che Caio non sia caduto in errore sulla natura del contratto di locazione, sulle
caratteristiche dell’immobile che devono ritenersi determinanti del consenso e così via. Non
deve invece indagare sul motivo che spinge Caio a prendere l’immobile in locazione. Se la
legge invece disponesse che anche un errore spontaneo sui motivi può essere causa di
annullabilità del contratto se riconoscibile, allora Tizio sarebbe indotto ad indagare quali
motivi spingono Caio a prendere l’immobile in locazione. Una simile evenienza renderebbe in
genere le trattative eccessivamente farraginose e, nell'esempio fatto, autorizzerebbe Tizio ad
intromettersi nella sfera personale di Caio.
c. La disciplina del dolo-vizio del consenso
Quando invece l’errore è stato indotto dalla condotta intenzionalmente lesiva di controparte il
requisito della essenzialità dell’errore non è necessario. Il dolo è causa di annullabilità del
contratto anche quando esso ha causato un errore sui motivi244. Lo stesso vale anche per il
risarcimento del danno. Questa regola si spiega agevolmente sulla base della considerazione
che in caso di dolo non è necessario tutelare l’affidamento della controparte dell’errante nella
validità del contratto.
244 Pacifico in dottrina. Vedi V. Roppo, Il contratto, cit., 812; R. Sacco, in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto,
cit., t. I, 571; Bianca, Il contratto, cit., 664. Unica eccezione F. Galgano, Il negozio giuridico in Trattato Cicu-
Messineo, 1 ed., Milano, 1988, 286 s. Vedi però dello stesso autore la 2 ed. della stessa opera, del 2002, 332,
dove l’aggiunta “Tuttavia la fattispecie del dolo è considerata più vasta di quella dell’errore”. In giurisprudenza
vedi Cass. 26 gennaio 1995, n. 975, in Giur. it., 1995, I, 11840, con nota di Chinè, e in Foro it., 1995, I, 2502.
Sotto il vigore del vecchio codice questa tesi era accolta da A. Trabucchi, Il dolo, cit., 387 s., il quale la
conferma nel vigore del codice attuale in Dolo (dir. civ.), in Novissimo Digesto, VI, Torino, 1968, 151 s.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
128
Analogamente la vittima del dolo può chiedere l’annullamento del contratto anche quando
essa avrebbe potuto riconoscere il dolo, i.e. anche quando essa avrebbe potuto evitare l’errore
utilizzando la normale diligenza245.
Si discute invece se la vittima del dolo possa chiedere oltre all’annullamento anche il
risarcimento del danno nonostante l’errore in cui essa è stata spinta non fosse scusabile.
Alcuni autori negano questa possibilità in forza di una interpretazione letterale dell’art. 1338
c.c.246, il quale ammette il risarcimento del danno a favore della sola parte che non sia stata in
colpa, senza distinguere tra errore-vizio e dolo-vizio. A mio avviso però una regola che
escludesse il diritto del deceptus a chiedere il risarcimento del danno, per essere stato indotto
in un errore inescusabile ovvero per non avere riconosciuto un raggiro evidente, porterebbe in
molti casi a soluzioni inaccettabili. Si consideri innanzitutto che la colpa ex art. 1338 c.c.
viene valutata secondo un criterio oggettivo247. Questo significa che la condotta di qualsiasi
contraente viene valutata secondo il criterio della diligenza media (e quindi secondo il criterio
del buon contraente). Allora la persona meno dotata della media o più credulona della media
dovrebbe risentire delle conseguenze negative di questo suo svantaggio anche quando essa sia
stata indotta dolosamente in errore proprio per questa sua caratteristica. Il che sarebbe
245 F. Benatti, La responsabilità precontrattuale, cit., 67. A. Trabucchi, Dolo (dir. civ.), cit., 152, dove “non è
giusto che se l’autore dell’inganno ha saputo giovarsi di una debolezza personale della vittima, ne sfrutti poi le
conseguenze a suo vantaggio”. Dello stesso autore si veda anche l’ampia trattazione del problema in Il dolo, cit.,
388 ss. In giurisprudenza vedi Cass. 29 agosto 1991, n. 9227, in Foro it., 1992, I, 767 (in tema di compravendita
di azioni). Vedi però Trib. Perugia, 3 giugno 1988, in Giur. it., 1989, I, 2, 32, con nota di Corsaro. 246 Così F. Benatti, La responsabilità precontrattuale, cit., 67 s., il quale richiama anche altre disposizioni
analoghe. A questa tesi si potrebbe obiettare, volendo rimanere sul piano formale, che non è chiaro che l’art.
1338 c.c. si applichi anche al dolo-vizio, dal momento che sarebbe assurdo sanzionare la parte che ha indotto
dolosamente una parte in errore per essere contravvenuta all’obbligo di informarla di questo fatto. Molto più
semplicemente l’induzione dolosa in errore è già di per sé un illecito. Per questa argomentazione vedi V. Roppo,
Il contratto, cit., 879 s.; Carresi, In tema di responsabilità precontrattuale, in Temi, 1965, 457 s. G. Patti, Art.
1338, cit., 179 ss. 247 Vedi la giurisprudenza citata da G. Patti, op. cit., 205, nota 84.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
129
assurdo, dal momento che i soggetti male intenzionati sarebbero indotti a scegliersi
accuratamente le loro vittime tra quelle più facilmente ingannabili per poi evitare la parte più
consistente della sanzione civile (salvo ovviamente la eventuale sanzione penale) sostenendo
che una persona di normale avvedutezza non sarebbe stata tratta in inganno.
Si deve ritenere allora che la parte indotta dolosamente in errore può chiedere alla controparte
il risarcimento del danno subito anche quando l’errore non era scusabile, nel senso che essa
avrebbe potuto accorgersi dell’inganno con l’utilizzo della normale diligenza248.
Il bilanciamento tra dolo di una parte e colpa dell’altra va invece risolto diversamente quando
la violazione dell’obbligo di informazione consiste nel non avere rivelato a controparte una
certa informazione che invece sarebbe stato doveroso rivelare (reticenza sleale). Qui il dolo
consiste nel non avere rivelato intenzionalmente una informazione di cui si era in possesso e
che è rilevante ai fine della determinazione contrattuale (ad esempio, il compratore sa che
sotto il terreno si trova un giacimento minerario e non ne informa il venditore ignaro). In
questo caso la colpa della parte ignorante deve essere presa in considerazione per potere
selezionare in modo opportuno le informazioni che devono essere date da quelle che possono
essere omesse. Insieme ad altri criteri, sui quali non posso soffermarmi249, sicuramente un
248 Così C.M. Bianca, Il contratto, cit., 172. T. Probst, Deception, cit., 168, riferisce che la maggior parte degli
ordinamenti giuridici non esclude il diritto della parte vittima del dolo a chiedere il risarcimento del danno per
effetto della sua colpa. Ad esempio, la giurisprudenza francese nega che la colpa della vittima del dolo possa
escludere il diritto al risarcimento del danno. Vedi sul punto Mazeaud e Chabas, t. II, vol. 1, 180, § 197, n. 3,
dove si cita Cass. Civ. 27 giugno 1973, Bull. Civ., 1973, I, n. 221. 249 Si veda lo studio oramai classico di A.T Kronman, Mistake, Discolsure, Information, and the Law of
Contracts, in The Journal of Legal Studies, 1978, 1-34. Nella letteratura italiana si veda almeno V. Roppo,
L’informazione precontrattuale, cit., 11 ss. e G. Villa, Errore riconosciuto, annullamento del contratto ed
incentivi alla ricerca di informazioni, in Quadrimestre, 1988, 286 ss. A livello monografico si veda Grisi,
L’obbligo precontrattuale di informazione, cit.; G. Meruzzi, La trattativa maliziosa, cit., 216 ss., il quale
riprende il tema in Id., La responsabilità precontrattuale tra regola di condotta e regola di validità, in Contratto
e impr., 2006, 958 ss.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
130
criterio risiede nella disponibilità dell’informazione per entrambe le parti250. É chiaro infatti
che se la controparte avrebbe potuto acquisire autonomamente l’informazione con l’utilizzo
della normale diligenza, non si dovrebbe ritenere che la parte informata è stata sleale per
avere omesso di rivelare questa informazione a controparte251. Entro questi limiti mi sembra
dunque che la colpa della vittima del dolo possa escludere sia l’annullabilità del contratto che
l’obbligo di risarcire il danno. Sul piano sistematico si può fare spazio a questa soluzione
ritenendo che avere omesso di rivelare un’informazione che controparte avrebbe potuto
acquisire utilizzando l’ordinaria diligenza non costituisce dolo omissivo (reticenza sleale),
piuttosto che ritenere che in simili casi eccezionalmente la colpa della vittima neutralizza il
dolo della controparte. In questo modo si mantiene intatto un principio generalmente valido,
i.e. il principio che esclude il bilanciamento tra colpa del deceptus e dolo del deceptor.
d. La colposa induzione in errore
i. La fattispecie
La dottrina italiana discute se il nostro ordinamento preveda un qualche rimedio, quale
l’annullamento del contratto e/o il risarcimento del danno, a favore della parte indotta
colposamente in errore da controparte.
La questione, a ben vedere, dovrebbe porsi solo con riferimento alla colposa induzione in
errore sui motivi. Mi sembra invece ragionevole sostenere che la colposa induzione in errore
essenziale rientra nella previsione dell’art. 1428 c.c. e sia quindi sanzionata con l’annullabilità
del contratto e, in caso di errore scusabile, anche con l’obbligo di risarcire il danno ex art.
1338 c.c. Nella normalità dei casi infatti la parte che ha indotto colposamente in errore
250 Cfr. G. Meruzzi, Le responsabilità precontrattuale tra regola di condotta e regola di validità, cit., 961, dove
anche riferimenti giurisprudenziali. 251 Così V. Roppo, Il contratto, cit., 178.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
131
controparte avrebbe anche potuto riconoscere l’errore in cui questa è caduta. Se quindi
l’errore è anche essenziale, sussistono tutti i presupposti richiesti dalle disposizioni citate per
l’annullabilità del contratto ed eventualmente per il risarcimento del danno252.
Contro l’affermazione di una responsabilità per colposa induzione in errore sui motivi si
potrebbe invocare il c.d. dogma del dolo (Vorsatzdogma), secondo il quale l’errore sui motivi
è rilevante solo quando esso è stato causato dalla condotta dolosa di controparte non essendo
invece sufficiente la mera condotta colposa. Questo dogma, originariamente applicato dalla
giurisprudenza tedesca, è stato in seguito da essa definitivamente abbandonato253.
La dottrina italiana è divisa sulla rilevanza giuridica della colposa induzione in errore sui
motivi. In genere si afferma che questo tipo di violazione di un obbligo di informazione sia
rilevante almeno sul piano del risarcimento del danno. Si afferma che la parte colpevole
sarebbe responsabile per violazione dell’obbligo di buona fede durante la trattativa e la
formazione del contratto (art. 1337 c.c.) 254. Alcuni autori inoltre spingono la tutela della parte
colposamente indotta in errore sui motivi sino al punto di consentirle anche l’annullamento
del contratto255. Infine, altri autori, più conservatori, escludono la rilevanza sia sul piano della
252 Così anche G. D’Amico, «Regole di validità» e principio di correttezza, cit., 175 s. 253 Cfr. BGH, NJW, 1962, 1196. Per un commento critico di questa sentenza vedi D. Medicus, in JuS, 1965, 209.
Favorevole invece K. Larenz, Bemerkungen zur Haftung für “culpa in contrahendo”, in Festschrift Ballerstedt,
1975, 410 s. Per alcune recenti e approfondite trattazioni del problema in Germania vedi H. Fleischer,
Konkurrenzprobleme um die culpa in contrahendo: Fahrlässige Irreführung versus arglistige Täuschung, in
Archiv für die civilistische Praxis, 2000, 93 ss. e H.C. Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung, München,
1997, 12 ss. 254 C.M. Bianca, Il contratto, cit., 174; V. Roppo, Il contratto, cit., 178 s., il quale parla di un “dovere di
informare secondo verità”. G. Patti, op. cit., 117; M. Mantovani, «Vizi incompleti» del contratto, cit., 225 ss. 255 Favorevole al rimedio dell’annullamento è R. Sacco, Raggiro, cit., 252 s. Più cauto invece V. Roppo, Il
contratto, cit., 817 s. Nel vigore del vecchio codice A. Trabucchi, Il dolo, cit., 228 negava che potesse esserci
annullamento se mancava l’intenzione di ingannare la controparte. C. Colombo, Il dolo nei contratti: idoneità
del mezzo fraudolento e rilevanza della condotta del deceptus, in Riv. dir. comm., 1993, 384 ss.) critica la tesi
favorevole all’annullabilità del contratto per dolo colposo (colpevole induzione in errore). Egli sembra invece
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
132
validità che sul piano della responsabilità per il danno di una induzione in errore sui motivi
che sia solamente colposa e non dolosa256.
Un argomento utilizzato per negare rilevanza alla colposa induzione in errore sui motivi è che
diversamente si determinerebbe una sovrapposizione tra questa disciplina e la disciplina
dell’errore. Si potrebbe quindi sostenere che avendo il legislatore italiano regolato
espressamente, nella parte relativa alla formazione del contratto in genere, un solo caso di
violazione colposa di un obbligo di informazione (l’errore-vizio essenziale e riconoscibile),
esso ha inteso limitare la tutela giuridica a questo solo caso257.
Questo argomento potrebbe essere sviluppato sostenendo che attribuire alla parte caduta in
errore una qualche forma di tutela (annullabilità e/o risarcimento del danno), al di là dei limiti
fissati dal nostro legislatore, sarebbe contrario a considerazioni di politica del diritto, dal
momento che in questo modo si verificherebbe di fatto uno svuotamento del requisito della
essenzialità. Si è detto infatti che il requisito della essenzialità svolge le fondamentali funzioni
di definire il rischio che deve in ogni caso rimanere sull’errante (errori di valutazione su
circostanze future, errori sul valore presente o futuro del bene, ecc.) e di ridurre lo sforzo di
attenzione che si impone alla controparte. Sanzionare la colposa induzione in errore, oltre i
ammettere che la colpevole induzione in errore possa portare al solo risarcimento del danno per responsabilità
precontrattuale (ivi, 386 nota 134 dove cita la sentenza De Chirico). 256 G. D’Amico ritiene anche che la colpevole induzione in errore non sarebbe fonte di responsabilità
precontrattuale sul piano del risarcimento del danno («Regole di validità» e principio di correttezza, cit., 175 s.).
Questo autore ritiene che la colpevole induzione in errore possa rilevare solo quando vi sia un obbligo
contrattuale di informare correttamente (ivi, 176 ss.). É invece scettico sulla possibilità che esista un dovere
extracontrattuale di informare correttamente, salvo il caso del dolo e della colpa grave (ivi, 180 ss.). 257 Cfr. C. Colombo, Il dolo nei contratti, cit., 386, il quale esclude la rilevanza del c.d. “dolo colposo” sul piano
della validità del contratto considerando che diversamente la disciplina dell’errore diverrebbe inutile, dal
momento che la disciplina del “dolo colposo” non richiede il requisito della essenzialità. La parte legittimata ad
agire potrebbe chiedere l’annullamento del contratto ed eventualmente il risarcimento del danno per il solo fatto
della colpa di controparte, anche quando l’errore non è essenziale. Aderisce G. D’Amico, «Regole di validità» e
principio di correttezza, cit., 174 nota 210.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
133
limiti della disciplina dell’errore-vizio, avrebbe quindi il duplice effetto negativo di ridurre la
sfera di rischio che deve rimanere sull’errante in ossequio ad un principio di
autoresponsabilità258 e di indurre le parti a svolgere indagini difficoltose ed invadenti sui
motivi che spingono controparte a concludere il contratto.
Tuttavia occorre considerare che la disciplina della colposa induzione in errore non opera per
tutti gli errori, ma solamente per quegli errori che sono stati causati da una informazione che
sia stata data dalla controparte dell’errante. Essa opera dunque per i soli errori indotti e non
per gli errori spontanei. Questa considerazione a mio avviso consente di superare le
obiezioni, altrimenti fondate, circa l’opportunità di un simile rimedio.
In sintesi si può dire che il requisito dell’essenzialità opera solo con riferimento agli errori in
cui una parte sia caduta spontaneamente. Solo per questo tipo di errori infatti si pone
l’esigenza di garantire una certa sfera di autoresponsabilità per i propri errori e di ridurre lo
sforzo di attenzione che si richiede alla controparte. Esso non opera invece per gli errori che
siano stati indotti da una informazione fornita all’errante dalla sua controparte. Si prenda il
caso in cui il Venditore abbia dato una certa informazione al Compratore su un possibile
utilizzo che egli avrebbe potuto fare del bene, il quale ne avrebbe aumentato il valore, e in
seguito questa informazione si riveli errata. Se il Venditore aveva dato quell’informazione
con leggerezza si giustifica che il Compratore abbia una qualche tutela. Si consideri infatti
che il Compratore deve poter confidare sul fatto che la sua controparte abbia impiegato un
livello normale di diligenza anche quando egli non abbia garantito la verità delle informazioni
date. Diversamente si determinerebbe un clima di sfiducia certamente poco favorevole alla
conclusione dei contratti in cui le parti interessate sarebbero indotte a verificare la correttezza
delle informazioni ricevute e a svolgere indagini in proprio259.
258 Cfr. G. D’Amico, «Regole di validità» e principio di correttezza, cit., 176. 259 Per questo argomento cfr. H. Fleischer, Konkurrenzprobleme um die culpa in contrahendo, cit., 101 s.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
134
ii. I rimedi
Rimane aperta la questione di non facile soluzione circa il rimedio da attribuire alla parte
colposamente indotta in errore. Si è detto che, mentre è generalmente ammesso che la parte
ingiustamente danneggiata possa chiedere il risarcimento del danno, è invece per lo più
escluso che essa possa chiedere anche l’annullamento del contratto260.
Sul piano formale gioca in questo caso la natura tassativa delle cause di annullabilità del
contratto, le quali sarebbero quindi esclusivamente quelle enumerate dal legislatore261. Tra
queste non figura l’errore sui motivi causato dalla condotta attiva e colposa della
controparte262. Sul piano sostanziale una certa cautela è anche giustificata per il fatto che
ampliando le possibilità di annullamento del contratto per il caso di violazione di un obbligo
di informazione si rischia di introdurre una sorta di diritto di pentimento263.
A favore della tesi dell’annullabilità del contratto nel caso di cui si discute potrebbe osservarsi
invece che la rilevanza della colposa induzione in errore sui motivi, sia sotto il profilo della
responsabilità per il danno, che sotto il profilo dell’annullabilità del contratto, è oggi
ammessa, con le cautele del caso, dai principali ordinamenti giuridici europei264.
