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Clase #2

GIANLUIGI PALOMBELLA

FILOSOFÍA DEL DERECHO MODERNA Y CONTEMPORÁNEA

Versión y edición española a cargo de JOSÉ CALVO GONZÁLEZ

Profesor Titular de Filosojia del Derecho Universidad de A1úlaga

-4-tec¡¿os

Titulo original: Filo.wjia del t!irillo

( llJ96)

Diseño de cubierta: J. M. Domínguez y J. Súnchcz Cuenl'a

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t.le cualquier 1m:Jin, sin la perceptiva autorización.

<' (]IANI llllil P.tllOhlllH.LA, !l)<Jl)

e EDITORIAL TECNOS, S. A., 1999 Ju,111 Ignacio Luca de Tena, 15 180n Madrid

ISBN: 84-30lJ-33LJ 1-, IJepthitu Legal: tvl. 30.08·1- [ l)()()

Printed 111 :,¡,aiiJ. lmpieso en l:spaiia por Lavel, S. i\.

CAPÍTULO I

DERECHO NATURAL, RAZÓN, ARTIFICIO

SUMARIO: l. Una visión de conjunto. 2. La clave hobbesiana. 3. El artificio en Hume. 4. Razón natural.

1. UNA VISIÓN DE CONJUNTO

El derecho natural remite a un orden normativo, objetivo y racional, que (especulativa o teóricamente) el iusnaturalismo, de distintas maneras, argumenta como ontológicamente inscrito en la naturaleza. Las principales versiones del iusnaturalismo se reconducen a una derivación voluntarista de este orden, en ·cuanto determinado por una potestad divina, o racionalista, en cuanto deducible a través de la razón humana en el modo de ser de los hombres, en la «naturaleza de las cosas».

Tradicionalmente, el iusnaturalismo viene contrapuesto al iuspositivismo, movimiento que respecto del primero se sitúa en una relación tendencialmente in-conciliable. .

En el plano filosófico y en el epistemológico, los postulados teóricos característicos del iusnaturalismo, en cuanto doctrina del derecho natural, conducen a presumir la existencia de un derecho ulterior y distinto del derecho positivo y vigente, y en todo diferente a este último; en general, se trata de un derecho concebido con el propósito de constituir el fundamento éticonatural sobre el que se apoya o debería apoyar el derecho positivo.

El iusnaturalismo adopta una perspectiva «cognoscitivista» y «objetivista» desde la que se consideran cognoscibles los principios éticos o jurídicos de un modo seguro, a semejanza de los hechos naturales, asumiéndolos como datos anteriores a la misma actividad cognoscitiva e independientes de ella. Por esto, el iusnaturalismo entiende igualmente posible el conocimiento de las características constantes (propiedades universales, prescripciones eternas, etc.) del objeto «derecho», tomado como un dato estable y desvinculado tanto de toda contingencia «subjetiva» como de cualquier contexto histórico-social. No por casualidad el filósofo del derecho iusnaturalista se mide directamente con la manera de ser del derecho, por su «naturaleza», con sus cualidades ontológicas, para en cualquier caso remontar hasta los fundamentos últimos del derecho hallables siempre de modo objetivo y por consiguiente cognoscible.

Debido a esta óptica cognoscitivista y objetivista, el iusnaturalista es también prevalentemente un «derivacionista»: en efecto, no sólo considera posible conocer universalmente verdades objetivas (como pertenecientes a la realidad de la naturaleza, del ser, de los hechos), sino que de ellas deriva proposiciones normativas,

[15]

16 FILOSOFÍA DEL DERECHO

preceptos: cae así en aquella/alacia naturalista 1, que constituye un indebido salto

lógico del ser al deber ser. La ll~mada Escuela del derecho natural es el nombre que acoge experiencias

fi1osóficas diversas e igualmente diferentes, stirgidas eli la ép-oca moderna, convencionalmente a partir del De iure belli ac pacis ( 1625) de Huig van der Groot (Rugo Grocio, en la dicción romance traída del latín, 15 83-1645), y que al menos alcanzan hasta el siglo xvrn (sin que entre ellos pueda dejar de contarse ciertamente a Hobbes, además de Pufendorf, Leibniz, Loclce, Rousseau, Kant), declinando con la aparición del iuspositivismo, con las codificaciones, el historicismo jurídico, el hegelismo.

No obstante, se trata de una posición filosófica siempre resurgente. Según ella, la razón cognoscitiva se halla en disposición de describir leyes naturales que acompañan ontológicamente la convivencia humana, o derechos innatos de los individuos, en cuanto connaturales a su ser naturalmente humano, y consistentes en espacios de libertad o de movimiento que sólo les pueden ser sustraídos violando su estatuto ontológico.

Una variante aún fundamental del iusnaturalismo viene representada por la fi-losofía de l. Kant (1724-1804), quien no atribuye a la razón teorética (cognoscitiva) el objetivo de describir postulados éticos o jurídicos a semejanza de hechos naturales, sino que confía a la razón práctica la definición de postulados generales y abstractos, en cuanto indefectibles, de un orden ético universal basado en la libertad. La separación entre los reinos del ser y el deber ser, de los hechos y los valores y prescripciones, de la razón teorética respecto de la práctica (que guía los comportamientos), expresa una actitud iusnaturalista más no derivacionista: en el sentido de no instituir una derivación entre los elementos científicamente asegurables como datos de naturaleza, y los principios del comportamiento que, por el contrario, confía a la razón práctica. Pero también el iusnaturalismo kantiano permanece objetivista y refuta todo relativismo en materia ética y jurídica. De un modo igualmente objetivo, en tanto que separada del conocimiento teorético, la razón práctica es entendida por Kant:

a) En disposición de argumentar y justificar a los fines práctico-morales, normas y valores últimos en los que uniformar los criterios de nuestra conducta, y por consiguiente

b) de definir en conjunto las coordenadas de un universo de normas morales y jurídicas que se imponen como justas por encima del derecho positivo ( o de la moral positiva, esto es, efectivamente vigente).

Se trata de una versión no estrictamente «naturalista» de las normas y valores: es más bien una versión racionalista, que en todo caso tern1ina por adscribirse al más amplio ámbito del iusnaturalismo moderno.

Pero al margen de que se adhieran en más o menos a una ontología natural de las nonnas o valores, lo que parece unificar las diversas direcciones del iusnah1ra-

I Ya un clásico, G. CARCATERRA, Il problema della fa/lacia naturalistica, Milano, 1969. También cfr. B. CELANO, Dialettica della giustijicazione pratica. Saggio su/la /egge di Hume, Torino, 1994. Vid. además, en este capítulo, § 3.

