CUESTIONARIO DE PROCEDIMIENTO PENAL (LEY 906 DE 2004)

INTRODUCCIÓN: ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL.

ETAPA DE INVESTIGACIÓN:

Tiene por objeto establecer la existencia de la conducta de la cuál se predica su prohibición identificar los presuntos autores y partícipes de la misma las circunstancias de su realización ubicar identificar y preparar los medios de prueba todo con miras a fundamentar la acusación o cualquiera otra decisión conclusiva.

Esta etapa por regla es de tipo administrativo y no involucra la judicialización de acto alguno excepto la intervención del juez de control de garantías para aquellos eventos en que la fiscalía interfiere derechos fundamentales del imputado pero en cualquier caso durante esta etapa no existe prueba ni contradicción de la misma excepto que se trate de las hipótesis excepcionales de prueba anticipada.

El fiscal es el director y coordinador de esta etapa pre-procesal y controla jurídicamente la labor investigativa de la policía judicial al punto que puede durante la etapa de indagación o durante la investigación suspender interrumpir y renunciar a la acción penal en desarrollo de otro de los principios que es el de oportunidad.

El principio de oportunidad se entiende como una excepción al principio de legalidad según el cual el estado por conducto de su ente investigación y acusador está obligado a perseguir a los autores y participes de las conductas que revistas características de conducta punible.

INDAGACIÓN PRELIMINAR:

Se inicia con la noticia criminal y tiene por objeto la realización de actividades de investigación para la identificación e individualización de los presuntos autores o partícipes de la conducta descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce se contradicción evaluación y cuantificación de los daños causados asistencia y protección a las víctimas.

En este punto resulta necesario decir que los elementos materiales probatorios y evidencia física no son sinónimo de prueba ya que por esta se ha de entender aquella practicada en el juicio oral con inmediación y contradicción.

Los elementos materiales probatorios evidencia física e información constituyen un recaudo cognoscitivo recogido en la etapa de investigación que demás de servir para adoptar decisiones que involucran afectación de derecho

fundamentales en esta etapa se constituyen en un material relevante a la hora de la preparación de aquellos que se buscará convertir en pruebas mediante su introducción en el juicio oral.

Durante la indagación previa a la formulación de la imputación la policía judicial puede previo reporte a la fiscalía general de la nación realizar actos urgentes tales como inspección al lugar de los hechos inspección al cadáver entrevistas identificar y embalar elementos materiales probatorios y evidencia física sometiéndolos a cadena de custodia.

Dentro de las treinta y seis horas siguientes rinde un informe ejecutivo al fiscal competente para que asuma la dirección coordinación y control de la investigación.

Recibido el informe la fiscalía general de la nación traza un programa metodológico de investigación el cuál deberá contener criterios para evaluar la información delimitación funcional de tareas procedimientos de control y recursos de mejoramiento de resultados.

En desarrollo de dicho programa el fiscal ordena la realización de tres clases de actividades:

1. La primera aquella que no requiere autorización del juez ya que no implica restricción de derechos fundamentales tales como inspección al lugar del hecho entre otras.

2. La segunda aquella actividad que requiere autorización judicial previa por afectar derechos fundamentales tales como la captura y la obtención de muestras que involucren al imputado.

3. La tercera clases de actividades emprendidas por el equipo de policía judicial coordinado por el fiscal se relaciona con aquellas que afectan derechos fundamentales pero son sometidas a control judicial posterior a efectuarse dentro de las 24 o 36 horas según corresponda tales como capturas en flagrancia capturas sin orden judicial allanamientos interceptación de comunicaciones vigilancia y seguimiento de personas vigilancia de cosas infiltración y actuación de agentes encubiertos entre otros.

La autorización previa o posterior que implican las actividades mencionadas es otorgada por un juez de control de garantías estatuido como aquel juez de constitucionalidad y de legalidad garante de los derechos fundamentales puedan verse comprometidos durante la etapa de investigación también con actividad de garantía y revisión de la legalidad que se cumplirá siempre en audiencia preliminar entendiendo por ella el escenario en el que se ordenan resuelven o adoptan durante la etapa de investigación las peticiones actuaciones y decisiones que se relacionen con las restricción de derechos

fundamentales y con otros aspectos de importancia tales como la aplicación del principio de oportunidad.

FORMULACIÓN DE LA IMPUTACIÓN:

Una vez efectuado el control por el juez de garantías de aquellas actividades que lo requieran realizadas las diligencias trazadas en el programa metodológico y el informe sobre ellas el fiscal puede entonces formalizar la investigación a partir de la formulación de la imputación, diligencia que se lleva a cabo también en audiencia preliminar y que consiste en el acto a través del cuál la Fiscalía comunica a una persona su calidad de imputado para garantizarle a plenitud su derecho de defensa cuando de los elementos materiales probatorios evidencia física o información legalmente obtenida se pueda inferir razonablemente que es autor o participe del delito que se investiga pudiendo este acto procesal tener una naturaleza compleja en la medida en que puede relacionarse con legalización de la captura de allanamiento formulación de la imputación medidas cautelares y petición de medida de aseguramiento esta última es otra de las eventualidades quizá la más importante en la investigación que se lleva a cabo en audiencia preliminar por parte del juez del control de garantías.

La formulación de la imputación también posee importancia en la medida en que a partir de allí se cuentan los términos para presentar escrito de acusación ante el juez o solicitud de preclusión términos que van indisolublemente ligados a los de libertad se crean escenarios procesales para tomar decisiones acerca de alegaciones pre-acordadas acuerdos reparatorios actuaciones abreviadas.

Si el juez decide no formular la imputación puede entonces dar también aplicación en este momento del proceso al principio de oportunidad o disponer el archivo de la actuación.

Una vez formulada la imputación puede el imputado dar lugar a forma anómalas o anticipadas de terminación del proceso que pueden ser de dos clases realización de preacuerdos con la Fiscalía o aceptación de los cargos lo que da lugar a que se dicte sentencia anticipada.

La negociación en el proceso penal tiene como finalidades obtener pronta y cumplida justicia activar la solución de los conflictos propiciar la reparación integral de los perjuicios y lograr la participación del imputado en la resolución del caso.

Desde la imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación la Fiscalía e imputado pueden celebrar preacuerdos con miras a eliminar alguna causal de agravación punitiva o tipificar la conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena.

Una vez presentada la acusación también hay posibilidad de celebrar preacuerdos en cuyo caso la pena se rebajará en una tercera parte.

Si el imputado no se acoge a figuras de terminación anticipada el fiscal continúa recaudando evidencias o con las que cuenta presenta escrito de acusación ante el juez de conocimiento de no hacerlo solicitará al juez de conocimiento la preclusión de investigación.

El juez de conocimiento decretará preclusión de investigación a petición del fiscal en el evento en que no hubiere mérito para acusar al imputado ante el juez de conocimiento por presentarse una cualquiera de las causales señaladas en el Art 332 del C.P.P. las que se relacionan con la imposibilidad de iniciar o continuar la acción penal existencia de una causal que excluya la responsabilidad inexistencia del hecho investigado atipicidad ausencia de intervención del imputado en la conducta imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia y vencimiento del término previsto.

Durante el juzgamiento también procede la petición y decreto de preclusión de investigación a petición del fiscal del representante del Ministerio Público o la defensa pero únicamente por sobrevenir las causales 1 y 3.

Si durante el juzgamiento terminada la práctica de pruebas en el juicio oral resultan ostensiblemente atípicos los hechos en lo que se fundamentó la acusación el fiscal o el defensor pueden solicitar la absolución perentoria y el juez resolverá sin escuchar los alegatos de conclusión de las parte e intervinientes. Si el juez de conocimiento niega la solicitud de preclusión las diligencias se devuelve a la Fiscalía para que se presente escrito de acusación o nuevamente insista en la solicitud de preclusión con nuevos elementos de convicción.

ETAPA INTERMEDIA O DE PREPARACIÓN DEL JUICIO ORAL

Presentado el escrito de acusación ante el juez de conocimiento este cita a las partes a la audiencia de formulación de la imputación debiendo hacerse sobre estas actuaciones las siguientes precisiones:

La presentación del escrito de acusación la audiencia de formulación de la acusación y la audiencia preparatoria constituyen entonces la etapa intermedia previa o preparatoria a la realización del juicio oral cuya nota fundamental es la garantía absoluta del derecho de defensa y el conocimiento pleno de toda la información de los elementos de prueba que las partes harán valer en el juicio oral a través de figuras como el descubrimiento de la prueba y el ofrecimiento de las pruebas.

Consubstancial a lo anterior durante esta etapa intermedia o preparatoria del juicio oral se presentan y deciden las solicitudes de exclusión de prueba ilícita y aquella no admisible.

Igualmente esta etapa sirve para sanear el juicio en lo relativo a nulidades competencia recusaciones impedimentos irregularidades o errores del escrito de acusación.

La etapa finaliza con la citación que hace el juez de conocimiento al juicio oral.

Presentado el escrito de acusación que se asimila a una demanda parte con unos requisitos formales se cita a audiencia en la que el fiscal formulará oralmente la acusación teniendo previamente que resolverse lo relativo a causales de incompetencia impedimentos recusaciones así como las observaciones de las partes al escrito de acusación.

En esta audiencia se cumple lo relativo al descubrimiento de la prueba pudiendo solicitar la fiscalía o la defensa que su contraparte descubra algún elemento material probatorio y evidencia física específica y el juez así lo ordenará. También se entregarán los elementos materiales probatorios evidencia física declaraciones juradas exposiciones entrevistas que las partes pretendan hacer valer en el juicio.

Cuando la defensa promueva una defensa afirmativa de inimputabilidad entregará los exámenes periciales que hubieren sido practicados al acusado.

Concluida la audiencia de formulación de acusación el juez señalara fecha y hora para la celebración de audiencia preparatoria la cuál deberá realizarse en un término no inferior a quince días ni superior a treinta de su fijación.

Entre algunos de los temas se ventilan en la audiencia preparatoria está el que las partes manifiesten observaciones al procedimiento de descubrimiento de la prueba que se enuncien la totalidad de las pruebas que se pretende hacer valer que manifiesten lo relativo a estipulaciones probatorias exclusión de la prueba y que el acusado manifieste si acepta o no los cargos.

Concluida la audiencia preparatoria el juez fijará hora y sala para el inicio del juicio que deberá realizarse dentro de los treinta días siguientes a la terminación de la audiencia preparatoria.

ETAPA DE JUZGAMIENTO O JUICIO ORAL:

La etapa del juicio oral es la fase más importante del proceso en la que se desarrollan una o más audiencias continuas y públicas en las cuales de manera oral el fiscal sustenta su petición la defensa hace lo propio con sus aspiraciones procesales y el juez decide como árbitro o fiel de la balanza entre

acusación y defensa con base en los elementos probatorios presentados y controvertidos en la audiencia por las partes.

