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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE TACNAComisión para la Edición de la Revista Judicial

Unidad de Capacitación Académica

“CUERPO JURÍDICO CIVIL”Revista de Derecho Civil

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Serie:PENSANDO DERECHO

Departamento de TacnaPaís de Perú

Planeta: TierraAño: Dos mil seis

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CUERPO JURÍDICO CIVILRevista de Derecho Civil de la CSJTSerie: PENSANDO DERECHO

RESPONSABLES DE EDICIÓN Y COMPILACIÓN:

DR. ALEX RICARDO ZAMBRANO TORRESAsesor Legal de la Corte Superior de Justicia de Tacna

COPYRIGHTEdiciones de la CSJTDerechos reservados conforme a Ley.Inclán con Plesbítero Andía s/n – TacnaE-mail: azambrano@pj.gob.pe

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CONTENIDO

Sección I:- Presentación: El nuevo cuerpo jurídico civil- Discurso por la Reinstalación de la Corte 2006./ Dr. Rodolfo De Amat Quiróz- Palabras Preliminares Presentación de la Revista Judicial / Dr. Gonzalo Zegarra Ramírez- Discurso de Honor - “Reseña histórica de la Corte Superior de Justicia de Tacna” / Dra. Rosa Juárez Ticona

Sección II: ARTÍCULOS- La Competencia Civil / Jorge Antonio Armaza Galdos- Medidas Cautelares sobre Bienes Sociales / Raúl Caballero Laura.- Contenido del Daño Extrapatrimonial / Carolina Ayvar Roldán- El Amparo / Roberto Alfaro Pinillos- La Persona Jurídica en el Derecho Civil, desde la perspectiva del Derecho Empresarial / Alex Ricardo

Zambrano Torres

Sección III: Compilaciones Clásicas- El Derecho Civil / Luis Diez Picazo y Antonio Gullon- Para una teoría general del proceso / Francesco Carnelutti- ¿Crisis del Derecho Procesal? / Eduardo J. Couture- Naturaleza jurídica de la Acción / Hugo Alsina

Sección IV: Normas Legales

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PresentaciónEL NUEVO CUERPO JURÍDICO CIVIL

Mag. Gonzalo Zegarra RamírezPresidente de la Sala Civil de la

Corte Superior de Justicia de Tacna

Tengo el agrado en esta oportunidad hacer la presentación del presente texto, acto que acepto encantado, en micalidad de Presidente de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna, y por ser éste un motivo paraexpresar mi interés en desarrollar el Derecho Civil dentro del Derecho en general.

El presente texto tiene en su contenido el novedoso discurso que con motivo de la Reinstalación de nuestraCorte, expuso nuestro señor Presidente de la Corte Superior de Justicia de Tacna, Dr. Rodolfo De Amat Quiroz,en la cual introduce la concepción de la administración de justicia en tres nuevos enfoques, el jurídico, eleconómico y el sociológico, integrando todas estas en la función de administrar justicia.

Por otro lado está integrada también la hermosa exposición sobre la Historia de Tacna y de la Corte Superior deJusticia de Tacna, que hizo la Dra. Rosa Juárez Ticona, Juez en lo Civil, en donde a través de una importantedescripción expone el origen, camino y perspectiva de nuestra Corte.

Tenemos también la inteligente y analítica participación del Dr. Jorge Antonio Armaza, quien escribe sobre laCompetencia Civil, texto extraído de uno de sus libros, y en la cual hace una muy detallada explicación de cómofunciona esta institución procesal. Al lado también se encuentra un artículo del Dr. Raúl Caballero, que escribesobre las Medidas Cautelares sobre Bienes Sociales. Y Luego viene la participación de la Dra. Carolina Ayvar,con un inteligente artículo sobre el Contenido del Daño Extramatrimonial. Se incluye también el artículo del Dr.Roberto Alfaro Pinillos, quien escribe: “El Amparo”, y siendo una institución constitucional se la inserta por seresta llevada a cabo en los despachos de los Juzgados Civiles; luego tenemos un artículo sobre la PersonaJurídica y la Empresa del Dr. Alex Zambrano Torres; y por supuesto tenemos los artículos clásicos: El DerechoCivil / Luis Diez Picazo y Antonio Gullon; La obra científica de James Goldschmidt y la Teoría de la RelaciónProcesal / Enrico Tullio Liebman; Hacia un nuevo proceso / David Lescano. Con lo que concluye este texto.

Esperamos que sea de su agrado, puesto que el esfuerzo es enorme por conjugar nuestra labor cotidiana con lalabor artística de permitir la edición y publicación de estos textos.

Por último, la pintura que de la portada intenta, según se nos comenta, trata de hacer un juego entre el título deltexto presente y la curiosidad del pintor. Siendo el título del texto “Cuerpo Jurídico Civil”, extraído del “CorpusIuris Civilis”, la pintura quiere representar un cuerpo humano (de mujer por ser más estético), que deja ver sóloaquello permitido, solo aquello normado, lo que no está prohibido por el derecho. Así el Derecho Civil trata sobreel lado particular de la persona, sobre su cuerpo (y mente) que puede mostrar, pero también que puede o deseaocultar, a su libre voluntad. Siendo el Derecho quien le permite o faculta para ello.

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DISCURSO POR EL DÍA DE LA REINSTALACIÓN DELA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE TACNA

Por: Mag. Sc. Rodolfo De Amat QuirozPresidente de la Corte Superior de Justicia de Tacna

Son 77 años de vigencia de la Reincorporación de Tacna al Perú, y 77 años de la Reinstalación de la CorteSuperior de Justicia de Tacna. Dos fechas memorables que se tenían que dar juntas, y que revelan el espíritu denuestra sociedad: LA LIBERTAD NO PUEDE EXISTIR SI NO EXISTE EN LA SOCIEDAD EL PODER JUDICIAL.

Y es que el Poder Judicial es el instrumento que sirve para que la Libertad se desarrolle e impida que nadie laviolente.

El PODER JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE PAZ

Así, una función específica tiene el Poder Judicial: ADMINISTRAR JUSTICIA. Función compleja y realmenteimportante, porque es esta institución la que decide “quien tiene derecho” y qué tipo de derecho tienen laspersonas. Es la autoridad para finalizar los problemas sociales; para darle fin a un conflicto de intereses. Sin élexistiría el peligro que los problemas sociales se perpetúen, o peor aún, se hicieran eternos, y sin resolución.

Alguien, pues, ha tenido que asumir la función de decir la última palabra, en los conflictos de intereses, y lasociedad ha decidido que sea el Poder Judicial; por eso la Constitución en su artículo 138, prescribe: “Lapotestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial”

Repito, alguien tiene que decir la última palabra, alguien tiene que DECLARAR LA PAZ entre los hombres, y esel Poder Judicial el encargado de ello, a través las Resoluciones de sus Magistrados (Vocales y Jueces).

Esta es la primera conclusión a la que se puede arribar haciendo un análisis de la importancia del PoderJudicial: La necesidad de su existencia por motivos sociales, de paz.

Y es que los seres humanos se declaran la guerra entre ellos, por sus intereses, o por su sentido de justicia,entran al conflicto en los juzgados. Pero esta guerra declarada tiene que tener un fin; y es el Poder Judicial,quien evaluando los hechos y el derecho, finaliza la guerra, y pone paz entre los hombres.

LA LABOR SOCIOLÓGICA, ECONÓMICA Y JURÍDICA DEL PODER JUDICIAL

Haciendo una análisis más profundo, existe en la administración de justicia, diversos fenómenos no vistos por elprofano al estudio del Derecho; existe el desarrollo de actividades más allá del meramente normativo. Y es queel Poder Judicial también realiza una labor sociológica, económica y jurídica.

La Labor Sociológica:Por la primera, por la labor sociológica, en el Poder Judicial se resuelven los problemas de los particulares paraque estos problemas no sigan afectando a las partes, y asimismo no afecten tampoco a los demás, a lacolectividad.

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Es decir, cada vez que se emite una sentencia, no sólo se está resolviendo el problema de las partesintervinientes, sino la relación entre estas partes con la propia sociedad, esa sociedad representada por el PoderJudicial, y afirmada desde el establecimiento del Pacto Social, del “Contrato Social”.

Una sentencia es para las partes, pero sus efectos no sólo son para las partes, sino también para toda lasociedad. En ella se dice lo que está permitido y lo que está prohibido; en ella se sienta jurisprudencia social,normas para vivir.

Es muy cierto, por otro lado, que los seres humanos, en su búsqueda de justicia, a veces se pueden dejararrastrar por sus propios sentimientos (sentimiento de justicia, amor, odio, venganza, revancha, vanidad,humildad, tradición, interés, moral, etc.), que pueden distorsionar su capacidad para ver lo que es o no esjusto. Así, la justicia se distorsiona a favor de cada parte; por lo que todos los que entran en litigio presumen yasumen tener la razón y el derecho a su pretensión. Y es por este fenómeno que se necesita de una terceraopinión, de alguien no contaminado con los subjetivos intereses de las partes, esa tercera institución es el PoderJudicial.

El Poder Judicial al resolver los problemas entre las partes, le pone límite a las pasiones de las partes enconflicto, le pone límites a los odios, envidias, venganzas, crueldad, etc. Y al hacer esto está cumpliendo unafunción sociológica.

La Labor Económica:

Y es que al resolver los problemas, nos ahorramos costos en luchas eternas y contínuas, que no acabaríannunca si no hubiera sentencias que acabaran con el problema. Ahorro de energías, de dinero y de tiempo devida, nos dan las sentencias.

La labor jurídica:Por que le da al ser humano las pautas o caminos que debe seguir para que no se pierda en las lides de laarbitrariedad y de la intolerancia. Le da al ser humano el sentido del orden, del principio de autoridad, de laseguridad jurídica, del bien común, de la protección de los bienes jurídicos como la vida, el patrimonio, el honor,entre otros.

Por ello nos sentimos comprometidos ante el inmenso y mayúsculo deber: Administrar Justicia.

Por ello les agradecemos su colaboración y participación en hacer de esta Corte una muestra de democracia, detolerancia, y de institución tacneña, para el bien de la sociedad.

Por último, tengo el honor, en nombre de la Corte Superior de Justicia, sus magistrados, personal jurisdiccional yadministrativo, de desearles los mayores éxitos en su vida personal y profesional.

Gracias

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DISCURSO CON OCASIÓN DE LA CEREMONIA DE REINSTALACION DE LACORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE TACNA

(Reseña histórica de la Corte Superior de Justicia de Tacna)

Quiero agradecer en primer término la gentileza de los señores magistrados de la Sala Plena de la CorteSuperior de Justicia de Tacna al conferirme el honor de pronunciar el discurso de orden en la Sesión Solemnepor la Reinstalación de la Corte Superior de Justicia de Tacna, designación que recibo con orgullo y gratitudesperando no defraudar sus expectativas.

Permítanme iniciar este discurso haciendo una reseña histórica de nuestra Corte Superior de Justiciavaliéndome para ello de las investigaciones de nuestro historiador Luis Cavagnaro:

En la época colonial durante la dominación española la administración de justicia estaba relacionada con lasfunciones de gobierno, labor que era encomendada a los Corregidores, también llamados “Justicias Mayores”que gobernaron el corregimiento y administraron justicia tanto en causas ordinarias como en criminales, en eseentonces Tacna era considerada la capital del Corregimiento de Arica. En 1784 se crearon las Intendenciascon una base territorial extensa perjudicando a las ciudades que habían sido cabeza de Corregimiento como laciudad de Tacna al verse desprovistos de la posibilidad de apelar pues los litigantes de Tacna y los de Tarapacádebían recurrir en apelación a la Intendencia de Arequipa, sin embargo existió una instancia previaencomendada a los Alcaldes y desde 1784 a los sub-delegados de partido.

La concentración de las funciones políticas y judiciales en una misma persona tuvo funestas consecuencias quese evidenciaron con las quejas sobre abusos presentados en los juicios de Residencia seguidos a losCorregidores.

Esta dualidad de la función político judicial continuó durante los primeros años de la República hasta 1825 enque la autoridad política provincial, denominada Intendente; y en su ausencia el Teniente Gobernador y luego elAlcalde Constitucional asumen la función judicial con exclusividad, como tales ejercieron los IntendentesProvinciales de Arica con residencia en Tacna, el Doctor en Medicina don Mathías Agios, hasta mediados de1825 para luego asumir el Coronel Prudencio de Zufriátegui.

Una vez creada la Corte Superior de Justicia de Arequipa se estructuró el Poder Judicial en las provincias deese departamento incluyendo a Tacna como capital del departamento de Arica, donde se nombra como Juezde Derecho de la Provincia de Arica al doctor en derecho Miguel de Tudela oriundo de Moquegua y que ejercíala profesión de abogado en Tacna desde principios de 1825, sin embargo las autoridades políticas no perdieronla costumbre de inmiscuirse en las funciones del naciente Poder Judicial, al extremo que en los años 1825 y1827 los juicios eran llevados indistintamente por el Sub-prefecto o por el Juez en Derecho.

Durante el Gobierno de José de la Mar se aplicaron medidas para disminuir al máximo la influencia del PoderEjecutivo separando definitivamente al poder judicial del poder ejecutivo. En Tacna en 1827 concluye la gestióndel Juez Tudela asumiéndola el Doctor Barrios, oriundo Tacna, quien a cargo de este único Juzgado conoceríacausas ordinarias como en lo criminal.

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El veintisiete de abril de 1837, gracias al apoyo del Supremo Protector de la Confederación Mariscal Andrés deSanta Cruz, Tacna se separa del Departamento de Arequipa para formar con Tarapacá y Arica el DepartamentoLitoral de Tacna y en 1839 se adhiere la provincia de Moquegua, permaneciendo Tacna como capitaldepartamental.

Con la autonomía territorial nació la aspiración de contar con una Corte Superior de Justicia que permitiera unaadministración judicial autónoma. Esta aspiración se hizo realidad el quince de setiembre de 1856, gracias a suprincipal artífice, el Prefecto Liberal Alfonso Zavala que favorecido por el ascendiente sobre su paisano, elentonces Presidente don Ramón Castilla, logró la creación de la Corte Superior de Justicia con sede en Tacna,siendo recién instalada la Corte Superior el trece de junio de 1857, en un acto de instalación breve y significativode acuerdo a las normas protocolares establecidas para ese efecto. El Prefecto Zavala y los Vocalesdesignados para integrar la ilustre Corte Superior se reunieron en el local de la Prefectura y a la una de la tardemarcharon corporativamente hasta el local donde funcionaría el Tribunal, seguidos de una multitudenfervorizada y entusiasta. Llegados a la Sala del Prefecto se procedió a instalar a las dignidades en suslugares respectivos. De inmediato ordenó al Secretario de la Prefectura diese lectura a la Ley de Creación yotras disposiciones referidas a su funcionamiento. Concluida la lectura el prefecto invitó al Vocal Decano,Doctor en Derecho José Chipoco Rivero para que preste juramento como Presidente de la Corte, quien unavez. instalado hizo lo propio con los vocales que lo secundarían doctores en Derecho don Pedro Carvajal,Miguel Tudela y Felipe Osorio. El acto concluyó con los discursos breves pero conceptuosos del PrefectoZavala y del flamante Presidente José Chipoco.

En los días siguientes se comenzó a estructurar todas las dependencias de la Corte en las Provincias delDepartamento.

En la Provincia del Cercado radicaba la Corte Superior integrada por una plana mayor que conformaban elPresidente de la Corte, cuatro vocales titulares, un vocal interino, un fiscal y tres conjueces y una plana desubalternos conformada por un Relator, un adjunto, un interino, un secretario de cámara un oficial mayor y unportero. Contaba con cuatro procuradores y cuatro organismos que eran los siguientes: Junta Superior deHacienda, Tribunal de Alzadas de Minería, Tribunal de decomisos y Tribunal de alzadas de comercio. Teníaademás jurisdicción sobre dos jueces de primera instancia supernumerario, un juez de hacienda y administradordel tesoro, un Juez de decomisos y administrador de la Aduana, un agente fiscal de departamento, un agentefiscal adjunto y un Juez visitador, cuatro jueces de paz para el distrito de Tacna, tres para el de Tarata, dos parael de Sama y uno en los siguientes distritos: Pachía, Calana, Locumba, Ilabaya, Candarave, Estique, Tarucachi,Curibaya y Coruca. Complementaban la estructura del Poder Judicial en la Provincia del cercado; tresescribanos públicos, seis de Estado, uno de hacienda, otro de comercio y un tercero de aguas. En la Provinciade Tarapacá había un Juez de Primera Instancia y tres Conjueces, Jueces de Paz existían: dos en Tarapacá,dos en Pica, dos en Iquique y uno en Laonsana, Huavina, Coscaya , Mamiña, Macaya, Parca, La Peña,Negreiros, Pampa Negra, Mantilla, Chitaguay, Huatocondo, Quillagua, Tirana, Cosina, Nueva Noria, Yungay,Mejillones, Sibaya, Limacsiña, Mocha, Usmagama, Sipisa, Guasquiña, Camiña, Chiapa. Sotoca, Poga,Cariquimia, Isluga, Minimiñe, Camarones, Cuya, Spiga, Sal de Obismo y Piragua. Finalmente había unescribano público y uno del Estado. En la provincia de Arica, que recién se había separado de la provincia delcercado (Tacna) había un Juez de Primera Instancia, dos jueces de Paz en el Puerto de Arica y uno en Azapa,Pago Molino, Huanta, Mollepampa, Belén, Putre, Livilcar, Umagata, Tignama, Socoroma, Colpa y Chaca.

La Corte continuó funcionando sin interrupciones hasta la segunda semana de Mayo de 1880 y fue una de lasúltimas instituciones en suspender sus actividades a pocos días de la batalla del Alto de la Alianza y laocupación de Tacna, dando muestras de patriotismo y firmeza en esos difíciles momentos que tuvo que afrontarnuestra heroica ciudad.

Después de casi cincuenta años de ocupación chilena el veintiocho de agosto de 1929, con una memorableceremonia el pueblo de Tacna se reincorporó a la heredad nacional y ese mismo día, siendo aproximadamentelas tres de la tarde se llevó a cabo el acto solemne de reinstalación de la Corte Superior de Justicia de Tacnacontando con la presencia de personalidades como el doctor José Rada y Gamio. El presidente designadoprestó juramento y seguidamente los vocales, doctores Francisco Burga Larrez, Miguel Angel Cornejo yAlejandro Freund Rosell, así como el doctor Bruno Vargas Buenazo para desempeñarse como fiscal. El 31 deagosto del mismo año también juramentó el doctor Aurelio Sanchez Herrera y en los siguientes días y semanasasumieron sus cargos los doctores Santiago Roggero y Francisco Galarreta, como Relator y Secretariorespectivamente; el doctor Carlos Espejo Asturriaga, como Juez de Primera Instancia de Tacna; el doctor JoséCiriaco Hurtado como Juez Instructor; el doctor Eugenio Gonzáles García como Juez de Tarata y como FiscalesSuplentes los doctores José Felipe Torres y Emiliano Ismodes.

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Un año después durante el gobierno del General Sanchez Cerro, con fecha cuatro de setiembre de 1930 sedicta un decreto por el que se suprime la Corte Superior de Justicia de Tacna, aduciendo que la pequeñacantidad de causas que se tramitaban no justificaban su funcionamiento, ordenándose que éstas pasarannuevamente a la Corte Superior de Justicia de Arequipa.

Sin embargo la población tacneña no se resignó a perder su Corte Superior de Justicia. Tal es así que a travésde múltiples gestiones y una gran movilización popular se logró la reinstalación de la Corte Superior de Justiciade Tacna y Moquegua, mediante Decreto de fecha 15 de mayo de 1931 que fue firmado por Samanez Ocampo,como Presidente de la República, José Galvez como primer Ministro y Carlos Ramos Menéndez como Directorde Justicia.

El día signado para la segunda reinstalación fue el veintiocho de agosto de 1931, organizándose apoteósicaceremonia a la que concurren José Galvez, Ramos Menéndez y el doctor Juan Rodríguez Pastor en su calidadde Director de Educación. El doctor Miguel Angel Cornejo fue elegido Presidente y como vocales fueronnombrados los doctores Aurelio Sánchez Herrera, Enrique López Albújar, José Garrido Mendívil y EduardoArrisueño y como Fiscal el doctor Juan Bautista Velasco y en reemplazo del doctor Carlos A. Téllez, se nombróal doctor Enrique López Albújar, honorable magistrado, célebre literato e hijo predilecto de Tacna.

Hoy, después de 75 años de aquella memorable fecha nuestra Corte Superior desligada ya del Departamentode Moquegua, viene laborando en forma ininterrumpida contando para ello con un moderno Palacio de Justiciaque concentra a los órganos jurisdiccionales encargados de la administración de justicia en nuestra Provincia yque están compuestos por una Sala Penal, una Sala Civil, cuatro Juzgados Penales, dos Juzgados Civiles, dosJuzgados de Familia y tres Juzgados de Paz letrados, además de la Presidencia de Corte y el áreaadministrativa que presta apoyo a la labor jurisdiccional, sumados al Módulo Básico de Justicia de Alto de laAlianza y de los Juzgados de Tarata, Candarave y Jorge Basadre.

Este año, gracias a los esfuerzos de la Presidencia de la Corte y de los señores vocales se logró la creación dela Sala Mixta Transitoria de Tacna con la finalidad de apoyar en la descarga procesal que agobia a los órganossuperiores, cuyos miembros vienen efectuando denodados esfuerzos para lograr sus objetivos, sin embargopesa sobre ellos una sentencia, me refiero a su tiempo de duración pues dicho órgano jurisdiccional solo tendrávigencia de un año, tiempo insuficiente para lograr sus objetivos si consideramos que uno de los problemas másálgidos de la administración de justicia es la sobrecarga procesal que agovia a todos los órganosjurisdiccionales de nuestra provincia y que quizás tenga como explicación el elevado incremento de la poblacióntacneña en los últimos años, que no va acorde con el número de juzgados en nuestro distrito judicial. Paraintentar una explicación sobre el tema debemos considerar que según los datos estadísticos de los últimoscensos realizados a nivel nacional la población tacneña en 1981 contaba con ciento cuarenta y tres mil cienhabitantes, al treinta de junio del dos mil dos la proyección era de doscientos noventa y cuatro mil doscientoshabitantes, lo que significa que en veinte años la población tacneña se ha duplicado, sin embargo y solo por citarun ejemplo en mil novecientos ochenta y uno nuestro distrito judicial contaba con dos juzgados civiles, hoydespués de veinticinco años seguimos laborando con solo dos juzgados civiles para atender las demandas dejusticia de nuestra población que también se han visto duplicadas pues la carga procesal de cada uno de estosjuzgados bordea los mil ochocientos expedientes, situación que demanda redoblar esfuerzos para atender losrequerimientos señalados y que hacen imposible la observancia de los términos establecidos en la ley para cadaproceso. Por ello resulta urgente y necesario el apoyo de nuestras autoridades para aunarse a losrequerimientos de nuestra Corte Superior en la creación de órganos jurisdiccionales requeridos en las áreascivil, penal, paz letrado, familia, Módulo Básico de Gregorio Albarracín, y para lograr que la Sala MixtaTransitoria se convierta en permanente. Pues solo un esfuerzo conjunto permitirá que logremos dicho objetivo,como se hizo hace 75 años atrás en que la población junto con sus autoridades lograron se reinstalaranuevamente nuestra Corte Superior de Justicia.

Hoy en día la sociedad demanda jueces con formación integral en el derecho y en los valores que éste y lasociedad encarnan. El perfil del juez debe asegurar tanto la calidad profesional, como la idoneidad moral dequienes cumplen la excelsa labor de administrar justicia, requisito indispensable para el ejercicio independientede la función. La independencia del juez es un atributo que su estatuto jurídico puede contribuir a generar; máses solo su solvencia profesional y moral la que lo pueden llevar a la conquista de su propia independencia. Eldistinguido magistrado Alvaro Hernández Aguilar refiere “Un poder Judicial independiente, jueces dignos y unpueblo educado jurídicamente, es la trilogía indispensable para obtener una verdadera justicia”.

Sin embargo la labor de administrar justicia hoy en día no es fácil, por lo general el juez en su labor diaria seencuentra en medio de conflictos de intereses ajenos, en el que las partes junto con sus abogados luchan porobtener resultados favorables, muchas veces a cualquier costo, valiéndose de presiones y coacciones de

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cualquier tipo, siendo frecuente las manifestaciones populares frente a nuestra sede jurisdiccional exigiendoresultados a favor de sus protegidos o en contra de sus acusados e incluso se valen de algunos medios deprensa para enlodar nombres y reputaciones, siendo común escuchar a los litigantes decir “que si un juez falla asu favor es un buen juez pero si falla en su contra es un corrupto”. Por eso insto a mis colegas magistrados amantenerse firmes en su deber de administrar justicia como verdaderos vigilantes y sostén de la seguridadjurídica y equilibrio de la convivencia social, observando como normas de conducta: FUERZA MORAL para nopermitir presiones o influencias; JUSTICIA que les permita siempre dar a cada quien lo que les corresponde;MODERACION O TEMPLANZA para evitar extremismos o dogmatismos haciéndoles creer que son dueños dela verdad absoluta e infalible; PRUDENCIA que les permita discernir lo bueno de lo malo, para actuar correcta yoportunamente; VERACIDAD para que los lleve a decisiones justas y BONDAD para aplicar la ley en su justamedida, con el rigor que le corresponde pero sin olvidarse de un generoso y profundo sentimiento de bondad.

A los abogados insto a patrocinar con verdadera vocación de servicio, vigorizando la ética profesional, consujeción a los principios de lealtad, probidad, veracidad, honradez, buena fe, la verdad de los hechos y lasnormas del Código de Etica Profesional, pues son los portadores del mensaje de los patrocinados, de las partesen el proceso que debe ser contrastado por el juez con la realidad y la normatividad, por ello su mensaje debeestar coordinado con el mensaje de la sociedad que requiere justicia y paz social.

A la prensa invoco a actuar con verdad y objetividad en el ejercicio de su rol dentro de la sociedad, pues unainformación veraz permite el esclarecimiento de los actos corruptos y la toma de medidas necesarias paracorregirlos, sin embargo una información errada puede dañar el honor y la reputación de las personas o elprestigio de toda una institución. No nos incomoda ser objeto de crítica; la aceptamos, no en vano vivimos en unestado de derecho que garantiza la libertad de opinión. Pero, seamos constructivos, aportemos a un procesoque no es sólo interés del Poder Judicial, sino de toda la Nación Peruana.

Tengamos presente que la labor que compete a los jueces, y en general a los profesionales del derecho esconsolidar el sistema jurídico, el cual tiene como fin el desarrollo armónico de la colectividad y la paz social .Enesta tarea debemos aunar esfuerzos con todas las instituciones que forman parte del Sistema Nacional deAdministración de Justicia y enriquecer nuestra labor con un enfoque sistemático y un trabajo interdisciplinario.

Hoy con motivo de celebrarse un aniversario más de nuestra Corte Superior permítaseme rendir un sencillohomenaje a aquellos magistrados que luego de cumplir su tiempo de servicios en nuestro distrito judicialrealizando la ardua y sacrificada labor de administrar justicia con las limitaciones que en aquel entoncessignificaba la ausencia de elementos de apoyo informáticos y administrativos, entregaron los mejores años de suvida al servicio de la justicia, supieron cumplir su función a cabalidad logrando el reconocimiento de lacomunidad jurídica y de la sociedad tacneña llegando a ocupar en varias oportunidades la primera magistraturade nuestro distrito judicial, me refiero a los magistrados jubilados que hoy gozan de un merecido descanso, losseñores Víctor Soberón Vélez de Villa, Daniel Aréstegui Agramante, Juan Guillermo Bedoya Vera, Nora Oviedode Alayza y José Bacigalupo Hurtado para quienes pido un fuerte aplauso en reconocimiento de su laborprestada.

La tarea de ejercer nuestra función judicial con independencia y objetividad nos compromete a todos los quelaboramos en el Poder Judicial por ello seria injusto dejar de lado a los auxiliares y asistentes judiciales queestán a nuestro lado batallando por hacer que la justicia no sea una mera utopía o ideal sino que se plasme enrealidades concretas que beneficien a los pueblos. Ellos al igual que nosotros sufren de la incomprensión y delolvido pero se animan con el galardón de que su trabajo esta ayudando a forjar un país justo. Los Auxiliares yasistentes judiciales también están expuestos a las tentaciones del poder y el dinero pero la inmensa mayoríahan hecho de su trabajo un apostolado en el cual la conservación de la vida, derecho preciado de todo serhumano, no cuenta si ello significa antes renunciar a los principios de la honestidad. A estos anónimosservidores que coadyuvan a que los jueces podamos cumplir nuestro cometido “Gracias”.

Para terminar, Señor Presidente y señores Magistrados de la Corte Superior de Justicia de Tacna, se nos haconfiado Administrar Justicia y garantizar la Tutela Jurisdiccional, con arreglo a la Constitución y a las Leyes,para lograr la Paz Social en este Distrito Judicial, quiero exhortarlos a permanecer vigilantes en esta magnatarea, a no defraudar la confianza depositada y a no pensar en qué puede hacer el Poder Judicial por nosotros,sino en qué podemos hacer nosotros por el Poder Judicial, para cumplir a cabalidad el juramento que en sumomento hicimos ante Dios y la Ley.

MUCHAS GRACIAS.

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CONTENIDO DEL DAÑO EXTRAPATRIMONIALDra. Carolina Ayvar Roldán

Presidenta de la Corte de Moquegua

1.- EL DAÑO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Guillermo Cabanellas, afirma que el daño es “el detrimento, perjuicio o menoscabo que se recibe por culpa deotro en la hacienda o persona. El daño puede causarse por dolo o malicia, por culpa o por caso fortuito”1

Fernández Sessarego, indica que desde su punto de vista, el daño puede ser apreciado desde dos distintosplanos, no obstante que entre ellos exista una relación esencial. Cabe, así, distinguir, de una parte, el daño enfunción de la calidad ontológica del ente dañado, es decir, en atención a su naturaleza. De la otra, cabe referirseal daño en cuanto a las consecuencias que dicho daño ha ocasionado en el ente dañado2.

En atención a la calidad ontológica del ente que sufre las consecuencias del daño puede diferenciarseclaramente dos tipos de daños: uno que podemos designar como subjetivo ( o “daño a la persona” ) y otro quedenominamos objetivo ( o daño a las “cosas” ).

El daño subjetivo es el que incide sobre el sujeto de derecho, que no es otro que el ser humano. Se le conocegeneralmente bajo la denominación de “daño a la persona”. De ahí que pueda utilizarse, indistintamente, lasexpresiones de “daño subjetivo” o “daño a la persona”.Ambas apuntan al ser humano. A un ser humano que se despliega existencialmente en un procesoininterrumpido desde su concepción hasta su muerte.

El daño objetivo, por el contrario, es aquél que recae sobre lo que no es el ser humano, es decir, sobre losentes que se hallan en el mundo, que son los objetos conocidos y utilizados por el hombre

2.- DAÑO EXTRAPATIMONIAL

Juan Espinoza Espinoza, señala que frente al daño patrimonial surge otro, de naturaleza extrapatrimonial, elcual ha sido denominado de diversas maneras: daño no patrimonial, daño extrapatrimonial, dañoextraeconómico, daño biológico, daño a la integridad psicosomática, daño a la vida de relación, daño inmaterial,daño la salud. Pero concluye que el término más adecuado para referirse a este tipo de daño es el de “dañosubjetivo”, por cuanto también lo pueden sufrir el concebido y las organizaciones de personas no inscritas3.

1Cabanellas, Diccionario de Derecho Usual, Primera Edición, Editorial Atalaya, Buenos

Aires.1946, Pág 1522

www.dike.pucp.edu.pe3

Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de las Personas, Editorial Huallaga, Lima, 2001,Pág.273-274

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En cuanto al daño moral y al daño a la persona, la doctrina no se muestra uniforme en su tratamiento, unosafirman que se trata de categorías sinónimas, otros las distinguen.

Para Fernando de Trazegnies es suficiente hablar de daño moral, pues las violaciones a los derechos de lapersonalidad son parte del dominio que se conoce como daño moral, por lo que no ve la necesidad de crearuna especie adicional bajo el nombre de daño a la persona. Agrega que en Derecho las categorías sonfundamentales operativas: se justifican en la medida en que establecen distinciones entre derechos yobligaciones. Peor la categoría “daños a la persona” no parece conllevar derechos u obligaciones deferentes alas que usualmente se atribuía a la categoría “daño moral” (en el sentido más puro del término, habiendoexcluido de este concepto al daño patrimonial vago e impreciso)4.

Sin embargo, Fernández Sessarego distingue el daño a la persona del daño moral, cuando indica que enesta materia observamos que la doctrina y la jurisprudencia en general y tradicionalmente han considerando aldaño moral como un dolor, un sentimiento de pena, un sufrimiento, un turbamiento: El daño a la personasignifica el agravio o la lesión a un derecho, un bien o un interés de la persona en cuanto tal. Afecta ycompromete a la persona en todo cuanto ella carece de connotación económico-patrimonial.Así pues para Fernández Sessarego, si bien el daño a la persona y daño moral son idénticos en cuanto a sucontenido extrapatrimonial, ambos difieren, puesto que la relación entre el primero y el segundo es género aespecie.

Creemos que si bien son distintas la opiniones sobre la distinción entre el daño a la persona y daño moral,finalmente lo que interesa es el desenvolvimiento y el contenido de cada uno de ellos y sobre todo su aplicaciónpráctica en la judicatura a efecto de resolver los distintos conflictos que se presentan en materia deresponsabilidad civil en la vida de una sociedad.

3.- DAÑO A LA PERSONA

El Artículo 1985° del Código Civil, hace referencia al daño a la persona cuando señala: “La indemnizacióncomprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucrocesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre elhecho y el daño producido…”

De este modo nuestra legislación civil reconoce el daño a la persona separadamente del daño moral, siendonecesario establecer su contenido y alcances a través de un análisis tanto académico como a partir del estudiode los casos de responsabilidad civil fallados por los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial.Creemos que el tema del daño a la persona es realmente apasionante, tiene muchas arista y puede estudiarsedesde distintos puntos de vista, puesto que tiene directa relación con derechos fundamentales y esencialmenteafecta al ser mismo, a su psiquis y por qué no decirlo a su libertad como lo señala Fernández Sessarego.

Este mismo autor, en su libro Derecho de las Personas, señala que daño a la persona en su más hondaacepción, es aquél que tiene como consecuencia la frustración del proyecto de vida de la persona. Es decir setrata de un hecho de tal magnitud, que truncaría la realización de la persona humana de acuerdo a su másrecóndita e intransferible vocación. Agrega que el daño a la persona puede afectar radicalmente el proyecto devida de la persona o lesionar alguno o algunos de los derechos de la persona.5

El daño a la persona arremete a la dignidad misma de la persona humana, considerada como ser libre de decidirsu destino dentro de los condicionamientos inherentes a la vida humana.

Refiriéndonos específicamente al daño subjetivo o daño a la persona podemos sistematizarlo, teniendo enconsideración la especial naturaleza bidimensional del ser humano, en daño psicosomático y daño a la libertad oproyecto de vida. El ser humano es una unidad psicosomática sustentada en su libertad. Libertad que es el

4De Trazegnies, Fernando; La Responsabilidad extracontractual, Servicios Copias Gráficas

S.A.; Pontificia Universidad Católica del Perú Tomo II, Lima, Sexta Edición, 1999, Pág 112.5

Fernández Sessarego, Carlos; Derecho de las Personas; Editora y Distribuidora JurídicaGrijley E.I.R.L.; Sétima Edición, Lima, 1998.

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núcleo existencial de la persona. Por consiguiente, el daño a la persona puede incidir en una u otra de dichasdimensiones del ser humano o comprometer a ambas. De ahí que se justifique la sistematización propuesta. Ellase sustenta en la realidad y es útil para una mejor y más adecuada reparación de todos y cada uno de los dañosque se puedan causar a la persona.

3.1 DAÑO PSICOSOMATICO

El daño psicosomático es aquél que, como su nombre lo pone en evidencia, que incide en algún aspecto de launidad psicosomática constitutiva del ser humano. Se puede lesionar cualesquiera de los múltiples aspectos quecomponen o integran esta inescindible unidad, ya sea que el daño afecte directa y primariamente al soma ocuerpo o que lesione primaria y directamente a la psique. Está demás decir que, siendo el ser humano unainescindible unidad psicosomática, todo lo que agravia al soma o cuerpo repercute, en alguna manera y medida,en la psique y, a su vez, todo lo que lesiona la psique se refleja, también de alguna manera y en cierta medida,en el soma o cuerpo. Desde este punto de vista el daño psicosomático puede distinguirse en daño somático ydaño psíquico , dependiendo de aquello que primaria y principalmente ha sido objeto del daño. Es evidente quese pueden lesionar simultáneamente diversos aspectos de la unidad psicosomática6.

Cabe hacer una distinción entre la lesión sufrida, considerada en sí misma y las múltiples consecuencias que lalesión produce en la existencia, es decir, las repercusiones que origina en el bienestar o la salud de la víctima.A la lesión estimada, se la ha designado como daño–evento; y a sus efectos, es obvio, como daño-consecuencia.

Son múltiples los aspectos del ser humano que pueden ser objeto de una lesión generada por el eventodañoso. En lo que se refiere al daño psicosomático cabe hacer una distinción entre la lesión sufrida, consideradaen sí misma, y las múltiples consecuencias que la lesión produce en la existencia, es decir, las repercusionesque ella origina en el bienestar o la salud de la víctima. A la lesión, estimada en sí misma, se le ha designadoalguna vez como daño-evento y, a sus efectos, como es obvio, como daño-consecuencia .

3.2 DAÑO BIOLÓGICO

Guido Alpa, define al daño biológico como la disminución de la integridad psicofísica del sujeto”7.Señala que el daño biológico deriva de la simple lesión de la salud, es vinculado con la disminución físicopsiquica del sujeto y es precisamente siempre lesivo, sin necesidad de alguna prueba, del bien jurídico salud.

El daño biológico, es la lesión en cuanto tal, un golpe, la herida; pero ésta, acarrea una serie de consecuenciasque afectan la vida misma de la persona, es decir afectan su bienestar8.

Un sector de la doctrina que se ha ocupado del daño a la persona identifica la lesión con la expresión de “dañobiológico”. Daño biológico es, por consiguiente, la lesión en cuanto tal. Es decir, un golpe, una herida, unafractura, un trauma, una mutilación, etc.El daño biológico, en cuanto lesión en sí misma, acarrea una serie de consecuencias que afectan la vida mismade la persona, que modifican sus hábitos, que le impiden dedicarse a ciertas actividades de su vida ordinaria, esdecir, en una palabra, afectan su bienestar. A este daño que, como se ha señalado, se le conoce con laexpresión de “daño a la salud”, se le otorga una significación más amplia y comprensiva de lo queordinariamente se mienta. No obstante, otro sector de la doctrina y de la jurisprudencia utiliza la expresión“daño biológico” en una más amplia acepción al identificarlo con el genérico concepto de “daño a la persona”.

6www.dike.pucp.edu.pe

7Alpa, Guido; Responsabilidad Civil y daño; Gaceta Jurídica, Primera Edición Lima, 2001;

Pág. 5678

www.aaba.org.ar

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3.3 DAÑO A LA SALUD O AL BIENESTAR

En la actualidad el concepto “salud”, de acuerdo a la definición que de ella ofreciera en 1946 la OrganizaciónMundial de la Salud, significa bienestar. Por ello, el daño a la salud, derivado del previo daño biológico,compromete, en cierta medida e intensidad, el bienestar mismo de la persona. En otros términos, la salud -entendida como ausencia de enfermedad - resulta ser un componenteimportante - más no el único - del bienestar integral de la persona. De este modo, se ha redimensionado elcontenido del concepto “salud”. Por ello, daño a la salud resulta equivalente a daño al bienestar.

El daño a la salud, de conformidad con lo expuesto compromete, por consiguiente, el estado de bienestarintegral de la víctima. El concepto “bienestar”, como se ha apuntado, tiene una muy amplia significación. Carecerde bienestar supone un ostensible déficit en la calidad de vida de una persona El concepto de “daño a la salud”engloba, de este modo, las consecuencias de una serie de daños que, paulatinamente, fueron puestos enevidencia por la jurisprudencia comparada, como es el caso de las expresiones de daño estético,daño sexual, daño a la vida de relación, entre otros. Todos ellos se encuadran dentro del concepto genérico dedaño a la salud o daño al bienestar.

El daño a la salud puede generar, predominantemente, consecuencias centradas en el aspecto somático de lapersona o, prevalentemente, en su psiquismo. Una lesión al cuerpo, como una notoria herida en la cara o lapérdidade un genital, acarrea consecuencias de ambos órdenes pues no sólo afectan lavida de relación o hacen que un órgano sea impropio para su función, sino queeste déficit de bienestar, calificado predominantemente como somático, tiene también repercusiones de ordenpsíquico, de diverso grado e intensidad. Es decir, que tales repercusiones pueden expresarse a través de undaño emocional, pasajero o transitorio, designado tradicionalmente como “daño moral”, o pueden derivar en untrastorno mental, en una patología psicológica que puede llegar a ser duradera. En el daño al psiquismo seevidencian consecuencias de diverso grado e intensidad.

4.- DAÑO MORAL

En el Código Civil de 1852 el daño moral no fue mencionado; sin embargo en su Art 2202 disponía “En caso deinjurias, tiene derecho el que las recibe a pedir una indemnización proporcionada ala injuria”, lo que más omenos podía considerarse como una reparación al daño moral sufrido.El Código Civil de 1936 reconoce el daño moral extracontractual en el Art 1148 cuando indica que “el juez puedetomar en consideración el daño moral”; sin embargo la jurisprudencia reconocía la existencia de este daño.

El Código Civil de 1984, en su Art 1985 reconoce el daño moral sin limitaciones (como lo advierte Fernando deTrazegnies en su Libro la Responsabilidad Extracontractual).

Es frecuente considerar que el daño moral es el dolor, la angustia, la aflicción física o espiritual, la humillación,y, en general, los padecimientos que se han infligido a la víctima. Pero ¿qué son en verdad esos dolores,angustias, aflicciones, humillaciones y padecimientos? Si se analizan bien, podríamos decir, que sólo sonestados del espíritu, consecuencia del daño. Así y a título de ejemplo, el dolor que experimenta la viuda por lamuerte violenta de su esposo, la humillación de quien ha sido públicamente injuriado o calumniado, elpadecimiento de quien debe soportar un daño estético visible, la tensión o violencia que experimenta quien hasido víctima de un ataque a su vida privada, son estados del espíritu de algún modo contingentes y variables encada caso y que cada uno siente y experimenta a su modo.

Estos estados del espíritu constituyen el contenido del daño en tanto y en cuanto previamente, se hayadeterminado en qué consistió el daño sufrido por la víctima. El Derecho no resarce cualquier dolor, humillación,aflicción o padecimiento, sino aquéllos que sean consecuencia de la privación de un bien jurídico, sobre el cualla víctima tenía un interés jurídicamente reconocido. Por lo tanto, lo que define al daño moral no es el dolor o lospadecimientos, estos serán resarcibles en la medida que sean consecuencias de la lesión a una facultad deactuar que impide o frustra la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales, reconocidos a la víctima deldaño por el ordenamiento jurídico. Y estos intereses, pueden estar vinculados tanto a derechos patrimonialescomo a derechos extrapatrimoniales.

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En este sentido podemos decir, que los llamados daños morales son los infligidos a las creencias, lossentimientos, la dignidad, la estima social, a la salud física o psíquica es decir, a los que la doctrina mayoritariaha denominado derechos de personalidad o extrapatrimoniales. O bien, «el menoscabo o lesión a un interés nopatrimonial provocado por el hecho dañoso, es decir por el acto antijurídico». La noción de daño moral sedesarrolla en base a dos presupuestos: la naturaleza del interés lesionado y la extrapatrimonialidad del bienjurídico afectado.

Y es en base, a estos dos presupuestos, que el daño moral es daño no patrimonial, y éste, a su vez, no puedeser definido más que en contraposición al daño patrimonial. Daño no patrimonial en relación con el valornegativo de su misma expresión literal, es «todo daño privado que no puede comprenderse en el dañopatrimonial, por tener por objeto un interés no patrimonial, o sea que guarda relación a un bien no patrimonial».

4.1 LA REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL

Entrar en el estudio del daño moral, es entrar en el estudio de la grave problemática que encierra su reparación.Esto es, la admisibilidad de indemnización de daños que como el daño moral son de naturaleza extrapatrimonial.La bibliografía en torno al tema es copiosa y la discusión doctrinal y jurisprudencial no tiene fin.

Pero, hoy parece universal e indiscutiblemente aceptada la indemnizabilidad del daño moral, cuyo significadojurídico y sociológico se inserta cada día más en el terreno de la protección de los derechos o bienes de lapersonalidad por parte del Derecho privado.La reparación del daño moral ha experimentado un curioso proceso. En otros tiempos eran muchos los juristasque la rechazaban, por entender que los bienes morales no admitían una valoración pecuniaria, o que de seradmitida ésta habría de ser siempre insuficiente o arbitraria. Más aún, muchos consideraban a los bienes de lapersonalidad tan dignos, que rechazaban la sola idea de traducirlos a términos materiales.

En España la práctica totalidad de la doctrina civilista moderna y la jurisprudencia del Tribunal Supremo admitenla resarcibilidad del daño no patrimonial. En tal sentido, nos dice DE CASTRO «el reconocimiento, en base a losprincipios tradicionales, del carácter indemnizable del daño moral, es un descubrimiento jurisprudencial quecambia el panorama jurídico. Con él, se abre paso a la consideración y protección de los bienes jurídicos de lapersonalidad en general». Por su parte, HERNANDEZ GIL utilizando el reconocimiento de la indemnización deldaño moral como argumento en contra de quienes siguen postulando la necesidad de la patrimonialidad de laprestación como objeto de las relaciones jurídicas obligatorias, considera la responsabilidad civil derivada deldaño moral y la consiguiente indemnización del mismo como un principio general del Derecho con vigenciauniversal, especialmente acusada en el sector de Derecho comparado que representa el Derecho anglosajón.

