CUIDADO PERSONALPaola Oltra SchülerUACH2015

Regulación Legal. Código Civil, artículo 222-224 y sgtes.

231, 242 C. Civil. Art. 42 Ley 16.618, Menores Art.8 n° 1 de la Ley n° 19.968. Mediación Obligatoria; Artículo 16 y

106 de la Ley n° 19.968. (No se aplica en los casos del artículo 54 de la Ley n° 19.947).

Art. 3.1, 5, 9, 10, 12, 18 24, 27 y 31 de la Convención Internacional de Derechos del Niño. ONU 1989.

Otras Leyes Art. 3 de la Declaración Universal de

Derechos del Niño, ONU 1948.

Art. 17 de la Convención Americana de DDHH. (Llamada Pacto San José de Costa Rica)

Art. 16 Convención Eliminación de toda discriminación contra la mujer.

 

Tribunal Competente

Es el Tribunal de Familia del domicilio del demandado. En el caso que se demande a ambos padres y

tuvieren domicilios distintos, el Tribunal competente podrá ser el Juzgado de Familia con competencia en aquel lugar que cualquiera de ellos tenga domicilio.

Procedimiento Se tramita en Procedimiento Ordinario contemplado en la

Ley N° 19.968.

Recibida la demanda, se cita audiencia preparatoria y en el evento que no se arribe a acuerdo en ella, se citará a audiencia de juicio, oportunidad en que se rendirán las probanzas ofrecidas.

El niño, niña o adolescente podrá ser oído en cualquier instancia, dado que podría solicitarse un cuidado provisorio en que se estime necesario conocer su voluntad, dependiendo de su edad y condición. Este no constituye un medio de prueba, pero puede ser muy relevante para el Juez al momento de decidir, sobre todo en el caso de los adolescentes.

El Tribunal puede además nombrar a un curador, para la defensa de los intereses del niño, en la medida que se estime que los intereses de los padres pueden ser contrarios e independientes a su interés superior.

Definición.

Definición Legal. No existe. Definición Doctrinaria; Es el

cuidado y asistencia sobre la persona del niño o niña, sujeto del procedimiento. El Cuidado Personal mira a la persona del niño y no a sus bienes.

Recordando, dentro de los efectos de la filiación, y más específicamente dentro de los DERECHOS-DEBERES DE LOS PADRES PARA CON SUS HIJOS, se encuentran los de:

a) El de cuidado, crianza y educación.

b) La mantención de una relación directa y regular con el hijo

c) Corrección del hijod) El de alimentos

Principio RectorÉste se basará en el principio de

corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos.

¿QUIEN TIENE EL CUIDADO PERSONAL DEL HIJO?

Se pueden dar distintas situaciones: A) HIJOS MATRIMONIALES QUE

VIVEN JUNTO A AMBOS PADRES: (Art. 224 inciso 1º cc.) Corresponde a ambos padres, que lo deben ejercer de consuno.

Art. 224. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos.

Art. 224 CC B) HIJOS MATRIMONIALES RESPECTO

DE LOS CUALES HA FALLECIDO UNO DE SUS PADRES: (Art. 224 inc 1° CC.) Corresponde al padre o madre sobreviviente.

C) HIJOS DE FILIACIÓN DETERMINADA RESPECTO DE UNO DE LOS PADRES: (Art. 224 inc.2°CC. En relación con el Art. 203 CC.) Corresponde al padre o madre que lo haya reconocido.

Art. 224 inc 2º CC. El cuidado personal del hijo no

concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez.

Otras hipótesis.D) HIJO DE FILIACIÓN INDETERMINADA:

(Art. 224 inc.2° CC.) La persona que tendrá su cuidado será determinada por el Juez.

E) HIJO DE FILIACIÓN DETERMINADA RESPECTO DE AMBOS PADRES QUE VIVEN SEPARADOS: (Art. 225 cc.)

Art. 225.CCArt. 225. Si los padres viven

separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida.

Art. 225 CC,solemnidad. El acuerdo se otorgará por escritura pública o

acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos y podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.

C.P. Compartido. El cuidado personal compartido es un

régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.

A falta del acuerdo del inciso primero del art. 225 CC, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo.