DERECHO NATURAL, RAZÓN, ARTIFICIO 17

lismo moderno es sobre todo el racionalismo jurídico y ético, o sea la Nova Methodus (discendae docendaequejurisprudentiae, Leibniz, 1667) que afronta el derecho y la moral con intentos demostrativos, mirando a probar racionalmente antes que a persuadir, confiando en la posibilidad de conocer lo justo y lo injusto de un lii.oclo seguro y no solamente probable: al aristotélico conocimiento ( entendido como) probable de lo justo e injusto lo sustituye el razonamiento matemático y la investigación científica de reglas ciertas para las acciones humanas. El método a posteriori ( empleado por Aristóteles y Cicerón y más tarde de nuevo en el «historicismo» setecentista de Juan Bautista Vico) conduce a la verdad sobre la base del argumento del consenso, según el cual se tiene por conforme a la naturaleza, verdadero, etc., lo que se verifica y confirma en todos los pueblos. El racionalismo jurídico moderno, por el contrario, trae su origen del método a priori: se apoya en las deducciones de la recta ratio, de una razón especulativa, abstracta, pero apta para «descubrir» leyes inmutables eternas 2 : sucede igual con el abandono de la teología y de la tradición por parte de la física, lanzada hacia renovados horizontes por Galileo y Newton.

Esta es la razón por la que el iusnaturalismo hizo autónoma relevancia en la deducción de los derechos subjetivos, como connaturales al individuo, y prevalente la función crítica del derecho natural en los conflictos con el derecho existente y vigente, es decir, con el derecho positivo.

Ello explica también la indiscutible función histórica desarrollada por el iusnaturalismo al suministrar fundamento filosófico a la oposición política al poder absoluto (y despótico), y a las grandes revoluciones del siglo XVIII.

El planteamiento iusnaturalista, también en su versión racionalista moderna, tem1inará por parecer arbitrario, tanto a un empirista como David Hume ( 1711-1776), que niega la uniformidad de la razón y su capacidad de dictar principios universales de derecho y justicia, como a un G. W. F. Hegel (1770-1831 ), que al reafirnrnr la unidad y el papel de la recta razón rechaza el uso unilateral: que es lo pretendido en una reconstrucción del hombre a partir de un estado de naturaleza, menospreciando su historia y su cultura, o sea de modo puramente abstracto ( en particular llegando a conclusiones generales que en realidad habían sido dadas arbitrariamente desde las premisas) 3 •

Tampoco debe desatenderse la circunstancia de que el resurgimiento contemporáneo del tema de los derechos, y de la justicia, también como presupuesto de un estado constitucional democrático, sitúa en el primer plano la cuestión de su. fundamento «natural» y/o racional (incluso en el sentido simplemente «práctico»), como posible alternativa a perspectivas filosóficas «constructivistas» o convencionales, relativistas, etc. Por lo demás, el retorno o la presencia del problema del derecho

2 N. BOBBIO, «El modelo iusnaturalista» (1979), en íd., Estudios de Historia de la Filosofia. De Hobbes a Gramsci, Estudio prel. (pp. 13-71), trad. y ed. de A. Ruiz Miguel, Debate, Madrid, 1985, pp. 73-149. [Vid. también, N. Bül3BIO, «El modelo iusnaturalista» (1973), en íd., Tlwmas Hobbes (1989), trad. M. Escrivá de Romaní, Plaza y Janés, Barcelona 1991, pp. 17-47.]

3 G. W. F. HEGEL, Über die wissenschaft/ic/1en beha11dlungsarte11 des 11aturrec/1ts, seine ste//e in der praktischen phi/osophie und sein verhiilnis zu den positiven reclztswissensclzaften ( 1802-1803). [Hay versión española, Sobre las maneras de tratar científicamente el derecho natural, su lugar en la filosofia práctica y relación constitutiva con la ciencia positiva del Derecho, trad., introd. y notas de D. Negro Pavón, Aguilar, Madrid, 1979.]


natural, recibe periódicas confirmaciones: entre ellas resulta paradigmático el reconocimiento por parte de Hart, filósofo del derecho positivista y normativista del siglo XX 4 , de la existencia de un «contenido mínimo de derecho natural» al fondo de toda concepción del derecho positivo.

Como se verá, el derecho natural se vale de la presunción de un estado de naturaleza, que contrapone a la socied~d civil, para delinear, conforme a puntos de vista con frecuencia muy diferente.s, rasgos constantes de la naturaleza del hombre. Si bien el carácter del estado de naturaleza fue en cualquier caso desestructurado (individualista), y en él prevaleció el principio (o el instinto) de conservación, han sido en efecto diferentes las interpretaciones y las concepciones expresadas por los iusnaturalistas: así, Grocio confirma la sociabilidad natural del hombre, ya sostenida por Aristóteles y Cicerón, mientras que a Thomas Hobbes (1588-1679) se debe el «descubrimiento» de la insociabilidad humana, y la definición del estado de naturaleza como estado de guerra 5, y a John Locke (1632-1704) la hipótesis del status naturae como estado de paz, aun inestable, no disímil del estado transitorio del que hablará Kant. En todo caso, como es sabido, para cada uno de estos autores el estado de naturaleza, por una u otra razón, debe ser abandonado.

El contenido ·descriptivo del estado de naturaleza tiene siempre consecuencias conexas a la implantación de la sociedad civil y sobre sus características, puesto que en negativo o en positivo el estado de sociedad se construye en relación al estado de naturaleza: supera los defectos (si se parte de una valoración negativa), o confirma y consolida los méritos (si se deriva de una valoración positiva) en una nueva estructura político-jurídica construida según los dictados de la razón.

Pero el alcance del iusnaturalismo no sería comprensible, sea en sentido histórico o en sentido teórico, si no se subraya el valor y el significado del método «contractualista» que medía en el paso al estado civil.

Las teorías racionalistas del poder absoluto, que justifican un estado civil dominado por una autoridad soberana, artífice de la ley, en la que los individuos han

4 Cfr. H. L. A. HART, The concept of Law, Oxford U. P., 1961. [Hay trad. esp., por la que se cita, de G. R. Carrió, El concepto de Derecho, Editora Nacional S. A., México, 19802

.] Hart desarrolla esta referencia a través de argumentos que infiere de Hobbes y Hume. Y sostiene, contestando a la tesis de que el derecho positivo «puede tener cualquier contenido», que «es una verdad de alguna importancia que para la descripción adecuada no sólo del derecho sino de muchas otras instituciones, es menester reservar un lugar para una tercera categoría de enunciados (además de las definiciones y de los enunciados ordinarios de hecho): aquellos cuya verdad depende de que los seres humanos y el mundo en que viven conserven las características salientes que hoy tienen» (pp. 246-247). HART afimia que sin un contenido mínimo de derecho natural «las normas jurídicas y la moral no podrían llevar a cabo el propósito mínimo de supervivencia que los hombres tienen al asociarse entre sí»: es decir, dada la supervivencia como objetivo, el derecho y la moral deben incluir un contenido específico» (p. 239).