260 G.E. Palmer, The law of restitution, I, Boston-Toronto, 1978, 267, a proposito del rimedio dell’annullamento
per il caso di innocent misrepresentation (che mi sembra includere nella ricostruzione di Palmer anche il caso di
colposa induzione in errore) dice “restitution is now generally available for innocent misrepresentation, a
development that has occurred with too little thought given the consequences”. 261 Sulla natura tassativa delle cause di annullabilità vedi G. D’Amico, «Regole di validità» e principio di
correttezza, cit., 17 ss e V. Roppo, Il contratto, cit., 759. 262 Non a caso la dottrina favorevole al rimedio dell’annullabilità per il caso di induzione colposa in errore
giunge a questo risultato ampliando l’area del dolo-vizio attraverso la figura del “dolo colposo”. Cfr. R. Sacco,
op. ult. loc. cit. 263 Questo inconveniente è stato trattato nella dottrina tedesca soprattutto da M. Lieb, Vertragsaufhebung oder
Geldersatz? Überlegungen über die Rechtsfolgen von culpa in contrahendo, in Festschrift der
Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln, Köln, 1988, 251-270. 264 Per la Germania vedi H.C. Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung, cit., 137 ss.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
135
Coerentemente essa è anche ammessa nei Principi Lando e nei Principi Unidroit. Tra le
diverse cause di annullabilità del contratto per errore, infatti, l’art. 4.103 (a) (i) PECL prevede
quella per cui una parte sia stata indotta in errore da informazioni date dalla controparte
(disposizioni analoghe si trovano anche nei Principi Unidroit). Si ammette quindi la
possibilità di un annullamento non solo per la colpevole induzione in errore sui motivi (a
condizione che si tratti di un errore fondamentale) ma anche per la incolpevole induzione in
errore fondamentale sui motivi265. Per il risarcimento del danno precontrattuale è richiesta
invece almeno la colpa.
A mio avviso tuttavia è preferibile la tesi che nega alla parte indotta in errore la possibilità di
chiedere l’annullamento del contratto, in alternativa o insieme con il risarcimento del danno.
Si è detto che questo rimedio è stato criticato perché esso attribuirebbe alla parte indotta
colposamente in errore una sorta di diritto di pentimento. Questa parte riuscirebbe a liberarsi
di un contratto che essa in realtà non vuole più per altre ragioni. Esso inoltre sarebbe molto
oneroso per il convenuto, il quale potrebbe essere costretto a restituire un bene inserito in
modo stabile nella propria organizzazione266.
A queste considerazioni se ne aggiunge una ulteriore, a mio avviso decisiva. Come si avrà
modo di dire meglio in seguito, l’annullamento del contratto consente alla parte legittimata di
trasferire su controparte tutte le conseguenze negative dell’affare, anche quelle che siano
indipendenti dalla violazione dell’obbligo di informazione. Se il valore del bene acquistato si
riduce nel tempo, a causa di fattori che nulla hanno a che vedere con la colposa induzione in
errore, la parte legittimata può spostare su controparte, attraverso il rimedio
dell’annullamento, anche questo danno ulteriore, il quale è invece manifestazione di un
265 Mi sembra infatti che questo dato possa essere utilizzato a favore della tesi che ammette l’annullabilità del
contratto, e non invece, come proposto da G. D’Amico («Regole di validità» e principio di correttezza, 174 nota
210), a favore della tesi contraria che nega il rimedio in esame. 266 Cfr. M. Lieb, Vertragsaufhebung oder Geldersatz?, cit., 255.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
136
rischio che essa si è liberamente assunta. Un simile rimedio, così favorevole per la parte
legittimata e così oneroso per la controparte, si giustifica a mio avviso, per le ragione che
esporrò meglio in seguito, solo per il caso di dolo, il quale costituisce la forma più grave di
violazione di un obbligo di informazione. Quando invece il convenuto ha agito
semplicemente con colpa, mi sembra preferibile, almeno nel nostro ordinamento, escludere il
rimedio dell’annullabilità, al fine da ridurre il peso della sanzione.
Questa soluzione si impone nell’ordinamento italiano per la semplice ragione che la vittima
del dolo-vizio (e quindi anche la parte indotta colposamente in errore, se si ritiene il rimedio
sia lo stesso per entrambi i casi) ha cinque anni di tempo dalla scoperta del dolo per annullare
il contratto. Durante questi cinque anni la parte legittimata a chiedere l’annullamento può
speculare a spese di controparte sull’andamento futuro del valore del bene. Gli ordinamenti
che ammettono il rimedio dell’annullamento anche per il caso della colposa induzione in
errore, invece, prevedono un termine di decadenza molto più breve. La vittima deve chiedere
l’annullamento immediatamente o senza colpevole esitazione. L’inconveniente descritto è
quindi molto minore in questi ordinamenti, mentre sarebbe invece molto più grave in quello
italiano.
3. Il rapporto tra annullamento e risarcimento del danno
a. L’autonomia reciproca del rimedio dell’annullamento e del rimedio del risarcimento
i. Il diritto di scelta tra i due rimedi
L’azione del risarcimento del danno ex art. 1337 o art 1338 c.c. deve essere coordinata con
l’azione per l’annullamento del contratto, quando ammessa dall’ordinamento.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
137
La regola fondamentale a questo proposito sembra essere quella che riconosce al legittimato
attivo il diritto di scegliere tra l’annullamento del contratto e/o il risarcimento del danno,
salvo il caso di vizio solo incidente, ma non determinante del consenso267.
Il legittimato attivo quindi può scegliere se chiedere l’annullamento del contratto,
eventualmente insieme con il risarcimento del danno, ovvero chiedere il solo risarcimento del
danno. Il danno risarcibile avrà una misura diversa, secondo che sia chiesto il solo
risarcimento (sul modello del dolo incidente) o invece sia chiesto anche l’annullamento268,
secondo quanto pacificamente ammesso nel rapporto tra risoluzione e manutenzione del
contratto in caso di inadempimento di controparte.
Il sistema qui prefigurato, accolto anche nell’ordinamento francese269, tedesco, inglese, e
americano, comporta ad esempio che la vittima del dolo determinante del consenso non sia
267 La tesi favorevole al diritto di scelta tra annullamento e manutenzione del contratto, salvo il risarcimento del
danno, è sostenuta dalla dottrina più autorevole. Cfr. C.M. Bianca, Il contratto, cit., 664; R. Sacco, in R. Sacco e
G. De Nova, Il contratto, cit., t. I, 548, 572 s.; V. Roppo, Il contratto, cit., 811 s.); F. Benatti, La responsabilità
precontrattuale, cit., 68. Nel vigore del vecchio codice questa tesi era sostenuta da A. Trabucchi, Il dolo, cit.,
326. In giurisprudenza vedi Cass., 11 luglio 1968, n. 2445 in Rep. Giust. Civ., 1968, voce «Obbligazioni e
contratti», n. 539; Cass., sez. I, 8 settembre 1999, n. 9523, in Mass. Foro it., 1999. Da ultimo v. anche Cass., sez.
I, 19 settembre 2006, n. 20260, in Guida al diritto, 2006/39, 52 (nella specie la convenuta aveva ottenuto
insieme con il marito un mutuo, tacendo il fatto che il marito era stato dichiarato fallito: la reticenza sleale era
stata determinante del consenso, tuttavia la banca aveva chiesto il solo risarcimento del danno ex art. 2043 c.c.).
Nelle più recente dottrina v. anche G. Meruzzi, La responsabilità precontrattuale tra regola di validità e regola
di condotta, in Contratto e impr., 2006, 946 s. Contrario invece F. Carresi, Il contratto, cit., 461. Vedi però Id.,
In tema di responsabilità precontrattuale, cit., 458, dove si dice espressamente che questa soluzione (piena
autonomia tra i due rimedi) non sembra dubbia. Il diritto di scelta è pacificamente ammesso nell’ordinamento
tedesco ed in common law. 268 Cfr. G.E. Palmer, The law of restitution, cit., 282 s. 269 La possibilità di scegliere tra annullamento del contratto e risarcimento del danno sotto forma di riduzione del
prezzo è ammessa anche nell’ordinamento francese (soluzione pacifica sia in dottrina che in giurisprudenza).
Vedi sul punto J. Ghestin, Le contrat: Formation, 2 ed., Parigi, 1988, 481, il quale cita Cass. Com., 14 marzo
1972, D. 1972, 653, annotata dallo stesso. Idem Cass. Civ. 11 ottobre 1978, Gaz. Pal., 16 gennaio 1979,
Panorama. Vedi anche J. Carbonnier, Droit civil: Les Obligations, 22 ed., Parigi, 2000, 102 e 114 e Mazeaud-
Chabas, Leçons de droit civil, t. II, vol. 1, 3 ed., Parigi, 1991, 180, i quali citano Cass. Com. 25 febbraio 1986 e
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
138
obbligata a chiedere l’annullamento del contratto per poter chiedere il risarcimento del danno,
ma possa chiedere anche solo il risarcimento del danno. La scelta tra i due rimedi alternativi
verrà effettuata in sede di formulazione della domanda giudiziale a seconda che il dolo venga
qualificato come incidente o determinante. La parte contro la quale viene chiesto il
risarcimento del danno per dolo incidente non può eccepire che il vizio è stato determinante
del consenso e che quindi l’attrice avrebbe dovuto chiedere l’annullamento del contratto al
fine di poter ottenere il risarcimento del danno.
Questo insieme di regole si riassume nel riconoscimento dell’autonomia reciproca dell’azione
del risarcimento del danno e dell’azione di annullamento del contratto. L’autonomia tra questi
due rimedi è espressione di un principio generale che emerge, oltre che nella disciplina delle
garanzie nella vendita, seconda la quale il compratore che abbia acquistato un bene viziato
può chiedere a sua scelta la risoluzione del contratto o la riduzione del prezzo270, anche nella
regola seconda la quale la vittima dell’inadempimento altrui può scegliere liberamente tra
adempimento e risoluzione, salvo in entrambi i casi il risarcimento del danno.
Contro il diritto di scelta tra annullamento e mantenimento del contratto, potrebbe obiettarsi
che in questo modo si consente ad un soggetto di chiedere il risarcimento del danno anche in
un contesto in cui il contratto è stato conveniente e quindi quando non ci sarebbe un danno da
risarcire271. Contro questa obiezione può però osservarsi che la parte legittimata a chiedere
l’annullamento del contratto può essere spinta a mantenere il contratto in vita e a chiedere il
solo risarcimento del danno da ragioni diverse dalla convenienza del contratto viziato. Si
10 febbraio 1987, JCP. 1988 II 20995. In giurisprudenza vedi oltre alle sentenze citate sopra Civ. 4 febbraio
1975, D. 75, 405, JCP 75, 2, 18100; Civ. 4 ottobre 1988, D. 89, Somm., 229; Com. 18 ottobre 1994, D. 95, 180
con nota di Atias. 270 Così Starck/Roland/Boyer, Droit civi., Obligations, 2. Contrat, 3 ed., Parigi, 1989, 190, i quali aderiscono
all’orientamento giurisprudenziale favorevole ad attribuire alla vittima la scelta tra annullamento e manutenzione
del contratto. 271 Problema sollevato ad esempio da J. Carbonnier, op. cit., 114.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
139
consideri, ad esempio, il fatto che l’annullamento del contratto comporta l’obbligo della
restituzione della controprestazione ricevuta. In alcuni casi la restituzione potrebbe essere
impossibile (perché ad esempio il bene è stato trasformato o alienato ad un terzo), oppure
potrebbe essere eccessivamente costosa, ad esempio perché il bene è stato oramai inserito in
modo stabile nell’organizzazione della parte legittimata a chiedere l’annullamento. In simili
casi la parte legittimata potrebbe non avere interesse a chiedere l’annullamento, anche se il
contratto è stato sconveniente, nel senso che ha rappresentato di per sé un danno. Inoltre,
come vedremo meglio in seguito, non è affatto chiaro che il risarcimento del danno ex art.
1337 o ex art. 1338 c.c. presupponga necessariamente che il contratto sia stato sconveniente.
Si potrebbe ritenere infatti che la condotta sleale o illecita di controparte debba essere
sanzionata anche quando il valore del bene acquistato era superiore al prezzo, ma inferiore al
prezzo ipotetico che sarebbe stato pagato se la trattativa fosse stata condotta in modo leale. In
un simile caso il contratto è ugualmente conveniente, nonostante il vizio del consenso, ma è
meno conveniente di quanto sarebbe stato se la parte interessata non fosse caduta o non fosse
stata indotta in errore.
ii. Il rapporto tra tutela in forma specifica e tutela per equivalente
Così come nella disciplina dell’inadempimento delle obbligazioni il creditore può scegliere
tra tutela reale (adempimento in forma specifica) e la tutela obbligatoria (risoluzione e
risarcimento del danno), anche nella disciplina degli obblighi di informazione il creditore può
scegliere tra tutela reale (annullamento del contratto e risarcimento del danno) e tutela
obbligatoria (manutenzione del contratto e risarcimento del danno). Nel primo caso esso
recupera la prestazione pagata e si libera di una controprestazione che non vuole più. Nel
secondo caso invece esso perde definitivamente la propria prestazione, ma mantiene la
controprestazione.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
140
Nel caso di annullamento del contratto si può dire che la tutela è in forma reale, perché la
vittima della condotta illecite o sleale altrui viene messa nella stessa posizione che essa
avrebbe occupato se non ci fosse stato l’illecito. Essa infatti non avrebbe stipulato il contratto
(trattandosi di vizio determinante del consenso: al di fuori di questo caso non è ammesso
l’annullamento).
Nel caso di manutenzione del contratto e risarcimento del danno invece la vittima viene messa
in una posizione solo equivalente a quella in cui essa si sarebbe trovata se non ci fosse stato
l’illecito e quindi non avesse concluso il contratto. Essa infatti ottiene un risarcimento del
danno sufficiente a compensare la differenza di valore tra la prestazione che ha pagato e la
controprestazione che ha ricevuto272.
Il profilo del risarcimento del danno nei due diversi casi (annullamento e manutenzione del
contratto) verrà esaminato nel dettaglio nei paragrafi successivi. Per il momento tuttavia si
può osservare che, sul piano del rapporto tra tutela reale e tutela per equivalente, la disciplina
dei vizi del consenso si presenta come rovesciata rispetto alla disciplina della risoluzione.
Nella disciplina della risoluzione la tutela in forma specifica avviene mediante il
mantenimento del contratto, di cui si chiede appunto l’esecuzione. Di converso la tutela per
equivalente in questa disciplina avviene normalmente mediante la risoluzione del contratto, e
quindi mediante il suo abbandono.
Nella disciplina dei vizi del consenso invece la tutela in forma specifica avviene mediante
l’annullamento del contratto, e quindi mediante il suo abbandono. La tutela per equivalente
avviene invece mediante il mantenimento del contratto.
272 Si noti però che l’annullamento del contratto non è equivalente alla riduzione del prezzo, dal punto di vista
del convenuto. Di norma infatti l’annullamento del contratto è più oneroso per la parte contro la quale viene
chiesto della sola riduzione del prezzo. Sul punto M. Lieb, Vertragsaufhebung oder Geldersatz?, cit., 256, il
quale, anche sulla base di questa considerazione, critica la soluzione adottata dalla giurisprudenza tedesca di
attribuire un diritto di scelta tra annullamento del contratto e riduzione del prezzo alla vittima della colposa
induzione in errore.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
141
Questa distinzione tra i due diversi istituti, se ne rende la comparazione molto stimolante e
promettente, suggerisce tuttavia una grande cautela nel trapiantare soluzioni da un istituto
all’altro273.
iii. La prescrizione dell’azione di annullamento e la convalida del contratto
L’autonomia tra l’azione di annullamento e l’azione di risarcimento del danno comporta
anche che la prescrizione dell’azione di annullamento non pregiudica la possibilità di chiedere
il risarcimento del danno274.
Se si ammette che la responsabilità precontrattuale ha natura contrattuale, ben può verificarsi
il caso che l’azione per il risarcimento del danno, che si prescriverebbe nel termine ordinario
di dieci anni, si prescriva dopo l’azione per l’annullamento del contratto, che si prescrive
invece nel termine speciale di cinque anni, a decorrere dal momento individuato dall’art. _
c.c. La “sopravvivenza” dell’azione di risarcimento rispetto all’azione di annullamento è
peraltro teoricamente possibile anche nel caso in cui si dovesse ritenere che la responsabilità
precontrattuale ha natura extracontrattuale e quindi che anch’essa si prescrive nel termine
speciale di cinque anni. Questa eventualità sarebbe resa possibile dal fatto che può essere
diverso il momento da cui comincia a decorre il termine (c.d. dies a quo).
La dottrina francese ha sollevato il seguente problema: se la parte che ha lasciato decorrere
inutilmente il termine di prescrizione debba in qualche modo risentire di questa sua scelta sul
273 Non entro invece nella questione, molto stimolante, se il rimedio della risoluzione possa essere invocato in
caso di violazione di un obbligo precontrattuale. Su questa questione v. G. Meruzzi, La trattativa maliziosa, cit.,
260 ss.; Id., La responsabilità precontrattuale tra regola di validità e regola di condotta, cit., 969 s., dove altri
riferimenti alla dottrina. 274 In questo senso A. Trabucchi, Il dolo, cit., 333, il quale cita App. Milano 31 dicembre 1931, in Foro Lom.,
1932, 759 ss.; F. Carresi, In tema di responsabilità precontrattuale, cit., 458. Questa soluzione è ammessa dalla
giurisprudenza francese. Cfr. Cass. Civ. 4 febbraio 1975, in D., 1975, 405, con nota di C. Gaury. Favorevole è
anche la dottrina. Cfr. J. Ghestin, Le contrat: Formation, cit., 481 s. e G. Durry, s.t., in RTD civ., 1975, 538.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
142
piano del calcolo del danno risarcibile. Un autore ha sostenuto che questo soggetto non può
essere messo, mediante il risarcimento del danno, nella stessa posizione che egli avrebbe
occupato se avesse chiesto ed ottenuto l’annullamento del contratto275. La prescrizione
dell’azione di annullamento del contratto avrebbe, secondo quanto sostenuto da questo autore,
interrotto il nesso di causalità tra il raggiro ed il danno provocato dal contratto viziato276.
Contro questa tesi si osserva che in nessun caso la condanna a risarcire un danno può produrre
effetti identici all’annullamento del contratto277. In effetti l’annullamento del contratto è
strumentale ad ottenere da controparte la restituzione della propria prestazione, mentre la
condanna a risarcire il danno consiste solamente in un obbligo a pagare una somma di denaro.
Su questa base si giustifica anche la regola che consente comunque di chiedere il risarcimento
del danno anche dopo che si sia prescritta l’azione per l’annullamento. Solo l’annullabilità del
contratto infatti determina una situazione di incertezza circa la sorte del contratto, che è
opportuno eliminare in modo ragionevolmente rapido, anche a tutela dei terzi che abbiano in
qualche modo interesse al consolidamento di una certa situazione278.
Per comprendere meglio il problema di cui si discute è opportuno fare un semplice esempio.
