CUIDADO DE LA NIÑEZ: UNA VISIÓN DE GÉNERO … · retroceso, o mejor dicho, el mantenimiento acrítico e involutivo de una dinÆmica familiar, que termina por no garantizar los

1

CUIDADO DE LA NIÑEZ: UNA VISIÓN DE GÉNEROEN LA FAMILIA

Ave fénix*

SUMARIO: I. Introducción. II. Los tejidos orgánicos de la familia. III. Diagnósticonormativo. IV. Interpretación judicial y sus implicaciones. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

En México, como en otros países de América Latina, ante la separación de los y lasascendientes, la guardia y custodia de menores es dada en la mayoría de los casos a la madre. EnMéxico, por ejemplo el 78% por ciento de las normas en la materia obligan tal resultado al juez.Esta realidad, instrumentada a través del sistema jurídico mexicano, no necesariamente responde aprincipios hace tiempo resueltos sobre las formas de composición familiar.

Ello, torna inaplazable la revisión jurídica, social y cultural de diversasconceptualizaciones relacionadas con esa problemática, en virtud de que la organización yestructura de las familias ha evolucionado en el mundo contemporáneo, así que, para dar unarespuesta más acorde a la realidad imperante, la revisión debe hacerse preferentemente desde dosenfoques: perspectiva de género y derechos de la niñez.

El estudio de la familia va más allá del análisis jurídico-conceptual que han abordado lostradicionales libros de derecho en México. Es innegable que tal núcleo social está trazado poraspectos sociológicos, antropológicos, culturales, económicos y psicológicos; sin embargo,descansa en las normas jurídicas el eje estructural y organizacional de ella, centralmente respecto alrol asumido por sus miembros.

Aunque el reconocimiento jurídico de la composición de la familia ha tenido importantesavances en nuestro país (por ejemplo: matrimonio entre personas de igual sexo y maternidadsubrogada) es evidente que aún hay resistencia en las normas jurídicas que la regulan, atento a quehan dejado de considerar su compleja evolución social, lo cual parece tener subyacente elementosexplicativos desde la antropología estructuralista1, principalmente en lo relativo a la división sexualdel trabajo, un ejemplo sin duda es sobre el cuidado de las hijas(os).

Esta división es una característica transversal que construye artificios ideológicos yculturales desde el derecho hacia la familia y de ello depende la protección de los derechos de susmiembros, centralmente de las niñas, niños y adolescentes.

Los alcances de esta transversalización sexista, dan como resultado que cada integrante dela familia internalice un rol cuya socialización es reproducida por imposición normativa. Dichaobligación parte de una premisa rupturista entre lo masculino y lo femenino, pues hace depender laestructura familiar y su funcionalidad, en ideas sobre diferencias biológicas y espacios deorganización social desiguales.

El estudio de la equidad de género originalmente fue desarrollado desde el lente históricode la discriminación que han sufrido las mujeres, tal ha sido su importancia que varias disciplinasson participantes y su sistematización se refleja en diversas normas nacionales e internaciones; sinembargo, la teoría sociológica moderna2 muestra que la perspectiva de género también analiza lascondiciones de equidad entre hombres y mujeres hacia un desarrollo pleno de sus capacidadeshumanas, más allá de las diferencias biológicas de los sexos.

Los estudios de género, se han encargado de ampliar los paradigmas sobre qué es ser mujery qué es ser hombre, impulsando la posibilidad de construcción y elección de lo que cada mujer yhombre deciden ser. Ese recorrido histórico y teórico, hasta el momento ha cuestionado con mayorexhaustividad la condición de la mujer.

** Seudónimo.1 Véase Lévi-Strauss, Claude, Las estructuras elementales del parentesco, México, Ed. Paidós, 1999.2 Véase para el caso Latinoamericano Herrera, Gioconda, “Los estudios de género: entre el conocimiento y elreconocimiento”, en Herrera, Gioconda (comp.), Antología de estudios de género, Quito, Ed. FLACSO-ILDIS, 2001.

2

Un elemento clave para entender la relación que tiene la equidad de género en laorganización familiar actual, es incorporar al discurso el tema de las nuevas masculinidades, por serun aspecto emergente que promueve el desarrollo y bienestar de sus integrantes a través de unapaternidad responsable y sensible.

La disociación que las normas cuestionadas en este trabajo sostienen, implican unretroceso, o mejor dicho, el mantenimiento acrítico e involutivo de una dinámica familiar, quetermina por no garantizar los derechos de las niñas, niños y adolescentes, dadas las preconcebidasideas del papel que cada quién “debe” jugar en la familia.

Así, es necesario analizar si la obligatoriedad de que la guarda y custodia del hijo o hija seaen favor de la mamá, se sustenta en un rol diferenciado de capacidades apoyado en la asignación deroles de cada sexo o en quien pueda ofrecer un mejor espacio de crecimiento y desarrollo para laniña o niño.

Es aquí donde la revisión a partir de la perspectiva de género es necesaria, porque el campode la cognición social es fértil para los prejuicios y discriminación en perjuicio de mujeres,hombres, niños, niñas y adolescentes, al privarles de la posibilidad de un escenario igualitario eincluyente propicio para su desarrollo pleno.

En ese sentido, este ensayo se aborda desde la etnometodología y tiene puntos deintersección teórica con la antropología, psicología y sociología.

En el texto se desarrollan los siguientes puntos: 1) una mirada histórica de la composiciónde la familia y los factores que le rodean, 2) la descripción del muestreo normativo sobre el cuidadode las hijas(os) menores de edad y 3) los derechos que se colisionan producto de las normas queregulan tal custodia.

II. LOS TEJIDOS ORGÁNICOS DE LA FAMILIA

a) Perspectiva teórico-descriptiva de la familiaDesde la perspectiva sociológica, Durkheim consideraba a la familia nuclear conyugal

como el punto de llegada de una evolución, en el curso de la cual dicha institución se contraíacuanto más se ampliaba el ámbito social con el cual el individuo estaba en relación inmediata3. Locual fue una concepción moderna que dio más importancia a la familia por su peso estructural en lasociedad.

Vale decir que, analizar la historia de la familia a partir de la representación antropológicapermite salir de la concepción que se tiene de ella y, en esa medida, ampliar la perspectiva de suconstitución, sometiéndola a la relativización de los factores que influyeron a lo largo del tiempopara su construcción en el imaginario social. Por eso, es indispensable en este análisis un breverecorrido histórico-conceptual sobre la familia.

En la edad media el cristianismo identificó, o mejor dicho, institucionalizó el términofamilia como matrimonio indisoluble4 e incentivó un poco la importancia del matriarcado. Hasta elsiglo XVIII con la Ilustración, época de priorización del pensamiento y la razón, se gestópaulatinamente el fenómeno del divorcio e independencia de las hijas(os). La aparición del mundoindustrial fue el punto de partida de la construcción del imaginario de familia que antecede anuestro tiempo, en la cual fue necesario que el padre se desplazara a los centros de trabajo, suausencia en la familia favoreció a que la mujer incrementara su autoridad en el hogar, por lo cual, elhombre perdió jerarquía en la ocupación de los problemas de crianza y cuestiones domésticas. Esosroles en la composición de la familia, surgieron de acuerdo a la condición del sistema de producciónde aquella época.

Ese sistema familiar –según el enfoque sociológico—produjo una considerabledisminución afectivo-estructural entre hijas(os) y padre, a causa de que este último sólo quedaba

3 Véase Durkheim, Emile, “Introduction á la sociologie de la famille”, Annales de la Faculté de Lettres de Bourdeaux, París,Ed. Les Editions de Minuit, 1975.4 Se legitimó en la idea de la estabilidad de la familia monogámica. López Austin, Alfredo, “La sexualidad entre los antiguosnahuas”, en Familia y sexualidad en Nueva España, México, Ed. FCE, 1982, p. 150-155.

3

como el líder instrumental de la familia, es decir, el encargado de emplear o proveer los mediosnecesarios para el sostenimiento del hogar, mientras que la madre se encargaba del orden y crianzade los hijos, con ello se configuraron dos roles de autoridad diferenciados por el sexo. Menguandoasí, las posibilidades del padre en el acompañamiento y convivencia con las hijas(os).

Tales circunstancias dieron preeminencia a la presencia materna en la formación de lashijas(os). Se construyó una relación dual, en la que los roles sexuales de las y los ascendienteshicieron discontinua la importancia de su presencia en la convivencia de la familia (madre-hija(o)igual a bienestar integral–satisfacción; padre-hija(o) igual a seguridad financiera-satisfacción).

En ese entorno social se produjo que las funciones de la madre actuaran como unligamento dinámico-afectivo único, inconsciente y circular entre ella y las hijas(os). Estacaracterística de circularidad, marca con claridad la barrera planteada en este trabajo, ya que implicaque no es posible penetrar dicha diada, por razones de afectividad y bienestar, sin alterar sudesarrollo normal, lo cual no está fundamentado en algún estudio serio. Lo anterior, edifica elartificio cultural de que el niño o niña, se constituye gracias al intercambio permanente deexperiencias y bienestar que en su etapa formativa propicia la madre.

En México, durante la colonia los españoles implantaron el modelo occidental de familianuclear, encontrándose en este modelo algunos de los siguientes aspectos: el régimen universal dematrimonio cristiano para las mujeres de familia, permisión moral del ejercicio de la sexualidad enel matrimonio y el rol social de sus miembros en la comunidad (madre-formar hijos; padre-seguridad financiera de la familia).

Sin lugar a dudas la religión católica como construcción de influencia cultural e histórica,ha tenido un papel altamente relevante en el establecimiento de pautas de organización tradicionalde la familia5. Dicha tendencia pretende justificarse a partir de la protección de la cohesión interna,como elemento aglutinante y relevante para la sociedad, así que las dimensiones familiares(estructura, relaciones internas, relaciones de parentela y dinámica social) desde hace mucho tiempoestán delimitadas por fuertes vínculos comunitarios que coexisten con arraigadas ideas delcatolicismo, cuya dimensión organizacional, como es evidente, ha sido reglamentada así en lalegislación.

En el México contemporáneo las categorías conceptuales del rol de los y las ascendientespermanecen en la idiosincrasia comunal. La fuerte influencia del papel que juega la madre en lafamilia permea en todos los rincones de la cultura mexicana, tan es así, que le concede unasobreestimada función en la organización familiar, así lo expone Lewis:

“La figura materna es un símbolo profundamente internalizado, tanfuerte, que no sólo afecta la relación del hombre con su madre, sino quele hace continuarla con la esposa. El resultado es con frecuencia unaposición ambigua para el hijo, cuyas ataduras son más fuertes con elprogenitor de más bajo estatus6”

Se suma a la reproducción de la identidad de la mujer en la familia, fenómenos como lamigración, el abandono de los padres, el no reconocimiento civil de los hijos, el machismo, entreotros aspectos, que sostienen y promueven de manera circular la reproducción de los rolesasignados dentro de las familias, que impulsan un patrón colectivo sobre el papel del parentesco depadre (ausente) y madre (presente) en la familia. Este modelo es agresivo para las mujeres en tantoestán excluidas de la vida pública, de la misma manera que lo es para los hombres, ya que se lescoloca como objetos proveedores para el sostenimiento de la economía familiar, destinándolos aperder toda posibilidad de relevancia afectivo-familiar con las hijas(os).

5 El Concilio de Trento dio el último paso en la reglamentación para el matrimonio, que fue el establecimiento de un ritualdefinitivo para reconocer su validez, consistía en que para su celebración asistieran testigos y un sacerdote para celebrar laceremonia. Validez que luego se tomó en consideración para análogamente establecerlo en la legislación civil, excepto lorelativo al sacerdote. Con lo cual, como en la actualidad, se daba mayor importancia al aval eclesiástico que al legal. Lavrín,Asunción, “Introducción: el escenario, los actores y el problema”, en Lavrín, Asunción (coord.), Sexualidad y matrimonio enla América hispánica. Siglos XVI-XVII, México, Ed. Grijalbo, 1991, p. 15-19.6 Lewis, Oscar, Los hijos de Sánchez, México, Ed. FCE, 2000, p. 31.