5 [El registro de la abundantísima bibliografía hobbesiana sería, aun en compendio, inabarcable para estas páginas. Vid. pues, sólo como apunte orientativo, el monográfico «Hobbes» de los Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 14, 1974, en espec. F. J. V ALLS, «Bibliografia sobre Hobbes, 1960-1974», pp. 187-203; A. GARC!A, Thomas Hobbes: Bibliograplzie Jnternational de 1620 a 1986, Centre de Philosohie juridique et politique-Université de Caen, 1986. Como estudios fundamentales S. GoYARD-FABRE, Le droit e la loi dans la philosofie de Thomas Hobbes, Klincksieck, París, 1975 y el más reciente de Y. CH. ZARKA, Hobbes y el pensamiento político moderno ( 1995), trad. de L. Medrana, Herder, Barcelona, 1997.]


depositado todo derecho individual para vencer el miedo y la guerra (propios, según ellas, de todo estado de naturaleza) y asegurarse una convivencia ordenada y segura, son también teorías que, como en particular la hobbesiana, sustraen el derecho objetivo de toda función de garantía distinta del derecho a la vida, e igualmente constituyen una decisiva ruptura con el pasado y una sensible superación de las precedentes visiones del derecho y del Estado. Hobbes «construye» un poder en cualquier caso derivado del pueblo y contrapuesto a las doctrinas monárquicas que a través de un presunto derecho divino de los reyes postulan una soberanía política unificada con la religiosa, anulando los límites medievales del poder real, así como la subordinación al derecho natural y a Dios 6•

La fundación hobbesiana de la autoridad, en su modalidad «contractualista» (el contrato social entre individuos), introduce un principio prevalente en el iusnaturalismo, es decir, un expediente mental que justifica el poder a condición de que derive de un específico procedimiento, capaz de conducir a los individuos aislados, mediante un acuerdo expreso, a una sociedad querida por ellos.

2. LA CLAVE HOBBESIANA

Hobbes ha concebido un estado absoluto, y como teórico de derecho representa para algunos intérpretes un precursor del iuspositivismo. Esto se advierte por el contenido del pactum subiectionis de los súbditos al soberano, así como por la constante afirmación de la preeminencia de la ley positiva sobre la natural.

Pero Hobbes acude a un derecho según razón, no distintamente de otros iusnaturalistas, y extrae también del estado de naturaleza los argumentos para una construcción more geometrico del Estado como remedio a las pasiones humanas: en este sentido el Estado es «artificial». Lo que consiente la construcción artificial del estado civil de los hombres resulta de una deducción racional a partir de las características del status naturae; y la neta cesura que separa estos dos momentos introduce una novedad revolucionaria respecto a las más usuales fundamentaciones de la autoridad por tradición (ex generatione), o por descendencia divina (tesis repetida en una obra influyente en Inglaterra, el Patriarca de Robert Filmer, publicada, póstuma, en 1680).

La visión hobbesiana también contrasta radicalmente con la concepción destacada por Aristóteles según la cual el Estado no es más que una amplia unidad social construida mediante una progresiva expansión de la familia como organismo originario: para Aristóteles el tránsito de la familia al Estado es progresivo y lineal, conteniendo ambos la misma entelechia, la misma sociabilidad, la misma finalidad natural. Para Hobbes, la sociedad organizada sigue a una solución de continuidad en la naturaleza, resulta de un artificio que los hombres idean introduciendo, a través del «contrato», un corte que deja tras sí el status naturae.

La naturaleza del hombre permanece en todo caso como el principio por el cual la razón impulsa la edificación de un poder que en nada puede ser arbitrario,

6 Cfr. F. NEUMANN, Lo Stato democratico e lo Stato autoritario, trad. de G. Sivini, Bologna, 1973, pp. 173-174.


debiendo por el contrario hallarse arreglado a las razones por las que surgió. Razones que residen en la conquista de la paz, fin conexo a la conservación de la vida como valor absoluto. La naturaleza es un primum movens ( «Cada uno en efecto, es llevado a la hú_s_qufcla d~ fo q111::, P---ªrn tl, es l:rn_e11Q») (Ho1JlJe1;, De Cive, I, 7).

En la Epístola dedicatoria del De Cive, Hobbes subraya cómo el deseo natural de todos sobre todos (que es también ius omnium in omnia) encuentra en la razón natural (que se esfuerza en evitar una muerte violenta) el presupuesto donde apoyar la necesidad de establecer pactos.

Adquirido el poder por efecto de un pactum subiectionis en el que los individuos no se reservan derecho alguno, el soberano pasa a ser único titular de derechos y del poder, sin hallarse, en cuanto no contrayente, siquiera obligado a respetar las leyes civiles (que él mismo impone). Como ha escrito Bobbio, en Hobbes «la auténtica función de la ley natural, la única que resiste a la demolición, es la de dar fundamento, el fundamento más absoluto, a la norma de que no puede ser otro derecho válido que el derecho positivo» 7 •

La ley natural que obliga a los ciudadanos a respetar los pactos es el natural fundamento de la ilimitada obediencia al poder soberano (la violación de los pactos es violación de una ley natural, no civil: De Cive, XIV, 21). La única excepción a dicha obediencia ( obediencia que no admite ningún derecho de resistencia de los ciudadanos contra la injusticia) es la hipótesis de que el soberano ponga en peligro sus vidas, a cuya salvaguarda el mismo pactum subiectionis se hallaba preordenado. Pero aun así, se trata sólo de un derecho «implícito», que no se corresponde con un deber del soberano ( en abstenerse de hacerlo).

Hobbes sitúa de este modo el problema de la soberanía en una correlación inmediata entre sociedad civil y poder, una correlación a la cual sirven esencialmente ba ses iusnaturalistas: o sea, presupuestos capaces de contener, y por consiguiente definir las señas de identidad del poder partiendo de la consideración «natural» de los «deseos» y necesidades, de las ingobernables pasiones de los individuos asociados. La sustitución «civil» del (naturalista) bellum omnium contra omnes por la potencia del soberano mediante el contrato, significa que la espada de la ley, del mandato y de la sanción, coincide con la solución racional al problema de la conservación de la vida, solución que representa también una organización racional de la sociedad. Este es uno de los más importantes rasgos del carácter absolutamente «moderno» del iusnaturalismo de Hobbes.