Prendiamo il caso in cui il Venditore sia stato indotto con l’inganno dal Compratore a
vendergli un bene ad un prezzo molto inferiore al suo effettivo valore. Il Compratore fa
credere al Venditore che il bene vale €100.000, mentre esso invece vale €1 milione. Il
Venditore accetta quindi un prezzo di €150.000. Supponiamo ora che il Venditore abbia speso
per condurre la trattativa €10.000 ed abbia perduto un’occasione alternativa che gli avrebbe
consentito un profitto di altri €10.000. Con l’annullamento del contratto il Venditore
275 Durry, op. ult. cit., 539. Traduco “nullité” con annullabilità o annullamento, trattandosi di “nullité relative”
analoga alla nostra annullabilità. 276 Durry, ibidem. 277 J. Ghestin, op. cit., 482. 278 Cfr. J. Ghestin, ibidem.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
143
dovrebbe restituire il prezzo ottenuto (€150.000) e avrebbe indietro un bene che vale €1
milione. Inoltre potrebbe chiedere ex art. 1338 c.c. la condanna del Compratore a risarcirgli le
spese e le perdite subite confidando nella validità del contratto (€20.000).
A causa della prescrizione dell’azione di annullamento invece il Venditore può chiedere il
solo risarcimento del danno. Come calcolarlo? Sicuramente il Venditore non può chiedere la
restituzione del bene. Analogamente egli non deve restituire il prezzo. Egli ha però subito per
effetto del contratto un danno pari a €850.000 (pari alla differenza tra il valore del bene ed il
prezzo) + €20.000 (quanto investito nella trattativa). Non mi sembra dubbio che il Venditore
possa chiedere il risarcimento della differenza tra il valore del bene ed il prezzo pagato dal
Compratore. Il problema si pone invece in relazione alle spese e alle perdite sostenute dal
Venditore confidando nella validità del contratto. Potrebbe sostenersi che, siccome il contratto
non può più essere annullato, il Venditore non dovrebbe poter ottenere il risarcimento di
queste spese e di queste perdite, le quali non sono state inutili. A me sembra invece che in
caso di prescrizione dell’azione di annullamento il Venditore debba comunque poter ottenere
il risarcimento di queste spese e di queste perdite, sul presupposto che la prescrizione
dell’azione di annullamento opera solo sul piano del valore del vincolo negoziale, e quindi in
definiva delle restituzioni.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
144
4. Il danno risarcibile in caso di manutenzione del contratto
a. Definizione di interesse positivo nell’ambito della violazione di un obbligo di informazione
Nell’ambito della violazione di un obbligo di informazione, per interesse positivo si deve
intendere l’interesse della parte caduta od indotta in errore a che lo stato delle cose sia come
rappresentato279.
Si prenda il caso in cui il Compratore, indotto in errore dal Venditore, acquista al prezzo di
€600.000 una partecipazione sociale, confidando, sulla base di certe dichiarazioni del
Venditore, che essa abbia un valore di €1 milione (valore ipotetico). In seguito il Compratore
accerta che le dichiarazioni del Venditore erano false e che, per questo motivo, la
partecipazione acquistata vale solamente €500.000 (valore reale).
La tutela dell’interesse positivo del Compratore comporta in questo esempio che esso possa
pretendere dal Venditore il pagamento di €500.000 a titolo di risarcimento del danno.
L’interesse positivo consiste infatti nella differenza tra valore ipotetico (€1 milione) e valore
reale del bene (€500.000). Attraverso il pagamento di questa somma, il Compratore viene
messo in una posizione equivalente a quella in cui esso si sarebbe trovato se le circostanze
rappresentate fossero state vere. In questo senso, l’interesse positivo tutela l’aspettativa del
creditore, cioè quanto esso confidava di guadagnare dall’esecuzione del contratto così come
rappresentato280.
Nell’ambito della violazione di un obbligo di informazione, l’interesse positivo viene tutelato
solamente quando il debitore abbia garantito la conformità dello stato delle cose a quanto
rappresentato. Questa garanzia può essere una garanzia legale (sia essa disponibile o non
279 Questa definizione di interesse positivo coincide con quella di loss of bargain, propria degli ordinamenti di
common law. In diritto inglese, cfr. G.H. Treitel, The Law of Contract, 11° ed., Sweet & Maxwell, Londra, 2003,
359 s.; H.G. Beale, Misrepresentation, in Chitty on Contracts, I, General Principles, a cura di H.G. Beale, 29°
ed., Sweet & Maxwell, Londra, 2004, 455. 280 Cfr. H.C. Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung, cit., 1997, 189.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
145
disponibile dalle parti), oppure una garanzia contrattuale, che il debitore (nel nostro esempio,
il Venditore) abbia liberamente assunto al momento della conclusione del contratto. In ogni
caso, la tutela dell’interesse positivo presuppone, in questo ambito, l’inadempimento di un
obbligo contrattuale281.
b. Segue. Definizione di interesse negativo nello stesso ambito
Per interesse negativo, invece, si deve intendere, in questo stesso ambito, l’interesse della
parte vittima della violazione dell’obbligo di informazione a non cadere o a non essere indotta
in errore. In altre parole, si tratta dell’interesse di questa parte ad essere informata in modo
adeguato, ovvero a conoscere il vero stato delle cose282. Questo interesse viene tutelato
mettendo la vittima della falsa rappresentazione in una posizione equivalente a quella in cui
essa si sarebbe trovata se non fosse caduta o non fosse stata indotta in errore da controparte.
Immaginiamo ora che il Compratore, se avesse saputo che le dichiarazioni del Venditore non
corrispondevano al vero, avrebbe comprato ugualmente la partecipazione sociale, ma ad un
prezzo inferiore, ad esempio al prezzo di €350.000. In questo caso, l’interesse negativo viene
tutelato consentendo alla vittima di ridurre il prezzo da €600.000, quanto originariamente
pattuito, a €350.000283. In pratica, se il prezzo è già stato pagato, il Compratore avrà diritto a
pretendere la ripetizione della differenza tra questi due prezzi, i.e. €250.000. Se invece il
prezzo non è ancora stato pagato, il Venditore potrà pretendere solamente il pagamento di
€350.000, invece di €600.000, quanto originariamente pattuito.
281 Cfr. G.H. Treitel, The law of contracts, cit., 359 s. 282 Questa definizione di interesse negativo coincide con quella di out of pocket, propria degli ordinamenti di
common law. In diritto inglese, cfr. G.H. Treitel, The law of contracts, cit., 359 s.; H.G. Beale,
Misrepresentation, cit., 455. In diritto americano, cfr. D. Dobbs, The law of remedies, cit., 695. 283 Cfr. G. Meruzzi, La responsabilità precontrattuale tra regola di validità e regola di condotta, cit., __, il quale
però non distingue in modo netto tra interesse positivo ed interesse negativo.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
146
Immaginiamo ora che il Compratore, se avesse saputo che le dichiarazioni del venditore non
corrispondevano al vero, non avrebbe comprato la partecipazione sociale, a nessun prezzo. In
questo caso, e supponendo che il Compratore non voglia o non possa, per una qualche
ragione, chiedere l’annullamento del contratto, l’interesse negativo viene tutelato consentendo
al Compratore di ridurre il prezzo da €600.000, originariamente pattuiti, a €500.000 (il valore
reale del bene). In questo modo egli viene messo in una posizione equivalente a quella in cui
si sarebbe trovato, se non avesse concluso il contratto.
La contrapposizione tra questi due diversi scenari (il Compratore avrebbe comprato
ugualmente/il Compratore non avrebbe comprato) consente di apprezzare un aspetto
fondamentale della tutela dell’interesse negativo nell’ambito della violazione di un obbligo di
informazione. Essa non presuppone necessariamente che la vittima della violazione
dell’obbligo di informazione (la parte caduta od indotta in errore) venga messa nella stessa
posizione o in una posizione equivalente a quella in cui essa si sarebbe trovata se non avesse
concluso il contratto. Questo è vero solamente quando la parte caduta od indotta in errore non
avrebbe concluso il contratto, se avesse conosciuto il vero stato delle cose. Quando invece il
contratto sarebbe stato concluso ugualmente, ma a condizioni diverse (o, come vedremo, con
una controparte diversa), la tutela dell’interesse negativo comporta che la vittima della
violazione dell’obbligo di informazione venga messa nella stessa posizione in cui essa si
sarebbe trovata se avesse concluso questo diverso contratto, rimasto meramente ipotetico a
causa della violazione dell’obbligo di informazione284.
284 Negli ordinamenti di common law invece si presume sempre che la vittima non avrebbe concluso il contratto
se avesse conosciuto il vero stato delle cose e, su questa base, non le si consente mai di ridurre il prezzo al di
sotto del valore reale del bene. Cfr. H.G. Beale, Misrepresentation, cit., 455. In giurisprudenza, cfr. Esso
Petroleum Ltd. v. Mardon, [1976] Q.B. 801, CA. Vedi però da ultimo Clef Aquitaine SARL & ANR v. Laporte
Materials (Barrow) Ltd, [2001] Q.B. 488, CA, dove la vittima del dolo ha ottenuto il risarcimento della
differenza tra il prezzo realmente pagato ed il prezzo che essa avrebbe con ragionevole grado di probabilità
pagato se avesse conosciuto il vero stato delle cose e dove il contratto era stato conveniente, nonostante il dolo.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
147
In caso di violazione di un obbligo di informazione, la responsabilità precontrattuale limita la
tutela della parte caduta od indotta in errore all’interesse negativo285. Anche in questo ambito
il danno risarcibile sulla base dell’interesse negativo si compone del danno emergente e del
lucro cessante. Il danno emergente a sua volta può essere composto di più voci in funzione
delle circostanze del caso concreto. A titolo esemplificativo il danno emergente può
comprendere: il maggior prezzo pagato per acquistare il bene, quanto speso per condurre le
trattative, se la parte interessata non avrebbe concluso il contratto se correttamente informata,
e il c.d. danno ulteriore. Il lucro cessante comprende invece quanto essa avrebbe guadagnato
concludendo altri contratti alternativi rispetto a quello effettivamente concluso, viziato dalla
violazione dell’obbligo di informazione. Se ad esempio la parte indotta in errore non avrebbe
concluso il contratto con la controparte, ma avrebbe concluso un altro contratto con un terzo,
deve essere risarcito a titolo di lucro cessante quanto essa avrebbe guadagnato da questo
contratto286.
285 La contrapposizione qui illustrata tra interesse positivo ed interesse negativo nel contesto della violazione di
un obbligo di informazione corrisponde quindi alla distinzione in common law tra loss of bargain e out of pocket.
In diritto inglese, cfr. H. McGregor, Misrepresentation, in McGregor on Damages, a cura di H. McGregor, 17°
ed., Sweet & Maxwell, Londra, 2003, 1486 ss.; G.H. Treitel, The law of contracts, cit., 359 s.; H.G. Beale,
Misrepresentation, cit., 455; in giurisprudenza cfr. Doyle v. Olby (Ironmongers) Ltd., con opinione di Lord
Denning. Vedi anche l’opinione di Lord Stein in Smith New Court: “The plaintiff in an action for deceit is not
entitled to be compensated in accordance with the contractual measure of damage, i.e. the benefit of the bargain
measure. He is not entitled to be protected in respect of his positive interest in the bargain. The plaintiff in an
action for deceit is, however, entitled to be compensated in respectof his negative interest. The aim is to put the
plaintiff into the position he would have been in if no false representation had been made” (corsivo aggiunto). 286 La giurisprudenza italiana sul quantum del risarcimento in caso di manutenzione del contratto è molto scarna
e poco significativa: cfr. Cass., 29 settembre 2005, n. 19024, in Danno e resp., 2006, 25, con nota di V. Roppo e
G. Afferni; Cass., 29 marzo 1999, n. 2956, in Giur. it., 2000, 1192; App. Venezia, 31 maggio 2001, n. 724, in
Corriere giur., 2001, 1199.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
148
c. La riduzione del prezzo
Da quanto si è detto sopra, a proposito della definizione di interesse negativo nell’ambito di
cui si discute, risulta con chiarezza che la determinazione del quantum di riduzione del
prezzo, o in altre parole l’individuazione del criterio di riduzione del prezzo, dipende
fondamentalmente dalla ricostruzione di quello che sarebbe accaduto se la parte vittima della
violazione dell’obbligo di informazione avesse conosciuto il vero stato delle cose.
i. I tre possibili scenari
Volendo procedere in modo schematico, è possibile individuare almeno tre possibili
scenari287:
a) La parte caduta od indotta in errore, se avesse conosciuto il vero stato delle cose (i.e.
se fosse stata adeguatamente informata), avrebbe concluso ugualmente il contratto alle
stesse condizioni.
b) La parte caduta od indotta in errore, se avesse conosciuto il vero stato delle cose, non
avrebbe concluso il contratto.
c) La parte caduta od indotta in errore, se avesse conosciuto il vero stato delle cose,
avrebbe concluso ugualmente il contratto, ma a condizioni diverse, con la stessa
controparte o con un terzo.
ii. Lo scenario in cui il contratto sarebbe stato concluso alle stesse condizioni
Se la parte caduta od indotta in errore avrebbe concluso il contratto alle stesse condizioni,
anche se adeguatamente informata (scenario sub a), non si pone un problema di riduzione del
287 Cfr. K. Tiedtke, Der Inhalt des Schadensersatzanspruchs aus Verschulden beim Vertragsabschluß wegen
fehlender Aufklärung, in Juristenzeitung, 1989, 569 s.; M. Lieb, Vertragsaufhebung oder Geldersatz?, cit., 255.
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149
prezzo. Il prezzo da lei pagato è lo stesso che essa avrebbe pagato se fosse stata
adeguatamente informata. Da questo punto di vista essa non ha subito un danno di cui possa
chiedere il risarcimento sotto forma di riduzione del prezzo288. É invece possibile che a causa
dell’errore essa abbia subito un danno diverso ed ulteriore. Ad esempio, a causa della
violazione dell’obbligo di informazione essa ha dovuto affrontare maggiori spese di
negoziazione, ovvero ha potuto concludere il contratto solo dopo un certo ritardo.
iii. Lo scenario in cui non sarebbe stato concluso alcun contratto
Più problematico è invece lo scenario sub b, dove la parte caduta od indotta in errore, se
avesse conosciuto il vero stato delle cose, non avrebbe concluso il contratto. Posto che questa
parte non può o non vuole, per una qualche ragione (ad esempio, a causa della prescrizione),
annullare il contratto, l’unico strumento a sua disposizione per essere messa in una posizione
equivalente a quella in cui essa si sarebbe trovata, se fosse stata adeguatamente informata, è
quello della riduzione del prezzo e del risarcimento dell’eventuale danno ulteriore.
Sotto il primo profilo, il prezzo deve essere ridotto in modo da farlo coincidere con il valore
reale del bene289. Il valore reale del bene, giova ricordare, è il valore effettivo del bene, dato
lo stato attuale delle cose, diverso da quello rappresentato. Nel nostro esempio dove il
Compratore ha pagato la partecipazione sociale €800.000, confidando che essa avesse un
valore di €1 milione (valore ipotetico), mentre essa aveva solamente un valore di €500.000
288 Cfr. K. Tiedtke, Der Inhalt des Schadensersatzanspruchs, cit., 569. 289 Negli ordinamenti di common law questo criterio di riduzione del prezzo viene chiamato “out of pocket”. V.
sul punto H. McGregor, Misrepresentation, cit., 1486 ss. (fraudulent misrepresentation), 1508 ss. (negligent
misrepresentation). McConnel v. Wright (1903) 1 Ch. 546, CA “It is not an action for breach of contract, and,
therefore, no damages in respect of prospective gains which the person contracting was entitled by his contract to
expect come in, but it is an action of tort – it is an action for a wrong done whereby the plaintiff was tricket out
of certain money in his pocket; and therefore, prima facie, the highest limit of his damages is the whole extent of
his loss, and that loss is measured by the money which was in his pocket and is now in the pocket of the
company. That is the ultimate, final, highest standard of his loss” (corsivo aggiunto).
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
150
(valore reale), il prezzo deve essere ridotto da €800.000 a €500.000. In questo modo il
Compratore viene messo in una posizione equivalente a quella in cui egli si sarebbe trovato se
non avesse concluso il contratto290.
Attraverso la riduzione del prezzo la tutela della parte caduta od indotta in errore non viene
realizzata in forma specifica, come invece sarebbe avvenuto se questa parte avesse chiesto ed
ottenuto l’annullamento del contratto, con conseguente restituzione della cosa e ripetizione
del prezzo. Essa infatti mantiene il bene che ha acquistato e paga un prezzo, anche se in
misura ridotta. Viene invece accordata una tutela per equivalente, nel senso che la parte
interessata, mentre non viene messa esattamente nella stessa posizione in cui essa si sarebbe
trovata se non avesse concluso il contratto, viene messa in una posizione equivalente, da un
punto di vista finanziario, a questa posizione. Il suo patrimonio per effetto della riduzione del
prezzo avrà un valore uguale a quello che avrebbe avuto se essa non avesse concluso il
contratto, ma avrà una composizione diversa291.
L’applicazione di questo criterio di riduzione del prezzo comporta che tutte le volte in cui il
bene acquistato abbia un valore reale superiore al prezzo pagato la parte interessata non possa
chiedere alcuna riduzione del prezzo292.
Se, ad esempio, la partecipazione sociale che il Compratore ha acquistato ad un prezzo di
€500.000, confidando, sulla base delle dichiarazioni del Venditore, che essa avesse un valore
di €1 milione (valore ipotetico), vale in realtà solamente €800.000 (valore reale), il
290 A questo fine, gli dovrebbero essere anche risarcite le spese per la conclusione del contratto e quanto egli
avrebbe guadagnato da eventuali occasioni alternative. Si noti anche che dove il valore reale del bene fosse pari
a zero il Compratore avrebbe diritto a farsi restituire l’intero prezzo pagato. Cfr. H. McGregor,
Misrepresentation, cit., 1490, nota 36. Per un caso di questo tipo v. Twycross v. Grant (1877) 2 C.P.D. 467, CA. 291 Che la riduzione del prezzo sino al valore reale del bene rappresenti l’equivalente finanziario dell’azione di
annullamento è un punto spesso menzionato nella letteratura di common law. Per il diritto inglese, v. H.G. Beale,
Misrepresentation, cit., 455. Per il diritto americano, v. D. Dobbs, The law of remedies, cit., 695. 292 Cfr. H.G. Beale, Misrepresentation, cit., 457.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
151
Compratore non può sulla base del criterio in esame ottenere alcuna riduzione del prezzo. La
partecipazione acquistata infatti vale comunque il prezzo che è stato pagato per essa,
nonostante le dichiarazioni del Venditore fossero false293.
Si osservi però che nello scenario di cui stiamo discutendo la parte caduta od indotta in errore
non ha sostenuto che, se avesse conosciuto il vero stato delle cose, essa avrebbe concluso il
contratto a condizioni migliori. Essa ha sostenuto invece che, se avesse conosciuto il vero
stato delle cose, essa non avrebbe concluso il contratto. Da questo punto di vista quindi, se il
bene acquistato ha comunque un valore pari o superiore al prezzo pagato, essa non ha subito
un danno di cui poter chiedere il risarcimento. La riduzione del prezzo sino al valore reale del
bene consente infatti di metterla in una posizione equivalente a quella in cui essa, secondo
quanto fatto valere, si sarebbe trovata se la controparte non avesse violato l’obbligo di
informarla circa il vero stato delle cose.