Frente a esta tesis sostenida por la doctrina y la jurisprudencia moderna, se postula por algunos sectoresdoctrinales la no resarcibilidad del daño moral. Los reparos doctrinales hacia la reparación de los daños moralespresentan una variada génesis.Entre los diversos argumentos esgrimidos en contra de la reparación del daño moral, podemos enumerar lossiguientes:1. El postulado por quienes rechazan la resarcibilidad del daño moral en tanto y en cuanto afirman que laindemnización constituiría un enriquecimiento sin causa.Hoy en día, sin embargo, semejante argumentación carece de base, porque admitida jurídicamente laresponsabilidad civil por daños morales, el enriquecimiento patrimonial de la víctima del daño moral tendría sucausa en la lesión de un bien jurídico tutelado por el Derecho civil.

2. Otros fundan la irresarcibilidad de los daños no patrimoniales, en la idea de que intrínsecamente esimposible y es contra la razón y al sentimiento, reducir en dinero el interés relativo a bienes como el honor, laintegridad física y todos los de esta índole.Frente a este argumento, puede objetarse que la función del resarcimiento del daño no patrimonial no esmonetizable el dolor, sino, más simplemente, asegurar al dañado una utilidad sustitutiva que los compense, enla medida de lo posible, de los sufrimientos morales y psíquicos padecidos.Pero, el pago de una suma de dinero a quien ha experimentado un daño patrimonial, cumple una función desatisfacción por el perjuicio sufrido, como puede ser la lesión de sus sentimientos, su tranquilidad, su salud, etc.En ningún momento se está comerciando con dichos bienes extrapatrimoniales, ni con la entrega de tal cantidadde dinero se atenúa o desaparece la aflicción o daño moral sufrido, sino que su finalidad última es la satisfacciónpor la lesión sufrida.

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3. Por otra parte, se ha dicho que la reparación del daño moral es incapaz de conseguir el fin que todareparación persigue, ya que las reparaciones pecuniarias no pueden hacer desaparecer el daño moral.

Tal objeción se funda en un sentido demasiado restringido del concepto reparar.Así, se entiende que el fin último de la reparación del daño extrapatrimonial es la satisfacción, en este sentidoLASARTE señala que «sólo el daño patrimonial puede ser propiamente resarcido, mientras que los dañosmorales, no patrimoniales, no son resarcibles, sino sólo, en algún modo, compensables». Esto es, consentir aldañado la adquisición de sensaciones placenteras tendentes a eliminar o atenuar aquéllas sensacionesdolorosas que el ilícito le ha causado y en las que se sustancia el daño no patrimonial. En tal sentido se hapronunciado el Tribunal Supremo español, en Sentencia de 7 de febrero de 1962 donde expresa «el dinero nopuede aquí cumplir su función de equivalencia como en materia de reparación de daño material, la víctima delperjuicio moral padece dolores, y la reparación sirve para establecer el equilibrio roto, pudiendo gracias aldinero, según sus gustos y temperamento, procurarse sensaciones agradables, o más bien revistiendo lareparación acordada al lesionado, la forma de una reparación satisfactoria puesta a cargo del responsable delperjuicio moral, en vez del equivalente del sufrimiento moral.

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EL PROCESO DE AMPARO:“Sus nuevas reglas procesales, innovaciones y deficiencias

en el Código Procesal Constitucional”

Por: Dr. Roberto Alfaro PinillosAbogado U. de Lima. Profesor de Derecho Procesal Constitucional - Fac.Derecho UIGV. Estudios de Maestría y Doctorado en Derecho - Escuelade Postgrado Fac. Derecho UNMSM. Autor de ocho obras jurídicas.9687-0951 / 446-2616 /// ralfaropinillos@yahoo.com.ar

SUMARIO: I) Evolución Histórica del Amparo en el Perú; II) Evolución Normativa del Amparo; III) ElAmparo como “tutela de urgencia”; IV) Procesos constitucionales de la Libertad y Orgánicos(clasificación); V) Procesos constitucionales de la Libertad y Orgánicos (aspectos procesalesdiferenciadores); VI) Lineamientos generales de los procesos constitucionales de la Libertad(Amparo) según el CPConst.; VII) Las 4 Reglas de Oro para la procedencia de procesosconstitucionales; VIII) Principios procesales de los procesos constitucionales en el CPConst.;IX) Derechos protegidos por el proceso de amparo en el CPConst.; X) Nuevos derechosincorporados en el Amparo; XI) Derechos extendidos o incrementados en el Amparo; XII)Derechos no protegidos por el Amparo; XIII) Análisis Exegético de las normas especialessobre Amparo en el CPConst.; XIV) Características procesales de procesos constitucionales;XV) Deficiencias en la regulación del proceso de Amparo en el CPConst.; XVI) Conclusión.

Proceso de Amparo.- Es un proceso judicial de carácter constitucional que tiene como finalidad proteger todoslos derechos constitucionales de la persona –con excepción de los que protegen el Hábeas Corpus, la Acción deHábeas Data y la Acción de Cumplimiento– ante violaciones o amenazas de violación provenientes de unaautoridad o de un particular (el amparo protege derechos como, por ejemplo, el derecho de asociación, a lalibertad de contratación, el derecho al debido proceso). Lo puede presentar el mismo afectado o cualquier otrapersona en su nombre. Si el Juez comprueba, efectivamente, violaciones a derechos, ordena que los actosviolatorios se suspendan inmediatamente.

I. Evolución Histórica del Amparo en el Perú.

El amparo surge en México, en 1857 (en la Constitución Federal Mejicana), cuando los mexicanos se dancuenta de que no solamente hay que proteger la libertad individual; sino resguardar también, otros derechosfundamentales (como derechos conexos y derechos sociales). Es necesario precisar que las garantíasconstitucionales son el último remedio jurídico que queda frente a la arbitrariedad. Solamente se debe acudir aellas, si son el último recurso que nos queda. Si hay otros mecanismos procesales que la legislación comúncontempla (“vías procedimentales específicas” previstas en el CPConst., 5 inc.2), el ciudadano debe recurrirpreviamente a ellos (agotamiento “vías previas”).

En el Perú, podemos afirmar que el desarrollo del Amparo transcurrió por cuatro etapas bien definidas, como seseñala a continuación:

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Antecedente: Creación del Hábeas Corpus (1897-1933).

En el Perú, justamente en 1897, entra en vigencia la primera Ley de Hábeas Corpus, que seplantea exclusivamente para la protección de la libertad individual. Hay que señalar quehacia 1916 hay intentos por ampliar la cobertura del hábeas corpus, pero no prosperan.

1. Primer Período: Aparición del Amparo Jurisprudencial (1933-1979).

Que se inicia con la dación de la Carta Política de 1933, en la cual, por primera vez, seincluye el Hábeas Corpus para la defensa no solo de la libertad individual sino de otrosderechos adicionales. Se debe subrayar que en la Carta de 1920, el Hábeas Corpus fueelevado a nivel constitucional, apareciendo en ella un artículo por el que se reconocía dichagarantía. En el año 1933, el Hábeas Corpus funciona como una suerte de hábeas corpus yde amparo, tanto para proteger “la libertad individual” como para proteger también lo que sellamaban “garantías sociales”.

Es una equivocación en que se incurrió en la Carta Política de 1933; porque, se confundía elderecho con la garantía, que es el mecanismo por el cual, justamente, se resguarda y seprotege el derecho. Este período se extiende hasta el año 1979, cuando el legisladorconstituyente de entonces distingue entre lo que es el Hábeas Corpus, para proteger lalibertad individual y los derechos colaterales; y lo que es el Amparo, para proteger los demásderechos constitucionales.

2. Segundo Período: Aparición del Amparo Legal (1979-1993).

Empieza con la dación de la Constitución Política de 1979 que establece cuatro garantíasconstitucionales: a) Dos para proteger la libertad y derechos sociales denominados“procesos constitucionales de la libertad” (el hábeas corpus y de amparo); y b) Dos paraproteger la regularidad funcional y la supremacía normativa de la Constitución denominados“procesos constitucionales orgánicos” (la acción de inconstitucionalidad y la acción popular).

Es en este período, entre 1979 y 1993, que se da la Ley de Hábeas Corpus y Amparo (LeyN.° 23506 publicada el 08-12-1982) y la Ley No. 25398 Ley complementaria de lasDisposiciones de HC y AA (publicada el 10-01-1995), que rigieron hasta cuando entró envigencia el Código Procesal Constitucional (en el 2004).

3. Tercer Período: Ampliación de las Garantías Constitucionales de la Libertad y Orgánicos(1993-2004).

Podría decir que este período es el que se inicia con la Carta Política de 1993, en la cual seamplían las garantías —no solo de hábeas corpus y amparo, además de la Acción deInconstitucionalidad y la Acción Popular, que también fueron incorporadas por la Carta de1979— a seis: a) Cuatro de ellas referidas a la protección de los derechos de la personahumana o “procesos constitucionales de la libertad” (el hábeas corpus, la acción de amparo,el hábeas data y la acción de cumplimiento); y b) Dos referidas a la protección del principiode jerarquía normativa o “procesos constitucionales orgánicos”, es decir, que haya nivel deconcordancia entre normas superiores e inferiores (la acción de inconstitucionalidad y laacción popular).

4. Cuarto Período: Unificación y Sistematización de las Garantías Constitucionales - El CódigoProcesal Constitucional (2004-?).

Empieza con la vigencia del Código Procesal Constitucional (Ley No. 28237) a partir delhasta 01 de diciembre del 2004. Este novísimo Código Procesal Constitucional no solocompendia la legislación dictada a partir de 1982 sobre los procesos de garantíasconstitucionales y parcialmente algunas normas de la anterior Ley Orgánica del TribunalConstitucional. Sino además, recoge sentencias (casuística) de este Tribunal especialmente

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con relación a las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura y del JuradoNacional de Elecciones.

Y finalmente, se incorpora al Código necesarias y útiles instituciones del moderno procesocivil y se le dota de un Título Preliminar que establece innovativos principios y criterios parala debida interpretación y aplicación de los derechos constitucionales.

Por tanto, precisamos que en el Perú en 1982 se dictó la primera norma autónoma y específica sobre el amparodenominada “Ley de Hábeas Corpus y Amparo”; han pasado ya 22 años y alguna experiencia ha habido. Asíeste nuevo Código Procesal Constitucional, busca justamente fijar, después de la experiencia vivida, reglasclaras para la tramitación de las acciones de garantías, a efectos de que —como dijo el tratadista español FelipeTENA RAMÍREZ— “las garantías (constitucionales) no se conviertan en un mecanismo por el cual sale mejorlibrada la habilidad que la justicia”.

Porque la experiencia peruana, nos revela que se ha recurrido a las “garantías constitucionales” –y se haabusado de ellas, sobretodo de la acción de amparo– para sustentar una serie de acciones “arbitrarias eilegales“ que en el fondo eran discriminatorias de la persona humana; como aquellas que se dictaron, porejemplo, “para justificar la discriminación racial en algunas discotecas, con el insólito argumento de que lospropietarios que impedían el ingreso a un lugar público lo hacían bajo el derecho de la libertad de empresa y decomercio (¿?)”.

La acción de garantía es una excepción, es el último remedio jurídico (ultima ratio) al cual se recurre. No es lonormal, lo ordinario; es la excepción (lo residual). Lamentablemente, en nuestro país las acciones de garantía encierta forma se han prostituido; y como su procedimiento es más rápido que el procedimiento ordinario, muchasveces se ha recurrido a la acción de garantía para obtener —no siempre por buenos mecanismos— sentenciasmás rápidas, que han llegado a absurdos como los que antes cité: por ejemplo, el que un juez, vía “acción deamparo” amparando el derecho a libre comercio, dicte una sentencia mediante la cual permite que una discotecadiscrimine racialmente a los ciudadanos.

OJO: Eso ha ocurrido en nuestro país porque la acción de garantía se ha utilizado no solo paradefender derechos vulnerados; sino, también para vulnerar derechos.

Cabe indicar que el hecho de que la Comisión Redactora (del Anteproyecto del actual CPConst.) se hayabasado en lo previsto por la Carta de 1993: a) No significa que no sea necesario efectuar algunos cambiosconstitucionales; b) Dicha Comisión era de la opinión que el proceso de amparo también debería tutelar losderechos que ahora son protegidos por el hábeas data (acceso a la información pública y libertad informática); yc) Asimismo, sostuvo que debería eliminarse el segundo párrafo del artículo 200º inciso 2) de la Carta según elcual el amparo no procede contra normas legales o resoluciones judiciales emanadas de un procedimientoregular, pues no se justifica que la Constitución efectúe una mención de tal naturaleza. Ello en todo caso deberíaser desarrollado por la ley y la jurisprudencia, tal como en efecto ha ocurrido.

II. Evolución Normativa del Amparo.

Ley 23506 “Ley de Hábeas Corpus y Amparo” (LHCA) (P: 08-12-82) Ley 25398 “Ley complementaria Hábeas Corpus y Amparo” (P: 09-02-92) Ley 28237 “Código Procesal Constitucional” (P: 31-09-04 / V: 01-12-04)

III. El Amparo como “tutela de urgencia”.

La Comisión Redactora en su Exposición de Motivos sostiene que, “en línea con los postulados actuales deregular los procesos constitucionales relacionados con la defensa de los derechos fundamentales, se ha acogidoun procedimiento que concrete lo que la Comisión considera que debe ser el rasgo principal de aquellos: serexpresión de una Tutela de Urgencia. En tal sentido, el procedimiento propuesto privilegia una cogniciónsumaria de la cuestión debatida en reemplazo de la cognición plena, versión clásica de los procedimientos quetutelan derechos privados.

Esto significa que, en la práctica, se opta por una justicia de probabilidad antes que por una justicia de certeza,es decir, llegar antes a una decisión final, aun con merma de un conocimiento completo e integral deltema a ser resuelto”.

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Afirma el congresista Amprimo Plá (SP-AP-UPP) –en el debate del pleno del Congreso–, en gran medida, aMontesinos hay que recordarlo como quien generó un sistema constitucional en el que estableció los llamadosJuzgados de Derecho Público, no solo para ejercer el control absoluto de los juzgados y de esa manera tener laposibilidad de intervenir en cuanta acción de garantía se planteaba contra el Estado, por violaciones quecometía, sino también para, en cierta forma, contar con mecanismos de corrupción, como lo hemos visto en losvideos. Se recurría a la Acción de Amparo, por ejemplo, para instalar plantas industriales en zonas ecológicas(Caso: Fábrica Luchetti en pantanos de Villa en Lima), a cambio de una “buena remuneración”, mediantesentencias que se dictaban en el Servicio de Inteligencia.

El amparo –procesalmente hablando– adquiere un carácter excepcional o residual, atendiendo a su naturalezade proceso constitucional y no ordinario; por ello, tiene un tratamiento diferenciado que consiste en una “tutelade urgencia satisfactiva” acorde a los derechos constitucionales que protege que tienen calidad defundamentales (opuesto al tratamiento ordinario propio de los procesos civiles, en donde regularmente sediscuten derechos privados). El amparo debe ser utilizado como último recurso (ultima ratio), y no como primeraopción frente a la violación de un derecho constitucional.

IV. Procesos constitucionales de la Libertad y Orgánicos (clasificación).

El CPConst. unifica y regula en un solo texto los siete procesos constitucionales ya existentes, y quesegún su objeto o finalidad a proteger se pueden clasificar en:

a) Procesos constitucionales de la Libertad (Son 4):

1. Proceso de Hábeas Corpus;2. Proceso de AMPARO;3. Proceso de Hábeas Data; y4. Proceso de Cumplimiento.

b) Procesos o mecanismos constitucionales Orgánicos o de la Legalidad (Son 3):

1. Proceso de Acción Popular;2. Proceso de Inconstitucionalidad; y3. Proceso Competencial (antes Conflicto de Competencia o Atribuciones).

V. Procesos constitucionales de la Libertad y Orgánicos (aspectos procesales diferenciadores).

a) Procesos constitucionales de la Libertad:

La sentencia tiene efectos particulares “solo entre las partes” (inter partes). Proceso “flexible”: En lo referente a las formalidades de la demanda, procesalmente prima el

aspecto de FONDO sobre la forma. Sentencia puede constituir “precedente”, si tiene autoridad de cosa juzgada.

b) Procesos constitucionales Orgánicos o de la Legalidad:

La sentencia tiene efectos generales “oponible a todos” (erga omnes). Proceso “muy formal”: En lo referente a las formalidades de la demanda, procesalmente prima el

aspecto de FORMA sobre el fondo. Sentencia puede constituir “precedente”, si tiene autoridad de cosa juzgada.

VI. Lineamientos generales de los procesos constitucionales de la Libertad (Amparo) según el CPConst.

1. Objeto y procedencia de procesos constitucionales (CPConst., Arts. 1 y 2).- Estos procesos tienen porobjeto “reponer” (cumplen única y exclusivamente una “función restitutoria”) las cosas a un estadoanterior:

a. A la violación, ob. A la amenaza de violación (precisando que esta debe ser: 1. Cierta (real, posible física y/o

jurídicamente) y 2. Inminente (presente, y no a futuro))De derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte decualquier autoridad, funcionario o persona.

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Jurisprudencia(s) del TC:“La acción de amparo es una garantía destinada a proteger los derechos consagrados en laConstitución Política del Estado, cuyo objeto es reponer las cosas al estado anterior a la amenaza ovulneración del derecho constitucional, siendo de naturaleza restitutiva y no declarativa de derechos”.(Expediente 3760-2004-AA/TC, Fundamento Jurídico 2).

2. Sustento constitucional directo (CPConst., Art. 38).- La violación o amenaza debe ser expresamente(debe “tener relación directa”) a un derecho consagrado en la Constitución Política. Ejemplo: Esimprocedente el proceso constitucional ante el “derecho de posesión”; pues, éste solo tiene sustentolegal en el Código Civil (y no en la Constitución, que solo regula el derecho de propiedad).

3. Procuración oficiosa (CPConst., Arts. 26, 41).- Pueden ser ejercidos indistintamente por el afectado opor tercera persona, aún sin tener representación procesal del afectado.

4. Debido Proceso.- Establece los derechos básicos de una persona en cualquier proceso. Estáprotegida por el “Hábeas Corpus” (CPConst., Art. 25 inc.17).

5. Tutela Procesal Efectiva.- Alude a los derechos básicos o mínimos que tiene una persona en cualquierproceso. Una “lista enunciativa” de casos de “tutela procesal efectiva” está prevista en el Art. 4. Estaprotegida por el “Amparo” (CPConst., Arts. 4, 37 inc.16).

Jurisprudencia(s) del TC:Tutela procesal efectiva (Juez natural): “Dicho derecho [al Juez Natural] es una manifestación delderecho al ‘debido proceso legal’ o, lo que con más propiedad, se denomina también ‘tutela procesalefectiva’. Mediante él se garantiza un diverso haz de atributos, que si inicialmente surgieron comogarantías del individuo dentro de un proceso, ahora se ha convertido en una institución que asegura laeficacia de la potestad jurisdiccional del Estado. Como afirma Ada Pellegrini Grinover, ‘las garantíasconstitucionales del debido proceso legal se convierten, de garantías exclusivas de las partes, engarantías de estructura cooperatoria, en donde la garantía de imparcialidad de la jurisdicción brota dela colaboración entre las partes y el juez. La participación de los sujetos del proceso no sólo permite acada quien aumentar las posibilidades de obtener una decisión favorable, sino significa cooperación enel ejercicio de la jurisdicción. Más allá de las intenciones egoístas de las partes, la estructura dialécticadel proceso existe para revertir en beneficio de la buena calidad de la prestación jurisdiccional y de laperfecta adherencia de la sentencia a la situación de derecho material subyacente’ [PELLEGRINI

GRINOVER, Ada, O processo constitucional em marcha, Max Limonad, Sao Paulo 1985, p. 8]...”(Expediente 0290-2002-HC/TC, Fundamento Jurídico 8).

6. Tramitación preferente (CPConst., Art. 13).- Los procesos constitucionales se tramitan con preferenciasobre los otros procesos ordinarios, bajo responsabilidad de los jueces.

7. Medidas cautelares (CPConst., Art. 15).- En el “proceso de amparo” se establecen –de modoinnovador– dos vías distintas de tramitación de medidas cautelares:

a. Procedimiento Cautelar General: Ante actos de un particular u órganos públicos (CPConst., Art.15 párr. 1).- 1º Instancia (Juez civil) y 2º Instancia (Sala competente de la Corte Superior). Reiterala regulación tradicional de las medidas cautelares en los procesos constitucionales; y

b. Procedimiento Cautelar Especial: Ante actos administrativos expedidos por autoridad municipal oregional (CPConst., Art. 15 párrs. 2 y 3).- 1º Instancia (Sala competente de la Corte Superior) y 2ºInstancia (Corte Suprema). Esta vía procedimental especial de la medida cautelar es unainnovación del CPConst.NOTA: Para algunos juristas esta regulación discriminatoria (lesiona la tutela judicial efectiva y elprincipio de igualdad) y hace inconstitucional esta vía cautelar especial; pues, desnaturaliza laesencia de la medida cautelar como “tutela de urgencia”.

8. Actuación de sentencias (CPConst., Art. 22).- El Juez tiene como facultades coercitivas para hacercumplir la sentencia constitucional únicamente dos mecanismos procesales: a) Las multas progresivas(“astreintes”) y b) La destitución del responsable. Una muy importante innovación, es la introducciónde la institución procesal denominada en doctrina “actuación de sentencia impugnada” (pues,establece que “(…) La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no haceres de actuación inmediata. (…)”. Lamentablemente, se excluyó la innovadora y principal figura decoerción del juez constitucional -tomada del derecho procesal anglosajón llamada “prisión civil

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efectiva”- prevista en el proyecto de Ley del CPConst.; la cual, fue eliminada lamentablemente duranteel debate del Pleno del Congreso.

9. Cosa juzgada (CPConst., Art. 6).- En los procesos constitucionales sólo adquiere la autoridad de “cosajuzgada” la decisión final que se pronuncie sobre el fondo de la controversia. Así, no tendrá el valor decosa juzgada en materia constitucional aquella sentencia que solo resuelve “la forma” del asunto.

10. Agotamiento de la jurisdicción nacional (CPConst., Art. 24).- La resolución del Tribunal Constitucionalque se pronuncia sobre el fondo (es decir, solo aquella que tenga la calidad de “cosa juzgada”) agotala jurisdicción nacional.

11. Ausencia de etapa probatoria (CPConst., Art. 9).- En los procesos constitucionales no existe etapaprobatoria; porque, estos procesos persiguen únicamente una “función restitutoria” de los derechosconstitucionales antes de la violación o amenaza de daño (es decir, buscan restituir y “no declarar elderecho”).Se permite que las partes presenten medios probatorios que no requieran de actuación, como las“pruebas documentales” (pero, solamente pruebas de actuación inmediata); excluyéndoseliminarmente, p.e. la declaración de parte y de testigos, el reconocimiento de documentos privados, lapericia y la inspección judicial). Excepcionalmente, el Juez puede realizar actuaciones probatorias queconsidere indispensables (“pruebas de oficio”), sin afectar la duración del proceso; aquí, no serequerirá notificación previa.

12. Incorporación de medios probatorios sobre hechos nuevos al proceso (CPConst., Art. 21).- Puedenincorporarse medios probatorios sobre hechos que sean trascendentes para el proceso y queocurrieron después de interpuesta la demanda.

13. Excluye indemnización del daño (CPConst., Art. 1).- Los procesos constitucionales tienen por finalidadsolamente reponer (cumplen única y exclusivamente una “función restitutoria”) los derechosconstitucionales antes de la violación o amenaza de daño. Por ejemplo, nunca puede pretenderincluirse la reparación o indemnización económica en una demanda de amparo; pues, ello se exigiráexclusivamente en un “proceso judicial ordinario de daños y perjuicios” usando como prueba, tanto lasentencia constitucional favorable al demandante y otras pruebas del daño).

Jurisprudencia(s) del TC:Amparo es restitutivo y no declarativo de derechos: “La acción de amparo es una garantía destinada aproteger los derechos consagrados en la Constitución Política del Estado, cuyo objeto es reponer lascosas al estado anterior a la amenaza o vulneración del derecho constitucional, siendo de naturalezarestitutiva y no declarativa de derechos. En ese sentido, el amparo no es un proceso constitucionalmediante el cual se puede declarar un derecho ni hacer extensivos los alcances de una norma legal aquienes no están expresamente comprendidos en ella, razón por la cual la presente demanda devieneen improcedente” (Expediente 3533-2003-AA/TC, Fundamento Jurídico 2).

VII. Las 4 Reglas de Oro para la procedencia de procesos constitucionales.

Se precisa que “el amparo” y en general los procesos constitucionales de la libertad (hábeas corpus,hábeas data y de cumplimiento), son “procesos excepcionales o residuales” (ultima ratio), y para su procedenciadebe observarse sobretodo las siguientes “Reglas de Oro” (creemos son las más importantes –pues, son lascausas más frecuentes para su rechazo en la práctica–; pero NO son las únicas “causales de improcedencia”previstas en el CPConst., Art. 5):

a. Exigencia de agotamiento de Vías Previas (CPConst, Art. 5 inc.4).- El proceso constitucional es unproceso excepcional y extraordinario (proceso residual) y debe ser la última ratio o “mecanismoprocesal de defensa” contra la arbitrariedad, por ello se exige en algunos casos el agotamiento de lasvías previas (la excepción, es el Hábeas Corpus). Es decir, el afectado debe primero utilizar las “víasprocedimentales específicas” (procesos ordinarios ya existentes); pero, que sean “igualmentesatisfactorios” para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado.

b. Excepciones a exigencia de agotamiento de Vías Previas (CPConst, Art. 46).- No será exigible elagotamiento de las vías previas si:

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1. Una resolución “administrativa”, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutadaantes de vencerse el plazo para que quede consentida;

2. Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable;3. La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado;

o4. No se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución.

c. Carencia de Vías Ordinarias idóneas (CPConst, Art. 5 inc.2).- Cuando “no existan otras víasprocesales”, que sean adecuadas o realmente efectivas para tutelar el derecho constitucional.

d. Caducidad del Plazo (CPConst, Art. 5 inc.10).- Vencimiento del plazo para interponer la demanda,con excepción del proceso de hábeas corpus.

VIII. Principios procesales de los procesos constitucionales en el CPConst.

En el Art. III del CPConst. podemos identificar hasta nueve principios procesales (ocho provienen delDerecho Procesal Civil) y el “Principio de duda razonable”, es el único principio procesal exclusivo del derechoprocesal constitucional peruano. A continuación se enumeran y describen los nueve principios procesalesaplicables a los procesos constitucionales:

1. Principio de dirección judicial2. Principio de gratuidad en la actuación del demandante3. Principio de economía4. Principio de inmediación5. Principio de socialización6. Principio de impulso oficioso7. Principio de elasticidad8. Principio de duda razonable (Pp. favor procesum o pro actione) (*)9. Principio de condena de costas y costos

(*) Principio de Duda razonable (principio favor procesum o pro actione).- Cuando en un proceso constitucionalse presente una “duda razonable” respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el TCdeclararán su continuación. NOTA: Este es el único principio procesal propio del derecho procesal constitucionalperuano. Ejemplo: Duda de agotamiento de vía previa para dar trámite a demanda de amparo (Art. 45CPConst.).

IX. Derechos protegidos por el proceso de amparo en el CPConst. (Art. 37):

Acerca del ámbito de protección del amparo (es decir, de la incorporación y eliminación de derechos tuteladospor el amparo) el Estudio Introductorio de la Comisión Redactora precisa:

“El proceso de amparo protege la amplia variedad de derechos constitucionales, es decir, todos aquellos que notienen cautela por medio del hábeas corpus y el hábeas data. De allí que el Código, en su artículo 37, siga elcriterio razonable anteriormente adoptado en la Ley 23506, consistente en enumerar específicamente buenaparte de los derechos protegidos y consignar al final del precepto un inciso (en este caso el 25) que incluye a“los demás derechos que la Constitución reconoce” (conocidos en doctrina como “derechos fundamentalesanálogos, conexos o complementarios” o como “cláusula de los derechos no enumerados”) .

Se observa, no obstante, dos innovaciones importantes en esta materia: 1. De un lado, la mención específica dealgunos otros derechos y 2. De otro, la referencia a derechos no protegidos por el amparo.

1. En el primer caso,

Sin perjuicio de la reiteración en el listado enumerado de derechos como el de no serdiscriminado por causa alguna, libertad de expresión e información, de ejercicio público decualquier confesión religiosa, libertad de contratación, de creación artística, de reunión, depropiedad y herencia, de asociación, de trabajo, de sindicación, de participación política, depetición, de nacionalidad, educación, etc.;

El CPConst. menciona ahora expresamente el derecho a la igualdad, al honor, reputación,intimidad personal, propia voz e imagen, rectificación frente a informaciones inexactas oagraviantes, tutela procesal efectiva (antes denominado a la jurisdicción y proceso), seguridad

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social, a la remuneración y pensión. Se ha eliminado la referencia al derecho a la inviolabilidad del domicilio, por considerar que la

afectación de éste, por sus características y efectos, encuentra una mejor protección mediante elhábeas corpus.

2. En el segundo caso,

El CPConst. dispone en el artículo 38 “que no procede el amparo en defensa de un derecho quecarece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectosconstitucionalmente protegidos del mismo”.

Esta norma se complementa con lo dispuesto en el artículo 5, numeral 2, que reputaimprocedente el amparo cuando “los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos enforma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”.

Se trata, pues, de circunscribir el amparo a su condición de proceso constitucional estrictamentereferido a la protección de derechos constitucionales; y de proceso excepcional, distinto a losprocesos judiciales ordinarios o especiales de otra índole”.

X. Nuevos derechos incorporados en el Amparo (Son 4):

1. Derecho al honor, intimidad, voz, imagen y rectificación (CPConst., 37 inc. 8)2. Derecho a la seguridad social (CPConst., 37 inc. 19)3. Derecho a la remuneración y pensión (CPConst., 37 inc. 20)4. Derecho a la salud (CPConst., 37 inc. 24)

XI. Derechos extendidos o incrementados en el Amparo (Son 6):

1. Derecho a la igualdad ante la ley y la prohibición de no discriminación (CPConst, 37 inc. 1)2. Derecho al trabajo (CPConst., 37 inc. 10)3. Derecho a la sindicación (CPConst., 37 inc. 11)4. Derecho a la tutela procesal efectiva (CPConst., 37 inc. 16)5. Derecho a la educación (CPConst., 37 inc. 17)6. Derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (CPConst., 37 inc. 23)Jurisprudencia(s) del TC:Discriminación en beneficios laborales (magistrados titulares y provisionales): “A pesar de que la referidanorma (Decreto de Urgencia Nº 114-2001) invoca el inicio de un proceso de renovación en el sistemajudicial, sustentándose en el interés nacional, solo otorga beneficios a los magistrados y fiscales que tenganla condición de titulares, excluyendo implícitamente de los beneficios otorgados a los magistrados (yfiscales) provisionales y suplentes, introduciendo un tratamiento diferenciado sin una justificación objetiva yrazonable, pues los magistrados «tienen bajo responsabilidad administrar justicia en nombre de la nación»,como bien lo señala en su parte considerativa, sin distinción alguna que emane de su condición de titular oprovisional o suplente” (Expediente 3533-2003-AA/TC, Fundamento Jurídico 10).

XII. Derechos no protegidos por el Amparo (CPConst., Art. 38):

Lamentablemente, en la práctica se ha desnaturalizado el uso del amparo; porque, se la ha utilizadomayormente para “fines extraconstitucionales” (p.e., ante denegación de un trámite legal regular, como unacomún solicitud de licencia de funcionamiento, el afectando interponía una acción de amparo, que –debido a lapoca rigurosidad de los requisitos de admisión del amparo y la carencia de criterio de muchos jueces–usualmente era declarada procedente, saturando el Poder Judicial con miles de procesos judiciales “carentes deun real sustento constitucional”). Por ello, era indispensable corregir esta deformación procesal del amparo ydarle su real dimensión de proceso constitucional, que es de ser un proceso extraordinario o excepcional (p.e.,el amparo no procede, si existen vías ordinarias o vías procedimentales específicas –inc. 2 del artículo 5 delCPConst.– que pueden cumplir proteger satisfactoriamente de igual modo el derecho constitucional violado oamenazada).

El amparo –-como los demás procesos constitucionales de hábeas corpus, hábeas data y de cumplimiento–-como vía procedimental tiene un carácter excepcional o residual, atendiendo a su naturaleza de procesoconstitucional y no ordinario.

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La Comisión Redactora establece: “El fundamento de esta norma es corregir una grave distorsión observada enla utilización e instrumentación indebida del amparo en los últimos años. A menudo los litigantes hacenreferencia en su demanda a un derecho recogido en la Constitución, pero sólo para sustentar una pretensiónque no tiene carácter estrictamente constitucional o que tampoco forma parte del contenido esencial del derechoprotegido constitucionalmente, sino a aspectos de regulación legal o de naturaleza secundaria, que no debentutelarse por medio del amparo. O que sólo indirectamente y lejanamente se respaldan en la Constitución.

Así, por ejemplo:

Es evidente que el derecho de propiedad incluye para su titular la protección de “la posesión”, pero laposesión –por sí misma– no es un derecho constitucional, por lo que el mero poseedor que no espropietario no puede invocar la defensa de este derecho en un amparo.

A su vez, la Constitución protege con el amparo derechos como “la libertad de contratación o la deasociación”; pero ello no autoriza a que cualquier discrepancia o desavenencia suscitada en laejecución de un contrato o en la marcha de la entidad asociativa, se pretenda dilucidar o resolver porel amparo, salvo aquellos aspectos directamente ligados al contenido esencial constitucionalmenteprotegidos del derecho.”

XIII. Análisis Exegético de las normas especiales sobre Amparo - CPConst.:

Capítulo I. Derechos protegidos

Artículo 37.- DERECHOS PROTEGIDOSFuente: LHCA Art. 24.Comentario:

I.- El presente artículo tiene como fuente legislativa el Art. 24 de la LHCA, y reitera en su mayoría los mismosderechos protegidos protegidos por el amparo en la norma anterior. Sin embargo, creemos que constituyeparcialmente un aporte; pues, introduce algunas modificaciones interesantes para el derecho procesalconstitucional peruano; pues, el Art. 24 de la derogada Ley 23506 (LHCA) establecía 22 casos de derechosprotegidos por el amparo; mientras, el actual CPConst. prescribe 25 derechos. Así, el nuevo CPConst. enreferencia al amparo:

a. En unos casos, incorpora “nuevos derechos protegidos”; yb. En otros, extiende “el alcance de protección de algunos derechos” ya

contemplados anteriormente.

a) Nuevos Derechos “incorporados” en el Amparo:

1. Derecho al honor, intimidad, voz, imagen y rectificación2. Derecho a la seguridad social3. Derecho a la remuneración y pensión4. Derecho a la salud

b) Derechos “extendidos o incrementados” en el Amparo:

1. Derecho a la igualdad ante la ley y la prohibición de no discriminación2. Derecho al trabajo3. Derecho a la sindicación4. Derecho a la tutela procesal efectiva5. Derecho a la educación6. Derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida

II.- Amparo procedente en Proceso Arbitral (Art. 37 inc. 16): El amparo solo procede excepcionalmente en unproceso de arbitraje si se viola la “tutela procesal efectiva”; porque primero, debe hacerse valer los recursosadministrativos previstos dentro del mismo arbitraje. Sin embargo, Domingo García Belaunde y otros juristasseñalan que el amparo en un proceso arbitral es improcedente (pues, constituyen dos jurisdiccionesindependientes y autónomas).

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III.- Restricción del uso del Amparo: Para evitar posibles abusos, el CPConst. diseña al proceso de amparocomo un mecanismo excepcional. Dispone que solo tutelará los derechos que tengan “sustento constitucionaldirecto” (Arts. 37 y 38) y no podrá ser utilizado “cuando exista otra vía judicial igualmente efectiva” que losproteja (Art. 5 inc. 2).

Jurisprudencia(s) del TC:Amparo no es instancia de revisión: “[Conforme] a reiterada jurisprudencia de este Tribunal, la vía del amparo noconstituye una instancia de revisión de los procesos ordinarios, independientemente de la instancia en quehayan concluido; únicamente cabe transitar por dicha vía cuando se evidencie la afectación de los derechosrelativos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, así como de los derechos fundamentales que seencuentren relacionados con ellos (Expediente Nº 1504-2002-AA/TC)” (Expediente 0442-2003-AA/TC,Fundamento Jurídico 8).

IV.- Sistema de rechazo liminar (Amparo) (Art. 47): Reconociendo el hecho de que los procesos constitucionalessuelen ser utilizados, de manera deliberada, para aprovechar su celeridad, se construye “un sistema de rechazoliminar”, que permita al juez discernir aquellos casos en los que el agravio constitucional es mera construcciónjurídica del demandante en procura de “amparizar” la solución judicial de su conflicto.

V.- Prohibición del Amparo contra Amparo (Art. 5 inc. 6): No proceden los procesos constitucionales (p.e., deamparo) cuando se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia(p.e., en otro amparo). Aunque, algunos especialistas señalan que sí procede en teoría; pero, soloexcepcionalmente cuando el primer amparo viola la “tutela procesal efectiva”.

VI.- Amparo contra una norma legal (Art. 4 párr. 1): El CPConst. no prevé prohibición expresa para lainterposición de amparos conra normas legales; en todo caso, debe tenerse en cuenta que, a pesar que lasnormas procesales constitucionales derogadas prohibían expresamente el amparo contra normas, el TribunalConstitucional viene interpretando que el amparo si procede contra normas autoaplicativas –que son aquellascuya eficacia no está sujeta a actos posteriores, sino que operan desde su entrada en vigencia– si estas afectanderechos constitucionales, pues lo contrario generaría indefensión al afectado y una limitación injustificada delacceso a la justicia constitucional, como p.e., en el caso en que una norma legal disponga el cese detrabajadores sin darles posibilidad de poder interponer solicitud, ni reclamo alguno violándose sus derechos a latutela jurisdiccional, derecho de defensa y debido proceso (Ver: Exp. No. 830-2000-AA/TC de fecha 10-01-2001contra los Decretos Leyes Nos. 25446 y 25454).

Jurisprudencia(s) del TC:Amparo contra norma autoaplicativa: “[La] Ordenanza emitida por la Municipalidad emplazada tiene rango deley, según lo contempla la Constitución, que establece además que contra ella procede la acción deinconstitucionalidad. Aunque sobre este aspecto se ha invocado el precepto constitucional según el cual noprocede el amparo contra normas legales, este Tribunal considera pertinente precisar que en el caso de autos, yen tanto la Ordenanza cuestionada dispone restricciones y sanciones sobre todos aquellos que incumplan enabstracto sus disposiciones, queda claro que por sus alcances se trata, en el supuesto examinado, de unanorma de naturaleza autoaplicativa que, como tal, no requiere actos concretos de utilización, ya que desde susola entrada en vigencia genera una serie de efectos jurídicos, que son los que precisamente se cuestionanmediante la presente demanda. Por consiguiente, tomando en consideración lo expuesto en el Fundamento Nº6, supra, por tratarse la ordenanza materia de controversia de una disposición autoaplicativa, no opera laprohibición de interponer demandas de amparo contra normas” (Expediente 3283-2003-AA/TC, FundamentoJurídico 10).

Artículo 38.- DERECHOS NO PROTEGIDOSFuente: Nuevo en su contenido (solo reitera la “misma sumilla” del Art. 25 de la LHCA).Comentario:

I.- El presente artículo en su contenido y texto es totalmente nuevo (constituyendo una innovación en el derechoprocesal constitucional peruano), solo mantiene la misma sumilla (“derechos no protegidos”) que el Art. 25 de laLHCA.

II.- El Art. 25 de la LHCA que establecía “derechos no protegidos” por el amparo tenía el texto siguiente:“No dan lugar a la acción de amparo los derechos a que se refiere la Sexta de las DisposicionesGenerales y Transitorias de la Constitución”.

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Esta referencia es a la anterior Constitución de 1979; que concordándola con la vigente Constitución Política de1993 equivale a la Undécima Disposición General y Transitoria que prescribe lo siguiente:

“Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o mayores gastos públicos se aplicanprogresivamente”.

III.- Y como puede verse fácilmente, el texto y regulación del presente Art. 38 del actual CPConst. sobre los“derechos no protegidos” por el amparo es totalmente distinto a lo anteriormente regulado por la LHCA (hoyderogada). Porque, lo que busca este Art. 38, es evitar la utilización desmedida e inadecuada del amparo (esdecir, su uso masivo y abusivo, pues los procesos constitucionales son procesos excepcionales o residuales:solo proceden cuando fallan o no son adecuados los procesos judiciales ordinarios). Por ello, se estableceexpresamente que solo procederá el amparo ante:

1. Fundamento constitucional Directo.- En defensa de un derecho que tenga “sustento constitucionaldirecto” (es decir, que el derecho esté plasmado o descrito de modo literal o positivo en el textoconstitucional); o

2. Fundamento constitucional Derivado del Directo.- En defensa de un derecho referido (derivado) a losaspectos constitucionalmente protegidos por el “derecho constitucional directo”.

IV.- Lamentablemente, en la práctica se ha desnaturalizado el uso del amparo; porque, se la ha utilizadomayormente para “fines extraconstitucionales”. El amparo –como los demás procesos constitucionales dehábeas corpus, hábeas data y de cumplimiento– como vía procedimental tiene un carácter excepcional oresidual, atendiendo a su naturaleza de proceso constitucional y no ordinario.V.- Restricción del uso del amparo: Para evitar posibles abusos, el CPConst. diseña al proceso de amparo comoun mecanismo excepcional. Dispone que solo tutelará los derechos que tengan “sustento constitucional directo”(Arts. 37 y 38) y no podrá ser utilizado “cuando exista otra vía judicial igualmente efectiva” que los proteja (Art. 5inc. 2).

VI.- ¿Este Art. 38 es inconstitucional?: Este Art. 38 del CPConst. dispone que no procede el amparo en defensade un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectosconstitucionalmente protegidos del mismo. De este modo, se excluye los llamados “derechos constitucionalesconexos o análogos” o “cláusula de derechos no enumerados” reconocidos por el Art. 3 de la Constitución; ybajo esta norma, resulta improbable la existencia de un derecho que no tenga protección constitucional directa.El criterio restrictivo del Art. 38 contradice el “criterio irrestricto” -y amplio- del inc. 2 del Art. 200 de laConstitución (que establece, que “… el amparo (…) procede contra el hecho u omisión (…) que vulnera oamenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución …”, incluído los derechos conexos del Art. 3 de laCarta Magna). Por lo que, puede concluirse que el Art. 38 del CPConst. es inconstitucional o, cuando menos, dedudosa constitucionalidad.

Jurisprudencia(s) del TC:Derechos fundamentales conexos: “[Es] de advertirse que nuestra norma fundamental carece de unreconocimiento explícito del derecho de objeción de conciencia, razón por la que resulta imperioso preguntarsesi la objeción de conciencia se trataría de un derecho ‘constitucional’ y, por ende, si es susceptible de serprotegido por la vía del amparo. Para arribar a una respuesta frente a la disyuntiva planteada, resultaconveniente recurrir a la doctrina de los derechos ‘no enumerados’ o derechos ‘no escritos’. Es bien conocidoque en un sinfín de oportunidades, la realidad supera la imaginación. Por ello, y para que los textosconstitucionales y, en particular, aquellos nuevos derechos directamente vinculados con el principio de dignidadno sean desmerecidos en su condición de auténticos derechos fundamentales como consecuencia de laexistencia de nuevas necesidades o situaciones, de avances científicos, tecnológicos, culturales o sociales, lasconstituciones suelen habilitar una cláusula de ‘desarrollo de los derechos fundamentales’, cuyo propósito nosolo es prestarle el reconocimiento como derechos de la más alta consideración, sino incluso, dotarlos de lasmismas garantías de aquellos que sí lo tienen expresamente. Ese es el propósito que cumple, por cierto, elartículo 3º de nuestra Constitución...” (Expediente 0895-2001-AA/TC, Fundamento Jurídico 5).

Capítulo II. Procedimiento

Artículo 39.- LEGITIMACIÓNFuente: LHCA Art. 26 párr. 1.Comentario:

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I.- El presente artículo tiene como fuente legislativa el Art. 26 de la LHCA, y reitera en esencia lo previsto por lanorma anterior; en el sentido, que solo el afectado es el titular en el proceso de amparo (que en su texto originalseñalaba “tienen derecho a ejercer” ahora reeplazado por el término “legitimación”, más adecuado y técnico).Fuera de ello, esta norma no aporte más al derecho procesal constitucional peruano.

Artículo 40.- REPRESENTACIÓN PROCESALFuente: LHCA Art. 26 párrs. 1 y 3, y Ley 25398 (complementa LHCA) Art. 22.Comentario:

I.- El presente artículo tiene como fuente legislativa el Art. 26 de la LHCA y el Art. 22 de la Ley 25398(complementa LHCA); pero sin embargo, introduce las siguientes e importantes innovaciones para el derechoprocesal constitucional peruano:

1. No es necesaria la inscripción de la representación procesal otorgada.- Ello, conforme lo previsto porel Art. 72 del CPC (cuyas norma se aplican supletoriamente) “...Para su eficacia procesal, el poder norequiere estar inscrito en los Registros Publicos”.

2. Afectado es persona no residente en el país.- En este caso, la demanda será formulada porrepresentante acreditado. Para este efecto, será suficiente el poder fuera de registro otorgado ante elCónsul del Perú en la ciudad extranjera que corresponda y la legalización de la firma del Cónsul anteel Ministerio de Relaciones Exteriores, no siendo necesaria la inscripción en los Registros Públicos.

3. Afectación del medio ambiente u otros derechos difusos.- Si bien las normas anteriores yacontemplaban la protección del medio ambiente (que, es un tipo de derecho difuso) por el amparo,ahora se amplía dicha protección porque también será procedente cuando se afecten “otros derechosdifusos”, como por ejemplo, los bienes o valores culturales o históricos o del consumidor (previstos enel Art. del CPC) pero precisando “que deben gozar de reconocimiento constitucional”. Reitera quepuede interponer la demanda de amparo (están legitimados) cualquier persona así como las entidadessin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos, ya previsto en las normasanteriores.

4. Defensoría del Pueblo.- Incorpora de modo innovativo, la posibilidad que la Defensoría del Pueblopueda interponer demanda de amparo en ejercicio de sus competencias constitucionales.