Tal organización racional parte de principios del todo compartibles también por una sociedad liberal, principios de conservación de la vida (en sentido «físico», no en el sentido ético de la «vida buena» de la precedente tradición clásica), y la libertad como conservación de la propiedad (De Cive, XIII), leyes de protección ( de la seguridad) de las esferas individuales, leyes con carácter formal y general que definan la libertad de movimiento: dentro de «ámbitos de juego jurídicamente neutrales para la legítima prosecución del provecho privado, ámbitos cuyo cante-

7 N. BOBBIO, «Ley natural y ley civil en la filosofia política de Hobbes» (1954), en íd., Thomas Hobbes, cit., pp. 165-204, cit. a la p. 204.

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nido no está sometido a normas» 8. Pero a estas premisas se conecta un remedio, la forma absoluta de poder, que parece el único adecuado para conjurar el retomo al status naturae y capaz de garantizar la paz y la vida: por tanto, la «razón liberal del Estad9 vierr~ ~!lgt1lUcla por su absolutismo, que asíresulta ser efectivamente un Leviatán» 9• .

La modernidad del iusnaturalismo de Hobbes, como teoría del derecho natural «racional» respecto a la teoría del derecho natural «clásico», cristiano, reside esencialmente en este desenganche del derecho para con premisas éticas «ulteriores», convenciones morales complejas o «comprensivas» de la «vida buena» que había caracterizado a las doctrinas precedentes: como en Santo Tomás, que conserva y desarrolla el nexo aristotélico entre ética y política, pasando de la civitas a la societas entendida como orden de la virtud. Si Aristóteles había definido el derecho en función de la justicia, Santo Tomás lo subordinaba al Bien Común: Lex nihil aliud est quam quaedam rationis ordinatio ad bomum commune ab eo qui curam communitatis habet promulgata (Summa Theologica, I, II, q. 90, art. 4). El aspecto ético comunitario, al que el derecho y el poder están ligados, es por completo diferente del «estado civil» hobbesiano ordenado a la paz y a la conservación de la vida a través de la certeza en las relaciones de intercambio y la tutela de las esferas de autonomía (de «movimiento») de los individuos.

Es evidente que en Hobbes, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, el derecho establecido por el soberano termina por prevalecer sobre el derecho natural: no obstante, también pertenece a Hobbes la teoría de los derechos naturales como derechos individuales (De Cive, XIV, 3: «la ley es un vínculo, el derecho es una libertad, y por tanto los dos términos son antitéticos»). Así pues, la teoría del estado de naturaleza se convierte en premisa, además de conclusión como Hobbes previno, para «la teoría de los límites de la soberanía», límites fundados no tanto en el deber imperfecto del príncipe, como en los «derechos perfectos del ciudadano» 10

• Desde este perfil, los presupuestos hobbesianos del estado de naturaleza son parte de un modelo racional para la salida del individuo de un estado de menor edad (además de un estado de guerra), que tampoco les otorga la seguridad de sobrevivir. Tales presupuestos «naturales» conducen al ejercicio de una capacidad de autodeterminación que luego será concretada de diversos modos, frente a Hobbes, en las modernas doctrinas del derecho y del Estado (por ejemplo, de distinta forma en Gracia, en el mismo sentido en Spinoza).

8 Esta última definición se encuentra en J. HABERMAS, Teoría y práxis. Estudios de filosofia

social, trad. de S. Más Torres y C. Moya Espí, Tecnos, Madrid, 1987, p. 73. (El ensayo es: «La doctrina clásica de la política en su relación con la filosofia».)

9 Ibíd., p. 171 (El ensayo es: «Derecho natural y revolución»). Levíathani (1651) es el título

de la obra de Hobbes [Th. HoBBES, The English Works, coIIected and edited by Sir W. Molesworth (l.ª ed., 1839-1845), reimp. Bade-Würtenberg (eds.), Scientia Verlag, Aalen, 1961-1966, 11 vols., e íd., Ópera Latina, Bade-Würtenberg {eds.), Scientia Verlag, Aalen, 1961-1966, 5 vols.], quien Barna al Estado con el nombre del invencible monstruo bíblico (Libro de Job). [J. CALVO GONZÁLEZ, «Iconografias políticas fantásticas: el "Leviatán" hobbesiano», en Anuario de Filosofia del Derecho, t. V, 1988, pp. 455-473.]

10 N. BOBBIO, «Hobbes y el iusnaturalismo», en íd., Thomas Hobbes, cit., pp. 205-233, cit. a la

p. 212. [Vid. también el estudio, orientado en filosofia analítica, de J. L. PÉREZ TRIVIÑO, Los límites jurídicos al soberano. Tecnos, Madrid, 1998, en esp. caps. I y II.]

.. 22 FILOSOFÍA DEL DERECHO

La herencia de Hobbes consiste también en la desacralización del derecho y del poder: él prefiguró, sobre la base de las pasiones naturales del hombre, un antecedente «constructivo» de la sociedad civil orientado en sentido fundamentalmente utilitarista (en la acepción simple y general del término que indica, de un lado, la· conexión entre intereses y deseos de los hombres y, de otro, la elección que al respecto realizan). Con ello desaparece el vínculo, valioso por el contrario para otros iusnaturalistas, entre el derecho y la moral, que habría supuesto la necesaria dependencia del derecho para con premisas éticas (aun simplemente entendidas como contenidos de la ley de naturaleza, y separadas, como repetía Pufendorf, de la Teología), e indicado los principios de la organización social en tanto que principios de justicia en sentido ético.

Hobbes da una respuesta nueva al tema que clásicamente fuera objeto de disputas entre el sofista Trasímaco y Sócrates ( én la República de Platón): para él no es la justicia criterio de la ley sino la ley el criterio de la justicia; la reducción de la justicia a la ley del soberano no significa sin embargo, como se dijo, exclusivamente la afirmación de la ley del más fuerte (Trasímaco ). La ley del más jiterte es por el contrario el criterio de supervivencia en el estado de naturaleza, y es del dominio de esta «ley» del que Hobbes redime a los hombres, a través del contrato y el artificio de la sociedad civil. La ley del soberano, el nacimiento del derecho positivo, será en adelante el medio de conservación del orden y de la vida, remedio a las pasiones y elección «conveniente» imputable a la voluntad racional de los hombres. La soberanía hobbesiana se yergue como fundamento de la justicia, pero apoyada en la autoridad antes que en la ciceroniana ratio summa ínsita in natura (Cicerón, De Legibus: !ex est ratio summa ínsita in natura). No obstante, conviene repetirlo, la autoridad está intrínsecamente justificada por la poliarquía ( como en el natural bellum omnium contra omnes), o mejor por·la disolución de la ratio natura/is en una pluralidad de razones particulares: la autoridad no se impone como justa en una hipótesis simplemente decisionista (como querrá Carl Schmitt al interpretar a Hobbes), sino que habrá de ser, si quiere ser autoridad, coherente con los límites externos (paz, orden, seguridad pública, libertad económica) e internos (la integridad y la vida de los súbditos).