L’applicazione di questo criterio, equivalente da un punto di vista finanziario
all’annullamento del contratto, presenta, non a caso, gli stessi inconvenienti dell’azione di
annullamento. Innanzitutto, la parte caduta od indotta in errore può per effetto di questo
criterio di riduzione del prezzo essere messa in una posizione migliore di quella in cui essa si
sarebbe trovata se lo stato delle cose fosse stato come rappresentato294. Questo si verifica
quando il contratto concluso sulla base della falsa rappresentazione sarebbe stato comunque
sconveniente anche se la rappresentazione fosse stata vera. Si prenda il caso in cui il
Compratore, indotto in errore dal Venditore, acquista una partecipazione sociale al prezzo di
€1 milione, evidentemente supponendo che essa abbia un valore superiore. Il valore reale
della partecipazione è invece di soli €400.000. Tuttavia, anche se lo stato delle cose fosse
293 Cfr. H.G. Beale, Misrepresentation, cit., 457. 294 Cfr. H.G. Beale, Misrepresentation, cit., 457; G.H. Treitel, Damages for Deceit, in The Modern Law Review,
1969, 556-563. In giurisprudenza v. Doyle v. Olby e Smith New Court.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
152
stato come rappresentato dal Venditore, il suo valore sarebbe stato di soli €800.000. Si
trattava quindi in ogni caso di un cattivo affare. Attraverso il criterio in esame, il Compratore
ha la possibilità di mantenere la partecipazione e di pagare per essa un prezzo di €400.000,
pari al suo valore reale. Se invece lo stato delle cose fosse stato come rappresentato, e il
contratto avesse avuto regolare esecuzione, il Compratore avrebbe subito un danno di
€200.000, pari alla differenza tra il prezzo pagato per la partecipazione (€1 milione) e il suo
valore ipotetico (€800.000). Riducendo il prezzo sino al valore reale del bene, il Compratore
non risente delle conseguenze negative del proprio errore di valutazione, ma riesce a
trasferirne il costo sulla controparte.
Questo inconveniente, come già l’analogo inconveniente proprio dell’azione di annullamento,
può essere superato ammettendo che il Venditore possa provare che il Compratore avrebbe
concluso il contratto, anche se non fosse stato indotto o non fosse caduto nell’errore
imputabile al Venditore295. Il meccanismo è lo stesso previsto dall’art. 1440 c.c., dove si
consente al convenuto di evitare l’annullamento provando che il dolo era solo incidente. La
prova di questo fatto, rimasto puramente ipotetico, può essere agevolata attraverso il
meccanismo delle presunzioni semplici. Il giudice deve solo accertare se la violazione
dell’obbligo di informazione (ovvero, l’errore imputabile al convenuto) era sufficientemente
grave, avuto riguardo all’interesse del creditore (l’attore), da far ritenere che questo non
avrebbe concluso il contratto, se correttamente informato.
Ammesso che la parte caduta od indotta in errore avrebbe ugualmente concluso il contratto, il
prezzo deve essere ridotto in modo tale che esso rappresenti il prezzo che si sarebbe avuto in
assenza di errore. Nella normalità dei casi non è possibile ricostruire a posteriori il prezzo che
si sarebbe avuto in assenza di errore. Qui il rimedio può essere solo quello della riduzione
proporzionale del prezzo, secondo quanto si discuterà tra breve.
295 Ci sono infatti due errori. Il primo imputabile al Venditore; il secondo imputabile al Compratore.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
153
Un secondo potenziale inconveniente del criterio in questione, come già del rimedio
dell’annullamento, consiste nel fatto che esso consente al Compratore di spostare sul
Venditore le conseguenze negative di eventuali oscillazioni del valore di mercato del bene
successive alla conclusione del contratto. Si prenda il caso in cui il Compratore abbia
acquistato dal Venditore al prezzo di €800.000 un bene che avrebbe avuto un valore di
€1.500.000, se la rappresentazione fosse stata vera, e che invece ha solamente un valore di €1
milione. Così come l’azione di annullamento, l’azione di riduzione del prezzo sino al valore
reale del bene, attribuisce al Compratore l’equivalente finanziario di un diritto di opzione a
vendere (put option). Se il valore di mercato del bene rimane sopra il prezzo pagato, il
Compratore non chiede la riduzione del prezzo. Se invece il valore di mercato scende sotto il
prezzo, il Compratore chiede la riduzione del prezzo. Per questa ragione, come vedremo più
nel dettaglio in uno dei prossimi paragrafi, la regola, indipendentemente dal criterio utilizzato,
deve essere quella per cui il valore reale da utilizzare per il calcolo della riduzione è diverso
da quello del tempo della domanda giudiziale.
iv. Lo scenario in cui sarebbe stato concluso un contratto diverso
Veniamo ora allo scenario sub c, dove la parte caduta od indotta in errore, se avesse
conosciuto il vero stato delle cose, avrebbe ugualmente concluso il contratto, ma a condizioni
diverse. Premetto che questo scenario è quello di più difficile soluzione296. Anzi, si può dire
che esso non ha ancora trovato una soluzione pienamente soddisfacente.
Qui il problema risiede nel fatto che la parte interessata non riesce nella normalità dei casi a
provare che la controparte avrebbe concluso il contratto anche a condizioni diverse. Questa
prova può essere in prima battuta considerata necessaria se si vuole evitare che la controparte
296 Cfr. in Clef Aquitaine v. Laporte Materials, l’opinione di Lord Brown, dove “I do not pretend to have found
the point an easy one”, e l’opinione di Lord Ward “I have found the main question difficult to answer”.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
154
sia obbligata a subire le conseguenze di un contratto che essa non ha voluto, i.e. che essa non
ha liberamente scelto.
In casi eccezionali la parte interessata riesce a dare una prova ragionevolmente certa del fatto
che, se essa fosse stata a conoscenza del vero stato delle cose, controparte avrebbe concluso
un contratto diverso e più favorevole ad essa. Si prenda ad esempio un caso recentemente
esaminato dal Bundesgerichtshof297. Nella specie il convenuto aveva fatto pervenire all’attrice
una proposta già definita. L’attrice, la quale era stata indotta in errore su certe circostanze del
caso, aveva proposto alcune modifiche alla proposta originaria, le quali erano state accettate
dalla controparte. In seguito, informata del vero stato delle cose, l’attrice si lamenta del fatto
che le modifiche da lei proposte erano risultate a posteriori più favorevoli alla controparte e
che se controparte non l’avesse indotta in errore, essa avrebbe certamente accettato le
condizioni originarie, a lei maggiormente favorevoli. In questo caso, eccezionalmente, il
giudice è in grado di accertare con un sufficiente grado di certezza quello che sarebbe
accaduto, se il convenuto non avesse violato il suo obbligo di informazione: il contratto
sarebbe stato concluso alle condizioni più favorevoli all’attrice originariamente proposte dal
convenuto. Peraltro, in un caso di questo tipo, consentire al convenuto di rifiutare gli effetti di
questo contratto diverso (rimasto meramente ipotetico) equivarrebbe a consentirgli di tenere
un comportamento contraddittorio (venire contra factum proprium), il quale rappresenta,
come si è detto, un caso notevole di comportamento contrario a buona fede.
297 BGH NJW 1998, 2900 = JZ 1999, 93, con nota di H. Stoll. Vedi anche le osservazioni di St. Lorenz, in NJW
1999, 1001. In questa decisione il BGH ammette espressamente che la vittima della violazione di un obbligo di
informazione possa essere messa nella stessa posizione in cui essa si sarebbe trovata se avesse concluso un
contratto diverso da quello rappresentato, con la stessa parte o cun terzo, e riconduce questo interesse (che
chiama Erfüllungsinteresse = interesse all’adempimento) all’interesse negativo. Limita il risarcimento di questo
danno ai soli casi in cui la vittima riesca a provare, come nel caso di specie, che la controparte avrebbe concluso
ugualmente, anche alle diverse condizioni più favorevoli alla prima.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
155
Nella normalità dei casi invece la parte caduta od indotta in errore non riesce a provare che la
controparte avrebbe ugualmente concluso il contratto anche se a condizioni diverse da quelle
effettivamente accettate. In questi casi sono astrattamente possibili due diverse soluzioni.
La prima soluzione consiste nel limitare la riduzione del prezzo al valore reale del bene,
secondo quanto proposto per lo scenario sub b. Si prenda di nuovo il caso in cui il
Compratore ha pagato €800.000 un bene che ha un valore reale di €500.000, credendo
erroneamente che questo bene valesse invece €1 milione. In questo caso ridurre il prezzo sino
al valore reale del bene significa che il prezzo deve essere ridotto di €300.000298. In questo
modo il compratore paga €500.000 per un bene che vale €500.000, non subendo così alcun
danno dall’esecuzione del contratto.
La seconda possibile soluzione consiste invece nel ridurre il prezzo in modo proporzionale al
rapporto tra valore ipotetico (sperato) e valore reale del bene. Nell’esempio fatto sopra il
prezzo dovrebbe essere ridotto di €400.000299. Siccome il valore reale del bene è pari alla
metà del valore ipotetico, anche il prezzo deve essere ridotto della metà300. Questo criterio è
analogo a quello attualmente in uso per ridurre il prezzo quando vi è stata la violazione di una
garanzia per i vizi (art. 1492 c.c.)301.
298 €800.000 – €500.000. 299 €800.000 : €400.000 = €1 milione : €500.000. 300 Il BGH ammetteva in origine l’applicazione di questo criterio anche nei casi in cui l’attore non fosse riuscito
a dimostrare che il convenuto avrebbe comunque concluso il contratto anche alle diverse condizioni (BGH Z 69,
53). Successivamente lo stesso BGH (BGH NJW 1998, 2900: vedine il commento di Lorenz in NJW 1999,
1001)) ha sostenuto che l’applicazione di questo criterio è solo possibile quando viene data la prova che
controparte avrebbe comunque concluso anche alle diverse condizioni. Sulla stessa linea BGH NJW, 2001, 2875. 301 Cfr. C.M. Bianca, La vendita e la permuta, in Trattato Vassalli, 2° ed.,Torino, 1993, 954, il quale dice che
“[l]a riduzione del prezzo procede in modo proporzionale al fine di salvaguardare il nesso di equivalenza
soggettiva [tra le prestazioni] posto dalle parti”. La stessa regola è prevista dall’art. 50 della CISG, il quale
specifica che la disposizione si applica sia nel caso in cui il prezzo sia già stato pagato che nel caso in cui esso
non sia stato ancora pagato. “[T]he buyer may reduce the price in the same proportion as the value that the goods
actualy delivered had at the time of the delivery bears to the value that conforming goods would have had at that
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
156
d. Segue. La riduzione del prezzo in modo che coincida con il valore reale del bene
Il criterio che consente di ridurre il prezzo sino al valore reale del bene, e non oltre, presenta
rispetto al secondo criterio il vantaggio di essere, almeno in apparenza, di più facile
amministrazione. Il giudice al fine di ridurre il prezzo sino al valore reale del bene deve
conoscere solamente il prezzo che è stato pagato, o che è stato promesso, ed il valore reale del
bene. Non deve invece conoscere il valore ipotetico del bene, i.e. il valore che il bene avrebbe
avuto se lo stato delle cose fosse stato come rappresentato. L’informazione sul valore reale
del bene, se non è immediatamente disponibile, nel senso che non esiste un mercato del bene
“difettoso”, può essere agevolmente acquisita attraverso una perizia. Per l’applicazione del
secondo criterio invece il giudice, dovendo ridurre il prezzo in modo proporzionale al
rapporto tra valore reale e valore ipotetico del bene, deve conoscere, oltre al prezzo e al valore
reale, anche il valore ipotetico. L’informazione sul valore che il bene avrebbe avuto se fosse
stato privo di “difetti” può essere in alcuni casi di difficile, se non impossibile, acquisizione.
Alcuni autori sostengono inoltre che nei casi in cui la parte interessata non riesca a provare
che il contratto sarebbe stato concluso a condizioni diverse il criterio che riduce il prezzo
solamente sino al valore reale del bene, e non oltre, è l’unico criterio coerente con il principio
che limita all’interesse negativo la tutela accordata dalla responsabilità precontrattuale. Solo
questo criterio infatti consentirebbe di mettere la vittima in una posizione equivalente a quella
in cui essa si sarebbe trovata se non avesse concluso il contratto. Il criterio del quanti minoris
invece andrebbe oltre la tutela dell’interesse negativo, perchè metterebbe la vittima in una
time”. La stessa regola è prevista anche dal § 441 III BGB, sul quale vedi D. Medicus, Schuldrecht. Besonderer
Teil, 12 ed., Monaco, 2004, 25 s. Favorevole all’applicazione di questo criterio anche nei casi di violazione di un
obbligo di informazione con manutenzione del contratto è H. Stoll, Haftungsfolgen fehlerhafter Erklärungen
beim Vertragsschluß, in FS für Riesenfeld, Heidelberg, 1983, 285.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
157
posizione migliore di quella in cui essa si sarebbe trovata se non avesse concluso il
contratto302.
Questa impostazione tuttavia è criticabile dal momento che presuppone una concezione
ristretta di interesse negativo. In questa impostazione l’interesse negativo viene
implicitamente definito come interesse a non concludere il contratto, e non invece, secondo la
definizione qui accolta, come interesse a non essere tratto in inganno, ovvero a conoscere il
vero stato delle cose. Si è detto infatti che accogliendo questa seconda definizione di interesse
negativo si consente alla vittima, in presenza di certi presupposti, di essere messa in una
posizione migliore di quella in cui essa si sarebbe trovata se non avesse concluso il contratto,
senza per questo violare il principio che limita all’interesse negativo la tutela accordata dalla
responsabilità precontrattuale.
Veniamo ora alla seconda giustificazione generalmente data per favorire il criterio dell’out of
pocket rispetto al criterio del quanti minoris. Si sostiene che il criterio che consente alla parte
interessata di ridurre il prezzo al di sotto del valore reale del bene, e quindi di essere messa in
posizione migliore di quella in cui essa si sarebbe trovata se non avesse concluso il contratto,
equivarrebbe ad imporre a controparte un contratto che essa non ha liberamente accettato. Si
tratterebbe di una violazione del principio dell’autonomia privata, il quale, come è noto, opera
anche in questa direzione (freedom from contract)303.
302 K. Tiedtke, Der Inhalt des Schadensersatzanspruchs, cit., 571 (il quale parla a questo proposito di kleine
Korrektur, in contrapposizione alla grosse Korrektur che sarebbe possibile attraverso l’applicazione del criterio
proporzionale di riduzione del prezzo – quanti minoris – che, a giudizio dell’A., si giustifica solo nel cotesto
delle garanzie, essendo funzionale al risarcimento dell’interesse positivo, ibidem). Sulla stessa linea (sia per
quanto riguarda la scelta del criterio adottabile, sia per quanto riguarda la funzione attribuita alla riduzione
proporzionale del prezzo) D. Medicus, Ansprüche auf das Erfüllungsinteresse aus Verschulden bei
Vertragsverhandlungen, in FS für Hermann Lange, Stoccarda, 1992, 558. 303 Tesi sostenuta da C.W. Canaris, Leistungsstörungen beim Unternehmenskauf, in ZGR, 1982, 421, il quale ha
però di recente cambiato radicalmente opinione. V. Id., Wandlungen des Schuldvertragsrechts – Tendenzen zu
seiner “Materialisierung”, in Archiv für die civilistische Praxis, 2000, 315 ss.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
158
Si tratta, in effetti, di casi in cui la vittima della falsa rappresentazione non ha dimostrato che
sarebbe stato concluso un contratto a condizioni diverse, e quindi che la controparte avrebbe
accettato queste diverse condizioni. In questi casi per effetto del criterio che consente di
ridurre il prezzo in modo proporzionale al rapporto tra valore reale e valore ipotetico del bene,
il Venditore, convenuto per violazione di un obbligo di informazione, si vede imporre un
prezzo inferiore al valore reale del bene. Esso quindi subisce una perdita per effetto di questo
nuovo contratto.
Il criterio dell’out of pocket invece non presenta questo inconveniente, dal momento che la
controparte non si vede imporre un contratto diverso da quello che essa aveva liberamente
accettato, ma viene anche essa, come pure la parte interessata, rimessa per effetto della
riduzione del prezzo in una posizione equivalente a quella che avrebbe occupato se il
contratto non fosse stato concluso (salvo naturalmente l’obbligo di risarcire eventuali danni
ulteriori). Il Venditore quindi non può pretendere la restituzione del bene contro la
restituzione del prezzo, ma non subisce alcuna perdita per effetto del nuovo contratto, dal
momento che il nuovo prezzo è comunque non inferiore al valore reale del bene che lui aveva
comunque inteso vendere. In questo senso quindi non gli viene imposto alcun contratto, ma
più semplicemente gli si impedisce di realizzare un profitto ingiusto da un contratto viziato
per causa di cui lui deve rispondere.
e. Segue. La riduzione proporzionale del prezzo
Il criterio proporzionale di riduzione del prezzo è, come si è detto, analogo al criterio di
riduzione del prezzo in uso nell’azione estimatoria nella garanzia per vizi della cosa venduta
(quanti minoris). Storicamente sono stati proposti criteri diversi per ridurre il prezzo del bene
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
159
difettoso, quando vi sia stata violazione di una garanzia304. Attualmente, nei paesi dell’Europa
continentale prevale decisamente quello in discussione (detto anche criterio relativo di
riduzione del prezzo) che consente di mantenere inalterato il rapporto di valore tra prestazione
e controprestazione305.
Una prima obiezione all’applicazione del criterio proporzionale di riduzione del prezzo ai casi
di responsabilità precontrattuale di cui si discute potrebbe quindi prendere le mosse dalla tesi
che ne vieta l’applicazione analogica a contratti diversi da quelli per i quali esso è
espressamente previsto dalla legge306. Una simile obiezione tuttavia sarebbe a mio avviso
agevolmente superabile sulla base di due considerazioni distinte. Innanzitutto, non si
tratterebbe di una applicazione analogica vera e propria delle norme di cui alle disposizioni
citate. Queste infatti hanno riguardo a casi di responsabilità per inadempimento di
un’obbligazione nascente da un contratto, mentre il caso di cui si discute può essere al più
configurato come inadempimento di un’obbligazione nascente dalla legge. Si tratterebbe,
invece e più semplicemente, di applicare, sulla base di considerazioni di adeguatezza, che
avrò modo di discutere tra breve, uno dei possibili criteri di riduzione del prezzo ad un
contesto non espressamente disciplinato dalla legge. In secondo luogo, anche a voler
304 Vedine l’elenco in E. Rabel, Das Recht des Warenkaufs, Berlin – Tübingen, 1958, 232 s. 305 V. l’indagine comparata di A. Sandrock, Vertragswidrigkeit der Sachleistung, Tübingen, 2003, 225 ss. e A.