Artículo 41.- PROCURACIÓN OFICIOSAFuente: LHCA Art. 26 párr. 2.Comentario:

I.- El presente artículo tiene como fuente legislativa el Art. 26 de la LHCA; y en esencia reitera lo normadoanteriormente, en el sentido que el amparo puede ser ejercido por tercera persona sin necesidad de poderexpreso, debiendo el afectado, una vez que se halle en posibilidad de hacerlo, ratificarlo posteriormente. Caberesaltar que el CPConst. denomina a esta institución procesal “Procuración Oficiosa” conforme lo hace lamoderna doctrina procesal. Además, esta institución también está regulada en extenso por el Art. 81 del CPC.Por lo demás, no hay mayor aporte al derecho procesal constitucional peruano.

Artículo 42.- DEMANDAFuente: No tiene.Comentario:

I.- El presente artículo no tiene como fuente procesal constitucional. Su antecedente legislativo lo encontramosen los Arts. 130, 424 y 425 del CPC. Creemos que ha sido un gran acierto, incluir esta disposición para ordenary a la vez simplificar los requisitos exigidos para interponer las demandas en procesos constitucionales.Sobretodo haciendo la precisión, que “en ningún caso la demanda podrá ser rechazada por el personaladministrativo del Juzgado o Sala correspondiente”. Por ello, la presente norma constituye un gran aporte alderecho procesal constitucional peruano.

Artículo 43.- ACUMULACIÓN SUBJETIVA DE OFICIOFuente: No tiene.Comentario:

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I.- El presente artículo no tiene fuente procesal constitucional. Su antecedente legislativo lo encontramos en losArts. 83 y 95 del CPC. Ha sido un acierto incluir la institución procesal de la “acumulación”; de este modo, losprincipios de economía y celeridad procesal tengan mayor presencia y rol protagónico en los procesosconstitucionales. Así, la presente norma constituye una gran innovación en el derecho procesal constitucionalperuano.

II.- En la Exposición de Motivos del proyecto de Ley No. 09371 se prescribe que: “Se acoge la tesis del Juezdirector del proceso al extremo de permitirle completar la relación procesal si considera que existe algún sujeto osujetos que deben formar parte del proceso, en tanto van a ser afectados con su decisión, y no forman parte deella (art. 43)”.

Artículo 44.- PLAZO DE INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDAFuente: LHCA Art. 37 y Ley 25398 (complementa LHCA) Art. 26.Comentario:

I.- El presente artículo tiene su antecedente legislativo en el Art. 37 de la LHCA; es decir, reitera que el plazo deinterposición de la demanda de amparo es de 60 días hábiles, si el interesado no está impedido para ejercerdicho acto procesal, de no hacerlo “caduca” su derecho de acción. Y si el afectado estuviera impedido de algúnmodo, dicho plazo de caducidad de 60 días hábiles se computará desde el momento de la remoción delimpedimento.

II.- Plazo de caducidad y no de prescripción.- También precisamos, que el primer párrafo del Art. 44 delCPConst. alude erróneamente a la “prescripción”, cuando en verdad, estamos ante un plazo de “caducidad”. Sibien prescripción y caducidad son dos instituciones del Derecho Civil (CC, Arts. 1989-2007) que tienen comopunto común que ambas “operan por el transcurso del tiempo”; se distinguen claramente por sus efectosjurídicos, “la prescripción extingue la acción pero no el derecho mismo”, mientras, “la caducidad extingue elderecho y la acción correspondiente”.

¿Cómo identificamos ante qué tipo de plazo estamos? La “caducidad” se caracterizada porque elderecho nace condicionado en el tiempo (es decir, la misma norma establece a la vez el derecho y cuál es elplazo de vigencia de dicho derecho otorgado) (p.e., CC Art. 364, 372, 400, etc.); mientras, que en la“prescripción” el plazo de vigencia del derecho no se encuentra en la misma norma, sino debe recurrirse a otrasnormas que regulan dichos plazos de prescripción (p.e., CC Art. 2001).

III.- El presente Art. 44 ha sido mejorado notablemente; y las principales innovaciones en el derecho procesalconstitucional peruano introducidos por esta norma, son las siguientes:

1. Reglamenta el amparo iniciado contra resolución judicial y establece un plazo de caducidad paraejercerlo; y

2. Establece novedosas y útiles reglas para el cómputo del plazo para interponer la demanda de amparo.

Artículo 45.- AGOTAMIENTO DE LAS VÍAS PREVIASFuente: LHCA Art. 27.Comentario:

I.- El presente artículo tiene su antecedente legislativo en el Art. 27 de la LHCA; es decir, reitera en sustancia lodispuesto por la norma anterior. Sin embargo, el presente Art. 45 introduce una interesante y muy útil instituciónprocesal como es el “Principio favor procesum o pro actione” (previsto en el Art. III del Título Preliminar delCPConst.); pues, “en caso de duda sobre el agotamiento de la vía previa se preferirá dar trámite a la demandade amparo”.

Artículo 46.- EXCEPCIONES AL AGOTAMIENTO DE LAS VÍAS PREVIASFuente: LHCA Art. 28.Comentario:

El presente artículo tiene su antecedente legislativo en el Art. 28 de la LHCA; es decir, reitera en

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sustancia lo dispuesto por la norma anterior (solo mejora y hace más precisa su redacción). El presente Art. 46no introduce ninguna innovación al derecho procesal constitucional.

Artículo 47.- IMPROCEDENCIA LIMINARFuente: Ley 25398 (complementa LHCA) Arts. 14 y 23.Comentario:

I.- El presente artículo tiene su antecedente legislativo en los Arts. 14 y 23 Ley 25398 (complementa LHCA); esdecir, reitera en sustancia lo dispuesto por las normas anteriores. Sin embargo, introduce útiles innovaciones alderecho procesal constitucional que mejoran los “supuestos de improcedencia liminar (rechazo de plano) delproceso de amparo”, sobretodo aquellos contenidos en el Art. 5 (Causales de improcedencia de los procesosconstitucionales) del CPConst.

II.- En la Exposición de Motivos del proyecto de Ley No. 09371 se prescribe que: “Sin embargo, siendoconscientes de que los procesos constitucionales suelen ser usados, de manera deliberada, para resolverconflictos que no son necesariamente de contenido constitucional, con el sólo propósito de aprovecharprecisamente su urgencia (celeridad), se ha puesto muy especial celo en construir un sistema que permita alJuez discernir aquellos casos en los que el agravio constitucional es sólo la construcción jurídica realizada por eldemandante para "amparizar" la solución judicial de su conflicto. En tal sentido, se regula con extremo cuidadolas distintas hipótesis de improcedencia de la demanda, esto es, de rechazo liminar de ésta (artículos 5 y 47)”.

III.- Es importante destacar, que la Comisión Redactora en su Estudio Introductorio también precisa que delmodo como está regulado el artículo 5 numeral 2 en el Código Procesal Constitucional se consigue tres (03)“beneficios objetivos”, que son los siguientes:

1. No se desprotege al derecho constitucional, sino se encamina su defensa hacia la vía procesal que,por sus características y estructura y por el objeto del caso, permitan la adecuada cautela del derecho.

2. Asimismo, se pone coto a una de las más severas distorsiones producidas mediante lainstrumentación del amparo, ocasionada por la actuación poco rigurosa de muchos abogados ylitigantes que, lamentablemente, no supo ser corregida por el órgano judicial.

3. Es importante tener presente que en el proceso de amparo no existe propiamente una etapaprobatoria, por lo que se podrá desestimar acciones cuya resolución requiera la ejecución de pruebas,causas sujetas a complejo análisis técnico o de probanza, las que demandan un mayor debate judicialque es impropio de un proceso de urgencia como el amparo.

Artículo 48.- INADMISIBILIDADFuente: No tiene.Comentario:

I.- El presente artículo no tiene antecedente legislativo en la legislación procesal constitucional; sino, se nutre deuna “fuente supletoria”, específicamente del Art. 426 (Inadmisibilidad de la demanda) del CPC. Por ello,constituye una innovación en el derecho procesal constitucional peruano. Solo se precisa que el plazo de tresdías para subsanar establecido en esta norma, es de “días hábiles”.

Artículo 49.- RECONVENCIÓN, ABANDONO Y DESISTIMIENTOFuente: No tiene.Comentario:

I.- El presente artículo no tiene antecedente legislativo en la legislación procesal constitucional; sino, se nutre deuna “fuente supletoria”, específicamente de los Arts. 445 (Reconvención), 346 (Abandono) y 340 (Desistimiento)del CPC. Por ello, constituye una innovación en el derecho procesal constitucional peruano.

II.- En la Exposición de Motivos del proyecto de Ley No. 09371 se prescribe que: “En estricta concordancia conlo que significa un procedimiento inserto dentro de la llamada tutela de urgencia, no se admite la reconvención y,por otro lado, ante la trascendencia de la pretensión discutida, no se admite el abandono, aun cuando sí se

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concede el desistimiento cuando es propuesto (artículo 49)”.

Artículo 50.- ACUMULACIÓN DE PROCESOS Y RESOLUCIÓN INIMPUGNABLEFuente: No tiene.Comentario:

I.- El presente artículo no tiene antecedente legislativo en la legislación procesal constitucional; sino, se nutre deuna “fuente supletoria”, específicamente de los Arts. 84 (Conexidad) y 85 (Requisitos de la acumulación objetiva)del CPC. Por ello, constituye una innovación en el derecho procesal constitucional peruano. Cabe precisar que,por “…Juez que hubiese prevenido…” debe entenderse el Juez que primero conoció la causa o aquel Juez antequien se interpuso por primera vez la demanda de amparo (ya sea, a pedido de parte o de oficio); y solo esteJuez, podrá ordenar la “acumulación” (reunión en un solo expediente) de los procesos de amparo.

II.- En la Exposición de Motivos del proyecto de Ley No. 09371 se prescribe que: “A pesar de la eventual dilaciónque puede traer, la Comisión ha decidido normar la acumulación de procesos de amparo cuando el origen de laafectación es único, pero los sujetos procesales son varios y con demandas individuales. La razón para ello esque, al margen de la demora en que se puede incurrir, es necesario evitar que el sistema de impartición dejusticia expida decisiones contradictorias (artículo 50)”.

Artículo 51.- JUEZ COMPETENTE Y PLAZO DE RESOLUCIÓN EN CORTEFuente: LHCA Art. 29.Comentario:

I.- El presente artículo tiene su antecedente legislativo en el Art. 29 de la LHCA y reitera en sustancia lo mismoque estableció la norma anterior (pero, mejora la redacción y precisión en el tema del Juez competente para elproceso de amparo. Pero, introduce de modo innovador un plazo de resolución de la Corte ante amparo contraresoluciones judiciales.

II.- Esta norma establece que los “órganos jurisdiccionales competentes para un proceso de amparo” son losdos siguientes:

1. Si la afectación de derechos no se origina en una resolución judicial.- Será competente el Juez Civil,de cualesquiera de los siguientes lugares: a) Del lugar donde se afectó el derecho; o b) Donde tienesu domicilio el afectado; o c) Donde domicilia el autor de la infracción. El afectado elegirá acualesquiera de estos Jueces, según su criterio y las circunstancias; y

2. Si la afectación de derechos se origina en una resolución judicial.- Será competente para conocer lademanda de amparo la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva. Constituye unainnovación en el derecho procesal constitucional peruano, “el plazo fijado a la Sala Civil quien deberáresolver si admite o no la demanda de amparo” en un plazo que no excederá de cinco días “hábiles”desde la interposición de la demanda.

IV.- Organos Jurisdiccionales (CPC, 2, 48, 375).

También denominados “órganos judiciales”. Son aquellos que tienen la función de administrar justiciaen un país. La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través desus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las Leyes. Conforme a la LOPJ (Art. 26) son órganosjurisdiccionales del Poder Judicial, los siguientes, según su orden de jerarquía de mayor a menor:

1. La Corte Suprema de Justicia de la República;2. Las Cortes Superiores de Justicia, en los respectivos Distritos Judiciales;3. Los Juzgados Especializados y Mixtos, en las Provincias respectivas;4. Los Juzgados de Paz Letrados, en la ciudad o población de su sede; y5. Los Juzgados de Paz.

Artículo 52.- IMPEDIMENTOSFuente: No tiene.Comentario:

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I.- El presente artículo referido al tema “impedimentos o excusa de los magistrados” no tiene antecedentelegislativo en la legislación procesal constitucional; sino, se nutre de “fuentes supletorias”, y específicamente delos siguientes:

a) Código Procesal Civil.- Art. 305 (Causales de impedimento); Arts. 311 y 312 (Abstención porimpedimento); Art. 313 (Abstención por decoro); Art. 312 (Recusación por no abstención); y

b) Ley Orgánica del Poder Judicial.- Art. 196 (Prohibiciones a los magistrados); Art. 197 (Incompatibilidadpor razón del cargo), y Art. 198 (Incompatibilidad por razón del parentesco).

II.- Esta norma constituye una innovación en el derecho procesal constitucional peruano; pues, introducediversos causales de “impedimentos o excusa de los magistrados”.

Artículo 53.- TRÁMITEFuente: LHCA Arts. 30 y 32.Comentario:

I.- El presente artículo tiene su antecedente legislativo en los Arts. 30 y 32 de la LHCA; pero, implementa unamejor y más precisa regulación de la tramitación del proceso de amparo. De este modo, los “pasos o etapas delprocedimiento de la demanda de amparo” son los siguientes:

Plazo para contestar demanda.- En la resolución que admite la demanda, el juez concederá aldemandado el plazo de cinco días “hábiles” para que conteste.

Plazo de sentencia e Informe Oral.- Dentro de cinco días “hábiles” de contestada la demanda, o devencido el plazo para hacerlo, el juez expedirá sentencia, salvo que se haya formulado solicitud de“informe oral”, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización.

Excepciones, defensas previas y nulidades.- Si se presentan excepciones, defensas previas o pedidosde nulidad del auto admisorio de la demanda, el Juez dará traslado al demandante por el plazo de dosdías “hábiles”. Con la absolución o vencido el plazo para hacerlo, quedan los autos expeditos para sersentenciados.

Pruebas de oficio y sentencia.- Si el Juez lo considera necesario, realizará las actuaciones queconsidere indispensables, “sin notificación previa a las partes” (conforme el Art. 9 del CPConst.).Inclusive, puede citar a “audiencia única” a las partes y a sus abogados para realizar losesclarecimientos que estime necesarios. El Juez expedirá sentencia en la misma audiencia o,excepcionalmente, en un plazo que no excederá los cinco días “hábiles” de concluida ésta.

Demanda inadmisible o improcedente.- Si considera que la relación procesal tiene un “defectosubsanable”, concederá un plazo de tres días hábiles al demandante para que lo remedie, vencido elcual expedirá sentencia. Si estima que la relación jurídica procesal tiene un “defecto insubsanable”,declarará improcedente la demanda en la sentencia. En los demás casos, expedirá sentenciapronunciándose sobre el mérito.

Conducta procesal de las partes.- Los actos efectuados con manifiesto propósito dilatorio, o que seasimilen a cualquiera de los casos previstos en el artículo 112 del Código Procesal Civil, seránsancionados con una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal(URP). Dicha sanción no excluye la responsabilidad civil, penal o administrativa que pudiera derivarsedel mismo acto.

II.- Esta norma constituye una gran innovación en el derecho procesal constitucional peruano; pues, introducediversas mejoras y aumenta las facultades del Juez para una pronta y más adecuada resolución del amparo.

III.- En la Exposición de Motivos del proyecto de Ley No. 09371 se prescribe que: “En concordancia con lacognición sumaria asumida, se acoge también una sumarización del procedimiento. Así, es el Juez quien puedeexigir algún material probatorio o alguna aclaración de las partes o de sus asesores, pero no son ellos los quepueden promoverla. Por ello, puede sentenciar luego de ocurrida la contestación a la demanda, o vencido elplazo para hacerlo; o puede citar a una audiencia única para un esclarecimiento complementario. Si optara porla audiencia, puede resolver al final de esta (art. 53)”.

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Artículo 54.- INTERVENCIÓN LITISCONSORCIALFuente: Ley 25398 (complementa LHCA) Art. 25.Comentario:

I.- El presente artículo tiene su antecedente legislativo en los Art. 25 de la LHCA; pero, implementa una mejor ymás precisa regulación de la intervención de terceros en el proceso de amparo. De este modo, respecto a la“intervención litisconsorcial” la presente norma establece las siguientes características:

1) Intervención litisconsorcial en primer instancia.- Quien tuviese interés jurídicamente relevante en elresultado de un proceso, puede apersonarse solicitando ser declarado “litisconsorte facultativo”. Si elJuez admite su incorporación ordenará se le notifique la demanda.

2) Intervención litisconsorcial en segundo instancia.- Si el proceso estuviera en segundo grado, lasolicitud será dirigida al Juez superior.

3) El litisconsorte facultativo ingresa al proceso en el estado en que éste se encuentre.

4) La resolución que concede o deniega la intervención litisconsorcial es inimpugnable.

II.- Se precisa que la “intervención litisconsorcial” también denominada “litisconsorte facultativo”; porque, ensustancia comparten los mismos efectos jurídicos. Este Art. 54 constituye una gran innovación en el derechoprocesal constitucional peruano; pues, introduce mejoras en el tema de la intervención de terceros.

Artículo 55.- CONTENIDO DE LA SENTENCIA FUNDADAFuente: No tiene.Comentario:

I.- El presente artículo referido al tema del contenido de la sentencia fundada no tiene antecedente legislativo enla legislación procesal constitucional; sino, se nutre de “fuentes supletorias”, y específicamente de las siguientesnormas: a) Constitución Arts. 139 inc.5 (Motivación escrita de resoluciones), inc.6 (Instancia plural) y 200 inc.2(Acción de Amparo); b) Código Procesal Civil Art. 122 (Contenido y suscripción de las resoluciones), y c)Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional Art. 47 (Forma de las resoluciones).

II.- Este Art. 55 constituye una gran innovación en el derecho procesal constitucional peruano; pues, introducemejoras y necesarias precisiones en el tema del contenido de la sentencia “fundada” (sobretodo en el modo yforma de cumplimiento y ejecución del mandato judicial; para que dicho acto procesal, tenga la mayor eficienciaen la protección del derecho constitucional afectado).

Jurisprudencia(s) del TC:

1. Motivación de resoluciones (Principio de congruencia): “[Cuando] la Constitución exige, en su artículo139º, inciso 5º, ‘... la motivación escrita de las resoluciones... y de los fundamentos... en que sesustentan’, obviamente está exigiendo la concordancia y la congruencia entre los considerandos y laspartes dispositivas o resolutivas de las sentencias, lo que significa, por lo menos, que no se puedepedir que el cuerpo colegiado-sentenciador, diga una cosa en los considerandos, y la contraria,precisamente la contraria, en el fallo mismo...” (Expediente 0005-1996-AI/TC, Voto singular conjuntode los Magistrados Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo, Considerando 5).

2. Resoluciones sin motivación (en Perú y Derecho Comparado): “Probablemente la alegación mássólida del actor en relación con las ratificaciones es que al no estar motivadas, se lesionaría el derechoreconocido en el inciso 5) del artículo 139º de la Constitución. A juicio del actor, la decisión de noratificarlo no fue motivada, y ello es razón suficiente para obtener una decisión judicial que la invalide.

Al respecto, el mecanismo de ratificación judicial ha cambiado y, por ende, actualmente espercibido como un voto de confianza o de retiro de la confianza en torno a la manera como se ejerce lafunción jurisdiccional. Como tal, la decisión que se tome en el ejercicio de dicha competencia norequiere motivarse, a diferencia de la destitución, la que, por su naturaleza sancionatoria, necesaria eirreversiblemente debe ser explicada en sus particulares circunstancias.

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Es necesario abundar en que no todo acto administrativo expedido al amparo de una potestaddiscrecional, siempre, y en todos los casos, debe estar motivado. Así sucede, por ejemplo, con laelección o designación de los funcionarios públicos (Defensores del Pueblo, miembros del TribunalConstitucional, Presidente y Directores del Banco Central de Reserva, Contralor de la República, yotros) cuya validez, como es obvio, no depende de que estén motivadas. En idéntica situación seencuentran actualmente las ratificaciones judiciales que, como se ha dicho, cuando se introdujo estainstitución en la Constitución de 1993, fue prevista como un mecanismo que, únicamente, expresara elvoto de confianza de la mayoría o de la totalidad de los miembros del Consejo Nacional de laMagistratura acerca de la manera como se había ejercido la función jurisdiccional.

ElestablecimientodeunvotodeconfianzaquesematerializaatravésdeunadecisióndeconcienciaporpartedelosmiembrosdelConsejoNacionaldelaMagistratura,sobrelabasededeterminadoscriteriosquenorequieranserexpresadosnoesciertamenteunainstituciónquesecontrapongaalEstadoconstitucionaldederechoylosvaloresquesepersiguepromover,puesenelderechocomparadoexisteninstituciones–comolosjurados–que,pudiendodecidirsobrela libertad, lavidaoelpatrimoniodelaspersonas,almomentodeexpresarsudecisión,noexpresanlasrazonesquelajustifican”(Expediente0321-2004-AA/TC,FundamentosJurídicos5y6).

Artículo 56.- COSTAS Y COSTOSFuente: No tiene.Comentario:

I.- El presente artículo referido al tema del contenido de la sentencia fundada no tiene antecedente legislativo enla legislación procesal constitucional; sino, se nutre de “fuentes supletorias”, y específicamente de las siguientesnormas: a) Constitución Art. 47 (Procuradores públicos) y b) Código Procesal Civil Arts. 410 (Costas) y 411(Costos). Este Art. 56 constituye una innovación en el derecho procesal constitucional peruano; e introducemejoras y necesarias precisiones en el tema del contenido de las costas costos, como por ejemplo, que “… enlos procesos constitucionales el Estado sólo puede ser condenado al pago de costos” (pues, antes el Estadoestaba excluido y exonerado de cualquier pago en el proceso aún si hubiera actuado irresponsablemente, ahorano).

El Art. 47º de la Constitución Política establece textualmente lo siguiente:“La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los Procuradores Públicos conforme a ley. ElEstado está exonerado del pago de gastos judiciales”.

II.- Costas (CPC, VIII, 410).

Se denomina costas a los gastos que se ocasionan a las partes con motivo de un procedimientojudicial, cualquiera sea su índole. Las costas están constituidas por tasas judiciales, los honorarios de losórganos de auxilio judicial y los demás gastos judiciales realizados en el proceso. Se dice, en este sentido, queuna de las partes es “condenada en costas”, cuando tiene que pagar, por ordenarlo así la sentencia, no sólo susgastos propios, sino también los de la contraria.

Respecto de la condena en costas, las legislaciones en el Derecho Comparada mantienen dos criteriosdisímiles (distintos):

1. Para unas, sólo procede cuando la parte que pierde el litigio ha actuado con temeridad o con mala fe;mientras,

2. Para otras se aplica siempre al vencido, salvo que el Juez le exima de su pago por consideracionesespeciales, que debe determinar (posición adoptada por el actual CPC peruano según su Art. 412“Principio de la condena en costas y costos”).

IV.- Casos en que no procede el pago de Costas y Costos:

a) Exención de Costas y Costos (CPC, 122-6, 413).- Están exentos (dispensados, exonerados) de lacondena en costas y costos los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, losórganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales; y

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b) Exoneración de Costas y Costos (CPC, 122-6, 413).- Están exonerados (excluidos, no están obligadosal pago) de los gastos del proceso, las universidades, quienes obtengan auxilio judicial y la partedemandante en los procesos de alimentos y de filiación, por lo que no serán condenados en costas ycostos. También está exonerado de costas y costos, quien reconoce o se allana a la demanda dentrodel plazo para contestarla.

Artículo 57.- APELACIÓNFuente: LHCA Art. 33.Comentario:

I.- El presente artículo tiene su antecedente legislativo en el Art. 33 de la LHCA; pero, hay una mejora de laredacción y se hace una importante innovación y precisión sobre que, el expediente será elevado dentro de lostres días hábiles siguientes “a la notificación de la concesión del recurso”. La anterior norma procesal (hoyderogada) señalaba, que el expediente deberá ser elevado a la Corte Superior dentro del tercero día deinterpuesta la apelación.

Artículo 58.- TRÁMITE DE LA APELACIÓNFuente: LHCA Art. 34.Comentario:

I.- El presente artículo tiene su antecedente legislativo en el Art. 34 de la LHCA; pero, hay mejoras de laredacción y se introducen útiles innovaciones para el derecho procesal constitucional (p.e., se reducen losplazos para expedir la sentencia en un tiempo menor). De este modo, las características del trámite de apelacióndel amparo son las siguientes:

1. Exprese agravios.- El superior concederá tres días hábiles al apelante para que exprese agravios(mantiene el mismo plazo que en la norma derogada).

2. Vista de la causa.- Recibida la expresión de agravios o en su rebeldía, concederá traslado por tresdías hábiles, fijando día y hora para la vista de la causa, en la misma resolución (mantiene el mismoplazo que en la norma derogada).

3. Informen oral.- Dentro de los tres días hábiles siguientes de recibida la notificación, las partes podránsolicitar que sus abogados informen oralmente a la vista de la causa (mantiene el mismo plazo que enla norma derogada).

4. Plazo de sentencia.- El superior expedirá sentencia dentro del plazo de cinco días hábiles posterioresa la vista de la causa, bajo responsabilidad (la norma derogada, establecía que “no deberá ser mayorde 20 días el plazo para la resolución, contados desde la recepción del expediente, bajoresponsabilidad”).

Artículo 59.- EJECUCIÓN DE SENTENCIAFuente: No tiene.Comentario:

I.- El presente artículo referido al tema del contenido de la sentencia fundada no tiene antecedente legislativo enla legislación procesal constitucional; sino, se nutre de “fuentes supletorias”, y específicamente de las siguientesnormas: a) Constitución Art. 139 inc.18 (Obligación de colaboración del Poder Ejecutivo en los procesos) y b)Código Procesal Civil Arts. 53 (Facultades coercitivas del Juez) y 715 (Mandato de ejecución de resoluciónjudicial firme). Este Art. 59 constituye una innovación en el derecho procesal constitucional peruanointroduciendo necesarias mejoras e innovaciones en el tema de la “ejecución de la sentencia” de amparo.

II.- Así, podemos establecer las siguientes características en la “ejecución de la sentencia de un amparo”:

1. Plazo para cumplir sentencia fundada.- Sin perjuicio de lo establecido en el Art. 22 del CPConst., lasentencia firme que declara fundada la demanda de amparo debe ser cumplida dentro de los dos díashábiles siguientes de notificada.

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2. Plazo en omisiones.- Tratándose de afectación de derechos constitucionales ante actos pasivos uomisiones, la sentencia fundada debe ser cumplida dentro del plazo de los cuatro días hábilessiguientes de notificada.

3. Responabilidad por incumplimiento de funcionario público y/o de su superior.- Aquí se realizarán lospasos siguientes: a) Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el Juez se dirigirá alsuperior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y disponga la “apertura delprocedimiento administrativo contra quien incumplió”, cuando corresponda y dentro del mismo plazo;b) Transcurridos dos días hábiles, el Juez ordenará se abra “procedimiento administrativo contra elsuperior” conforme al mandato, cuando corresponda; y c) El Juez “adoptará directamente todas lasmedidas” para el cabal cumplimiento del mismo.

4. Facultad sancionadora del Juez.- El Juez podrá sancionar por desobediencia al responsable y alsuperior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo previsto por el Art. 22 del CPConst., sinperjuicio de la responsabilidad penal del “funcionario”. Esta norma al aludir a “funcionario” no precisa,si se refiere al responsable o al superior, o a ambos; somos de la opinión, que la responsabilidad penalpor incumplir el mandato judicial debe recaer sobre ambos sujetos (es decir, son culpables tanto elresponsable como su superior).

5. Facultad integradora y ejecutora del Juez.- En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos delfallo para el caso concreto, y mantendrá su competencia hasta que esté completamente restablecidoel derecho.

6. Sentencia ampliatoria y sus efectos.- Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionariopúblico el Juez puede expedir una “sentencia ampliatoria” que sustituya la omisión del funcionario yregule la situación injusta conforme al decisorio de la sentencia. Para efectos de una eventualimpugnación, ambas sentencias se examinarán unitariamente.

7. Sentencia con prestación monetaria.- Cuando la “sentencia firme contenga una prestación monetaria”,el obligado que se encuentre en imposibilidad material de cumplir deberá manifestarlo al Juez quienpuede concederle un plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, serán de aplicación las medidascoercitivas señaladas en el presente Art. 59 del CPconst.

III.- En la Exposición de Motivos del proyecto de Ley No. 09371 se prescribe que: “En concordancia con lo yadescrito sobre la actuación de las sentencias (art. 22º, norma que actúa de manera complementaria), seconsidera la posibilidad de que el Juez se dirija al superior cuya sentencia debe cumplir requiriendo su ejecucióny la apertura de un proceso administrativo sancionador contra quien incumplió. Si aún así no se cumple lasentencia, el Juez abre proceso administrativo contra el superior, y asimismo adopta las medidas para elcumplimiento de la decisión. Resulta tan importante para la Comisión Redactora el cumplimiento de la decisiónfirme, que le asegura al Juez la prolongación de su competencia hasta que el derecho afectado estécompletamente restablecido. Inclusive, la Comisión Redactora le concede al Juez la facultad de expedir unasentencia ampliatoria de contenido normativo que subsane la omisión del funcionario a fin de regular la situacióninjusta así declarada en la sentencia (art. 59º)”.

IV.- La Comisión de Justicia y Derechos Humanos acerca del artículo 59º del proyecto de Ley No. 09371(CPConst.), referido a la ejecución de sentencia, que en el último párrafo del mismo se señala: “Cuando lasentencia firme contenga una prestación monetaria, el obligado que se encuentre en imposibilidad material decumplir deberá manifestarlo al juez quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses (...)”. Al respecto,a criterio de dicha Comisión de Justicia y Derechos Humanos, es evidente que dicho texto se refiere únicamentea la ejecución de sentencia firme que contenga una prestación monetaria líquida, mas no a la que contiene unaprestación monetaria ilíquida, en cuyo caso se hace necesaria su previa liquidación. En este sentido, estaComisión, fue de la opinión de que se agregue un último párrafo a este artículo en el que se comprenda eltrámite de liquidación de la prestación monetaria ilíquida, en forma análoga a la prevista por el artículo 717º delCPC. Esta sugerencia no fue admitida en el vigente CPConst.

V.- En el debate del Pleno del Congreso, el congresista Pacheco Villar (FIM) propuso la supresión de una fraseen el artículo 59° del proyecto de Ley No. 09371 (Const.), que confería al juez la facultad de expedir sentenciaampliatoria de carácter normativo que sustituya la omisión del funcionario; donde se advierte esa parte queregula la capacidad de legislar, convirtiendo al juez en un agente legislador y sustrayendo al Congreso de laRepública esa facultad, que es exclusiva de él, por consagrarlo así la Constitución. Esta propuesta no fueadmitida en el actual CPConst.

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Artículo 60.- PROCEDIMIENTO PARA REPRESIÓN DE ACTOS HOMOGÉNEOSFuente: No tiene.Comentario:

I.- El presente artículo referido al tema de “represión de actos homogéneos” en materia del amparo no tieneantecedente legislativo en la legislación procesal constitucional; pero de alguna forma, se apoya como “fuentesupletoria” en el Art. III primer párrafo (son fines del proceso hacer efectivos los derechos sustanciales; es decir,que se cumplan adecuada y oportunamente) del Título Preliminar, Art. 53 (Facultades coercitivas del Juez) y Art.715 (Mandato de ejecución de resolución judicial firme) del Código Procesal Civil.

II.- Este Art. 59 constituye una innovación en el derecho procesal constitucional peruano; pues, introduce un útilmecanismo procesal en el tema de la “represión de actos homogéneos”, con las siguientes características:

1. Acción por acto homogéneo en amparo.- Si sobreviniera un “acto sustancialmente homogéneo” aldeclarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juezde ejecución.

2. Plazo de resolución.- Efectuado el reclamo por acto homogéneo, el Juez resolverá éste “con previotraslado” a la otra parte por el plazo de tres días hábiles.

3. Plazo de Apelación.- La resolución es apelable sin efecto suspensivo. La norma bajo estudio noprecisa el plazo para interponerla; por ello, debemos aplicar supletoriamente el Art. 57 del CPConst.que establece un plazo para interponer la apelación “dentro del tercer día siguiente a la notificación dela resolución”.

4. Contenido de resolución contra acto homogéneo.- La decisión que declara la homogeneidad “amplía elámbito de protección” del amparo, incorporando y ordenando también la represión del “acto represivosobreviviente” (rechazo del acto lesivo homogéneo verificado posteriormente).

III.- En la Exposición de Motivos del proyecto de Ley No. 09371 se prescribe que: “El proyecto (Art. 60) regula laactuación de la sentencia, permitiendo que el sujeto victorioso que ejecutó la sentencia, pero que, luego de talacto, sufra perjuicios como resultado de actos u omisiones que el Juzgador califique de homogéneos a aquellosactos que ya fueron reprimidos en el proceso de amparo concluido, pueda, previa concesión del contradictorio,resolver en decisión de actuación inmediata la represión del nuevo acto agraviante”.

Jurisprudencia(s) del TC:

1. Finalidad del amparo eminentemente restitutoria: «A juicio del Tribunal, no existe estación probatoria en elamparo porque en él no se declaran ni constituyen a favor de ninguna de las partes derechosconstitucionales, lo que sí sucede en otra clase de procesos ordinarios, para cuyo caso, precisamente, seha previsto la estación probatoria. El amparo, y con él todos los procesos constitucionales de la libertad...sólo tiene por finalidad restablecer el ejercicio de un derecho constitucional, esto es, tiene una finalidademinentemente restitutoria. Lo que significa que, teniendo el recurrente la calidad de titular del derechoconstitucional, el amparo se dirige básicamente a analizar si el acto reclamado es o no lesivo de aquelatributo subjetivo reconocido por la Norma Suprema del Estado. En efecto, a través de estos procesos nose puede solicitar la declaración de un derecho o, quizá, que se constituya uno» (Exp. 0410-2002-AA/TC,Fundamento Jurídico 5).

XIV. Características procesales de procesos constitucionales.

A) Proceso de HÁBEAS CORPUS:

1. Es una acción de garantía constitucional.2. Es de naturaleza procesal.3. Es de procedimiento sumario: rápido y simple (exenta de formalidades).4. Sirve para defender la libertad personal.5. Juez competente: Cualquier juez penal (sin observar turnos).6. Clases de demanda: Escrita o verbal.

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7. Presentación de demanda: Por el mismo perjudicado o por tercero.8. Facilidad procesal: No requiere firma de abogado, ni poder para tercero.9. No cabe recusación ni excusas de los jueces.10. No interviene el Ministerio Público.11. Las actuaciones procesales son improrrogables (no pueden postergarse).12. Apelación: Ante la Sala competente de la Corte Superior.

B) Proceso de AMPARO:

1. Es una acción de garantía constitucional.2. Es de naturaleza procesal.3. Es de procedimiento sumario: rápido (exige formalidades).4. Defiende derechos constitucionales, a excepción de la libertad personal y el derecho de acceso a

la información.5. Juez competente: a) Juez civil (observando los turnos) ante actos materiales y b) Sala Civil de

turno de la Corte Superior ante una resolución judicial.6. Clase de demanda: Solo escrita.7. Presentación de demanda: Por el mismo perjudicado o por tercero.8. Sin facilidad procesal: Requiere firma de abogado y poder para tercero.9. Admite procuración oficiosa.10. Plazo de interposición de la demanda y prescripción (Art. 44): a) Contra actos materiales.- A los

60 días hábiles de producida la afectación y b) Contra resolución judicial.- A los 30 días hábiles denotificada la resolución. Vencido los plazos se produce la prescripción de la pretensión.

11. Exige agotamiento de vías previas, salvo las excepciones previstas (Art. 46).12. Plazo contestar demanda (Art. 53): Dentro de 5 días hábiles de notificado el demandado.13. Plazo dictar sentencia (Art. 53): Dentro de 5 días hábiles de contestada la demanda, o vencido

este plazo, el juez expedirá sentencia; salvo, se haya formulado solicitud de “informe oral”.14. Excepcionalmente: El juez puede citar a “Audiencia Unica” (para esclarecer).15. Reconvención y abandono: No proceden.16. Desistimiento: Sí procede.17. No cabe recusación.18. Si se admite impedimentos (excusas) del Juez.19. Se admite intervención litisconsorcial (de terceros con interés).20. Apelación: Ante la Sala competente de la Corte Superior.21. Plazo de apelación: Dentro del tercer (03) día hábil siguiente a su notificación.22. Medidas cautelares: En la actualidad el CPConst. establece “únicamente” para el proceso de

Amparo dos procedimientos distintos en materia cautelar: a) Uno general, para todo tipo de actoslesivos en general, y b) Uno especial, aplicable exclusivamente cuando se trata de actosadministrativos municipales y regionales (OJO: Excepcionalmente, este es el único caso deintervención del Ministerio Público en los procesos constitucionales, Art. 15 párr. 4 CPConst.).

NOTA: La regulación procesal del amparo se aplica de modo supletorio a los procesos “de HábeasData” y “de Cumplimiento”, en lo que sea aplicable.

XV. Deficiencias en la regulación del proceso de Amparo en el CPConst.

A continuación se presentan las principales deficiencias del CPConst. en materia del proceso de amparo:

1. Medidas Cautelares (Art. 15 párrs. 3 y 4).- Eliminación del “procedimiento cautelar especial” por serinconstitucional”; pues, lesiona la tutela judicial efectiva y el principio de igualdad. NOTA: El Defensordel Pueblo ha interpuesto demanda de inconstitucionalidad contra este “procedimiento cautelarespecial” (Exp. No. 0023-2005-PI/TC).

2. Extinción de la medida cautelar (Art. 16).- Introduce el uso de la “declaración de responsabilidad”; perono señala, ¿cuál es su vía procedimental y sus requisitos?

3. Incorporación de medios probatorios sobre hechos nuevos al proceso (Art. 21).- Dice: “Los mediosprobatorios … pueden ser admitidos” reemplazar por “deben” (Nota: Similar al Art. 22º p. 2 dice: “estasmedidas coercitivas debe ser…”.

4. Actuación de Sentencias (Art. 22).- Debió incluirse la “prisión civil efectiva” y la “inhabilitación” delfuncionario infractor (solo contempla la destitución).

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5. Impedimentos (Art. 52 párr. 2).- Dice: “…incurre en responsabilidad disciplinaria y penal…” ¿y laresponsabilidad civil? (Nota: Debió incluirse la triple responsabilidad similar a lo previsto en el Art. 53párr. 3).

6. Ejecución de Sentencia (Art. 59 p. 2).- Dice: “…sin perjuicio de la responsabilidad penal delfuncionario…” ¿y la responsabilidad disciplinaria y civil? (Nota: Debió incluirse la triple responsabilidadsimilar a lo previsto en el Art. 53 p. 3).

7. Publicación de sentencias (DD.FF. IV).- ¿Qué sucede si el Diario Oficial no cumple con publicar lassentencias de los procesos constitucionales distintos al “proceso de inconstitucional, procesocompetencial y de acción popular” como p.e. la del proceso de amparo? ¿En su defecto, quién ordenasu publicación y en qué plazo?

8. Derechos no protegidos (Art. 38).- El criterio restrictivo del Art. 38 contradice el “criterio irrestricto”(amplio) del inc. 2 del Art. 200 de la Constitución; por lo que, puede concluirse que el Art. 38 delCPConst. es inconstitucional o, cuando menos, de dudosa constitucionalidad.

XVI. CONCLUSION.

Ahora le toca a “los magistrados” (jueces constitucionales del Poder Judicial y del TribunalConstitucional), asumir el reto de plasmar los nuevos beneficios legales que introduce esta novísima leyprocesal sobretodo en materia del Amparo a través de su jurisprudencia constitucional, que sobretodo debecaracterizarse por ser:

1. “Innovadora” (nuevos problemas, requieren nuevas soluciones);2. “Eficiente” (solución oportuna y adecuada apoyándose en el análisis costo-beneficio y considerar el

impacto social, sobretodo en los intereses difusos); y3. “Dinámica” (cambiante realidad requiere soluciones no estáticas, la jurisprudencia debe cambiar

acorde al momento y necesidad actual de la sociedad).

Finalmente, un público reconocimiento al prestigioso Instituto QUORUM y a su distinguido Director elDr. Elvis Delgado Bacigalupi; porque, “he podido comprobar en los hechos” gratamente la alta calidad yseriedad del dictado de sus cursos y diplomados de especialización a todo lo largo del Perú (Norte y Sur). Ycomo reza el slogan de la Editora Jurídica Astrea (la mejor de Argentina): “Especializarse es una garantía”.

Nosotros podemos concluir afirmando, que “en el Perú hay muchos abogados pero pocos sabenDerecho”. El Derecho se aprende estudiando pero se aplica pensando.

¡Dios guarde a Uds., muchas gracias!

Miraflores, Agosto del 2,006

Dr. Roberto Alfaro Pinillos

_________________________________________________

* Abreviaturas (usadas en este documento):

Art. ArtículoC. Constitución Política (1993)CPC Código Procesal Civil (1993)CPConst. Código Procesal Constitucional (2004)DD.FF. Disposiciones FinalesInc. IncisoLHCA Ley 23506 “Ley de Hábeas Corpus y Amparo”p.e. Por ejemplo

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MEDIDAS CAUTELARES SOBRE BIENES SOCIALES

Por: Raúl Caballero LauraJuez del Primer Juzgado de Paz Letrado de la CSJT

INDICE

I. MARCO TEÓRICO.--------------------------------------------------------------------------------------------------- 021. En la Constitución Política del Perú.-------------------------------------------------------------------- 022. En el Código Civil.---------------------------------------------------------------------------------------------02

2.1. Deudas de los cónyuges y de la sociedad conyugal.-----------------------------022.2. Consideraciones generales.----------------------------------------------------------------022.3. Deudas de los cónyuges.-------------------------------------------------------------------042.4. Responsabilidad patrimonial por las deudas de los cónyuges.----------------042.5. Embargo de bienes sociales por deudas personales de uno de los cónyuges 072.6. Deudas de la sociedad conyugal.-----------------------------------------------------------112.7. Cargas de la sociedad.----------------------------------------------------------------------122.8. Deudas sociales.-------------------------------------------------------------------------------142.9. Responsabilidad patrimonial por las deudas de la sociedad conyugal.------142.10. Deudas propias y deudas comunes.-------------------------------------------------------14

1) Manera como se pagan las deudas propias.--------------------------------------142) Responsabilidad por actos ilícitos.-----------------------------------------------------153) Deudas comunes.----------------------------------------------------------------------------16

3.- Embargo de bienes sociales por deudas tributarias de uno de los cónyuges.--------22II. JURISPRUDENCIA.------------------------------------------------------------------------------------------------26

1. Jurisprudencia en contra de las medidas cautelares y remate de los bienes sociales ---- 262. Jurisprudencia a favor de las medidas cautelares de los bienes sociales.---------28

III. PLENOS JURISDICCIONALES.--------------------------------------------------------------------331. Pleno jurisdiccional civil 1997.- Tema Nº 1: Embargabilidad de los derechos y acciones de

uno de los cónyuges.-----------------------------------------------------------------332. Pleno jurisdiccional familia 1998.- Acuerdo Nº 7: Embargabilidad de los derechos y acciones

de uno de los cónyuges. ¿Pueden ser embargados los derechos y acciones de uno de los cónyuges pordeudas alimentarias del otro?.------------------------------------35IV. CONCLUSIONES.---------------------------------------------------------------------------------------------38

I. MARCO TEORICOA fin de sustentar un análisis respecto de la posibilidad de afectar o no con la medida cautelar bienes sociales,se debe analizar previamente la legislación pertinente.

1. EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERU9

9 Pese a que la Constitución fue modificada por Ley 28389, con fecha 17 de noviembre del 2004, se mantiene eneste extremo, de esta forma.

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Art. 2 Toda persona tiene derecho: A la propiedadArt. 4.- La comunidad y el Estado protegen...... También a la familia y promueven el matrimonio. Reconocena estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.Art. 5.- La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogarde hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuantoes aplicable.

2. EN EL CÓDIGO CIVIL2.1. DEUDAS DE LOS CÓNYUGES Y DE LA SOCIEDAD CONYUGALNo cabe duda de que el cónyuge deudor goza de derechos expectaticios sobre el bien que le pudiera

corresponder a la liquidación del patrimonio social existente con su cónyuge y que el embargo es una medidacautelar que, por su naturaleza, apunta a asegurar el cumplimiento de las obligaciones; y, por el otro, un sentidode justicia exige impedir la elusión del pago de dichas obligaciones por parte de los deudores morosos queintenten ampararse en su condición patrimonial de cónyuge para evitar la ejecución de las acreencias existentesen su contra. Debe, entonces, permitirse el embargo precisando que dicho gravamen se extiende sólo sobre laparte que le correspondería al cónyuge deudor al fenecimiento de la sociedad de gananciales y que se haráefectivo al momento de la disolución del régimen; sin embargo, la normatividad vigente no lo permite comoanalizaremos más adelante.

2.2. CONSIDERACIONES GENERALESConstituida la sociedad de gananciales como consecuencia de la comunidad de vida que el

matrimonio supone, se comprende fácilmente que la separación entre las obligaciones sociales y las que debanpesar sobre los patrimonios propios de cada cónyuge deberá estar determinada por la finalidad de cadaobligación, según sea de provecho común a ambos cónyuges o sólo beneficie al patrimonio propio de uno deellos.

El criterio anotado nos exige tener presente previamente los conceptos de deuda y responsabilidad,por cuanto, como se verá más adelante, la responsabilidad por una deuda personal puede gravitar sobre elactivo social y viceversa, la responsabilidad por una deuda social alcanza al activo propio de los cónyuges.

Al respecto, deuda es el deber de realizar una prestación prometida, que atañe únicamente a quiencontrajo la obligación por sí o por otro legitimado para vincularlo (en el supuesto de fuentes voluntarias) o aquien realizó la conducta prevista por la ley como generadora de una obligación (en el supuesto de fuenteslegales); en tanto que responsabilidad es la consecuencia del incumplimiento del deber implícito en la deuda, envirtud de la cual tanto el patrimonio del deudor como, eventualmente, un patrimonio distinto vinculado al propiodeudor o perteneciente a un tercero pueden resultar afectos a la satisfacción del crédito respectivo.