En resumen, la justicia del soberano es un artificio, es expresión de aquella razón universal-que se actúa directamente en los límites antedichos. Una razón artificial por consiguiente, como artificial es el acuerdo entre los individuos que confiere autorid'ad. Ahora bien, el punto central es que en Hobbes el artificio del pactum subiectionis es la condición de la constitución de la soberanía: pero sin que exista raíz ética, positiva, alguna por la cual se dé o subsista un deber general de respeto del pacto o de cualquier pacto u obligación. El respeto del acuerdocontrato únicamente está garantizado por la espada del soberano (los pactos «no siendo otra cosa que palabras y aliento, no tienen fuerza para obligar [ ... ] sino la que resulta de la fuerza pública, es decir, de la libertad de acción de aquel hombre o asamblea de hombres que ejercen la soberanía» (Leviatán, XVIII). Así pues, ley y soberanía son consecuencias y a un mismo tiempo condiciones del pactum. El contrato es, por tanto, condición y consecuencia de la misma justicia. La artificialidad se cuenta cie1iamente entre los caracteres más relevantes y peculiares del contractualismo hobbesiano dentro del iusnaturalismo moderno.


3. EL ARTIFICIO EN HUME

Es a tal respecto que surge particularmente iluminadora, en cuanto a esta concepción hobbesiana de la artificialidad, la sucesivamente expresada por David Hume (en pleno siglo XVIII), exponente de la filosofía empirista anglosajona: esta vez en contraste tanto con el contractualismo como con el iusnaturalismo. Hume está destinado a representar un importante punto de referencia para la cultura filosóficojurídica británica. Para Hume (como él mismo escribe en una famoso pasaje de An Enquiry concerning the Principies of Morals 1751), la justicia (y el derecho, o sea, la sociedad jurídicamente ordenada) no nace de una promesa (o contrato), puesto que la obligación de mantener las promesas no es «natural», en el sentido de que nada obliga por naturaleza a respetar el acuerdo: éste, en cuanto tal, queda reducido ajl.atus vocis, al igual que en Hobbes. No es el acuerdo, por consiguiente, el fundamento del sistema jurídico-moral de la sociedad. Como sucederá también con Hegel, el contrato constituye un instrumento que únicamente regula las relaciones entre particulares en el seno de un ordenamiento constituido. A diferencia de Hobbes, sin embargo, no es sobre el acuerdo o sobre el pacto como Hume imagina ( en este sentido, más consecuentemente) el nacimiento de la sociedad civil. La validez de las promesas en sí depende sólo del hecho de hallarse reciprocada en un sistema de justicia existente: el contrato no es causa de su observancia, lo es el conjunto de reglas morales y jurídicas en las que aquél se sitúa.

Por lo demás, ello resulta del todo coherente con una de las premisas de la lógica humeana, resumible a este respecto en el célebre fragmento (is-ought paragraph) de su Tratado de la naturaleza humana 11 que contiene, según los intérpretes, la llamada «ley de Hume». Dicha ley veta extraer conclusiones preceptivas de premisas que no contengan algún precepto. Y funda la tesis de la denominada falacia naturalista (así definida por el inglés George Moore), en la cual se produce un «salto lógico» (y por ende se viola una ley lógica) cuando se extrae un precepto de una aserción, o una aserción de un precepto. Entre hechos y valores, como entre descripciones y prescripciones, existe una enorme «división» de donde no cabe fundar normas o juicios de valor en simples juicios de hecho. Lo que por el contrario caracteriza el procedimiento mental del iusnaturalismo, para el que un acontecimiento natural termina representando el fimdamento de su aprobación como justo 12•

Sin duda existe una implícita coherencia entre este principio y la tesis que hace derivar la obligación de mantener la promesa de la existencia histórica y empíricamente verificable de un «sistema» de normas de justicia, tesis que pone de relieve

11 D. HUME, A Treatíse o/Human Nature (1739-1740) [The Philosophical Works of David Hume,

edited by Thomas Hille Green and Thomas Hogge Grose (l.ª ed., 1882-1886), reimp., Scientia Verlag, Aalen, 1964, 4 vols.]. [Cit. por Tratado de la naturaleza humana, Estudio pre!. (pp. IX-XLIV) y ed. de F. Duque, Tecnos, Madrid, 1988. El texto de referencia se contiene en el último parágrafo sección I, parte I, libro III. [Sobre la cuestión is-ought, vid. entre nosotros, J. GARCIA ROCA, Positivismo e Ilustración: la Filosofia de David Hume, Universidad de Valencia, 1981, pp. 242-252 y J. MARTINEZ DE PISÓN, Justicia y orden político en Hume, CEC, Madrid, 1992, pp. 362-397. También en este tema, C. MASSINI CORREAS, La/alacia de la/alacia natl/ralista, Idearium, Buenos Aires, 1995.]

12 N. BOBBJO, Giunaturalismo e positivismo giuridico, Milano, 1965, p. 172.


el paralelo rechazo hobbesiano a la fuerza vinculante intrínseca del «hecho» de haber asumido una obligación. En la medida en que la disputa entre los lógicos es todavía h_Qy e11_ ~ste punto.de resultados bastante diversos, la misma cuestión de la «promesa» parecería definible sólo sobre ei presupuesto de que su valor vinculante y obligante surge por ser pronunciada en el interior de un contexto prescriptivo (moral y/o jurídico) que permite derivar el precepto (mantener la promesa) no del hecho en sí (haberla pronunciado) sino de la implícita premisa prescriptiva que a ella se conecta. Contemplando la cuestión desde esta óptica, Hume acierta al sostener que toda norma que tienda a constituir el edificio de la justicia en la sociedad civil se forma a través de un insensible proceso de adquisición y de perfeccionamiento histórico empírico, convencionalmente, mas no sobre la base de un contrato ( que, por el contrario, como externo y anterior respecto a la <~usticia», carecería de toda fuerza y carácter obligante).