Schwartze, Europäische Sachmängelgewährleistung beim Warenkauf, Tübingen, 2000, 228 ss.. Il progetto di
riforma del diritto tedesco delle obbligazioni aveva previsto l’adozione di un nuovo criterio di calcolo della
riduzione del prezzo in caso di vizi del bene acquistato coperti da una garanzia (BT-Drucks 14/6040, 20, 235).
Tuttavia, questo nuovo criterio non era stato descritto in modo chiaro e il testo definitivo della riforma ha
mantenuto il vecchio criterio proporzionale o relativo di cui al vecchio § 472 BGB. V. ora il nuovo § 441 BGB.
Per una ricostruzione della vicenda v. Matusche-Beckmann/STAUDINGER, §441, Rn. 16; C.W. Canaris, ZRP
2001, 1132; Honsell, JZ 2001, 281 s.; D. Zimmer, Das geplante Kaufrecht, in Zivilrechtwissenschaft und
Schuldrechtsreform, a cura di W. Ernst e R. Zimmermann, Tübingen, 2001, 200 s. 306 Art. 1492 c.c. (vendita); art. 1578 c.c. (locazione); art. 1668 c.c. (appalto); art. 2226, c. 3, c.c. (contratto
d’opera), che rinvia all’art. 1668 c.c. Nel BGB si v. i §§ corrispondenti: § 441 (vendita); § 536 BGB (locazione);
§ 638 BGB (appalto).
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
160
ammettere che si tratterebbe di una applicazione analogica di una disposizione di legge,
sembra preferibile la tesi che consente l’applicazione analogica di queste disposizioni fuori
dai casi espressamente previsti dal legislatore e salvo naturalmente che non sussistano ostacoli
relativi allo specifico contratto di cui si vuole ridurre il prezzo. É significativo peraltro che la
generalizzazione dell’applicazione di questo criterio si è affermata nei tempi più recenti in
diversi ordinamenti ed è stata accolta nell’ambito di progetti di unificazione del diritto dei
contratti307.
Vediamo ora una possibile seconda obiezione all’applicazione del criterio proporzionale di
riduzione del prezzo. Come si è detto, la sua applicazione è resa apparentemente più
difficoltosa dal fatto che essa richiede, da parte del giudice, la conoscenza di un numero
maggiore di informazioni. Il giudice infatti deve conoscere, oltre al prezzo e al valore reale
del bene, anche il valore ipotetico del bene, cioè il valore che esso avrebbe avuto se lo stato
delle cose fosse stato come rappresentato308. Questa complicazione costituisce, a prima vista,
un inconveniente di questo criterio e come tale potrebbe indurre a preferire il criterio
alternativo dell’out of pocket.
Ad una simile obiezione, tuttavia, è possibile contrapporre, con autorevole dottrina,
l’argomento secondo il quale il giudice, nell’amministrare il criterio proporzionale di
riduzione del prezzo, può semplicemente presumere che il valore ipotetico del bene sia pari al
prezzo pagato309. In effetti è ragionevole presumere, secondo quanto avviene nella normalità
dei casi, che la parte interessata non abbia concluso un cattivo affare, e quindi che essa abbia
307 V., ad esempio, l’art. 9:401 PECL, che prevede un rimedio generale applicabile ad ogni contratto per cui sia
previsto il pagamento di un prezzo per una prestazione. In dottrina, v. R. Zimmermann, The New German Law of
Obligations, Oxford University Press, 2005, 115 s., il quale cita l’esempio dell’Olanda, dove si è optato per la
generalizzazione del rimedio della riduzione del prezzo, e critica la scelta del legislatore tedesco di non avere
fatto altrettanto in occasione della riforma di modernizzazione del diritto tedesco delle obbligazioni. 308 Osservazione di H. Stoll, Haftungsfolgen fehlerhafter Erklärungen, cit., 286. 309 H. Stoll, Haftungsfolgen fehlerhafter Erklärungen, cit., 286.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
161
comprato un bene che avrebbe avuto un valore (se lo stato delle cose fosse stato come
rappresentato) almeno pari al prezzo pagato310.
Per effetto di questa presunzione, quindi, il criterio di riduzione proporzionale del prezzo ed il
criterio di riduzione del prezzo sino al valore reale del bene portano allo stesso risultato,
almeno in prima battuta. I due criteri tuttavia differiscono per il fatto che il criterio di
riduzione proporzionale del prezzo consente alla parte interessata di provare che il bene in
realtà avrebbe avuto un valore ipotetico superiore al prezzo pagato. E quindi che essa avrebbe
realizzato un profitto dall’affare. Inoltre esso consente, nella direzione opposta, alla
controparte convenuta di provare che il bene avrebbe avuto un valore ipotetico inferiore al
prezzo pagato, e quindi che la parte interessata avrebbe comunque concluso un cattivo affare,
anche se lo stato delle cose fosse stato come rappresentato.
Prendiamo nuovamente il caso in cui il Compratore abbia acquistato un bene al prezzo di
€800.000 confidando sul fatto che esso avesse un valore di €1 milione, mentre esso aveva
solamente un valore di €500.000. Il Compratore riesce a dimostrare che l’errore è attribuibile
alla violazione di un obbligo di informazione da parte del Venditore. Ad esempio, il
Venditore aveva indotto in errore il Compratore su certe caratteristiche del bene che non
costituivano oggetto di garanzia, oppure il Compratore era caduto spontaneamente in errore
su di una certa qualità del bene determinante del consenso, e l’errore era riconoscibile da
controparte. Per una qualche ragione il Compratore vuole o deve mantenere in vita il contratto
e chiede solamente, oltre al risarcimento dell’eventuale danno ulteriore, la riduzione del
prezzo.
Applicando il criterio proporzionale di riduzione del prezzo sulla base della presunzione
semplice descritta sopra, si aprono i seguenti scenari:
310 H. Stoll, Haftungsfolgen fehlerhafter Erklärungen, cit., 286.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
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a) Se il Compratore non riesce a dimostrare che il valore ipotetico del bene sarebbe stato
pari a €1 milione, il giudice attribuisce al bene un valore ipotetico uguale al prezzo
pagato. In questo modo, applicando la formula descritta sopra, il prezzo viene ridotto
da €800.000 a €500.000311. Come si vede, il prezzo viene di fatto ridotto sino al valore
reale del bene, tuttavia la formula applicata è quella della riduzione proporzionale del
prezzo.
b) Se invece il Compratore riesce a dimostrare che il valore ipotetico del bene sarebbe
stato superiore al prezzo pagato, e quindi che l’affare, non solo non era un cattivo
affare, ma che avrebbe anche consentito un certo profitto, allora il prezzo viene ridotto
al di sotto del valore reale del bene. Se ad esempio il Compratore riesce a dimostrare
che il valore ipotetico del bene sarebbe stato pari a €1 milione, il prezzo viene ridotto
da €800.000 a €400.000312. In questo modo si riduce l’onere informativo che grava sul
giudice, nel senso che il giudice, in caso di incertezza circa il valore ipotetico del bene,
può supporre che esso sia pari al prezzo pagato, il quale invece è sempre noto. Allo
stesso tempo, il rischio della mancata disponibilità di questa informazione grava sul
Compratore, il quale è la parte nella posizione migliore per conoscerla o per
acquisirla. Se il Compratore non riesce a dimostrare che avrebbe realizzato un profitto
dall’affare se lo stato delle cose fosse stato come rappresentato, egli non riesce a
ridurre il prezzo al di sotto del valore reale del bene e quindi non consegue alcun
profitto dalla conclusione dell’affare.
c) Se infine il Venditore riesce a dimostrare che il valore ipotetico sarebbe stato in ogni
caso inferiore al prezzo pagato, e quindi che il Compratore avrebbe fatto in ogni caso
311 A parole. Valore ipotetico presunto : prezzo = valore reale : prezzo ridotto. In numeri. 800.000 : 800.000 =
500.000 : X. Da cui segue che il prezzo ridotto (X) è uguale a €500.000. 312 €1 milione : €500.000 = €800.000 : 400.000
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
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un cattivo affare a causa di un errore di valutazione di cui il Venditore non deve
rispondere, l’applicazione del criterio proporzionale di riduzione del prezzo impedisce
al Compratore di trasferire sul Venditore le conseguenze negative di questo suo errore
di valutazione.
Si prenda il seguente esempio. Il Compratore acquista una partecipazione in una società ad un
prezzo di €1 milione, confidando evidentemente sul fatto che essa avesse un valore superiore
al prezzo pagato. In seguito il Compratore accerta che i bilanci della società erano falsi e che
il valore reale della sua partecipazione è di €400.000. Tuttavia, anche se i bilanci fossero stati
veri, i.e. se lo stato delle cose fosse stato come rappresentato, il valore della partecipazione
(valore ipotetico) sarebbe stato pari a €800.000. Si sarebbe trattato in ogni caso di un cattivo
affare.
Applicando il criterio di riduzione del prezzo che consiste nel ridurre il prezzo sino al valore
reale del bene, il prezzo è ridotto da €1 milione a €400.000. In questo modo, il Compratore
paga un prezzo esattamente uguale al valore reale del bene e non risente delle conseguenze
negative del suo errore di valutazione, che sono invece trasferite sul Venditore. Infatti, se il
Venditore non avesse violato l’obbligo di informazione (e quindi se il bilancio fosse stato
conforme al vero), il Compratore avrebbe comunque realizzato una perdita. Per effetto di
questo criterio di riduzione del prezzo, invece, la perdita viene trasferita sul Venditore.
Mediante il criterio di riduzione proporzionale del prezzo, dove si consente alla controparte di
provare che il valore ipotetico del bene sarebbe stato in ogni caso inferiore al prezzo pagato,
l’inconveniente descritto non si pone. Nel nostro esempio, il Compratore non può chiedere
che il prezzo sia ridotto a €400.000, ma può solo chiedere che il prezzo sia ridotto a
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
164
€500.000313. In questo modo, il Compratore realizza comunque una perdita dall’esecuzione
del contratto, dal momento che paga €500.000 una partecipazione che vale solamente
€400.000. Non riesce invece a trasferire sul Venditore le conseguenze negative del suo errore
di valutazione, ma solamente quelle imputabili alla violazione dell’obbligo di informazione.
Il criterio proporzionale di riduzione del prezzo presenta infine un altro vantaggio rispetto al
criterio alternativo, che riduce il prezzo solo sino al valore reale del bene. Attraverso questo
secondo criterio, la parte caduta od indotta in errore non ottiene alcuna soddisfazione qualora
il bene acquistato valga comunque il prezzo pagato. Può accadere dunque che un soggetto che
abbia dolosamente o colposamente dato un’informazione errata o taciuto una informazione
che invece avrebbe avuto l’obbligo di dare non incorra in nessuna sanzione se comunque
risulta che il bene acquistato da controparte valeva il prezzo pagato e se la controparte non
riesce a provare che esso avrebbe concluso il contratto a condizioni diverse314. Una simile
soluzione, oltre che essere criticabile sotto il profilo dell’equità, nel senso che nega alla parte
interessata una soddisfazione per il fatto di essere stata dolosamente o colposamente tratta in
inganno, è stata da alcuni criticata sotto il profilo della prevenzione delle condotte dolose o
colpose nella fase delle trattative o della formazione del contratto. Si ritiene infatti la parte che
ha tenuto la condotta dolosa o colposa non solo non subirebbe alcuna sanzione ma
normalmente raggiungerebbe il risultato preso di mira315. Si immagini che un Venditore
voglia vendere un certo bene ad un Compratore, il quale è indeciso tra più beni. Per indurre il
313 €1 milione : €800.000 = X : €400.000. Da cui segue che X = €500.000. 314 Cfr. J. Basedow, Preiskalkulation und culpa in contrahendo, in Neue Juristische Wochenschrift, 1982, 1031,
il quale criticando il celebre caso dello “aeroplano” (Flugzeugfall: BGH NJW 1981, 2050 = WM 1981, 689)
dove viene di fatto risarcito l’interesse positivo sotto le mentite spoglie dell’interesse negativo, dice che il BGH
è stato probabilmente guidato dalla volontà di punire la parte colpevole. 315 Cfr. H. Stoll, Haftungsfolgen fehlerhafter Erklärungen, cit., 285, il quale a questo proposito parla di
Zweckvereitelung (mandare a monte l’obbiettivo), concetto che evidentemente coincide con quello di
prevenzione o deterrenza assoluta.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
165
Compratore a comprare il suo bene il Venditore trae il Compratore in inganno su certe
caratteristiche del bene. Nonostante il bene non abbia le caratteristiche rappresentate, il suo
valore è comunque maggiore del prezzo pagato dal Compratore. In un simile caso il
Compratore non potendo ottenere una riduzione del prezzo non potrebbe in alcun modo
sanzionare la condotta dolosa del Venditore.
Tuttavia, contro questo argomento è possibile sollevare alcune obiezioni. Innanzitutto il
problema delle prevenzione può essere adeguatamente risolto attraverso l’applicazione della
sanzione penale. Se l’applicazione della sanzione penale non richiede la prova di un danno
essa è sicuramente da sola sufficiente, se adeguata, a scoraggiare la tenuta dolosa di certe
condotte. In secondo luogo, la parte che programma di indurre dolosamente controparte a
concludere un contratto dalla cui esecuzione essa non subisce un danno è comunque esposta
al rischio che controparte accertato il vero stato delle cose chieda l’annullamento del contratto
e il risarcimento delle spese e delle perdite subite confidando nella validità del contratto. In
questo senso la parte fraudolenta è già adeguatamente scoraggiata dal mettere in atto il suo
programma. Queste considerazioni non valgono invece per il caso in cui la violazione
dell’obbligo di informazione sia solo colposa (colposa induzione in errore sui motivi, mancata
rilevamento di un errore essenziale e riconoscibile). In questi casi tuttavia occorre anche
considerare che l’esigenza di prevenzione è meno urgente che nei casi caratterizzati dal dolo
di una parte.
In conclusione si può dire che, nel caso in cui la vittima della violazione di un obbligo di
informazione debba o voglia per una qualche ragione mantenere in vita il contratto e chiedere
invece una riduzione del prezzo pagato o promesso, il criterio preferibile è quello che
consente una riduzione del prezzo proporzionale al rapporto tra valore ipotetico e valore reale
del bene, dove il valore ipotetico, salvo prova contraria, si presume essere uguale al prezzo
pagato. L’amministrazione di questo criterio, come si è visto, non presenta maggiori difficoltà
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
166
pratiche di quella del criterio alternativo che riduce sistematicamente il prezzo sino a farlo
coincidere con il valore reale del bene. Inoltre, il criterio proporzionale consente di sanzionare
la condotta colpevole della controparte anche quando la prestazione vale comunque il prezzo
pagato per essa. Infine, esso consente di evitare che la parte interessata utilizzi
opportunisticamente la riduzione del prezzo per evitare conseguenze negative che non sono
imputabili a controparte, ma che sono invece imputabili a propri errori di valutazione.
f. Ancora sulla definizione di interesse negativo in caso di mantenimento del contratto
La dottrina italiana discute se sia possibile, anche nel caso di manutenzione del contratto,
parlare di tutela dell’interesse negativo316. La perplessità nasce evidentemente dal fatto che la
parte interessata, i.e. la parte che ha subito la violazione dell’obbligo di informazione, chiede
che il contratto sia mantenuto in vita e quindi ne pretende l’esecuzione. Non si potrebbe dire
allora che la legge tutela il suo interesse negativo, i.e. il suo interesse a non concludere il
contratto. Alcuni autori si sono spinti sino a ritenere che la legge tutelerebbe un interesse
assimilabile all’interesse all’adempimento317, se non addirittura, e più semplicemente, lo
stesso interesse positivo tutelato in caso di inadempimento di un contratto318. In generale,
nonostante vi sia incertezza circa la natura dell’interesse oggetto di tutela, vi è quasi
316 Cfr. C.M. Bianca, Il contratto, cit., 667 s.; G. Patti, Art. 1338, cit., 121 s.; V. Roppo, Il contratto, cit., 821 s. 317 Così C.M. Bianca, Il contratto, cit., 667 s. 318 Cfr. A. Ravazzoni, La formazione del contratto. II. Le regole di comportamento, cit., 215 s., il quale parla di
Erfüllunginteresse, cioè di interesse all’adempimento. Tuttavia, questo A. dice anche che “il danno consiste
tutto, e soltanto, proprio in questa diversità fra la condizione contrattuale che si sarebbe avuta, ove non ci fosse
stata l’attività ingannatoria e quella che, in concreto, a causa di tale attività ingannatoria si è verificata” e quindi
definisce questo Erfüllunginteresse praticamente come qui è stato definito l’interesse negativo. Già A.
Trabucchi, Il dolo, cit., 329 sosteneva che la responsabilità si riferiva agli interessi positivi quando la questione
riguardava il diverso contenuto che avrebbe avuto l’obbligazione senza l’agire doloso
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
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unanimità nel ritenere che la formula “interesse negativo” sia inadeguata nel contesto di cui si
discute, in cui la parte interessata decide di mantenere in vita il contratto319.
A mio avviso invece la formula interesse negativo mantiene anche in questo contesto la sua
validità, essendo possibile, anche qui, come nel contesto del fallimento della trattativa
individuare e distinguere due interessi contrapposti che corrispondono, appunto, all’interesse
positivo e all’interesse negativo320.
Rivediamo le definizioni che sono state date di questi due interessi contrapposti. L’interesse
positivo corrisponde all’interesse a che lo stato delle cose fosse come rappresentato.
L’interesse negativo corrisponde invece all’interesse a conoscere il vero stato delle cose.
Ora, come si è detto, la conoscenza da parte del Compratore del fatto che il bene non ha le
caratteristiche rappresentate può avere conseguenze differenti. Il Compratore può rifiutarsi di
concludere il contratto con il Venditore, oppure può accettare di concludere il contratto con
esso, ma a condizioni diverse, oppure ancora il Compratore può decidere di concludere il
contratto con un terzo, alle stesse o a diverse condizioni.
La difficoltà di inquadrare il rimedio della riduzione nel prezzo nell’ambito dell’interesse
negativo nasce evidentemente dal fatto che il Compratore chiede che le condizioni del
contratto siano modificate in senso a lui più favorevole. In alcuni casi, addirittura, il
Compratore pretende di realizzare comunque un profitto dal contratto, perchè chiede che il
prezzo sia ridotto al di sotto del valore reale del bene che ha acquistato e che intende
319 M. Mantovani, «Vizi incompleti», cit., 182, suggerisce l’abbandono della formula “interesse negativo” nei
casi di responsabilità precontrattuale per conclusione di un contratto valido. V. invece G. Meruzzi, La
responsabilità precontrattuale tra regola di validità e regola di condotta, cit., 968 s., il quale nel contesto della
violazione di un obbligo di informazione definisce l’interesse negativo come la differenza tra l’interesse positivo
che sarebbe stato realizzato attraverso il contratto che sarebbe stato ipoteticamente concluso e l’interesse positivo
che è stato realizzato attraverso il contratto realmente concluso. È possibile però che l’autore abbia utilizzato la
formula interesse positivo avendo in mente il concetto di lucro cessante. 320 Che la riduzione del prezzo possa costituire un modo di tutelare l’interesse negativo è generalmente
riconosciuto nell’ordinamento tedesco. Tra i molti vedi M. Lieb, Vertragsaufhebung oder Geldersatz?, cit., 256.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
168
mantenere. In simili casi, con l’esecuzione del contratto il Compratore si trova in una
posizione migliore di quella in cui si sarebbe trovato, se non avesse concluso il contratto, dal
momento che acquista un bene ad un prezzo inferiore al suo valore, realizzando così un
profitto.