La responsabilidad, cuando se hace efectiva en un patrimonio distinto al del deudor, puede dar lugar ala repetición o no de lo pagado; ello dependerá de la vinculación entre los intereses involucrados. El principio es:si la responsabilidad es subsidiaria, no hay derecho a repetición; si la responsabilidad es solidaria, sí lo hay.Recuérdese que la solidaridad no se presume, debe ser expresa.

De otro lado, el mismo criterio de la finalidad de la obligación, determina tener presente que, así comose presume que el activo es social (presunción de sociabilidad de los bienes), debe presumirse propio el pasivo(presunción de la privatividad de las deudas). Ello se deduce desde que el provecho o beneficio común de ladeuda debe ser objeto de probanza por aquel que lo alega; en caso de no acreditarlo, la deuda será propia.

2.3. DEUDAS DE LOS CÓNYUGESEn términos generales, son propias de cada cónyuge:

a) Las deudas contraídas antes del matrimonio10

b) Las deudas contraídas por un cónyuge, durante el matrimonio, en beneficio propio11

c) Las que derivan de su responsabilidad extracontractual12

10(artículo 307 del Código Civil);

11(artículo 308 del Código Civil); y,

12(artículo 309 del Código Civil).

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2.4. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR LAS DEUDAS DE LOS CÓNYUGESEn principio, de las deudas personales anotadas precedentemente responde el patrimonio propio de

cada cónyuge.Sin embargo, y en los dos primeros casos, la responsabilidad por estas obligaciones pueden alcanzarsubsidiariamente al patrimonio social y, eventualmente, al propio del otro cónyuge, si es que aquéllas secontrajeron en beneficio del futuro hogar o en provecho de la familia.

El artículo 307 del Código Civil establece: “Las deudas de cada cónyuge anteriores a la vigencia delrégimen de gananciales son pagadas con sus bienes propios, a menos que hayan sido contraídas en beneficiodel futuro hogar, en cuyo caso se pagan con bienes sociales a falta de bienes propios del deudor”. En este caso,para que la responsabilidad subsidiaria de los bienes sociales se haga efectiva se requiere:

1º La previa comprobación de que la deuda se contrajo en beneficio del futuro hogar. Esta disposiciónno desvirtúa el régimen de separación de deudas personales que hace gravitar el pago sobre los bienes propios,porque es condición que la deuda aproveche a la comunidad, y si esto se acredita habrá quedado establecida laresponsabilidad subsidiaria de los bienes sociales.

2º La acreditación de la falencia del activo propio del cónyuge deudor. Como la obligación pesadirectamente sobre el que la contrajo y es principio universal que el acreedor tiene como garantía el patrimoniode su deudor, se prescribe la previa comprobación de falencia de aquél; la que, una vez demostrada, hará quefuncione la mencionada responsabilidad subsidiaria.

La asunción de deudas en provecho del futuro hogar se produce en forma diaria. Así, por ejemplo,antes de iniciar el matrimonio, los contrayentes asumen créditos para comprar los bienes de uso doméstico omenaje ordinario del hogar. Por la finalidad a la que están destinados los mencionados bienes, se comprueba elbeneficio que reportarán a la comunidad.

El artículo 308 del Código Civil señala: “Los bienes propios de uno de los cónyuges no responden delas deudas personales del otro, a menos que se prueben que se contrajeron en provecho de la familia”. Loscriterios expuestos para el caso del artículo 307 son aplicables a la presente circunstancia; con la precisión quetambién aquí la responsabilidad es subsidiaria, desde que la solidaridad no se presume debiendo ser expresa,de acuerdo con el artículo 1183 del Código Civil. Nuevamente es el beneficio de la común necesidad e interesesde los que conviven en el hogar conyugal la que hace comunicable la deuda personal. Es condición necesariaacreditar que la deuda se contrajo en provecho de la familia. Si esto no se comprueba, la responsabilidadpatrimonial gravitará exclusivamente sobre los bienes propios del cónyuge deudor y sobre la parte de los de lasociedad que le corresponderían en caso de liquidación.

La Corte Suprema ha decidido en varias ejecutorias las siguientes precisiones:1º “Los artículos 307 y 308 del Código Civil regulan cómo se cubren las obligaciones contraídas por loscónyuges antes de la vigencia de la sociedad de gananciales. Siendo así, no corresponde discutir si los bienespropios de uno de los cónyuges o los bienes de la sociedad conyugal responderán por las deudas contraídaspor el otro cónyuge. Lo que corresponde determinar es si la obligación se contrajo en beneficio del futuro hogaro en provecho de la familia. Por tanto, al no estar acreditado este extremo, no es procedente que los bienespropios de uno de los cónyuges o los bienes de la sociedad respondan por las obligaciones personales del otrocónyuge”.2º “No estando probado que la deuda contraída por el marido demandado haya redundado en provecho de lasociedad conyugal, ni que ésta haya servido para atender las cargas del hogar; en tal virtud, por interpretacióncontrario sensu a lo dispuesto en el artículo 317 del Código Civil, los bienes adquiridos dentro de la sociedadconyugal no pueden responder por la deuda adquirida sólo por el marido”.

El caso que se está analizando, se trata de aquellas obligaciones que se adquieren personalmente, ysin intervención del otro cónyuge, para comprar bienes no comprendidos en el menaje de la familia; comoocurre, por ejemplo, cuando se obtiene un préstamo para adquirir un automóvil –que la ley no comprende en elmenaje ordinario del hogar– que sirve para el traslado de la familia, ya sea con motivo de trabajo o deesparcimiento.

En cambio el artículo 309 del Código Civil se refiere a las deudas que derivan de la responsabilidadextracontractual de uno de los cónyuges: “La responsabilidad extracontractual de un cónyuge no perjudica alotro en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le correspondería en caso de liquidación”. Elcarácter personalísimo determina la aplicación del principio de irresponsabilidad patrimonial de los bienespersonales del otro consorte y de los de la parte de la sociedad que le correspondería en caso de liquidación;por tanto, la responsabilidad sólo puede pesar individualmente sobre el autor del hecho dañoso, sin tener encuenta el beneficio que para la familia se hubiera producido.

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La Corte Suprema, ha emitido ejecutorias, en el siguiente sentido:1º “El artículo 309 del Código Civil se contrae a la responsabilidad extracontractual de un cónyuge, o sea,derivado por acto ilícito; que en este caso no sólo quedan libres de afectación los bienes propios del otroconsorte, sino también la parte que le correspondería en los bienes de la sociedad en caso de liquidación; por loque, tratándose de un acto absolutamente personal, no tiene por qué afectar el patrimonio del otro, niperjudicarlo en la parte que eventualmente le correspondería por concepto de gananciales. En ese sentido,siendo un acto propio de un cónyuge, no puede afectar los derechos y acciones que corresponden a la cónyugeen el inmueble embargado, ya que no se trata de obligación que la sociedad conyugal debe responder”.2º “La obligación de pagar el monto de una reparación civil, impuesta a uno de los cónyuges en virtud de unasentencia penal, constituye una obligación personal por la que no pueden responder los bienes sociales, ya queéstos sólo responden por obligaciones asumidas por ambos cónyuges o por deudas asumidas por uno de ellosen beneficio del hogar” .

2.5. EMBARGO DE BIENES SOCIALES POR DEUDAS PERSONALES DE UNO DE LOSCÓNYUGES

El principio contenido en el artículo 309 del Código Civil, y siempre que se acredite el provecho obeneficio de la deuda para la familia, determina la garantía patrimonial de los acreedores por la deudaspersonales de uno de los cónyuges: por éstas responden sus bienes propios y la parte de los de la sociedad quele corresponderían en caso de liquidación.

A partir de ello es evidente que el acreedor podrá dirigirse contra los bienes propios del cónyugedeudor e inclusive embargarlos y ejecutarlos: el patrimonio responsable se forma inicialmente con sus bienespropios. Si éstos no fuesen suficientes, el acreedor tiene la posibilidad subsidiaria de dirigirse contra la parte delos bienes sociales que le corresponderá a su deudor en caso de liquidación de la sociedad de gananciales (sinembargo, este último supuesto no se encuentra regulado).

En nuestro sistema jurídico, existen dos posiciones contrarias respecto de la parte de los bienessociales que le corresponderá en caso de liquidación de la sociedad de gananciales: una, que niega todaposibilidad de embargo sobre tales bienes; y, otra, que acepta su admisión, sin posibilidad de ejecutarlo.

La posición que no permite las medidas cautelares, sobre los bienes sociales, tiene su respaldo en elvoto en discordia del señor Castillo Vásquez, Vocal integrante de la Tercera Sala Civil de la CorteSuperior de Lima, recaída en el expediente N° 3559-97 con fecha 14 de abril de 1998, la misma que es lasiguiente:“Primero.- A que el patrimonio de la sociedad de gananciales no está formado por derechos y acciones, debidoa que ésta no es de naturaleza mercantil; Segundo.- A que, este tipo de sociedad se forma por mandato legal yante la ausencia de elección de otra modalidad por los futuros cónyuges, elección que pueden hacer valer deconformidad con lo dispuesto en el artículo doscientos noventa y cinco del Código Civil; Tercero.- A que, hayque tener en cuenta que el artículo trescientos dieciocho del acotado es muy puntual al señalar cuáles son lascausales que originan el fin de la sociedad de gananciales; Cuarto.- A que, de acuerdo a lo dispuesto en elartículo trescientos veinte del Código Civil, sólo cuando fenece la sociedad de gananciales por las causales queestablece el artículo trescientos dieciocho del acotado y se liquida la sociedad en la forma que dispone elartículo trescientos veintidós del mismo Código, se puede determinar el haber de cada uno de los cónyuges,haber que recién es susceptible de ser embargado; Quinto.- A que, se debe respetar el pago prioritario de lasdeudas de la sociedad de gananciales, por ser forma establecida por la ley, que no puede ser variada, nitampoco es susceptible de serlo, por decisión judicial; Sexto.- A que, no está probado que el dinero hayaservido para atender las cargas del hogar, ni que haya redundado en provecho de la sociedad conyugal, por loque por interpretación contrario sensu a lo dispuesto en el artículo trescientos diecisiete del Código Civil, losbienes de la sociedad conyugal no pueden responder por la deuda adquirida sólo por uno de los cónyuges;Séptimo.- A que, admitir la posibilidad que pueda afectarse con una medida cautelar el cincuenta por ciento delpatrimonio que conforma la sociedad de gananciales, como consecuencia de las obligaciones contraídas poruno solo de los cónyuges, equivaldría a abrir el camino para que en forma indirecta y usando una modalidad noestablecida por la ley, el acreedor pudiese lograr el afectar bienes de la referida sociedad; Octavo.- A que, en elsupuesto negado que procediese el embargo se daría el caso de que el acreedor podría solicitar la venta judicialdel inmueble para, con el producto de ésta, hacerse pago de su acreencia; Noveno.- A que, asimismo podríaadjudicarse la parte subastada y ello lo convertiría en copropietario con el cónyuge no obligado, situación que lepermitiría solicitar la división y partición del bien; Décimo.- A que, a mayor abundamiento, tal situación no estáde acuerdo con lo dispuesto en el artículo segundo inciso primero de la Constitución en cuanto al derecho a libredesarrollo y bienestar; así como a la protección a la familia por parte del Estado, y el reconocimiento a estederecho como instituto natural y fundamental de la sociedad tal como lo establece el artículo cuarto; tampococon la seguridad a los hijos a que se refiere el artículo sexto y la protección del medio familiar que menciona el

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artículo séptimo; preceptos constitucionales que están por encima de cualquier ley y que deben ser respetados ycautelados; Undécimo.- A que, el derecho de familia que debe ser protegido sin limitación alguna, no permiteque se establezcan porcentajes respecto de los bienes sociales, mientras no se extinga la sociedad degananciales”.

La posición que no permite las medidas cautelares, sobre los bienes sociales, tiene su respaldo en laresolución del 16 de junio de 1998 expedida por la Segunda Sala de la Corte Superior de Lima en elexpediente 1144-98, que es como sigue:“Segundo.- Que el caso objeto de estudio ha sido motivo de debate en el pleno jurisdiccional civil llevadoadelante en el que se consideró lo siguiente: a) que en concordancia con el artículo trescientos veintitrés delCódigo Civil, y conforme ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia por Resolución Casatoria de fechaonce de octubre de mil novecientos noventa y seis, los bienes de la sociedad de gananciales son de naturalezaautónoma con garantía institucional, por cuanto sus normas son de orden público, sin que puedan sermodificados por la sola voluntad de los cónyuges; b) que los bienes sociales no constituyen copropiedad de loscónyuges, sino un patrimonio autónomo previsto y regulado por el artículo sesenticinco del Código ProcesalCivil, el que sin constituirse en persona jurídica es distinto de los sujetos que lo integran, por lo que las reglasaplicables a los bienes sociales no pueden confundirse con las correspondientes a la copropiedad; c) que eneste entendido, respecto de los bienes sociales o de la sociedad conyugal, cada uno de los cónyuges no estitular de derechos y acciones como los reconocidos para la copropiedad en los artículos novecientossesentinueve y siguientes del Código Civil, que puedan ser dispuestos o gravados por cada uno de lospartícipes de la sociedad conyugal; d) que la propiedad de los cónyuges respecto de los bienes sociales, no esactual, sino virtual y sólo se concretiza, fenecida la sociedad conyugal, previa liquidación; en consecuencia, noes posible asignar porcentaje alguno de propiedad, respecto de los bienes sociales, a cada cónyuge pues éstese asignará sólo cuando hayan quedado establecidas las gananciales; e) que así como es imprescindibleproteger a la familia y el matrimonio, no puede dejar de pensarse en la protección de los acreedores que nopueden ver satisfecho su legítimo derecho de crédito, al no contar sus deudores con patrimonio individualsuficiente para responder por sus obligaciones, lo cual ha traído como consecuencia múltiples pedidos deembargos sobre pretendidos derechos y acciones del cónyuge deudor respecto de bienes de la sociedadconyugal que conforma, los mismos que han venido siendo concedidos y trabados; Tercero.- Que en tal sentido,el bien objeto de medida cautelar, no puede ser objeto en la situación de hecho, que en la actualidad ostenta, deejecución forzada vía remate judicial; por tales fundamentos CONFIRMARON la resolución de fojas cientocincuentisiete, su fecha diez de marzo de mil novecientos noventiocho, que declara improcedente el remate delinmueble sub-litis, con lo demás que contiene”.

En el aspecto procesal, debe determinarse la forma y condiciones en la que debe ser emplazada lasociedad conyugal para efectos de la responsabilidad del patrimonio común por deudas propias de uno de loscónyuges. Es claro que la sociedad conyugal no puede ser considerada en la demanda como obligada principal,sino en la condición de responsable. Por lo que el proceso tendrá dos emplazados: el cónyuge deudor encalidad de demandado y la sociedad conyugal, como un patrimonio autónomo, en la calidad de citada con lademanda.

Si se ha trabado embargo sin que se haya efectuado un emplazamiento como el indicado –sinperjuicio de la nulidad que podrá promoverse por tal motivo o del ejercicio de la facultad del juez de integrar larelación procesal a que se refiere el artículo 95 del Código Procesal Civil – el cónyuge no deudor puede solicitarla suspensión de tal medida en la parte de los bienes de la sociedad que le correspondería en caso deliquidación, sin interponer tercería de dominio, acompañando el título de propiedad registrado, de conformidadcon el artículo 539 del Código Procesal Civil.

Como se sabe, los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita lainscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentesy de los asientos de los Registros Públicos. Sin embargo, por la modificación del artículo 2011 del Código Civil –efectuada por la Primera Disposición Modificatoria del Decreto Legislativo 768– cuando los documentospresentados para la inscripción consistan en partes de resoluciones judiciales, no se aplica lo previsto en elpárrafo anterior referido a los principios de legalidad y calificación, quedando facultados los registradores asolicitar únicamente las aclaraciones o la información complementaria que precisen13.

13 Anteriormente, conforme al artículo 32 del Reglamento General de los Registros Públicos, aprobado porResolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 195-2001-SUNARP-SN, el registrador,tratándose de resoluciones judiciales, que ordenen una inscripción, la calificación debía efectuarla con respecto asu adecuación con los antecedentes del registro, la formalidad que debe revestir, la competencia de la autoridadjudicial correspondiente, salvo los casos de competencia prorrogable, y la naturaleza inscribible del respectivo actoo derecho. Asimismo, podía el registrador exigir el cumplimiento de la inscripción de actos previstos que resulten

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Ello significa que la tarea calificadora del registrador no debe representar una revisión de aquellosaspectos que son de competencia jurisdiccional, como sería, por ejemplo, el cuestionar la competencia deljuzgado oficiante, la legalidad de una actuación judicial, la validez de una notificación, etc.

Para el caso de un embargo sobre bienes inmuebles, que de acuerdo a la correspondiente partidaRegistral tiene la condición de bien social, será preciso que la inscripción ordenada, por formar parte de unpatrimonio autónomo respecto del propio de cada cónyuge, esté referida a ambos cónyuges, o mejor dicho, a lasociedad conyugal. Si no existe coincidencia entre el derecho inscrito del que emana la afectabilidad del bienque persigue el embargo y la orden de embargo correspondiente, el registrador, en salvaguarda del principio deltracto sucesivo, deberá pedir en vía de aclaración se precise si el embargo está referido a la sociedad conyugal.

No obstante, resulta procedente que si un título presentado para su inscripción adolece de un error enla declaración, sea respecto a la identidad o denominación de la persona, o sobre el objeto o naturaleza delacto, y ese error resulta perceptible en función de su propio texto o de las circunstancias, simplemente debeestimarse que no existe vicio de nulidad alguna y que lo que corresponde es entender que el título expresaaquello que por error se omitió o se expresó inadecuadamente.

2.6. DEUDAS DE LA SOCIEDAD CONYUGALDe otro lado, son obligaciones sociales las asumidas por cualquiera de los cónyuges en el ejercicio del

poder doméstico14 y también las contraídas por ambos por actos de administración y disposición que excedende tal potestad15

Debemos precisar que, en el régimen de sociedad de gananciales, el poder doméstico se circunscribe a lascargas sociales; por tanto, las obligaciones contraídas por ambos cónyuges por actos que sobrepasan talpotestad, son las deudas sociales propiamente. Vale decir que en nuestro régimen se distinguen las cargas y lasdeudas sociales propiamente dichas.

2.7. CARGAS DE LA SOCIEDADLas cargas sociales son las obligaciones contraídas para atender al sostenimiento de la familia y a la

conservación de su patrimonio. En nuestro Código Civil aparecen taxativamente señaladas en el artículo 316,pueden ser contraídas por cualquiera de los cónyuges para atender el sostenimiento de la familia y a laconservación de su patrimonio y, por tanto, circunscriben el poder doméstico conyugal.

El sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes.El carácter social de esta carga se deriva del deber de asistencia que se extiende a toda la agrupación familiar.

Los alimentos que uno de los cónyuges esté obligado por ley a proporcionar a otras personasEl carácter social de esta carga se explica por la misma razón anterior. Con relación al Código derogado que serefería a los alimentos a favor de parientes, la fórmula textual del artículo vigente es mucho más amplia ycomprende los casos de los alimentos debidos al ex-cónyuge por el divorcio, al ex conviviente abandonado queopta por una pensión de alimentos y al caso del artículo 415, referido a los hijos alimentistas; supuestos en loscuales no hay relación de parentesco entre alimentante y alimentista.

El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos cónyugesSe comprenden las liberalidades que realicen los cónyuges a favor de sus hijos con cargo a los bienes sociales.El carácter social de esta carga se fundamenta en el beneficio que tales actos importa a los hijos, herederosforzosos de sus padres.

Las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservación o mantenimiento hechas en lospredios propios, así como las retribuciones y tributos que los afecten

Se trata de actos de conservación de los predios propios, de los cuales usufructúa la sociedad: se asume estepago en calidad de carga social como correlativo del aprovechamiento que se tiene de esos bienes.

indispensables para que se registre la resolución judicial. Pero, Ahora con el nuevo Texto Único Ordenado delreglamento General de los Registros Públicos, aprobado por resolución del Superintendente nacional de losregistros Públicos Nº 079-2005-SUNARP.SN, publicado en “El Peruano” el 30 de marzo del 2005, el Registrador yel Tribunal Registral, en sus respectivas instancias, al calificar y evaluar los títulos ingresados para su inscripción,deberán, en los casos de resoluciones judiciales que contengan mandatos de inscripción o de anotacionespreventivas, se sujetarán a lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 2011 del Código Civil.

14 (artículo 292 del Código Civil)15 (artículos 313 y 315 del Código Civil).

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Las mejoras útiles y de recreo que la sociedad decida introducir en bienes propios de uno de loscónyuges con consentimiento de éste

El carácter social de esta carga se sustenta en la misma razón anterior. Sin embargo, en este caso se requierela anuencia del cónyuge propietario.

Las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales, así como los tributos yretribuciones que los afecten

El carácter social de esta carga es obvio: se trata de la conservación de los bienes sociales, destinados aatender las necesidades de la familia.

Los atrasos o réditos devengados de las obligaciones a que estuviesen afectos tanto los bienespropios como los sociales, cualquiera que sea la época a que correspondan.

La carga impuesta se funda en el hecho de que los frutos y productos de los bienes propios y socialesingresan al patrimonio social; frutos o productos con los cuales se atiende ese pago.

No obstante, y respecto de los bienes propios, constituye una excepción a la regla que las deudaspersonales, anteriores al matrimonio o contraídas después en provecho propio, se pagan con bienes propios delcónyuge deudor.

En atención a esta disposición, la Corte Suprema, sin advertir que se trataba de una carga social, haseñalado que:“La demanda de tercería se sustenta en que el artículo trescientos diecisiete del Código Civil establece que losbienes sociales responden a prorrata de la deuda que son de cargo de la sociedad de gananciales, por lo quepor contrario sensu los bienes de la sociedad conyugal no responden por las deudas contraídas por uno de loscónyuges, por aplicación del artículo trescientos quince del Código acotado. Por ello es necesario establecer sila deuda que dio origen al embargo contra el que se ha interpuesto la demanda de tercería, corresponde a lasociedad conyugal o se trata de una deuda particular del esposo. Visto el juicio ejecutivo acompañado, seaprecia que éste fue para el cobro de arrendamientos de un hotel. Siendo así, debe tenerse presente que laexplotación de un hotel es una actividad comercial cuyas utilidades y pérdidas corresponden a la sociedad degananciales, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo trescientos diez del Código Sustantivo. Enconsecuencia, es de aplicación lo establecido por el artículo 317 del mismo Código: que los bienes socialesresponden por las deudas de la sociedad”.

Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes propios de cada cónyugeEl carácter social de esta carga se funda en que la sociedad tiene el usufructo de los bienes propios. Enconsecuencia, debe atenderse a las cargas que pesan sobre todo usufructuario, señaladas en el artículo 1010del Código Civil.

Los gastos que cause la administración de la sociedadEl carácter social de esta carga reside en que la administración genera desembolsos hechos en beneficio de lasociedad; en consecuencia, ésta debe asumirlos como son los gastos de cobranzas, pago de serviciosprofesionales y otros semejantes.

2.8. DEUDAS SOCIALESLas deudas sociales son aquellas otras obligaciones que, sin estar dirigidas a los fines anteriores, han

sido contraídas por los cónyuges dentro de su común facultad de disposición de bienes sociales.

2.9. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR LAS DEUDAS DE LA SOCIEDADCONYUGAL

De las deudas sociales responden los bienes sociales y, a falta o por insuficiencia de éstos, los propiosde ambos cónyuges, a prorrata16. Siendo así, resulta evidente la procedencia del embargo y remate de bienessociales y, en su caso, de los propios de cada cónyuge, para responder de las indicadas deudas sociales.

La distinción entre cargas y deudas sociales sirve, no sólo para circunscribir la potestad doméstica delos cónyuges, sino también para establecer una prelación en el pago al momento de la liquidación de lasociedad de gananciales: primero se atenderá el pago de las cargas y, luego, el de las deudas sociales.

2.10. DEUDAS PROPIAS Y DEUDAS COMUNES1) Manera como se pagan las deudas propias.- Hay que distinguir las deudas propias de las comunes. Lasdeudas u obligaciones propias, anteriores al matrimonio, se pagan con los bienes propios del cónyugerespectivo, no gravan los bienes comunes, ni los bienes propios del otro cónyuge, porque "las obligaciones no

16 (artículo 317 del Código Civil)

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se comunican"; el pasivo que lleva cada cónyuge al matrimonio no tiene por qué afectar a la sociedad conformeal artículo 194, que dice: "La sociedad responde de las obligaciones contraídas durante ella por el marido ytambién por la mujer en los casos en que ésta puede obligarla. Las deudas anteriores al matrimonio seránpagadas con los bienes del cónyuge que las contrajo" [Art. 307, 308, C.C. 1984].

La regla se explica, pues, tiene por objeto poner a cubierto a un cónyuge de los posibles despilfarrosdel otro y evitar los matrimonios por interés a fin de que uno de los cónyuges pague las deudas del otro. Esto encuanto a las deudas contraídas antes del matrimonio.

Pero, después de realizado el matrimonio puede un cónyuge contraer obligaciones, siendo en estecaso la solución la misma, en el sentido de que sólo responde por esta obligación, el patrimonio propio delcónyuge que la contrajo y esto es semejante a lo que ocurre en las sociedades comerciales.

Entonces, debe entenderse por obligaciones propias, las que no redundan en beneficio de la familia,es por ello que el artículo 183 establece que "los bienes propios de un cónyuge no responden de las deudas delotro, sino en caso de insolvencia de éste y siempre que se pruebe que ellas redundarán en provecho de lafamilia" [Art. 308, C.C. 1984].

Para que proceda este artículo se requiere dos cosas:1º Insolvencia del cónyuge que contrajo la obligación personal.2º Que hubiera redundado en provecho de la familia.

No es lo mismo que el caso que no hubiera sido en beneficio de la familia, porque entonces noresponden los bienes del otro cónyuge, aunque fuese una obligación contraída durante el matrimonio; es igual auna obligación contraída por uno de los cónyuges antes del matrimonio. En ningún caso la obligación de quetratamos se hace efectiva en los bienes del otro cónyuge, mientras no reúna las dos condiciones adoptadas deque el esposo que contrajo la obligación fuese insolvente y que hubiese sido en beneficio de la familia, lascuales se requieren copulativamente.

2) Responsabilidad por actos ilícitos.- En lo que se refiere a la obligación del cónyuge por sus actos ilícitos, elCódigo establece especialmente que la responsabilidad por actos ilícitos en la que incurra uno de los cónyugesno afecta al patrimonio del otro, como se desprende del artículo 198 que dice: "La responsabilidad civil por actoilícito de un cónyuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni en su parte de los comunes" [Art. 309, C.C.1984]. Esto se explica porque se trata, no como en el caso anterior de obligación contraída por un cónyuge.

En el caso del artículo 198 no es una obligación convencional sino legal que la impone la ley: lareparación de los daños en caso de actos ilícitos, de donde se comprende que la responsabilidad en que incurraun cónyuge, no es comunicable sino personal, pues, de otro modo, sería injusto que uno de los espososinocentes de la acción del otro, responda por actos culpables de aquél que comete un hecho ilícito.

Nosotros sabemos que la culpa, el dolo o descuido, cualquiera de las formas de la responsabilidadcivil, es un hecho personal que no se transmite a otra persona ajena al hecho dañoso, y aun cuando hubiesesido en beneficio de la familia, siempre será responsable, el cónyuge culpable.

La comunicación de la responsabilidad sería contraria a la índole del matrimonio, puesto que supone laviolación de la moral y de la fe conyugal; pero si el hecho ilícito es practicado por ambos cónyuges entonces sonresponsables solidariamente.

Dejamos visto así, cómo funciona la responsabilidad en general por las obligaciones contraídas porcada uno de los cónyuges como obligación personal, antes y después del matrimonio.

3) Deudas comunes.- Ahora veremos qué bienes responden en el caso de obligaciones comunes contraídaspor uno u otro de los cónyuges.

Se entiende por obligaciones comunes aquellas contraídas durante la sociedad por el marido ytambién por la mujer cuando tiene la representación de la sociedad en los casos permitidos por la ley, conformeal artículo 190 al 193.

Los casos de obligaciones comunes son los establecidos en el artículo 195 que analizaremos másadelante: ¿Pero quién responde de estas obligaciones? La sociedad misma, dado que es una obligación comúny lo será con los bienes de la sociedad conyugal, es lo que dice el artículo 194 que "la sociedad responde de las

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obligaciones contraídas durante ella por el marido y también por la mujer en los casos en que ésta puedeobligarla. Las deudas anteriores al matrimonio serán pagadas con los bienes del cónyuge que las contrajo17".

Luego están afectos al pago de las obligaciones comunes los bienes de la sociedad conyugal y a faltade éstos, los bienes propios del marido conforme lo establecido en el artículo 196 [Art. 317, C.C. 1984]. De locual resulta que los bienes de la mujer no responden, porque el código se refiere simplemente a los del marido,lo que está corroborado por el numeral 201 al "ordenar la preferencia del pago después de aprobado, elinventario de los bienes de la sociedad ya fenecida".

Supongamos que la sociedad haya contraído una obligación como 1000 y que el patrimonio de susbienes comunes sólo asciende a 700: ¿Quién pagará la diferencia resultante?

Son cubiertos con los bienes propios del marido como ya hicimos notar, pues, de otro modo quedaríaimpago el acreedor y no sólo esto sino que como el marido es el que dirige la sociedad conyugal (artículo 161),la representa (artículo 168) y administra sus bienes (artículo 188) dependiendo de la gestión del marido la buenamarcha de la sociedad, es lógico que éste responda con sus bienes de dicha gestión lo que no pasa con lamujer cuando ésta asume la dirección de la sociedad pese al artículo 193.

¿Y cuáles son estas deudas de la sociedad u obligaciones comunes?Artículo 195.- Serán de cargo de la sociedad [Art. 316, C.C. 1984]:

Inciso 1º- El sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes.- Naturalmente, esta obligación seexplica obviamente, porque claro que la primera obligación y la más sagrada que afecta a la sociedad es ésta,por tanto lo lógico es que dicha carga sea soportada con los fondos comunes de la sociedad. Cuando el Códigodice: "sostenimiento de los hijos comunes", hay que entenderlo en sentido amplio como toda obligación que seanecesaria a la familia e hijos, por ejemplo: el alimento, educación, asistencia médica y lo que requieran desde elpunto de vista físico y moral, no sólo los hijos comunes sino los miembros de la familia que pueden ser losascendientes del cónyuge, que tienen el respectivo derecho a la pensión alimenticia por parte del hijo, en estecaso, el cónyuge.

Inciso 2º- Los alimentos que uno de los cónyuges esté obligado por la ley a dar a sus parientes.- Este inciso esdiferente del anterior pues aquél concierne sólo a los hijos comunes del matrimonio; éste a otro caso: a laspersonas vinculadas con uno de los cónyuges, que es también una obligación para la familia constituida porambos cónyuges, por la relación de parentesco con uno de ellos, así por ejemplo, en el matrimonio formado porP y M, si aquél celebró el matrimonio con M siendo así que antes P estuvo casado con J y de la que tuvo hijos alos que lleva al reciente matrimonio; por tanto P alimentará a sus hijos del primer matrimonio, mientras que a losdel segundo lo hace la sociedad conyugal; pero ésta tiene que contribuir con los gastos del sostenimiento de loshijos del primero y la razón está en que cuando se celebró el segundo matrimonio, la mujer M ya sabe del hechode que el marido lleva los hijos del primero, por consiguiente es lógico que, así como aceptó el matrimonio,acepte las obligaciones propias del patrimonio; y no solamente el inciso se refiere a los hijos sino en general alos parientes que tengan derecho a alimentos de parte de uno de los cónyuges como son los padres.

Inciso 3º- El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes, por ambos cónyuges.- Donación propternupcias o por razón de matrimonio es la que hacen los padres a sus hijos, por consideración al matrimonio quevan a contraer, para que puedan llevar con más honor y comodidad sus cargas.

Nuestro actual Código Civil establece que "serán de cargo de la sociedad, el importe de lo donado oprometido a los hijos comunes por ambos cónyuges". El Código remarca que se trata de hijos comunes, no dehijos de uno solo de los cónyuges. Por consiguiente si P y M donan a L, la donación es válida y se paga con losbienes comunes, pero para esto se requiere que ambos cónyuges declaren conjuntamente su voluntad, pues deotro modo no respondería la sociedad por esta donación a favor de los hijos comunes. M. Scaevola, dice losiguiente: "No puede menos de ser así, cuando aun tratándose de extraños, las obligaciones contraídas encomún por marido y mujer pesan sobre los bienes comunes"; por lo mismo la obligación contraída en favor deuno de los hijos comunes por los cónyuges tienen que pesar en los bienes comunes. La ley quiere alentar,producir estas donaciones, porque responden a los sentimientos generosos de los hombres y por eso quiere darvalidez a las promesas en favor de los hijos comunes. Claro está que si no se hiciese la donación sino por unosolo de ellos, no podría deducirse de los bienes comunes sino de los propios.

Como se ve, la donación que se hace en esta forma por los cónyuges, conjuntamente para un hijocomún, no puede reputarse como anticipo de la legítima, porque no supone actos individuales de una personacon respecto a patrimonios propios; aquí el patrimonio es común, del cual disponen para uno de los hijos. Si uno

17 [Art.. 307 y 316, C.C. 1984]

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de los cónyuges pues, hiciese una donación en favor de uno de los hijos del matrimonio, no caerá dentro de locontemplado en el inciso que comentamos, sino como un anticipo de herencia, que un cónyuge individualmentehace en favor de uno de los hijos.

Inciso 4º- Las reparaciones de mera conservación en los bienes propios;

Inciso 5º- Las reparaciones realizadas en los bienes comunes.- Como se ve hay una diferencia en uno y otrocaso; en lo que se refiere a bienes propios, sólo son de cargo de la sociedad las reparaciones de meraconservación. Las extraordinarias o de gran valor en los bienes propios no son de cargo de la sociedad, sino delpatrimonio de la persona, a quien pertenece o favorece esa reparación. Por ejemplo: en el matrimonio de P y M,si aquél tiene una casa en mal estado que es necesario o mejor dicho, que requiere una reparación, la cual tienepor objeto digamos reforzar paredes que amenazan ruina, en este caso, los gastos se pagan no con el capitalpropio de P sino con el patrimonio común, es decir, con las rentas o bienes comunes de la sociedad misma.

En cambio, decimos que en lo que se refiere a los bienes comunes nuestro Código hace distinción,sino habla de reparaciones cualesquiera que sea la clase, así, si se trata de una casa que es bien común y en laque hay que hacer una reparación extraordinaria como, por ejemplo: una reedificación, los gastos que demandeson a costa del caudal común, lo cual es natural y justo.

¿Cuál es la razón por la que esta reparación, en lo que se refiere a los bienes comunes, sean de cargode la sociedad? Porque, como son bienes comunes y como con la reparación se mejoran y producen más, sebeneficia la sociedad con el mayor producto de los bienes, de allí que responda por la causa que dio origen albeneficio. En lo que respecta a los bienes propios por las reparaciones ordinarias o de mera conservación comodice el Código, responde la sociedad y no el cónyuge que se beneficia, porque como sabemos el bien propio, esproductivo y esos frutos no corresponden sino a la sociedad de gananciales, porque el producto de los bienespropios incrementa los bienes comunes, por lo que es justo que la sociedad soporte las cargas, que le reportanbeneficios.

Inciso 6º- Los atrasos o réditos devengados de las obligaciones, a que estuviesen afectos así los bienes propiosde los cónyuges como los comunes.- Desde luego rédito es todo aquello que produce un capital; interés, utilidado beneficio que produce un capital. Es evidente que en este caso, el pago de los réditos sean de cargo de lasociedad, porque el capital que produce frutos civiles produce para la sociedad, por consiguiente, debe ésteresponder por sus réditos. El Código habla de atrasos o réditos, como cosas diferentes. Este término atraso esinadecuado y la explicación está en que fue tomado sin cuidado del Código español que usa este término en elartículo referido. Los autores españoles no notaron el defecto de terminología al emplear esta palabra que esequívoca, pues puede pensarse en réditos atrasados. No es éste sin embargo el concepto. La palabra atraso, talcomo figura en el Código español y en el nuestro, deriva de una traducción equivocada de la palabra francesa"arrérages" que conforme al Código francés quiere decir que la sociedad responde de los réditos en los que nohay equívoco. Pero además nuestro Código habla de réditos, que significa el caso de que un capital produzcainterés pecuniario como también en otra forma, frutos civiles (por ejemplo, los naturales), en este caso, el pagode ellos son de cargo de la sociedad. La traducción equivocada de la palabra ha dado pues lugar a que elCódigo peruano la haya copiado también equivocadamente. Por eso Scaévola dice: "...no atrasos; como diceCroche, sino atrasados, que es sustantivo y se llama así a las rentas que dejaron de pagarse al tiemposeñalado". ¿Qué quiere decir atraso? La palabra usada por error, significa aplicada al caso siguiente, que llamael Código réditos, a los intereses de dinero y atrasos a los que los autores franceses llaman "especies", aquellocon que se pagan las rentas, por ejemplo, los frutos. Estos atrasos y réditos son de cargo de la sociedad cuandose producen durante el matrimonio; pero pongamos también que se trata de un matrimonio al cual M aporta uninmueble situado en la calle Juan Simón hipotecado en favor de un banco; entonces este inmueble está afecto alpago de intereses hipotecarios que se paga por la sociedad, no con el capital propio de la mujer, pero es que setrata de los intereses devengados por la hipoteca sólo a partir de la celebración del matrimonio, porque si Mcontrajo esta obligación siendo soltera, por 10,000 soles, en 1920 por ejemplo, desde cuya fecha no paga nadapor el capital e intereses y se casa en 1925, las obligaciones corridas del 20 al 25 por deudas hipotecarias noson de cargo de la sociedad sino de la mujer; sólo a partir del año 25, sería de cargo de la sociedad el pago dela deuda hipotecaria, porque únicamente a partir del matrimonio se beneficia la sociedad con los frutos de losbienes y por este justo motivo queda obligado al pago de réditos, lo cual es lógico, que en lo que se refiere a losbienes comunes el pago de los intereses y atrasos sean de cargo de la sociedad.

Si A y B contraen matrimonio y adquieren después un fundo rústico, éste es bien común; más tardecelebran un contrato por el que quedan obligados a que una parte de los frutos que produzca ese inmueblerústico sean pagados al acreedor. En este caso —pagándose en frutos naturalmente— es lógico que sededuzcan de la sociedad, porque es una deuda contraída por ambos cónyuges.

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En lo que se refiere al bien propio, hemos visto que a pesar de existir una obligación contraída por unosolo de los cónyuges, en cambio las deudas se pagan con el caudal común. ¿Por qué? Porque el capitalrespectivo que dio origen a este pago de atrasos, es capital que incrementa el valor del inmueble, y siendo así,los frutos que produce son mayores, y como éstos pertenecen a la sociedad obteniendo en esta forma unbeneficio, es muy natural que soporte sus cargas, los réditos y atrasos, pero sólo desde el día del matrimonio.Se considera pues que el pago de atrasos o réditos es carga común del matrimonio, como los gastos de cultivo,pago de contribuciones, etc.

Inciso 7º- Las cargas que pesen sobre los usufructuarios.- Este artículo parece estar de más, no debía haberseconservado existiendo los anteriores, porque éste es una generalización de los incisos 4º, 5º, y 6º. En efecto, lasociedad es usufructuaria de los bienes comunes y no propietarios desde el momento que al fenecer se producela división de los gananciales, asignándosele a cada cónyuge la mitad de ellos; pero entre tanto la sociedadmisma es la usufructuaria. Además tiene los derechos de disposición durante el matrimonio; en esta situaciónpues, es lógico que esa sociedad tenga a su cargo las obligaciones de los incisos 4º, 5º, y 6º, obligaciones delos usufructuarios, de donde resulta que el 7º no es sino una generalización de los anteriores.

Inciso 8º- Los gastos que cause la administración de la sociedad.- Es tan lógico que no requiere mayorexplicación, pues de esta administración resulta beneficio para la sociedad; es claro que el pago de laadministración corresponda a ella.

Inciso 9º- Los gastos del funeral y luto que un cónyuge ocasione con su muerte y los ordinarios de la familiadurante el mes siguiente.- Aquí al hablar el Código de estos gastos del funeral y luto se comprende en formaamplia, cualquier gasto que ocasiona uno de los cónyuges con su muerte como la inhumación, misas, entierro,lápida, mausoleo, etc. y así tenemos explicado, el régimen de la sociedad conyugal o de gananciales, los bienespropios, los comunes, las obligaciones de cada cónyuge y de la sociedad.

3.- EMBARGO DE BIENES SOCIALES POR DEUDAS TRIBUTARIAS DE UNO DE LOSCÓNYUGES

Un tema de singular importancia es el referido a los embargos de bienes sociales por deudastributarias de uno de los cónyuges. Al respecto, debe distinguirse si la actuación comercial del cónyuge deudorlo fue a título personal o como representante legal de una persona jurídica. En el primer caso, estamos frente auna carga social contemplada en el inciso 7 del artículo 316 del Código Civil: “Los atrasos o réditos devengadosde las obligaciones a que estuviesen afectos tanto los bienes propios como los sociales, cualquiera que sea laépoca a que correspondan”. Esta carga se funda en el hecho de que los frutos y productos de los bienes propiosy sociales ingresan al patrimonio social; frutos o productos con los cuales se atiende ese pago. En ello quedacomprendido las utilidades y pérdidas de una actividad comercial, las que –como se ha indicado– correspondena la sociedad de gananciales, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo trescientos diez del Código Sustantivo.Ello concuerda con lo dispuesto en el artículo 19 del Código Tributario, aprobado por Decreto Legislativo Nº 816,cuando establece que son responsables solidarios aquellas personas respecto de las cuales se verifique unmismo hecho generador de obligaciones tributarias, como lo es el presente caso. En este caso, el embargo quepueda decretar la Administración Tributaria recaerá sobre bienes sociales y, a falta o por insuficiencia de ellos,en bienes propios de cada cónyuge, a prorrata, conforme al artículo 317 del Código Civil; pudiéndose, en sucaso, ejecutar la medida cautelar decretada.

En el segundo caso, la única posibilidad para que el cónyuge representante legal de una personajurídica se vea comprometido por las deudas tributarias de ésta, es que se acredite su responsabilidad solidariatributaria; la que, de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 16 del Código Tributario, aprobadopor Decreto Legislativo Nº 816, exige que se constate el dolo, negligencia grave o abuso de facultades,imputable al cónyuge representante legal y que provocó que se dejara de pagar las deudas tributarias. Enconsecuencia, y de comprobarse tal responsabilidad solidaria tributaria, se está ante una deuda personalcontemplada en el artículo 309 del Código Civil: “La responsabilidad extracontractual de un cónyuge noperjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le correspondería en caso deliquidación”. En este caso, el embargo que pueda decretar la Administración Tributaria recaerá sobre bienespropios del cónyuge representante legal y, a falta o por insuficiencia de ellos, en la parte de los de la sociedadque le correspondería en caso de liquidación; y, en atención a la naturaleza del régimen de sociedad degananciales, no se podrá ejecutar la medida cautelar dictada.

El Tribunal Fiscal se ha pronunciado sobre el particular. Cuando analizó la actuación comercial a títulopersonal del cónyuge deudor, no advirtió que se trataba de una carga social por la que la responsabilidadpatrimonial gravitaba sobre los bienes sociales y, subsidiariamente, sobre los bienes propios de cada cónyuge.

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Para no levantar el embargo decretado sobre bienes sociales, se sustentó en la imposibilidad de distinguir, enéstos, partes alícuotas o porcentajes que por separado pertenezcan a cada uno de los cónyuges de maneraindividual. Así:1) “Que sobre este punto debemos indicar que la tercerista no puede interponer Recurso de Tercería contrabienes que como ella misma indica son de propiedad de la sociedad conyugal, la cual, en este caso, se rige bajoel Régimen de Sociedad de Gananciales, en consecuencia, los fondos sobre los cuales recayeron lasinscripciones ordenadas por las resoluciones del ejecutor coactivo, son de propiedad tanto de ella como de suesposo, el señor Aníbal Alejandro Vásquez Nacarino, en su totalidad, es decir, no existe bajo este régimen,partes alícuotas o porcentajes que por separado pertenezcan a cada uno de los cónyuges de manera individual;

Que sólo procedería la Tercería de Propiedad sobre los bienes propios de la recurrente, mas no sobre bienesque integren el patrimonio de la sociedad conyugal, que como en el presente caso, se encuentran bajo elRégimen de Sociedad de Gananciales” .2) “Que así, no cabe que la recurrente interponga la acción de intervención excluyente de propiedad contrabienes objeto del embargo en forma de inscripción, ordenada mediante la Resolución N° 08107001891, quecomo ella afirma, son propiedad de la Sociedad Conyugal, la cual se rige bajo el régimen de Sociedad deGananciales; en consecuencia, los inmuebles sobre los que recae el embargo trabado son de propiedad tantode ella como del cónyuge, en su totalidad, es decir, no existe bajo este régimen partes alícuotas o porcentajesque por separado pertenezcan a cada uno de los cónyuges de manera individual;

Que por tanto, no procede la acción excluyente de propiedad, al verificarse que los bienes objeto delembargo en cuestión integran el Patrimonio de la sociedad conyugal, estando afectos al Régimen de Sociedadde Gananciales”.