Esto permite comprender la renuencia de Hume a tomar como elementos de hecho puramente «naturales» los criterios del deber ser jurídico y moral. Hume no rehace del todo la dicotomía naturaleza-civilidad y al construir el «artificio» justicia directamente como un producto de la experiencia histórica de los hombres, no infiere de un hipotético estado de naturaleza juicios de valor y prescripciones para la fundamentación contractualista de la sociedad civil.

Es cierto por otra parte que, como en Hobbes, en Hume tiene lugar una coincidencia entre el derecho y la moral entendidos como construcciones artificiales: pero a lo que la <~usticia» se refiere es precisamente a ese conjunto de leyes comunes ( en particular la propiedad, su transmisión por acuerdo, el mantenimiento de las promesas) depositadas en las tradiciones civiles de los asociados y por éstos lentamente elaboradas.

Con ello, cambian los térnünos y las prioridades respecto a Hobbes: éste planteaba el tema de la justicia (el tema del cuique suum) omitiendo todo criterio formal o sustancial desde el que definir lo justo y lo que pertenezca a cada uno, salvo el criterio de la autoridad, del que decide (quis predicabit). La pregunta acerca de qué sea lo justo puede tener respuesta sólo en la decisión del soberano, puesto que sólo puede ser justo lo que el soberano decide (sea lo que fuere que decida). Eri este sentido, se puede sostener que en Hobbes la cuestión del cuique suum se resuelve en la del quis predicabit.

Para ser más precisos, el criterio y el tema de la autoridad soberana como órgano de definición del contenido de la justicia desaparece en Hume para despuntar del contexto del artificio-justicia: así, en primer lugar no es justicia porque haya sido «decidida» por un órgano soberano, en segundo lugar no es artificio porque haya sido impuesta, más allá de la naturaleza, por la autoridad constituida. Es, al contrario, artificio por ser expresión de una «natural» facultad constructiva, compositiva, de los individuos en sociedad, del fruto de un recorrido histórico-natural.

Basta con retroceder un paso para observar que la posición de Hume en torno a la dicotomía naturaleza-civilidad es absolutamente genuina. El estado de naturaleza es una ficción filosófica: ha existido siempre y existirá una natural y embrionaria sociabilidad que caracteriza a los hombres, tendentes, como en el aristotélico apetito y mutua unión, a dejarse llevar por afecciones benévolas, así para la formación de núcleos esencialmente naturales como la familia. Sin embargo, pre-

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cisamente la familia ( que es algo del todo distinto del estado de naturaleza hipotetizado por los iusnaturalistas) es al propio tiempo el elemento típicamente histórico-natural del que Hume (a diferencia de Aristóteles) no confía una evolución progresiva hacia el Estado. La familia no desencadena una tensión natural hacia el Estado sino que, por el contrario, la extensión de la «sociabilidad» tiene lugar (de nuevo) por artificio: el presupuesto es que la familia no constituye un núcleo (solo) «natural» sino un conjunto histórico dotado en su interior de un mínimum de regulaciones jurídico-económicas y morales; la ampliación de la convivencia, más allá de los límites de la familia, se produce mediante progresivas correcciones e innovaciones en las reglas, a través de la producción de esquemas sociales de justicia convencionalmente experimentados y convencionalmente modificantes.· La familia como sede de la pasión natural, no conduce al Estado, sino que a él conduce el artificio, en cuanto pasión modificada. El artificio presupone la idea de que la libertad se exprese en planes y proyectos humanos no arbitrarios, sino conformes a la especie, y bajo este perfil naturales en el sentido de «necesarios como el calor y el frío». La «virtud» de la justicia es artificial porque no nace de una inclinación natural, sino de una coerción, actuada con la reflexión y la experiencia, con un continuo juicio racional de utilidad que, esclavo de las pasiones y a su servicio, indica a las pasiones dominantes, el self-interest, la utilidad de su «sesgadura» en el common interest, es decir la compatibilidad con el interés público (y ventaja futura), en el supuesto de que esto último se tenga como meta general de la acción. En sociedad, esta función, esta «sesgadura» rysulta posible también por intervención de la «simpatía», sentimiento que pennite la apropiación moral (desinteresada) de las reglas de justicia, precisamente porque las acciones se valoran de modo igualmente desinteresado.

La razón predispone a la cooperación mediante un juicio de experiencia ( del hecho y de sus medios), no inhibiendo la meta del self-interest sino mostrando la vía de una estable y óptima satisfacción a través del common interest, o sea a través del respeto a las reglas de derecho que garantizan una interpretación general del interés público. El conjunto «artificial» del derecho corresponde a la moralidad «artificial».

Un último punto: para Hume existe una moralidad natural, que poco o nada tiene que ver con la justicia. Está caracterizada por el hecho de que sus actos agotan en sí mismos su función, realizando cada uno por sí su propio fin ( deberes naturales de los padres hacia los hijos, o en otro sentido actos de voluntaria equidad moral, de benevolencia, etc.). Pudiendo ser por consiguiente valorados aisladamente, resultan muy distintos de aquellos que se inscriben en la moralidad «artificial». Los actos confonnes al derecho, que dependen de una obligación artificial, aislados, carecen de sentido: lo tienen sólo si expresan una general atemperación a reglas comunes de justicia. Lo que distingue el derecho artificio de la moral natural podría definirse por la extensión: es decir, por la pertenencia a un plano sumarial o de conjunto. El criterio de la extensión se revela opuesto al que, como veremos en Thomasius o Kant, distingue acción moral y acción jurídica sobre la base de la exterioridad, o sea atribuyendo a la primera relevancia en foro interno, a la segunda relevancia sólo foro externo (simple conformidad a los caracteres objetivos, externos, de la acción, a la norma).

...


Si bien construida sobre el principio de utilidad, la sociedad humeana no parece la inmediata representación de una lógica individualista absoluta, desde el momento en que coloca el derecho no en dependencia exclusiva (y autorreferencial) respecto a los objetivos puramente egoístas de los hombres. El derecho no es sólo el criterio de garantía de las posiciones individuales, puesto que introduce una visión no inmediata y ulterior, que es la del conjunto. El derecho es principalmente el lugar de mediación entre el self y common interest, manifestando en sí una lógica compleja, proponiendo una racionalidad suplementaria no implícita ni idéntica a la armonía natural que la economía clásica derivaba directamente de la libre persecución de los intereses egoístas de parte de los individuos.