El juicio oral se inicia con la concesión de la palabra al acusado para que manifieste si se declara inocente o culpable seguidamente se examina lo relativo a las manifestaciones de culpabilidad pre-acordadas se llevan a cabo los alegatos o argumentaciones de apertura obligatorios para el fiscal y potestativos para la defensa en los que casa parte hace una exposición breve de su teoría del caso entendiendo por ésta la hipótesis fáctica jurídica y probatoria para que el juez tenga una visión de la prueba que desfilará en el juicio y lo que se busca al presentarla.

Presentados los alegatos de apertura se lleva a cabo la actividad probatoria en la que las partes interrogan y contrainterrogan los testigos y los perito introducen evidencias físicas o materiales y las analizan.

El juicio oral termina con los alegatos de conclusión donde las partes argumentan sus pretensiones y dan sugerencias al juez sobre la valoración de las pruebas. Allí el juez anuncia el sentido de su fallo y en otra audiencia escucha a las partes sobre sus pretensiones punitivas y posteriormente en otra audiencia dicta su sentencia.

La idea que campea en estos principio es la de concentración de la prueba en el juicio por oposición a que la prueba practicada en escenarios diferentes al juicio oral tenga carácter de permanencia o irrepetibilidad lo que supone que se practique de manera pública y oral además de practicarse con presencia del juez y los sujetos procesales en cumplimiento del principio de inmediación de la prueba precisamente para darle a los sujetos procesales la posibilidad de su plena contradicción.

Ahora bien el principio de contradicción se mira de tres formas: contradicción entre acusación y defensa entre la conducta y la norma aplicada y por último lo que se conoce como el derecho a confrontarse con los testigos de cargo es decir la controversia probatoria propiamente tal que implica el careo el contrainterrogatorio y la contradicción de la prueba mediante otros elementos de convicción postulado que se encuentra consagrado en el Art. 29 de la Const. Y que se desarrolla suficientemente en el principio directo de defensa.

Terminado el debate público y las alegaciones finales el juez emite el sentido del fallo luego de lo cuál se examina lo relativo a la individualización de la pena en audiencia posterior en la que dicta sentencia dentro de los quince días siguientes en la cuál se incorpora lo relativo al incidente de reparación integral.

Este incidente es la manera como se concretan las aspiraciones de la víctima debiendo agotarse básicamente dos etapas: la conciliación y la prueba

pudiendo ser citados el tercero civilmente responsable y el asegurador en los términos dispuestos en la ley.

ETAPA DE INVESTIGACIÓN

Se da inicio de esta fase procesal desde el momento en que el fiscal tiene conocimiento de la comisión de una conducta punible con la llamada noticia criminal a través de cualquiera de los medios de consagrados en la Const., es decir es el momento en que se da inicio a la acción penal por parte del estado a través de su ente especializado la Fiscalía. Es decir son los fiscales los titulares de la pretensión punitiva del estado y tiene como principales funciones investigar y acusar.

El Art. 117 se refiere a los organismos que cumplen funciones de policía judicial las cuales actuaran bajo la dirección y coordinación de la fiscalía para lo cuál deberán acatar las instrucciones impartidas por el Fiscal el Vicefiscal los fiscales en caso concreto a los efectos de investigación y el juzgamiento. En este precepto se especifica que les compete a los organismos que cumplen funciones de policía judicial apoyar la investigación penal y en desarrollo de dicha actividad dependen funcionalmente de la fiscalía general de la nación y sus delegados.

Una de la modalidades de la noticia del crimen es la denuncia en donde una característica importante es que la constituye la distinción existente entre quien puede ser denunciante refiriéndose a los particulares y a los funcionarios del orden público.

INTERVENCIÓN DE LAS PARTES BASICAS EN ESTA ETAPA:

ATRIBUCIONES DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN:

El ente fiscal tiene como atribuciones especificas las de investigar y de acusar, la fiscalía puede adelantar la investigación en contra de una persona y todo a sus espaldas y no posee limites antes de la formulación de la imputación. En la fase previa a la formulación a la imputación ya han sido recaudados los elementos materiales probatorios y evidencia física de que tenga conocimiento la fiscalía actividad que ha desarrollado precisamente en la fase de investigación y que termina sólo cuando se considere suficientemente perfeccionada como para iniciar el trámite del proceso.

En el Art. 300 el Fiscal General de la Nación podrá proferir excepcionalmente órdenes de captura cuando en desarrollo de la investigación tenga motivos fundados para inferir que determinada persona ha participado en la conducta investigada.

FACULTADES DE LA DEFENSA EN LA INVESTIGACIÓN:

Según el Art. 267 las facultades de quien no es imputado de proveer motu proprio para asegurar los elementos materiales probatorios o hacerlos examinar por peritos particulares a su consta o solicitar a la policía judicial que lo haga. También podrán entrevistar personas con el fin de descubrir información útil que podrá ser empleada en su defensa ante las autoridades judiciales.

EL IMPUTADO:

Según el Art. 268 expresa facultades con la forma en que este o su defensor puede asegurar los elementos materiales probatorios y evidencia física. Dentro de las facultades del imputado se consagra la de entrevistar las personas que se consideren útiles para la defensa. Tiene la aptitud de solicitar medio de pruebas anticipadas ante el juez de control de garantías en caso de extrema urgencia y necesidad para evitar su perdida o alteración.

El Art. 270 regula la actuación del perito quien previa solicitud y una vez haya establecido que se siguió la adecuada cadena de custodia respecto a los diferentes elementos materiales probatorios procederá a su análisis y a la elaboración del respectivo experticio.

FUNCIÓN DEL JUEZ DE CONTRO DE GARANTIAS EN LA INVESTIGACIÓN:

La fase investigativa se desarrolla durante la dirección del juez de control de garantías. En donde le corresponderá al juez cautelar los derechos de imputado y demás intervinientes en el procedimiento y deberá resolver todos los incidentes que se produzcan durante el desarrollo de esta etapa. La intervención del juez de control de garantías se encuentra consagrada en el Art. 153 del C.P.P. la que debe adelantar este en las audiencias preliminares modalidades que se encuentran enunciativamente señaladas en el Art. 154. Como conclusión son funciones específicas de dicho funcionario el control posterior dentro de las 36 horas siguientes de las medidas cautelares personales y reales practicadas por el ente fiscal entre muchas otras.

FORMULACIÓN DE LA IMPUTACIÓN:

El Art. 286 refiere que la formulación de la imputación se adelanta en audiencia preliminar. Característica de ésta audiencia es su publicidad ante la presencia del imputado o su defensor o en ausencia de este el que fuere designado por el sistema nacional de defensoría pública la del Ministerio Público no es obligatoria según el Art. 289 de la misma obra.

AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN:

CUESTIONES PRELIMINARES:

Es una sub-etapa trascendental dentro de la fase de investigación luego de las averiguaciones e investigaciones por parte de la policía judicial bajo la dirección de la fiscalía. El alcance de esta figura se desarrollara a continuación:

1. Acto de comunicación que realiza la Fiscalía a una persona en adelante imputado respecto a la existencia de una investigación en su contra;

2. Hacerle saber al imputado el lenguaje comprensible los hechos que integran la imputación. Los hechos deben ser claros precisos y comprensibles

3. Desde ese momento se activa a plenitud el derecho a la defensa tanto que en adelante siempre debe contar con defensa técnica sin que implique la solicitud de práctica de pruebas.

4. Constituye requisito necesario para solicitar ante el juez de control de garantías algunas de las medidas de aseguramiento previstas en el código.

5. Aunque el código hace énfasis en una imputación fáctica resulta importante que en ciertos casos se haga mención a un mínimo referente jurídico parámetro necesario para que por ejemplo el imputado se pueda allanar a los cargos formulados y acceda a una rebaja de pena; o para efectos de determinar si procede o no medida de aseguramiento no atendiendo el factor objetivo de punibilidad o para contabilizar la prescripción entre otras.

6. Es una decisión estratégica de parte de la Fiscalía que a su vez genera unos efectos y consecuencias en el proceso como lo es que en adelante y en los precisos términos previstos en el código solo se pueda optar por: proferir acusación solicitar preclusión de la investigación al juez de conocimiento o dar aplicación al principio de oportunidad sujeto a legalidad por parte del juez.

TRAMITE DE FORMULACIÓN DE LA IMPUTACIÓN:

Determina la funcionalidad y dinámica en audiencia preliminar y fundamentalmente se le da la iniciativa a la fiscalía.

INICIATIVA:

La regla general impone que la iniciativa para su realización debe provenir de la Fiscalía solicitud que se formula ante un juez que cumpla funciones de control de garantías.

PRESUPUESTOS BAJO LOS CUALES SE FORMULA LA IMPUTACIÓN:

Una primera exigencia apunta a la existencia de una conducta punible al igual que la persona contra quien se dirija la imputación esté identificada o individualizada.

a. Puede suceder que la Fiscalía en desarrollo de la indagación preliminar y de los elementos materiales probatorios evidencia física o de la información legalmente obtenida le permitan inferir razonablemente que el investigado es autor o participe de un delito en tal evento solicita y justifica ante el juez de control de garantías el proferimiento de orden de captura para fines de formulación de imputación. Ello solo es viable cuando el delito por el que se procede sea de aquellos que ameritan detención preventiva. Verificada la captura la fiscalía dentro de las 36 horas siguientes deja a la persona a disposición del juez de control de garantías para que revise la legalidad del procedimiento. También surge la obligación inmediata de formular la imputación y de solicitar ante el mismo juez de control de garantías la correspondiente medida de aseguramiento cuando ello sea necesario. Se refunden entonces tres audiencias preliminares: de control de legalidad de la captura, de formulación de la imputación y la solicitud de medida de aseguramiento.

b. La fiscalía considera que de los elementos materiales probatorios evidencia física o de la información legalmente obtenida surgen motivos fundados para inferir que determinada persona ha participado en la conducta que determinada persona ha participado en la conducta investigada pero también que no es posible obtener inmediatamente orden judicial y se actualice algunos de los supuestos contenidos en el Art. 300 procede a ordenar la captura para formular imputación contra esa persona. Verificada la captura la fiscalía dentro de las 36 horas siguientes deja a la persona a disposición del juez de control de garantías para que revise la legalidad del procedimiento el cuál se extenderá para que el fiscal justifique si concurrían para ese momento los presupuestos para hacer uso de la facultad excepcional de capturar sin orden judicial. También le surge la obligación inmediata de formular la imputación y de solicitar ante el mismo juez de control de garantías la correspondiente medida de aseguramiento cuando ello sea necesario. En este evento se refunden también tres audiencias preliminares: de control de legalidad de la captura de formulación de imputación y la solicitud de medida de aseguramiento.