En lo que se refiere a la actuación comercial del cónyuge deudor como representante legal de unapersona jurídica, el Tribunal Fiscal no apreció que, de no acreditarse su responsabilidad solidaria tributaria, ladeuda sólo gravitará sobre el patrimonio de la persona jurídica; y que, de comprobarse tal responsabilidad delcónyuge representante legal, se está ante una deuda personal contemplada en el artículo 309 del Código Civil.Por tal motivo, el embargo que pueda decretar la Administración Tributaria debe recaer sobre bienes propios delcónyuge representante legal y, a falta o por insuficiencia de ellos, en la parte de los de la sociedad que lecorrespondería en caso de liquidación; y, en atención a la naturaleza del régimen de sociedad de gananciales,no se podrá ejecutar la medida cautelar dictada. Erróneamente, ha precisado que cuando no se acredite laresponsabilidad solidaria tributaria, la deuda no es de cargo de la sociedad de gananciales; por lo que sóloprocede el embargo respecto de bienes propios del cónyuge representante legal. A contrario sensu, seestablecería que, de comprobarse tal responsabilidad, se trataría de una carga social y que, por tanto, gravitarásobre el patrimonio social y, subsidiariamente, sobre los bienes propios de cada cónyuge a prorrata. Estaconclusión no se ajusta al régimen de sociedad de gananciales en donde, por la actuación ilícita de un cónyuge,las consecuencias patrimoniales son personales. Así:“Que no está acreditada en autos la responsabilidad solidaria del señor “A” en su calidad de representante de laempresa “B” S.A., tomando en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 16 delCódigo Tributario - Decreto Legislativo N° 816, para ser responsable solidario debe constatarse que por dolo,negligencia grave o abuso de facultades se dejen de pagar deudas tributarias, situación que no fluye delexpediente;

Que interpretando a contrario lo dispuesto en el artículo 316 del Código Civil, cabe inferir que lasdeudas generadas por la responsabilidad solidaria tributaria de uno de los cónyuges en su calidad derepresentante legal de una empresa no son de cargo de la sociedad conyugal, en ese sentido, los bienessociales no pueden ser afectados por una medida cautelar trabada para efectos del cobro coactivo de dichadeuda;

Que en consecuencia, procederá el embargo únicamente sobre los bienes propios del señor “A”, masno sobre aquellos que integren el patrimonio de la sociedad conyugal, que como en el presente caso, seencuentra bajo el Régimen de Sociedad de Gananciales”.

II. JURISPRUDENCIA

1. JURISPRUDENCIA EN CONTRA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y REMATE DE LOS BIENESSOCIALES:

1.1.-Liquidación del régimen patrimonial.

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“... El remate de un bien de la sociedad conyugal, sólo procederá después de la separación depatrimonios o (cuando) la sociedad de gananciales termine de otra forma...”CASACIÓN Nro. : 342-2000/LIMA. 18

(SALA CIVIL TRANSITORIA (Corte Suprema de Justicia); Lima, cuatro de mayo del dos mil; en los seguidos pordon Carlos Abraham Ismodes Polo y otra con don Raúl Enrique García Caveglio y otra, sobre partición de bieninmueble; SS. URRELLO A.; SÁNCHEZ PALACIOS P.; ROMÁN S.; ECHEVARRÍA A.; DEZA P).

1.2 No procede la medida cautelar si no está acreditado que la sociedad conyugal, titular del dominio delinmueble que se pretende afectar, se encuentre en liquidación; como tampoco que exista un remanente,luego de pagar las obligaciones sociales y las cargas de la sociedad, único supuesto en que podríanrepartirse las gananciales que corresponderían por mitad a cada cónyuge.Expediente Nº 34-99(Sala de Procesos Ejecutivos; Lima, trece de abril de mil novecientos noventa y nueve; demandante ArmandoTataje Villajuan, con Abdón Narváez Pimentel, sobre obligación de dar suma de dinero; SS. PALOMINOGARCÍA / HUERTA HERRER; CON EL VOTO EN DISCORDIA DE LA PONENTE DOCTORA VALCÁRCELSALDAÑA.

1.3 Los bienes sociales no constituyen copropiedad de los cónyuges, sino un patrimonio autónomo. Susreglas no pueden confundirse con las de la copropiedad19, por ello cada uno de los cónyuges no estitular de derechos y acciones como los reconocidos para la copropiedad, que pueden ser dispuestos ogravados por cada uno de los partícipes de la sociedad.La propiedad de los bienes sociales, no es actual sino virtual y sólo se concretiza, fenecida que sea lasociedad conyugal, previa liquidación. Por ello, no es posible asignar -por ahora- porcentaje alguno depropiedad, respecto de los bienes sociales, a cada cónyuge, pues, éste se asignará sólo cuando hayanquedado establecidas las gananciales.Expediente 1144-98(Sala Nº 2; Lima, dieciséis de junio de mil novecientos noventa y ocho; SS. FERREIRA VILDOZOLA / HIDALGOMORAN / DIAZ VALLEJOS).

1.4 Sociedad de ganancialesResulta improcedente el pedido de remate de bienes adquiridos dentro de la sociedad conyugal, si ladeuda sólo fue contraída por el marido y no está probado en autos que ésta haya redundado enprovecho de la sociedad conyugal ni que se utilizó para atender las cargas del hogar.Expediente 1377-98(Sala Nº 2; Lima, veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y ocho; seguidos por Juan José Granda Pasetacontra Farid Gharib Masso sobre obligación de dar suma de dinero; SS. MANSILLA NOVELLA / FERREIRAVILDOZOLA / CABELLO ARCE).

1.5 Sociedad de gananciales: bienes socialesLos bienes sociales no constituyen copropiedad de los cónyuges, sino un patrimonio autónomo, el quesin constituirse en persona jurídica, es distinto de los sujetos que lo integran, por lo que las reglasaplicables a los bienes sociales no pueden confundirse con las correspondientes a la copropiedad.La propiedad de los cónyuges respecto de los bienes sociales no es actual, sino virtual y sólo seconcretiza, fenecida que sea la sociedad conyugal previa liquidación.Exp: 57109-97(Sala de Procesos Ejecutivos; Lima, veinticinco de enero de mil novecientos noventinueve.; SS. FERREIRAVILDOZOLA / HIDALGO MORAN / EYZAGUIRRE GARATE).

1.6 Los bienes sociales no constituyen copropiedad de los cónyuges, sino un patrimonio autónomo. Susreglas no pueden confundirse con las de la copropiedad, por ello cada uno de los cónyuges no es titularde derechos y acciones como los reconocidos para la copropiedad, que pueden ser dispuestos ogravados por cada uno de los partícipes de la sociedad.La propiedad de los bienes sociales, no es actual sino virtual y sólo se concretiza, fenecida que sea lasociedad conyugal, previa liquidación. Por ello, no es posible asignar -por ahora- porcentaje alguno de

18 Emitida por la Sala Civil de la Corte Suprema de la República, publicado en el Diario Oficial El Peruano en el mesde mayo del dos mil.19 Conforme al artículo 969 del Código Civil, hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos omás personas.

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propiedad, respecto de los bienes sociales, a cada cónyuge, pues, éste se asignará sólo cuando hayanquedado establecidas las gananciales.Sólo al fenecimiento de la sociedad de gananciales por causales de ley se puede proceder a suliquidación y por tanto a determinar el haber de cada cónyuge; mientras ello no ocurra es improcedenteel embargo de los bienes de la sociedad por deudas de uno solo de los cónyuges, puesto que aquella noestá formada por derechos y acciones.Expediente 161-95(SEGUNDA SALA - AÑO 95; Lima, dos de Mayo de mil novecientos noventa y cinco; en los seguidos porDionisio Simón Degollar con Wilson Fernando Loyaga Monzón, sobre pago de dólares; AHON CASTAÑEDA /CANELO RAMIREZ / RAMIREZ JIMÉNEZ).

2. JURISPRUDENCIA A FAVOR DE LAS MEDIDAS CAUTELARES DE LOS BIENES SOCIALES:

2.1. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva20 tiene rango constitucional, por lo que el órganojurisdiccional debe amparar la pretensión cautelar del acreedor, con observancia de las disposicioneslegales.La norma sustantiva señala los canales de liquidación de la sociedad de gananciales, entre los que nofigura el hecho que alguno de los cónyuges tenga pendiente de cumplimiento, obligaciones personalesde dar suma de dinero.Expediente 3559-97(Sala Nº 3; Lima, catorce de abril de mil novecientos noventa y ocho; en los seguidos contra don Rogelio JaimesHidalgo; SS. SAEZ PALOMINO / PALACIOS TEJADA / BRAITHWAITE GONZALES).

2.2.Sociedad de ganancialesSe incurre en error al indicar que no pueden afectarse bienes de la sociedad conyugal por deudaspropias de los cónyuges, puesto que la medida cautelar no se solicitó sobre la integridad del bien, sinosobre los derechos que le pudiera corresponder, hasta las resultas de la liquidación de la sociedad degananciales.Exp. Nº 26674-98(Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento; Lima, veintisiete de octubre de mil novecientos noventa yocho; En los seguidos por Banco del Progreso con Alejandra Paico Yovera sobre medida cautelar antes delproceso; SS. FERREYROS PAREDES / TELLO DE ÑECCO / ARIAS MONTOYA, AHON CASTAÑEDA /CANELO RAMIREZ / RAMIREZ JIMÉNEZ).

2.3. Si bien es jurídicamente posible el embargo sobre los derechos y acciones que le corresponden alejecutado en los bienes sociales, sin embargo, no lo es, llevar adelante la venta judicial de éstos, desdeque no existe porcentaje establecido respecto de la cuota ideal que le correspondería, pues, ello sólopodrá determinarse luego de la liquidación de la sociedad legal.Exp: 3068-2894-99(Sala de Procesos Ejecutivos; Lima, diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y nueve; En los que lesigue el Banco de Lima contra Rafael Mario Hernando Frías sobre medida cautelar fuera del proceso; SS.PALOMINO GARCIA / LAMA MORE / RAMOS LORENZO).

2.4 Medida Cautelar: Embargo de bienes socialesLa medida cautelar de embargo sobre los derechos y acciones que virtualmente tiene el ejecutado en elbien común, no afecta la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales, en tanto no se asigneporcentaje de propiedad del bien a cada cónyuge, lo que sólo será posible luego del fenecimiento deésta y posterior liquidación.Es válida la solicitud de medida cautelar, pero no resulta jurídicamente posible la venta judicial oextrajudicial del bien común o cuota ideal de él, sin la concurrencia de ambos cónyuges o en todo caso,sin que se haya establecido legalmente los porcentajes de propiedad de cada uno.Exp: 1787-529-99(Sala de Procesos Ejecutivos; Lima, tres de mayo de mil novecientos noventa y nueve; SS. VALCARCELSALDAÑA / PALOMINO GARCIA / LAMA MORE).

2.5 Medida Cautelar: Embargo de bienes sociales

20 La tutela jurisdiccional, comprende el acceso a la justicia; es decir, debe entenderse que cuando el justiciableacude al órgano jurisdiccional, debe brindársele tutela efectiva.

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El hecho que no se haya liquidado la sociedad de bienes gananciales y por tanto que no se puedadeterminar la parte que le corresponde a cada uno de los cónyuges no justifica la improcedencia de lamedida cautelar, por cuanto, no sólo es necesario evitar el peligro derivado de la imposibilidad deintervenir en la esfera jurídico patrimonial del ejecutado, sino, porque tratándose de bienes sociales laley procesal no ha establecido prohibición de embargar derechos y acciones de los cónyuges, salvo elcaso del patrimonio familiar.Expediente Nº 43031-311-98(Sala de Procesos Ejecutivos; Lima, trece de abril de mil novecientos noventa y nueve; SS. FERREIRAVILDOZOLA / CORDOVA RIVERA / HIDALGO MORAN).

2.6 EMBARGO DE BIEN SOCIALEXPEDIENTE : 78-97.(DEMANDANTE:BANCO DE LIMA; DEMANDADO: EDUARDO FIERRO ANAYA; FECHA:7 DE JULIO DE1997).“Que si bien mediante el pedido de medida cautelar de embargo en forma de inscripción, pretenderecaer en una propiedad perteneciente a la sociedad conyugal, también lo es que dada la naturalezaprovisoria de la misma, no puede considerarse que afecte de manera definitiva la porción que en caso dedivisión corresponda a la cónyuge no obligada; ...asimismo, resulta atendible tal pedido, desde que es laforma como quien es acreedor ...pueda hacer efectiva la declaración judicial anotando su acreencia en elregistro de propiedad que el deudor tiene conjuntamente con su cónyuge; ...debiendo proveer el juezoriginario conforme al contenido del escrito de su propósito y entendiéndose que debe recaer en lasacciones que pudieren corresponder al cónyuge obligado”.

2.7 EXPEDIENTE : 198-97.(DEMANDADO:ALFREDO ANTONIO BARRING RODRÍGUEZ;DEMANDANTE:NO SE MENCIONA; FECHA:

13 DE OCTUBRE DE 1997).“Que tratándose de bienes sociales, la ley procesal no ha establecido prohibición de embargar derechosy acciones de uno de los cónyuges, que responderían eventualmente por sus propias deudas, cuando seliquide la sociedad de gananciales”.

2.8 RESOLUCIÓN : 039-96-ORLC/TR.(IMPUGNANTE:OSWALDO BURGA ÁLVAREZ;MATERIA:OBSERVACIÓN REGISTRAL; FECHA:2 DEFEBRERO DE 1996).“Considerando que el cónyuge demandado goza de derechos expectaticios sobre el bien que le pudieracorresponder a la liquidación del patrimonio común existente actualmente con su cónyuge y siendo elembargo una medida cautelar, que por su naturaleza apunta a asegurar el cumplimiento de lasobligaciones, y atendiendo a un sano criterio jurídico que impida la elusión del pago de dichasobligaciones por parte de los deudores morosos que intenten ampararse en su condición patrimonial decónyuge para evitar la ejecución de las acreencias existentes en su contra, debe permitirse en aras de larecta administración de justicia, la anotación del embargo en la partida del inmueble afectado,precisando que dicho gravamen se extiende sólo sobre la parte que le correspondería al demandado alfenecimiento de la sociedad de gananciales”.

2.9 EXPEDIENTE : 3559-97 LIMA.(DEMANDANTE:WERNER BOGGIANO MORALES;DEMANDADO:ROGELIO JAIMES HIDALGO;FECHA:14 DEABRIL DE 1998).“Que no se puede desproteger el derecho del acreedor, disponiendo se levante la medida de embargoordenada por el A-quo, respecto a los derechos y acciones que pudieran corresponderle a la deudora enel inmueble a que se refiere la resolución venida en grado; ...que conforme al inciso tercero del artículociento treintinueve de la Carta Magna el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva tiene rangoconstitucional, por lo cual el órgano jurisdiccional debe amparar la pretensión cautelar del acreedor, conobservancia de las disposiciones legales sustantivas, que taxativamente señalan los canales deliquidación de la sociedad de gananciales, entre las que no figura el hecho que alguno de los cónyugestenga pendiente de cumplimiento obligaciones personales de dar suma de dinero”.

III. PLENOS JURISDICCIONALES

1. PLENO JURISDICCIONAL CIVIL 1997TEMA Nº 1: EMBARGABILIDAD DE LOS DERECHOS Y ACCIONES DE UNO DE LOS CÓNYUGESCONSIDERANDO:

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Que, conforme el artículo 4 de la Constitución Política del Perú la comunidad y el Estado protegen a la familia ypromueven el matrimonio, reconociéndolos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad, yestableciendo que las causas de disolución son reguladas por ley.Que, en concordancia con el artículo 323 del Código Civil, y conforme ha sido reconocido por la Corte Supremade Justicia por Resolución Casatoria de fecha 11 de octubre de 1996, los bienes de la sociedad de ganancialesson de naturaleza autónoma con garantía institucional, por cuanto sus normas son de orden público, sin quepuedan ser modificados por la sola voluntad de los cónyuges.Que los bienes sociales no constituyen copropiedad de los cónyuges, sino un patrimonio autónomo previsto yregulado por el artículo 65 del Código Procesal Civil, el que sin constituirse en persona jurídica es distinto de lossujetos que lo integran, por lo que las reglas aplicables a los bienes sociales no pueden confundirse con lascorrespondientes a la copropiedad.Que en este entendido, respecto de los bienes sociales o de la sociedad conyugal, cada uno de los cónyuges noes titular de derechos y acciones como los reconocidos para lo copropiedad en los artículos 969 y siguientes delCódigo Civil, que puedan ser dispuestos o gravados por cada uno de los partícipes de la sociedad conyugal.Que la propiedad de los cónyuges respecto de los bienes sociales, no es actual, sino virtual y sólo se concretiza,fenecida que sea la sociedad conyugal, previa liquidación; en consecuencia no es posible asignar porcentajealguno de propiedad, respecto de los bienes sociales, a cada cónyuge pues éste se asignará sólo cuando hayanquedado establecidas las gananciales.Que así como es imprescindible proteger a la familia y el matrimonio, no puede dejar de pensarse en laprotección de los acreedores que no pueden ver satisfecho su legítimo derecho de crédito, al no contar susdeudores con patrimonio individual suficiente para responder por sus obligaciones, lo cual ha traído comoconsecuencia múltiples pedidos de embargos sobre pretendidos derechos y acciones del cónyuge deudorrespecto de bienes de la sociedad conyugal que conforma, los mismos que han venido siendo concedidos ytrabados.Que, sin embargo, la jurisprudencia viene estableciendo mayoritariamente que estos embargos sobre derechosy acciones no pueden plasmarse en bienes tangibles sino hasta que la sociedad de gananciales se liquide poralguna de las causales previstas en el artículo 318 del Código Civil.Que el criterio a que se refiere el considerando precedente no constituye ninguna garantía para el acreedor, enrazón de que no existe certeza que la sociedad de gananciales se llegue a liquidar, lo que en definitivadependería de la voluntad del deudor, máxime si se tiene en cuenta que conforme al artículo 625 del CódigoProcesal Civil toda medida cautelar caduca a los dos años de consentida o ejecutoriada la decisión que amparóla pretensión garantizada con ésta.Que como se aprecia de las consideraciones precedentes, y conforme a la legislación vigente, los acreedores notendrían ninguna garantía para la recuperación de sus créditos respecto de alguno de los partícipes de unasociedad conyugal, pues no existen derechos y acciones que puedan ser afectados, y así lo fueran, no podríanconvertirse en bienes tangibles, pues no se presenta ninguno de los supuestos del artículo 318 del Código Civilpara el fenecimiento de la sociedad de gananciales.Que el artículo 330 del Código Civil dispone que la declaración de insolvencia de uno de los cónyuges determinade pleno derecho la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios.El Pleno POR MAYORÍAACUERDA:Admitir como medida cautelar, el pedido formulado por el acreedor demandante en un proceso seguidocontra uno solo de los cónyuges en el sentido que se afecte el derecho o expectativa que tiene elcónyuge deudor demandado en determinado bien social, el que sólo podrá realizarse luego de producidala liquidación de la sociedad de gananciales.Proponer a la Corte Suprema de Justicia que, en uso de la iniciativa legislativa que detenta, presente unproyecto de ley para incluir en el Código Civil una norma que permita solucionar las controversiasvinculadas al tema tratado.

CRITERIO DE LA MINORÍA:La posición minoritaria expuso que sí procedía el embargo sobre los derechos y acciones de uno de loscónyuges respecto de bienes sociales, en razón que de lo contrario significaría dejar desprotegida la acreenciadel demandante, y porque existe un derecho expectaticio del demandado respecto de dichos bienes. Se expusoque lo que no resulta posible es rematar los derechos y acciones embargados, porque ello implicaría atentarcontra lo dispuesto en el artículo 318 del Código Civil que señala las causales de fenecimiento de la sociedad degananciales.

2. PLENO JURISDICCIONAL FAMILIA 1998ACUERDO Nº 7: EMBARGABILIDAD DE LOS DERECHOS Y ACCIONES DE UNO DE LOS CÓNYUGES

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¿PUEDEN SER EMBARGADOS LOS DERECHOS Y ACCIONES DE UNO DE LOS CÓNYUGES PORDEUDAS ALIMENTARIAS DEL OTRO?MOTIVACIÓN:Los regímenes patrimoniales en el matrimonio, según el artículo 295 y siguientes, del Código Civil son, como yase tiene conocimiento, el de separación de patrimonios y el de sociedad de gananciales, este último constituidopor bienes propios y bienes sociales.Como resulta obvio el tema propuesto debe entenderse en relación al régimen de sociedad de gananciales.Ahora bien, las deudas contraídas por los cónyuges tienen el siguiente tratamiento:a) Las contraídas antes del matrimonio: según el artículo 307 del C.C. serán pagadas con los bienespropios del cónyuge que las contrajo, a menos que lo hayan sido a favor del futuro hogar.b) Las contraídas durante la vigencia del matrimonio:

Por deudas de ambos cónyuges, responden los bienes sociales, artículo 317 del CC.Deudas Personales: Si han sido en beneficio de la familia, responden los bienes sociales, en analogía

con el caso anterior. Si lo han sido en beneficio propio, contrario sensu, no responden los bienes sociales,menos aún los bienes propios del otro cónyuge.Con estos antecedentes, cabe formular la siguiente interrogante: ¿Son embargables los derechos y acciones deuno de los cónyuges para responder por sus deudas personales?

Para responder a esta interrogante es necesario analizar la naturaleza jurídica de la sociedad degananciales:a) Existe un sector de la Doctrina que sostiene que debe asimilarse al régimen de la copropiedad, para quieneses posible embargar la cuota del cónyuge deudor. Éste ha sido el criterio preponderante de la JurisprudenciaNacional en defensa del acreedor; sin embargo debe reservarse el remate del bien hasta el fenecimiento de lasociedad de gananciales.b) El otro sector, de mayor raigambre jurídica en los últimos tiempos, sostiene que se trata más bien de un"patrimonio autónomo" e indivisible, integrado por un universo de bienes, en el que no existen cuotas ideales.Desde esta perspectiva no serían embargables tales derechos y acciones.Hasta aquí el tema de la embargabilidad de derechos y acciones de uno de los cónyuges por deudas decarácter general. Cabe ahora referimos a las de carácter alimentario.

El Código Sustantivo otorga un tratamiento sui géneris por la naturaleza especial y privilegiada de laobligación alimentaría. Así el artículo 316 inc. 2º del CC establece que: "son de cargo de la sociedad losalimentos que uno de los cónyuges está obligado por ley a dar a otras personas". En consecuencia, los bienessociales son embargables por deudas alimentarías del otro cónyuge. Es más, en aplicación del artículo 317 delacotado, incluso responden a prorrata los bienes propios del otro cónyuge, de no existir bienes sociales. De allíse colige que no es necesario hacer recaer el embargo sólo en los derechos y acciones del cónyuge obligado.

Además, resulta lógico concluir que puede irse al remate de los bienes embargados, aun durante lavigencia de la sociedad de gananciales.CONSIDERANDO:

Que, el derecho alimentario es un derecho personalísimo, intransmisible e irrenunciable destinado agarantizar la subsistencia de una persona humana, por lo que tiene el carácter de crédito privilegiado.

Que, el artículo trescientos dieciséis del Código Civil que enumera los gastos y obligaciones que sonde cargo de la sociedad, considera en su inciso segundo los alimentos que uno de los cónyuges está obligado adar a otras personas.

Que, siendo la sociedad de gananciales un régimen patrimonial en el que hay bienes propios de cadacónyuge y bienes de la sociedad, pueden ser gravados por obligaciones alimenticias de uno de los cónyuges nosólo los bienes sociales, sino a falta o insuficiencia de éstos, los propios de ambos cónyuges a prorrata según elartículo trescientos diecisiete del Código Civil.

Que, dada la naturaleza del crédito alimentario que está destinado a la subsistencia de una persona,no puede diferirse su ejecución hasta que se liquide la sociedad de gananciales, por lo que existiendo afectaciónexpresa de cualquiera de los bienes que la integran, esta expedida su posible realización.EL PLENO: POR UNANIMIDADACUERDA:Que los bienes sociales, y a falta o insuficiencia de éstos, incluso los propios de ambos cónyugesresponden por las deudas de carácter alimentario de uno de ellos.EL PLENO: POR MAYORÍAACUERDA:La posibilidad del remate inmediato de los bienes embargados, sin necesidad de esperar el fenecimientode la sociedad de gananciales.Posición minoritaria:Los bienes embargados, no pueden rematarse sino hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

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IV. CONCLUSIONES

1.- Admitir como medida cautelar, el pedido formulado por el acreedor demandante en un proceso seguidocontra uno solo de los cónyuges en el sentido que se afecte el derecho o expectativa que tiene el cónyugedeudor demandado en determinado bien social, el que sólo podrá realizarse luego de producida la liquidación dela sociedad de gananciales.

2.- Si procede el embargo sobre los derechos expectaticios de uno de los cónyuges respecto de bienes sociales,en razón que de lo contrario significaría dejar desprotegida la acreencia del demandante, y porque existe underecho expectaticio del demandado respecto de dichos bienes. Lo que no resulta posible es rematar losderechos y acciones embargados, porque ello implicaría atentar contra lo dispuesto en el artículo 318 del CódigoCivil que señala las causales de fenecimiento de la sociedad de gananciales.

3.- Los bienes sociales, y a falta o insuficiencia de éstos, incluso los propios de ambos cónyuges responden porlas deudas de carácter alimentario de uno de ellos.La procedencia del remate inmediato de los bienes embargados, sin necesidad de esperar el fenecimiento de lasociedad de gananciales.

4.- Modificar los artículos del Código Civil que permiten que el acreedor resulte burlado por la interposición deuna demanda de tercería por el cónyuge que supuestamente no participó en asumir la obligación.

********* Ante la colisión del derecho y la justicia, debe primar esta última. ************

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EL DERECHO CIVILPor: Luis Diez Picazo

Antonio Gullón

I.- INTRODUCCIÓN

La pregunta ¿qué es el Derecho civil?, aparentemente sencilla en su formulación, es susceptible de serenfocada con gran variedad de matices. Cuando nos preguntamos por el concepto de Derecho civil podemosplantearnos el problema de cómo se define nuestra asignatura, esto es, cómo se describe con palabras,panorámicamente, su contenido mínimo, o podemos plantearnos el problema de averiguar cómo se delimita lamateria civil, lo cual en rigor viene a ser casi lo mismo, pues definir vale tanto como marcar límites, linderos oconfines. Mas podemos preguntarnos también que sentido tiene tomar un sector dentro de la totalidad delordenamiento jurídico y llamarlo Derecho civil, o cuál es la diferencia radical que separa a ésta de las demáspartes del ordenamiento jurídico. El problema conceptual puede contemplarse desde un punto de vista lógico-dogmático, como hallazgo de una definición que permita encuadrar o encasillar al Derecho civil dentro de algunade las categorías lógicas de tipo abstracto, elaboradas pro la teoría general del Derecho (v. gr., Derecho privado,etc.), y puede pensarse también como un problema de atribución de sentido: dilucidar qué sentido se debeatribuir a este hecho, sumamente trascendente, de que separemos dentro de la totalidad del ordenamientojurídico un sector, lo llamemos con un determinado nombre y lo tratemos y estudiemos de una manera peculiar ycon arreglo a unos determinados métodos. Es esta última – la búsqueda del sentido oculto de las cosas- la líneamás profunda y rigurosa.

II.- EL SENTIDO HISTORICO DEL DERECHO CIVIL: EL IUS CIVILE

Nosotros entendemos que lo que hoy llamamos Derecho civil no es otra cosa que una manera o una forma,históricamente condicionada, de estudiar una parte o un sector del ordenamiento jurídico, de tal manera quetanto el criterio lógico para aislar dentro de la totalidad del ordenamiento jurídico esta parte o este sector yllamarlo Derecho civil, como el criterio o los criterios para analizarlo y exponerlo se encuentran en función de lalínea de la evolución histórica del pensamiento jurídico de nuestra civilización.

La más antigua definición y el sentido genuino y originario de la expresión Derecho civil lo encuentra EHRLICH endos textos de POMPONIO: “Quod sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit”; “haec disputatio et hocius quod sine scripto venit compositum a prudentibus”. Como ha señalado DE FRANCISCI, recogiendo y glosandoesta idea de EHRLICH, el Derecho civil en su sentido propio y originario sería el ordenamiento tradicional quehabían adoptado los grupos primitivos romanos, reunidos en comunidad política y estaría constituido por unaserie de principios fundamentales enunciados y establecidos por la jurisprudencia, religiosa primera y laicadespués, de los prudentes.

A este núcleo originario –“quo sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit”, “quod sine scripto venitcompositum a prudentibus”- más tarde se superpone un nuevo conjunto de normas jurídicas creadas por lasnuevas necesidades y por las nuevas realidades sociales y atemperadas a ellas. Estas nuevas normas no nacende la autoridad e los prudentes, sino de las leyes, de los plebiscitos, de los senadoconsultos y de los decretosdel príncipe. Por eso PAPINIANO puede contemplar el Ius civile como aquel “quod ex legisbus, plebiscitos,senatus consultis, decretis principium, auctoritate prudentium venit” (…)

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Algo parecido ocurre cuando aparece la idea del ius gentium. Arangio Ruiz ha puesto de manifiesto agudamentecómo este ius gentium no fue un sistema de derecho universal o supranacional, común a todas las naciones eimpuesto a todas por la razón natural (quod naturales ratio inter omnes homines constituit), sino un sistemanormativo nuevo, de orden racional, creado jurisprudencialmente para atender a una nueva serie denecesidades y de realidades socailes como son señaladamente la expansión económica y militar de la civitas yel tráfico con los peregrini. Al cabo de su evolución, probablemente a principios del siglo III, este sistema de iusgentium se superpone al núcleo originario del Ius civile y se confunde con él. Así puede decirse que “ex hoc juregentium omnes pene contractus introducti sunt et emptio venditiio, locatio conductio, societas, despositum et aliiinnumerabiles contractus”.

Desde otro punto de vista se ha querido contraponer dentro del derecho romano ius civile con iusecitatis,comprendiendo el primero el derecho de los ciudadanos y el segundo el derecho de la organización política de laciudad. Un indicio de esta distinción ha querido verse en algunos textos de Cicerón que separan el ius sacrum oius pintificiuta del ius civile y otros en los que se separan la administración de la república del ius civile. El iuscivile seria así un derecho eminentemente privado. Algún apoyo tiene esta idea en un texto de Ulpiano conformeal cual “privatum ius tripartitum; collectum etenim est ex natualibus praeceptis, aut genitum aux civilibus”.

Es cierto que el getto jurídico de la jurisprudencia romana construyó con preferencia las instituciones privadas(personas, familia, propiedad, obligaciones, herencia), pero esto no quiere decir ni mucho menos que el ius civilefuera exclusivamente Derecho privado. Por el contrario, hay en el ius civile materias e institucions que hoy sonextrañas al Derecho civil; así, las de carácter penal (furtum, de vi bonorum raptorum, de adulteriis, de sicarios,de laesa malestatis, etc.); así las de carácter procesal (de officio iudicis, de jurisdictione, de actionibus, deexceptionibus, de replicationnibus, de interdictos, etc.); así las de carácter eminentemente político oadministrativo, puesto que en el Digesto justinianeo, considerado como la más genuina recopilación del iuscivile, se pasa revista a las más importantes instituciones políticas romanas (de senatoribus, de officio consulis,de officio praefecti pretorio, de officio praefecti urbis, de officio quaestoris, de officio praetorum, de officiopraefecti vigilum, de officio praefecti augustalis, etc.).

Querer encontrar en el Derecho romano una concepción del ius civile como Derecho exclusivamente privadoparece contrario a los textos indicados. El ius civile es ciertamente Derecho privado, pero junto a él contienetambién normas de Derecho Penal, de Derecho procesal, de Derecho administrativo.

Junto a los textos a que nos hemos referido se encuentran otros en q1ue la expresión ius civile se contraponeno ya a ius gentium, a ius sacrum o a pronfificium ius, sino aius praetorium o ius honorarium. ¿Qué sentido tieneesta nueva distinción? Aparentemente su importancia es escasa. Si tanto el Derecho civil como el Derechopretorio se ocupan de unas mismas materias, ¿cómo es posible distinguirlos? A los ojos de un jurista moderno,tanoto el ius civile como el ius honorarium son Derecho civil. De aquí que se sostenga que la diferencia entreellos obedece únicamente a la fuente de producción. El ius civile nace ex legibus, plebiscitos, senatus consultis,decretis principum, auctoritate prudentium. El ius honorarium es un Derecho eminentemente jurisprudencial.

Pero la distinción tiene un sentido mucho más profundo. El ius civile es el antiguo Derecho quiritario, El Derechode los principios tradicionales. El Derecho pretorio es el Derecho de la innovación, un Derecho surgido de lasnuevas necesidades del tráfico jurídico (adiuvandi, vel supplendi, vel corrigendi iuris civile gratia propterutilitatem publicam). La distinción entre “ius civile y honorarium ius viene así a ser la misma que antes se habíaestablecido entre ius civile y ius gentium y la que más tarde se establecerá entre Derecho común y Derechoespecial. Ius civile es siempre el antiguo Derecho, el Derecho de los principios tradicionales. El Derecho nuevo,de las nuevas necesidades del tráfico y de las nuevas formas de vida nace siempre al margen del Derecho civily sólo cuando la innovación se estabiliza y gana rango de principio rvierte en el Derecho común, en el Derechocivil. Ascarelli lo ha expresado con bellas palabras: El Derecho especial muere en el momento de su mayortriunfo: cuando los principios jurídicos elaborados por él ingresan en el ámbito del Derecho común. En estafunción de pionero radica la razón y el orgullo de su existencia.

Por esta razón, al cabo de la evolución jurídica romana el ius praetoris es ya ius civile y se codifica con él en elCorpus iuris.

III. LA IDEA DEL DERECHO CIVIL EN EL DERECHO MEDIEVAL

Hemos visto de algún modo cuál era el concepto de Derecho civil. En el Derecho romano. Debemos examinarahora cuál fue el concepto de Derecho civil en el Dercho medieval, cuando el Imperio romano de Occidente serompe en una pluralidad e naciones bárbaras y al sistema universal del Derecho romano le sustituye unapluralidadad de ordenamientos nacionales: estatutos, fueros, costumbres. Es decir, cuando el Derecho romano

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pierde vigencia no sólo como ordenamiento jurídico positivo, sino también como aportación cultural, hasta serredescubierto y recibido en el siglo XII.

Durante los primeros siglos no va a existir más Derecho que el estatuto, el fuero, la costumbre. Después elDerecho particular coexistirá con el Derecho romano redescubierto.

Al principio los teóricos mantienen las mismas ideas. Todavía San Isidro en las Etimologías dirá que el “ius civileest quod quisque populus vi civitas sibi proprium vel humana divinaque causa constituit”. Sin embargo, con laRecepción el Derecho civil será el Derecho de los textos justinianeos que se comienza a investigar y a glosar. ElDerecho que Roma ha legado tal como Roma lo ha legado. Durante toda la Edad Media, Derecho civil es elDerecho romano. Así en la glosa se dirá: “MODEM modo iuris civile appellatione ius civile Romanorumintellegitur”.

Sin embargo, muchos de los textos romanos que se reciben han perdido actualidad e interés. De aquí el que,aunque todavía algunos de estos textos se utilicen al estudiar materias de Derecho público (las relaciones entreel Imperio y la Iglesia, las competencias entre funcionarios, la jurisdicción, los crímenes), la mayor atención de laGlosa vaya hacia el estudio de aquellas instituciones en que, por su mayor inalterabilidad; las solucionesromanas son todavía útiles y aplicables.

Este concepto medieval de Derecho civil como Derecho romano produce dos consecuencias importantes: una,que esté perviviendo aquella idea de Derecho civil como Derecho antiguo, tradicional, a que antes nosreferíamos; otra, que se acentúe la privatización del Derecho civil por obra de la mayor atención que se prestahacia este tipo de textos.

El Derecho civil como Derecho romano va a cumplir durante la Edad Media una función sobremaneraimportante: se convierte en el Derecho común del Occidente europeo y se aplica para suplir las deficiencias delos derechos particulares. “Ubi cesta statuta –dice Baldo- haber locum ius civile”. Porque los estatutos sonestériles como las mulas. Este Derecho romano con categoría de Derecho común se aplica en Alemania por víaconsuetudinaria y la doctrina alemana será pandectista porque desde los siglos XVI y XVII s ha forjado conWesenbech, con Struw, con Schulter, con Lauterbach, Voet, etc., en el estudio de las Pandectas. Se va a aplicaren Francia y en Italia. En España lo aplica la pluralidad de los reinos cristianos, hasta el punto de que enCataluña y en Navarra ha sido casi hasta nuestros días supletorio de sus fueros y textos particulares.Esta función de ius commune la comparte el Derecho civil con el Derecho canónico,. Se contrapone así elkirchliche Rect. Al weltliche Rect.. El ius civile será el vehículo del Imperio Romano de Occidente que resucitanCarlomagno y los emperadores alemanes. El ius canonicum es el derecho de la potestad espiritual. Ius civile ycanonicum ius son los dos derechos, los derechos de las dos potestades, de las duo gladiae de la cristiandadmedieval. Unto al Corpus iuris civiles hay un Corpus iuris canonict. Junto a los doctores en Derecho civil y a losdoctores en Derecho canónico, existen los doctores en ambos derechos (doctores in utroque). Ambos suplen lasdeficiencias de los derechos particulares. Y cuando en Castilla llega el momento de conferir valor a la opinión delos autores, civilistas y canonistas estarán por igual representados (Bartola, Baldo, Juan Andrés y el abadPanormitano).

Durante la Edad Media el ius civile, además de ser el Derecho común de la comunidad cristina, adquiere el valorde ratio scripta. Lo que Roma había aportado como verdaderamente original al Derecho era la aparición de unpensamiento jurídico vigoroso, la aplicación de la reflexión a la realidad jurídica, que dio lugar a la creación porprimera vez en la historia de un sistema de conceptos e instituciones. El Derecho romano es históricamenteimportante más como sistema conceptual que como sistema normativo. Es un sistema racional ycientíficamente construido. Por eso será recibido como razón escrita, como summa iuris, y por esto los civilistasmedievales son simples glosadores de los textos clásicos, como los teólogos son glosadores de los textosbíblicos o los filósofos son glosadores de los textos de Aristóteles.

El Derecho civil, como ratio scripta, es otra vez el Derecho tradicional. Una vez más la nueva evolución que elflorecimiento industrial y mercantil de los siglos XIV y XV trae consigo, tiene que encausarse fuera del Derechocivil. Las compañías mercantiles, la letra de cambio, el comercio marítimo se encauzan a través de órdenesjurídicos distintos del Derecho común hasta que el Derecho civil, en una evolución no consumada todavía ennuestros días, incorpore las normas nacidas del usus mercatorum. Porque el Derecho civil es –una vez más loestamos viendo- el núcleo más coherente del Derecho positivo: El Derecho de los principios generales; y es porello un derecho de ritmo irregular, a veces rezagado cuando las nuevas necesidades sociales reclaman nuevasnormas que se canalizan a través de derechos especiales (Derecho pretorio, Derecho mercantil).

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EL DERECHO CIVIL EN LA EDAD MODERNA

El contenido de la Edad Moderna coincide en Europa con una serie de acontecimientos que transformansustancialmente su configuración histórica. La Reforma rompe la unidad religiosa y con ello la idea deComunidad cristiana. El triunfo de la Reforma es a la vez el fracaso de la idea del Impero que, por última vez,Carlos V intenta sostener. Cada príncipe secularmente separado ya del Emperador y del Papa se convierte ensoberano. El Estado moderno se convierte en Estado absoluto. El pensamiento jurídico se convierte alracionalismo –la Escuela del Derecho natural- y al individualismo. Por otra parte, el incremento de la realidadeconómica va a conducir al triunfo de las ideas capitalistas. Frente a este panorama vital, ¿qué posición tomó elDerecho civil?

Al principio nada parece cambiar. Todavía en las viejas definiciones de los siglos XVI y XVII se llama Derechocivil al Derecho romano. En la Nueva Recopilación se habla de leyes civiles o romanas frente a leyes reales. YSuárez dirá que el Derecho civil común, llamado así absolutamente, suele tomarse por el Derecho de losromanos al que corresponde en cada uno de los reinos el ius regium o Derecho real. Cuado Domat expone las“Lois civiles dans leur ardre naturel” está exponiendo todavía el Derecho romano. Lo mismo ocurre aún con granparte de los autores del siglo XVIII.

A) EL CICLO DE NACIONALIZACIÓN DEL DERECHO CIVIL

Los Estados modernos, soberanos y absolutos, inicia n pronto la labor de consolidación del Derecho nacional.En Castila esta labor a harán las Ordenanzas de Montalvo y la Nueva Recopilación. En Francia la codificaciónde las costumbres y las Ordenanzas de Colbert y de D’Aguessau.

En Alemania, la atomización de los Estados impide esta realización, pero Prusia, al ganar hegemonía, recopilasu Derecho e el Allgemeines Landrecht.

A la labor de fijación legislativa, sucede una labor de estudio y de comentario dl Derecho nacional. El Derechocivil vuelve a ser el Derecho nacional. En el siglo XVIII dirá Kees parafraseando la Instituto de Justiniano, queasí como el derecho usado por el pueblo ateniense era el Derecho civil ateniense y el usado por el puebloromano, Derecho civil de los romanos, el que usa el pueblo austriaco es el Derecho civil austriaco. Y en España,en 1771, la conocida obra de Asso y De Manuet habla ya de Derecho civil de Castilla. La aparición de losCódigos civiles supone el cierra de esta evolución.

B) EL CICLO DE PRIVATIZACIÓN DEL DERECHO CIVIL

Al mismo tiempo que el Derecho civil va dejando de ser el Derecho romano para convertirse en el Derecho delas leyes nacionales, toma su actual contenido. Se clausura con ello el ciclo de privatización del Derecho civil. Lamás antigua separación es la del Derecho público, que se inicia con las obras de Vigelio y de Domat (siglos XVIy XVII) y es ya una realidad cuando a raíz de la Revolución francesa aparecen el Derecho constitucional y eladministrativo. La distinción entre la práctica criminal y la civil impuesta por la dualidad de fueros y deprocedimientos va a dar lugar muy pronto a una abundante literatura independiente (Alfonso de Castro, Claro,Peguera, Matéu, Berní, Lardizábal), que origina el Derecho penal como disciplina separada. La materia procesalse separa también del tronco del Derecho civil con las Instituciones prácticas de los juicios civiles, del Conde dela Cañada; la Curia Philippica, de Hevia Bolaños, y los tratados de práctica judicial y forense. Sin embargo,todavía en las obras de finales del siglo XVIII y principios del XIX (Asso, Sala, Gómez de la Serna) aparece elDerecho procesal dentro del Derecho civil.

V. EL DERECHO CIVIL EN LA EPOCA MODERNA

Hasta aquí el resultado de una meditación sobre la línea histórica del Derecho civil. Una concepción historicistano es, sin embargo, seguramente útil si no permite encarar decididamente, valientemente la realidad actual y eltiempo presente. ¿Cómo es nuestro tiempo? ¿Cómo es el Derecho civil de nuestro tiempo? Y taimen ¿cómotiene que aspirar a ser? El tiempo presente es tiempo de crisis. La afirmación se ha hecho ya tantas veces queposee todas lasa características de un tópico. Su certidumbre, sin embargo, parece incontestable. Toda crisissignifica un trastorno radical en las condiciones materiales de la vida humana un trastorno radical en los sistemas de ideas y de convicciones de la comunidad. Hay un cambio en el mundo: transición y mudanza hacia formasdistintas de vida y hacia sistemas distintos de convicciones. Nuestro mundo es un mundo de transición hacianuevas formas de vida, hacia nuevos sistemas de creencias y de convicciones y en esa etapa de transición y decambio el mundo está en crisis. Si queremos construir el Derecho civil con sentido rigurosamente actual,tenemos necesidad de pensar en el Derecho civil del tiempo de crisis. El Derecho civil decimonónico, que hemos

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heredado, que todavía cultivamos, cristalizado en esa obra gigantesca de los Códigos civiles, es una realidadhermosa, es acaso una de las realizaciones más perfectas de toda nuestra civilización, pero es,desgraciadamente, arcaico. ¿No hay algo de extraño en que sigamos ocupándonos de la dote, de la anticresis,del censo consignativo, de los mayorazgos y de las capellanías, cuando lo que a la gente le ocupa de verdadson los créditos documentarios de comercio internacional, el transporte aeronáutico, los cupos de hierro o decemento o, sin ir tan lejos, las viviendas de renta limitada? ¿Qué es lo que ha pasado? Ha habido un cambio tanextraordinario en el mundo como pocas veces lo habrá conocido la historia del hombre. No necesita serdetallado en este lugar el modo cómo la máquina de vapor, el motor de explosión, la energía eléctrica y laenergía atómica han producido un impacto terrible sobre el mundo, y cómo se alteran, a consecuencia de ello,sustancialmente las formas y condiciones de la vida del hombre – el trabajo, el transporte, la vivienda, la difusiónde noticias, la alimentación, la higiene o la utilización del ocio.

Del mismo modo, la forma y las condiciones de la vida de la comunidad han sufrido una radical mutación.Bástenos observar, leyendo cualquier día los periódicos, que el ámbito, el escenario de las relaciones políticases hoy el planeta entero, y que existe una política mundial que ha puesto ya en trance de perecer –si no hanperecido ya- los antiguos conceptos de Estado y de Soberanía; que en el aspecto económico puede hablarse yse habla de una producción y de un mercado mundial, lo que ha obligado a revisar las viejas teorías de laeconomía nacional. Fenómenos societarios, como la ciencia, el arte, el deporte incluso, desarrollados antes enáreas geográficas reducidas, se han universalizado, por decirlo así.

Los valores jurídicos tradicionales sufren los efectos de la crisis. El hombre –la persona- aparece esclavizado,minimizado por una serie de grandes estructuras sociales que él mismo creó. Las grandes e irresistiblesorganizaciones financieras, industriales, sindicales y un tentacular Estado de funcionarios y técnicos, dice DeCastro, en sus tremendas luchas por el predominio, arrastrados por la misma necesidad de la contienda, aspirana un control siempre más exclusivo de la sociedad y se pierde todo respeto a la personal Nuevos mitoscomunitarios se instauran y los hombres sólo son estimados por su raza, por su religión política, por suadscripción corporativa o sindical, y son reducidos a números en esas modernas masas informes; esas masasque Ortega ha descrito en un libro que es clásico ya. La familia, que era reducto último de la intimidad delhombre, está sufriendo también las consecuencias de la crisis. Sin acudir a contemplar los grupos nacionalesque han experimentado la repercusión de una organización colectivista, en nuestro mismo orden cultural puedeobservarse que las relaciones entre cónyuges y entre padre e hijos –la autoridad, los poderes, la sumisión, etc.-son hoy distintas a como eran hace un siglo y que de comunidades familiares más amplias no puede ya nisiquiera hablarse.

Pero es que además la valoración jurídica del repertorio de necesidades vitales del hombre ha sufrido un cambiosustancial y profundo. Pensemos de momento en las dos más importantes, más acuciantes necesidades delhombre –el trajo y la vivienda- y cotejemos mentalmente su régimen jurídico actual con el de hace cincuenta ocien años. Vamos a pensar, un momento sólo, en el régimen del dominio de pisos o de apartamentos, dearrendamientos urbanos, en la situación cuasiadministrativa de las viviendas de renta limitada, de las viviendasprotegidas, de los poblados dirigidos o en el mundo del trabajo en empresa,, de la seguridad social y la previsiónlaboral.