A ello debe añadirse, por otra parte, la irreductibilidad de la filosofía jurídica y moral de Hume a la de un iusnaturalismo reescrito. La circunstancia de que el punto de partida de sus teorías esté representado por las pasiones humanas no significa que las reglas del derecho sean de consecuencia naturales. Son artificiales, en un sentido que entreteje historia y naturaleza, en sentido histórico-natural por consiguiente, corno habíamos señalado; son el producto de la capacidad natural de la especie humana para aprender de la experiencia y modificarse históricamente; cuestión no asumible, tampoco en esto, por las lecciones iusnaturalistas, y no sólo debido a la evidente inspiración antirracionalista y empirista. A esta concepción histórico-natrural debe traerse igualmente el conjunto de las áureas leyes fundamentales de la convivencia que para Hume son la propiedad, la transmisión por acuerdo y el mantenimiento de las promesas. El filósofo del derecho contemporáneo Hart, ve en Hume el antecedente filosófico de su «contenido mínimo del derecho natural», un contenido que no puede faltar en ninguna sociedad civil: pero precisamente esta misma interpretación confirma y reconoce también el carácter «determinado» de tales leyes, puesto que, con Hume, las entiende como necesario producto de las condiciones objetivas (escasez relativa de bienes) y subjetivas (altruismo limitado, etc.) que marcan la vida histórica de los hombres, según una línea de continuidad no puramente abstracta, especulativa o racionalista.

4. RAZÓN NATURAL

La filosofía ( también jurídica) continental desde Pufendorf a Thomasius, Leibniz, hasta Kant, es pór el contrario una progresión del pensamiento racionalista, preocupada por exigencias radicalmente diversas de la anglosajona, e influida por los principios del derecho romano.

Por lo que se refiere a los derechos de libertad, tienden a destacarse los dos motivos, el humanista y el religioso, que determinan la oscilación entre la afirmación de la libertad ut sic en sentido laico, y aquel mucho más limitado del reconocimiento de la dignidad del individuo (pero) como parte de un orden universal providencialmente dado, que el mismo individuo no puede violar, según una tradición de impronta medieval.

Ya con Pufendorf (1632-1694) tiende a perfilarse una esfera de libertad natural resultante en lo no prohibido, o no regulado por las leyes civiles.

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La libertad natural tal como es entendida por Pufendorf resulta al mismo tiempo afirmación de la libertad del individuo en materia religiosa y en las cuestiones de conciencia, siendo bien diferentes las cuestiones teológicas de las propias de la jurisprudencia ( el derecho divino y las leyes morales se conocen por revelación, el derecho se conoce mediante el ejercicio de la razón). La laicización del derecho preparada por Pufendorf, será definida con ulterior claridad por Thomasius (1655-1728) 13 en el sentido de la diversidad del objeto de la ciencia jurídica respecto al de la teología. Por otra parte, el fin del derecho es la paz externa. A la distinción entre derecho y moral, de Pufendorf a Thomasius, se añade la representación de la norma Guridica) como mandato sancionado, pero también la definición de límites «naturales» al ejercicio de la normación (coactiva) del soberano. A Thomasius se debe un claro rechazo de la confusión entre teología y derecho tanto como entre moral y derecho. Honestum como principio de la ética, decorum de la política, iustum del derecho: la incoercibilidad de la conciencia moral de los individuos (la moral concierne al foro interno) se opone a la coercibilidad del iustum (foro externo) según una distinción que Kant asumirá plenamente. El tono general de la filosofía del derecho continental está dado aún por la nova methodus de Leibniz 14, por el proyecto de construir racionalmente una ciencia universal del derecho basada sobre principios natural-racionales.

El racionalismo metafísico de Leibniz reelabora los precedentes romanistas del honeste vivere, suum cuique tribuere, neminem laedere, como expresiones y grados diversos de la justicia. Y en verdad para él, en polémica tanto con Thomasius como con Pufendorf, derecho y teología se intersectan, en una visión metafísica, que sitúa en la cima la perfección de la justicia divina, la salvación cristiana, la superioridad de un derecho informado por el amor de Dios ( derecho superior al derecho natural o al llamado derecho estricto). La sabiduría iluminada del soberano podrá por tanto infundir en la vida del Estado aquellos principios de caridad y de justicia que aproximan a los individuos a la felicidad (según los fundamentos de la teoría paternalista del soberano iluminado del Setecientos, que Kant rehará decisivamente).

Más allá de esto, Leibniz, también intenta una racionalización del Landrecht, del derecho consuetudinario germánico, junto con una elaboración del derecho privado que define las categorías y los institutos (sujetos, capacidad, bienes, etc) y,

13 [Vid. Ch. TIIOMASIUS, Fundamentia Juris Naturae et Gentium (1705), Fundamentos de Derecho Natural y de Gentes, trad. y Estudio Pre!. de J. J. Gil Cremades, Tecnos, 1994, y Paulo Ple11io1; Historia luris Natura/is (1719), Historia algo más extensa del Derecho Natural, trad. de M.ª A. Sánchez Manzano y S. Rus Rutina y Estudio Preliminar (pp. IX-XLVII) de J. J. Gil Cremades y S. Rus Rutina, Tecnos, Madrid, 1998.]

14 [G. W. Leibniz, Nova methodus discendae decendaeque jurisprudentiae (1667), en Saentliche Schriften und Briefe. Herausgegeben van der Deutschen Akademie der Wissenschaften zu BerIin, barmstad (1923-1931)-Berlin (1954 y ss.), vol. II. Vid. también J. ORTEGA Y GASSET, «Del optimismo en Leibniz», apéndice a La idea de principio en Leibniz y la evolución de la teoría deductiva, en íd., Obras Completas, Revista de Occidente, Madrid, 1962, vol. VIII, pp. 325-351, y C. VASOPLI, «Enciclopedismo, pansofia e "metódica" del diritto nella Nova Methodus de Leibniz», en Quaderni Fiore11tí11i, 2, 1974, pp. 37-109.] [Otros textos de interés en G. W. LEIBNIZ, Escritos políticos, ed. y Pral. de J. de Salas Ortueta, CEC, Madrid, 1979; Escritos de Filosofía jurídica y política, ed. e Introd. (pp. 9-72) de J. de Salas Ortueta, Editora Nacional, Madrid, 1984.]


asumiendo el derecho como conjunto de proposiciones verdaderas conectadas por reglas lógicas, atribuyan a los sujetos de los predicados, los derechos y los deberes. Y en efecto, para esta materia, innovadoramente, Leibniz no entiende por sujeto de proposiciones jurídicas sino el ente al que hace referencia el derecho, no por tanto el súbdito (subíectum al soberano).