4

Por otro lado, el rol de las hijas(os) es únicamente receptivo, más en la minoría de edad,atento a que ellos son producto de las redes de intercambio ambiental a las cuales están sujetos, portanto, automáticamente le atribuyen la característica de normalidad a las familias con estefuncionamiento.

Inclusive entre las hijas/hermanas se reproduce este rol internalizado. Cuando, por algunarazón, la relación maternal no logra satisfacer todas las necesidades afectivas de los hijos, lahermana asume el papel de protectora, en el que sustituye la relación emocional de la madre paracubrir horizontalmente la necesidad afectiva del hermano7.

A comienzos del siglo XX, en la época de la construcción de la sociedad moderna lafamilia reduce su tamaño, se vuelve más nuclear, móvil y relativamente aislada de su familiaextensa, ajustándose a una sociedad industrializada y de mercado; con lo cual, disminuye sumultifuncionalidad y requiere de apoyos que comienza a institucionalizar el Estado (escuelaspúblicas, servicios de guardería, servicios de salud, programas de bienestar social, etcétera),funciones que normalmente estaban asignadas a las madres, pero que el dinamismo económicovolvió insostenibles.

La movilización económica del tiempo actual también implicó que la actividad productivase desarrolle por padre y madre. Aunque ello sugeriría que el rol de trascendencia moral,socializante y afectivo de la madre en la familia se vea compensado por el esfuerzo productivomutuo, el “culto a la domesticidad”8 de la mujer casada sigue feminizado, como si se tratara de unespacio irremplazable y altamente valorado (por ella y por la sociedad).

Es así, como el papel del padre se vuelve más reducido y alejado de la vida cotidianafamiliar, en lo que llamaríamos una exclusión por género. El hombre mantiene a la familia y actúaasí en la esfera pública para cumplir con su responsabilidad. Ambos están condicionados por susroles. La competencia de la madre para el cuidado de las hijas(os) se da por hecho y sólo en casosmuy específicos se cuestiona, como si se tratase de un atributo biológico exclusivo.

En términos de desarrollo económico, el capitalismo ha influido en el desarrollo del self-interest, siendo este factor, uno de fuerte impacto en la familia, porque el interés sobre suestabilidad se desplaza hacia las necesidades individuales. Este cambio ideológico (independencia,individualismo, autonomía, competitividad, éxito material y prioridad personal) da comienzo alestudio de otros aspectos en la conformación de la familia, una familia que no tiene que sertradicional.

Hasta este punto, se tiene que en cada momento histórico ha evolucionado la forma deorganizar la producción, distribución y consumo de sus bienes, influyendo de modo determinante enla estructuración de los grupos sociales –como sucede en la familia—, pero la visión occidental delmundo y el marco jurídico que lo delimita, han reproducido ciclos de convivencia que son ajenos ala realidad; porque la nueva dinámica socio-económica complejiza la incorporación e integración dela familia, esto conduce a una nueva socialización atomizante en la reubicación de roles entre los ylas ascendientes.

Una vez ampliado el contexto de la construcción del modelo de familia que se vive en laactualidad y dado el período histórico en que vivimos como parte del fenómeno de la globalización,el cual se caracteriza por las múltiples segmentaciones de la cultura y un abrumador predominio dela utilidad. Esta fragmentación que la posmodernidad nos presenta, como se dijo, complejiza ymultiplica las formas de conformación de las familias distintas al esquema tradicional. Dos de esasformas, quizá las más comunes, son la monoparental y la reconstruida9.

7 Ibidem, p. 100.8 El término se refiere a la predisposición cultural homogénea (sesgo) que sostiene la competencia innata de la mujer en elcuidado de las hijas(os), por su indelegable responsabilidad del hogar.9 Para evitar confusiones, el texto emplea el concepto “familia monoparental”, en aquella que en términos generales haocurrido una separación de la pareja, con independencia de los motivos o causas que hayan originado esa situación de hecho ycomo “familia reconstruida” se entiende aquella organizada en una composición posterior a la unión de una pareja (hombre omujer, indistintamente) que con independencia de la descendencia biológica surgen nuevos lazos familiares, en los cualesparticipa una dinámica-transicional continúa de diversos aspectos para su integración, pues cada uno de sus miembros tieneidentidad a partir de una historia familiar previa.

5

Con regularidad la familia monoparental, la que por cierto ocupa el segundo lugar en latipología de nuestro país10, está encabezada por mujeres, tomando en cuenta que un estudio recientemuestra que en el segundo trimestre de 2010, la tasa de participación económica de las mujeres de14 años y más con al menos un hijo nacido vivo fue de 43.2% y entre las madre solteras11 de 70.5%por ciento12; esto implica que más de la mitad de las mujeres trabajadoras con hijas(os) son jefas defamilia.

Asimismo, datos entre 1990-2010 exponen que un considerable incremento en laresponsabilidad del hogar monoparental recae principalmente sobre las mujeres. Por ejemplo en2010, de las personas que procrearon hijos y no estuvieron unidas 1,183,725 son mujeres y 994,609son hombres. De las que alguna vez estuvieron unidas 4,016,957 son mujeres y sólo 1,371,271 sonhombres. Asimismo entre personas que se separaron o divorciaron las mujeres siguen ocupando elrol de jefa de familia, muy por encima del 50% de los hombres que asumen dicho rol13.

Todo ello da vigencia para que en la cognición social la imposición del ideal burgués, deque las mujeres después del trabajo tienen bajo su responsabilidad la educación y crianza de lashijas(os), además que las normas y práctica jurídicas contribuyen a esa permanencia de facto sobreel modelo de familia monoparental, ya que se piensa que este es funcional si y sólo si lo encabezauna mujer.

b) Breves notas sobre la familia y su protección jurídicaNo existe un modelo único de familia, en razón de que históricamente ha existido una

multiplicidad de estructuras familiares que han respondido a etapas específicas del desarrollo de lassociedades.

La familia además es un sistema, un conjunto en el que no se puede modificar algunos desus elementos, sin provocar, una modificación en todos los demás.

La red axiológica de la familia es elástica, ya que se transforma según los aspectossociodemográficos, económicos, políticos, ideológicos, religiosos y cualquier otro de índole culturalen cada época.

La conceptualización jurídica de familia es insuficiente para dar cuenta de su complejidad.La familia se trata de un proceso dinámico que provee el sostén necesario para las vivenciashumanas (human livelihood)14, en que los procesos de reproducción social se desarrollandependiendo de las transformaciones históricas que el contexto dirige a sus integrantes.

La familia representa la función matriz de la humanización, desarrollo e individuación(vínculos afectivos interpersonales) de las personas, de ahí la importancia de las valoracionesculturales de la institución.

Tanta es la relevancia que tiene la familia en la sociedad, que está regulada en lossiguientes instrumentos internacionales y nacionales, bajo la fórmula de principios15:

1. Preámbulo, artículos 12, 16.1, 16.3 y 23.3 de la Declaración Universal de DerechosHumanos.

2. Artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

10 La Encuesta Nacional de la Dinámica Demográfica 2009 del Instituto Nacional de Estadística y Geografía muestra que deltotal de hogares familiares, resaltan aquellos integrados por el jefe, la cónyuge y los hijos (63.8% por ciento) y luego siguenlos hogares monoparentales (constituidos por uno de los padres y sus hijos con 20.1% por ciento).11 Concepto que estigmatiza a las mujeres, producto de la idea de familia tradicional (dada la naturaleza del ensayo, no esposible abordar tal problemática exhaustivamente en este texto).12 Datos Nacionales 2010 del Instituto Nacional de Estadística y Geografía.13 Véase 3a. Serie: Información temática y continua de hogares en México. “Jefes de hogar por situación conyugal y sexo,1990, 2000 y 2010”, Consejo Nacional de Población.14 Véase Coontz, Stephanie, The way we really are: Coming to terms with america´s changing families, New York, Ed. BasicBooks, 1997.15 La fundamentación de juicios jurídicos está actualmente validada por estimaciones concretas de deber ser, con lo cual seinternalizan razones axiológicas a las normativas, que gozan de la fuerza expansiva de estas últimas. Las razones axiológicasson el establecimiento de un equipo de principios morales en el texto constitucional extenso, cobijados en la modalidad dederechos fundamentales. Los cuales tienen un papel central en la actualidad, pues brindan una perspectiva cosmopolita yholística sobre su valía en el desarrollo de una sociedad democrática. Véase Alexy, Robert, Teoría de los derechosfundamentales, Madrid, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001.

6

3. Preámbulo, artículos 7, 10 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,Sociales y Culturales.

4. Artículos 11, 17, 19 y 32 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.5. Preámbulo, artículos 2, 5, 8, 9, 10, 16, 20, 21.b), 22, 24 y 37.c) de la Convención sobre

los Derechos del Niño.6. Artículos 6, 7, 10, 15, 16 y 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre

Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de SanSalvador”.

7. Artículos 2 y 4 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar laViolencia contra la Mujer “Convención de Belém do Pará”.

8. Preámbulo, artículos 5, 10, 11.2.c), 13, 14, 16.1 de la Convención sobre la Eliminaciónde Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer

9. Artículo 3, fracción II, inciso c), 4, 16 y 29 de la Constitución Política de los EstadosUnidos Mexicanos.

10. Artículos 3, inciso d), 4, 9, 11, inciso a), 12, 13, inciso c), 23, 24, 25, 29, 31, incisos b)y c), 39, 41, 45, 46, 47 y 49 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños yAdolescentes.

La protección de la familia también ha ocupado centralidad en el aspecto pretoriano delDerecho Internacional de los Derechos Humanos.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha mencionado que no existeun modelo único de familia, por cuanto éste puede variar y retomando lo establecido por el TribunalEuropeo de Derechos Humanos en el Caso Schalk y Kopf Vs. Austria, añadió que el goce mutuo dela compañía del otro entre los padres y el niño constituye un elemento fundamental en la vidafamiliar, aunque la relación de los padres esté rota16.

Asimismo, la referida Corte ha constatado que en la Convención Americana no seencuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo“tradicional” de ésta. Al respecto, ha reiterado que el concepto de vida familiar no está reducidoúnicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho, donde las partes tienenvida en común por fuera del matrimonio17.

Ello porque, la vida familiar es el cúmulo de una serie de factores relevantes, en que sedemuestra el compromiso de tener a los hijos bajo los cuidados necesarios, de modo que, cualquiermedida que intervenga la atención y cuidado brindado por el o la ascendiente a las hijas(os) con elpropósito de ubicarlos en una familia tradicional, carece de relación proporcional con el finperseguido (garantizar el interés superior de la infancia).

Es así que, para excluir ciertas posibilidades –como a los hombres en el cuidado de lashijas(os)—es necesario demostrar que existe una finalidad válida y proporcional, en caso contrario,estaríamos en presencia de una norma jurídica que suministra razones para suponer que es válidoestereotipar familias no tradicionales, como la monoparental, lo cual vulnera el principio deigualdad, en relación a la que la Corte Interamericana ha señalado que se desprende directamente dela unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona,frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo,conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate conhostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes nose consideran incursos en tal situación18.