Nuestro asombro subirá de punto si contemplamos la manera cómo hoy se desarrollan las actividadeseconómicas más importantes del hombre: la agricultura, con toda su secuela de arrendamientos y aparceríasrústicas, de acceso a la propiedad de los cultivadores, de concentraciones parcelarias, cultivos dirigidos, créditosagrícolas: la industria y el comercio, el abastecimiento y la circulación de materias prims y de productosfabricados, regímenes de cupos, de tasas, de licencias oficiales.

Y en este mundo que ha cambiado, que está cambiando con un movimiento uniformemente acelerado, de unamanera tan radical, ¿cómo es el Derecho civil? Podrá definirse con una sola nota: el Derecho civil sigue siendodecimonónico. De la misma manera que nuestro Código de comercio piensa que la navegación se hacefundamentalmente a vela, cuando al referirse a los pertrechos de un buque, añade, como hablando de una cosainsólita “y las máquinas, si fuere de vapor” –por ejemplo, en los artículos 576 o 743-, nuestro Código civilcontinúa anclado en un mundo que es historia ya. Continúa contemplando una economía que esfundamentalmente agraria. El capital de la persona, por ejemplo, es casi siempre una finca. Es muy curiosoobservar que cuando en el artículo 1,568 se enumeran los trabajadores asalariados, menciona en primer lugar“los criados de labranza”. Nuestro Derecho civil es el Derecho de la vieja economía agraria, de la antigua familia,de los contratos tradicionales, pero no es el Derecho de las sociedades anónimas, de la navegaciónaeronáutica, del comercio internacional o del trabajo en la empresa.”

VI. LA SITUACIÓN PRESENTE DEL DERECHO CIVIL

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La evolución histórica nos presenta al Derecho civil como aquella parte o sector del ordenamiento jurídico que,conteniendo los principios cardinales de la organización jurídica de a comunidad, tiene como objeto preferente laprotección y defensa de la persona y de la realización de sus fines, la ordenación de la familia y la disciplina delpatrimonio y del tráfico de los bienes.

Hasta aquí, un concepto clásico del Derecho civil, repetido en gran número de ocasiones y transmitido, comomoneda legítima y de curso legal, de una manos a otras. Y, sin embargo, un análisis atento permite descubriruna serie de tendencias modernas, que pueden dejar marcado su sello en un próximo devenir histórico y dar altraste con aquel concepto que, convenientemente matizado, debe todavía ser mantenido.

A) LA PATRIMONIALIZACION DEL DERECHO CIVIL

Es muy difícil conocer el origen de la tendencia patrimonialista del Derecho civil. Caso se encuentre en laReforma protestante, en la ética calvinista, que Max Weber ha estudiado como causa del espíritu mismo de laburguesía capitalista, o en la exaltación de los valores puramente materiales que trajo consigo. Para nuestrotema basta admitir el hecho de esta preponderancia de lo patrimonial, la conversión de la persona en homoeconomicus.

Esta patrimonialización del Derecho civil admite dos grados, dos matices distintos: solapado y encubierto el uno,claro, abierto y decidido, el otro. En la primera dirección hay solamente una acentuación de lo económico; dentrodel total contenido del derecho civil, hasta el punto que los valores, las instituciones que carecen de contenidoeconómico suelen ser definidas por exclusión: son extrapatrimoniales. O bien, se les asigna un pequeño lugar yun calificativo vago y romántico: son el “contenido espiritual”, el “contenido personal”. Incluso, en ocasiones,barbarizando ya con los conceptos jurídicos, se habla del “contenido moral” de as instituciones. La verdaderatrascendencia la tienen –se piensa- las instituciones patrimoniales. De aquí a decir que el verdadero Derechocivil es el Derecho patrimonial hay un paso bien corto y un gran número de autores lo a equiparado franca yabiertamente Derecho civil y Derecho patrimonial. Bekker y Sohm han señalado, como un fin deseable, estaidentificación del Derecho civil con el Derecho patrimonial. Nipperdey ha sostenido en algún momento laconveniencia de reducir el Derecho civil a la regulación de la vida económica, y Korkounov nos dirá que elDerecho civil tiene por objeto la distribución de los bienes entre particulares.

Como consecuencia de esta patrimonialización se desdibujan o se borran totalmente aquellas partes del sistemade Derecho civil que contemplan y regulan fines de naturaleza no económica.

La persona, su estado y su esfera jurídica desapareen del sistema. Deja de existir dentro del Derecho civil unDerecho de la persona; y ésta queda convertida en un puro elemento instrumental. Se la concibe se la analiza yse la estudia como sujeto de una relación jurídica, casi siempre de carácter patrimonial. Es estado civil y lacondición de la persona son contemplados como simples requisitos subjetivos de la relación jurídica. El poder dela persona sobre su esfera jurídica (nombre, honor, buena fama, integridad, pensamiento, etc.) están ausentesdel Derecho civil. Hay, si acaso, leves indicaciones programáticas en los textos de orden constitucional que noserán después desarrolladas. Al Derecho civil se le priva así de lo más sustancias que tenía, pues si su funcióny su finalidad no es otra que la defensa de la persona y de sus fines, ésta debería constituir el objeto de laprimera parte institucional del sistema.

En la misma línea de evolución hacia la patrimonialización total del Derecho civil se encuentra el intento desegregación del Derecho de familia. Con apoyo en la diferente organización del régimen jurídico de lasrelaciones familiares frente a las relaciones puramente patrimoniales, que son consideradas como lasrelaciones civiles arquetípicas, y en le paralelismo que existe entre algunos de los caracteres técnicos deaquellas y los de las relaciones de Derecho público, se propugnará la autonomía del Derecho de familia, frenteal Derecho civil. Esta dirección doctrinal se funda en un grave error consistente en creer que la calificación delas relaciones jurídicas y su adscripción a una y otra rama del derecho pueden hacerse con base a los simplescaracteres externos de tipo técnico, tomando además como términos de la relación jurídico-civil aquellos que enrealidad se presentan sólo en la relación jurídica patrimonial. Pero es un hecho gravemente sintomático estapretensión de la autonomía del Derecho de familia.

En esta misma línea tendente a la identificación del Derecho civil con el Derecho patrimonial se encuentratambién el abandono más o menos consciente de todas aquellas instituciones dirigidas a la realización de finesdistintos del puramente económico, fines de tipo asociativo o de cooperación social de la persona, queresponden a los más hondos estímulos de la sociabilidad natural del hombre. Se habla entonces de un Derechode asociaciones, de un Derecho corporativo, de un Derecho social, como ha sostenido Gierke y Jung.

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Al final de toda esta evolución habremos obtenido la tan deseada ecuación Derecho civil-Derecho patrimonial.Pero entonces, como quiera que este Derecho patrimonial se halla sociológicamente matizado por la economíacapitalista en la que se desarrolla, todavía habrá quien nos diga que Derecho civil patrimonial es igual a Derechomercantil y entonces, tras este brillante escamoteo, el Derecho civil habrá desaparecido.

B) LA ADMINISTRATIVIZACIÓN DEL DERECHO CIVIL

La segunda de las directrices que parecen marcar la evolución del Derecho civil de la época moderna es unacreciente administrativización de las relaciones de Derecho privado. Se trata de un fenómeno bien conocido yexhaustivamente estudiado, producido en buena parte por la necesidad de una intervención estatal, a que dieronlugar los excesos del liberalismo económico y en otra parte merced a sistemas de ideas de cariz comunitario ocolectivista. Lo cierto es que la injerencia del poder estatal en el campo de las relaciones privadas es hoyamplísima y nos lleva ineludiblemente a una adminstrativización del Derecho civil.

Volviendo por un momento a la ecuación Derecho civil igual a Derecho patrimonial, que antes habíamosobtenido, de la misma manera que las doctrinas capitalistas reconducen el Derecho civil patrimonial al Derechomercantil, las tendencias estatistas lo convierten en un Derecho de la economía –el Wirtschaftsrecht qu a partirde los años veinte ha preconizado Rumpf y Hedemann- de naturaleza claramente administrativa. La mayor partede las relaciones de orden económico y patrimonial se convierten así en materia del Derecho administrativo.

C) LAS DISGREGACIONES DEL DERECHO CIVIL

Hay que hablar, finalmente, de la disgregación del Derecho civil. Es un fenómeno clásico de las épocas decrisis. Toda época de crisis produce la decadencia, o, al menos, la puesta en entredicho de una serie de valoresy principios que hasta entonces han tenido una vigencia indubitada. En los modos de pensar y de entender larealidad social y la realidad jurídica, se producen mutaciones, a veces brusca, que no son explicables con lasnormas ni conceptos clásicos. Otras veces, aun sin crisis, la misma marcha de las instituciones sociales yeconómicas da lugar a inflexiones y giros que el Derecho no puede por menos de acusar. Al acusarlos surgennuevas normas para cubrir y regular estas nuevas realidades, nuevos modos de vida. La inexplicabilidad deeste Derecho nuevo desde la perspectiva del Derecho común, para el cual representa muchas veces unasubversión, hace necesario el Derecho especial. Otras veces es el cruce de preceptos civiles y administrativos,producto de aquel fenómeno de intervención estatal, a que hace un rato nos referíamos, en la regulaciónocasional de una misma materia o institución y la consiguiente necesidad de un estudio unitario, lo que hacenacer el Derecho especial.

El nacimiento y la proliferación de los derechos especiales lleva consigo toda una serie de segregaciones delDerecho civil. Nuestra época contempla la multiplicación de las segregaciones. Se habla así de un Derecho deltrabajo, de un Derecho económico, de un Derecho agrario, Derecho hipotecario, Derecho notarial, Derechoregistral, Derecho aeronáutico, Derecho bancario, Derecho de arrendamientos, Derecho Industrial, etc.

Todo ello, como puro fenómeno externo. Indice de una especialización técnica o científica, no tiene unatrascendencia grave. La gravedad radica en la consolidación de los desmembramientos, porque algo pareceindicar entonces que se ha roto la unidad interna del Derecho civil.

VII. EL QUEHACER ACTUAL DEL DERECHO CIVIL

Frente a todo este panorama vital, ¿cómo debe reaccionar el Derecho civil? ¿Cuál es el quehacer actual delDerecho civil?

Formalmente hay como una continuidad palpable en el hilo argumental del Derecho civil: este Derecho civilactual desmembrado, patrimonializado, administrativizado, continúa poseyendo todavía una vigorosa propensióna ser aquella parte o sector del ordenamiento jurídico que tiene como objeto la protección y defensa de lapersona y la ordenación de sus fines dentro de la comunidad. Su problema primordial de hoy es un problema dereajuste. Llamamos reajuste a la necesidad de obtener la más completa adecuación del concepto formal delDerecho civil que, como hemos dicho, continúa vigente, con sus principios internos de organización y con sucontenido externo.

Este reajuste exige, en primer lugar, una reacción vigorosa contra todas las tendencias que sean contrarias a suesencial finalidad de protección y defensa de los fines de la persona. Contra la excesiva injerencia estatal en la

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órbita de actuación de la persona, le corresponde al Derecho civil la labor de conservación y mantenimiento delas prerrogativas jurídicas de la persona (autonomía privada). Frene al excesivo auge de los valores económicosy patrimoniales, debe el Derecho civil recoger la totalidad de los fines de la persona y agrupar debidamentejerarquizadas las instituciones que los realicen (valor de la persona).

Ahora bien, ello nos lleva a lo que, a nuestro juicio, constituye la médula del problema, que es, cabalmente, ésta:El Derecho civil debe recobrar y reafirmar su puesto central en la organización jurídica moderna, pues estepuesto central dentro de la total organización jurídica le viene al Derecho civil de su propio contenido y de suespecífica función.

Para reafirmar este puesto central dentro de la total organización jurídica hay un quehacer que es el másnecesario y urgente: revisar los principios jurídicos civiles, lo cual exige dilucidar cuáles de entre los principiosclásicos de nuestra ciencia conservan vigencia actual y valor de organización y cuales de las nuevas reglas hanalcanzado aquel valor primario. Aislar estos principios, definirlos y dar con ellos nuevo aire, un aireespecíficamente moderno, a nuestra ciencia, es una labor urgente y necesaria.

El reajuste del Derecho civil moderno exige también la actualización del Derecho civil, que es quizá una denuestras más ingratas tareas. Al principio insistimos en que nuestra época es una época de crisis. Nuestromundo camina hacia nuevas formas de vida, hacia nuevas estructuras sociales, hacia nuevos sistemas de ideasy de convicciones. El Derecho civil tiene que estar a la altura de su tiempo. Recoger y dar cauce jurídico a esasnuevas condiciones vitales y a estas estructuras nuevas es una tarea penosa, que exige una persecuciónconstante de la evolución social. El Derecho civil no puede ser ya el Derecho de las antiguas formas de vida delas instituciones tradicionales. Tiene que ser el Derecho de las formas de vida de la persona del tiempopresente.

En la misma línea de pensamiento, se puede situar lo que algunos civilistas modernos han llamado el valorconstitucional del Derecho civil y del Código civil. Las leyes fundamentales de organización del Estado nossuministran en alguna medida una Constitución puramente formal. La constitución real hay que ir a buscarla enlos Códigos civiles y penales, pues sólo en ellos se detecta la manera cómo se concretan en el proyecto de vidacomún que la Constitución es –los valores sociales con vigencia efectiva y la efectiva distribución de las fuerzassociales. Conviene acentuar este valor constitucional del Derecho civil y llevar a cabo el reajusto del quehablábamos sin perderlo de vista.

El reajuste y la actualización del Derecho civil tiene que llevar necesariamente a la recuperación de la unidadpedida, superando la atomización de los Derecho esenciales. Se equivocará quien piense que decir estoequivale a predicar una simple refundición de los Derecho s especiales en el Derecho común. La labor es máshonda; exige una delicada tamización que permita separar aquello que en los nova iura hay de descubrimientode nuevos principios organizadores y aquello otro que tiene un valor ocasional y transitorio.

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LA PERSONA JURÍDICA EN EL DERECHO CIVIL,DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO

EMPRESARIAL Y TRIBUTARIO

Por: Alex Ricardo Zambrano Torres

“Escribo para no pensar”(Hanks Bandini)

“La ley siempre es una composición de ilegalismos que ella diferencia al formalizarlos. Bastaconsiderar el derecho de las sociedades comerciales para ver que las leyes no se oponenglobalmente a la ilegalidad, sino que unas organizan explícitamente la manera de eludir losotros. La ley es una gestión de los ilegalismos, unos que permite, hace posible o inventacomo privilegio de la clase dominante, otros que tolera como compensación de las clasesdominadas, o que incluso hace que sirvan a la clase dominante, otros, por último, queprohíbe, aísla y toma como objeto, pero también como medio de dominación.” (MichelFoucault)

Generalidades: El Derecho Civil contempla dentro de su estructura a la Persona Jurídica; la misma que estratada por diversas teorías, como 1) Teoría de la Ficción; 2) Teoría de la Realidad; 3) Teoría Intermedia; 4)Teoría de la Institución; como explica Melquíades Castillo. Estudiada también su naturaleza jurídica, comopodemos apreciar del texto: “Naturaleza tridimensional de la Persona Jurídica” de Carlos Fernández Sessarego.La Persona Jurídica ha sido, pues tratada con atento análisis por la trascendencia de sus efectos en la sociedad;por ello vamos a tratar el tema, pero desde la perspectiva del Derecho Empresarial y Tributario; es decir, desdeaquélla aptitud y capacidad productiva, que tiende a potenciar el desarrollo social a través de la propulsión delcapital humano.

EL DERECHO CIVIL: Desde que el Derecho Civil fue descrito por Luis Diez Picazo y Antonio Gullón comoaquella que tiene como objeto preferente la protección y defensa de la persona, en esencia y el tráfico de

bienes21 en forma complementaria; aclarando con ello que el Derecho civil no es necesariamentepatrimonialista; y que no se trata de los bienes, sino de la persona, de la protección de la persona, el Derechocivil ha reencontrado su razón de ser y delimitado, por ello su radio de acción; despojando el mito o tradición conel que se le había querido investir, al decir que el Derecho civil se refería exclusivamente a asuntospatrimoniales, haciendo del derecho una especie de guardián de las cosas, y no de las personas. Luis DiezPicazo, le devuelve el verdadero sentido al Derecho civil. Y, considerando también que “el derecho resulta ser,sin excepción, relación entre sujetos a propósito de cualquier objeto, no es posible, por inocente, definir losderechos reales como una ‘relación’ entre sujetos y cosas.” (Carlos Fernández Sessarego. Derecho y Persona.Editorial Grijley. Pp. 36.)

21 DIEZ PICAZO Luis, y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. I. Editorial Tecnos, Madrid, 1980. Pp. 55.

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La atribución al Derecho civil como aquella que tiene como objeto preferente la protección y defensa de lapersona, nos permite involucrar ésta última en todos sus tipos, es decir, tanto a la persona natural, como a lapersona jurídica. Por la primera sabemos que se trata de un eje de imputación de derechos y deberes, ypodríamos describirla desde los conceptos dados por Kelsen, hasta los conceptos que plantea CarlosFernández Sessarego, como “ente racional”. Sin embargo, no es este tipo de persona al que queremosdescribir, sino a la “persona jurídica”, aquella formada por el derecho, como sujeto de derechos y deberes, quepuede estar constituida por personas naturales, o personas naturales y jurídicas. Y en el Derecho Civil,encontramos, dentro de la legislación positiva, a la Persona Jurídica, en la Sección Segunda del Libro Primerodel Código Civil, en el que “se aborda el tema de las personas jurídicas de derecho privado o público” – segúnexplica Francisco Gómez Valdez.

LA PERSONA JURÍDICA:

Importancia de las Personas Jurídicas: Yuri Vega Mere, en su artículo denominado Breve panorama de lasorganizaciones sin fines de lucro. Aspectos legales y reales del tercer sector en el Perú, escribe la importanciade las organizaciones sin fines de lucro, pues están integradas por los particulares, que se involucran en eldesarrollo y construcción de su destino.

Yuri Vega escribe que es a partir de los años 70 son los ciudadanos quienes, desatendidos por el Estado,comienzan ocupar el puesto protagónico para la satisfacción de sus propios requerimientos. Lo que supuso elinicio de organización del esfuerzo grupal, y el encauce racional de la iniciativa ciudadana que comenzó reciénen los años 80.

Nacimiento de las Personas Jurídicas: En el Derecho Civil, el concepto de persona, “desde hace algo asícomo doscientos años” –reseña Marcial Rubio Correa-, se subdividió en dos: Persona natural y Persona jurídica;éste último es aquella “expresión con la que se denota a las instituciones conformadas por otras personas (biennaturales, bien jurídicas) y que adquieren existencia legal propia por su inscripción en un registro público”, o“porque se les da una ley especial de creación (casos de las empresas públicas o de las universidades, entre

otros)”22. Las personas jurídicas, según nuestro ordenamiento jurídico nacen de dos formas: 1.- Mediante suinscripción en los Registros Públicos (personas jurídicas de derecho privado); 2.- A través de una ley dada por elEstado (Personas jurídicas de derecho público). La división del origen del nacimiento de las personas jurídicasestá directamente entroncado a quién provoca este nacimiento, cualquier persona privada, o el Estado. Cadauno tiene su origen exclusivo por razones de orden jurídico.

Por ejemplo, si la persona jurídica es creada por un particular, o particulares, estos tienen habilitado un registro(Los Registros Públicos) para poder dar inició, validez, legitimidad a la persona jurídica creada (Artículo 77 delCódigo Civil: “La existencia de la persona jurídica de derecho privado comienza el día de su inscripción en elregistro respectivo). La fórmula es directa, y depende estrictamente de los particulares para dar nacimiento a lapersona jurídica, porque lo que está en juego es el patrimonio, el capital de los particulares. En el caso de laspersonas jurídicas de derecho público el asunto es diferente, porque se involucra el capital social, es decir, eldinero del Estado, que en términos genéricos proviene de toda la sociedad. Este capital no se pueden usarindistintamente, sólo bajo un procedimiento mínimo para ello, que justifique su uso en la creación de personasjurídicas. Por eso es mediante una ley, que contenga en ello la referencia al presupuesto que se utilizará y a lasrazones de creación de la persona jurídica (como seguridad jurídica, el bien común, la administración de justicia,etc.).

Como se ve, la clasificación y división del nacimiento de las personas jurídicas no es antojadiza, sinoestrictamente técnica; porque mientras en la primera (personas jurídicas de derecho privado) el riesgo del éxitoo fracaso corre por cuenta de las propias personas particulares, privadas; en el segundo caso (personasjurídicas de derecho público) el riesgo lo asume la sociedad a través de sus tributos. La ley que crea este tipo deempresas atribuye, entonces, el consenso, el consentimiento de los representantes de la sociedad para lacreación de tal o cual persona jurídica; pues esta se crea en nombre de la sociedad, y no de una personaprivada, particular, y por necesidades de orden social.

22Marcial Rubio Correa. El Derecho Civil. Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Pág. 27.

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Al respecto de las personas jurídicas, Francisco Gómez Valdez escribe: “Las personas jurídicas o ficticias serigen por normas simples que le proporcionan su vestidura legal; por tanto, dignas de protección: 1) suexistencia está supeditada a la inscripción obtenida en los Registros Públicos (Art. 77 del C.C.), registro depersonas jurídicas (Art. 2024 del C.C.) si se trata de una empresa de derecho privado; y, por su ley de creación,para las personas jurídicas de derecho público; 2) por emerger de una affectio societatis en la que a diferenciade la persona natural que rige a una sola persona, en este caso la persona jurídica abarca a una pluralidad deellas que al obtener su inscripción registral, sus miembros fundadores, personas naturales o jurídicas, seconvierten en personas distintas del de la sociedad creada, ya que ésta, desde ese instante, es depositaria dedeberes, derechos y responsabilidades como si se tratase de una unidad, en razón de poseer su propiapersonería jurídica (Art. 78 del C.C.); y, 3) las personas jurídicas inscritas se convierten en instituciones establesformadas para la defensa de intereses específicos, deviniendo por esta unión contractual, en células formadaspara la defensa de intereses específicos, deviniendo por esta unión contractual, en células sociales sobre cuyoshombros descansan instituciones mucho más complejas, tal los municipios, las universidades, el mismo Estado,

etc.”23

Para no confundir qué o quines son personas jurídicas nuestro ordenamiento jurídico las ha definido, ya sea enla Constitución, en el Código Civil, en la Ley General de Sociedades, en los Registros Públicos, y en las LeyesEspeciales. Además, la condición o función de constituirse como persona jurídica concede ciertos derechos eimpone también ciertos deberes.

Habría que decir, que, por ello, se puede comprender que la Empresa es toda organización económica que sededique a la producción o comercialización de bienes o servicios y no necesariamente tiene que ser personajurídica, pues mientras no esté registrado o reconocido como tal. El concepto de empresa trasciende el conceptojurídico, y está dentro del campo económico, como actividad.

Separación de personas, patrimonios, responsabilidades:

Una de las particularidades de las constituciones de personas jurídicas en el Código Civil vigente, es que hace laseparación entre estas personas jurídicas y las personas naturales que la integran, y también entre susrespectivos patrimonios, que quedan fuera de cualquier alcance o responsabilidad. Así, el Código Civil en suartículo 77 expresa que éstas (las personas jurídicas) tienen “existencia distinta de sus miembros”; además, seagrega que los miembros, las personas naturales que son miembros de una persona jurídica no tienen derechoal patrimonio de la persona jurídica, ni tampoco están obligados a responder por las deudas de ésta.

Inscripción de las personas jurídicas en los Registros Públicos:

Nuestro Código Civil en su artículo 2008, inciso 2, expresa el Registro de las personas jurídicas, y en el artículo2024, los tipos de personas jurídicas inscribibles.

Cabe resaltar que el hecho de que se inscriba en los Registros Públicos a las personas jurídicas, hace que éstasgocen de ciertos derechos y deberes, y se sujeten, su inscripción, a los principios registrales, tales como, porejemplo el Principio de Publicidad, mediante el cual “los efectos de la inscripción” denota el cumplimiento de losrequisitos de fondo y de forma que requiere para inscribirse la persona jurídica. Además, por la inscripción se“presume, sin admitirse prueba en contrario” el conocimiento del contenido de la inscripción. Eso supone que“nadie puede objetar que no conocía del acto inscrito, porque está en los Registros, y que para efectuar ciertosactos, es necesario recurrir previamente a estos registros”; de no hacerlo es simple incompetencia, y eldesconocimiento no surte efectos a favor.

Además, está el Principio de Legitimación, mediante la cual el contenido de la inscripción se “presume cierto,válido, legítimo, efectivo”, y por consecuencia produce todos sus efectos. Cabe sin embargo una salvedad,puesto que al decir de la “legitimidad del contenido del registro”, este puede ser opuesto, o negado en la víajudicial, lo que cambiaría el contenido del registro, pero no el registro.

Por otro lado tenemos el Principio de Prioridad, que en mérito al tiempo de la inscripción determina un ordenjerárquico de preferencia, por los cuales el inscrito “goza de los derechos que se otorgan por el Registro”.

CLASES O TIPOS DE PERSONAS JURÍDICAS

23Francisco Gómez Valdez. La Empresa y el Empleador. Editorial San Marcos. Pág. 187.

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Siguiendo la clasificación referida por Francisco Gómez Valdez, las personas jurídicas de derecho privado son:Asociaciones (Arts. 80 al 98 del C.C.); Fundaciones (Arts. 99 al 110 del C.C.); Comités (Arts. 111 al 123 delC.C.); Sociedades civiles (Arts. 265 y ss. de la LGS); Comunidades Campesinas y Nativas (Arts. 134 al 139 delC.C.); Cooperativas (D.Leg. No. 085); Empresas de propiedad social (D.L. No. 20598 de 02/05/1974).

Francisco Gómez Valdez, les atribuye luego las siguientes “Características generales comunes”24:

1.- En principio, explica que las personas jurídicas, arriba enunciadas, son “Organizaciones libres y estables”, esdecir que han sido creadas por voluntad propia, y que gozan de estabilidad jurídica y por ello de respaldo delEstado para que existan, funcionen y realicen sus actividades propias. Agregando que están creadas para la“defensa de intereses, fines comunes o destinos prefijados establecidos” reconocidos legalmente; de acuerdocon el Artículo VI del T.P. del C.C. Eso significa que están legítimamente autorizadas para “defender” ciertos“intereses”, que otros no pueden realizar. Son formas de constituirse la legitimidad de acción u obrar endeterminadas circunstancia, y ante determinados intereses. ¿Cuáles son estos intereses? Puede ser, porejemplo, “la salud”, la “vivienda”, de un determinado grupo de persona; el “medio ambiente”, entre otrosintereses; que el resto no tiene legitimidad para “defender”, por no estar legitimado para ello.

2.- Gómez Valdez agrega, que otra característica común de estas personas jurídicas es la de ser“organizaciones creadas por vía de unión contractual real individual (fundaciones) o colectiva (asociaciones).”Es decir que para constituirse como tal necesitan de un acto contractual registrado en los Registros Públicos,esto es que se le envista de derechos y deberes, que generen su contabilización como organismo jurídico. Seagrega, también, como un punto más, el hecho de su constitución legal a través de su Registro Público, que lesda personería jurídica, es decir en “sujetos de deberes y derechos sin ninguna limitación y también deresponsabilidades”.

3.- Es necesario que una o más personas naturales titulares las representen, en todos sus actos. Eso implica,que si bien son personas jurídicas, al ser sólo realidades jurídicas, requieren para su actividad de un titular, deuna persona que por su titularidad, asuma o la represente en los actos que lleve a cabo.

4.- Otra característica común, es que las personas naturales o jurídicas que crean a éste tipo de personasjurídicas son “tajantemente distintas a éstas, incluyendo su nombre, sede y patrimonio.” Puesto que alconstituirse adquieren personería jurídica. Esta fórmula permite asegurar los intereses privados de las personasnaturales o jurídicas que dan origen a este tipo de nuevas personas jurídicas.

5.- Existe una “voluntad concertada y mayoritaria de sus miembros”, que está de acuerdo con el fin de lainstitución. Esto significa que cada organización jurídica de este tipo responde a una voluntad general, y noindividual, que domina sus actos de gobierno y gestión, y su dirección respecto de un fin perseguido.

6 Son, agrega Gómez Valdez, organizaciones estables, instauradas bajo el principio de igualdad de losmiembros, por lo cual actúan conforme a un carácter democrático; que significa que cada miembro, a través desu voto, puede plantear o presentar su opinión respecto de un acto, y se somete a la opinión mayoritaria.

7.- Son regidas por un ordenamiento normativo interno, que se denominan Estatutos escritos, en la cual “constasu organización, fines, derechos y deberes de los socios, sede social, condiciones para la toma de acuerdos,dirección”; teniendo en cuenta, para los casos pertinentes, el las normas del Código Civil que les fueranaplicables.

8.- Respecto al patrimonio, como son de orden privado, son generados por la propia persona jurídica, o por losmiembros, pudiendo accederse a donaciones, legados, entre otros aportes.

9.- “Son organizaciones territoriales” que por ser tal están delimitadas, su campo de acción, y de reconocimientolegal, a un área nacional.

10.- La inscripción mantiene vigente a estos tipos de personas jurídicas. Y en caso de liquidación se transfiere elpatrimonio a otra institución similar o de fines benéficos. Esto comprueba que la función de este tipo depersonas jurídicas, el patrimonio no es de las partes, de los integrantes, sino de la persona jurídica; por eso a laliquidación el patrimonio no puede quedarse con los integrantes, porque este patrimonio no es de una personanatural, sino de la persona jurídica. Eso nos revela algo muy interesante, el patrimonio ha adquirido

24Francisco Gómez Valdez. La Empresa y el Empleador. Editorial San Marcos. Pág. 187.

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independencia respecto de la persona natural, pues existe independientemente de ésta. Los bienes de laspersonas jurídicas, de las que trata el Código Civil en sus artículos 76 y siguientes, no son de ninguna personanatural. Esta es una fórmula que pretende asegurar el fin de la creación de este tipo de personas jurídicas; porotro lado, o de ser de forma diferente se correría el riesgo de olvidar el fin, en preferencia a los interesesparticulares de los miembros de la institución.

Y al ser el objeto de este tipo de personas jurídicas el bien o interés social, colectivo, y no particular, se le liberade ciertas obligaciones, como las tributarias, administrativas, civiles, etc.

11.- El fin de estas personas jurídicas es no lucrativo, termina explicando Gómez Valdez. Esto sólo indica que sibien pueden realizar actividades de dimensiones económicas, de movimiento patrimonial, como la adquisiciónde patrimonio, o la participación en actividades económicas el patrimonio que se genere, el ingreso que seobtenga no tiene carácter “lucrativo” para los miembros de la organización. No es pues en bien de una personanatural o jurídica el destino último del patrimonio, sino de la satisfacción de una necesidad colectiva (salud,educación, reducción de la pobreza, desarrollo social, etc.). Que se considere a estas organizaciones nolucrativas, no debe significar que no se genere ganancias, aumento del capital, sino que no se desvíe el destinode estas ganancias, de este capital o patrimonio: el fin social, que será siempre impersonal, extrapatrimonial,general, colectivo.

CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS SEGÚN JESÚS MUNIVE TAQUIA

Jesús Munive Taquia clasifica a las personas jurídicas, como empresas, y las diferencia por tipos. Así describe a“La empresa como unidad económica que interrelaciona trabajo y capital para lograr beneficios, puedeconstituirse jurídicamente desde varias formas”.

Una persona jurídica es un conjunto de personas naturales agrupadas en una institución, que acogiéndose alordenamiento jurídico adquieren la capacidad para tener derechos y deberes, para celebrar actos y contratos,para realizar actividades económicas. Esto, según Munive, les “hace afectas al pago de impuestos”. Y lasrelaciona con el ordenamiento jurídico.

Munive ensaya la siguiente clasificación: Las personas jurídicas pueden ser: 1) Personas Jurídicas de DerechoPúblico (Instituciones del Estado); 2) Personas Jurídicas de Derecho Privado (Instituciones privadas).

Las Personas Jurídicas de Derecho Privado son – según Munive- aquellas que “se constituyen por una decisiónunipersonal o de acuerdo a voluntades”. Entonces el esquema sería: Personas Jurídicas de Derecho Privado: a)Constituidos por decisión unipersonal; b) Constituidos por acuerdo de voluntades. Como se ve, la diferenciaestriba en la cantidad o número de personas que intervienen en la constitución. Y se diferencias de las Personasde Derecho Público, porque “no son creadas por ley”.

La clasificación que hace Munive de las Personas Jurídicas, hablando de la Empresa es:Tipos: 1) Sin fines de lucro (Aquellas que están regulados por el Código Civil): a) Asociación; b) Fundación; c)Comité. 2) Con fines de lucro: Sociedades mercantiles y Sociedades no mercantiles: a) Asociación departicipación; b) Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.

Organizaciones sin fines de lucro.- Estas organizaciones son–explica Munive- “aquellas cuyos fines son dealtruismo y bien común, que no tienen por objeto obtener una ganancia que será repartida entre susintegrantes”. Surge entonces la pregunta, entonces, de que “¿a que tipo de tributos están afectos?”, ¿cuáles sonsus benéficos?, ¿para qué sirven? Por la categoría, el tipo de persona jurídica al cual se acogen este tipo deorganizaciones, pueden gozar de ciertos “beneficios en el uso de los servicios público” (“uso de frecuenciasradiales, participación en comisiones de servicios, etc.”) El Estado, pues concede sus beneficios, y les da ciertaprioridad frente a otras personas jurídicas de derecho privado.

LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL CÓDIGO CIVIL:

Este tipo de Personas Jurídicas están reguladas en el Código Civil de la siguiente forma: 1.- Asociaciones; 2.-Fundaciones; 3.- Comités.

1.- ASOCIACIONES: El Artículo 80 del Código Civil establece que: “La asociación civil es una organizaciónestable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común persigue un fin nolucrativo”. De lo cual se puede extraer sus elementos como son: a) Organización estable de personas naturaleso jurídicas; b) Actividad común; c) Fin no lucrativo. Según se extrae de la explicación de Munive.

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La importancia de las Asociaciones está en varios hechos, como el de que la sociedad misma asuma suprogreso, ejemplo, el de las asociaciones que procuran un terreno para vivienda, entre otras. Munive pone otrocaso: “Por ejemplo, pensemos en las asociaciones de propietarios e inquilinos de los inmuebles sujetos alRégimen de Propiedad Horizontal (básicamente edificios), que se constituyen para mejorar la marcha yorganización del conjunto de viviendas”

Según Munive, los beneficios que reciben las Asociaciones son realmente importantes, como aquellasExoneraciones al Impuesto a la Renta: “Las rentas que perciban las asociaciones se encuentran exoneradas delImpuesto a la Renta hasta el año 2000, siempre que cumplan con los requisitos que establece el Art. 19° inc. b)del Decreto Legislativo N° 774”.

Sin embargo, anota también Munive, que las Asociaciones sin fines de lucro no están exoneradas al ImpuestoGeneral a las Ventas (IGV) “...en la medida que ellas son personas que no se dedican a la actividad empresarial,pero que efectúan actividades gravadas, serán consideradas como sujetos del impuesto, en tanto seanhabituales en dichas operaciones. La condición de habitualidad será determinada por la SUNAT, tomando comoreferencia la naturaleza, el monto o la frecuencia de las obligaciones”.

Eso significa que se hace la diferencia entre lo que significa a) actividad empresarial, b) actividades gravadas, c)los sujetos de impuesto; d) condiciones de habitualidad; e) naturaleza; f) monto o frecuencia de las obligaciones

2.- FUNDACIONES:

De acuerdo al Artículo 99° del Código Civil “La Fundación es una organización no lucrativa instituida mediante laafectación de uno o más bienes para la realización de objetivos de carácter religioso, asistencial, cultural u otrosde interés social”. De esta manera el fundador(es) que ha(n) sido efectado(s) se desprenden de parte de supatrimonio, y la fundación “adquiere plena independencia del fundador”, puesto que lo importante en este tipo deorganizaciones es “el interés común superior”, explica Munive. Asimismo, pueden estar afectas aExoneraciones como, por ejemplo: “exoneraciones del Impuesto a la Renta, las fundaciones que realicenactividades de educación, Cultura, Investigación superior, Beneficencia, Asistencia social y hospitalaria,Beneficios sociales para los servidores de las empresas.”

No obstante para este tipo de beneficios, escribe Munive, “Estas entidades para ser consideradas no afectas yexoneradas del Impuesto a la Renta acompañarán el testimonio o copia simple del instrumento de constitucióninscrito en Registros Públicos, así como la constancia de inscripción en el Consejo de Supervigilancia deFundaciones”

Al respecto Yuri Vega Mere escribe: “Muchas de esas instituciones no sólo contribuyen a suplir o complementarla labor del Estado en las necesidades elementales. También –y esto es lo interesante del cambio en laorientación de muchas de ellas- se han adentrado en otro tipo de actividades distintas a la caridad (que siguesiendo trascendente, en cualquier medio) y a la asistencial (inclusive, dentro de este campo, respondiente anuevos requerimientos). La realidad viene demostrando que la fundación también es idónea para ejecutaractividades vinculadas a programas de desarrollo, investigación o protección del patrimonio que reportanenormes beneficios a la colectividad, pudiendo mencionarse al efecto programas de investigación o lucha contraenfermedades, de conservación del medio ambiente, de investigación científica, de difusión de la cultura y delarte, de cuidado de museos, de desarrollo agrícola, etc.” (Yuri Vega Mere. “Cátedra”. Editores Palestra. Pp. 93)

“Tratándose de la fundación, es inexacto sostener, como lo hacía el Código Civil peruano de 1936, que ellaconsiste en un ‘patrimonio afectado a un fin especial’. El patrimonio no tiene calidad de sujeto de derecho, lamisma que está reservada exclusivamente al ser humano. La fundación, contrariamente a lo definido por elmencionado código, es una ‘organización de personas’ que administra un patrimonio, el mismo que le ha sidotransferido por uno o varios sujetos, designados como los fundadores, para que sus frutos o sus rentas seanentregados a otros sujetos, ajenos a la administración de la fundación, con quienes están relacionados porcuanto resultan ser sus beneficiarios.” ( Carlos Fernández Sessarego. Derecho y Persona. Editorial Grijley. Pp.37).

3.- COMITESEl Art. 111 del Código Civil, “organización de personas naturales o jurídicas, o de ambas, dedicada a larecaudación pública de aportes destinados a una finalidad altruista.”, “Es casi una asociación temporal, pero conla particularidad que, en su esencia, se persigue la satisfacción de una finalidad humanitaria. Estructuralmente

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es igual a la asociación, tanto en lo que atañe a su temperamento asociativo, su demanda de un esfuerzocomún y su permisión para la asimilación de nuevos miembros.” Yuri Vega Mere, pp. 100.

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“Encauzar racionalmente la iniciativa ciudadana”Actividades de desarrollo, investigación o protección del patrimonio, como la lucha contra las enfermedades,medio ambiente, investigación científica, difusión de cultura y arte, ,etc

El Estado ha asumido su condición de promotor de estas organizaciones.

“organizaciones no lucrativas que desarrollan tareas de interés social que contribuyen al bienestar general de lapoblación”

Las organizaciones sin fines de lucro “Si bien algunas de ellas, como veremos, gozan de ciertos beneficiostributarios al acceder al Registro de Entidades inafectas al pago del Impuesto a la Renta o al Registro deEntidades Exoneradas del pago del mismo impuesto, a cargo de la Superintendencia Nacional deAdministración Tributaria (SUNAT), tampoco podemos considerar que sólo aquellas inscritas en estos Registrosintegran el tercer sector.” Yuri Vega Mere.

La excepción es el del Registro Administrativo Nacional de Fundaciones a cargo del Consejo de Supervigilanciade Fundaciones.

“El Consejo de Supervigilancia es el órgnoa encargado del control de las fundaciones. Dado que, por lo gneral,en la fundación la administración de los bienes corre a cargo de personas que no han contribuido a la formacióndel patrimonio de la organización y que no son benefciarios de ella, se requiere de la supervisi´pon de un ´rganoajeno a ella. El fundado queda al margen de la fundación cuando ésta es creada y, usualmente, no tieneinjerencia den las decisiones. Además la fundación puede ser creada por testamento, en cuyo caso se presentala imposibilidad de la participación del fundados dada su inexistencia la instituirse la fundación . A ello se añadeque los beneficiarios de la fundación no tienen intervención en la administración de la fundación. Yuri Vega Mere. 94.

Por lo tanto las Fundaciones no se constituyen para lograr beneficios para sus integrantes.Son de interés general

Asociaciones:

“No es de esencia de las asociaciones ejecutar tareas de interés general. Ellas son, como bien se ha señalado,organizaciones que están destinadas a realizar fines en beneficio de sus propios integrantes, a través de unaactividad común.” Yuri Vega Mere. 94.

Las ONG’s son Asociaciones, Fundaciones, pero no Comités.

Crear la necesidad de crear asociaciones (actividades no lucrativas) mediante las ONG´s, pero gruposempresariales.

Pueden existir además, asociaciones , cuyos fines son a favor de sus asociados o de terceres, pueden serorganizaciones no inscritas (Código Civil), por no estar en el Registro, y por lo tanto no son personas jurídicas.

Clubes de madres

COMITÉS:

“El comité es una organización no lucrativa de personas, naturales o jurídicas, dedicada a la recaudación públicapara una finalidad de fin altruista, a favor de terceros. En esa medida, agotada la labor de colecta, debeextinguirse” (Yuri Vega Mere. Pp. 95.

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;Mere afirma que el legislador se inspiró en el Codice civile italinano de 1942., pero en italia el comité no es unapersona jurídica.

Es un ente no personificado.

El Código de 1984 regula al comité como persona jurídica.

“Y es precisamente la novedad y la facilidad con la que se constituye un comité (basta un documento privadocon firmas notarizadas par su inscripción en el Registro de Personas Jurídicas) la que deberá haber permitidouna mayor formalización de esta entidad. Empero, la realidad demuestra lo contrario.” Yuri Vega Mere, pp. 95.

Según Yuri Vega Mere:Los Ámbitos de actuación:“Las Asociaciones que integran el tercer sector tienen, entre sus principales objetivos dedicarse a:

- Defensa del patrimonio histórico-cultural- Defensa del medio ambiente- Defensa de los derechos humanos- Defensa de los derechos de la mujer- Defensa d elos derechos del consumidor- Ayuda comunal o vecinal (en colaboración con el Estado o los Municipios) en el ámbito alimentario, en

salud y en educación.- Programas de lucha contra las enfermedades.- Asistencia a sectores deprimidos en general.

Las fundaciones están dedicas a los siguientes fines:- Atención de niños,- Cuidado de ancianos,- Ayuda a gente carente de recursos;- Conservación de la naturaleza y medio ambiente;- Investigación de enfermedades;- Atención médica a enfermos de cáncer u otras enfermedades;- Difusión de la cultura;- Mantenimiento de museos de piezas precolombinas;- Mantenimiento de museo de colecciones diversas;- Educación gratuita o subvencionada;- Apoyo a los pequeños y medianos industriales;- Investigación agropecuaria;- Cuidado y exposición de óleos y otras piezas de arte;- Mantenimiento de casas de origen colonial y republicano;- Fines espirituales (las llamadas Obras Plas).

Los Comités:- Captación de colectas para damnificados de desastres naturales.- Colectas para apoyo de hospitales o de lucha contra ciertas enfermedades.

EL MARCO LEGAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS:

- Constitución Política del Perú de 1993, Art. 2, inciso 13 el mismo que establece como normasfundamentales: “el derecho a asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizaciónjurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley

- Código Civil de 1984- Reglamento del Consejo de Supervigilania de Fundaciones (aprobado por Decreto Supremo N° 04-94-

JUS).

“La nota común, en cualquier caso, es su no lucratividad en los fines que persigue, lo cual se hace patente através de dos hechos. El primero es que ninguna asociación, fundación o el comité puede distribuir las posiblesutilidades que obtenga en su actividad, entre sus miembros o administradores (como ocurre en la fundación queno tiene miembros). Si existieran excedentes, ellos deben aplicarse, en el siguiente ejercicio económico, a losobjetivos de la institución. En segundo lugar, en el caso de disolución, el patrimonio neto resultante de la

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liquidación tampoco se restituye a los aportantes (fundador o asociados), sino que es destinado a propósitosanálogos.” Yuri Vega Mere. Pp. 97.

LAS FUNDACIONES:

El Art. 99 del Código civil.

“Estas organizaciones se constituyen por acto intervivos, a través de una escritura pública, o por acto mortiscausa vía testamento” Yuri Vega Mere. Pp. 97.

“La fundación nace de un negocio jurídico unilateral que puede ser otorgado por uno o más sujetos. En el casoen que se constituya por más de una persona, dado que los fundadores quedan al margen de la fundación entreellos no se constituye ninguna relación contractual o asociativa.” Yuri Vega Mere. Pp 97, 98.

“El acto de creación, además, ... es un acto de creación de un nuevo sujeto de derecho. En efecto, con ladecisión de los fundadores se da vida a un nuevo individuo (formal) distinto a ellos. Es, adicionalmente, un actode dotación, pues con él se afectan bienes, generalmente de modo perpetuo, a la consecución de fines sociales.No es concebible una fundación sin un patrimonio inicial, a diferencia de lo que puede ocurrir con la asociación,y más con un comité.” Yuri Vega Mere, 98.

“el acto constitutivo es un acto de organización, en la medida que el fundador organiza, a través del estatuto queotorga, a las personas que reunidas de manera colegiada, velarán por el cumplimiento de los fines (y, en estesentido, también es un acto con contenido teleológico). Yuri Vega Mere, pp. 98

ASOCIACIONES:

Art. 80 del Código Civil

“Organización estable de personas, naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad comúnpersiguen un fin no lucrativo”.

“El Código se refiere a una organización estable de personas, que son el sustrato material de cualquier entepersonificado (la personificación es el elemento formal), las cuales realizan una actividad en conjunto sobre labase de la distribución de responsabilidades.” Yuri Vega Mere, pp. 99.

“El aspecto que en la definición del Código caracteriza mejor a la asociación viene constituido por la necesidadde realizar una actividad en común. No todos los asociados asumen tareas de gestión de esta persona jurídica.Lo común es la membresía, la participación en las decisiones que adopten los asociados, así como en losresultados o fines. Lo común, además, revela su temperamento asociativo, pues entre asociación y susmiembros existe, recíprocamente, un vínculo de “necesidad” en el sentido de que no puede haber asociación sinla presencia de cuando menos dos asociados, lo que supone pluralidad de personas entre las que existe ánimode asociarse (affectio societatis).” Yuri Vega Mere, pp. 99.