c. Otra posibilidad surge ante la captura en flagrancia bien sea de parte de la autoridad o de un particular evento en el cuál y en el término de la distancia se debe dejar al capturado a disposición de la Fiscalía General

de la Nación la que verificará si el delito por el que se procede es de aquellos que comporta detención preventiva o no. En éste último evento el capturado será puesto en libertad y bajo el compromiso de comparece cuando sea requerido; de la misma forma procederá si la captura fue ilegal. En el evento en que la persona siga capturada en razón a que el delito amerita detención preventiva la fiscalía procederá dentro de las 36 horas siguientes a dejarlo a disposición del juez de control de garantías para que se proceda en audiencia preliminar sobre la legalidad de la aprehensión. Aquí nuevamente la Fiscalía cuando de los elementos materiales probatorios evidencia física y la información legalmente obtenida pueda inferir razonablemente que la persona capturada está vinculada con el delito procederá ante el juez a formular la imputación y solicitar la medida de aseguramiento cuando haya lugar a ello.

d. También se presentan otras posibilidades de formulación de la imputación ya no derivadas o a partir de un estado de captura sino precisamente cuando la persona se encuentra en libertad. El delito por el que se procede amerita detención preventiva evento en el cuál solicita la captura ante el juez de control de garantías. Cuando la captura o aprehensión de garantías que lo declare persona ausente previo el trámite y exigencias a que se refiere el Art. 127. Verificado lo anterior el juez de control de garantías procederá para que cite para audiencia preliminar de formulación de imputación con la asistencia obligatoria del fiscal y del abogado del sistema de defensoría que viene representando al indiciado contumaz; en la audiencia el fiscal procederá a formular la imputación y a solicitar la medida de aseguramiento que corresponda. Puede ocurrir también que no obstante existir orden de captura y emplazamiento para la declaratoria de persona ausente de quien es requerido o que ya se haya fijado fecha para la audiencia de formulación de imputación en su ausencia la persona se presenta ante el juez de control de garantías; En este evento creemos que el juez de control de garantías se pronunciará sobre la permanencia de la aprehensión al tiempo que requerirá informará y esperará a que de manera inmediata la Fiscalía formule la imputación y solicite la medida de aseguramiento con la intervención del aprehendido y su defensor luego de lo cuál el juez se pronunciará sobre tal aspecto.

FUNDAMENTOS FACTICOS PARA FORMULAR LA IMPUTACIÓN:

Existencia de elementos probatorios evidencia física informes entrevistas que permitan inferir razonablemente que la persona es autora o participe del delito que se investiga. Esa exigencia mínima implica la existencia de motivos fundados de donde se infiera que determinada persona ha participado en un delito.DEL DESARROLLO DE LA DILIGENCIA:

Fijada fecha, hora de la audiencia y notificación a las partes el juez concederá la palabra al requirente para el caso del fiscal éste procederá a individualizar en forma concreta al imputado inmediatamente relacionará los hechos jurídicamente relevantes sobre los cuales se adelantará la investigación.Acto seguido el fiscal podrá proponerle al imputado que se allane a la imputación para fines de rebaja de pena evento en el cuál el acta de formulación se enviará al juez de conocimiento y servirá de base para convocar a la audiencia de individualización de l pena.

Los presupuestos de la figura de la formulación de la imputación son:

CONDICIÓN DE INICIACIÓN Y PROSEGUIBILIDAD DE LA ACCIÓN PENAL: La audiencia preliminar y el acto mismo de formulación son de la esencia de la sub-etapa final de la investigación tanto que sin ella la fiscalía no tendría la posibilidad legal de pretender formular acusación o incluso de dar por terminado el proceso a través de un mecanismo alternativo o el de dar trámite al allanamiento de la imputación por parte del investigado también es indispensable cuando la preclusión sobreviene ante el vencimiento del término sin que la Fiscalía formule acusación.

DERECHO DE DEFENSA: En la sub-etapa anterior a la formulación denominada de la indagación se anticipan de manera facultativa ciertas actividades de la defensa del indiciado pero con posterioridad a la formulación se convierte en un imperativo de validez la presencia de su defensor. Otro tanto ocurre cuando la captura se verifica antes de la formulación de la imputación.

ADOPCIÓN DE MEDIDAS NECESARIAS PARA LA PROTECCIÓN DE VICTIMAS Y TESTIGOS:

Cuando sucede un hecho que comprende una conducta relevante para el derecho penal se vislumbra desde ya que la presencia de una víctima y de unos testigos que en la mayoría de los casos si no en todos van a estar comprometidos con las resultas del proceso penal que se abrirá para enjuiciar a los responsables en caso de mediar acusación por parte de un fiscal. Estas personas pueden en algún momento de la indagación investigación o en juicio ver afectada su intimidad y seguridad por el deber testifical que les compromete legalmente. Para nadie es un secreto que en nuestro medio social se amenaza con ejercer violencia física o moral a las víctimas y testigos para fines diversos que van desde exigirles no actuar como testigos o víctimas hasta requerirles faltar total o parcialmente a la verdad.

Las víctimas a decir del Art. 132 son aquellas personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño directo como consecuencia del injusto. El testigo será aquella persona natural obligada a rendir bajo juramento testimonio sobre hechos relevantes objeto del juicio o relativos a la credibilidad de otro declarante. Cabe anotar que

el testigo también puede rendir su testimonio como prueba anticipada y para tales efectos también procede la adopción de medidas de protección y seguridad peticionadas por parte del fiscal o por el directamente. Como testigo se ha de considerar también al coacusado cuando ofrezca declarar en su propio juicio como tal y bajo la gravedad de juramento y ello afecte su intimidad y seguridad personal y familiar por declarar contra algún otro coacusado. Por regla general en audiencia preliminar ante el juez de control de garantías se deben adoptar todas las medidas necesarias para proteger a las víctimas y testigos que están afectos por las actuaciones penales en curso. En audiencia de formulación de acusación ante el juez de conocimiento y una vez formulada esta el juez podrá a solicitud de la fiscalía cuando se considere necesario para la protección integral de las víctimas y testigos ordenar que se fije como domicilio para los efectos de las citaciones y notificaciones la sede de la fiscalía quien las hará llegar reservadamente al destinatario. También se contempla en el numeral 2º del mismo art. La adopción de medidas necesarias orientadas a brindar eficazmente protección a la víctima y testigos y su núcleo familiar. Durante el juicio oral las víctimas podrán solicitar por si misma o por medio de su abogado que se adopten por parte del juez de conocimiento todas las medidas necesarias para que se les respete su intimidad y garantice su seguridad comprometida con el deber que les asiste de testificar.

AUDIENCIA PRELIMINAR DE PETICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO:

Igualmente se consagro que el presunto implicado en una investigación podrá designar defensor desde la comunicación que de esa situación le haga la fiscalía y que podrá solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza sobre las actuaciones que considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales. Lo que significa que puede comparecer ante el juez de control de garantías con el ánimo de que se le formule la imputación o se le archive la investigación cuando sienta vulnerados sus derechos fundamentales. A su turno el imputado además de las anteriores facultades puede trasladar los elementos probatorios al respectivo laboratorio de Med. Legal obtener declaración jurada para la investigación y solicitar audiencia preliminar para la realización de la prueba anticipada. En todo caso para el potencial implicado o indiciado y aún para el imputado la investigación es secreta en el sentido de que la fiscalía no tiene obligación de informarles sobre los avances de la investigación hasta tanto no se produzca el descubrimiento de la prueba el cuál se lleva a cabo durante la etapa del juicio conforme lo consagra el Art. 250. Entendidas así las cosas no cabe duda que el sistema comporta desequilibrio entre la fiscalía y la defensa durante las etapas de indagación e investigación formal. Cuestión que encuentra visible justificación en los siguientes razonamientos:

1. La gestión es limitada proporcional a la investigación misma la cuál todavía no ha tomado forma y solo se materializa a partir de la formulación de la investigación.

2. En las etapas de indagación e investigación formal por regla general nos despliegan facultades jurisdiccionales y no se recogen pruebas propiamente tales entonces no hay porque accionar el derecho de defensa sino desde la formulación de imputación de manera limitada y desde el juicio de manera plena.

3. En estas etapas se garantiza de alguna manera el derecho de defensa al permitir la recolección de elementos probatorios por parte de la defensa y la posibilidad de utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales.A) Conocer las pruebas y adelantar una defensa acorde con dicha

información es un derecho del imputado no sometido a restricciones. El derecho al debido proceso contiene en su núcleo esencial el derecho a conocer tan pronto como sea posible la imputación o la existencia de una investigación penal en curso a fin de poder tomar oportunamente todas las medidas que consagre el ordenamiento en aras del derecho a la defensa.

B) Si bien es cierto que el sistema acusatorio no hay pruebas durante las etapas anteriores al juicio salvo que se trate de prueba anticipada pueden determinar la afectación de derechos fundamentales especialmente el derecho a la libertad pues ambas tienen en común que pueden desembocar en la restricción de derechos fundamentales.

C) El problema depende del carácter que se le atribuya a la fase instructiva esto es una etapa eminentemente secreta o parcialmente abierta para permitir el ejercicio del derecho de defensa. Es decir se admite la posibilidad de conocer la información recaudada en la etapa de investigación dentro del siguiente contexto argumentativo:

También tiene gran importancia el derecho a examinar los autos que le corresponde al defensor la respuesta negativa para examinar los autos solo es admisible como excepción en caso que exista peligro para el fin de la investigación.

LA AUDIENCIA PRELIMINAR DE FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN Y SOLICITUD DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO:

Previamente a que se lleve a cabo la audiencia de formulación de imputación seguida de la solicitud de medida de aseguramiento resulta necesario hacer algunos comentarios sobre la captura como grave afectación del derecho a la liberta la cuál en la mayoría de los casos precederá a la solicitud de medida de aseguramiento.

El código establece la audiencia preliminar como mecanismo mediante el cuál el fiscal solicita la orden escrita de captura al juez de control de garantías quien

ejercerá un control previo a la afectación del derecho a la libertad salvo que se trate de captura en flagrancia captura administrativa o captura sin orden judicial llevada a cabo de manera excepcional por la Fiscalía General de la Nación cuando tenga motivos fundados para interferir la participación de la persona en un punible no sea posible obtener inmediatamente la orden judicial exista riesgo de que la persona evada la actuación de la justicia o represente peligro para la comunidad y obstruya la acción de la justicia.