Por ello, el concepto único de familia, no importa que sea monoparental, es consideradouna imposición de injerencia arbitraria en contra de la vida privada, por cuanto puede impactar en el

16 Para esta y siguientes referencias véase Sentencia CoIDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones yCostas. 24 de febrero de 2012.17 Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17,párrs. 69 y 70. Asimismo: T.E.D.H., Caso Keegan Vs. Irlanda, (No. 16969/90), Sentencia de 26 de mayo de 1994, párr. 44 yCaso Kroon y otros Vs. Países Bajos, (No. 18535/91), Sentencia de 27 de octubre de 1994, párr. 30.18 Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización. Opinión ConsultivaOC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, párr 55.

7

desarrollo del núcleo familiar de conformidad con los artículos 11.2 y 17.1 de la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos.

Entonces, la familia es un núcleo social ajustable, que tiene relaciones intra y extra(género, edad, etapas, necesidades, etcétera), sobre la cual no es ético tener una protección jurídicaparcial y estereotipada, sino que se requiere una comprensión holística de su plasticidad.

c) Perspectiva de género en la organización estructural de la familiaEn este apartado conviene subrayar cómo es que la equidad de género está relacionada con

el problema de la guarda y custodia regularmente concedido de forma automática a la madre –porque así lo dispone la regulación en la materia—. Los estudios de género inicialmente fueronimpulsados por las mujeres, en ellos se ha tomado consciencia de las repetidas discriminacionessufridas por el hecho de su condición de género; con lo cual se abrió una amplia pauta para estalínea de estudios; sin embargo, no ha sido suficiente, debido a que muy pocos estudios se hanocupado de la discriminación de género sobre los hombres, que impacta también a las mujeres.

Uno de los procesos que favoreció al surgimiento de la problemática de la construcciónsocial de la masculinidad en los debates sobre género, fue el giro conceptual de un discursocentrado en el modelo de Mujeres en el Desarrollo, que giró los ejes de reflexión desde la situaciónde las mujeres hacia la comprensión de las relaciones de género19.

Ya que el análisis partió del concepto de género, como una categoría relacional que alude ala forma cómo hombres y mujeres se construyen y se relacionan social y culturalmente a partir desus diferencias biológicas; estos estudios advirtieron el constructo dinámico y explicativo de lasidentidades genéricas, de la feminidad y masculinidad, como productos de procesos históricos quevarían de una cultura a otra, en diferentes contextos socioeconómicos.

Dicho modelo enfatiza la necesidad de entender cómo el desarrollo afecta diferencialmentea hombres y mujeres y cómo las relaciones de género, entendidas esencialmente como relaciones depoder, permean las prácticas del desarrollo; dicho distinto, la situación de las mujeres no puedeexplicarse de manera aislada en su relación con los varones ni entender tal relación conindependencia de las dimensiones de pertenencia étnica, clase y generacional.

En ese sentido, para insistir en la necesidad de examinar las interacciones entre géneros,son indispensables aspectos como el contexto de las relaciones geopolíticas, económicas, culturalesy jurídicas de cada sociedad, porque sólo si la equidad de género es explicada a partir del análisisrelacional con lo masculino, se direcciona a garantizar los derechos fundamentales.

La afirmación de la última línea se explica por lo siguiente: poner en discusión el poderpatriarcal y los privilegios del poder masculino, implica revelar ciertas fragilidades, impulsando ladesbiologización de las identidades masculinas para que los varones descubran que sus conductasestán marcadas por la condición sexuada que las construcciones sociales imperantes les hanasignado y visualizar que la masculinidad hegemónica se presenta como un saldo negativo parahombres y mujeres.

En otras palabras, dichos estudios proponen que no sólo las mujeres son discriminadas porel género, ya que las pautas sociales y culturales tradicionales del llamado sistema patriarcal,desfavorecen a ambos sexos; es decir, a las mujeres por ser mujeres y a los hombres por serhombres. A cada uno en asuntos diferentes.

La discriminación de las mujeres en la vida pública y en el trabajo, es simultánea yequivalente a la de los hombres dentro del hogar, en el entendido de que construye paradójicamenteal interior de las familias un sistema matriarcal. Así, el poder en el ámbito privado es consentido porla sociedad, a las mujeres. Se trata de un sistema transmitido generacionalmente a hombres ymujeres, niños y niñas, sin cuestionamiento alguno y de manera arbitraria.

Esto trae, entre otras consecuencias, la discriminación de los padres en su deseo de obtenerla guardia y custodia de las hijas(os), con independencia de considerar su capacidad para ello.

19 Véase Greig, Alan, Kimmel, Michael y Lang, James, “Men, Masculinities and Development: Broadening our towardsgender equality”, Gender in Development Monograph series # 10, Mayo 2000, pp. 1-21.

8

El estudio de las masculinidades, ofrece considerar que características como la empatía,ternura, sensibilidad o interés en la familia, no son propias de las mujeres, sino que se formanmediante la elección personal de padre o madre. Es un enfoque para desarticular los estereotipos enla familia.

Este modelo de análisis, permite comprender las diferencias entre mujeres y hombres,dando la posibilidad de entender por qué la construcción de las identidades de género hanpredominado en todos los grupos sociales, incluida la familia.

Por fortuna, las normas y práctica jurídicas también son susceptibles de desarraigar todotipo de jerarquización y dominio cultural entre hombres y mujeres, para garantizar igualdad en elacceso a los derechos.

Con lo cual, las nuevas masculinidades en la agenda de la equidad de género constituyenuna estrategia como posible agente de cambio en las estructuras dominantes que se centran enasignar roles insustituibles por razón del sexo, porque buscan desempoderar las estructurasconstruidas a partir de sesgos dicotómicos basados en su idílica “funcionalidad socio-cultural”.

No obstante, trastocar imaginarios y normas sobre lo femenino y masculino, implicatambién transformaciones culturales más específicas como la evolución de los constructos de origenevangélico y la modificación del comportamiento masculino (sobre este último más adelante semuestra un caso paradigmático).

El Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia explica que cuando la división sexual deltrabajo entre los miembros de la familia no está diseñada sobre las necesidades específicas delnúcleo familiar la mujer y las hijas(os) tienden a sufrir más fácilmente, puesto que son quienessocializan y reproducen el rol estereotipado que culturalmente se generaliza y resta responsabilidadal género masculino en el cuidado y crianza de las hijas(os)20.

Con regularidad preexiste la expectativa de que la mujer se haga cargo de los cuidados quenecesitan las hijas(os) pequeñas(os), en ocasiones ello implica abandonar la escuela o renunciar altrabajo, lo cual redunda en limitar el cumplimiento de metas personales, estas condiciones requierenmodificar la perspectiva de género con inclusión de la nueva masculinidad en la familia21.

Además, la influencia externa del rol asignado a cada integrante de la familia es unelemento preocupante. Las niñas(os) diariamente reciben mensajes de diferentes fuentes de lacomunidad que orientan a la reafirmación del papel que cada quien debe desempeñar; en esteespacio la educación debe mostrar a la niñez la flexibilidad de los roles que juegan los integrantesde la familia, para que ello derive en una transición generacional responsable.

Lo anterior porque el rol de proveedor es asumido por ambos ascendientes (padre-madre);sin embargo, ocurre comúnmente que la mujer luego de cumplir su jornada laboral se veaculturalmente obligada a cubrir el trabajo doméstico y en el caso de las familias monoparentalesson las normas jurídicas las que imponen a la mujer esa responsabilidad aparentementeinsustituible.

Por otra lado, la inclusión de ambos ascendientes en la dinámica familiar doméstica evitareducir a la mujer a un rol de subordinación en el hogar, asignado por su “innata sensibilidad”,evitando así una presunción de idoneidad absoluta sobre el cuidado y crianza de las hijas(os), enrealidad, ambos (padre-madre) están capacitados para comprometerse al cuidado de la niñez22 encualquiera de sus etapas.

La lectura crítica sobre la cultura predominante en la familia monoparental, muestra queestán impregnadas de representaciones simbólicas y jerarquías que atentan contra una cultura degénero democrática; por tanto, es necesario cuestionar y desestructurar la masculinidad hegemónicaen las familias, debido a que los derechos y obligaciones de sus miembros están centrados en lapremisa de igualdad.

20 UNICEF, Role of men in the lives of children. A study of how improving knowledge about men in families help strengthenprogramming for children and women, New York, Ed. UNICEF, 1997, p. 15.21 Ibidem, p. 16.22 Un desarrollo judicial interesante se encuentra en el Amparo Directo en Revisión 1573/2011 de la Primera Sala de laSuprema Corte de Justicia de la Nación.

9

La transformación o reubicación de los roles familiares e identidades de género, son lafórmula operativa para acentuar en las normas y práctica jurídicas el papel de la masculinidad(responsabilidad paterna) en la familia.

d) El rol de la niñez en la familiaSin duda, el rol de los niños y niñas dentro de las familias es el más vulnerable. La infancia

está condicionada a la asignación de roles que la sociedad y el Estado le imponen, por considerarloscomo normales.

Quizá esto se debe en gran medida a la reproducción acrítica de los roles descritos, más enla etapa de la niñez, en que aún no ha adquirido las habilidades cognitivas necesarias paracuestionar o poner en duda el dicho de los y las ascendientes.

Así, la niña o niño, simplemente repiten lo que observan (unidad básica del aprendizaje),dando lugar en el paso del tiempo, a nuevos adultos atrapados en los estereotipos de los rolesfamiliares y sociales que por razón de género aprehendieron. Esto es una muestra más de laimportancia de la interrogante que nos convoca en este ensayo.

Como es lógico, las niñas(os) no están conscientes de las implicaciones que tiene paraellas, que cuando sus progenitores no están juntos, la guarda y custodia sea descontada al padre yconcedida mecánicamente a la madre. Es esta la razón catapulta para debatir sobre las medidas quedebe reconocer –o mejor dicho recoger— el Estado para propiciar que el bienestar y desarrollointegral de la infancia sea garantizado.

Quizá como sujetos inmersos en la normalidad de esta situación social, nos sea difícilobservar, hechos que son claros y contundentes. En la actualidad, la posibilidad de que un padresolicite la guarda y custodia de una hija(o), no es tan baja como se cree; sin embargo, esta creenciaes movida por prejuicios en torno al género, que hacen suponer la poca probabilidad de que unhombre se interese en ser cuidador de sus hijas(os), pues descansa en el imaginario colectivo, queese interés sólo se despierta en casos remotos, como la muerte, incapacidad física o desordenpsicológico extremo de la madre. Esto no es así. La diversidad emergente de la composiciónfamiliar involucra cada vez más al hombre en su responsabilidad paterna. Así que, esta posibilidadde ser cuidador, en términos de equidad de género, solamente debe limitarse a través de unaelección personal y no, como sucede, por mandato de la regla jurídica.

Además, en este planteamiento, se promueve el derecho que tienen los niños y niñas a laverdad, a opinar sobre los asuntos en los que están relacionados y finalmente promueve suprotección a uno de los fenómenos, que más frecuentemente suceden ante la separación de lospadres, la alienación parental23. Sin perder de vista que la niñez, es la antesala de la adolescencia, yaque en esa etapa formativa se predispone al individuo para que en la etapa adulta repita patrones deconducta definidos por la asignación de roles sexuales.

III. DIAGNÓSTICO NORMATIVO

a) Recopilación diagnóstica.La problemática del estereotipo descrito es vigente en México. La mayoría de las

legislaciones estatales que regulan la guarda y custodia (provisional o definitiva) de las hijas(os)menores de edad lo contempla de forma acrítica, es decir, sin un criterio que considere la naturalezay necesidades de la dinámica familiar posmoderna.

Aunque las variantes oscilan entre diversas situaciones como divorcio (mutuo o necesario),separación de cónyuges, reconocimiento de paternidad, filiación (reconocimiento inicial), padre ymadre que no cohabiten, pérdida de la patria potestad, medidas precautorias, nulidad delmatrimonio; regularmente no hay alguna consideración normativa para establecer la necesidad deque la hija(o) quede al cuidado de la mamá, excepto tratándose de violencia intrafamiliar.