“Una característica adicional de la asociación, que no se refleja en la definición del Código Civil (que incide en“lo común”), es aquella según la cual los fines que persigue dicha organización deben beneficiar a susasociados.” Yuri Vega Mere. Pp. 99.

COMITÉ:

El Art. 111 del Código Civil, “organización de personas naturales o jurídicas, o de ambas, dedicada a larecaudación pública de aportes destinados a una finalidad altruista.”“Es casi una asociación temporal, pero con la particularidad que, en su esencia, se persigue la satisfacción deuna finalidad humanitaria. Estructuralmente es igual a la asociación, tanto en lo que atañe a su temperamentoasociativo, su demanda de un esfuerzo común y su permisión para la asimilación de nuevos miembros.” YuriVega Mere, pp. 100.

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LA COMPETENCIA (*)

Dr. Jorge Antonio Armaza GaldosVocal Titular de la Sala Penal de la CSJT

CARACTERISTICAS DE LA COMPETENCIA. Si bien el artículo 6 del C.P.C. reconoce únicamente hacereferencia a dos notas la competencia. Esto es, irrenunciabilidad a inmodificabilidad, a ellas deben sumarse lasde indelegabilidad (recogida en el numeral 7 del mismo cuerpo normativo) a improrrogabilidad de la misma(cuando nos encontramos ante una de naturaleza absoluta, como la relativa a la sucesión, según previene elarticulo 19 del C.P.C.), así como su carácter publico y aplicabilidad de oficio (227).

IRRENUNCIABILIDAD. La irrenunciabilidad de la competencia se traduce en el deber de sometimiento, porparte del ciudadano, al órgano que el ordenamiento jurídico ha designado para conocer el asunto quo se lepropone. La renuncia, sin embargo, es posible si existe autorización legal, tal como ocurre cuando se renuncia alfuero del domicilio, merced a lo cual el juez originalmente competente deja de serlo. Esta renuncia.Evidentemente debe ir acompañada de la sumisión a otro Juez y respecto del cual se produce una verdaderaprorroga de la competencia, ya que no es admisible, legalmente, renunciar de manera absoluta, para no quedarsometido a ninguna. Según se desprende de lo expuesto, improrrogabilidad a irrenunciabilidad, no obstantediferentes, resultan términos complementarios, puesto que una prorroga (verdadera extensión de lacompetencia, cuando esta autorizada) solo será eficaz a costa de la renuncia a la originalmente otorgada. El Art.34 del C.C. prevé una excepción a la irrenunciabilidad de la competencia cuando. Al facultar la designación dedomicilio especial para la ejecución de los actos jurídicos, establece como consecuencia sometimiento a lacompetencia territorial correspondiente. Sintetizando: la prorroga de la competencia (en aquellos supuestoslegalmente previstos), sea expresa o tácitamente, al implicar un sometimiento de las partes a otro juez. Conllevauna verdadera renuncia de la competencia original.

EFECTOS DE LA RENUNCIA. Él. Efecto principal será que el órgano al que inicialmente se le atribuyo elconocimiento de determinado asunto, carezca, a partir de la renuncia, de competencia para avocarse al mismo(228); pudiendo ser eventualmente cuestionada por las partes, sea mediante inhibitoria. Sea medianteexcepción de incompetencia. Cabe resaltar que. en caso de renuncia, no es posible su aplicación de oficio; yaque merced a lo dispuesto por el primer párrafo del articulo 135 del C.P.C. la incompetencia se declara de oficiosolo por razón de la materia, cuantía y territorio, pero esta ultima únicamente cuando es improrrogable. Acontrario, cuando la competencia por razón del territorio es prorrogable, frente a una eventual renuncia. El juezoriginalmente competente no puede declarar, ex oficio, su propia incompetencia. Tal limitación obedece a que,no obstante la renuncia, siempre cabra la posibilidad de que las partes puedan someterse al mismo juez.

Ejemplo: X y Y celebran, en la ciudad de Arequipa (donde ambos tienen sus domicilios), un contrato de mutuo;sin embargo, para efectos del cumplimiento del acto jurídico, deciden señalar sus domicilios en la ciudad deLima, formulando expresa renuncia a la competencia de los jueces de Arequipa. Vencido el plazo Y, mutuatario,se resiste a cumplir con la devolución del dinero mutuado. Frente a tal situación X, mutuante, demanda lasatisfacción de su crédito ante el juez de Arequipa. ¿Podrá este declarar de oficio que no es competente paraconocer el asunto, alegando que las partes renunciaron al fuero de su domicilio? No, ya que, aun cuando medierenuncia, Y podría contestar la demanda sometiéndose de esta forma a su competencia.

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Finalmente, debe tenerse presente que la sumisión ante otro Juez no hace a este, automáticamente,competente para conocer el asunto; ya que, según se vio, solo cabe prorroga por razones territoriales, y si elJuez ante quien se produce la sumisión no es el competente por razones de función, materia o cuantía;entonces, la actividad procesal realizada ante él será nula, precisamente por razones de incompetencia (ya queen

Este caso nos encontramos ante un presupuesto procesal absoluto. (229)

INMODIFICABILIDAD DE LA COMPETENCIA. Este rasgo constituye una verdadera garantía procesal y derivade la propia naturaleza jurídica de las normas procesales que regular la competencia. En general, debe tenersepresente que pare definir la competencia es preciso recurrir a la idea de jurisdicción. No consistiendo aquellasino en la mesa distribución de asuntos, en el ejercicio de esta, nos encontramos ante disposiciones de ordenpublico, por lo que ni las pastes, ni el propio ente judicial, pueden modificar los términos en que los asuntos hansido distribuidos entre la pluralidad de órganos jurisdiccionales, sea por razones de función, materia, cuantía oterritorio (230), de acuerdo a la situación de hecho existente al momento de presentarse la demanda. Una vezfijada la competencia, cualquier cambio de hecho o derecho que ocurra posteriormente no podrá afectarla; setrata, en buena cuenta, de la perpetuatiojurisdictionis, principio según el cual es la situación de hecho existenteal momento de presentarse la demanda la que determine la competencia pare todo el curso del proceso (231)

No deben confundirse, por otro lado, las excepciones a que se hace referencia en el propio Art. 6 del C.P.C. conlos eventuales cambio de normatividad que puedan producirse luego de que la competencia fuera fijada; esdecir que una excepción legal, establecida posteriormente, no puede aplicarse a la competencia fijada conformela situación preexistente, según se desprende del Art. 8 del Código Adjetivo, salvo que en ella se dispongaexpresamente lo contrario; posibilidad que, a nuestro parecer, puede contravenir la garantía constitucionalcontenida en el segundo párrafo del inciso 3 del Art. 139 de la Carta Fundamental (232), referida al juez natural;en cualquier caso, el precepto anotado debe interpretarse y aplicarse conforme al texto constitucional.

CONCORDANCIAS

Const. Art. 139 inc. 3; C.P.C. Art. 5, 7, 30, 32, 34, 43, 47, 49, 85, 151, 162, 208, 219, 370, 427, 4432, 436, , 542;L.O.P.J. Art. 2 7 .

ARTICULO 07 INDELEGABILIDAD DE LA COMPETENCIA. Ningún Juez Civil puede delegar en otro lacompetencia que la ley le atribuye. Sin embargo, puede comisionar a otro la realización de actuacionesjudiciales fuera de su ámbito de competencia territorial.

CONCEPTO. Así como el ejercicio de la función jurisdiccional es indelegable, pues se trata de un verdaderoatributo de la soberanía, conferido legalmente a los funcionarios judiciales, del mismo modo ocurre con lacompetencia, en tanto que importa un ejercicio de la jurisdicción respecto de determinados asuntos; es decirque, en principio, "el funcionario judicial competente para conocer de un proceso no puede facultar a otro paraque lo tramite y falle"(233). El concepto esbozado, empero, admite excepciones cuando se trata de realizaractuaciones judiciales fuera del ámbito territorial del juez competente, y este no pueda practicarlaspersonalmente. Encontramos así, frente a la competencia legal, a la delegada, conocida también como"comisión".

COMPETENCIA PROPIA O LEGAL Y COMPETENCIA POR DELEGACION. Competencia propia o legal esaquella que el Juez recibe directamente de las normas que la regulan, en tanto que la competencia pordelegación es la que circunstancialmente se otorga por un Juez a otro de igual o inferior jerarquía mediante unaorden o comisión para la realización de determinadas actuaciones judiciales (234). Debemos diferenciar dosformas de comisión, según se delegue o no-jurisdicción: En efecto, cuando la comisión se encarga a otro juez,sea de igual o inferior jerarquía, lo que se delega únicamente es la competencia. En tal caso, el funcionariocomisionado en ejercicio de sus propios atributos puede aplicar todos los apremios que el Código reconoce paradar cumplimiento al encargo (235).

¿Es posible que el Juez pueda delegar jurisdicción a un funcionario no judicial para que pueda cumplir elencargo? Si bien una de las características de la jurisdicción es, precisamente, su indelegabilidad (toda vez queconstituye una emanación de la soberanía), este rasgo no es absoluto cuando se trata de la comisión. Valgaaclarar, en este punto, que la delegación solo estará permitida cuando se trate de funcionarios públicos, nopudiendo hacerse en favor de particulares. Un ejemplo al respecto se halla consignado en el párrafo final del Art.151 del C.P.C. que permite comisionar a los cónsules del Perú, quienes se hallaran investidos, para sucumplimiento, de las mismas atribuciones que el juez comitente, salvo en lo referido al use de apremios. Ello

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quiere decir que, cuanto menos en materia procesal civil, el funcionario no judicial comisionado para practicaruna notificación esta facultado para conocer y resolver las cuestiones que se susciten por reclamos sobre lanotificación o devolución de cedula, pudiendo inclusive las partes, únicamente, para efectos de la comisión,señalar domicilio ante el, además de otorgar poderes por acta, debiendo interpretarse extensivamente elnumeral 162 de la L.O. del P.J. de manera extensiva, en concordancia con el Art. 151, antes citado.

CONTENIDO Y REQUISITOS. La facultad de delegación no puede ni debe ejercerse libérrima mente, es precisoque se sujeto a los parámetros que impone la misma naturaleza del instituto procesal y las normas que loregulan; en primer lugar, respecto de su contenido, no puede referirse a la tramitación del proceso y muchomenos a la decisión del tema controvertido, pues de lo contrario se estaría produciendo una verdaderatransferencia de la competencia (236): procede la comisión únicamente para la actuación de ciertas diligencias:así mismo, debe referirse a actuaciones judiciales que tengan que realizarse fuera de la competencia territorialdel juez y que no pueda practicar personalmente (cfr. el Art. 156 de la L. O. del P. J). En este punto, hay quienessostienen que, tratándose de actuaciones judiciales que necesariamente tengan que realizarse fuera del ámbitoterritorial dentro del cual el magistrado ejerce competencia, resulta inevitable la comis1ón, toda vez que existiríaimpedimento legal para que el magistrado ejerza funciones jurisdiccionales mas allá del mismo. Por nuestraparte.

Estimamos que el territorio solo constituye un factor que permite fijar la competencia. No limitando de maneraalguna la jurisdicción; la misma que, según se indico oportunamente. Permanece intacta (237). Ésta posiciónencuentra sustento normativo en el numeral 156 de la L.O. del P.J. antes citado, en cuanto faculta laencomienda cuando el juez comisionado radica en otro lugar y el comitente no puede practicar las diligenciapersonalmente.

Por otro lado. Solo se puede comisionar a un juez de igual o inferior jerarquía: la comisión debe constarexpresamente en providencia del oficio, cursándose el respectivo exhorto (suplicatorio o preceptivo, según seael caso), el mismo que debe contener un resumen de la materia que da lugar a su expedición (Art. 158 de la LO.Del P.J.); El encargo debe cumplirse en un termino mayor de cinco días de recibida la comisión y devolversetres días después de realizada la diligencia, bajo responsabilidad.

CONCORDANCIASConst. Art. 139 inc. 3; C.P.C. Art. `' 'Vit. Prel., 5. 6. -19. 12i, 151, 15 2. 153. 154, 309. 7 31: L.O.P.J. Art. 156 a 1G8.

ARTICULO 08 DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIALa competencia se determina por la situación de hecho existente al momento de la interposición de la demandao solicitud y no podrá ser modificada por los cambios de hecho o de derecho que ocurran posteriormente, salvoque la ley disponga. Expresamente lo contrario.

PERPETUATIO JUIRISDICTIONIS. Llamada "inmodificabilidad de la competencia" por la doctrina alemana(238), la perpetuatio jurisdictionis es la regla básica que permite determinar la competencia, y según la cual estase fija por la situación de hecho existente al momento de la interposición de la demanda o solicitud (cuando setrata de procesos no contenciosos), no pudiendo sufrir modificaciones durante todo el curso del proceso.Doctrinariamente, no hay consenso respecto del momento en que se produce la determinación de lacompetencia; así por ejemplo, para LINO ENRIQUE PALACIO, el momento crucial es el inicio del proceso (239);por su parte, MONROY CABRA y DEVIS ESCANDÍA sostienen que la competencia se determina al momento deadmitirse la demanda (240): finalmente, AZULA CAMACHO, ENRIQUE VESCOVI, BEATRIZ QUINTERO yEUGENIO PRIETO son del parecer que debe considerarse a la situación de hecho existente al momento depresentarse la demanda (241). Nuestro ordenamiento procesal es claro al respecto, según se desprende de supropio texto: la competencia se determina por la situación de hecho existente al momento de presentarse lademanda.

VARIACION DE LA SITUACION DE HECHO POSTERIOR A LA DEMANDALas situaciones de hecho o de derecho existentes al momento de presentarse la demanda pueden sufrir

variaciones. Sea, por ejemplo (en el primer caso), por que se ha producido un deterioro en el bien cuyatransferencia se pretende (lo cual incidirá en su valor); sea por que se ha producido un cambio legislativo. Atenor del concepto esbozado, cuanto menos en lo que a la nueva situación de hecho se refiere, no puedeproducirse modificación alguna de la competencia. Si consideramos los distintos factores de hecho que sirvenpare fijar la competencia (cuantía, territorio, calidad de las panes, etc), pueden presentarse situaciones como las

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siguientes: a) En relación la cuantía, podría ocurrir que el valor del bien que sirvió de base pare determinar lacompetencia, a consecuencia de la realización de obras de mejoramiento, haya aumentado o que hayadisminuido sensiblemente a causa de deterioros en su estructura, de tal magnitud que por su valor seriacompetente otro juez. Merced a la perpetuatio juirisdiccionis, estas modificaciones en nada afectaran el proceso,debiendo continuar ante el juez que inicialmente fuera competente por razón de la cuantía; b) Del mismo modo,podría ocurrir que las pastes cambien el domicilio que inicialmente sirvió de base pare fijar la competencia deljuez; tal hecho no afectara en absoluto el curso del proceso. Tampoco afectara la competencia el cambio deubicación del bien cuando el demandante hizo use del fuero real (242); c) Los intereses devengados, así comolos frutos generados durante el curso del proceso, tampoco pueden afectar la competencia del juez; d) adiferencia de lo que ocurre en otros países (243), la reconvención no puede afectar la competencia (recuérdeseque, conforme prescripción contenida en el segundo párrafo del Art. 445 del C.P.C. la reconvención solo esadmisible si no afecta la competencia).

VARIACION DE LA SITUACION DE DERECHO POSTERIOR A LA DEMANDA. Es necesario formular, en estenivel, una interrogante: ¿sé extenderá el principio de inmodificabilidad de la competencia a los supuestos en quese produzca una variación en la situación de derecho, ocurrida con posterioridad a la presentación de lademanda? Dicho en otros términos, ¿podrá un cambio legislativo afectar la competencia de los procesos encurso?. No hay unanimidad de criterio en este punto. Hay quienes como GUASP (244) rechazan cualquierposibilidad de alterar la competencia, sosteniendo la absoluta irretroactividad de la ley procesal; es decir,cualquier cambio legislativo en materia procesal debe aplicarse hacia el futuro. Otro sector de la doctrina no veel tema como uno de aplicación retroactiva de la ley procesal, sino como una simple excepción al principio deinmodificabilidad de la competencia (perpetuatio juirisdiccionis) (245). Nuestro texto procesal resulta algoambiguo al respecto: luego de proclamar la vigencia absoluta del principio (la competencia "no podrá sermodificada por los cambios de hecho o de derecho que ocurran posteriormente", señala literalmente la norma),deja abierta la posibilidad de que la ley disponga expresamente lo contrario. Por nuestra parte creemos que lacitada norma debe ser aplicada en concordancia con la Segunda Disposición Final del C.P.C. que si bienconsagra la regla de la aplicación inmediata de la ley procesal, debiendo aplicarse incluso a los procesos entramite; sin embargo, establece que la misma no es aplicable a las reglas de competencia; dicho en otrostérminos, la aplicación inmediata de la ley procesal no alcanza a las normas relativas a la competencia. Talconclusión es compatible con el principio constitucional del juez natural; dudamos, por lo tanto, de laconstitucionalidad de cualquier norma que, valiéndose de la excepción contemplada en el numeral quecomentamos, pretenda modificar la competencia legalmente predeterminada.

Finalmente, no deben confundirse el principio de inmodificabilidad de la competencia con la posibilidad de sudesviación o desplazamiento, sea a voluntad de las partes (solo en los casos de prorrogabilidad), por conexión(forum conexitatis), por cambio de juez (competencia por remisión) y por atracción (V.gr. el caso de lasuniversalidades jurídicas) (246).

JURISPRUDENCIA(exp. Nro. 1265 - 96. Lima, 24 de abril de 1996) La competencia se determina por la situación de hechoexistente al momento de la interposición de la demanda o solicitud y no podrá ser modificada por los cambios dehecho o de derecho que ocurran posteriormente, salvo que la ley disponga expresamente lo contrario. (247).

(Exp. Nro. 1489 - 94, 5ta Sala. Lima, 10 de octubre de 1994) La competencia se determina por la situación dehecho existente al momento de la interposición de la demanda.

La competencia inicial no podrá ser modificada, aunque posteriormente varíen las circunstancias que ladeterminaron. (248).

(Exp. Nro. N - 740 - 97, lera Sala. Lima, 24 de octubre del 1997) Si bien los cambios administrativos que sevienen produciendo en el Poder Judicial, tienen como en el caso de autos, incidencia en lo administrativo, susalcances como disposiciones administrativas no pueden ir mas allá de las disposiciones legales de mayortrascendencia por su rango. (249).

CONCORDANCIAS

Const. Art. 139 inc. 3; C.P.C. Art. 14 al 24, 27, 438, 445.

ARTICULO 09.-COMPETENCIA POR MATERIA. La competencia por razón de la materia se determina por lanaturaleza de la pretensión y por las disposiciones legales que la regulan.

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FACTORES DE ATRIBUCIÓN DE LA COMPETENCIA. Los criterios o factores de atribución de la competenciason relativos: están sujetos a las condiciones de tiempo, lugar, tradición jurídica, etc., las mismas que setraducen en una verdadera Política procesa1 (250) cuyo objetivo, frente a la pluralidad de órganosjurisdiccionales, es hacer más eficiente la administración de justicia; así, por ejemplo, se considera laespecialización (de suerte que determinados jueces conozcan determinadas materias), la necesidad de acercarlos tribunales al lugar del litigio, o simples razones de índole administrativa (turnos). Conforme a nuestro sistemaprocesal hay cuatro factores básicos para atribuir la competencia: objetivo (materia y cuantía). Subjetivo (enatención a las partes), territorial y funcional. Siguiendo a OVALLE FAVELA. Junto a ellos, complementariamente,también podemos mencionar, la prevención, la atracción y la conexidad (251).

COMPETENCIA OBJETIVA. Conforme al factor objetivo de atribución de competencia, el ordenamientoorganiza esta atendiendo al objeto del proceso. Visto desde una doble perspectiva: por su valor y la materia. Encuanto a la materia (forus materiae), se refiere, básicamente al modo de ser del litigio (252); es decir, a larelación de derecho substancial que da lugar al conflicto. A diferencia de la competencia funcional (que toma enconsideración el modo de ser del proceso), interesa a la competencia material la índole del litigio mismo, lasnormal de naturaleza substancial que lo regulan; así, la falta de pago de la merced conductiva dará lugar aldesalojo; La rescisión unilateral del contrato de trabajo, con prescindencia de las formalidades legales, a laacción de despido arbitrario; la renuencia del padre a prestar los alimentos en favor del hijo, al cobro de pensiónalimenticia; la apropiación ilícita, a la acción penal pertinente. La consideración, en cada caso, de la naturalezade la relación jurídica substancial, determinara los jueces ante quienes deben ventilarse: el Juez civil, laboral, defamilia y penal, respectivamente.

En cuanto al papel que desempeña el valor económico de la relación jurídica para determinar la competencia noexiste consenso. CARNELUTTI, por ejemplo, considera la cuantía como una especie de competencia funcional;no deja de tener razón para ello si advertimos, su importancia al momento de establecer la competencia por elgrado, en el que el monto de la pretensión será determinante para asignar aquella, según se vera al analizar elArt. 10 del C.P.C. Por nuestra parte creemos que. Sistematizando el criterio objetivo (para diferenciarlo delsubjetivo, que atiende únicamente a la calidad de las personas que son partes en el proceso), es correctoconsiderar los dos aspectos que, según mayoritaria doctrina, definen el factor: a) la naturaleza de la relaciónjurídica material contenida en la pretensión y b) el valor del bien a objeto sobre el cual recae la relación jurídica(253). El que se le tenga como factor objetivo no afecta, de manera alguna, su relación con la competenciafuncional.

-------------NOTA A PIE DE PÁGINA

227.- E1 Art. 35 del C.P.C. contempla los casos en que la incompetencia debe ser declarada de oficio. Sobre el tema Cfr. CLEMENTE A.DÍAZ, Instituciones del Derecho Procesal T 11. 5ta edición. Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires - Argentina, 1972, Págs. 538 y SS.

228.- Cfr. CARLOS ARELLANO GARCIA, Teoría General del Proceso. Ed. Porrua. México, 1995, Pág. 366.

229.- Sobre los efectos jurídicos de la sumisión ante juez incompetente cfr. CARLOS ARELLANO GARCÍA, Teoría General del Proceso. Ed.Porrua. México, 1995, Pág. 381.

230.- Que son los criterios básicos utilizados para la distribución competencial; es decir, la función, el objeto (material o jurídico) Y elterritorio. Cfr. al respecto, ENRIQUE VESCOVI. Teoría General dc/ Proceso. Ed. Temis, Bogota - Colombia, 1984, Págs. 153 a 157; VÍCTORFAIREN GUILLEN, Doctrina General del Derecho Procesal. Ed. Bosch. Barcelona – España, 1.990, Pág. 381.

231.- AZULA CAMACHO, siguiendo la doctrina alemana, considera mas adecuado utilizar el termino inmodificabilidad de la competencia queperpetuatio jurisdiccionis puesto que se refieren a fenómenos diferentes (cfr. Manual de Derecho Procesal T I, 7111a edición. Ed. Temis,Bogota Colombia, 2000,Pág. 200). Nuestro texto procesal, según se desprende de el ha recogido la nomenclatura alemana No vemos, sinembargo, mayor dificultad en el empleo de la expresión latina cuando se advierte que se trata del mismo instituto, tal como hace, porejemplo, DEVIS ECHANDÍA (Teoría General del Proceso)

232.- T I. Buenos Aires -Argentina, 1984, Pág. 139 y SS.)Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamenteestablecidos, ni juzgada por 6rganos jurisdiccionales de excepci611 iii por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea sudenominación."

233.- JAIME AZULA CAMACHO, Manual de Derecho Procesal T 1, 7ma. edición, Ed. Temis. Santa Fe de Bogota. Colombia, 2000, Págs.194. Deja a salvo, naturalmente, los casos en que procede la comisión.

234.- Tienen jurisdicción propia, también llamada originaria o retenida, los jueces que conocen de las causas en ejercicio de las facultadesque les confieren las leyes. Y en cambio es delegada, cuando conocen por encargo de otros jueces; la primera es amplia, en tanto que lasegunda tiene por limites los que el delegante hubiese fijado" HUGO ALSINA, cit. por BEATRIZ QUINTERO - EUGENIO PRIETO, TeoríaGeneral del Proceso. Ed. Temis, Bogota - Colombia, 2000. Pág. 221

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235.- El Art. 160 de la L.O. del P.J. prescribe, al respecto, que el juez comisionado esta autorizado para ordenar todas las medidasconducentes al cumplimiento de la comisión, pudiendo dictar de oficio las providencias y los apremios que sean necesarios.

236.- Para DEVIS ECHANDIA seria casi tanto como delegar la investidura del juez, lo cual, obviamente, es inadmisible. Cfr. Teoría Generaldel Proceso T 1, Buenos Aires - Argentina, 1984, Pág. 104.

237.- Según se indico al comentar el Art. 5 sostener que la jurisdicción se reparte o divide en competencias resulta inexacto, ya quecualquiera sea el juez que la ejerza la misma conserva toda su plenitud y todos los poderes que le son inherentes, esto es, el poder dedecisión (facultad para resolver las cuestiones de fondo que se le presenten durante el proceso), poder de ejecución (capacidad de removercualquier obstáculo que pueda presentarse e impida o dificulte el desarrollo normal del proceso) y el poder de documentación

238.- Cfr. BEATRIZ QUINTERO - EUGENIO PRIETO, Teoría General del Proceso. Ed. Temis, Bogota - Colombia, 2000, Pág. 215; JAIME.AZULA CAMACHO, Manual de Derecho Procesal T 1, 7ma. edición, Ed. Temis. Santa Fe de Bogota. Colombia, 2000, Pág. 200.

239.- LINO ENRIQUE PALACIO, Manual de Derecho Procesal Civil T 1, l0ma edición. Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires - Argentina, 199:3.Pág. 231

240.- MARCO GERARDO MONROY CABRA, Principios del Derecho Procesal Civil, 3ra. edición, Ed. Temis, Bogota - Colombia, 1988, Págs.114 y 115; HERNANDO DEVIS ECHANDIA, Teoría General del Proceso 7' 1. Buenos Aires - Argentina, 1984, Pág. 139.

241.- JAIME AZULA CAMACHO, Manual de Derecho Procesal T 1, 7ma. edición. Ed. Temis, Bogota - Colombia, 2000, Pág. 200; ENRIQUEVESCOVI, Teoría General del Proceso, Ed. Temis, Bogota - Colombia. 1984. Pág. 170; BEATRIZ QUINTERO - EUGENIO PRIETO, TeoríaGeneral del Proceso, 3era. edición. Ed. Temis, Bogota - Colombia 2000, Pág. 215.

242.- Tratándose de pretensiones que versen sobre derechos reales, recuérdese que el inc. 1 del Art. 24 del C.P.C. no distingue entrebienes muebles a inmuebles; por lo tanto, es perfectamente posible que durante el curso del proceso pueda producirse un desplazamientodel bien mueble, si a el se refiere la pretensión.

243.-Conforme el Art. 21 de la ley procesal colombiana, se produce Una excepción a la regla de la inmodificabilidad de la competencia. enlos procesos contenciosos, cuando se presenta demanda de reconvención que exceda la cuantía que fija la competencia del juez municipalo en los ejecutivos de menor cuantía, cuando se presenta una demanda de mayor cuantía o cuando hay acumulación de procesos Cfr. alrespecto MARCO GERARDO MONROY CABRA, Principios del Derecho Procesal Civil, 3ra. edición, Ed. Temis, Bogota - Colombia, 1988,Pág. 115.

244.- Citado por ENRIQUE VESCOVI, Teoría General del Proceso, Ed. Temis, Bogota - Colombia, 1984, Pág. 170

245.- Así. Por ejemplo, el propio ENRIQUE VESCOVI (Teoría General del Proceso, Ed. Temis, Bogota - Colombia, 1984, Pág. 170) y DEVISECHANDIA (Teoría General del Proceso T 1, Buenos Aires - Argentina, 1984, Pág. 139)

246.- Cfr. al respecto la resolución recaía en el Exp. 031 - 97 C/Cam, en la que fuimos ponentes (JORGE ARMAZA - FERNANDO ZAVALA,La decisión Judicial, Ed. Gaceta Jurídica, Lima - 1999, Págs. 307 a 308).

247.- GACETA JURÍDICA, Compendio Electrónico de Jurisprudencia. Lima 1999.

248.- MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ, Ejecutorias T 1, Ed. Cultural Cuzco, Lima 1995, Págs. 81 v 82.

249.- GACETA JURÍDICA, Compendio Electrónico de Jurisprudencia. Lima 1999_ En la jurisprudencia citada. El pronunciamiento versosobre una resolución que pretendió modificar la competencia territorial al amparo de una resolución administrativa.

250.- "la atribución de determinada porción de asuntos a cada órgano judicial responde a un fundamentos de Política procesal" señalaENRIQUE VESCOVI (Teoría General del Proceso, Ed. Temis, Bogota - Colombia, 1984, Pág. 156).

251.- JOSÉ OVALLE FAVELA, Teoría General del Proceso. Será edición. Ed. Oxford University Press México, 1996, Pas. 135.

252.- Según expresión de FRANCESCO CARNELUTTI En el mismo sentido BEATRIZ QUINTERO - EUGENIO PRIETO (Teoría General delProceso, 3era. edición. Ed. Temis, Bogota - Colombia 2000, Pág. 201) y ENRIQUE VESCOVI (Teoría General del Proceso, Ed. Temis.Bogota - Colombia, 1984, Pág. 157).

(* ) Texto extraído del Libro: Código Procesal Civil. Comentarios. Editorial Dianota, Primera Edición 2004.

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LA OBRA CIENTÍFICA DE JAMES GOLDSCHMIDT YLA TEORIA DE LA RELACIÓN PROCESAL.

Enrico Tullio Liebman

1.- James Godschmidt a legado a la posteridad una obra científica admirable por suunidad y coherencia. La misma se ha desarrollando toda ella en entorno a su idea central,cuyo significado y cuya importancia se ha venido ampliando a medida que, en el curso decerca de cuarenta años, el fue ensayando la manera de incidir en problemas cada vez masgenerales.Esta idea general es la del Derecho justicial material, categoría nueva que el construyórompiendo la antítesis del derecho privado material y derecho procesal formal y público,sobre la cual se había detenido la doctrina germánica entre finales del siglo ultimo yprimeros del actual. Era por eso un derecho al mismo tiempo material y público - judicial yen el mismo debían encontrar su puesto todas las normas que regulan desde el punto devista sustancial, la administración de justicia determinando la formación del contenido de lasentencia del juez, por consiguiente tanto el derecho penal como el conjunto de las normasque resultan de derecho privado, cuando se contemplado su proyección hacia el Estado,esto es, no ya como regla de conducta entre las personas singulares sino como regla dedecisión para el juez.

Se remonta 1905 el trabajo que expuso su primera intuición de este concepto,(MaterialesJustizrecht) comprendiendo en él el derecho ya sea a la Tutela jurídica(rechtsscbutzanspruch) de Wach, ya sea en absoluto el derecho penal. Animado por laadhesión de Kipp, fue desarrollándola en los años siguientes en modo de hacer del derechojusticial material uno de los aspectos de la doble relevancia del ordenamiento jurídico yprecisamente su aspecto“dinámico”(Ungerechtvertigter Vollstreckungsbetrieb, 1910; ZweiBeitraege zum materiellen zuviljustizrecht, 1914). De estas premisas partió para hacer unarevisión general crítica del pensamiento procesalístico al cual quiso dar un planteamientoconceptual y sistémico completamente nuevo (Prozss als Rechtslagew, 1925. Tuvo así losinstrumentos necesarios para delinear así su personal sistema del derecho procesal civilgermánico (Zivil prozessrecht, 1929: 2da ed., 1932) para condensar mas tarde en un brillantey pequeño volumen de edición española de Teoría General del Derecho. Pero aún en lasperegrinaciones y en los afanes de exilio, no seso de meditar serenamente en torno a losmismos problemas, ampliando el ámbito de su contribución a los estudios jurídicos y cuandola muerte cayó sobre el de improviso en Montevideo, hace ahora diez años, dejo sin acabaruna obra breve, pero sustanciosa, que fue publicada póstuma y representa el diseño de unaverdadera teoría general del derecho.(Problemas Generales del Derecho, Buenos Aires,1944; trad. it., Padora, 1950).

Así pariendo de un centro único, sus ideas se han desarrollado en el orden de círculoscada vez mayores, hasta abarcar un sistema completo el entero campo del derecho.

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2.- uno de los aspectos más conocidos de esta revisión general del pensamiento jurídicode su tiempo es la crítica que el dirigió al concepto de la relación jurídica procesal, la cual –desde que Bulow la enunció en 1868 –dominaba casi sin oposición la sistemática procesal.Pero Godlschmidt no se limitó a poner de relieve los defectos del concepto bulowiano quwe yproponer otro en su lugar, él amplió el campo del debate, afirmando que era cometido de ladoctrina procesalística construir ante todo las categorías adecuadas al fenómeno queconstituía el objeto de estudio doctrinas, puestos que las mismas no eran las pedidas enpréstamo a las teorías del Derecho privado.En la referencia a esta preliminar exigencia del método está uno de los aspectos másfecundos de su enseñanza, aun cuando se pueda disentir de su opinión en torno al modo y ala dirección a seguir al absolver este cometido.

Por su cuenta, Godlschmidt consideró que el concepto más a propósito para definir elproceso en términos jurídicos fuese ello de la situación jurídica, que él consideraba laconfiguración típica del Derecho justicial material.

Para hacer una equitativa valoración de su pensamiento (utilizando de nuevo ydesarrollando observaciones ya hechas en otras ocasiones), será oportuno someterlo acomparación con el de quien afrontó el mismo problema desde punto de vista diverso.

También Carnelutti es en efecto, un adversario del concepto de relación procesal, tal comoel mismo fue enunciado por Bulow y aceptado por la doctrina predominante. Es interesanteobservar que loa existencia de la que partió Carnelutti se esfuerza, en cambio, en cuadrartambién el proceso en una teoría general homogénea y quiere por eso aplicar al mismo unconcepto de la relación jurídica valido para todos los campos del derecho, llegandorigurosamente la consecuencia de que en su figura no puede entrar el proceso, considerandoen su unidad.

Ha de recordarse, finalmente, la opinión de quien desconoce radicalmente la noción de larelación procesal, porque considera que el desarrollo del proceso no forma el contenido delas relaciones jurídicas entre sus sujetos.

3.- Debe, ante todo, rechazarse la opinión mencionada últimamente. La misma es motivadapor el hecho de que el proceso tendría su regla en normas técnicas, aun cuando esténcontenidas en un código, de manera no diversa, por ejemplo, de la construcción de unedificio. Son afirmaciones graves, que dejan perplejo al lector, porque, bajo la aparenteclaridad de las palabras, parecen ocultar un pensamiento más bien confuso y unrazonamiento que nada tiene de concluyente. La analogía con la construcción de un edificiono es nueva, pero es irrelevante a los fines de la discusión; el hecho de que las normasprocesales tengan también un carácter técnico, porque tienden a regular del modo másoportuno una actividad destinada a alcanzar una determinada finalidad, no quita a las mismasla calidad y eficacia de normas jurídicas. Si no fuese así, no se sabe cual sería el fundamentode su obligatoriedad y debería incluso ser lícito preferir a ellas otras reglas que seconsiderasen técnicamente más exactas o mas eficaces. Por el contrario los sujetos queconcurren con su actividad a construir el edificio procesal deben ajustarse a las reglaspredispuestas para ello por la ley, y solamente en los límites permitidos por las mismas sonlibres de comportarse según los dictámenes de la experiencia o de un arte o disciplinacualquiera. Es el legislador el que , al dictar las normas procesales, han debido tenerpresente también un momento técnico, operando una selección de criterios y de los mediosmas idóneos al objeto, contemperándolo, sin embargo, con exigencia de naturaleza jurídica,como por ejemplo, el principio de la libertad y de la responsabilidad individual, el respeto de lapersonalidad humana, el principio “audiatur et altera pars”, la igualdad de las partes, elrespeto de los terceros y así sucesivamente. En cuanto a los sujetos que operan en el

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proceso, la obediencia a sus normas es debida a su carácter jurídica, de manera no diversade lo que ocurre en cuanto a todas las otras normas del derecho, y en modo del todoindependiente de su contenido más o menos rigurosamente técnico.Si este contenido parcialmente técnico fuese suficiente para quitar carácter jurídico a lasnormas procesales, lo mismo debería decidirse en cuanto a las normas de derecho privado ypúblico, por el hecho de que las mismas tienen también un contenido moral o económico opolítico.

Las normas procesales, siendo derecho en el más pleno sentido de la palabra, son tambiénatributivas de posiciones jurídicas subjetivas activas y pasivas, las cuales encuentran enaquellas normas a un mismo tiempo su garantía y sus límites. No falta, pues, la materia quepermita contemplar en el proceso relaciones jurídicas que tienen por contenido sudesarrollo. Negar todo esto significaría abandonar el proceso en la esfera del hechojurídicamente irrelevante, en que prevalece el mas fuerte o el mas prepotente y en quedomina el arbitrio de la autoridad. No sólo el proceso sufriría con ello, sino también el derechosustancial, que vive en el proceso el momento más delicado de su vida, buscando en él suconcreta actuación práctica frente a quien ha intentado sustraerse a su observancia.

4.- De significado completamente distinto es el desistimiento de Carnelutti respecto delconcepto común de la relación procesal. Él concuerda, en efecto, en considerar lasrelaciones que tiene lugar entre sujetos del proceso como teniendo carácter jurídico yreconoce la oportunidad de comprenderlos en la categoría de la relación jurídica. Pero tienede esta última un concepto muy preciso y restringido, y considera que la misma debeaplicarse uniformemente en todas las ramas del derecho: relación jurídica es la relaciónconstituida por el derecho entre dos sujetos respecto a un objeto, o sea la regulación jurídicade un conflicto singular de intereses; la misma comprende, por eso, siempre una pareja desituaciones subjetivas, una activa y otra pasiva. en el proceso hay como consecuencianumerosas relaciones jurídicas, sería, por el contrario –a su entender - impropio (y aún inútil)unificarlas en una sola relación jurídica compleja.

El problema no es –como podría parecer –solamente de estética constructiva. Se trata desaber si existe un elemento unificador, que permita superar esta concepción atomística de lasrelaciones jurídicas que se establecen en el proceso. En caso afirmativo, la conclusión deberáser diversa de la de Carnelutti, después de lo cual sería secundaria la cuestión de ver si espreferible disponer de un término diverso para designar aquella relación más amplia.

Ahora bien, es verdad que para el desarrollo del proceso la ley crea numerosas posicionesjurídicas subjetivas, así como es verdad que aquel desarrollo se actúa por medios denumerosos actos del juez y de las partes. Pero es igualmente cierto ,que, así como los actosse encuentran ligados en un procedimiento único. Calificado por la finalidad que tienen encomún, del mismo modo las diversas posiciones subjetivas están ligadas entre sí, en cuantono son sino elementos de una unidad amplia, a la cual están estrechamente,indisolublemente, vinculadas. Las mismas no tienen personalidad por sí mismas, no seencuentran aisladas y suspendidas en el vacío, capaces de existir por fuerza y virtud propias;tienen, por –el contrario, sus raíces, su fundamento, en el hecho básico de la pendencia delproceso, encuentran su significado en cuanto surgen y se ejercitan en el seno de una relaciónmás amplia, de la cual jurídicamente dependen. Esta relación mantiene su identidad desde elprincipio al fin, mientras aquellas posiciones nacen y se extinguen a medida que el procesoavanza en su camino.

En suma, es una unidad, y la misma se expresa, sobre planos diversos, como losconceptos del procedimiento y de la relación procesal. Es precisamente la relación procesal laque, en su unidad y continuidad, mantiene la vinculación entre los varios sujetos del proceso

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y contiene la disciplina de sus recíprocas relaciones, aun en el mudar de las vicisitudes, delas situaciones y de los momentos diversos que se suceden en el curso del proceso, y estodavía la relación la que permite explicar el fenómeno de la sucesión en el proceso.

Lo que se debe reconocer es que la relación procesal no se encuadra en el esquema típicode la relación jurídica, tal como se encuadra en el esquema típico de la relación jurídica, talcomo se encuentra en el sistema de derecho sustancial. Pero éste no es un argumentocontra su existencia y prueba solamente que las relaciones del derecho procesal seconfiguran de manera diversas.

5.- Todavía diferente es, finalmente, la posición tomada por Godlschmidt, el cual, noponiendo ni siquiera en duda el carácter jurídico y la sustancial unidad del proceso,considera, sin embargo, que el mismo puede configurarse correctamente sólo en el cuadrodel derecho justicial material y por eso contrapone a la teoría de la relación jurídica de lasituación jurídica.

Del concepto de la situación jurídica había hablado Kohler como un “elemento” o de una“etapa” en el nacimiento o desenvolvimiento de un derecho subjetivo, por eso como de unarelación jurídica incompleta, todavía en formación. El pensamiento Godlschmidt es diverso:para él, la situación jurídica no es un minus sino un aliud en comparación con la relaciónjurídica, y precisamente su figura correspondiente en le plano de la consideración dinámica,procesal de derecho, en el cual las normas del derecho sustancial son concebidas no comoreglas de conducta, sino como reglas de juicio. La misma es, sin embargo, como en laconcepción Kohleriana, una situación de expectativa, pero no ya de un derecho y si de unafutura sentencia; en esto esta el carácter incompleto y todavía mas la falta de certeza que espropia de la situación jurídica, porque no puede nunca prever de un modo seguro el contenidode la sentencia que será pronunciada. Por eso la situación jurídica consiste propiamente enel conjunto de esperanzas y perspectivas de las partes respecto a la sentencia futura, por lamisma razón, mientras la relación jurídica está condicionada por la existencia dedeterminadas hechos, las perspectivas en que consiste la situación jurídica están vinculadasa la posibilidad de producir “evidencia” por medio de los actos procesales, especialmente pormedios de pruebas y finalmente, las posiciones subjetivas que componen la situación jurídica(derechos y cargas procesales) tiene por contenido las diversas situaciones de ventajas ode desventaja en que las partes pueden encontrase con respecto a la esperanza de obteneruna sentencia favorable, según que atribuya la expectativa de una ventaja procesal o laposibilidad de conseguirla con un acto propio, o viceversa constriñan a comportarse en undeterminado modo si se quiere evitar una desventaja procesal.

Este modo de describir las esperanzas, las posibilidades y los riesgos de las partes,comprometidas en la lucha para hacer triunfar sus demandas, esta ciertamente mucho másde acuerdo con la realidad que lo que resulta de la común teoría de la relación procesal. Y,por otra parte, la censura de que se trate de una visión más sociológica que propiamentejurídica no parece justificada, si se tiene presente que la misma –según los propósitos deGodlschmidt- debe referirse siempre al derecho, y las expectativas, perspectivas y cargasdeben considerarse y valorarse de acuerdo con las normas jurídicas en que encuentran sufundamento, y solo en cuanto el poder de apreciación del juez esté vinculado por reglasjurídicas o por máximas de experiencia.

Pero esta comparación no permite todavía comprender el verdadero y mas profundosignificado de la posición de las teorías.

El punto esencial en que se ,manifiesta toda la originalidad de la construcción deGodlschmidt, no esta en el modo con el que a delineado los derechos y las cargasprocesales de las partes, sino a las reglas referidas al contenido de las futura sentencia. Laverdadera y única razón por la cual los mismos constituyen una situación y no una relación

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es, en efecto, ésta: que él los ha considerado como un modo de ser de la misma relaciónsustancial controvertida que, a consecuencia de su deducción en juicio, se convierte enobjetos de valoraciones y apreciaciones del juez, que debe pronunciar su sentencia, y queprecisamente por eso vendría a ser su esencia del mismo proceso. En otros términos, lasposiciones subjetivas que constituyen la situación jurídica son configuradas directamente conrespecto al contenido favorable o desfavorable, de la futura sentencia y por eso comprendenen sí también la pretensión sustancial de la parte, aunque sea considerada en su proyecciónprocesalística, y por eso no ya como pretensión frente a la contraparte, sino como expectativade una determinada sentencia futura. La situación jurídica no es por consiguiente, como larelación procesal, un “continente abstracto o formal” en que es introducida, como uncontenido, la controversia material, sino la fusión del uno y de la otra en una sola figura,plena de significado sustancial. “El concepto de la situación jurídica se distingue del conceptode la relación jurídica en que ésta no tiene ninguna relación con el derecho material queforma el objeto del proceso, y, en cambio, el concepto de la situación jurídica designa lasituación en que viene a encontrarse la parte con respecto a su derecho material, aconsecuencia de la circunstancia de que el mismo sea hecho valer en el proceso”. “No sepuede, por consiguiente, considerar que la relación procesal se desarrollo en sucesivassituaciones jurídicas: la situación jurídica no es una situación de la relación procesal, sino delderecho sustancial, que forma el objeto del proceso”.

Y no menos características es todavía otra afirmación de Godlschmidt. A quien, nohabiendo interpretado bien el significado de su teoría, le censuraba haber roto la unidad delproceso en un número indefinido d situaciones jurídicas diversas, él le respondía que lapreocupación no tiene razón de ser, porque la unidad del proceso está dad por la identidad dela relación sustancial controvertida; si la situación jurídica no es otra cosa que esta mismarelación, consideraba en el estado en que viene a encontrase a consecuencia de sudeducción en juicio, es claro que su identidad no cambia, aun cuando en los diversosmomentos del proceso varíen para cada parte las perspectivas de ganar o de perder lacausa.

Esta concepción se halla indisolublemente ligada a la del derecho judicial material, queforma el punto central y punto de partida de toda la obra científica de Godlschmidt, porque esprecisamente por medio suyo por el que los imperativos del derecho sustancial setransforman en reglas de juicio para el juez y por eso los derechos subjetivos se conviertenen figuras procesales, aun conservando todo su contenido sustancial, esto es, se conviertenen expectativas y perspectivas de conseguir una sentencia favorable o desfavorable.

Cualquier juicio en torno a al doctrina de Godlschmidt sería inadecuado a su realimportancia, si no tuviese en cuenta este significado de ella, por el cual la misma puedeconsiderarse mucho más revolucionaria que aquella más antigua de Bülow.