En la audiencia preliminar de control previo dado su carácter de reservado difícilmente podrá intervenir salvo que se entere de la realización de dicha diligencia pues la actuación en todo caso se surte en audiencia y que decida presentar voluntariamente a la persona a quien se pretende capturar con lo que de paso dejará sin piso argumento tendiente a sustentar la orden y la posterior medida en la evasión de la justicia. En las audiencia preliminares de control posterior de la captura por flagrancia por captura administrativa o por captura sin orden judicial dispuesta por la fiscalía el defensor podrá atacar la legalidad de la captura de múltiples formas como cuestionando la flagrancia y sus requisitos. Explicada la medida de aseguramiento propiamente tal los delitos a los que el código les señala como consecuencia la imposición de medida de aseguramiento lo más seguro es que preceda una orden de captura dispuesta con base en los mismo argumentos que sirven para fundamentar el aseguramiento preventivo. Todas las audiencias preliminares se llevan a cabo por regla general durante la etapa de investigación ante el juez de control de garantías y una vez que se ha iniciado la investigación y comunicado al afectado dicha situación. A dicha audiencia puede llegar el defensor con un conjunto de elementos probatorios encaminados no sólo a lograr que no se le impute la autoría o participación en la conducta punible sino demostrar que no se cumplen las finalidades de la detención preventiva tales como colocar en peligro a la comunidad o a la víctima obstruir el debido ejercicio de la justicia que haya probabilidad de que no comparezca al proceso o que no cumpla la sentencia. Una vez establecido mediante inferencia razonable basada en los elementos materiales probatorios que el imputado puede ser autor o participe de la conducta punible debe examinarse la procedencia de la detención preventiva la cuál únicamente cabe para delitos de competencia del juez penal del circuito especializado y para aquellos investigables de oficio cuando el mínimo de pena prevista en la ley exceda de cuatro años. Posteriormente se determina la urgencia o necesidad de la misma conforme a los criterios expuestos.

El código consagra dos modalidades de medidas de aseguramiento las privativas de la libertad y las no privativas de la libertad estás últimas se aplican únicamente para delitos cuya pena principal no sea privativa de la libertad o por delitos querellables o cuando el mínimo de pena no exceda de cuatro años.

PRINCIPIO DEL CONTRADICTORIO EN LA AUDIENCIA DE PETICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO:

Durante esta audiencia puede existir controversia probatoria sobre los elementos materiales probatorios evidencia física o información legalmente obtenida aún cuando no pueda hablarse técnicamente de contradicción o confrontación de las pruebas ya que no existe prueba precisamente porque ella requiere tener la posibilidad de ser controvertida en juicio oral. El alcance de esta controversia se puede materializar en la presentación de elementos materiales probatorios y evidencia física que haya recogido embalado e identificado empíricamente pues el Art. 267 expresa que podrá utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales. La audiencia es el limite de la controversia se encuentra claramente demarcado por la ley y tiene que ver con el cuestionamiento de los requisitos de la medida de aseguramiento.

AUDIENCIA DE REVOCATORIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO:

El juez de control de garantías previa solicitud de la Fiscalía ordenará la restricción de la libertad del imputado cuando resulte necesaria para garantizar su comparecencia o la preservación de la prueba o la protección de la comunidad en especial de las víctimas.

La excepción se restringe y limita aún más ya que si posterior a la imposición de la medida de aseguramiento aparecen circunstancias que desvirtúan a los motivos que la originaron debe restablecerse la libertad. Así la establece la norma cuando dice: igualmente por petición de cualquiera de las partes en los términos señalados en este código dispondrá la modificación o revocación de la medida restrictiva si las circunstancias hubieren variado y la convirtiesen en irrazonable o desproporcionada.

Es importante resaltar que el nuevo código establece otras medidas de aseguramiento unas restrictivas de la libertad y otras no así como también permite que el juez imponga una o varias medidas según el caso. De igual manera el código eliminó de los dos indicios graves de responsabilidad en contra del sindicado. En el Art. 318 aparece la figura de la revocatoria de la medida de aseguramiento que se consagra así: Cualquiera de las partes podrá solicitar la revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento por una sola vez y ante el juez de control de garantías que corresponda presentando los elementos materiales probatorios o la información legalmente obtenidos que permitan inferir razonablemente que han desaparecido los requisitos del Art. 308. Contra esa decisión no procede recurso alguno; ya no basta que el juez de control de garantías infiera que el imputado es autor o partícipe del hecho que se investiga para ordenar la detención preventiva sino que además se debe dar otros requisitos relativos al sindicado que aparecen relacionados en el Art. 308 para que proceda a imponer la medida de aseguramiento que son:

Que la medida de aseguramiento muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.

Que el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad. Que el imputado constituya un peligro para la seguridad de la víctima. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso. Que resulte probable que el imputado no cumplirá la sentencia.

En el Art. 154 se establece cuáles asuntos se tramitarán en audiencia preliminar vemos que el numeral 4º menciona: las que resuelve sobre la petición de medida de aseguramiento y el 8 las que resuelvan asuntos similares a los anteriores. Al interpretar estas normas de manera sistemática concluimos que el trámite de esta solicitud al juez de control de garantías correspondiente y éste debe fijar fecha hora y sala para realizar la audiencia preliminar donde decidirá si revoca o no la medida de aseguramiento impuesta previa evaluación de los elementos aportados por la parte interesada permitiendo la controversia por parte de los demás sujetos procesales ya que estamos frente a un procedimiento adversarial. Algunos elementos son:

Cualquiera de las partes podrá solicitarla: es decir puede ser pedida por el fiscal el defensor.

Se puede pedir la revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento: a pesar que se consagran las dos figuras en una sola normas consideramos que se debe pedir autónomamente la uno o la otra sin perjuicio de que si la primera no prospera se pueda recurrir a la segunda en beneficio del sindicado.

Por una sola vez: es claro que cada parte tiene la misma oportunidad. Es decir si uno la solicita y el juez no resuelve favorablemente esa solicitud esto no quiere decir que la otra parte haya perdido la oportunidad de ejercer su derecho vale decir si el fiscal la pide el juez no acepta revocar la medida de aseguramiento impuesta eso no inhabilita a la defensa para hacer su propia solicitud.

POSIBILIDADES QUE SURGEN CON RELACIÓN A ESTA FIGURA:

¿Qué podría esgrimir el fiscal para poder pedir la revocatoria es decir cuales son esos elementos que llegaron a su conocimiento y pueden derivar en una revocatoria? Pueden ser:

El hallazgo de evidencia física que lo conduzca a conclusión diversa. La obtención de elementos materiales que dejen sin piso su propuesta

inicial. Encontrar legalmente información que lo oriente a una conclusión

distinta. Que hayan perdido vigencia los requisitos del Art. 308. Probabilidad de aplicar el principio de oportunidad. Un preacuerdo a que se haya llegado con el sindicado.

Los cuatro primeros tienes carácter eminentemente jurídico y tiene que ver con su actividad investigativa siendo probable que como fruto de esa investigación integral el mismo se de cuenta que su sindicado amerita estar bajo una medida de aseguramiento ya sea porque al parecer no participó en el hecho o porque posiblemente no hubo delito o sí existió pero de menor envergadura y así lo debe expresar ante el juez de control de garantías. Aunque también puede suceder que el fiscal utilice esta figura como táctica para obtener mayor información y lograr vincular a otras personas a la investigación. Con relación a las dos últimas posibilidades hay que decir que estas tiene que ver con un aspecto diferente donde todo apunto a que sí hubo infracción y responsabilidad del imputado pero se revisa la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad o se está llegando a un acuerdo cierto con el sindicado. Cuando es el fiscal quien solicita la revocatoria de la medida de aseguramiento y partiendo de la base que en todo caso se favorece al sindicado tendremos que la defensa en principio siempre estará de acuerdo con tal petición de la Fiscalía.

En este orden de ideas tenemos que el Ministerio Público:

Puede estar completamente de acuerdo con la nueva petición del fiscal y en este caso no habrá controversia alguna.

Puede mostrarse en desacuerdo y querer controvertir los elementos que se hayan arrimado para sustentar la procedencia de la revocatoria sin embargo consideramos que la controversia que pueda ejercer este representante de la sociedad debe ser única y exclusivamente con relación a la legalidad de los nuevos elementos e información recibida como se desprende de sus funciones consagradas en el Art. 109.

SOLICITUD HECHA POR EL DEFENSOR:

El defensor tendrá que asumir la función de investigador también puede suceder que en desarrollo de esa labor encuentre nuevos elementos que desvirtúan los que se tuvieron en cuenta al momento de imponer la medida de aseguramiento por el juez de control de garantías. También el defensor puede esgrimir:

Evidencia física. Elementos materiales. Información legalmente obtenida. Han perdido vigencia los requisitos del Art. 308 Probabilidad de aplicar el principio de oportunidad Un preacuerdo a que se haya llegado con el sindicado.

Si bien es cierto está facultado para cumplir labores de investigación como lo establece el Art. 267 esta facultad se ve restringida porque los organismos de inteligencia pertenecen al Estado.

En el caso de petición de revocatoria de medida de aseguramiento por parte de la defensa se pueden presentar varias hipótesis a saber:

Que los demás intervinientes vale decir la fiscalía y ministerio público acepten nuevo elementos y no haya lugar a controversia alguna.

Que alguno de los intervinientes se encuentre en contra de la solicitud y considere que se debe mantener incólume la medida de aseguramiento.

En este evento se presentará controversia respecto de la legalidad del nuevo elemento encontrado o de su contundencia para desvirtuar los fundamentos de la medida de aseguramiento pero en ningún momento podrá la Fiscalía arrimar otros elementos llámese evidencia física o elementos probatorios diferentes a los que expuso en la audiencia preliminar donde se tramitó la petición de imposición de medida de aseguramiento. En efecto pensamos que si bien la Fiscalía puede controvertir los elementos materiales probatorios o la información legalmente obtenida que permita inferir que han desaparecido los motivos que originaron la imposición de la medida de aseguramiento no puede en ese momento allegar nuevos y diferentes elementos par evitar que se revoque la medida de aseguramiento. Somos enfáticos en manifestar que la audiencia preliminar de revocatoria de medida de aseguramiento debe versar única y exclusivamente sobre la legalidad y contundencia de los elementos materiales probatorios o la información legalmente obtenida que permita colegir que han desaparecido por causales que dieron origen a la imposición de la medida de aseguramiento y no puede ser sobre elementos diferentes.

SOLICITUD HECHA POR EL MINISTERIO PÚBLICO:

A pesar que el nuevo código no contempla al Ministerio Público como parte en el proceso penal porque le quedaron especificadas funciones en capitulo aparte creemos que este funcionario no sólo puede sino que está en la obligación de solicitar la revocatoria de la medida de aseguramiento cuando lleguen a su conocimiento elementos de los cuales se infiera que no hay razón para mantener esa medida o expresado de otra manera vea que es absolutamente necesario revocarla o sustituirla.