Bene: a mio avviso anche in questi casi non c’è contraddizione tra mantenimento del
contratto, riduzione del prezzo, ed esecuzione, da una parte, e interesse negativo dall’altra. Si
rifletta su questo fatto. Anche nell’ambito della responsabilità precontrattuale per fallimento
della trattativa, ad esempio quando il contratto non si realizza per recesso ingiustificato della
controparte, l’interesse negativo può consentire alla parte che ha subito il fallimento della
trattativa di realizzare comunque un profitto e quindi di essere messa in una posizione
migliore di quella in cui essa si sarebbe trovata se non avesse concluso alcun contratto. È
pacifico infatti che l’interesse negativo comprende anche il profitto che questa parte avrebbe
realizzato da un altro ipotetico contratto che essa avrebbe concluso con un terzo, se non fosse
stata inutilmente impegnata nella trattativa destinata a non andare a buon fine.
In caso di manutenzione del contratto la situazione non è affatto diversa. Se il Compratore
chiede che il prezzo venga ridotto al livello che si sarebbe avuto se avesse conosciuto il vero
stato delle cose, egli chiede di essere messo in una posizione equivalente a quella in cui egli si
sarebbe trovato se non avesse concluso il contratto viziato, ma ne avesse concluso un altro
(meramente ipotetico) con la stessa controparte, sul presupposto, che come si è detto solleva
non pochi problemi, che questa avrebbe accettato le diverse condizioni che il Compratore
pretende vengano ricostruite dal giudice. La situazione quindi differisce da quella del
fallimento della trattativa per il solo fatto che il contratto ipotetico, che si vuole far valere in
giudizio, sarebbe stato concluso con la stessa parte, e non con un terzo. Questa caratteristica
comporta inoltre che il contratto ipotetico che sarebbe stato concluso con la stessa controparte
può essere fatto valere in forma specifica, chiedendone l’esecuzione direttamente a
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
169
controparte, convenuta in giudizio. La stessa tutela reale, invece e per ovvi motivi, non
potrebbe essere fatta valere contro un terzo, estraneo ai fatti della causa. Infine, vi sono anche
casi in cui la differenza tra responsabilità per fallimento di una trattativa e responsabilità per
violazione di un obbligo di informazione con mantenimento del contratto si annulla. Sono i
casi, già menzionati, in cui la parte interessata, se non fosse stato per la falsa
rappresentazione, avrebbe concluso il contratto con un terzo. In questi casi egli chiede che il
contratto sia mantenuto in vita, ma al contempo che gli sia risarcito il maggior profitto che
egli avrebbe realizzato concludendo un altro ipotetico contratto con un terzo321.
g. Riduzione del prezzo e nesso di causalità
i. Esposizione del problema
In alcuni casi il valore del bene o della prestazione acquistata mediante il contratto varia
durante il periodo di tempo che intercorre tra la data della conclusione del contratto e la data
della domanda giudiziale. In questi casi è necessario distinguere tra i rischi che devono
rimanere sulla parte vittima della violazione dell’obbligo di informazione e i rischi che invece
devono essere spostati su controparte. Alcuni rischi sono infatti indipendenti dalla violazione
dell’obbligo di informazione e come tale devono rimanere sulla parte che li ha
volontariamente assunti322.
321 Cfr. T. Probst, Deception, in International Encyclopedia of comparative law, VII, 11, 164 s., il quale usa le
formule “out of pocket”, “reliance interest”, e “interesse negativo”, come tutte coincidenti tra di loro. 322 Questo aspetto della riduzione del prezzo è stato esaminato soprattutto, se non esclusivamente, dalla dottrina
e dalla giurisprudenza di common law. Per il diritto inglese v. G.H. Treitel, The law of contracts, cit., 364 ss.;
H.G. Beale, Misrepresentation, cit., 457 ss.; H. McGregor, Misrepresentation, cit., 1490 ss., con specifico
riferimento al caso di fraudulent misrepresentation. Tuttavia le stesse regole dovrebbero essere applicabili anche
per il caso di negligent misrepresentation. Vedi sul punto G.H. Treitel, The law of contracts, cit., 364 ss.; H.G.
Beale, Misrepresentation, cit., 464 s.; H. McGregor, Misrepresentation, cit., 1508 ss. Per il diritto americano v.
D. Dobbs, Law of remedies, cit., 569 ss.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
170
Si prenda il caso del Compratore che acquista ad un prezzo di €1 milione una partecipazione
in una società di armamento, la quale gestisce un’unica nave da carico di cui è proprietaria. Il
Venditore al momento della conclusione del contratto aveva correttamente informato il
Compratore del fatto che la società non era assicurata contro il rischio di perdere la nave323.
Egli invece non aveva correttamente informato controparte sui profitti reali della società, i
quali erano stati sopravvalutati. Se il Compratore avesse conosciuto i veri profitti della società
avrebbe ugualmente acquistato la partecipazione, ma al prezzo di €800.000, oppure non la
avrebbe acquistata ad alcun prezzo. In seguito alla conclusione del contratto la nave affonda,
il patrimonio della società si riduce a zero, e la partecipazione perde completamente il suo
valore. A questo punto il Compratore chiede che il prezzo pagato per la partecipazione sia
ridotto sulla base del valore attuale della partecipazione, e quindi, in altre parole, che gli sia
restituito l’intera somma versata. In questo modo egli cerca di spostare su controparte anche il
danno causato dalla perdita della nave e non solamente il danno causato dalla violazione
dell’obbligo di informazione324.
In questo esempio dovrebbe emergere con chiarezza che il rimedio della riduzione del prezzo,
se non è contenuto entro limiti convenienti, può consentire ad una parte di spostare su
controparte un rischio indipendente rispetto alla violazione dell’obbligo di informazione e cui
essa sarebbe stata esposta ugualmente. Il Compratore era stato correttamente informato del
fatto che la nave non era assicurata. Egli aveva liberamente assunto il rischio che la nave
affondasse. L’errore in cui era stato indotto, relativo ai profitti della società, non influiva in
alcun modo su questo rischio.
323 L’esempio è di scuola dal momento che nella realtà la società sarebbe obbligata a stipulare un contratto di
assicurazione anche contro il rischio di perdere la nave (verifica citando legislazione e/o giurisprudenza). 324 L’esempio è preso dall’opinione del giudice Rubin in Huddleston v. Herman & MacLean, 640 F.2d 534 (5th
Cir.1981) 549, nota 25. L’esempio è stato ripreso in In re Washington Public Power Supply System Securities
Litigation, 650 F.Supp. 1346 (W.D. Wash. 1986) 1353.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
171
Quando il valore del bene varia nel tempo, esistono diversi valori del bene. Tra questi i più
rilevanti ai nostri fini sembrano essere:
a) il valore del bene al tempo della conclusione del contratto;
b) il valore del bene al tempo della scoperta del vizio (i.e. dell’errore in cui si è caduti o si è
stati indotti);
c) il valore del bene al tempo della domanda giudiziale (i.e. quando si chiede la riduzione del
prezzo).
Se la riduzione del prezzo viene commisurata al valore del bene al momento della domanda
giudiziale, il Compratore riesce a spostare sul Venditore tutte le riduzioni del valore del bene
che si sono verificate sino a questa data, indipendentemente dalla loro causa, sia essa la
violazione dell’obbligo di informazione oppure diversa. Se invece la riduzione del prezzo
viene commisurata al valore del bene al momento della scoperta del vizio, il Compratore
riesce a spostare sul Venditore le sole riduzioni del prezzo che si sono verificate nel periodo
di tempo che intercorre tra la conclusione del contratto e la scoperta del vizio. Infine, se la
riduzione del prezzo viene commisurata al valore del bene al tempo della conclusione del
contratto (o meglio, al valore che il bene avrebbe avuto in questa data se fosse stato noto il
vero stato delle cose), il Compratore riesce a spostare su controparte le sole riduzioni di
prezzo che sono state causate direttamente dalla violazione dell’obbligo di informazione325.
325 Nell’ordinamento inglese si ritiene che la regola fondamentale sia quella che consente di ridurre il prezzo solo
in base al valore del bene al tempo della conclusione del contratto (date of transaction). Vedi, anche per le
eccezioni alla regola, G.H. Treitel, The law of contracts, cit., 364 ss.; H.G. Beale, Misrepresentation, cit., 457,
H. McGregor, Misrepresentation, cit., 1490 s.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
172
ii. Il parallelo tra annullamento del contratto e riduzione del prezzo
Si è detto che l’annullabilità del contratto consente alla parte legittimata di spostare su
controparte il rischio di riduzioni del valore del bene, quale ne sia la causa, sia essa
dipendente o indipendente dall’obbligo di informazione326. In effetti, la parte contro la quale
può essere chiesto l’annullamento del contratto diventa una specie di assicuratore di
controparte, nel senso che se il prezzo del bene scende per qualsiasi ragione sotto il prezzo,
controparte annulla il contratto, restituisce il bene, e pretende la restituzione del prezzo. In
altre parole, il rischio che il valore del bene scenda sotto il prezzo viene spostato per effetto
dell’annullabilità dal Compratore, su cui normalmente graverebbe, al Venditore327. Per questa
ragione il rimedio dell’annullamento, molto favorevole per una parte e molto pesante per
l’altra, dovrebbe essere confinato ai casi di dolo determinate del consenso, i quali
rappresentano il tipo più grave di violazione di un obbligo di informazione.
Lo stesso effetto sul piano della distribuzione del rischio di riduzioni del valore del bene è
proprio dell’azione di riduzione del prezzo sulla base del valore del bene al momento della
domanda giudiziale. Da questo punto di vista, il rimedio dell’annullamento e quello della
riduzione del prezzo sono equivalenti328. In entrambi i casi, la vittima della violazione
dell’obbligo di informazione è liberata dal rischio che il valore del bene scenda per qualsiasi
causa sotto il prezzo pagato. La differenza tra i due rimedi risiede nel fatto che la parte che
chiede l’annullamento restituisce il bene e pretende l’integrale restituzione del prezzo, mentre
326 Cfr. D. Dobbs, The Law of remedies, cit., 582 ss.; R.B. Thompson, The Measure of Recovery Under Rule
10b-5: A Restitution Alternative to Tort Damages, in Vanderbilt Law Review, 1984, 351 e 369 s. 327 Cfr. In re Washington Public Power Supply System Securities Litigation, cit. 328 Cfr. D. Dobbs, Law of remedies, cit., 582 ss.; A.L. Merritt, A Consistent Model of Loss Causation in
Securities Fraud Litigation: Suiting the Remedy to the Wrong, in Texas Law Review, 1988, 476 s., dove la
riduzione del prezzo in base al valore del bene in un tempo successivo alla conclusione del contratto viene
denominata rescissory damage. Critico di questa denominazione è R.B. Thompson, The Measure of Recovery
Under Rule 10b-5, cit., 375 ss., secondo il quale essa darebbe luogo a confusione tra rimedio restitutorio e
rimedio risarcitorio, diretti invece a tutelare interessi differenti.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
173
la parte che chiede la riduzione del prezzo mantiene il bene e pretende di pagare per esso un
prezzo più basso, commisurato al suo valore attuale.
iii. Il dolo determinante
Questa mi sembra la ragione fondamentale per la quale il legislatore italiano ha
opportunamente limitato il rimedio dell’annullabilità del contratto ai soli casi di dolo
determinate del consenso. Questa stessa limitazione dovrebbe valere allora anche per il
rimedio della riduzione del prezzo sulla base del valore che il bene ha al momento della
domanda giudiziale, sul presupposto che questi due rimedi sono equivalenti sul piano della
distribuzione del rischio di cui si discute. Mi sembra in altre parole che solo la vittima del
dolo determinante del consenso possa pretendere, qualora scelga di mantenere il contratto, che
il prezzo sia ridotto in modo da farlo coincidere con il valore che il bene aveva al momento
della domanda giudiziale.
Un rimedio particolarmente severo contro la parte il cui dolo sia stato determinante del
consenso si giustifica sia sul piano della causalità naturale che sul piano della politica del
diritto. Sul piano della causalità naturale, la vittima del dolo determinante può sostenere che
se non fosse stato per il dolo di controparte essa non avrebbe acquistato il bene e quindi non
avrebbe risentito delle future riduzioni di valore del bene, indipendentemente dalla loro causa.
Se il Compratore non fosse stato indotto dolosamente in errore sui profitti della società, non
avrebbe acquistato la partecipazione e quindi non avrebbe sofferto alcun danno a causa del
naufragio della nave. Il dolo di controparte è stata condizione necessaria e sufficiente
(condicio sine qua non) di tutti i successivi danni che il deceptus ha subito nella qualità di
proprietario del bene329.
329 La giurisprudenza americana ha, almeno per un certo periodo, adottato il criterio della causalità naturale per
consentire alla vittima di una frode di liberarsi, mediante la riduzione del prezzo, di tutti i danni subiti, anche se
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
174
Sul piano della politica del diritto inoltre il rimedio della riduzione del prezzo sulla base del
valore che il bene ha al momento della domanda, e non invece sulla base del valore che il
bene avrebbe avuto al momento della conclusione del contratto, se fosse stato noto il vero
stato delle cose, si giustifica per il fatto che appare congruo sanzionare più severamente il
soggetto che abbia agito con dolo330. In questi casi non si pone un problema di contenere il
rischio che un soggetto si assume quando intraprende una certa attività, per non indurlo ad
assumere precauzioni eccessivamente costose o per scoraggiarlo dall’intraprendere un’attività
fondamentalmente lecita. Essendo la frode un’attività sempre illecita, l’unica remora alla
severità della sanzione è il rischio di errori giudiziali.
Il parallelo tra annullamento del contratto e riduzione del prezzo ci consente di individuare
un’altra regola che limita l’utilizzo del rimedio in questione. La parte legittimata a chiedere
l’annullamento del contratto per dolo perde questo diritto se da volontariamente esecuzione al
contratto dopo aver riconosciuto l’errore in cui essa è stata indotta. In questo caso si dice che
il contratto è stato tacitamente convalidato dalla parte che sarebbe stata legittimata a chiedere
l’annullamento. Questa regola si giustifica sulla base della massima che vieta il
comportamento contraddittorio (nemo potest venire contra factum proprium). Essa in effetti
impedisce al deceptus di utilizzare opportunisticamente il rimedio dell’annullamento per
coprirsi dal rischio che un contratto, che egli ha liberamente scelto di mantenere in vita,
diventi in seguito sconveniente per cause indipendenti dal vizio in cui esso è stato indotto.
Analogamente, si deve ritenere che la parte intenzionata a mantenere in vita il contratto e a
chiedere unicamente la riduzione del prezzo possa solo chiedere questa riduzione sulla base
non direttamente causati dalla falsa rappresentazione. Si veda ad esempio Wallace v. Hallowell, 56 Minn. 501,
58 N.W. 292 (1894); Fottler v. Moseley, 185 Mass. 563, 70 N.E. 1040 (1904). 330 Sulla relazione tra dolo e nesso causale v. P. Cendon, Il dolo nella responsabilità extracontrattuale, Torino,
1974, 44, 106 e 358.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
175
del valore che il bene aveva al momento della scoperta del dolo. A partire da questo momento
la parte che conserva il contratto si assume il rischio di eventuali successive riduzioni del
valore del bene. Essa non può più pretendere di spostarle su controparte mediante il
meccanismo di riduzione del prezzo331. Con la scoperta del dolo e la decisione di conservare il
contratto si interrompe il nesso di causalità naturale tra condotta del deceptor ed evento
(successiva riduzione del valore del bene).
Questa regola, oltre ad essere coerente con il criterio della causalità naturale, si giustifica
agevolmente sul piano della politica del diritto. Da una parte, non si deve trasformare l’autore
del dolo in un assicuratore della sua vittima332. La vittima deve risentire personalmente delle
conseguenze negative di scelte che essa ha compiuto liberamente, dopo essere stata
adeguatamente informata sul vero stato delle cose. Dall’altra parte, non si deve consentire alla
vittima del dolo di approfittare opportunisticamente del rimedio della riduzione del prezzo (o
dell’analogo rimedio dell’annullamento) per intraprendere un’attività rischiosa a spese di
controparte.
Si prenda il caso in cui il Compratore acquista dal Venditore un ristorante. Il Venditore induce
dolosamente in errore il Compratore su alcune caratteristiche del bene che possono essere
ritenute determinati del consenso. Il Compratore si accorge che le cose stanno in modo
diverso da come il Venditore le ha rappresentate, ma non dice nulla, ritenendo il contratto
complessivamente conveniente. In seguito il Compratore modifica il tipo di gestione del
331 Cfr. P.J. Leas, The Measure of Damages in Rule 10b-5 Cases Involving Actively Traded Securities, in
Stanford Law Review, 1974, 375 ss., il quale osserva che questa considerazione presuppone la possibilità di
rivendere il bene, i.e. l’esistenza di un mercato liquido o attivo relativo a quel tipo di bene. Nello schema qui
delineato l’esigenza insita in questo presupposto è già soddisfatta, per il caso di dolo determinante del consenso,
dalla possibilità di chiedere l’annullamento del contratto. Non si può lamentare dell’impossibilità di rivendere il
bene, la parte che avrebbe potuto liberarsi del rischio di ulteriori ribassi chiedendo l’annullamento del contratto
subito dopo la scoperta del dolo. 332 Per questo argomento v. l’opinione di R. Posner in Bastian v. Petren Resources Corp., 892 F.2d 680 (7th Cir.
1990).
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
176
ristorante, trasformandolo in un locale di lusso. La modifica non ha il successo sperato: il
ristorante perde la sua vecchia clientela, senza sostituirla con una nuova. Con il tempo emerge
la completa incapacità del nuovo proprietario a gestire l’attività commerciale intrapresa. A
questo punto, il Compratore decide di esercitare l’opzione che si era riservato, non annullando
immediatamente il contratto. In questo modo egli cerca di spostare su controparte, insieme
con le conseguenze della frode, anche le conseguenze delle sue iniziative sbagliate333.
La soluzione corretta in questo caso sarebbe di impedire al Compratore di ridurre il prezzo in
base al valore attuale del bene, ma di consentirgli solamente di ridurre il prezzo in base al
valore del bene al tempo della scoperta del dolo, che nella specie coincide con il tempo della
conclusione del contratto. In questo modo gli si consente di spostare su controparte le
conseguenze negative del dolo, senza però consentirgli di liberarsi anche delle conseguenze
dannose delle sue iniziative.