Nuestro común modo de pensar distingue, en efecto, netamente, el iudicium de la res queen el mismo es deducida; Bulow acepta el resultado de esta intuición y le da precisión yconciencia en el plano teórico, en cuanto califica el iudicium como una relación jurídica por símisma. Godlschmidt destruye, en cambio, la distinción y, después de haber transformado lares de la relación controvertida en situación jurídica, hace de la res y del iudicium una sola yla misma cosa.

Planteado el problema en estos términos, se hace posible tomar posición frente al mismo; yla preferencia deberá ser por la teoría de la relación, no por la situación. No obstante todo elvirtuosismo puesto por Godlschmidt en su construcción (y no obstante la importantecontribución que sus investigaciones han dado al mejor conocimiento de muchos aspectosparticulares del proceso), su conclusión principal no puede ser aceptada, porque la situaciónjurídica, tal como él la ha configurado, no es el proceso, sino el objeto del proceso. Las

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expectativas y perspectivas de la victoria oo de derrota son un modo de representar lo quelas partes llevan al proceso, pero precisamente por eso no pueden ser el proceso en simismo.Habiendo partido de la búsqueda de una explicación de lo que sea, en términos jurídicos deiudicium, ha terminado en cambio, por darnos una teoría de la res in iudicium deducta y nopuede, por consiguiente, pretender sustituir con la suya la teoría de la relación procesal, que–bien o mal- ha dado precisamente una respuesta a la pregunta de lo que el proceso sea.Basta, por lo demás, releer con atención sus proposiciones reproducidas más arriba, paraconstatar que ha sido inútil el esfuerzo por él realizado para superar el dualismo entre elproceso y su objeto; esfuerzo que pueda también tener sus aspectos subjetivos, pero queparece expuesto a un fatal fracaso porque la controversia y e proceso son entidadesinconfundibles por la diversidad de sus dimensiones. La controversia es, en efecto, entre laspartes y a ella el juez es necesariamente ignorada la posición y la función que en el mismotiene el juez. Y ya no podía esperarse otro resultado si se tiene presente que en ladenominada consideración dinámica y procesal el derecho el juez está fuera de la situación,porque esta sobrepuesto, no sometido al derecho.

Con esto Godlschmidt no quiere ciertamente e sostener que el juez sea legibus solutus;sino que él cree que las funciones del juez son reguladas únicamente por el derechoconstitucional y administrativo, según relaciones que serían extrañas al proceso; evidente es,por otra parte, la confusión que el establece entre cosas del todo diversas. Extrañas, si bienno indiferentes, al proceso verdadero y propio son ciertamente las relaciones internas entraen el órgano y el Estado, en fuerza de las cuales el primero está obligado a cumplir susfunciones; y extraña es también la relación que somete a la potestad jurisdiccional de Estadoa los ciudadanos y, dadas ciertas condiciones, también a los extranjeros. Son éstos lopresupuestos de carácter general que hacen posible la institución y el funcionamiento de lostribunales. Pero las relaciones que surgen efectivamente en cada proceso entere le órganojudicial y las partes - esto es, los poderes singulares concretos que corresponden al órgano,los derechos que tienen las partes de promover su actividad o de influir sobre ella, suejecución a las diversas providencias que él pronuncia, etc., etc.- forman propiamente elcontenido jurídico específico del proceso y no encuentran, sin embargo, ningún puesto en lafigura de la situación jurídica, porque el juez no es uno de sus sujetos.

Todo esto es tan cierto, que se puede tener la situación jurídica hipotizada por Godlschmidt, sin que existaproceso; y viceversa puede darse proceso sin situación jurídica. De un lado, en efecto, la situación jurídica existeaun antes de que se haya propuesto la demanda, puesto que es suficiente que las partes consideren laposibilidad de su proposición, para que las partes consideren la posibilidad de su proposición, para que larelación jurídica en torno a la cual disienten, con las pruebas de que disponen, puedan ser contempladas comoconjunto d expectativas y de esperanzas de una futura sentencia. Y, por otra parte, hay proceso, pero nosituación jurídica, ya sea en la hipótesis de que las partes hayan llegado a una transacción extrajudicial de sucontroversia, sin haber provisto todavía extinguir el proceso pendiente, ya sea en todo caso en el proceso deejecución, el cual tiende a la emanación no de una sentencia, sino de una providencia de carácter satisfactorio.

La verdad es que la doctrina de Godlschmidt a representado sobre todo un esfuerzo paraconciliar la teoría de wach sobre el derecho de la tutela jurídica con la de Kohler, queconfigura la relación procesal como existentes solo entre las partes a una fase superadadel desarrollo de la dogmática procesal. Pero la misma a sido la única tentativa seria de daralguna consistencia a la corriente doctrinal, nunca extinguida del todo, que trate de dar unfundamento sustancial, al proceso y no quiere distinguir entre proceso y derecho subjetivo,esforzándose en apoyar sobre este. Sino que la tentativa debe considerarse fallida. Noobstante la sutileza con la que Godlschmidt a tratado de dar un configuración procesalística alas razones sustanciales de las partes las mismas que no son los elementos constituidos delproceso que no esta formado desde el punto de vista subjetivo por las perspectivas devictoria o de derrota de la una o de la otra parte sino por los medios esto es por los poderes,derechos, cargas y sujeciones, de cuyo ejercicio combinado nacerá y desarrollará su eficacia

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la providencia final. Esenciales son las relaciones entre partes y jueces, y ellas no puedenser sino“abstractas” esto es, independientes de la razón o de la sin razón de cada una de las partes,puesto que el juez si bien debe desarrollar su función en obediencia a las reglas y a ladisciplina no se encuentra sin embargo vinculado respecto de las partes en orden alcontenido de su oscura providencia. Mientras dura el proceso ambas partes tienen derechoigual de hacer valer sus razones, dentro de los límites fijado por la ley; derechos que no sondeterminados en función en menor o mayor fundamento de sus pretensiones, puesto que sonincluso conferidos por dar a las partes toda posibilidad de defenderlas, ya se fundadas oinfundadas, el juez esta ahí para escuchar precisamente a fin de juzgar si son o no fundadas.Solo así aquellos derechos pueden tener los derechos uniformidad la rigidez que es sucaracterística, y que resultaría en otro caso perdida en la cambiante fluidez de la perspectivaentorno al resultado del proceso. Tomemos cmo ejemplo el derecho del vencido de apelarcontra la sentencia de primera instancia: este es un típico derecho procesal y el mismo seráabsolutamente idéntico cualquiera que pueda ser su esperanza de obtener la reforma de lasentencia, esto es, tanto si su demanda es infundada, y es por eso sumamente probable queel juez de apelación con firme la sentencia impugnada como en el caso inverso en quepueda parecer evidente que su demanda fue rechazada por error y será finalmente acogida.El mismo discurso podría ser repetido, mutatis mutandis, en cuanto a todas las otrasposiciones subjetivas que concurren unidas a formar el proceso. La diferencia existente en lasdos hipótesis señalada se refiere únicamente al derecho sustancial, del cual depende si, lasdemandas es mas o menos fundadas y o parece posible imaginar un punto de vista sintético,al mismo tiempo procesal y sustancial, en cual el derecho de apelar adquiere mayorconsistencia por el hecho de encontrase que es ejercitado por un litigante que tiene razón.Habrá a lo más, en el animo de este un reflejo de su valoración subjetiva en torno al mérito dela causa que podrá ser para él un motivo para dar a su apelación mucha o poca importancia.Estamos en el campo de la psicología no del derecho.

Y en el fondo la idea misma del derecho justicial material, que constituyen (como se hadicho) la base de todo pensamiento de Godlschmidt, carente como es de verdadero valorjurídico, ofrece en cambio un cierto relieve psicológico por que permite comprender el diversosignificado que tienen las normas jurídicas para el individuo singular, según que l consideresus relaciones en las confrontaciones directas con la contraparte(cuando las normas valencomo reglas de conducta para los interesados), o bien en la modificada perspectiva de unacausa que para vencer es necesario combatir (y entonces las mismas se presentan comoreglas del juicio para el magistrado). Pero es claro que las apreciaciones conjeturales que deellas derivan, con las alternativas de esperanza y de temores se refieren en general al méritode la causa y, por consiguiente, al objeto del proceso, y son, por el contrario, del todoirrelevantes a los fines de la determinación de aquellas posiciones subjetivas que forman eltejido jurídico interno del proceso mismo.

6.- determinada la necesidad de mantener firme el concepto de relación procesal quedatodavía por aclarar como se debe entender esta relación, y a tal respecto son en gran parteexactas las objeciones de Godlschmidt, de Carnelutti y de otros al modo de entenderlo deBulow y de sus secuaces. Debe excluirse, en efecto, que el contenido fundamental de larelaciones consiste en la obligación del juez de proveer sobre la demanda de las partes a lasque correspondiera el derecho de estas a la providencia; y esto por las mismas razones porlas cuales la acción no puede ser configurada como un derecho contra el estado; esto es porla actividad del órgano jurisdiccional esta dirigida a satisfacer un interés de carácter público,del cual es titular precisamenteel estado, el cual mira con la institución de los tribunales y conm la administración de lajusticia a desarrollado una de sus funciones fundamentales, cuyo cumplimiento no se

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convierte de ningún modo en objeto de una verdadera obligación jurídica frente a las partes.Es una inversión de la realidad al hacer parecer como sujeto pasivo de la relación laboral aaquel que por definición es el sujeto activo del proceso, aquel que “procede” y ocupa en elproceso la posición preeminente. Este modo de configurar la relación tiene el defecto, yapuesto de relieve a otro respecto, de corresponder al punto de vista unilateral de las partes.

Se trata, por lo demás, de una conclusión obvia, si se considera que la relación procesal noes una relación del derecho sustancial, sino del derecho procesal, esto es de un derecho quetiene naturaleza instrumental. Extraño a esta rama del derecho es el esquema de unarelación; n la que al derecho subjetivo se contrapone una obligación; mientras el mismo esnormal en el derecho sustancial, que es una esencialmente una regulación de interés deconflicto.

El derecho procesal es, por el contrario, la disciplina de las actividades dirigidas a actuaraquella regulación; viene en primera línea la actividad del órgano jurisdiccional, cuyospoderes están exactamente establecidos, juntamente con las formas y con las garantías desu ejercicio; las partes, a su vez, pueden estimular y promover aquella actividad, interferir conella, influir sobre su dirección y sobre su contenido, y no pueden, por otra parte, evitar que lamisma se cumpla de manera conforme a las leyes, produciendo todos sus efectos,eventualmente aun en daño de sus intereses. Se tiene para eso un choque y unacombinación de fuerzas jurídicas diversas, dirigidas a alcanzar sus fines, delimitadasrigurosamente en su nacimiento, ejercicio y efectos, cuya resultante encuentra su expresiónen la providencia final del órgano jurisdiccional. El derecho procesal es precisamente ladisciplina de esta mecánica jurídica. Las posiciones subjetivos, cargas, sujeciones de laspartes; y ellas se reúnen todas en la relación procesal, cuyo contenido fundamental es dadopor la potestad del órgano de proveer en vista de las confrontaciones de las partes y en elámbito del objeto deducido en juicio, a la que corresponde una análoga sujeción de las partesa la providencia que se pronunciará. todo el proceso está regulado y ordenado al objeto depermitir al juez pronunciar esta providencia. Es verdad que él está investido de aquellapotestad de este momento en que es instituido en la calidad de órgano de jurisdicción, pero lamisma queda en estado de reposo, meramente genérica y potencial, hasta el momento enque interviene un acto de parte para hacerla actual y efectiva, capaz de ejercitarse enconcreto frente a aquellas partes, en orden a aquel determinado estado de pendencia(Chiovenda) o detención (Goldschmidt) en que precisamente la relación procesal consiste yque se resolverá solamente con la providencia final. La prohibición de pronunciar extra o ultrapetita (art. 112 del Cód. de proc. Civ.) y (en el proceso penal) de atribuir al imputado unaresponsabilidad por delito diverso de aquel fue discutido (art. 477 y 455 del Cód. de proc.Pen.) es una de las más características manifestaciones y consecuencias del contenido de larelación procesal: fuera de los límites establecidos por la demanda o por la acusación falta aljuez la potestad de juzgar.Esta sumaria indicación del contenido de la relación procesal hace la cuestión de si se trataverdaderamente de una relación jurídica, de cuya habitual figura se aparta innegablemente.Pero la verdad es que la diversidad de las normas sustanciales e instrumentales tiene pornatural consecuencia la diferente estructura de las relaciones por ellas reguladas. Queda sólopor preguntarse si conviene usar la misma expresión técnica para designar fenómenos tandiversos. Sin embargo, no se debe descuidar el hecho de que se trata de una terminologíaque actualmente ha entrado ampliamente en el uso y que no hay razón suficiente paraeliminarla del lenguaje científico, siempre que quede bien claro que la relación jurídicainstrumental tiene sus propias características, netamente diversas de las que corresponden alas relaciones jurídicas sustanciales.No es necesario insistir sobre el carácter “abstracto” de la relación procesal; importa, por elcontrario, aclarar que sería ,menos exacto calificarla como ”formal”. Las posiciones subjetivas

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que concurren a formarla tienen también ellas sus contenido de las relaciones sustanciales:son los interés que tiene por objeto la providencia del órgano jurisdiccional, considerado comoun medio para obtener la tutela jurisdiccional de los derechos. Naturalmente, cada una de laspartes trata de conducir la causa en forma de asegurarse la victoria; pero está no puedeobtenerse de otro modo que haciendo uso de los medios dispuestos por el ordenamiento delproceso, y éste garantiza a las partes la providencia estos intereses instrumentales los queforman la materia viva de los derechos y de las relaciones procesales.

7.- el recuerdo de uno de los mayores maestros de nuestros estudios, cuya obra científicaes bien de ser meditada y juzgada por lo que la misma ha significado realmente en la historiade las doctrinas, ha dado ocasión para examinar y ver de nuevo un problema fundamental dela sistematización teórica del proceso. A este problema, sus investigaciones le han dado unacontribución de primer orden, renovando y reavivando la visión que teníamos del proceso, unpoco estática y fría, y por él llevada a su verdadero clima, con su insuprimible contenido delucha por el derecho. Es éste un mérito suyo, duradero, definitivo, en nada disminuido por elhecho de que no se puede seguirlo en la parte más atrevida y más nueva de su enseñanza,en la que puede probablemente verse un reflejo de la que hoy se acostumbra a llamar lacrisis del derecho. Los elementos componentes del proceso tienen formas precisas, seguras,sólidamente construidas y no se dejan disolver en la líquida y mudable falta de certeza de lasopuestas perspectivas en torno a su resultado final.El proceso tiene una finalidad y, por consiguiente, una función instrumental respecto alderecho, y en el mismo las partes deben luchar si quieren vencer, usando las armas que laley les concede; pero el proceso es a su vez un evento de carácter jurídico, cuya esencia yestructura son netamente distintas e independientes del derecho por cuyo reconocimiento laspartes combaten, y su validez y eficacia están condicionadas solamente por las exigencias desu propia disciplina.El concepto actualmente tradicional de la relación jurídica procesal ha servido y sirve todavíapara expresar esta autonomía; esto es, la juridicidad, la unidad y la abstracción del proceso.

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HACIA UN NUEVO TIPO DE PROCESOPor: David Lescano.

Ciertas modificaciones que nuestra jurisprudencia y las nuevas leyes de procedimiento de algunaprovincia han introducido en el juicio ejecutivo que habíamos tomado de la legislación española, señalan, sinduda, una marcada tendencia a consagrar un nuevo tipo de proceso. Y es de notar la posibilidad que llevan deconseguirlo, si no por la acogida que se le ha prestado, por lo menos por la pasividad con que se han recibidolas innovaciones.

Aparentemente, esas innovaciones carecen de importancia, pero no puede negarse que la tienen, y engrado superlativo, puesto que, en definitiva, cambian sustancialmente la naturaleza del juicio ejecutivo quehabían legislado nuestros códigos de procedimiento.

En qué consiste esa alteración conceptual y en qué medida ella influye en la creación de un nuevo tipode proceso, es lo que procuraremos esbozar en las siguientes líneas.

Ordinariamente, las leyes procesales legislan sobre el proceso ejecutivo, por oposición, o al lado ofrente al declarativo. En aquél la función jurisdiccional se ejerce no ya para declarar o aplicar el derecho a larelación jurídica cuestionada, sino para hacer efectiva la realización del interés insatisfecho, ya tutelado por elderecho. De ahí que el juicio ejecutivo suponga, si no la declaración anterior del derecho, por lo menos lacertidumbre de su existencia.

La jurisdicción, en principio, no actúa en forma coactiva, sino por medio de una declaración. Lasentencia, aunque imperativa y obligatoria, es una declaración, una orden. La coacción por el órganojurisdiccional, sólo se ejerce cuando esa orden no se ha cumplido. Por eso, ha podido decir Carnelutti que elproceso ejecutivo supone la desobediencia a un comando por parte de quien ha debido prestarle acatamiento.

Se explica así que, en general, las leyes procesales reglamenten el proceso ejecutivo para darefectividad a la sentencia de condena, y sólo excepcionalmente lo extiendan a otros actos de los particulares. Enel orden cronológico, la sentencia tiene que haber sido el primer título ejecutivo, tal vez el único que autorizabael procedimiento de ejecución, porque era el acto que hacía cierto o indudable el derecho, y porque siendoobligatoria para las partes, su cumplimiento podía importar un acto en rebeldía, alzamiento o desobediencia,como dice el autor ya recordado. El procedimiento ejecutivo, por tanto, se presentaba como una continuación ocomplemento del de cognición.

Es tal vez teniendo en cuenta esa circunstancia, que algunos autores, y entre los más autorizados,Chiovenda, considera a la ejecución como una faz del proceso, pues éste comprendía dos estadios: el dedeclaración o conocimiento, y el de ejecución forzosa. El primero sería la preparación del segundo, como enrealidad lo fue en sus orígenes históricos.

Si bien es discutible en la actualidad, sobre todo según algunos sistemas procesales, el nuestro porejemplo, que el proceso ejecutivo no tenga autonomía o independencia respecto del proceso de cognición, nopuede negarse que, originariamente, la coacción judicial sólo era posible cuando había mediado sentencia decondena. Y es claro que así fuese, porque sólo cuando el derecho se presentaba como indudable o cierto, sejustificaba que el Estafo procediera coactivamente o por medios de fuerza para satisfacer el interés que esederecho reconocía.

Por hacer cierto el derecho en litigio, la sentencia es el antecedente o supuesto necesario de laejecución. De ahí que las leyes de procedimiento llamen acreedor al ejecutante y deudor al ejecutado,calificación que sería impropia si ya no se hubiera establecido la existencia de la obligación, pues no es

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acreedor quien pretende serlo y por ese solo hecho, como no es deudor quien ha sido demandado y sólo por talcircunstancia, sino cuando el carácter de uno y otro ha sido declarado por sentencia.

Es cierto que casi todas las legislaciones han extendido el procedimiento ejecutivo a otros casos queel en que media sentencia definitiva, pero lo han hecho por vía de excepción y sólo respecto de ciertos títulosequiparados por la ley a un pronunciamiento judicial. El reconocimiento de la obligación hecho en escriturapública, o por confesión judicial o en un documento privado reconociendo ante juez competente, son actos queen cierto modo producen la certidumbre de la existencia de derecho. Hay, pues, una razón para autorizar lacoacción sobre las cosas del deudor a fin de que cumpla la prestación a que se ha obligado.

Nuestras leyes han seguido esos principios; sólo que teniendo presentes las diferenciasfundamentales que de todas maneras existen entre la sentencia y los otros títulos ejecutivos, regulanseparadamente la ejecución que éstos autorizan de la que procede por incumplimiento de un fallo judicial.Debían hacerlo así para determinar las excepciones que puede oponer el ejecutado, porque no es la misma lasituación del que ha sido condenado por sentencia firme que la del simplemente obligado por un acto particular,por auténtico que éste sea. Por lo demás, mientras no medie sentencia, nadie que se resista a considerarsedeudor puede ser tenido por tal. De ahí que deba quedar abierta la vía ordinaria para obtenerla; y eso es lo quehan hecho nuestras leyes.

De manera que cualquiera sea el número de títulos ejecutivos que la ley reconozca, el funcionamientode la idoneidad de los mismos para proceder coactivamente, radica en la certidumbre de la existencia de créditoque se los mismos resulta. Esa certidumbre es definitiva cuando se trata de una sentencia firme, y es provisoriaen los demás casos. En aquél no hay la posibilidad de discutir el derecho, porque ya se ha discutido ydeclarado; en éstos, en cambio, la posibilidad existe, por lo mismo que no ha mediado sentencia todavía.

Pero conviene tener presente que si con nuestro juicio ejecutivo existe la posibilidad de discutir elderecho, esa discusión es a posteriori, esto es, después de terminada la ejecución e independientemente deésta. Dentro del proceso de ejecución no cabe, porque precisamente el crédito es tenido por existente. De otramanera no aparecería justificada la coacción. ¿Cómo podría el Estado –que ejerce la función jurisdiccional paraevitar la lucha privada y mantener el imperio del derecho- proceder manu militari al desapoderamiento de losbienes del deudor, si no aparece clara, la calidad de acreedor del ejecutante? ¿Acaso no importaría ello unaviolación al orden jurídico, tan grave como la que trata de evitar? El Estado, como órgano específico del derechocuya observancia procura, no puede aparecer procediendo contra derecho. La coacción, las medidascoercitivas, sólo se justifican en tanto se emplean para amparar o mantener el derecho. Fuera de esos casos, esinaceptable.

Esa doctrina es la que sustentan la mayoría de las leyes procesales, incluso, entre nosotros, las quese han mantenido fieles a la ley de enjuiciamiento civil española, en que se inspiraron. El artículo 458 del Códigode Procedimientos Civil de la Capital, y don él casi todos los del país, dispone que la sentencia de remate sólopodrá determinar una de estas dos cosas: llevar la ejecución adelante o no hacer lugar a la ejecución. Es decir,que dicha sentencia no debe contener la declaración del derecho, sino dictar la orden de que se prosiga laejecución o se rechace ésta.

La ejecución o sea el cumplimiento forzado de la obligación, es el objetivo o fin que persigue elejecutante, porque su derecho o la calidad de acreedor con que procede, está fuera de discusión por elmomento; una y otra surgen, a priori, del título en cuya virtud ejecuta. Nuestro juicio ejecutivo así, parte de unaficción: la de que la obligación existe. Y la razón de ello está, según lo hemos visto, en que de lo contrario,carecería de fundamento jurídico, porque la coacción no aparecería justificada.

Conviene, pues, dejar sentado antes de seguir adelante, que lo que dejamos dicho y lo queagregamos a continuación, sólo es atinente al verdadero juicio ejecutivo, esto es, al que va tras la ejecucióncomo única finalidad. De ese juicio ejecutivo, es del que se preocupa nuestras leyes, y del que nos ocuparemosahora, por ser el único que corresponde a su denominación. Del otro que haya podido construir la jurisprudenciacon la mejor intención, pero al margen de la ley, debemos presidir necesariamente.

Nuestros tribunales, llevados tal vez por la sería preocupación de evitar en lo posible las molestias yvejaciones que la coacción produce, y que serían injustas si quien las solicita carece de derecho, han permitido,con alguna frecuencia, que en los juicios ejecutivos se discuta el fundamento o causa de la obligación; y, comoconsecuencia de ello, han dado al pronunciamiento, fuerza de cosa juzgada.

Es claro que la consecuencia es lógica si la premisa es verdadera, porque si se parte de la base deque el derecho puede discutirse, el juez debe declarar si el derecho existe, vale decir, debe dictar una sentenciadeclarativa, que, como todas las que tienen ese carácter, hacen cosa juzgada. No hay en este caso, lugar parningún otro juicio ulterior, aunque disposiciones expresas, como el artículo 500 del Código de Procedimiento dela Capital, lo autoricen expresamente.

Pero es que en esa forma se desnaturaliza el juicio ejecutivo, el que deja de tener por único objeto laejecución, para perseguir también la declaración del derecho. El proceso así concebido no es tal por sersumario, sino que es sumario por ser ejecutivo.

Si ofrece o no ventajas ese tipo de proceso estructurado por la jurisprudencia, no viene al caso, porquelo que reclaman nuestra atención por ahora, es el juicio ejecutivo propiamente dicho, y no otro.

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Razones de política legislativa pueden aconsejar un proceso semejante, pero no habría por quéllamarle ejecutivo; se trataría de un proceso de cognición abreviado y nada más. Así lo han entendido otroslegisladores que también han dado mayor extensión al proceso ejecutivo sin llegar al extremo de cambiarle sunaturaleza. Tal es lo que ocurre con el procedimiento monitorio italiano, el Mahnverfashren germánico, elMandatsverfahren austríaco y el Rechtsbot suizo, que autorizan el procedimiento coactivo cuando después delibrado el mandamiento, el deudor no hace oposición dentro de dterminado plazo; pero cuando la oposición seproduce, no hay ejecución y nace, por el contrario, el proceso de cognición. Es decir, que el juicio es ejecutivo ysustanciado por el procedimiento correspondiente, cuando el deudor no desconoce el derecho, y es declarativocuando el desconocimiento se produce, porque entonces ya es necesaria la sentencia que declare la existenciadel derecho para que pueda procederse ejecutivamente.

Tal vez hacía esos rumbos marchemos sin saberlo ni quererlo. Mientras tanto, se pretende mantenerun juicio ejecutivo que no lo es sino en el nombre.

Si el objeto del proceso ejecutivo es lo que determina su naturaleza, no cabe duda que los trámites, lasdiligencias y medidas procesales en él empleados, deben ser conducentes e idóneos para llenar el finpropuesto. Por tanto, persiguiendo el juicio ejecutivo el cumplimiento de la obligación, no la declaración de suexistencia, son consustanciales del mismo los trámites expeditivos, diligencias drásticas, medidas compulsivas.Por eso el juicio comienza con una conminación de pago, sigue con el embargo, va más adelante con la ventaforzada y termina con el cobro o percepción de lo reclamado.

No es por consiguiente, de la esencia de la ejecución, la discusión sobre el derecho, lo que por ciertono quiere decir que se excluya la posibilidad de toda litis. Puede haber contienda, pero sobre la procedencia dela ejecución, no sobre la existencia del crédito; éste se considera virtualmente existente, sólo que puede noautorizar la vía ejecutiva por alguna de las razones específicas por la ley.

Eso, se dirá, podrá ser exacto según lo dispuesto por los códigos de procedimiento que conservan elprincipio contenido en la ley de enjuiciamiento española, de que en tales juicios sólo proceden determinadasexcepciones, pero no conforme a lo estatuído por los Códigos de Córdova y Santa Fe, que permiten la oposiciónde todas las excepciones dilatorias y perentorias admitidas en los juicios declarativos. Sin embargo, creo haberdemostrado en otra ocasión, que un examen determinado del concepto de las excepciones, nos conducenecesariamente a otra conclusión, pues las excepciones, según la ja declarado la doctrina moderna, no lasconstituyen todas las defensas, sino ciertas defensas que, sin desconocer el derecho, afirman la existencia dehechos que tienen fuerza impeditiva o extintiva. En consecuencia, al autorizar los Códigos de Córdova y SantaFe todas las excepciones, no ha facultado oponer cualquier defensa, sino una determinada categoría dedefensas, que excluye la simple negación del derecho.

Pero dejando de lado este asunto que hemos tratado extensamente en otra ocasión, proseguiremos elestudio de los elementos consustanciales del juicio ejecutivo.

Hecha la conminación al deudor para que pague, sin resultado positivo, se procederá a embargarbienes deficientes para cubrir la cantidad demandada, dicen, en general, las leyes procesales del país, inclusolas de Santa Fe y Córdova. Pero, luego de considerar esa diligencia como natural y propia del juicio ejecutivo,no todos lo códigos reformados la reputan indispensable para seguir la ejecución; y aquí surge la primera y másimportante manifestación de ese nuevo criterio que ha orientado las últimas reformas a que no ha referido alcomienzo.

A estar a lo que disponen los nuevos códigos, el embargo no es ya un eslabón necesario de la cadenade actos y diligencias del juicio ejecutivo, sino una pieza autónoma de la que puede prescindirse sin que obste ala prosecución de aquél. Y así se ha dicho: el embargo es una medida de seguridad instituida en beneficioexclusivo del acreedor, quien puede o no valerse de ella según viere convenirle. No es, por tanto, una diligenciaesencial y sin la cual no puede proseguirse el juicio; y por ello la ley ha podido autorizar la citación de remate yaun la sentencia sin que se haya realizado.

Pero no parece muy fundado el razonamiento, porque una cosa es que el embargo constituya o puedaconstituir una medida de seguridad y otra que por tal circunstancia sea innecesaria para proseguir la ejecución.Será, pues, indispensable examinar con un poco más de detenimiento la función que le embargo desempeña enel procedimiento ejecutivo.

Por lo pronto, tenemos que si el objeto de la ejecución es obtener el cumplimiento de la obligación aúncontra la voluntad del deudor, y si la obligación debe consistir en el pago de una suma de dinero, según todoslos códigos, y además en la de entregar cantidades de cosas según el de Santa Fe, es natural que la ejecuciónsuponga la existencia de bienes de propiedad del deudor sobre los que pueda echar mano el acreedor. Si nohay bienes, la ejecución se hace imposible, porque so se puede ejecutar lo que no existe. De ahí es que paraque el juez pueda ordenar se lleve adelante la ejecución, es necesario determinar previamente las cosas que sevan a ejecutar, ya que no procede la ejecución sobre las personas, por lo menos entre nosotros.

El embargo, entonces, indica, específica, las cosas ejecutables, y además, las coloca en condicionesde ser ejecutadas. No ase puede disponer ni aun judicialmente de lo que no está a disposición u orden del juez;y para que se encuentren a la orden del juez, es indispensable que esté embargado. Consecuencia de ello es

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que las cosas embargadas quedan fuera de la libre disposición del dueño, y por ende, retenidas judicialmentepara que el acreedor pueda a su tiempo cobrarse de ellas.

De manera que la indisponibilidad de los bienes por el deudor, es el efecto del embargo, no su objeto.El objeto es otro; es facilitar o hacer posible la ejecución inmovilizando, respecto del deudor, los bienes que vana ser ejecutados. Es así una medida esencialmente ejecutivo, o si se quiere, un principio de ejecución. Por ellase comienza para terminar con la venta, si lo embargado no es una suma de dinero. Como corolario, vienedespués el pago.

Teniendo en cuanta la impuesto, fácilmente se percibe la relación en que se encuentra el embargorespecto de los trámites y diligencias ulteriores del juicio. Él es la condición de la citación y de la sentencia deremate, como la intimación de pago es el presupuesto o condición de aquél. Sin que medie el embargo nopuede haber sentencia de remate, porque no se puede disponer se lleve adelante la ejecución si no hay bienesque ejecutar. La ley es terminante respecto de lo que debe disponer la sentencia: “se lleve la ejecución adelanteo no hacer lugar a la ejecución”. Así lo expresan todos los Códigos de Procedimiento Civil del país, sinexcepción.

Sin duda que el legislador sabía lo que hacía cuando estableció en una forma categórica lo que debíacontener la sentencia de remate. Tuvo seguramente en cuneta el objeto del juicio, que, según lo hemos visto, noes otro que el de procurar se haga efectivo compulsivamente el cumplimiento de la prestación a que se obligó eldeudor. Debió, por tanto, pensar que el acreedor sólo echaría mano de ese expediente cuando viera laposibilidad de obtener un resultado positivo, y que, en consecuencia, se abstendría de hacerlo por inútil, cuandoel deudor fuera insolvente o, mejor dicho, cuando no tuviera bienes de su propiedad. Por eso es que supone queen la oportunidad de dictar sentencia de remate, ya se ha trabado embargo de los bienes sobre los que deberecaer la ejecución.

Si el embargo no es esencial en el juicio ejecutivo, podría sostenerse también que la ejecuciónprocede aún cuando no haya bienes que ejecutar. ¿Y qué haría un juez en presencia de un ejecutante que seadelantara a manifestar que sabe que el deudor ha enajenado todos sus bienes y que nada podrá obtener consu gestión? ¿Podría dar curso a esa demanda que ella misma anticipa su inutilidad? ¿No importaría ellodesvirtuar el propósito que ha tenido el legislador al acortar el procedimiento ejecutivo?

En verdad, ante una situación semejante, habría que preguntar: ¿Qué es lo que persigue en ese casoel acreedor? Si no puede obtener una sentencia declarativa porque la ley no lo autoriza por ese procedimiento;si no puede cobrar su crédito porque sabe que no tiene bienes el deudor; si el pronunciamiento que puedeobtener en el mejor de los casos es sólo para que se lleve adelante la ejecución, es decir, para que se realicenlos bienes, ¿Con qué objeto ha promovido el juicio? Sencillamente, con ninguno.

Y si el acreedor no puede satisfacer ningún propósito confesable, ¿por qué ha de autorizársele a ponerinútilmente en movimiento a la administración de justicia?.

La ley no tiene ningún interés en que haya litigios, y mucho menos cuando éstos son inconducentes.El mecanismo judicial no se mueve, no puede moverse, para satisfacer caprichos u obtener resolucionesinnócuas; ha sido, por el contrario, instituido con los fines concretos y elevados de obtener la actuación delderecho o la satisfacción del interés tutelado por el mismo. De manera que, cuando ni una ni otra cosadeterminan la demanda, la actividad jurisdiccional no tiene por qué prestarse.

El Estado ha regulado un procedimiento especial, el juicio ejecutivo, para un objeto determinado, estoes, para hacer efectivo el cobro. Parece, por tanto, lógico que cuando de antemano se sabe que ese objeto nopuede alcanzarse, no debe ser permitido a los particulares echar mano de ese procedimiento. Y la certidumbrede esa situación se tiene, sin duda alguna, cuando no hay embargo por falta de bienes.

Podría objetarse, que no siempre que no hay embargo lo es por falta de bienes del deudor; puedehaberlos y, no obstante ello, considerar innecesario el acreedor realizar esa diligencia, ya sea porque quierasimplemente tenerle esa consideración por el momento. Pero tal objeción se destruya teniendo presente que, enla hipótesis propuesta, el juez no podría dictar sentencia mandando llevar la ejecución adelante, porque paraproseguirla, es menester que haya algo que ejecutar; si no lo hay no puede haber ejecución, y por ende el juezno puede disponer se lleve adelante lo que no ha comenzado a tener existencia.

Es que, podría decirse, en el hecho, la sentencia de trance y remate no tiene por objeto disponer lainmediata realización de los bienes, sino resolver sobre la procedencia de la ejecución. Según ello, la ejecucióntiene comienzo recién con la sentencia, porque ésta puede declarar que aquélla (la ejecución) no procede, y ental caso, lo anteriormente realizado incluye el embargo, resulta sin objeto.

Dicho argumento, que no he visto formulado en ninguna parte pero que podría ser esgrimido parasostener la no-esencialidad del embargo, no es valedero ante lo establecido por la ley. Ésta, como hemos dicho,dispone que la sentencia sólo podrá determinar una de estas dos cosas: llevar la ejecución adelante o no hacerlugar a la ejecución. De manera que todo lo que se diga en contrario, podrá ser muy respetable, pero contraría eltexto legal.

Además si el juicio ejecutivo comenzara con la sentencia de trance y remate y sólo cuando mandasellevar la ejecución adelante, estaríamos en presencia de una ejecución de sentencia, y no de un juicioindependiente de aquél. No habría tal juicio ejecutivo autónomo ni habría razón para regularlo por separado.

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Lo que hay en el fondo, es que el juicio ejecutivo va tomando otro camino que el que seguía alprincipio cuando fue instituido. Ya no es lo que se quiso que fuera o se pensó que debía ser. Puede que ello seaimpuesto por exigencias reales y que reporte ventajas positivas, pero habría de todas manera que convenir quetendríamos otro juicio, al cual habría, desde luego, que cambiarle de denominación.

Los reformadores se quedaron a mitad del camino, no complementaron la reforma, si es que tuvieronun concepto claro de lo que ella importaba. El proceso que parecía diseñarse era otro, de carácter declarativo,pero más breve, más sumario que el ordinario o común. Sin embargo, no llegaron a complementarlo o definirlo.

Y es que es otro tipo de proceso diferente del ejecutivo propiamente dicho el que se estáestructurando por acción de la jurisprudencia y de los reformadores, lo prueba la tendencia a dar amplitud aldebate en lo que a las defensas oponibles se refiere y al valor que se atribuye al pronunciamiento.

Ya hemos visto que es de la esencia del juicio ejecutivo la indiscutibilidad del derecho; sin embargo, latendencia es la de admitir la discusión cada vez con más amplitud. También es una consecuencia lógica delcarácter de la ejecución que la sentencia no tenga valor declarativo; sin embargo las nuevas leyes provincialesrecordadas la atribuyen ese alcance, aunque con ciertas limitaciones.

El legislador provincial no ha sido consecuente con el propósito inicial. ¿Cómo conciliar, en efecto, lano-necesidad del embargo con la obligación impuesta al juez de mandar llevar adelante la ejecución? ¿Cómopuede explicarse que se limite el pronunciamiento a disponer se lleve adelante la ejecución o no se haga lugar aella, si se confiere valor declarativo a la sentencia? ¿Cómo concebir un juicio ordinario posterior al ejecutivo, sien éste puede discutirse la existencia del derecho?

En realidad, todos los Códigos de Procedimientos del país legislan sobre el embargo cono sobre algoque forma parte integrante del juicio ejecutivo, pero no todos lo hacen con un concepto cabal de la función queesa diligencia desempeña en el proceso de ejecución. Para los códigos más recientes, los de Santa Fe yCórdova, no tienen la misma importancia que para los demás, porque ellos admiten la posibilidad de que lasentencia tenga un mero valor declarativo, no obstante repetir como un estribillo que ésta sólo puede decidir:hacer lugar a la compulsión o desestimar la ejecución (arts. 31 y 319, respectivamente). En el hecho resulta que,para esas leyes, l embargo es necesario y esencial cuando el actor desea llevar la ejecución adelante, y no lo escuando se contenta con una sentencia declarativa; lo que quiere decir que, según esos códigos, el juicioejecutivo puede tener otro objeto que el que indica su nombre, esto es, obtener compulsivamente elcumplimiento de una prestación.

La ley antigua, la que aun rige en la Capital Federal y en la mayoría de las provincias, con ser atrasaday adolecer de serios defectos, no incurre en esas contradicciones, aunque la jurisprudencia se las atribuya. Esaley dispone el embargo como diligencia esencial del juicio: limita las defensas; concreta el pronunciamiento a laprocedencia o improcedencia de la ejecución, con prescindencia de toda otra declaración; no da valor de cosajuzgada a la sentencia y autoriza el juicio ordinario sin limitación alguna.

En todo ello hay un ordenamiento lógico y razonable; los trámites y diligencias establecidos son losunos la consecuencia de los otros: impone el embargo como necesario, porque si se pretende ejecutar debeempezarse por asegurar los bienes sobre los que ha de hacerse efectiva la ejecución; limita las defensas,porque la acción ejecutiva nace del título ejecutivo, y sólo a su validez debe referirse la oposición; reduce oconcreta el contenido de la sentencia, porque ella está condicionada al objeto de la acción; autoriza el juicioordinario porque en el juicio ejecutivo no puede discutirse la existencia de la obligación, dado que no es objetodel litigio.

Tanto las leyes antiguas como las nuevas, conceden a los acreedores que disponen de un títuloejecutivo dos acciones: una ordinaria y otra ejecutiva. Las dos pueden ejercitarse por separado aunque nosimultáneamente. Terminado el ejecutivo, procede el ordinario; pero intentando-primeramente el ordinario, elejecutivo sólo es posible para exigir el cumplimiento de la sentencia. En ese caso se acuerda no ya un juicioejecutivo, sino un juicio de ejecución de sentencia que tiene vida independiente de aquél.

Ahora bien; la posibilidad de estos dos juicios es lógica con el viejo concepto del juicio ejecutivo; no loes con el criterio de las nuevas leyes. En efecto; el juicio ordinario posterior al ejecutivo, se justifica cuando enéste no se puede discutir sino la bondad del título, pero carece de objeto cuando la oposición del ejecutadopuede fundarse en la inexistencia de la obligación. En el primer caso tiene su razón de ser, en el otro no, porqueno se explica un doble juicio para el mismo objeto. Si el sumario se considera apto, el ordinario está de más, yaque la ley, al regular el proceso, debe buscar economía de tiempo, dinero y molestias. No se concibe que paraun mismo objeto se concedan dos vías: una tortuosa y otra expedita, y amenos que si el interesado elige estaúltima se le conceda el derecho de intentar después la otra.

No hay que olvidar que la acción ejecutiva nace del título ejecutivo y no de la obligación misma, auncuando en realidad el título consigne o constate la obligación. Es el título el que trae aparejada la ejecución,razón por la cual, aunque la obligación exista, no se puede proceder ejecutivamente si no hay título.

De esta distinción entre obligación y título, surge precisamente la existencia de las dos acciones quese reconocen al acreedor que dispone de un título ejecutivo: la acción ordinaria y la ejecutiva. De ahí tambiénque en la ejecución interese la validez del título con independencia de la existencia de la obligación. Por eso es

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que ésta puede cuestionarse en otro juicio que el ejecutivo, es decir, en el ordinario que la ley autoriza promoverulteriormente.

Pero parecería que las nuevas leyes quisieran otra cosa, esto es, que en el mismo juicio ejecutivo seventilaran y resolvieran las dos cosas: la validez del título y la existencia de la obligación. Tal vez en ello hayaalguna ventaja, pero si así fuese, no se ve la razón del juicio ordinario que también autoriza. Por otra parte, sedesnaturalizaría el juicio ejecutivo, en el que no cabe otro objeto que el de hacer efectiva la prestación,independientemente de la declaración del derecho de obligación, que puede no haber tenido lugar, y que no esposible obtenerse en el mismo juicio.

Lo más derecho entonces, es regular de lleno ese nuevo tipo de proceso, que puede llegar a serejecutivo si no hubiese oposición, pero que mientras ello no ocurra, será sólo un juicio declarativo con caráctersumario.

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LEY QUE REGULA ELPROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL

DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL

LEY Nº 28457

Artículo 1.- Demanda y Juez competenteQuien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir a un Juez de Paz Letrado que expida

resolución declarando la filiación demandada.

Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de haber sido notificado válidamente, el mandato seconvertirá en declaración judicial de paternidad.

Artículo 2.- OposiciónLa oposición suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biológica del ADN, dentro de los diez días

siguientes. El costo de la prueba será abonado por el demandante en el momento de la toma de las muestras o podrá solicitar el auxiliojudicial a que se refieren el artículo 179 y siguientes del Código Procesal Civil.

El ADN será realizado con muestras del padre, la madre y el hijo.

Si transcurridos diez días de vencido el plazo, el oponente no cumpliera con la realización de la prueba por causa injustificada, laoposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad.

Artículo 3.- Oposición fundadaSi la prueba produjera un resultado negativo, la oposición será declarada fundada y el demandante será condenado a las costas

y costos del proceso.

Artículo 4.- Oposición infundadaSi la prueba produjera un resultado positivo, la oposición será declarada infundada, el mandato se convertirá en declaración

judicial de paternidad y el emplazado será condenado a las costas y costos del proceso.

Artículo 5.- ApelaciónLa declaración judicial de filiación podrá ser apelada dentro del plazo de tres días. El Juez de Familia resolverá en un plazo no

mayor de diez días.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

PRIMERA.- Modifica el artículo 402 inciso 6) del Código CivilModifícase el artículo 402 inciso 6) del Código Civil, en los términos siguientes:

"Artículo 402.- Procedencia de la declaración judicial de paternidad extramatrimonialLa paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:

(…)

6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebasgenéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.

Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado lapaternidad.

El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra devalidez científica con igual o mayor grado de certeza."

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SEGUNDA.- Modifica los artículos 53 y 57 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder JudicialModifícanse los artículos 53 y 57 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en los términos siguientes:

"Artículo 53.- Competencia de los Juzgados de FamiliaLos Juzgados de Familia conocen:

En materia civil:

a) Las pretensiones relativas a las disposiciones generales del Derecho de Familia y a la sociedad conyugal, contenidas en lasSecciones Primera y Segunda del Libro III del Código Civil y en el Capítulo X del Título I del Libro Tercero del Código de los Niños yAdolescentes.

b) Las pretensiones concernientes a la sociedad paterno-filial, con excepción de la adopción de niños adolescentes, contenidasen la Sección Tercera del Libro III del Código Civil, y en los Capítulos I, II, III, VIIl y IX del Libro Tercero del Código de los Niños yAdolescentes y de la filiación extramatrimonial prevista en el artículo 402 inciso 6) del Código Civil.

(…)

Artículo 57.- Competencia de los Juzgados de Paz LetradosLos Juzgados de Paz Letrados conocen:

En materia civil:

1. De las acciones derivadas de actos o contratos civiles o comerciales, inclusive las acciones interdictales, posesorias o depropiedad de bienes muebles o inmuebles, siempre que estén dentro de la cuantía señalada por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial;

2. De las acciones de desahucio y de aviso de despedida conforme a la cuantía que establece el Consejo Ejecutivo del PoderJudicial;

3. De los procedimientos de jurisdicción voluntaria que establezca la Ley, diligencias preparatorias y legalización de libroscontables y otros;

4. De las acciones relativas al Derecho Alimentario, con la cuantía y los requisitos señalados por el Consejo Ejecutivo del PoderJudicial;

5. De las tercerías excluyentes de propiedad, derivadas de los procesos de su conocimiento. Si en éstas no se dispone ellevantamiento del embargo, el Juez de Paz Letrado remite lo actuado al Juez Especializado que corresponda, para la continuación deltrámite.

En los otros casos levanta el embargo, dando por terminada la tercería;

6. De los asuntos relativos a indemnizaciones derivadas de accidentes de tránsito, siempre que estén dentro de la cuantía queestablece el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial;

7. De los procesos ejecutivos hasta la cuantía que señale el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial;

8. De las acciones de filiación extramatrimonial previstas en el artículo 402 inciso 6) del Código Civil;

9. De los demás que señala la ley."

TERCERA.- Disposición modificatoria y derogatoriaModifícase o derógase toda disposición que se oponga a lo dispuesto en la presente Ley.

CUARTA.- Procesos en trámiteLos procesos en trámite se adecuarán a lo dispuesto en la presente Ley.

Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.

En Lima, a los catorce días del mes de diciembre de dos mil cuatro.