DE LOS RECURSOS:

Otro aspecto a tener en cuenta respecto de la revocatoria de la medida de aseguramiento es del que la norma dice que contra la decisión del juez de garantías no procede ningún recurso lo que nos parece equivocado y consideramos un error imperdonable del legislador tanto así que el Art. 176 señala: salvo la sentencia procede para todas las decisiones y se sustenta y resuelve de manera oral e inmediata en la respectiva audiencia. Y del recurso de apelación procede contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias y contra la sentencia absolutoria o condenatoria.

AUDIENCIA DE PRUEBA ANTICIPADA:

Como primera medida debemos tener claro que la prueba tiene como fin u objetivo primario: llevar al conocimiento del juez más allá de duda razonable los hechos y circunstancia materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado como autor o partícipe. En el campo atinente a los medios de prueba desde imperar siempre la garantía plena del debido proceso en su admisión práctica controversia y valoración.

La libertad probatoria según el Art. 273 establece que los hechos y circunstancias para la solución de un caso concreto se pueden probar por cualquiera de los medios probatorios establecidos en el código y otro medio técnico o científico que no sea violatorio de los derechos humanos.

El de publicidad es intrínseco al sistema acusatorio en el que el ofrecimiento práctica desarrollo y valoración de la prueba debe ser plenamente conocido por todos los intervinientes en el proceso penal según el Art. 377 que todas las pruebas se practicarán en la audiencia del juicio oral.

El de contradicción guarda relación con la naturaleza misma del sistema acusatorio no siendo la actividad probatoria su excepción sino al contrario el punto donde se manifiesta con mayor fuerza y así lo establece el Art. 378 al facultar a las partes el controvertir los elementos materiales probatorios y evidencias físicas arrimadas en el juicio.

El de inmediación como garantía para la admisión y valoración de medios de prueba hace relación al hecho de que el juez que falla debe haber estado presente al momento en que se practico la prueba siendo mandato imperativo del Art. 379 que el juez solo puede tener en cuenta las pruebas que se hayan practicado y controvertido en su presencia siendo excepcional la admisión de la prueba de referencia y la prueba anticipada en la medida en que esta última se practica antes del juicio en una audiencia preliminar ante un juez de control de garantías diferente del juez de conocimiento durante la audiencia de formulación de la acusación o en la audiencia preparatoria no se presenta excepción a la inmediación debido a que el mismo juez interviene en su realización.

El de concentración según el Art. 17 señala posible en el mismo día por lo que las dilaciones injustificadas van en contravía de la esencia misma del sistema acusatorio.

El de oralidad es el Art. 9º. Se convierte en el eje central del sistema de juzgamiento con vigencia se aproxima estableciéndose como criterio rector el de disponer de los medios técnicos para brindar mayor agilidad y fidelidad.

Finalmente el principio de eficacia hace relación directa al respeto de las garantías fundamentales a un debido proceso sin dilaciones injustificadas garantizándose una pronta y cumplida administración de justicia siendo perentoria la prevalencia del derecho sustancial tal como lo dispone el Art. 10 sobre la actuación procesal.

Establecido el criterio fundamental de que en el sistema acusatorio todas las pruebas deben practicarse durante la audiencia del juicio oral respetándose a plenitud los principios y razones que gobiernan este punto fundamental entra en escena el tema atinente a la práctica de una prueba anticipada durante una audiencia preliminar situación excepción al que cuando se presenta no puede desconocer ninguno de los principios fundamentales que establece la materia con excepción de la inmediación cuando la prueba se practica en audiencia preliminar ante un juez de control de garantías toda vez que si se hace en un momento ulterior que permite el legislador como lo es en la audiencia de formulación de la acusación o en la audiencia preparatoria no se vulnera dicho principio al realizarse la prueba ante el mismo juez de conocimiento bajo suprema dirección e inmediación.

Las audiencias preliminares que se establecen en nuestro nuevo ordenamiento antes de la audiencia del juicio oral ante un juez de garantías obedecen a tres tipos de controles como: 1) Control jurisdiccional previo; 2) Control posterior a la diligencia y 3) Audiencia de trámite que realiza el juez de control de garantías. PILAS.

Durante la investigación y hasta antes de la instalación de la audiencia de juicio oral se podrá practicar anticipadamente cualquier medio de prueba pertinente con el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que sea practicada ante el juez que cumpla funciones de control de garantías.

2. Que sea solicitada por el Fiscal General de la Nación o sus delegados por la defensa o por el Ministerio Público en los casos previstos en el Art. 112.

3. Que sea por motivos fundados y de extrema necesidad y para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio.

4. Que se practique en audiencia pública y con observancia de las reglas prevista para la práctica de prueba en el juicio.

Como puede apreciarse la posibilidad excepcional de practicarse una prueba anticipada por fuera del juicio oral está sujeta a unas exigencias precisas que señala el legislador. Los siguientes son los requisitos perentorios de la prueba anticipada:

1. Que se lleve a cabo ante un juez de garantías que respete y haga respetar los derechos fundamentales de los intervinientes especialmente el debido proceso.

2. Que sea por solicitud de parte esto es del fiscal o del defensor y excepcionalmente del Ministerio Público en los casos en que haya ejercido o esté ejerciendo funciones de policía judicial.

3. Que sea motivado debidamente por razones de extrema necesidad encaminados a evitar que se pierda o altere un determinado medio de prueba como podría ser el caso de un testigo que se encuentran en inminente peligro de muerte que hace poco probable que sobreviva hasta el juicio oral o un testigo amenazado que se va a ausentar del país.

4. Que esta prueba se practique durante una audiencia pública cumpliéndose a cabalidad las reglas definidas para la práctica de pruebas en el juicio con lo que se respeta la esencia del sistema adversarial excepto en lo atinente a la inmediación como se acotara anteriormente.

La posibilidad de solicitar una audiencia preliminar de práctica de prueba anticipada por parte de la defensa del fiscal o del Ministerio Público en los eventos autorizados por la celeridad que lleva implícita el sistema acusatorio con el fin de determinar los motivos fundados que se exigen para llevarla a cabo no requiere la realización de una audiencia preliminar a aquella en donde se va a anticipar la prueba por lo dilatorio y antitécnico en que se convierta esta fase por lo que consideramos que resulta suficiente el acompañar a la solicitud la demostración sumaria de esos motivos fundados sin ser necesario adelantar un debate preliminar previo en procura de determinar esos motivos fundados y la extrema necesidad.

Cuando se habla de prueba anticipada normalmente esta abierta a todos los medios de conocimiento que trae el legislador. Por lo tanto resulta preciso que se concluya que lo ideal es que todas las pruebas se practiquen en la audiencia pública del juicio oral con el respeto pleno de los principios fundamentales que la gobiernan pero en el evento en que de manera excepcional sea necesaria su aducción en una etapa preliminar ante un juez de garantías resulta más respetuoso del equilibrio de las partes intervinientes nuestro sistema jurídico.

AUDIENCIA DE CONTROL DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD:

El principio de oportunidad corresponde una facultad discrecional asignada a una facultad discrecional asignada al Ministerio Fiscal a quien se le permite evaluar la convivencia del ejercicio de la acción penal en situaciones concretas y decidir autónomamente sobre su aplicación.

La fiscalía en el ejercicio de la acción pública de la persecución penal tiene la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad una vez se presenten especiales circunstancias determinadas por la ley para suspender interrumpir o dar por terminada o desistir de continuar con el trámite de la investigación de la conducta punible de que tiene conocimiento.

Son múltiples las funciones del juez de control de garantías y todas de una trascendencia tal que es quien tiene que propender por el respeto de las garantías y derechos esenciales de los ciudadanos dentro del transcurso de la etapa de indagación e investigación.

Su aplicación no es una actuación administrativa sino que es una función judicial dentro de las disposiciones constitucionales y legales para la administración de justicia. Es una facultad de la Fiscalía no un derecho del imputado. La función del juez de garantías es desempeñada por los jueces penales municipales para su gestión por razones de territorialidad y de asignación dependiendo del lugar donde se presente la imputación en razón a la competencia de la Fiscalía para determinar el lugar donde se presentó la conducta punible según su investigación realizada.

En especial llama la atención el numeral 11 del Art. 136 donde se define que quien demuestre sumariamente su calidad de víctima tiene derecho a recibir información de la Fiscalía sobre la posibilidad de dar aplicación al principio de oportunidad y a ser escuchada tanto por la Fiscalía como por el juez de control de garantías. El principio de oportunidad se proyecta en tres dimensiones diferentes de la Fiscalía competente como son la suspensión la interrupción o la renuncia de la persecución penal pero sólo tiene obligación de convocar al juez de control de garantías para cuando dispone efectivamente la extinción de la acción. Allí se señala que el imputado podrá solicitar la suspensión de la actuación a prueba con el objeto de realizar la indemnización integral de los daños a las víctimas o la reparación simbólica con la intervención y asesoría del fiscal y las condiciones que el imputado estaría dispuesto a cumplir durante el periodo de prueba.

Podría ser una interrupción bajo las mismas circunstancias de la suspensión para verificar el cumplimiento de reglas para la aplicación del principio de oportunidad. Lo lógico sería que la suspensión o la interrupción del proceso conlleve a la extinción de la acción penal en aplicación del principio de oportunidad cuando se hayan cumplido las condiciones impuestas vencido el período de prueba agotados los objetivos de la interrupción en su defecto si no se verifica lo anterior el fiscal ordenará continuar con el trámite procesal.

Vencido el período de prueba y verificado el cumplimiento de las condiciones el fiscal ordenará el archivo definitivo de la actuación. Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas.

Es decir un segundo paso de la aplicación del principio de oportunidad donde requiere la convocatoria a la audiencia ante el juez de control de garantías para examinar la legalidad de su aplicación.

En la interpretación sistemática no hay claridad en cuanto a que el fiscal pueda de manera autónoma disponer de la acción penal es decir proceder al archivo de las diligencias sin control alguno.

En ejercicio de las funciones de control de garantías preclusión y juzgamiento los jueces se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia. El Art. 77 deja claro que la aplicación del principio de oportunidad conlleva a la extinción de la acción penal y con ello a la necesaria convocatoria de la audiencia del juez de control de garantías aunque en el 78 se faculta al juez como competente para decretarla y ordenar como consecuencia el archivo de las diligencias cuando la causal de extinción se presenta ante de que se formule la imputación.