23 En breves términos se refiere a la aversión expresada por la hija(o) hacia uno de los ascendientes, como resultado de laopinión negativa que uno de estos integra en la realidad psico-cognitiva de la hija(o), por consecuencia de la separación deuna familia. Véase la obra completa CNDH, Alienación parental, México, Ed. CNDH, 2011.

10

Cuadro descriptivo (datos duros de apreciación comparativa simple).Estado Custodia

madreCustodia

padreCustodiaindistinta

Edad paradeterminar

custodia

Legislación relativa

Aguascalientes X 7 años Art. 304 Código Civil y 190, 242 Bis delprocesal

Baja California X 7 años Art. 377, 378 Código Civil y 662 del procesalBaja California

SurX 7 años Art. 262, 315, 322, 391, 392 Código Civil

Campeche X 7 años Art. 271, 300, 397, 398 Código Civil y 1389del procesal

Chiapas X 7 años Art. 412, 418, 255, 256, 279 Código Civil

Chihuahua X 7 años Art. 247, 248, 358, 393 Código Civil y 206del procesal

Coahuila X 7 años Art. 377, 472, 473, 521, 552 Código Civil y325 y 573 del procesal

Colima X 12 años Art. 259, 282 Código Civil y 212 del procesalDistrito Federal X 12 años Art. 259, 282, 380, 381, 416 Código Civil

Durango X 5 años Art. 255, 257, 375, 376 y 412 Código Civil

Estado de México X 12 años Art. 4.95, 4.228 Código Civil y 2.59 delprocesal

Guanajuato X 12 años Art. 71, 315, 323, 336 y 436 Código Civil y408, 409 del procesal

Guerrero X (Sin edad) Art. 539, 540 y 628 del Código Civil

Hidalgo X 7 años Art. 211 Código procesal civil

Jalisco X 13 años Art. 400, 510, 572, 584 y 585 Código Civil y225 del procesal

Michoacán X 14 años Art. 424 y 842 Código Familiar

Morelos X 7 años Art. 210, 211, 221 y 222 Código Familiar y212, 455 septies del procesal

Nayarit X 7 años Art. 252, 275, 276 y 408 Código Civil y 468A, 468 B y 507 Bis del procesal

Nuevo León X 12 años Art. 295, 380, 381 y 414 Bis Código Civil y180 Bis, 1076 del procesal

Oaxaca X 5 años Art. 272, 394, 395, 429 del Código Civil

Puebla X 7 años Art. 570 y 635 Código Civil

Querétaro X 12 años Art. 239, 261, 262, 367, 447 Código Civil y204 del procesal

Quintana Roo X 12 años Art. 814, 816, 914, 915, 947 Código Civil y882 Bis y 883 Bis del procesal

San Luis Potosí X 12 años Art. 92, 207, 208 y 300 Código Familiar

Sinaloa X 7 años Art. 259, 260, 282, 381, 382 y 417 CódigoCivil

Sonora X 7 años Art. 146, 175, 183 y 185 Código Familiar

Tabasco X 7 años Art. 280, 366, 367, 424 y 453 Código Civil

Tamaulipas X 7 años Art. 242, 259, 260, 344, 345, 386 CódigoCivil

Tlaxcala X 7 años Art. 130, 215, 216 y 267 Código Civil

Veracruz X 7 años Art. 156, 157, 305 y 306 Código Civil

Yucatán X 7 años Art. 161, 273 y 330 Código Familiar

Zacatecas X 10 años Art. 206, 234, 343, 344 y 373 CódigoFamiliar

Fuente: Elaboración propia con datos de la legislación civil vigente hasta el 30 de noviembre de 2012.

La representación gráfica del diagnóstico normativo tiene una lectura sencilla, esta permiteinferir que la inclusión de una visión de paternidad responsable e interesada en ser cuidadores desus hijas(os) está estereotipada en el 78% por ciento de las entidades federativas del país (25estados) mientras que sólo el 22% por ciento garantiza una igualdad formal (7 estados), veamos:

11

De acuerdo a la encuesta sobre masculinidades y políticas de equidad de género sobrepaternidad, cuidado y tareas domésticas en la familia de 201224, se suman los siguientes datos:

i) En México el 59% por ciento de los hombres se limitan a cumplir el rol deproveedor en la familia, aunque en el 34% de los hogares ambos trabajen.ii) El 50% por ciento de las mujeres en cuya familia ambos trabajan, gananmás que el hombre y aun así éste ostenta el rol de proveedor.

i) Existe un porcentaje importante de hombres a los cuales jamás se lesenseñó o involucró en las tareas domésticas (preparar comida, limpiar lacasa, limpiar el baño, lavar ropa o cuidar hermanos pequeños), talproporción oscila entre el 19 y 35% por ciento de los hombres que sonpadres de familia.ii) En el 84% por ciento de los hogares mexicanos las madres de familia noreciben apoyo de los hombres en el trabajo doméstico (incluidos padres ehijos varones) aunque un 66% por ciento de las mujeres intenta dividir lastareas domésticas.iii) El 69% por ciento de los hombres mexicanos que no brindan apoyo enlas tareas domésticas reproducen un patrón de conducta de su hogar (supadre no lo hacía).

i) El 31% por ciento de los hombres participa en el cuidado de las hijas(os).A diferencia de países como Brasil o Chile que sólo lo hace un 10% de lospadres.ii) El 44% por ciento de los hombres que trabajan en México, se involucranen el cuidado diario de las hijas(os).iii) Un alto índice entre el 52 y 64% por ciento de los hombres cuidan de lashijas(os) menores de cuatro años, entre las actividades que realizan son:jugar, cocinar, cambiar pañales y bañarlos.iv) Un 80% por ciento de los padres trabajarían menos si ello significarapasar más tiempo con sus hijos; sin embargo, el 63% por ciento de ellosseñaló tener miedo de perder contacto con sus hijos si su relación de parejatermina.

Además, arriba del 80% por ciento de las familias monoparentales están encabezadas pormujeres. Una combinación del muestreo analizado permite inferir que hay un patrón legislativo-

24 Barker, Gary y Aguayo, Francisco, Masculinidades y políticas de equidad de género: Reflexiones a partir de la encuestaIMAGES y una revisión de políticas en Brasil, Chile y México, Chile, Ed. UNFPA-ONU Mujeres, 2012, pp. 22-35.

Custodia padre0%

Custodia indistinta22%

Porcentaje de inclusión de equidad de género en las normas decustodia

Rol sexual enla familia.

Tareasdomésticas

en la familia.

Cuidadoinfantil enla familia.

11







Custodia madre78%

Custodia padre0%

Custodia indistinta22%



Tareasdomésticas

en la familia.


11









Tareasdomésticas

en la familia.


12

judicial estereotipado en la determinación de quién es la persona más idónea para encabezara la familia monoparental25, tal inferencia se explica en los argumentos más adelante propuestos.

Para sostener tal conclusión, el Instituto Nacional de Estadística y Geografía muestra queen 2011, en el 95.66% por ciento de los casos en que se otorga la custodia de las hijas(os) en unjuicio de divorcio a alguno de ascendientes, ésta corresponde a la madre.

Consulta: Divorcios por persona custodia hijos Según: Año registro hechoAño registro

hecho2006 2007 2008 2009 2010 2011

Personacustodia hijos

Total 72,396 77,255 81,851 84,302 86,042 91,285No se otorga 16,815 18,804 19,565 20,822 21,854 23,641

Madre 37,486 40,550 43,733 45,055 44,812 46,990Padre 1,746 1,788 1,822 1,907 2,047 2,041

Ambos 3,099 2,730 2,500 2,364 3,296 3,579Otro 65 75 78 59 37 32No

especificado 1,022 1,394 1,280 1,482 1,907 1,803

No aplica 12,163 11,914 12,873 12,613 12,089 13,199No disponible

Fuente: Instituto Nacional de Estadística y Geografía26.

También puede observarse que de 2006 a 2011 las custodias otorgadas a los padres no vanmás allá de los 2,047 casos, lo cual no rebasa el 5% por ciento de la media aritmética de ese períodoen los casos que correspondió a las madres (43,104).

La no inclusión de equidad de género en las normas de custodia de las hijas(os), aplicadaprincipal –que no exclusivamente—a las familias monoparentales explica en gran medida elestereotipo imperante en los instrumentos jurídicos de nuestro país, que en lugar de garantizar losderechos de la niñez promueven una discriminación en el acceso a ellos.

La observación de los datos conduce a plantear las siguientes preguntas: ¿La medida setrata de una acción afirmativa para las mujeres? ¿La norma estructura una pauta de conductasocialmente imperante? ¿Hay razones que justifiquen la norma? ¿A quién empodera la norma? ¿Sufinalidad es idónea, necesaria y proporcional? ¿Produce alguna invisibilidad en el contexto socialcontemporáneo? A continuación doy respuesta a los planteamientos abordados.

b) Razones jurídicas27: normas y argumentaciónPara entender cómo operan las normas y razones, explíquese lo siguiente. Se piensa que las

personas actúan sobre la base de razones. Las normas por sí solas no necesariamente son razonespara la acción. Requieren de la consideración de quien está en la hipótesis ordenada, pues es partede la deliberación individual. Sin embargo, no importa que las razones consideradas en ladeliberación sean triviales u ordinarias, porque pasan por el lente de justificación de la persona.

Tomar en cuenta o hacer un balance de razones, al parecer se traduce en pensarracionalmente. Pensar, que no actuar. Los enunciados de hechos que son razones para realizardeterminada acción son las premisas de un argumento cuya conclusión da una razón para que lapersona realice o deba realizar cierta acción.

25 Un dato revelador al respecto: El presidente del Poder Judicial del Estado de México en una nota periodística puntualizó queen promedio en tres de cada diez divorcios los hijos se quedan con el padre, con lo cual, la ley privilegia a la madre (puedeconsultarse en http://www.milenio.com/cdb/doc/impreso/8786753?quicktabs_1=0).26 Puede consultarse en http://www.inegi.org.mx/lib/olap/General_ver4/MDXQueryDatos.asp?#Regreso&c=1223827 Véase Tamayo Salmorán, Rolando, “Cómo hacer razonar con normas o cómo convertir normas en razones o cómodesenredar este lío”, Isonomía, Alicante, núm. 21, 1998, pp. 437-462 y Atienza, Manuel, El Derecho como argumentación,Barcelona, Ed. Ariel, 2009. Las posiciones de los autores parecen antagónicas; sin embargo, la teoría jurídica contemporáneatiene incidencia en el planteamiento del profesor Tamayo Salmorán, pues actualmente las normas y argumentos judicialesoperan como razones dispositivas para la acción u omisión, según sea el caso; ello a través de la unidad del razonamientopráctico (ético), que logra acercar a la axiología con el derecho, lo cual es una premisa dominante que está latente en todaactividad jurídica de la segunda posguerra.

http://www.milenio.com/cdb/doc/impreso/8786753

http://www.inegi.org.mx/lib/olap/General_ver4/MDXQueryDatos.asp

13

Pero no siempre, o mejor dicho, no únicamente las normas son necesariamente razones,también hay decisiones jurídicas argumentadas –normas individualizadas en la teoría kelseniana—que operan con la misma lógica.

Sin embargo, para que las normas o argumentos jurídicos decisorios puedan considerarsecomo una razón para la acción, deben satisfacer también la regla de reconocimiento de razones. Elreconocimiento se establece a partir de la aceptación de la norma por la creación que deviene dellegislador –y en estos tiempos del juez también—. Así, las normas operan como un mandato, unadirectiva o una regla detrás de la cual está la anuencia –que ya opera como una razón, entre otrasque puede haber—para su aplicación e imposición porque se les trata como tales (a las razones conel peso de comportar una razón). Entonces, entre deliberación y regla de reconocimiento se tieneuna razón para accionar o no.