Facultad del Juez. En cualesquier de los casos

establecidos en este artículo, (225 CC), cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226.

Prohibición para el Juez. En ningún caso el juez podrá fundar

exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los padres.

Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos, considerando su interés superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el artículo 229.

Subinscripción Mientras una nueva subinscripción

relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.

Criterios:

Art. 225-2. En el establecimiento del régimen y ejercicio del cuidado personal, se considerarán y ponderarán conjuntamente los siguientes criterios y circunstancias:

Nº 1a) La vinculación afectiva entre el

hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar. Lo anterior implica por ejemplo ponderar el

contacto efectivo que tiene el NNA con sus padres y familia extensa, no solo en cuanto al tiempo, sino que considerando la calidad del vínculo desde la perspectiva del niño.

Nº 2 b) La aptitud de los padres para garantizar

el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad. En este sentido resulta relevante considerar las condiciones

socioeconómicas, habitacionales y circunstancias domésticas de los padres, y de que manera influyen favorable o desfavorablemente al desarrollo físico, emocional y psicológico del NNA. No solo desde el punto de vista económico. Se podrá ponderar la disposición de tiempo de los padres, el entorno social y familiar, estos elementos podrán tener mayor o menor relevancia de acuerdo a la edad y cualidades particulares de cada niño.

Nº 3 c) La contribución a la

mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo. Se refiere a la efectividad que el padre que no

tiene al cuidado al niño, haya otorgado pensión de alimentos o contribuido a su mantención, aunque dicha pensión no haya sido establecida judicialmente.

Nº4 d) La actitud de cada uno de los padres para

cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual considerará especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 229. El tribunal debe ponderar si ha existido voluntad de los padres en

facilitar o potenciar el contacto con el otro o en su caso cual de los padres favorece en mayor medida el contacto con el otro, aunque no se haya regulado un régimen comunicacional. Puede ser relevante además ponderar la actitud o disposición de aquellas personas que viven con el padre o madre y de que forma influyen favorable o desfavorablemente al contacto con el otro progenitor.

Nº5 e) La dedicación efectiva que cada

uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades.

Este aspecto cobra especial relevancia, cuando los padres han tenido convivencia. En caso de los padres que no han vivido juntos, importará como han ejercido la corresponsabilidad en la crianza.

Nº 6 f) La opinión expresada por el hijo.

Si bien no constituye un medio de prueba, la ley reconoce la importancia de la opinión del hijo, que no resulta determinante, pero tendrá mucha relevancia en caso de adolescentes por ejemplo y siempre que no se advierta que el hijo ha sido de alguna manera influido en cuanto a su opinión. Esta opinión puede expresarse no solo en audiencia reservada ante el Juez sino que por intermedio de informes periciales.

Nº7g) El resultado de los informes

periciales que se haya ordenado practicar.

Estos informes por lo general podrán ser sociales, psicológicos, psiquiátricos, toxicológicos.

Nº8 y 9 h) Los acuerdos de los padres antes y

durante el respectivo juicio. Se refiere a acuerdos en cuidado personal, régimen

comunicacional que puedan resultar relevantes a la hora de decidir la contienda, por ejemplo en el caso que los padres hayan acordado previamente un cuidado compartido.

i) El domicilio de los padres.Este elemento puede resultar relevante, en consideración a la ciudad en que vive uno u otro, lugar donde se encuentra la familia extensa, el barrio, las condiciones del domicilio.

Nº 10 j) Cualquier otro antecedente que

sea relevante atendido el interés superior del hijo.

C.P. de un Tercero. Art. 226. Podrá el juez, en el caso de

inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando primordialmente por el interés superior del niño conforme a los criterios establecidos en el artículo 225-2.

En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos y, en especial, a los ascendientes.

Obligaciones al Juez.En las materias a que se refieren

los artículos precedentes, el juez oirá a los hijos y a los parientes.

Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirá en la forma y plazo que establece el artículo 225.

Sanciones. El juez podrá apremiar en la forma

establecida en el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, a quien fuere condenado por resolución judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega del hijo y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo que se hubiere determinado para estos efectos. En igual apremio incurrirá el que retuviere especies del hijo y se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del juez.

Principios rectores.La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.

Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.