No se puede interpretar que si la aplicación del principio de oportunidad se presenta antes de la formulación de la imputación esta medida de disposición de la acción penal no tiene control jurisdiccional. También no se precisó claramente en el código en qué etapa procesal se provoca la intervención del juez de control de garantías que realiza el control de legalidad de la aplicación de la medida de extinción de la acción penal. Al respecto pareciera que limita su uso después de formular la imputación por parte del fiscal y hasta antes de que se materialice la formulación de la acusación es decir dentro de los treinta días con que cuenta para ello. Excepción que se presenta para cuando se vence este término inicial y se procede a la designación de otro fiscal y la ampliación por otros 30 días para acusar.

En una interpretación literal de la norma que se presenta en situaciones objetiva benéficas en el sentido de que las víctimas pueden actuar durante toda la actuación pero para el momento de la formulación de la acusación es donde ya se convoca a los otros intervinientes el imputado y su defensor es decir acordar un plan de reparación de daños.

Esta interpretación implicaría que sólo durante ese espacio de tiempo de los 30 días después de formulada la imputación y hasta antes que se haga la acusación fiera posible la aplicación del principio de oportunidad a favor del imputado pero ¿que sucede cuando se tiene una disposición en el sentido de que la política criminal señala que determinada conducta no será objeto de investigación criminal? Se hace necesario en todos los casos que la Fiscalía verifique los hechos individualice e identifique al responsable y lo ubique o impida su extradición o entrega a la Corte Penal Internacional para convocarlo a la audiencia preliminar para formular la imputación. Igual para cuando se presentan las causales de extinción de la acción penal en la etapa de la investigación antes de esta misma audiencia preliminar.

Pero también se deberá precisar si se limita su aplicación a la fase preliminar del juicio es decir hasta antes de que se presente el escrito de acusación o se admite que aún durante el juicio oral el fiscal se pueda pronunciar a propósito del ejercicio del principio del oportunidad y convocar a la audiencia de control de legalidad ante el juez de control de garantías. El texto no introdujo límites a la aplicación del principio de oportunidad en la etapa de investigación por ello puede entenderse que será factible su aplicación antes de la formulación de la acusación e incluso durante el juicio pero siempre mediante la convocatoria de audiencia ante el juez de control de garantías.

¿Cuál es el ámbito del control del juez de garantías? Admitida la hipótesis de aplicación del principio de oportunidad para abstenerse de investigar el control que deberá ejercer el juez primero que respalde su decisión pero incluso será que se puede obligar al fiscal a continuar con la investigación de lo cuál se puede concluir que cualquier decisión respecto de la aplicación del principio de oportunidad deberá tener su fundamento fáctico y por ello partir de un mínimo de razonamiento fundado en medios de convicción con una valoración de los elementos materiales probatorios presentados por el fiscal para su aplicación tampoco descarta ello la posibilidad de que la defensa plantee al fiscal la posibilidad de su aplicación en un caso concreto.

La audiencia de control de legalidad por la aplicación del principio de oportunidad ante el juez de control de garantías es una audiencia preliminar. Por ello esta audiencia será pública y debe realizarse con la presencia del imputado o de su defensor y la presencia opcional del representante del Ministerio Público en los términos señalados por el Art. 157 es decir todos los días y horas son hábiles para su práctica.

¿Cuál es el alcance y los efectos de la decisión adoptada por el juez de control de garantías frente al control de legalidad en la aplicación del control de garantías frente al principio de cosa juzgada? Atiende de manera especifica los efectos de la aplicación del principio de oportunidad el cuál da la opción de que por medio de la indemnización integral a la víctima un imputado se le otorgue tal opción a todos los imputados ya que tienen el mismo derecho del principio de oportunidad.

A las decisiones del juez de control de garantías en la función de control de legalidad de la aplicación del principio de oportunidad cuando admita la renuncia a la persecución penal deberá dársele efectos de cosa juzgada material. El Art. 325 mientras está a la espera del cumplimiento de los hechos o condiciones que se obligó a cumplir durante ese período en que se suspendió el ejercicio de la acción penal la decisión no hace tránsito a cosa juzgada siquiera formal y menos aún material por cuanto su situación en cualquier momento se puede revocar.

La controversia surge cuando en el inciso final del Art. 326 se establece que vencido el período de prueba y verificado el cumplimiento de las condiciones el fiscal ordenará el archivo definitivo de la actuación. Los Arts. 77 y s.s. en relación con la extinción de la acción autorizan al fiscal para su decreto antes de formular la imputación y ordenan el archivo de las diligencias después también tiene la oportunidad de terminar el proceso a partir de convocar al juez de conocimiento a una audiencia de preclusión donde revisará los elementos materiales probatorios que sirvieron para acusar y los fundamentos de la causal de preclusión incoada.

AUDIENCIA DE PRECLUSIÓN:

La audiencia de preclusión aunque es solicitada ante el juez de conocimiento podemos considerarla como una audiencia preliminar toda vez que por regla general se depreca antes de la presentación del escrito de acusación y tiene por finalidad dar por terminada la acción penal previamente al juicio oral.

La preclusión siempre ha sido entendida como una forma anormal de terminación del proceso pero se distingue de otras formas de terminación anticipada o anormal porque en ella la acción penal fenece incondicionalmente es decir que la preclusión en sentido lato no es más que una absolución anticipada.

¿QUE JUSTIFICA LA PRECLUSIÓN?

Como la naturaleza humana es falible y se adelantan acciones penales en circunstancias que no podían o no debían realizarse o sobrevienen hechos que hace que la justicia pierda el interés en sancionar lo más obvio es que los sistemas procesales prevean formas de dar por terminado un proceso cada vez que vislumbre que no va a terminar exitosamente o que a pesar de que se logre la condena esta no se puede ejecutar. Cuando esos postulados no se cumplen lo más racional es que el titular de acción punitiva en virtud del principio de disponibilidad prescinda de la persecución penal de la comunidad y/o el imputado.

UBICACIÓN DE LA PRECLUSIÓN DENTRO DE LOS ESTATUTOS PROCESALES PENALES

La razón para que se haya cambiado de ubicación creemos que obedece a que en el actual sistema la fiscalía ejerce funciones jurisdiccionales es decir que por lo menos en teoría dentro de la etapa instructiva tiene la función de administrar justicia y por ello está facultada para declarar precluida una investigación con efectos de cosa juzgada. La figura de la preclusión no está dentro del titulo de la acción penal sino que se encuentra dentro del libro de la indagación e investigación porque una vez que el fiscal vincula al proceso penal a una persona formulándose imputación. Creemos que en ocasiones la declaratoria

de preclusión beneficia a ambas parte ya que de un lado la fiscalía gana al no llevar a juicio un caso perdido o un caso inútil y de otro gana el imputado ya que sale absuelto sin ir a juicio. De igual manera para garantizar la eficacia en el ejercicio de la acción penal el legislador en el Art. 69 facultó a los fiscales para inadmitir querellas o denuncias instauradas sin fundamento lo mismo que para archivar los escritos anónimos que no suministren evidencia o datos concretos que permitan encausar la investigación.

CON RELACIÓN AL SUJETO QUE SOLICITA LA PRECLUSIÓN:

En el sistema actual sería únicamente el fiscal el sujeto facultado para solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación. Excepcionalmente podría hacerlo el Ministerio Público el imputado y el defensor, solo en dos eventualidades: primera cuando la causal de preclusión sobreviene en la etapa de juzgamiento y sólo por las causales 1 y 3 esto es por imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal o por inexistencia del hecho investigado y segundo por vencimiento del término previsto en el inciso 2 del Art. 294 en armonía con el Art. 175 valga decir cuando pasados 60 días después de la formulación de imputación el fiscal no presenta al juez de conocimiento escrito de acusación de aplicación del principio de oportunidad o de preclusión.

CON RELACIÓN AL FUNCIONARIO COMPETENTE PARA DECIDIRLA:

En el sistema procesal que nos regirá hacia el futuro únicamente el juez de conocimiento será llamado a pronunciarse sobre una solicitud de preclusión.

CON RELACIÓN A LOS IMPEDIMENTOS QUE GENERA:

En el sistema actual el juez que haya conocido de la solicitud de preclusión y la haya negado quedará impedido para conocer del juicio en su fondo esto porque el juez puede conocer evidencias físicas y entrevistas que pueden ser utilizadas en el juicio especialmente cuando la solicitud de preclusión es por la causal 6 es decir la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. También hay que tomar en cuenta que si la Fiscalía no presenta escrito de acusación o aplicación al principio de oportunidad dentro de los 30 días siguientes a la formulación de la imputación pierde competencia para seguir actuando.

CON RELACIÓN A LA FORMA DE TRAMITARLA:

El juez instala la audiencia le concede el uso de la palabra al fiscal que exponga o haga la solicitud de preclusión y fundamente la causal invocada acto seguido se concederá el uso de la palabra a la víctima al agente del Ministerio Público y al defensor del imputado para que manifiesten si se oponen o no a la petición del fiscal.

Agotado el debate el juez puede decretar un receso hasta de una hora o decidir de inmediato pero en todo caso motivando la decisión oralmente.

CON RELACIÓN A LA PROVIDENCIA QUE SE EMITE:

La decisión favorable como la desfavorable al juez pronunciarse al juez pronunciarse sobre la preclusión lo hace mediante auto interlocutorio.

CAUSALES DE PRECLUSIÓN:

IMPOSIBILIDAD DE INICIAR O CONTINUAR EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL.EXISTENCIA DE UNA CAUSAL QUE EXCLUYA LA RESPONSABILIDAD. INEXISTENCIA DEL HECHO INVESTIGADO.ATIPICIDAD DEL HECHO INVESTIGADO.AUSENCIA DE INTERVENCIÓN DEL IMPUTADO EN EL HECHO INVESTIGADO.IMPOSIBILIDAD DE DESVIRTUAR LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.VENCIMIENTO DEL TERMINO MAXIMO PREVISTO EN EL INCISO 2 DEL ART. 294.

AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE ACUSACIÓN:

Es el momento en el cuál se traba la relación jurídico procesal y puede hablarse de la existencia de las partes. La Fiscalía tendrá la oportunidad de informar a los sujetos procesales especialmente a la defensa respecto de los hechos por los cuales llama a juicio y la relación de elementos probatorios. Los sujetos procesales pueden formular solicitudes encaminadas a establecer la competencia del juez plantear recusaciones nulidades y hacer observaciones respecto del escrito de acusación que puedan afecta su preparación para el juicio oral. En este escrito no será tratado el tema de descubrimiento de prueba por cuanto amerita un tratamiento separado dada su importancia.

EL ESCRITO DE ACUSACIÓN:

Es el documento que elabora el fiscal con el objeto de invocar el ejercicio del poder jurisdiccional y promover el inicio del proceso penal. Según el Art. 336 se deberá presentar ante el juez competente. Es preciso que reúna dos requisitos de carácter sustancial: 1) Que la conducta haya existido y 2) que el imputado sea el autor o partícipe fundándose en los elementos materiales probatorios la evidencia física recogida y la información obtenida.