El esquema general de la aplicación del derecho está construido en la idea de autoridad.Clara expresión de que la aplicación del derecho parte de la premisa de que su justificación sea paradar la razón de accionar o no, o en su caso, para excluir la razón para accionar o no.

El caso es que tienen subyacente (las razones dadas) la premisa de deber ser que constituyeel complemento perfecto para alguna acción. Las razones de deliberación son muy variadas y lasnormas también (reglas de acción, reglas de fin, principios en sentido estricto, principios comodirectrices, condiciones de aplicación o aplicadas, etcétera).

Por tanto, el operador y destinatario de la norma, asumen las razones de la norma e ignoranconsideraciones adicionales, porque no son visibles en la estructura socio-cultural. Porque la razónvictoriosa ha sido tomada en consideración a partir de la realidad jurídico-social y no hay algúndispositivo que permita excluir su aplicación; es decir, no hay a la vista elementos representativosque sustituyan o debatan contra la razón principal ni siquiera razones propias, ya que es invisiblerecrear –en el espacio deliberativo—otra realidad a la que impera.

c) Por qué del estereotipo en los instrumentos jurídicosEl punto de encuentro entre las normas y consecuente práctica jurídica estereotipada y la

equidad de género en la familia, da pie a explicar si la norma y práctica judicial que excluye alpadre de la posibilidad de tener la custodia de las hijas(os) tiene razones que justifiquen normativa yaxiológicamente su directiva de conducta. Mi opinión es que no. Esa forma de entender las cosasderiva de una falsa creencia preconcebida sobre el rol social que juegan en la familia el padre y lamadre, lesionando derechos de todos los involucrados (hombre, mujer e infantes). Por las siguientesconsideraciones:

Las normas asignan a cada miembro de la familia una función social, por ello, cadaintegrante tiene una imagen propia, la internaliza y elabora vínculos relacionales conforme a su rol.Sin embargo, las categorías conceptuales del parentesco (padre-madre) ha sido uno de los camposque la norma jurídica ha aprovechado para introducir prejuicios culturales sobre la realidad que seha ido modificando28.

Una de esas razones aparentemente racional es la asociación a las tareas domésticas.Cuando en la mayoría de los hogares mexicanos los hombres (padres e hijos) no se involucran enlas actividades domésticas, se asimila que esa condición de división sexual del trabajo en la familiaes válida para descartar la idoneidad de que el padre sea un cuidador de las hijas(os). Pero, enrealidad ello es irrelevante, porque el rol de cuidador implica otras cosas, que no necesariamenteestán relacionadas a lo doméstico (jugar, cuidar, recoger de la escuela, ayudar con tareas, bañar,servir comida, entre otras).

Bajo ese panorama, es injustificado pensar que la razón de que los padres no ayuden en lastareas domésticas sea suficientemente racional para que ellos no sean cuidadores de las hijas(os); demanera que, la regla normativa es un dispositivo que opera como sesgo y reproduce el estereotipode la mujer, como la encargada de la crianza de las hijas(os) por sus habilidades domésticas, máscuando estas habilidades están relacionadas originariamente al esquema tradicional del matrimonio.

28 Bestard Camps, Joan, Parentesco y modernidad, Barcelona, Ed. Paidós, 1998, p. 80.

14

Esta situación es alarmante, dado que en la mayoría de las entidades federativas es posibleque como resultado de una interpretación sistemática de las normas y el marco fáctico, el rol deproveedor-cuidador sea asumido por la madre, pero en muy pocas entidades puede suceder que elpadre sea quien pueda asumir en igualdad de circunstancias ambos roles.

Las diferencias siguen asociadas con las actitudes de género y las normas tienen unimportante papel en el escenario para impulsarlas. Hay una dicotomía simbólica en losdominios familiares que de forma mecánica conducen a discriminar los derechos de los integrantesde la unidad familiar. Es la genealogía del discurso y organización para ordenar y significar la vidafamiliar, su dinámica e interacción con el mundo desde una posición tradicionalmente prejuiciosa.

Cabe aclarar que ni siquiera la razón de los usos y costumbres regionales son suficientespara justificar la directriz de conducta. La historia de la familia está planteada en términos decontinuidad y persistencia, con base en una serie de rasgos estructurales que ya no responden a susnecesidades y organización actual.

Este marco contextual vigente, tiene implicaciones muy interesantes, entre ellas laconformación estructural del sistema político mexicano en cualquiera de sus poderes (ejecutivo,legislativo y judicial), la institucionalización de la distribución de incentivos y obligacionesfamiliares, el ejercicio de la sexualidad, el cuidado de las hijas(os) –que es el tema del texto— y laasimilación de normalidad de la familia en sociedad, porque las funciones asignadas a padres ymadres a través de las normas e instrumentos jurídicos, no dan razones excluyentes para evitar lasegregación de género, sino que paradójicamente intentan justificar el estereotipo y ello invisibilizalas necesidades de cambio social en garantía de los derechos de los involucrados.

Póngase de otro modo. El operador y destinatario de la norma –también su creador—creenjustificadas las razones de la norma para que la custodia de la familia monoparental seaautomáticamente preconcebido su otorgamiento a la mujer, y al no ser vistas otras razonesmantienen así el estado real de las cosas. El defecto de la ley es que en lugar de funcionar como uninstructivo para desarmar estereotipos (normas sin razones que la justifiquen) hacen prevalecer ladesigualdad, lo cual está en detrimento del ejercicio de los derechos humanos.

Además, la recomendación de la Organización Mundial de la Salud29 en el sentido de quecualquier bebe requiere del período de lactancia materna exclusiva (mínimo seis meses) para lograrun crecimiento y desarrollo óptimo del lactante, no es suficiente para sostener que, por esa solarazón la madre es la única capacitada para asumir el rol de cuidadora, porque ello constituye unapredisposición psicológica asociada al cuidado y crianza de las hijas(os).

Por otro lado, si se analiza la razón finalista (que la hija(o) esté con quien garantice subienestar) se advierte una problemática seria, en virtud de que entre justificación y directiva hay unaescisión, por cuanto hay un desajuste entre la prescripción de que la hija(o) está mejor con la mamáy los valores que intenta garantizar (igualdad e interés superior de la niñez); ya que la construcciónrelacional entre una y otra no necesariamente dan coherencia axiológica al sistema de derechos,y aunque la razón es válida, su prescripción no se satisface per se en todos los casos.

Por el contrario, la razón finalista depende únicamente de las razones empíricas. Si lamadre en la relación de hechos muestra que es capaz de brindar las circunstancias X, Y y Z,entonces atribuir la custodia a su favor justifica que se haga para garantizar el bienestar de lashijas(os)30.

Sólo en ese sentido, las normas que establecen la organización y estructura de la familiaresponderían a la justicia, o con palabras más sutiles, al acceso a la tutela judicial en igualdad decondiciones.

Así, que sólo es correcto que la hija esté con quien mejor garantice su bienestar ydesarrollo, pero son los prejuicios inyectados en la norma, los que nos hacen creer que ese bienestardepende de la madre, por ser mujer y, por ende, la única que puede ofrecerlo. Cuando, el padrepuede ser igualmente competente para garantizar estándares benéficos de afectividad y estabilidad

29 Véase la Estrategia Mundial para la Alimentación del Lactante y del niño pequeño, de la Organización Mundial de la Saludy el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia.30 Atienza, Manuel, op. cit., p. 223.

15

en la crianza de las hijas(os), pero la realidad discriminatoria ha reducido la comprobación empíricade esta posibilidad.

La norma analizada lato sensu31 no es una acción afirmativa. En principio porque estamoshablando de igualdad formal y no sustancial. Además, el trato desigual que la norma establece noparte del supuesto de que el grupo favorecido (mujeres) está caracterizado por su ausencia ominusvaloración en la regulación sobre la custodia de las hijas(os) a su favor, en otras palabras, nohay una situación de inferioridad. Además, no hay autoimplicación de que tal medida legislativaremueva obstáculos que detonen una igualdad sustancial, menos porque se trata de cláusulas deopacidad o si, se quiere de discrecionalidad jurisdiccional, que sujetan a un rol inalterable a lamujer.

La inclusión de la equidad de género en la familia no es una reminiscencia del poderpatriarcal inmaculado y autoritario, sino que busca empoderar a la mujer y garantizar los derechosde la infancia. Son padre y madre ambos responsables de los hijos, en igualdad de condiciones,cuando alguna variante lo justifique, entonces el Estado subsidiariamente responde en su lugar.

Asimismo, la norma y práctica jurídicas cuestionadas no tienen por objeto evitar lasujeción de las mujeres a una relación problemática con el padre, es más, una posición que defiendalo aquí puesto en crisis, caería en la contradicción de desconocer que para la igualación en lasresponsabilidades familiares y laborales, a través de una distribución equilibrada de lasresponsabilidades, se han impulsado acciones afirmativas eficaces como la infraestructura deguarderías infantiles, la posibilidad de interrupción de la carrera profesional y el estímuloeconómico del estudio.

Adoptar la igualdad de género y política social incluyente en el cuidado de los hijos encualquier familia, incluidas las monoparentales –sobre las cuales he hablado un poco más—tienevarios efectos: 1) Impulsa y cultiva las nuevas paternidades; 2) Se posiciona en el debate unapostura crítica del ideal de maternidad como manifestación de la feminidad, en atención a que enella converge el ejercicio de la libertad y no un mero mandato biológico; 3) Flexibiliza o reubica losroles de género; las mujeres son proveedoras-cuidadoras y los hombres igual; 4) Impulsa eldesarrollo educativo y laboral de la mujer, posibilitando su participación en los espacios públicos;5) Garantiza a la mujer acceder a un trabajo remunerado de calidad32 y 6) garantiza el desarrollointegral de la niñez.

La perspectiva de género, incluyente de la diversidad de las masculinidades, en la que tantohombres como mujeres cuentan con todas las habilidades para la crianza, propone impulsar laevolución de las normas y prácticas jurídicas estereotipadas, sobre la base de que proveedores ycuidadores de las hijas(os) son responsables por igual (padre y madre) a través de la formula éticade la cooperación. No hay valores de cambio entre los roles, sólo transformaciones socio-culturales con mejores beneficios como: disminuir el incumplimiento de obligación alimentaria,incentivar la preparación de la mujer para el mercado laboral, conciliar el cuidado y convivencia delas hijas(os) en familias separadas, disociar la idea de custodia como un nicho de negociación en eldivorcio, entre otras.

IV. INTERPRETACIÓN JUDICIAL Y SUS IMPLICACIONESDe la interrelación del análisis se observa que las normas y práctica jurídicas son una pauta

de conducta socialmente imperante que no tiene justificación ¿pero, esto que tan relevante es paralos derechos?

a) Los derechos en pugna

31 En sentido amplio porque se refiere a las normas jurídicas y decisiones judiciales.32 La inserción femenina en el mercado del trabajo remunerado sin el correlato de una participación de igual magnitud de losvarones en el cuidado de los hijos, conlleva la sobrecarga de tareas y obligaciones y efectos negativos sobre la trayectorialaboral y salarial de las mujeres. Véase UNICEF, “Cuidado infantil y licencias parentales”, Desafíos. Boletín de la infancia yadolescencia sobre el avance de los Objetivos de Desarrollo del Milenio, Chile, núm. 12, julio 2011, pp. 1-12.

16

El planteamiento sostiene la postura de que hay derechos lesionados sin duda alguna.¿Cuáles? y ¿De quiénes?

Los derechos de padre y madre son: igualdad formal, mandato antidiscriminatorio,autonomía moral y vida privada (protección de la familia); en el eje normativo regional estánprevisto en los artículos 1, 11.2 y 17.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 16.1incisos c), d) y f) de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de DiscriminaciónContra la Mujer; así como 1 y 4 constitucionales.