In conclusione si può dire che il deceptus può chiedere la riduzione del prezzo sulla base del
valore del bene al momento della domanda giudiziale, solo quando esso abbia agito
tempestivamente dopo aver riconosciuto il dolo. Diversamente esso può chiedere la riduzione
del prezzo solo sulla base del valore del bene al tempo della scoperta del dolo. Il che equivale
a dire che il deceptus può sempre solo chiedere la riduzione del prezzo sulla base del valore
del bene alla data della scoperta del dolo.
333 Per un caso simile cfr. Edwards v. Wilcoxen, Or., 562 P.2d 1207 (caso deciso dalla Corte Suprema
dell’Oregon nel 1977), dove sulla base di queste considerazioni fu negato il rimedio dell’annullamento del
contratto. In quel caso però non era stato provato il dolo del Venditore del ristorante. Il giudice Bryson dice
anche che, se fosse stato provato il dolo del convenuto, la soluzione avrebbe potuto essere diversa (meno
favorevole per l’autore del dolo).
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
177
iv. L’induzione colposa in errore determinante
Più incerta mi sembra invece la soluzione nel caso in cui la vittima della colposa induzione in
errore determinante del consenso chieda la riduzione del prezzo. Sul piano della causalità
naturale la situazione non è diversa da quella caratterizzata dalla dolosa induzione in errore
determinate del consenso. In entrambi i casi la vittima della violazione dell’obbligo di
informazione può sostenere che, se non fosse stato per l’errore in cui è stata indotta da
controparte, essa non avrebbe acquistato il bene ad alcun prezzo e quindi non avrebbe subito
le future riduzioni del valore del bene, indipendentemente dalla loro causa. Anche in questo
caso si potrebbe ritenere che il rimedio della riduzione del prezzo possa essere spinto sino al
valore del bene al momento della scoperta del vizio. É invece da escludere che la vittima della
colposa induzione in errore possa chiedere che il prezzo sia ridotto sulla base del valore del
bene al momento della domanda giudiziale, se successiva alla scoperta del vizio. In questo
caso valgono a maggior ragione le considerazioni svolte sopra a proposito del dolo, secondo
le quali non si vuole trasformare la parte che ha violato un obbligo di informazione
nell’assicuratore di controparte relativamente a rischi che questa ha liberamente assunto,
conoscendo il vero stato delle cose.
Non è chiaro però se la vittima della colposa induzione in errore, che sia stata determinante
del consenso, possa chiedere la riduzione in base al valore del bene al tempo della
conclusione del contratto, se fosse stato noto il vero stato delle cose, oppure in base al valore
del bene al tempo della scoperta del vizio. La prima soluzione potrebbe essere giustificata
sotto il profilo causale sostituendo al criterio della causalità naturale il criterio alternativo
della causalità giuridica, che consente di escludere il risarcimento di danni che, pur essendo
conseguenza di una certa condotta da un punto di vista fisico o logico, si ritiene opportuno per
una qualche ragione che rimangano sulla vittima. Si potrebbe dire allora che la riduzione del
valore del bene successiva alla conclusione del contratto ed indipendente dalla violazione
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
178
dell’obbligo di informazione non è una conseguenza immediata e diretta della condotta di
controparte (art. 1223 c.c.).
A favore della soluzione meno onerosa per l’autore della violazione dell’obbligo di
informazione milita la considerazione che la sua condotta è meno grave di quella dell’autore
del dolo e che quindi anche la sanzione dovrebbe essere meno grave. Sotto questo profilo,
inoltre, limitando la riduzione del prezzo al valore che il bene avrebbe avuto al tempo della
conclusione del contratto, sarebbe mantenuta, su questo piano, la stessa differenziazione che il
legislatore ha inteso introdurre sul piano dell’annullamento tra dolosa e colposa induzione in
errore (sui motivi).
Applichiamo ora questa distinzione al caso del Compratore che ha acquistato al prezzo di €1
milione una partecipazione in una società di armamento. Se fosse stato noto che i profitti della
società erano inferiori a quelli rappresentati il valore della partecipazione sarebbe stato pari a
€800.000. Tuttavia, egli non avrebbe acquistato la partecipazione ad alcun prezzo. In seguito
alla perdita della nave il valore della partecipazione si riduce a zero. Se il Compratore riesce a
provare il dolo del Venditore, egli può chiedere l’annullamento del contratto, o
alternativamente la riduzione del prezzo in base al valore del bene al tempo della scoperta del
dolo. In questo secondo caso, supponendo che il dolo sia stato scoperto dopo la perdita della
nave, egli può chiedere che il prezzo sia ridotto a zero. Se invece il Compratore non riesce a
provare il dolo del Venditore, ma riesce a provarne la colpa, egli può chiedere solamente che
il prezzo sia ridotto a €800.000, il valore che la partecipazione avrebbe avuto al momento
della conclusione del contratto, se fosse stato noto che i profitti della società erano inferiori a
quelli rappresentati.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
179
v. La dolosa e colposa induzione in errore non determinante del consenso
Nel caso in cui il vizio indotto da controparte non sia stato determinate del consenso, la
vittima della violazione dell’obbligo di informazione non può chiedere l’annullamento del
contratto. Analogamente, si deve ritenere che essa non possa chiedere che il prezzo sia ridotto
in base al valore del bene al tempo della domanda giudiziale o al tempo della scoperta del
vizio, se precedente. Essa può solo chiedere che il prezzo sia ridotto in base al valore del bene
al tempo della conclusione del contratto. Sia sul piano dell’annullamento che sul piano della
riduzione del prezzo, non si vuole che la vittima possa liberarsi delle conseguenze dannose di
un evento che essa avrebbe subito ugualmente, anche se controparte non avesse violato
l’obbligo di informazione. Essendo il vizio semplicemente incidente, la vittima avrebbe
ugualmente concluso il contratto, anche se correttamente informata, e quindi avrebbe
ugualmente subito le conseguenze dannose della riduzione del valore del bene dovuta a causa
indipendente alla violazione dell’obbligo di informazione334.
La soluzione illustrata è perfettamente coerente con il criterio della causalità naturale. Inoltre,
essa è anche coerente con considerazioni di politica del diritto. Se la vittima del vizio
solamente incidente potesse ottenere attraverso la riduzione del prezzo di spostare su
controparte riduzioni del valore del bene indipendenti dal dolo o dalla colpa di controparte e
manifestatisi successivamente alla conclusione del contratto, questa parte sarebbe incentivata
ad attaccarsi a qualsiasi incompletezza informativa, anche di scarsissima importanza, per
liberarsi delle conseguenze negative di un contratto che essa non vuole più per motivi
indipendenti dall’illecito di controparte335.
334 Cfr. P. Abbadessa, L’insider trading nel diritto privato italiano: prima e dopo la legge n. 157/1991, in Banca
borsa tit cred., 1992, I, 762 s. 335 Cfr. l’opinione di R. Posner in Bastian v. Petren Resources Corp.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
180
vi. Le riduzioni del valore del bene successive alla domanda giudiziale
Si discute anche del modo in cui debba essere distribuito tra le parti il rischio di riduzioni del
valore del bene successive alla domanda giudiziale. Sino a questo momento si è supposto che
il termine ultimo di valutazione del bene fosse il tempo della domanda giudiziale. In realtà
può accadere che il valore del bene continui a diminuire anche dopo l’esercizio della
domanda.
Preliminarmente, si può osservare che in diritto italiano la questione si pone solo in caso di
dolo determinante del consenso. Solo in questo caso infatti la vittima può chiedere
l’annullamento del contratto o la riduzione del prezzo sulla base del valore del bene al tempo
della domanda o della scoperta del vizio, se precedente, e può quindi aspirare eventualmente a
spostare su controparte anche le riduzioni di valore del bene verificatesi successivamente al
tempo della domanda giudiziale.
A mio avviso la soluzione a questo quesito dipende dal rimedio chiesto dalla parte legittimata.
Se essa chiede l’annullamento del contratto, supponendo che la domanda sia fondata, il
rischio di eventuali successive riduzioni del valore del bene sono spostate sul convenuto.
Questo per il semplice motivo che, se la domanda viene accolta, il bene viene restituito al
convenuto, qualunque sia il suo valore attuale. Se invece viene chiesta la riduzione del prezzo,
eventuali successive riduzioni del valore del bene rimangono sulla vittima, dal momento che
essa conserva il bene e che il prezzo è ridotto in base al valore del bene al tempo della
domanda o della scoperta del dolo, se precedente. Questo risultato è peraltro perfettamente
coerente con la principio che vuole che il deceptus, che mantiene il bene dopo la scoperta del
dolo, agisca a proprio rischio.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
181
Capitolo IV
La prescrizione nella responsabilità precontrattuale
1. La durata della prescrizione
Passiamo ora al problema della prescrizione della responsabilità precontrattuale. Questo
problema è complementare a quello del danno risarcibile e ne rappresenta un completamento.
Nel discutere della prescrizione partirò dal presupposto che la responsabilità precontrattuale
ha natura contrattuale.
É noto che la qualificazione contrattuale comporta l’applicazione della prescrizione ordinaria
di dieci anni (art. 2946 c.c). La qualificazione extracontrattuale comporta invece
l’applicazione della prescrizione breve di cinque anni (art. 2947 c.c.). Si ritiene che questa
differenziazione sia dovuta al fatto che la prova testimoniale deperisce con più velocità della
prova scritta336. In materia contrattuale le parti possono, e normalmente devono, basare le loro
difese su prove scritte. In materia extracontrattuale, dove il danno si verifica tra soggetti
normalmente estranei tra di loro, le parti possono basare le loro difese esclusivamente su
prove testimoniali. Con il passare del tempo i testimoni tendono a dimenticare i particolari dei
fatti cui essi hanno assistito o partecipato. I documenti sono invece stabili nel tempo e
mantengono la loro affidabilità sin tanto che sono conservati. Per questo motivo il legislatore
336 Vitucci, in F. Rosselli e Vitucci, La prescrizione e la decadenza, in Trattato Rescigno, XX, 2 ed., Torino,
1998, 559; A. Iannaccone, Art. 2947: Prescrizione del diritto al risarcimento del danno, in Vitucci, La
prescrizione, tomo II, in Commentario Schlesinger, proseguito da F.D. Busnelli, Milano, 1999, 137-138.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
182
italiano ha ritenuto opportuno, a torto o a ragione, applicare alla materia extracontrattuale una
prescrizione di durata più breve di quella ordinaria337.
Ora, si può dire che la parti di una trattativa di una certa complessità e valore hanno
normalmente a disposizione prove documentali su cui basare le proprie difese. Normalmente
le parti sottoscrivono documenti precontrattuali oppure hanno documenti da cui risultano le
più significative spese sostenute. Per questa ragione si può dire che la prescrizione ordinaria
di dieci anni sia, almeno seguendo le intenzioni del legislatore, più adeguata di quella breve.
O meglio ancora, si può dire che nella materia precontrattuale normalmente non sussistono
quelle ragioni che hanno invece suggerito al legislatore di accorciare in materia
extracontrattuale la durata ordinaria della prescrizione.
2. La decorrenza della prescrizione nei diversi tipi di responsabilità precontrattuale
Posto che la prescrizione in materia precontrattuale dovrebbe essere quella ordinaria di dieci
anni, rimane da analizzare la questione non facile di individuare il giorno di decorrenza della
stessa338. Ai sensi dell’art. 2935 c.c. la prescrizione ordinaria decorre dal momento in cui il
337 Questa scelta peraltro era stata fatta anche dal legislatore tedesco, che la ha successivamente abbandonata, e
più recentemente dal legislatore francese. Sul vecchio sistema tedesco si veda R. Zimmermann, Extinctive
Prescription in German Law, in German National Reports in Civil Law Matters for the XIVth Congrss of
Comparative Law in Athens 1994, a cura di E. Jayme, Heidelberg, 1994, 153 e 173-175. Sul nuovo sistema, il
quale non differenzia più quanto a durata tra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale –
entrambe soggette alla durata ordinaria di tre anni – si veda K. Larenz e M. Wolf, Allgemeiner Teil des
bürgerlichen Rechts, 9 ed., Monaco, 2004, 301-302 e F. Peters, in Staundiger Kommentar zum BGB, Berlino,
2004, § 195, n° 5, 462. Sul sistema francese si veda M. Bruschi, La prescription en droit de la responsabilité
civile, Parigi, 1997, 37-38. Critico di questa differenziazione è F. Chabas, Commentaire de la loi du 5 juillet
1985, «tendant à l’amélioration de la situation des victimes d’accidents de la circolation et à l’accéleration des
procédures d’indemnisation», in La Semaine Juridique, 1985, I, 3205, n° 24. 338 É forse superfluo ricordare che la giurisprudenza costante attribuisce alla responsabilità precontrattuale natura
extracontrattuale e quindi applica il termine breve di prescrizione di cinque anni. Tra le molte cfr. Cass., 4 aprile
1990, n. 2798 in Giur. it. 1991, I, 456 e Cass., 18 giugno 1987, n. 5371, in Foro it., 1988, I, 181.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
183
diritto può essere fatto valere. Il legislatore italiano ha quindi ritenuto di far decorrere la
prescrizione dal giorno in cui è legalmente possibile esercitare il diritto, senza dare rilevanza
invece ad eventuali impedimenti di fatto, quale la mancata conoscenza da parte del creditore
dell’esistenza della pretesa339. Il sistema italiano infatti cerca di realizzare un ragionevole
equilibrio tra tutela dell’interesse del debitore e tutela dell’interesse del creditore ammettendo
periodi lunghi di prescrizione (ed in questo modo favorendo il creditore) ma facendoli
decorrere da un momento estraneo alla sfera del creditore e normalmente noto con certezza al
debitore.
Peraltro il termine individuato dall’art. 2935 c.c. (il giorno in cui il diritto può essere fatto
valere) non è sempre univoco e non a caso ha dato luogo nei diversi contesti a interpretazioni
discordanti. Questo è sicuramente un inconveniente della qualificazione contrattuale della
responsabilità precontrattuale. Tuttavia anche il termine individuato dall’art. 2947 c.c. in
materia extracontrattuale (il giorno del fatto) non è assolutamente univoco, essendo tale
giorno a volte individuato nel giorno della condotta, a volte nel giorno del danno340 e altre
volte ancora nel giorno in cui si ha avuto o avrebbe potuto avere coscienza della
antigiuridicità del danno341. La giurisprudenza sfrutta la ambiguità del momento di decorrenza
della prescrizione posto dalla legge per piegarlo in modo tale da ottenere risultati pratici
ritenuti per qualsiasi ragione più equi.
Vediamo ora il momento di decorrenza della prescrizione nelle diverse ipotesi di
responsabilità precontrattuale.
339 Sul punto si veda per tutti Vitucci, La prescrizione, tomo I, in Commentario Schlesinger/Busnelli, 1990, 146-
147. Cita anche la relazione a questo libro del codice. 340 Cass. 89/1306. 341 Cass. 03/2645; 00/9927; 82/685.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
184
a. Nel recesso ingiustificato dalle trattative
Il caso del recesso ingiustificato dalle trattative è forse il più semplice. Qui il momento della
condotta e quello del danno normalmente coincidono. In altre parole si tratta normalmente di
danni istantanei. In alcuni casi può intercorrere un brevissimo periodo di tempo tra il
momento della condotta (il momento del recesso) ed il momento in cui la parte che subisce il
recesso ha notizia della condotta dannosa (il momento in cui il recesso viene comunicato o
diviene altrimenti noto). Si tratta però di un periodo molto breve in relazione alla durata
decennale della prescrizione e quindi di scarsa rilevanza pratica. In definitiva si può dire che
quando il momento del recesso e quello della notizia del recesso coincidono, la prescrizione
decorre sicuramente da questo giorno. Anche quando la notizia del recesso è stata acquisita in
ritardo dalla controparte, comunque la prescrizione decorre dal giorno del recesso. In questo
caso mi sembra corretto applicare senz’altro la regole secondo la quale gli impedimenti di
fatto (quale è la mancata conoscenza della condotta dannosa della controparte) non
impediscono nel sistema italiano la decorrenza della prescrizione. Peraltro il rigore di questa
regola è certamente ragionevole in un sistema come quello italiano nel quale la prescrizione è
significativamente lunga.
b. Nella violazione di obbligazioni accessorie (custodia e riservatezza)
Considerazioni analoghe valgono anche per il caso in cui siano state violate obbligazioni
accessorie al rapporto precontrattuale, quali l’obbligo di riservatezza o di custodia. É il caso in
cui una parte della trattativa riveli a terzi un’informazione segreta appresa in occasione della
trattativa sull’intesa che essa sarebbe rimasta tale. Anche qui la condotta e il danno sono
normalmente simultanei. Ad esempio, il danno si verifica nel momento stesso in cui viene
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
185
violato l’obbligo di custodia. Analogamente mi sembra che il danno sia istantaneo anche nel
caso in cui venga violato un obbligo di riservatezza. In questo caso invero si potrebbe dire che
il danno si verifica solo nel momento in cui la parte interessata dispone dell’informazione non
più segreta. Ad esempio, vendendo ad un terzo un determinato procedimento industriale non
brevettato per un prezzo inferiore a quello che avrebbe ottenuto se quel segreto industriale
non fosse già utilizzato da chi lo ha acquisito dalla controparte sleale. Tuttavia è chiaro che in
questo esempio la vendita determina semplicemente il momento in cui la perdita si realizza o
diviene definitiva. Mentre il danno (e cioè la diminuzione del patrimonio del danneggiato) si è
già manifestato al momento della rivelazione dell’informazione segreta. Si può dire quindi
che anche nel caso di violazione di obblighi accessori (almeno quelli qui esaminati) sia
corretto fare coincidere il giorno in cui il diritto può essere fatto valere (e quindi il giorno di
decorrenza ex art. 2935 c.c.) dal giorno in cui è inadempiuto l’obbligo di segretezza o di
custodia e cioè dal giorno della condotta e non invece dal giorno del danno, se successivo.
Nei casi sino a qui esaminati può verificarsi che il giorno della danno o della scoperta del
danno sia successivo a quello della violazione dell’obbligo, che generalmente coincide con il
giorno della condotta dannosa. In questi casi sarebbe dunque teoricamente possibile (sebbene
praticamente molto improbabile) che la parte danneggiata non si trovi mai nella possibilità
concreta di fare valere in giudizio il proprio diritto, avendo essa risentito delle conseguenze
negative della condotta della controparte solamente quando si è oramai compiuta la
prescrizione. In alcuni contesti in effetti la giurisprudenza ha interpretato i termini individuati
dagli art. 2935 e 2947 c.c. in modo tale da non privare completamente l’interessato del suo
diritto a far valere in giudizio la propria pretesa. Mi riferisco alla giurisprudenza che fa
coincidere in materia extracontrattuale il giorno del fatto di cui all’art. 2947 c.c. con il giorno
in cui si è verificato il danno o con quello in cui esso è stato scoperto, o ancora con quello in
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
186
cui se ne è percepita la antigiuridicità. Si potrebbe sostenere allora che questa tendenza
espressa dalla giurisprudenza dovrebbe essere seguita anche nel nostro contesto.