CONTENIDO DE LA ACUSACIÓN:

El Art. 337 prevé cuál debe ser el contenido del escrito de acusación referente a:

- INDIVIDUALIZACIÓN CONCRETA DE LOS ACUSADOS CON NOMBRE DATOS Y DOMICILIO.

- RELACIÓN CLARA Y SUCINTA DE HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES.

- DESCUBRIMIENTO DE PRUEBAS EN DOCUMENTO ANEXO.

REQUISITOS DE VALIDEZ DE LA AUDIENCIA:

La distinción entre actos jurídicos inexistentes y actos jurídicos nulos surge de la necesidad de separar los requisitos de existencia y los de validez, la ausencia de requisitos de validez de un acto jurídico vicia de nulidad. Para la validez de la audiencia de formulación de acusación es preciso que se reúnan como mínimo los siguientes requisitos:

1. Que el juez presida toda la audiencia.2. Que se encuentren presentes el fiscal y el abogado defensor.3. No es requisito de validez que este el Ministerio Público ni el acusado ni

las víctimas.

PROCEDIMIENTO DE LUEGO RECIBIDO EL ESCRITO DE ACUSACIÓN:

Entregado por el fiscal el escrito de acusación al juez dentro de los tres días siguientes a su recibo el juez señalará fecha hora y lugar para celebrar la audiencia. Con la citación a la audiencia de formulación de acusación sea remitida la copia del escrito de acusación o bien se manifieste que queda a disposición en el despacho del juez la copia de tal documento.

PLANTEAMIENTOS DE LOS SUJETOS PROCESALES DURANTE LA AUDIENCIA:

El Ministerio Público y la defensa como se dijo pueden expresar los siguientes reparos durante la audiencia de formulación de la acusación:

A) CAUSALES DE INCOMPETENCIA EN EL JUEZ DE CONOCIMIENTO.B) RECUSACIONES.C) NULIDADES.D) OBSERVACIONES AL ESCRITO DE ACUSACIÓN.E) SOLICITUD DE CAMBIO DE RADICACIÓN.

DETERMINACIÓN DE LA CALIDAD DE VICTIMAS Y MEDIDAS DE PROTECCIÓN:

Durante la audiencia de formulación de acusación también será determinada la calidad de víctima que al tenor del Art. 132 solo serán quienes directamente hayan sufrido el daño por causa de la conducta punible según el Art. 340 del C.P.P.

Así mismo durante la vigencia una vez formulada la acusación el juez podrá a solicitud de la Fiscalía y cuando lo considere necesario para la protección integral de las víctimas o testigos ordenar lo siguiente:

Que sea fijado como domicilio para efectos de citaciones y notificaciones la sede de la Fiscalía quien reservadamente las hará llegar al destinatario.

Que se adopten las medidas necesarias tendientes a ofrecer eficaz protección a las víctimas y testigos para conjurar posibles reacciones contra ellos o su familia originadas en el cumplimiento de su deber de testificar.

ESCRITO DE ACUSACIÓN PREACUERDOS Y DECISIÓN DEL JUEZ EN LA AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE ACUSACIÓN

De conformidad con el Art. 350 desde la audiencia de formulación de imputación hasta antes de ser presentado el escrito de acusación de la Fiscalía y el imputado podrán llegar a un preacuerdo sobre los términos de la imputación. Obtenido tal preacuerdo el fiscal lo presentará ante el juez de conocimiento como escrito de acusación. Los preacuerdos realizados antes de la presentación del escrito de acusación deben ser incorporados en este; estos preacuerdos obligan al juez de conocimiento salvo que desconozcan o quebrante garantías fundamentales. Además debe recordarse que los preacuerdos no pueden comprometer la presunción la presunción de inocencia y sólo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad según el Art. 327 Inciso 4.

Aprobados los preacuerdos por el juez durante la audiencia de formulación de acusación procederá a convocar a audiencia para dictar la sentencia correspondiente. Para que los preacuerdos puedan implicar una aceptación parcial de los cargos el juez respecto de los aceptados deberá decretar la ruptura de la unidad procesal para adelantar con ellos la audiencia para dictar la sentencia correspondiente y respecto de los demás seguir el trámite que corresponde al juicio esto es permitir que las partes hagan las observaciones durante la audiencia de formulación de la acusación y una vez decididas fijar fecha hora y sala para la celebración de la audiencia preparatoria. Este mismo procedimiento deberá seguirse en el evento en que el juez impruebe los acuerdos.

LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO:

Una de las decisiones que puede adoptar el juez antes de finalizar la audiencia de formulación de acusación es la de suspender condicionalmente el procedimiento. La suspensión del procedimiento a prueba es una de las facultades que tiene la Fiscalía en aplicación del principio de oportunidad.

La suspensión del procedimiento fue regulada por los Arts. 326 y 326 y por ser una manifestación del principio de oportunidad procede frente a las causales previstas en el Art. 324. La solicitud de la suspensión podrá hacerla oralmente el imputado manifestando un plan de reparación del daño y las condiciones que estaría dispuesto a cumplir; dicho plan puede consistir en la mediación con las víctimas en los casos en los cuales sea procedente.

Presentada la solicitud el fiscal consultará a la víctima y resolverá mediante una decisión en la cuál fijará condiciones bajo las cuales suspende el procedimiento. Es preciso señalar que el Art. 327 establece un control judicial posterior obligatorio y automático en los casos en que la Fiscalía de aplicación al principio de oportunidad siempre que con ésta se extinga la acción penal en este caso el conocimiento le corresponderá al juez de acción penal en este caso el conocimiento le corresponderá al juez de control de garantías.

La solicitud de suspensión del procedimiento a prueba procede una vez formulada la imputación y no suspende el término para formular la acusación; es decir que la Fiscalía en todo caso debe elaborar el escrito de formulación de acusación e informará al juez de la decisión de acceder a la solicitud del imputado para la suspensión a prueba.

AUDIENCIA PREPARATORIA:

Los artículos 355 a 365 del nuevo Código regulan lo pertinente a la denominada audiencia preparatoria que resulta de vital importancia para la fijación de las reglas probatorias en las que se debe basar el desarrollo del juicio oral. Es mediante esta audiencia que las partes le plantean al juez cuáles son las pruebas que quieren hacer valen en la audiencia de juzgamiento cuáles medios de prueba deben ser admitidos excluidos o rechazados cuáles son las estipulaciones que sobre el tema acuerden las partes el orden en que se practicarán al momento de la realización de la audiencia del juicio oral y las demás situaciones procesales que tengan que ver con el fundamento probatorio en que cada parte pretenderá hacer valer su teoría del caso.

Para que el juez pueda declarar abierta la audiencia es imprescindible para su validez que se cuente con la presencia física del juez del conocimiento del fiscal y del también podrá estar presente el representante del Ministerio Público y el representante de la víctima.

Verificada por el juez la presencia obligatoria de las partes el juez dispondrá:

Que las partes en primer lugar la Fiscalía y luego la defensa hagan las observaciones y por lo tanto las peticiones que tengan sobre el procedimiento del descubrimiento de los elementos probatorios aún aquellos que se efectuaron por fuera de la audiencia de la formulación de la acusación.

El descubrimiento de la prueba resulta un tanto confusa y las observaciones a los procedimientos se efectúan en la audiencia preparatoria e inclusive si en desarrollo del juicio las partes encuentran un elemento probatorio que deba ser descubierto podrá ser puesto en conocimiento del juez quien decidirá sobre su admisibilidad o exclusión. En este tema se efectuaran los siguientes pasos:

a) La fiscalía deberá descubrir los elementos probatorios o las evidencias físicas que estén en su poder y pueden ser favorables a los intereses del acusado.

b) La defensa puede solicitarle al juez el descubrimiento de un elemento material específico del que tenga conocimiento que esté en poder de la Fiscalía y el juez debe ordenar si es pertinente a la Fiscalía descubrir exhibir o entregar copia de lo pedido en un término máximo de tres días.

c) A su vez la defensa ha tenido que descubrir los elementos de prueba o las evidencias que tenga en su poder cuando pretenda eje5rcer una defensa afirmativa que por excelencia la legítima defensa cuando la teoría del caso de la defensa se fundamente en que el acusado obró bajo un estado de inimputabilidad.

d) La fiscalía podrá solicitarle al juez quela defensa le entregue copia de los elementos materiales de convicción y demás medios probatorios que ésta pretenda hacer valer en el juicio.

e) También en la audiencia preparatoria las partes podrán hacer las observaciones sobre el descubrimiento de los elementos probatorios que se hayan efectuado en sede diferente a la audiencia de la formulación de acusación se deben hacer las observaciones sobre lo concerniente a la prueba anticipada.

Que la defensa descubra los elementos probatorios y la evidencia física.

Es el preciso término para que la defensa descubra los elementos probatorios y las evidencias físicas que haya podido recopilar en el ejercicio de su defensa técnica.

Que la Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en el juicio oral.

Un asunto es el descubrimiento de las pruebas y otro la manifestación que hagan las partes sobre cuáles son las que ofrecen o pretenden hacer valer en audiencia del juicio oral. No existe ninguna obligación legal para que todas las pruebas que se descubran deban llevarse al juicio oral existe discrecionalidad de las partes para su selección pero las que se ofrezcan o pretendan hacer valer si deben haber sido descubiertas en sus momentos oportunos.

Que las partes manifiesten si tiene interés en hacer estipulaciones probatorias.

Las estipulaciones son acuerdos a que llegan la Fiscalía y la defensa mediante los cuales se aceptan como probados hechos y circunstancias que serán excluidos de toda controversia en el juicio oral. Las estipulaciones no pueden constituir para la defensa renuncia de derechos fundamentales.

Que el acusado manifieste si acepta o no los cargos.

Se le interrogará al procesado si es su deseo aceptar los cargos propuestos en el escrito de acusación. En caso de aceptar su responsabilidad el juez procederá a dictar sentencia reduciendo hasta en una tercera parte la pena a imponer por lo que deberá el funcionario judicial señalar fecha y hora para la audiencia en la que se pronunciará sobre el monto de la sanción punitiva impuesta en caso de que el enjuiciado no acepte la responsabilidad se continuará con el procedimiento ordinario.

Para que el juez decrete la práctica de los medios de prueba invocados por las partes deberá analizar si éstas guardan relación con los hechos jurídicamente relevantes y aducidos en el escrito de acusación los que deben ser lícitos pues de lo contrario pueden ser excluidos rechazados o inadmitidos. Aquí surge una hipótesis sobre el poder discrecional del juez para aceptar o no los medios de prueba solicitados.