De las niñas, niños y adolescentes a través del tamiz del interés superior de la infancia:libertad de personalización, educación democrática y desarrollo integral; en el SistemaInteramericano están previstos en los artículos 3.2, 6.2, 8.1, 9.1, 16 de la Convención sobre losDerechos de los Niños, así como 1, 3 y 4 constitucionales.

Muy brevemente es oportuno recordar que algunos especialistas33 consideran que el interéssuperior de la infancia cumple dos funciones normativas: a) como principio jurídico garantista y b)como pauta interpretativa para solucionar los conflictos entre los derechos de la niñez.

El primero entiende que su función es constituirse en una obligación destinada para lasautoridades estatales que resulta netamente vinculante a efecto de asegurar la efectividad de losderechos de las niñas (os), es decir, implica una prescripción de carácter imperativo.

El segundo, se refiere a su contenido, el que está relacionado directamente con lasatisfacción de los derechos de la niñez a efecto de potencializar el paradigma de la protecciónintegral. Entonces, desde esta dimensión, el interés superior de la infancia, enfocado al deber estatalse actualiza cuando los imperativos normativos reconocen de manera expresa un catálogo dederechos, cuyo mandato es efectivizarlos, a través de una escala de deberes específicos para elEstado:

i) Privilegiar, salvo restricción expresa, determinados derechos de las niñas(os) ensituaciones conflictivas por sobre otros intereses de terceros que no tienen el rango de derechos oque aun teniéndolo deban tener primacía los derechos de la niñez –partiendo de que la primacía nose refiere a exclusión de los derechos de terceros—.

ii) Reconocimiento de un “núcleo duro de derechos”, entendiendo por tal aquellos que noadmiten restricción alguna y, por tanto, constituyen un límite infranqueable que alcanza,particularmente, al legislador. Dentro de estos se ubican: el derecho a vida, a la nacionalidad y a laidentidad, a la libertad de pensamiento y de conciencia, a la salud, a la educación, a un nivel devida adecuado, a realizar las actividades propias de su edad (recreativas, culturales, etc.) y lasgarantías del derecho penal34.

Asimismo, implica utilizarse como pauta interpretativa, que permite relativizar ciertosderechos frente a aquellos que constituyen el denominado “núcleo duro”; con el objeto de garantizarel respeto y ejercicio de derechos que se consideran superiores dentro del sistema normativo.

iii) Obligación de otorgar prioridad a las políticas públicas destinadas a garantizar el"núcleo duro de los derechos”.

Para el análisis, es pertinente el uso de la herramienta argumentativa de balance dederechos, denominada ponderación35, que tiene por objeto determinar si la medida legislativa queinterviene derechos fundamentales cumple con la optimización de las posibilidades jurídicas36,evaluado a través de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

33 Cillero Bruñol, Miguel, El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los derechos delniño en García Méndez, Emilio, Beloff, Mary (comps.), Infancia, ley y democracia en América Latina. Análisis crítico delpanorama legislativo en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (1990-1998), Ed.Temis/Depalma, Colombia, 1998, p. 71.34 Freedman, Diego: “Funciones normativas del interés superior del niño”, en Jura Gentium, Revista de Filosofía del DerechoInternacional y de la Política Global, en http://www.juragentium.unifi.it/es/surveys/latina/freedman.htm35 Alexy, Robert, “Los principales elementos de mi filosofía del Derecho”, Isonomía, Alicante, núm. 32, 2009, pp. 67-89.36 La aplicación metodológica de la formula ponderativa requiere, en palabras de Alexy, la optimalidad de Pareto que secombine armónicamente con el principio de proporcionalidad en estricto sentido, que se trata de la optimización de lasposibilidades jurídicas, bajo la ley de la ponderación: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de unode los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”, Idem.

http://www.juragentium.unifi.it/es/surveys/latina/freedman.htm

17

En la ruta argumentativa sirve como directiva de interpretación el interés superior de laniñez y el siguiente caso resuelto en sede internacional.

b) Caso paradigmáticoEn 2012 la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió un caso importante en

relación al cambio ideológico del ejercicio de la paternidad en Latinoamérica. Caso Forneron eHija Vs. Argentina37 pone en evidencia que el rol del padre no sólo es de proveedor, sino que lastransformaciones socio-culturales, económicas, psicológicas y antropológicas indican que lapaternidad incluye también el cuidado y crianza de las hijas(os).

De esta interesante construcción argumentativa, se obtienen diversos aspectos a considerar,entre los que destacan:

Consideraciones sobre la función judicial: La valoración de la prueba con ausencia de perspectiva de género en juicios de

materia familiar. Otorgamiento de guarda y custodia para parejas pre-adoptivas por prejuicios

judiciales. En juicios de materia familiar la escala de valores de los jueces está constreñida a

su identidad religiosa al momento de resolver. La falta de capacitación de los jueces para concientizar sobre las consecuencias de

sus decisiones.Consideraciones sobre la niñez:

Falta de cultura y sensibilidad sobre los derechos de la niñez. Los límites de la adopción. La identidad de un menor no está sujeta a la autodeterminación de la mujer. La importancia de la cadena generacional biológica para la niñez. El derecho de paternidad es innegable y por tanto irrenunciables los derechos y

obligaciones que le son inherentes. Límites del interés superior de la infancia.

Consideraciones sobre la equidad de género: El equilibrio interpretativo entre equidad de género e interés superior de la niñez,

requiere una mirada transversal que implique un cambio cultural. Vigencia de los prejuicios sobre los roles de padre-madre en los procesos

productivos. El estereotipo de la falta de idoneidad en la capacidad del padre para el cuidado y

crianza de la hija. El perímetro normativo de idealización sobre la organización familiar.

Este enfoque sirve para delimitar algunas respuestas sobre la validez, necesidad yproporcionalidad de las normas y prácticas jurídicas cuestionadas ¿Es idóneo, necesario yproporcional que la custodia de las hijas(os) sea concedida preferencial o automáticamente a lasmadres? Estimo que no y explico el por qué.

Idoneidad. La medida obedece en cierta medida a que las mujeres no sean coaccionadasemocional y psicológicamente en las negociaciones producto de alguna separación; sin embargo,esta distinción legislativa no obedece a alguna finalidad objetiva y constitucionalmente válida; sinoque su diseño colisiona con otros derechos como: igualdad formal, mandato antidiscriminatorio,autonomía moral y vida privada de los y las ascendientes; así como libertad de personalización,educación democrática y desarrollo integral a favor de la infancia.

La mujer cuenta con protección por parte de instancias como el Instituto de la Mujer o elSistema para el Desarrollo Integral de la Familia, cuando derivado de una separación de pareja se le

37 Esta y otras consideraciones véase Sentencia CoIDH Caso Forneron e Hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas.27 de abril de 2012.

18

presenta un contexto desventajoso; asimismo, cuenta con mecanismos legales para asegurar susderechos (medidas de protección, refugio en albergues, procesos de atención multidisciplinaria,etcétera); estas medidas sí tienen por objeto garantizar una finalidad objetiva y constitucionalmenteválida, que es la de generar condiciones de igualdad así como una vida libre de violencia para lamujer38.

No es pertinente desconocer la existencia y finalidad de dichas medidas, pero tampoco, quela finalidad de la custodia es proteger el interés superior de la niñez (traducido en los tres derechosarriba indicados), que es en sí mismo, un fin legítimo.

La Corte Interamericana ha dicho que este principio es regulador de la normativa de losderechos de las niñas y los niños que se funda en la dignidad del ser humano, en las característicaspropias de la infancia y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con plenoaprovechamiento de sus potencialidades39.

Además, la Corte determinó que en casos de cuidado y custodia de menores de edad, éstadebe hacerse a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impactonegativo en el bienestar y desarrollo del niño, los daños o riesgos reales y probados, y noespeculativos o imaginarios. Tal vez en este apartado, sea una mejor opción que la Corte mire haciael lado opuesto, es decir, que la evaluación se centre en el impacto positivo40 que pueda tener uno uotro ascendiente en el desarrollo de la hija(o).

En ese sentido, cualquier consideración, presunción injustificada o estereotipogeneralizado sobre las características de alguno de los y las ascendientes, son inadmisiblesatendiendo al principio de idoneidad de la medida establecida41.

Para cumplir con la finalidad de la custodia, es necesario probar que uno de losascendientes es el más idóneo para cuidar y criar a la hija(o) y no sostener la premisa decisoriaen parámetros normativos discriminatorios, como sucede en este caso; porque tales circunstanciasponen en riesgo el bienestar y desarrollo de la niñez; lo cual es un impacto directo en la libertad deldesarrollo de su personalidad, pues las restricciones influyen directamente en la formación de suidentidad adulta.

Por tanto, contrario a lo que se piensa, la intervención legislativa no es el centrogravitacional para la eficacia de los derechos de la niñez ni un avance en la equidad de género.

Necesidad. La distinción que elaboró el legislador y consecuentemente internaliza eljuez42, surgen a través de fibras de asociación relativas a la división sexual del trabajo y rol depadre-madre en la familia, que reproducen un alarmante patrón de respuesta consolidado a través deinstrumentos jurídicos (normas y sentencias).

38 No se prejuzga sobre su eficacia.39 Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17,párr. 56.40 Es un argumento de peso que debe considerarse cuando ambos ascendientes tenga posibilidad de propiciar un ambiente debienestar a la hija(o), pues al margen de cualquier prejuicio, intervienen razones subjetivas de la niña(o) como la cercaníaemocional y empatía que no pueden dejar de considerarse.41 En este aspecto la Corte Interamericana en el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. 24 defebrero de 2012. Utilizó como referencia los siguientes precedentes: 1) Australia: In the Marriage of C. and J.A. Doyle, (1992)15 Fam. L.R. 274, 274, 277 (“el estilo de vida de los progenitores no es relevante sin considerar sus consecuencias en elbienestar del niño”); 2) Filipinas: Corte Suprema de las Filipinas, Joycelyn Pablo-Gualberto v. Crisanto Rafaelito Gualberto,G.R. No. 156254 de 28 de junio de 2005, señalando que la preferencia sexual en sí misma no es muestra de la incompetenciaparental de ejercer la custodia de menores (“sexual preference or moral laxity alone does not prove parental neglect orincompetence. [...] To deprive the wife of custody, the husband must clearly establish that her moral lapses have had anadverse effect on the welfare of the child or have distracted the offending spouse from exercising proper parental care”) y 3)Sudáfrica: Corte Constitucional de Sudáfrica, Du Toit and Another v Minister of Welfare and Population Development andOthers (CCT40/01) [2002] ZACC 20; 2002 (10) BCLR 1006; 2003 (2) SA 198 (CC) (10 September 2002), permitiendo laadopción de menores de edad por parejas del mismo sexo por considerar que no afectará el interés superior del niño y CorteConstitucional de Sudáfrica, J and Another v Director General, Department of Home Affairs and Others (CCT46/02) [2003]ZACC 3; 2003 (5) BCLR 463; 2003 (5) SA 621 (CC) (28 March 2003).42 Para mayor profundidad sobre como la internalización de las normas influye en la conducta y decisión de los jueces véasePosner, Richard A., How judges think, Cambridge, Ed. Harvard University Press, 2010.

19

Ello constituye una distinción que no obedece a la racionalidad, al estar basada enestereotipos y sesgos que idealizan la importancia que tiene en la tradición cultural laresponsabilidad femenina en el cuidado y crianza de las hijas(os).

El rol que puede asumir la mujer en la familia (proveedora/cuidadora) mantiene cautiva laasociación natural: maternidad-beneficio de la niñez e implícitamente reproduce las relaciones depoder entre los géneros:

Sexo Costo (condición) Beneficio (consecuencia)Masculino Ausencia en la familia Presencia en el ámbito

públicoFemenino Presencia en la familia Ausencia en el ámbito

público.