Occorre però considerare che questa giurisprudenza si riferisce a casi in cui intercorre un
lungo o lunghissimo periodo di tempo tra il momento della condotta ed il momento del danno.
Inoltre si tratta di casi in cui il bene danneggiato è la salute e quindi un bene cui
l’ordinamento attribuisce un valore preminente342. Infine va anche detto che questa
giurisprudenza è particolarmente frequente in materia extracontrattuale, in cui la prescrizione
ha la durata relativamente breve di cinque anni. Per l’effetto combinato di questi due fattori la
regola che fa decorrere la prescrizione dal momento della condotta è chiaramente inadeguata.
Se il danno si manifesta dopo cinque anni la vittima ha già perduto il diritto di ottenere il
risarcimento del danno contro la volontà del responsabile (e per questo motivo la
giurisprudenza fa decorrere la prescrizione dal momento della manifestazione del danno). In
alcuni casi poi non è immediatamente chiaro che il danno sia stato causato da un soggetto
determinato e non sia invece attribuibile a cause naturali (e allora la giurisprudenza fa
decorrere la prescrizione dal momento della scoperta della antigiuridicità del danno).
Il danno causato dalla violazione di un obbligo di buona fede nelle trattative è invece
normalmente un danno patrimoniale. Per questa ragione il termine di dieci anni è più che
adeguato. Normalmente poi si tratta di un danno istantaneo. Tuttavia anche ammettendo che il
danno si manifesti a distanza di anni dal momento della condotta (ma si fa fatica ad
immaginare un esempio), trascorsi dieci anni dalla condotta è comunque opportuno che il
responsabile non sia più tenuto a risarcire il danno contro la sua volontà. Diversamente la
prescrizione verrebbe svuotata della sua funzione. Non a caso gli ordinamenti moderni che
342 Si veda anche il trattamento speciale di cui gode il bene della salute dal punto di vista della prescrizione (nelle
due dimensioni della lunghezza e della decorrenza) nell’ambito dei Principi Lando di diritto europeo del
contratto e della legge sula modernizzazione del BGB.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
187
fanno decorrere la prescrizione dal momento in cui il creditore ha notizia o avrebbe dovuto
avere notizia dell’inadempimento o della condotta illecita non ammettono comunque la
pretesa dopo che siano trascorsi un certo numero di anni (normalmente dieci in materia
patrimoniale) dal giorno della violazione dell’obbligo343.
c. In caso di dolo od errore
Considerazioni più articolate vanno fatte invece per il caso in cui il risarcimento del danno
venga chiesto dalla parte che sia caduta in errore o che sia stata vittima del dolo della
controparte. In questi casi la prescrizione dell’azione di risarcimento del danno deve essere
coordinata con la prescrizione dell’azione di annullamento, quando ammessa.
i. Considerazioni sul rapporto tra prescrizione breve dell’azione di annullamento e
prescrizione ordinaria dell’azione di risarcimento del danno
Una prima possibile considerazione riguarda la diversa durata della prescrizione di questi due
diritti, qualora si accolga la qualificazione contrattuale della responsabilità precontrattuale,
perché altrimenti entrambi i diritti si prescrivono in cinque anni. Si potrebbe sostenere anzi
che questa diversità di durata costituisce una incongruenza della qualificazione contrattuale e
da ciò trarne un argomento a favore della qualificazione extracontrattuale.
Si deve ritenere invece che la diversa durata delle due prescrizioni sia perfettamente coerente
con la diversa natura dei due rimedi. Si è detto che la prescrizione svolge anche la funzione di
tutelare il debitore contro il rischio che siano fatte valere contro di lui pretese infondate.
Questo rischio aumenta con il passare del tempo ed è direttamente proporzionale al danno che
il rimedio legale fatto valere può causare al debitore. Ora, il rimedio dell’annullamento è
343 Cfr. Principi Lando e legge modernizzazione BGB.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
188
almeno in potenza più dannoso per la parte contro la quale esso viene richiesto. Per effetto
dell’annullamento infatti devono essere restituite le prestazioni già pagate. Potrà accadere che
la parte contro la quale viene chiesto l’annullamento del contratto debba restituire un bene che
egli ha già inserito stabilmente nella propria organizzazione. Viceversa la sola condanna a
risarcire un danno può essere assorbita con minore difficoltà da un soggetto finanziariamente
solido344. Si può dire quindi che è razionale che l’azione di annullamento si prescriva in un
periodo di tempo più breve dell’azione di risarcimento del danno345. É significativo peraltro
che in alcuni ordinamenti il diritto di chiedere l’annullamento del contratto sia soggetto ad un
termine di decadenza molto breve e non invece ad un termine di prescrizione346 347.
ii. La decorrenza della prescrizione dell’azione di annullamento
Per quanto riguarda la decorrenza della prescrizione la legge chiarisce il giorno di inizio della
sola azione di annullamento. Nulla dice invece della prescrizione dell’azione di ripetizione
dell’indebito e dell’azione di risarcimento del danno. La prescrizione dell’azione di
annullamento decorre dal giorno in cui la parte interessata ha conoscenza dell’errore o del
344 Si noti però che il risarcimento del danno in caso di dolo od errore rappresenta una minaccia maggiore
rispetto all’annullamento per la parte contro la quale si agisce. Con l’annullamento infatti la convenuta perde il
solo profitto sperato dall’affare. Con l’obbligo di risarcimento invece essa perde anche quanto necessario a
rimettere controparte nella stessa posizione in cui essa si trovava prima di avere concluso il contratto. 345 Cfr. R. Sacco in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto, in R. Sacco (a cura di) Trattato di diritto civile, II, 571,
il quale sostiene che il periodo di cinque anni per chiedere l’annullamento è troppo lungo, perché lascia la
controparte in uno stato di protratta incertezza senza giustificazione. Si veda anche G. Cian, La tutela della
controparte di fronte all’annullamento o alla ratifica del negozio, in Riv. dir. civ., 1973, I, 538. 346 Così l’ordinamento tedesco. Sul quale Larenz/Wolf, cit. a nota 337, 674-676. Vedi anche l’art. 4:113 dei
Principi Lando a norma del quale la parte decade dal diritto di annullare il contratto dopo che sia decorso un
tempo ragionevole dal momento in cui essa aveva o avrebbe dovuto avere conoscenza di tutti i fatti rilevanti. 347 Vedi anche H.C. Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung, Monaco, 1997, 136, il quale offre diverse
ragioni per cui è razionale che nell’ordinamento tedesco (ante-riforma) la prescrizione del diritto di annullare il
contratto per dolo (§ 124 BGB) sia più breve di quella del diritto di ottenere il risarcimento del danno (§ 852 I
BGB).
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
189
dolo (art. 1442 comma 2 c.c.)348. Questa disposizione deroga alla regola generale secondo la
quale la prescrizione decorre dal momento in cui il diritto può essere fatto valere (art. 2935
c.c.). La non conoscenza del diritto infatti costituisce un impedimento di fatto e non una
impossibilità legale349.
Lo spostamento in avanti della decorrenza della prescrizione (peraltro senza dare rilevanza
alla mancata conoscenza dovuta alla colpa della parte interessata350) espone la controparte al
rischio di subire l’annullamento anche a grande distanza dal giorno della conclusione del
contratto. Il che è chiaramente problematico, soprattutto nelle ipotesi in cui l’annullamento sia
attribuibile alla colpa e non invece al dolo di questa (ad es. errore riconoscibile, ma non
riconosciuto)351.
iii. La decorrenza della prescrizione dell’azione di ripetizione dell’indebito
Tuttavia questo inconveniente è risolto attraverso la prescrizione dell’azione di ripetizione
dell’indebito352. Si deve ritenere infatti che la pretesa alla ripetizione di quanto pagato in
adempimento di un contratto annullato si prescriva a decorrere dal giorno della conclusione
del contratto, o dal giorno del pagamento se posteriore. La giurisprudenza ha avuto modo di
348 Non è invece sufficiente la semplice consapevolezza della lesione e cioè del danno. Così espressamente Cass.
5 maggio 1975, n. 1717 in Foro. it., 1976, I, 1080, la quale fa correttamente decorrere la prescrizione dal
momento della scoperta del dolo e cioè della condotta illecita di controparte. 349 In generale sulla prescrizione dell’azione di annullamento si veda V. Roppo, Il contratto, Milano, 2001, 846
s. In particolare sulla decorrenza si veda Vitucci, La decorrenza della prescrizione nelle azioni di annullamento,
in Riv. dir. civ., 1990, II, 157 ss. 350 La prescrizione decorre dal momento in cui l’errore o il dolo sono stati scoperti e non dal momento
potenzialmente antecedente in cui essi sarebbero stati scoperti da una persona di ordinaria diligenza. 351 La parte in dolo è infatti degna di minor tutela della parte in colpa. 352 Cfr. T. Probst, Deception, cit., 151-152. Alternativamente l’inconveniente di cui si discute può essere risolto
ammettendo che a fianco della prescrizione breve di cinque anni sopravvive la prescrizione ordinaria di dieci
anni. In questo modo il diritto di annullare il contratto viziato potrebbe essere fatto valere entro i cinque anni
dalla scoperta del vizio, ma non oltre dieci anni dalla sua conclusione. Si veda A. Fedele, L’inefficacia del
contratto, Torino, 1983, 172-173, il quale respinge questa soluzione.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
190
sostenere una soluzione contraria, secondo la quale la prescrizione dell’azione di ripetizione si
prescriverebbe dal giorno del passaggio in giudicato della sentenza che annulla il contratto.
Sino a quel momento il pagamento avrebbe avuto una giusta causa. Tuttavia sul piano formale
può obiettarsi che questa giurisprudenza trascura il principio secondo il quale l’annullamento
del contratto retroagisce tra le parti. Ragione per cui i loro rapporti sono disciplinati come se
il contratto fosse nullo (od inefficacie) sin dall’inizio e quindi come se il pagamento fatto in
esecuzione del contratto fosse sempre stato privo di causa. Sul piano sostanziale può anche
dirsi che la soluzione che fa decorrere la prescrizione del diritto alla ripetizione dal momento
del pagamento e non dal momento della scoperta della causa di annullabilità o peggio ancora
dal momento dell’annullamento, consentirebbe di contenere in modo conveniente il rischio
che l’annullamento venga chiesto a grande distanza dal momento della conclusione del
contratto o dal momento in cui l’assetto di interessi determinato dal contratto sia divenuto
stabile.
Adottando la soluzione qui proposta, dopo che siano trascorsi dieci anni dal pagamento della
prestazione la parte potrà chiedere l’annullamento al solo fine di fare accertare le basi di una
contestuale azione di risarcimento del danno o il titolo sulla base del quale possiede il bene
oggetto dell’obbligazione contrattuale invalida. Peraltro se la parte non ha ancora pagato la
sua prestazione essa non ha da temere di essere convenuta in giudizio per farlo, dal momento
che come è noto l’eccezione di annullabilità non si prescrive.
La decorrenza dell’azione di ripetizione dal momento della conclusione o eventualmente dal
successivo momento del pagamento della prestazione era prevista espressamente dal §200
BGB. La recente riforma di modernizzazione del diritto tedesco delle obbligazioni ha
abrogato questa norma. Ora si ritiene che l’azione di ripetizione si prescrive dal momento
dell’annullamento del contratto. Non si ritiene applicabile il principio secondo il quale gli
effetti dell’annullamento retroagiscono al momento del conclusione del contratto. Questa
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
191
soluzione potrebbe far dubitare della correttezza del ragionamento svolto. Tuttavia occorre
considerare che l’abolizione di questa disposizione nell’ordinamento tedesco va valutata sullo
sfondo dell’intero processo riformatore. Nel sistema tedesco attuale la parte interessata decade
dal diritto di annullare il contratto se non lo esercita entro un termine di decadenza brevissimo
(senza colpevole esitazione, in caso di errore, e un anno, in caso di dolo). Inoltre l’azione di
ripetizione si prescrive in tre anni dalla data in cui la parte interessata ha conoscenza o non ha
conoscenza per la sua colpa grave. La scelta di fare decorrere la prescrizione dell’azione di
ripetizione dal momento dell’annullamento e non invece dal momento del pagamento della
prestazione non ha quindi in questo ordinamento lo stesso effetto negativo che essa avrebbe
nell’ordinamento italiano.
iv. La decorrenza della prescrizione dell’azione di risarcimento del danno
Altrettanto difficoltoso è l’individuazione del momento di decorrenza della prescrizione del
diritto al risarcimento del danno. Astrattamente questo giorno può essere individuato nel
giorno in cui si è concluso il contratto, nel giorno in cui è stato scoperto il dolo o l’errore ed
infine nel giorno in cui è passata in giudicato la sentenza che annulla il contratto353. Ciascuna
di queste soluzioni sarebbe a mio avviso compatibile con la lettera della legge. Si potrebbe
sostenere infatti che la regola che pospone la decorrenza della prescrizione relativa
all’annullamento del contratto costituisce una eccezione alla regola generale, che fa decorrere
la prescrizione dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere, non essendo rilevanti le
353 In teoria esisterebbero altri possibili momenti di decorrenza (il giorno in cui è stato commesso il dolo o è stato
rilevato l’errore della controparte – se precedente la conclusione del contratto; il giorno in cui il contratto ha
avuto esecuzione – se successivo alla conclusione del contratto; il giorno della pubblicazione della sentenza di
primo grado). Tuttavia i momenti indicati nel testo sembrano più adeguati e sono quelli normalmente utilizzati
anche in altri ordinamenti come possibili momenti iniziali del corso della prescrizione. Cass., 29 marzo 1990, n.
2585 in Mass. Foro it. 1990, fa decorrere la prescrizione dell’azione per il risarcimento del danno in caso di
truffa dalla data di consumazione del reato.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
192
semplici impossibilità di fatto, quale è appunto la mancata conoscenza della causa di
invalidità. Ragionando in questo modo, il diritto al risarcimento del danno si dovrebbe
prescrivere a decorrere dal giorno della conclusione del contratto. La mancata conoscenza
della causa di invalidità costituirebbe infatti un mero impedimento di fatto, non rilevante nel
sistema italiano, che accoglie generalmente il principio della irrilevanza degli impedimenti di
fatto, salvo espressa deroga legislativa.
Alternativamente potrebbe sostenersi che la regola che fa decorrere la prescrizione della
azione di annullamento dal giorno della scoperta del vizio e non dal giorno della conclusione
del contratto sia espressione di una regola di applicazione più ampia che dovrebbe valere
anche per l’azione di risarcimento del danno354.
Infine potrebbe sostenersi che il diritto al risarcimento del danno si prescrive solo a
cominciare dal giorno in cui è passata in giudicato la sentenza, dal momento che solo in
questo momento la parte interessata ha la certezza del danno precontrattuale. Quest’ultima
soluzione, sebbene accolta in giurisprudenza355, sembra peraltro la più debole ed è a mio
avviso senz’altro da respingere. Basta osservare che la parte interessata può chiedere il
risarcimento del danno indipendentemente dall’annullamento del contratto. Ragione per cui il
mancato annullamento del contratto non costituisce né un impedimento di fatto, né un
impedimento legale. Come abbiamo detto, non c’è ragione di escludere che la vittima del dolo
possa scegliere tra l’annullamento del contratto e la conservazione del contratto, salvo il
354 In questo senso G. Stolfi, Colpa “in contraendo” e prescrizione, in Giur. it., 1974, II, 2, 433. Aderisce G.
Patti, in G. Patti e S. Patti, Responsabilità precontrattuale e contratti standard, in Commentario Schlesinger,
continuato F.D. Busnelli, Milano, 1993, 49. 355 Tribunale di Modena, 25 maggio 1972, in Giur. it., 1974, II, 430, la quale peraltro si occupa di un caso di
prescrizione dell’azione di risarcimento del danno per nullità del contratto. Di scarsa utilità è invece Cass., 11
maggio 1990, n. 4051, in Foro it., 1991, I, 184, dal momento che in questo caso la prescrizione era nuovamente
decorsa da un giorno in cui essa era stata precedentemente interrotta. Non si trattava quindi di individuare il
giorno di prima decorrenza tra quelli astrattamente configurabili. Peraltro le affermazioni della Corte in tema di
decorrenza hanno solo il valore di obiter dictum.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
193
risarcimento del danno. In questo secondo caso sarebbe comunque necessario individuare un
termine diverso da quello del passaggio in giudicato della sentenza di annullamento. In
generale poi l’accoglimento di un giorno di decorrenza potenzialmente così lontano dal giorno
di conclusione del contratto sembra essere in evidente contraddizione con la funzione stessa
della prescrizione, che come si è detto è quella di contemperare l’interesse della vittima ad
essere tutelata con l’interesse del responsabile a considerare chiusa una certa questione dopo
che siano trascorsi molti anni.
A mio avviso la soluzione più equilibrata e maggiormente in linea con la finalità dell’istituto
della prescrizione è di fare decorrere il diritto al risarcimento del danno, così come il diritto
alla ripetizione dell’indebito, dal momento della conclusione del contratto356. In questo modo
l’ordinamento italiano verrebbe allineato con gli ordinamenti più moderni. Nel sistema qui
prefigurato la parte interessata può chiedere l’annullamento sino a cinque anni dal momento
della scoperta della causa di annullabilità. Tuttavia dopo che siano trascorsi dieci anni dal
momento della conclusione del contratto essa non può ottenere coattivamente né la ripetizione
di quanto indebitamente già prestato, né il risarcimento del danno357. Se invece essa non ha
ancora adempiuto alla sua prestazione, qualora fosse convenuta in giudizio per adempiere, la
parte interessata potrà sempre eccepire l’annullabilità del contratto, secondo quanto
espressamente previsto dal nostro codice.
Questo sistema, oltre ad essere perfettamente coerente con la lettera della legge e con i
principi generali che regolano la materia della prescrizione, ha il pregio di contemperare in
modo equilibrato i contrapposti interessi della parte lesa e della sua controparte. Non a caso
356 Questa sembra essere anche la tesi accolta da Vitucci, op. cit. a nota 349, 160 nota 8. In giurisprudenza vedi
Cass., 29 marzo 1990, n. 2585, in Mass. Foro it., 1990, la quale fa decorrere la prescrizione nel caso di truffa
dalla data della consumazione del reato che dovrebbe coincidere con la data della conclusione del contratto. 357 Si noti però che secondo Cass., 29 marzo 1990, n. 2585, in Mass. Foro it., 1990, l’azione di risarcimento del
danno per dolo/truffa si prescrive in cinque anni secondo il combinato disposto dell’art. 2947 c.c. e 157 c.p.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
194
esso è conforme a quello adottato in molti ordinamenti stranieri e generalmente promosso
dalle commissioni incaricate di predisporre strumenti giuridici uniformi.
Giorgio Afferni - Criteri di imputazione e danno nella responsabilità precontrattuale
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