Lo que sí le esta prohibido al juez por mandato legal es decretar pruebas de oficio proscripción que es acorde con uno de los pilares fundamentales del sistema acusatorio como lo es el enfrentamiento entre partes. Como novedad se incluye la llamada prueba de referencia que se define como traída por un testigo que la escuchó de su emisor y se puede introducir al juicio oral por la no disponibilidad del declarante originario.

Decretadas las pruebas el juez decidirá el orden en que se practicarán en la audiencia del juicio oral pero siempre se situarán en primer lugar la de la Fiscalía salvo las pruebas de refutación.

La decisión que sobre el decreto de pruebas tome el juez es susceptible del recurso de apelación y la audiencia preparatoria se deberá suspender hasta tanto la segunda instancia no decida sobre lo apelado, también se puede suspender por motivos de fuerza mayor o caso fortuito que necesaria y directamente incidan en la continuación de la audiencia.

AUDIENCIA DEL JUICIO ORAL:

Se trata de la audiencia más importante en el nuevo sistema acusatorio, pues en ella se concentran todos los actos de juzgamiento, con aplicación plena de los principios de oralidad, inmediación, concentración, publicidad y contradicción. Durante la misma, las partes enfrentadas en el proceso adversarial -de un lado el fiscal y del otro el acusado y su defensor- exponen, ante un tercero imparcial juez-, su propia teoría del caso, los hechos y argumentos jurídicos y probatorios con los que pretendan sacar avante sus tesis. El juez tendrá la mejor oportunidad de adoptar una decisión en derecho, con apego a las pruebas que tuvo ocasión de apreciar en forma directa.

La audiencia será presidida de manera permanente por el juez de conocimiento y a ella deben concurrir de manera obligatoria el fiscal y el defensor. El acusado privado de la libertad puede dejar de asistir a la audiencia, al igual que aquel que se encuentre en libertad. La presencia del Ministerio Público y de la víctima también es potestativa de estos.

Una vez instalada la audiencia, el juez informará al acusado presente sobre el derecho que le asiste a guardar silencio y a no autoincriminarse, para seguidamente pedirle que manifieste si se declara inocente o culpable. En este último evento, el acusado aún puede hacerse acreedor a una rebaja de una sexta parte, previa verificación por el juez de que se trata de una aceptación libre y voluntaria.

Si la declaración de culpabilidad es producto de un preacuerdo con la fiscalía, el fiscal del caso deberá indicar los términos del mismo y exponer su pretensión punitiva. De aceptarse por el juez el preacuerdo, no podrá imponer una pena superior a la solicitada por la fiscalía.

En la audiencia del juicio oral se identifican varias etapas o fases. Estas van desde la alegación inicial, la presentación del caso, el debate probatorio, los alegatos conclusivos de las partes e intervinientes y la decisión o anunciación del fallo.

Es, entonces, cuando el juez al término del debate y escuchados los argumentos de las partes anuncia si condena o absuelve al acusado. En el evento en que sea absuelto de los cargos y se encuentre detenido, será puesto inmediatamente en libertad y se levantarán todas las medidas cautelares impuestas. Si el acusado no está privado de su libertad, el juez dispondrá que continúe en ese estado hasta el momento de dictar sentencia.

ALEGATOS DE APERTURA:

El alegato de apertura es una actividad fundamental del litigante, pues constituye la oportunidad para presentar su teoría del caso ante el tribunal. Por medio del alegato de apertura los jueces tomarán por primera vez contacto con los hechos y antecedentes que fundamentan el caso de la parte. Recordemos que en nuestro sistema la única información que el tribunal recibe acerca del juicio es el auto de apertura proveniente del juez de garantía que dirigió la audiencia de preparación de juicio oral. Ese auto de apertura normalmente solo contiene información mínima acerca del caso y, sobre todo, la pura enumeración de la prueba ofrecida por las partes y admitida, en principio, al juicio. Como complemento de lo anterior, los alegatos de apertura permiten crear en los jueces una primera impresión acerca del caso, lo que será crucial para el desarrollo del juicio.

El alegato de apertura organiza la información y el relato para los jueces. En un escenario en que estos van a escuchar la información por primera vez, la claridad, orden, sistematicidad y organización de la información y de los relatos es crucial. Mucho antes que la valoración de la prueba, necesitamos urgentemente que los jueces entiendan qué es lo que la prueba va a decir, y que estén en condiciones de reconstruir la historia que subyace a nuestra teoría del caso. En el juicio, en cuyos relatos concurren multiplicidad de testigos, peritos, objetos, documentos, cada cual con historias más completas o parciales, más consistentes o contradictorias, necesitamos en primer lugar que el juez pueda navegar por toda esa información; necesitamos proveerlo de un mapa.

No existe un modelo único y válido para estructurar un alegato de apertura. Ello dependerá de las características del caso y de las fortalezas y debilidades que presente cada parte en el juicio. Por lo mismo, en las páginas que siguen queremos poner sobre la mesa simplemente algunos elementos a tomar en consideración para realizar esta labor.

Nuestro Código recoge básicamente la misma noción de alegatos de apertura que hemos explicitado en la introducción del capítulo. Los Artículos 325 y 326 regulan esta actividad del juicio haciendo una distinción entre acusadores (fiscal y querellante) y la defensa.

El Artículo 326 inciso segundo regula la situación del alegato de apertura del defensor. Así, una vez que se han realizado los alegatos de la acusación, el tribunal debe ofrecer la palabra al defensor para “exponer los argumentos en que fundare su defensa”. Nuevamente, se trata de una fórmula sencilla a través de la cual el código intenta darle la oportunidad al defensor para presentar su caso.

El primer elemento clave al estructurar estratégicamente el alegato de apertura será situarnos en la cabeza de los jueces y entender que para ellos esta es la primera actividad sistemática en la que se impondrán del contenido de la causa y, particularmente, de nuestra teoría del caso. Este es uno de los desafíos más importantes para el litigante en todas las actividades en juicio. El litigante ha conocido el caso por meses, ha revisado con detalle toda la información, ha investigado el significado de los peritajes, se ha entrevistado con los testigos y ha repasado sus declaraciones varias veces, insertándolas en el conjunto.

Ya hemos destacado con cierta reiteración en otros capítulos que una buena parte del éxito en la litigación en juicios orales dependerá de la capacidad que tengan los abogados de construir credibilidad para sus teorías del caso, para las pruebas que presentan e incluso de ellos mismos como litigantes profesionales y confiables. En buena medida, esa labor comienza en el alegato de apertura. Desde este momento inicial del juicio el litigante entrega elementos para que el tribunal realice juicios de credibilidad sobre su caso, su prueba y el mismo litigante. Siendo así, debe tenerse especial cuidado de evitar que los defectos de litigación puedan hipotecar esta credibilidad; especialmente en esta primera actuación, cuyas consecuencias en no pocas oportunidades irrigan todo el resto del juicio.

Muchos alegatos de apertura incluyen un resumen de los elementos jurídicos que están en juego. No se trata de sacar conclusiones ni adelantar el razonamiento que los jueces deberán realizar, sino simplemente remarcar la concurrencia de los elementos necesarios para declarar la absolución o la condena del acusado.

Al concluir esta parte, normalmente vendrá la solicitud concreta de absolución o condena de parte del litigante. Si se trata de una condena (fiscal), se deberá señalar cuál es la pena cuya aplicación se solicita para el caso.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN:

Es la culminación de la batalla por la imaginación del juez. El objetivo es persuadir al juez mediante la reestructuración de la evidencia presentada y producida en el juicio que la teoría del caso ha sido probada. Pero no se trata de convencer al juez acerca de que la decisión en nuestro favor es legalmente válida sino también que es moralmente justa. Mientras se investiga el caso y se empiezan a preparar las hipótesis de defensa ya hay que estar pensando en qué ideas y qué palabras queremos llevar al alegato de cierre.

Es una historia persuasiva que explica todos los hechos conocidos que explica todos los hechos conocidos que explica los motivos por los cuales las personas incursas en el delito actúan y dice finalmente por qué nuestra versión debe ser creída.

AUDIENCIA DEL INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL:

Emitido el sentido del fallo que declara la responsabilidad penal del acusado y a solicitud directa de la víctima o del fiscal, o del Ministerio Público a instancia de la misma, el juez abrirá el incidente de reparación integral de los daños ocasionados con el delito y citará a audiencia dentro de los ocho días siguientes.

Al inicio de la misma, el incidentante formulará su pretensión, concretando la forma de reparación a que aspira, así como las pruebas que hará valer en defensa de su pretensión. Una vez admitida por el juez, se dará traslado de ella al declarado penalmente responsable. Este tiene la posibilidad de conciliar con la víctima; en tal caso, lo acordado se incorporará a la sentencia.

No obstante, de fracasar la conciliación el juez convocará a nueva audiencia dentro de los ocho días siguientes y, de no lograrse el acuerdo, se procederá a la práctica de las pruebas ofrecidas por las partes; igualmente, ellas serán escuchadas por el juez. La parte citada que no comparezca quedará vinculada a los resultados de la decisión del incidente y esta se incorporará a la sentencia de responsabilidad penal.

AUDIENCIA DE INDIVIDUALIZACIÓN DE PENA Y SENTENCIA:

Una vez clausurado el debate, el juez puede decretar un receso de hasta dos horas para anunciar el sentido del fallo. Al término del mismo, si el fallo es condenatorio o el juez acepta el acuerdo celebrado entre las partes, concederá la palabra al fiscal y al defensor para que se refieran a las condiciones personales del condenado, sus antecedentes de todo orden y la probable determinación de pena aplicable o concesión de subrogados o beneficios.

Si para individualizar la pena el juez considera insuficiente la información, puede solicitar a una institución pública o privada la designación de un experto para que este responda sus inquietudes en el término improrrogable de 10 días hábiles.

Al término del debate y una vez anunciado el sentido del fallo, el juez puede optar por fijar fecha y hora de la audiencia para proferir sentencia, que será realizada en un término no mayor de 15 días calendario y en ella incorporará la decisión que puso fin al incidente de reparación integral. En virtud del principio de congruencia, el acusado no podrá ser condenado por hechos que no consten en la acusación ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.

FINAL DEL REPASO DE LEY 906 DE 2004

HECHO POR ANTONIO MARTINEZRESUMIDO DEL PROCESO PENAL ACUSATORIO COLOMBIANO.

TOMO II LAS AUDIENCIAS EN EL JUICIO ORAL

PRIMERA REIMPRESIÓN EDICIONES JURIDICAS ANDRES MORALES

LIBRO DE BIBLIOTECA DE LA UNIVERSIDAD LIBRE