Entonces, repetir sistemáticamente el contexto socio-cultural por determinación de lasnormas, significa básicamente reforzar el dominio masculino en el ámbito público en detrimento ala perspectiva de género dentro de la familia.

Lo anterior equivale a discriminar por razón del sexo masculino, pero en menoscabo delsexo femenino, lo que implica un contrasentido normativo, porque niega derechos de paternidad, suefecto discriminatorio no favorece a la mujer y la niñez está sujeta a un trato discriminatorio, que lapriva de disfrutar a su familia en igualdad de circunstancias, creándose una situación dediscriminación de jure y de facto.

Esta situación es delicada. México, al igual que otros países, está obligado a adoptarmedidas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, lo queimplica el deber especial de protección que el Estado está comprometido a ejercer con respecto deactuaciones y prácticas que, bajo su permisividad mantengan o favorezcan situacionesdiscriminatorias43 que sean innecesarias.

La práctica jurídica y por mayoría de razón las normas jurídicas, no tendrían que respondera ideas preconcebidas sobre el rol de un hombre y una mujer en cuanto a determinadas funciones oprocesos reproductivos, en relación con una futura maternidad y paternidad. Tales consideraciones,como explica la Corte Interamericana44, se basan en estereotipos, los cuales, no pueden denegaralgún derecho –como la guarda y custodia— atento a que condicionan la capacidad del ascendientesegún las cualidades o atributos que desempeña conforme a su rol sexuado en la familia, estaaseveración se contrapone a la realidad, puesto que cualquier familia monoparental en que existauna figura materna o paterna, indistintamente, puede brindar el bienestar necesario para eldesarrollo de las hijas(os).

Proporcionalidad en sentido estricto. La afectación es gravosa y sus restricciones noestán justificadas. Por una parte, esta posición discriminatoria instruye una ideología, impidiendo laautonomía moral de los integrantes de la familia, porque restringe las posibilidades legales de suorganización y estructura.

Por otro lado, provoca un estancamiento en la educación democrática, ya que la familiacomo espacio representativo de la sociedad consiente la perpetuación e institucionalización deinequidades en su dinámica intra y extra-relacional; ya que es en este núcleo social en el cual elindividuo recibe las pautas fundamentales para la aprehensión y entendimiento del principio dedemocracia45.

La ideología democrática está basada en la igualdad de derechos y su extensión plural seinyecta al núcleo familiar, porque está asociada a la idea de justicia. Una democracia sustantiva enque los derechos fundamentales estén asegurados más allá de las decisiones de las mayorías.

43 Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de2003. Serie A No. 18, párr. 101.44 Sentencia CoIDH Caso Forneron e Hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. 27 de abril de 2012, párrs. 91-100.45 Rosario Lebrón, Aníbal, “La juridificación de la familia y su construcción como ente político”, Revista Electrónica delInstituto de Investigaciones Ambrosio L. Gioja, Buenos Aires, año V, Número Especial, 2011, pp. 616-630.

20

Es por ello, que considerar el aspecto interior de pluralidad, cooperación ycorresponsabilidad en la familia abona simbólicamente a construir un sistema socio-cultural dedemocracia, tomando en cuenta que éste núcleo social es el punto de partida para fortalecer ydesarrollar la igualdad de género y garantizar el bienestar de la niñez.

Además, el Estado mexicano incumple con la responsabilidad prevista en los artículos 5 y16.1 incisos c), d) y f) de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas deDiscriminación Contra la Mujer; dado que tal problemática desfavorece la modificación de patronessocioculturales de conducta de hombres y mujeres, reafirmando las funciones estereotipadas quepor razón de sexo se establecen en la familia.

Finalmente, la condición actual, fomenta el desequilibrio en la responsabilidad comúnentre padre y madre, y sobrecarga de obligaciones al sexo femenino en cuanto a la custodia de lashijas(os), que crea un estado jurídico-fáctico de desigualdad estructural en la crianza de la niñez,que es desproporcional a la finalidad buscada.

c) Las nuevas masculinidades en el rol paterno de la familiaLa experiencia internacional muestra que la paternidad es cada vez más activa en el

cuidado y educación de las hijas(os) como sucede en Chile, Uruguay, Argentina, Francia, Inglaterray España; en cuyos casos el apoyo de las mujeres emancipadas de la opresión patriarcal ha jugadoun papel importante46.

Los padres han potencializado su sensibilidad, compasión, humanidad y deber deresponsabilidad en sus relaciones de vida, viven su nuevo rol expandido a la idealización de valíapor la flexibilidad de sus roles en la familia, dando como resultado el surgimiento de nuevasmasculinidades, en las que hombres y mujeres comprenden que características como la empatía,afectividad, compromiso, inteligencia, eficiencia y competitividad son características que nopertenecen a ningún género.

Además, hay cada vez mayor evidencia de que los hombres funcionan en un rol paterno deamar de manera tan eficiente como las mujeres en su rol tradicional de madres47 y cada vez máshombres viven en hogares monoparentales por decisión u obligación, teniendo a su cargo la crianzay cuidado de las hijas(os)48.

Los nuevos estudios del hombre en la paternidad muestran como la construcción de nuevasmasculinidades, posibilita al varón liberarse de la percepción sobre sí mismo, a la que estaba sujetopor las limitaciones del machismo. Así que en lugar de pensar que es un signo de madurez el nomanifestar emociones, el varón en su rol de padre, entra en contacto con sus emociones ysensibilidad, ajustándose a las relaciones familiares que le son propias.

Todo esto contribuye al surgimiento de la nueva paternidad. Es el varón que participaactivamente en los cuidados físicos y sicosociales de las hijas(os), quien está involucrado en lasactividades cotidianas de su atención y crianza (bañar, vestir, consolar cuando lloran, cuidar enenfermedad, alimentar, jugar, etcétera). El padre comparte las actividades asignadas a lamaternidad y es igualmente responsable que la mujer. Los hombres involucrados hallanexperiencias genuinamente humanas en la interacción con sus hijas(os), lo cual enriquece laformación de estos y les ofrece nuevas satisfacciones a la familia.

Lo anterior contribuye a desaparecer la diada del cuidado en la familia: madre-hijas(os).Algunos estudios documentan que la participación de los padres en el cuidado de la infancia,conlleva desarrollar prácticas de cuidado tan tiernas y seguras como las de las madres, tan es así,

46 Véase Barudy, J. y Dantagnan, M, Los buenos tratos a la infancia: parentalidad, apego y resilencia, España, Ed. Gedisa,2005.47 Yablonsky, Lewis, Padre e hijo: lo más desafiante de las relaciones familiares, México, Ed. Manual Moderno, 1993, pp.25-31.48 Para la experiencia latinoamericana véase Zicavo, Nelson, ¿Para qué sirve ser padre? Un libro sobre el divorcio y lapadrectomía, Chile, Ed. Universidad del Bio-Bio, 2006.

21

que inclusive el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia impulsa el nuevo rol de lapaternidad en la familia49.

Además, ofrece a las hijas(os) una gama más amplia de relaciones y conductas, ya que lospadres interactúan con ellas en forma diferente que las madres. Estudios recientes demuestran quelas hijas(os) que tuvieron la oportunidad de ser cuidadas también por los padres tienencomportamientos positivos: los niños tienden a ser más responsables y considerados, y las niñascrecen más independientes, seguras de sí mismas y sociables, que las que fueron criadas sólo por lamadre50.

De modo que, el nuevo enfoque de la parentalidad (parenting), se refiere a las actividadesdesarrolladas tanto por la madre como por el padre en el proceso de cuidar, socializar, atender yeducar a las hijas(os). Es un proceso biológico y sicosocial en el que se privilegia la visión deldesarrollo de la infancia desde una perspectiva contextual ecológica, en que las tareas parentales noson asignadas por razón del género de los y las ascendientes. Con ello, se facilita a la niñez losperíodos transicionales de su desarrollo humano (aspectos biológicos, socio-cognitivos,emocionales, autodefinicionales, entre otros) a la par de que se promueven las nuevasmasculinidades en su rol paterno en la familia, que tienden a proteger la composición de la familiasin estereotipos, con lo cual se garantizan los derechos de padre, madre e hijas(os) en igualdad decondiciones.

Así, la salida de la modernidad trae aparejada la flexibilización de los roles de género en elnúcleo familiar y, por ende, las normas jurídicas deben ajustarse a la nueva dinámica socio-cultural.

Desarraigar a través de la educación el modelo simbólico de la estructura y organización dela familia, para transformar el contexto subjetivo de los individuos (hombres, mujeres y sociedad engeneral) respecto a lo que significa lo masculino y la paternidad.

Por esa razón, se proponen algunas ideas que podrían incorporar la perspectiva de género,incluyente de la diversidad de las masculinidades en la custodia de los hijos, como un avance en laequidad de género:

Jurídico-instrumentales: legislar sobre custodia compartida; someter al control deconvencionalidad las normas estereotípicas cuestionadas y realizar investigaciones en la materia,que apoyen la función de los Poderes Legislativo y Judicial.

Político-estructurales: Programas socio-educativos51 que replanteen la construcción de laidentidad masculina (en especial la paternidad) como un proceso subjetivo que implica lamanifestación de características asignadas al rol femenino, como la sensibilidad, afectividad yexpresión de las emociones, sin que ello siga representando una fractura entre razón y lasemociones.

Uso de medios de comunicación en los que se impulsen campañas dirigidas a desligar elvalor de los roles asignados a los sexos. Sucede que el mantenimiento de los privilegios del poderpatriarcal se reitera, incluso en los medios masivos, con la celebración de determinadosacontecimientos clave en la vida de un hombre52. Es necesario reubicar los roles subrayando laimportancia de actividades que ambos ascendientes pueden asumir, como las tareas domésticas yparticipación en actividades escolares de manera indistinta, para revalorizar la condición de ambosprogenitores como cuidadores.

Programas asistenciales que en lugar de promover la provisión de redes femeninasfamiliares a los padres que encabezan una familia, faciliten herramientas educativas y espacios dedesarrollo para los hombres cuidadores que enfrenten esa condición en ausencia de la madre.

49 UNICEF, Role of men in the lives of children. A study of how improving knowledge about men in families help strengthenprogramming for children and women, op. cit., p. 5.50 Ceboratev, Nora, “Familia, socialización y nueva paternidad”, Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales, Niñez yJuventud, Colombia, vol. 1, núm. 2, julio-diciembre 2003, p. 9.51 Interesantes propuestas en Leñero Llaca, Martha, Equidad de género y prevención de la violencia en preescolar, México,Ed. SEP-UNAM, 2009.52 Por ejemplo la virilidad que representa la primera relación sexual, la incitación a la poligamia, la valoración del ámbitopúblico por encima del ámbito privado, la consecución del rol de proveedor exitoso, etcétera.

22

Incluir temas de sensibilización sobre masculinidad como un eje en los programas deeducación sexual y crear un apartado en los diagnósticos censales que muestren los datos relativos ala paternidad.

Socio-culturales: Impulso por parte de la academia para la visualización de este problema,con el objeto de que ocupe lugar en la agenda pública; acciones direccionadas a democratizar a lafamilia desde la escuela, comunidad y trabajo; de modo personal actuar de manera consciente con elmodelo democrático de familia propuesto y socializar las ventajas que ofrece el reemplazo de losroles en la familia y que la autosuficiencia de la familia no depende en exclusividad del rol materno.

Los miembros de la familia son conscientes de su protagonismo y, por ende, saben losalcances de sus actividades en la estructura familiar y la socialización de la institución de la familiaen la formación de futuras generaciones; entonces, la familia es el mejor lugar para comenzar con elcambio socio-cultural.

V. CONCLUSIONESLa familia es el punto de llegada a la evolución social, cuyo peso estructural está

influenciado por aspectos religiosos, antropológicos, culturales, económicos, jurídicos ypsicológicos. Esto explica cómo el sistema familiar se ha organizado a lo largo del tiempo, bajodeterminadas condiciones ideológicas sobre los roles que deben desempeñar cada uno de susintegrantes, basados principalmente en razón del sexo (roles sexuados).

Uno de los roles más notorios es aquel que se atribuye a la madre, al considerarla comoagente exclusivo del bienestar y desarrollo de las hijas(os), en otras palabras, se le idealiza como laúnica persona capaz del cuidado de la infancia, más cuando en la familia ha ocurrido una separaciónentre los y las ascendientes, dado que mecánicamente se le atribuye una especie de idoneidad parala crianza de las niñas(os).

Se suma al problema que, las normas y práctica jurídicas contribuyen al mantenimiento deeste prejuicio en la familia, porque dan lugar a un modelo estereotipado que es agresivo para lasmujeres en tanto están excluidas de la vida pública, de la misma manera que lo es para los hombres,ya que se les coloca como objetos proveedores para el sostenimiento de la economía familiar,destinándolos a perder toda posibilidad de relevancia afectivo-familiar con las hijas(os) y, por ende,idoneidad o capacidad para ser sus cuidadores.

Las conceptualizaciones del rol de los y las ascendientes reproducen sesgos en laidiosincrasia cultural mexicana, que invisibilizan los derechos de las mujeres y hombres, peroprincipalmente de los derechos de la niñez, por ser el grupo que requiere una protección especial, enlas controversias de las familias; además que por sus habilidades cognitivas, se convierten en merosreproductores de patrones conductuales de los roles impuestos por la sociedad y el Estado.

En realidad no existe un modelo de familia único, ni siquiera porque las normas jurídicasasí pretendan establecerlo. La dinámica social y económica ha integrado diversas formas decomposición familiar, que responden a las necesidades contemporáneas. Tal como sucede en lafamilia monoparental, la que por cierto, tiene el segundo lugar de presencia en nuestro país, lascuales en un 95.66% por ciento tienen como jefa de familia a una mujer, aspecto en que la prácticajudicial influye considerablemente, dado que en la mayoría de los casos, por razones dediscriminación, concede la custodia de las hijas(os) a las madres. Aunque la problemática se tratasobre un tema muy particular, no es mínimo al advertir que ello ocurre, al menos en el 78% porciento de las entidades federativas.

Por ello, la perspectiva de género es tan importante en la familia, porque permite establecerposiciones igualitarias a los y las ascendientes, con la finalidad de garantizar los derechosfundamentales de sus integrantes, especialmente de las niñas, niños y adolescentes. Laflexibilización de los roles en la composición familiar, no sólo tiende a que hombre y mujer gocende igualdad, sino que la familia no sea un nicho de estereotipos; con lo cual se facilita e impulsa a lamujer para que ocupe ámbitos públicos, en los cuales es cada vez más necesaria su presencia.

23

El análisis argumental de este ensayo, pretende demostrar que tal problemática desde lafórmula de balance de derechos, no es idónea ni necesaria, por el contrario, resulta desproporcionalrespecto a la optimización de los derechos que están en juego.

Por lo cual, es importante impulsar las nuevas masculinidades en el rol de la paternidad. Setrata de una estrategia como posible agente de cambio en las estructuras dominantes que asignanroles insustituibles por razón de sexo en la familia. Impulsa, por una parte, la promoción de laigualdad y no discriminación entre papá y mamá, y por otra, la protección del bienestar y desarrollointegral de las hijas(os).

Lo anterior, para evitar medios de control institucionalizados en el derecho familiar queden pauta a la discriminación de la mujer y la niñez en el ejercicio de sus derechos. Porque losatributos que se han asignado tradicionalmente a padre y madre, son sólo asociaciones arbitrariasque bajo ningún enfoque (sociológico, político o económico) se traducen en una visión de género enla familia.

Razones todas, para discutir este tema con seriedad. La teoría de la democracia sustantivada más argumentos a favor de la inclusión de una perspectiva de género en la familia, en esesentido, la problemática abordada es modificable, requiere modificarse y el debate está abierto alforo académico.

Conviene observar que se han quedado en el aire varios aspectos en torno a la discusión(por ejemplo la composición de familias en que alguno de los ascendientes sea migrante, estérecluido u hospitalizado, la coparentalidad o cuidado compartido, entre otros); sin embargo, estasideas, dada su complejidad son propias de textos independientes, aunque sin duda complementariosa éste.

Concluyo este breve texto, con la opinión del profesor Andrés Ollero, quien dice que paraponer a salvo los derechos humanos, debemos esforzarnos por hacer transparentes medianteargumentos las atesoradas exigencias de lo humano, pues ello nos hará conscientes de lo rechazablede un planteamiento de “doble verdad”, que legitima la función narcortizadora de la ideologíacondensada de tópicos acríticamente asumidos, aunque ello obligue a desafiar –contra corriente—la tolerancia represiva de los antifundamentalismos estéticos53.

53 Ollero, Andrés, Derechos humanos. Entre la moral y el derecho, México, Ed. IIJ-UNAM, 2007, pp. 26 y 27.

24

VI. BIBLIOGRAFÍA

ALEXY, Robert, “Los principales elementos de mi filosofía del Derecho”, Isonomía,Alicante, núm. 32, 2009, pp. 67-89.

______, Teoría de la argumentación jurídica, Madrid, Ed. Centro de Estudios Políticos yConstitucionales, 1997.

______, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Ed. Centro de Estudios Políticos yConstitucionales, 2001.

ATIENZA, Manuel, Cuestiones judiciales, México, Ed. Fontamara, 2001.______, El Derecho como argumentación, Barcelona, Ed. Ariel, 2009.BADINTER, Elizabeth, La identidad masculina, Bogotá, Ed. Norma, 1993.BARKER, Gary y AGUAYO, Francisco, Masculinidades y políticas de equidad de

género: Reflexiones a partir de la encuesta IMAGES y una revisión de políticas en Brasil, Chile yMéxico, Chile, Ed. UNFPA-ONU Mujeres, 2012.

BARUDY, J. y DANTAGNAN, M, Los buenos tratos a la infancia: parentalidad, apego yresilencia, España, Ed. Gedisa, 2005.

BESTARD Camps, Joan, Parentesco y modernidad, Barcelona, Ed. Paidós, 1998.BORNSTEIN, Marc, Handbook of parenting, New Jersey, Ed. Lawrence Eribaum, 1995.CEBORATEV, Nora, “Familia, socialización y nueva paternidad”, Revista

Latinoamericana de Ciencias Sociales, Niñez y Juventud, Colombia, vol. 1, núm. 2, julio-diciembre2003, pp. 2-19.

CILLERO Bruñol, Miguel, El interés superior del niño en el marco de la ConvenciónInternacional sobre los derechos del niño en García Méndez, Emilio, Beloff, Mary (comps.),Infancia, ley y democracia en América Latina. Análisis crítico del panorama legislativo en elmarco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (1990-1998), Ed.Temis/Depalma, Colombia, 1998.

CNDH, Alienación parental, México, Ed. CNDH, 2011.COONTZ, Stephanie, The way we really are: Coming to terms with america´s changing

families, New York, Ed. Basic Books, 1997.______, The social origins of private life (A history of american families: 1600-1900),

London, Ed. Verso, 1988.DURKHEIM, Emile, “Introduction á la sociologie de la famille”, Annales de la Faculté de

Lettres de Bourdeaux, París, Ed. Les Editions de Minuit, 1975.FREEDMAN, Diego: “Funciones normativas del interés superior del niño”, en Jura

Gentium, Revista de Filosofía del Derecho Internacional y de la Política Global, enhttp://www.juragentium.unifi.it/es/surveys/latina/freedman.htm

FOUCAULT, Michel, Historia de la sexualidad, México, Ed. FCE, 2007.GREIG, Alan, KIMMEL, Michael y LANG, James, “Men, Masculinities and

Development: Broadening our towards gender equality”, Gender in Development Monograph series# 10, Mayo 2000, pp. 1-21.

HERRERA, Gioconda, “Los estudios de género: entre el conocimiento y elreconocimiento”, en HERRERA, Gioconda (comp.), Antología de estudios de género, Quito, Ed.FLACSO-ILDIS, 2001.

HOLSTEIN, J. A. y GUBRIUM, J., “What is family? Further thoughts on a socialconstructionist approach”, Marriage and family review, Washington, Vol. 38, núm. 1, 1999, pp. 1-20.

INAMU, Lineamientos de política para el fomento de la paternidad responsable, CostaRica, Ed. INAMU, 2001.

JUMP, Teresa y HAAS, Linda, “Fathers in transition”, en KIMMEL, Michael, Changingmen, Newbury Park, Ed. Sage, 1987.

KAUFMAN, Michael, Hombres, placer, poder y cambio, Santo Domingo, Ed. CIPAF,1989.

http://www.juragentium.unifi.it/es/surveys/latina/freedman.htm

25

KIMMEL, Michael, Changing men: New directions in research of men and masculinity,Newbury Park, Ed. Sage, 1987.

______ y MESSNER, Michael, Men´s lives, New York, Ed. Macmillan, 1989.LAVRÍN, Asunción, “Introducción: el escenario, los actores y el problema”, en LAVRÍN,

Asunción (coord.), Sexualidad y matrimonio en la América hispánica. Siglos XVI-XVII, México,Ed. Grijalbo, 1991.

LÉVI-STRAUSS, Claude, Las estructuras elementales del parentesco, México, Ed.Paidós, 1999.

LEÑERO Llaca, Martha, Equidad de género y prevención de la violencia en preescolar,México, Ed. SEP-UNAM, 2009.

LEWIS, Oscar, Los hijos de Sánchez, México, Ed. FCE, 2000.LÓPEZ Austin, Alfredo, “La sexualidad entre los antiguos nahuas”, en Familia y

sexualidad en Nueva España, México, Ed. FCE, 1982.MINTZ, Stephen y KELLOGG, Susan, Domestic revolution (a social history of american

family life), New York, Ed. Free Press, 1989.OLLERO, Andrés, Derechos humanos. Entre la moral y el derecho, México, Ed. IIJ-

UNAM, 2007.POSNER, Richard A., How judges think, Cambridge, Ed. Harvard University Press, 2010.ROSARIO Lebrón, Aníbal, “La juridificación de la familia y su construcción como ente

político”, Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Gioja, Buenos Aires,año V, Número Especial, 2011, pp. 616-630.

TAMAYO Salmorán, Rolando, “Cómo hacer razonar con normas o cómo convertir normasen razones o cómo desenredar este lío”, Isonomía, Alicante, núm. 21, 1998, pp. 437-462.

UNICEF, “Cuidado infantil y licencias parentales”, Desafíos. Boletín de la infancia yadolescencia sobre el avance de los Objetivos de Desarrollo del Milenio, Chile, núm. 12, julio2011, pp. 1-12.

______, Role of men in the lives of children. A study of how improving knowledge aboutmen in families help strengthen programming for children and women, New York, Ed. UNICEF,1997.

YABLONSKY, Lewis, Padre e hijo: lo más desafiante de las relaciones familiares,México, Ed. Manual Moderno, 1993.

ZICAVO, Nelson, ¿Para qué sirve ser padre? Un libro sobre el divorcio y la padrectomía,Chile, Ed. Universidad del Bio-Bio, 2006.

Documents

CUIDADO DE LA NIÑEZ: UNA VISIÓN DE GÉNERO … · retroceso, o mejor dicho, el mantenimiento acrítico e involutivo de una dinÆmica familiar, que termina por no garantizar los