Las elaboraciones «científicas» de Leibniz, como también las del formalismo de Wolff, y en Francia las de Domat y de Pothier, testimonian la dominante pretensión de ordenar la materia jurídica según esquemas e institutos formales, señalan el camino que ha de conducir entre finales del Setecientos y el Ochocientos a las codificaciones generales del derecho, entendido como derecho de los particulares. En este recorrido hacia las codificaciones se encuentra la exigencia mínima, propia de las regiones europeas, de un derecho igual y en todo lo más posible unitario, frente a una proliferación de poderes, de fuentes del derecho, fronteras locales, regionales y estatales.

El desarrollo de las doctrinas en el área germánica experimentará, a partir de estas premisas, una fuerte estabilidad pero también una progresiva capacidad de filtro (y en parte también de asimilación, «en el pensamiento») de las elaboraciones de otras procedencias y, sobre todo, de las transformaciones epocales contenidas en el período revolucionario francés. Pero como ya puede comprenderse, se trata de una historia «filosófica» bien distinta de la anglosajona, y de un recorrido técnico-jurídico que conduce a experiencias, como las recopilaciones y más tarde las codificaciones, que sustancialmente permanecen ajenas a Inglaterra (aun cuando ciertamente no se las ignore en la discusión filosófica y jurídica). Precisamente la posición racionalista, que alcanza su culmen en el siglo de la Ilustración, vendrá a producir una ciencia, como la de la legislación, volcada a definir los cánones y los contenidos de un derecho cierto e inmutable: aspiración científica ligada por un lado al madurar del planteamiento iusnaturalista «moderna», y por otro a la voluntad de superar no sólo la confusión del lenguaje del derecho «histórico» y tradicional (derecho consuetudinario y derecho común, sobre todo) sino también las incrustaciones del privilegio (y del «ancien regime», como se podrá decir tras la Revolución Francesa) que en él se hallaban estratificadas.

GIANLUIGJ PALOMBELLA


Versión y edición española a cargo de JOSÉ CALVO GONZÁLEZ

Profesor Titular de Filosojfa del Derecliu U11h•e1:~idad de 1\Júlaga

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Titulo uri!!inal: Filosujia ,/el cliritto

(1996)

Diseño de c:uhiena: J. fvl. Domíngue:t. y J. Súnchc:t. Cuenrn

Rt."~ervuclos rndo~ lo~ dén:chn~. El contcrndo de c~l:1 llhrn es1{1 prntegido por la Ley, que .:~tubkci: ¡wn,.h dt: pn:~iun yo mult,.b, ,tdemá~ th: las correspundit:nh:s i11demni¡¡1ciones pur daño~ y pe1ju1ciu~. para quienes n:prudujc:n:n, plagiaren, distnbuyeren o cumunicarcn públicanH:nte, en todo n en parte, una obra Jilt!ruria, artística n cientílii:tt, o ~u transformaciún, mteprctación lJ

eji:cuc:ión artística fijaJa en cualquier tipo de suporté n rnmunicada a través de cualquier medio, sin la pcn:eptiva autorizai:ión.

°!'· Ut,\'·H !IIUI PAL<l!,llll·LLA, 19')9 e' EDITORIAL TECNOS, S. A., 1 í)l)LJ

Juan lgnm:10 Luea de Tena, 15 - '.!80]7 Madrid ISBN: 84-309-3391-3

Dep1hi1u Legal: M. 30.08·1-1999 ------·---- ___ .. ____________ --~---Pri11ted 111 .',¡iain. lmp1~so en bpaña por Lave!, S. i\.

CAPÍTULO VII

POSlTIVISMO 1URÍDICO Y ESTADO

SUMARIO: 1. El derecho cdniO es. 2. El derecho cie1itlftco. 3. La teoría del Estado.

1. EL DERECHO COMO ES

La filosofía del derecho iusnaturalista se había situado como el fundamento racional~natural de la limitación del poder. En líneas generales el presupuesto del poder y su justificación funcional se hicieron merecedores de una argumentada explicitación teórica, es decir, se convirtieron en una cuestión filosófica resuelta en todo caso en el sentido de una delegación de soberanía para fines de tutela del delegante 1• En realidad, sin embargo, la efectiva limitación del poder es una conquista del constitucionalismo, sobre todo en su afirmación americana, y consiste, en la práctica, en la superioridad, en línea de principio, del conjunto formado por cartas constitucionales de garantía y common law frente a las decisiones parlamentarias. La consagración de esta limitación del poder de la ley procede, en la experiencia americana, a través de una Constitución rígida (no modificable por ley ordinaria) y un Tribunal de Garantías (la Corte Suprema), a quien se somete el control de constitucionalidad de las leyes. Paradójicamente, el gobierno de las leyes (y no de los hombres) se cumple como limitado si está por el derecho, y si dicha limitaciónfzmciona también frente a las leyes del Parlamento, que no pueden ir más allá del límite, insuperable, de los derechos y de las libertades de los ciudadanos, ni del esquema organizativo establecido por la carta constitucional. Esta situación institucional que en América arraigó desde los primerísimos años del siglo XIX, ha luchado hasta hoy por abrirse camino en Europa donde, porrazones ya ampliamente recordadas, la ley se reviste, en una primera fase (la revolucionaria francesa), de una carga a la vez iusnaturalista y democrática y se convierte luego ( en una segunda fase), en historicista, positivista y estatalista.

Contractualismo, iusnaturalismo y racionalismo, de los que el mismo constitucionalismo estaba profundamente penetrado, tienden así a declinar. Por lo demás, se refuerza hacia la ley aquella confianza que toda la mentalidad codificadora había retirado al estamento de los jueces y concedido, al menos en el plano de las declaraciones, a la bondad del principio democrático: y esto sucede, de nuevo, fuera de la hipótesis de un control judicial ( constitucional) frente a la misma ley.

1 [Vid. F. GoNZALEZ VICÉN, «Sobre el positivismo jurídico» (1967), en íd., Estudios de Filosofia del derecho, cit., pp. 171-205, y «Del Derecho natural al positivismo jurídico» ( 1981-1982), en íd., De Kant a Marx, cit., pp. 203-229].

[98]

POSITIVISMO JURÍDICO Y ESTADO 99

Asentadas las codificaciones, se hacen preponderantes los principios del positivismo jurídico, sobre cuya base se construirá la teoría y la práctica del Estado de Derecho

2• Esto, obviamente, en el área continental europea. En la anglosajona irá

perfeccionándose y consolidándose la impronta constitucionalista, y afirmándose no el modelo del Estado de Derecho, del Rechtsstaat, sino aquel, en parte coincidente, del llamado Rule of Law.

Pero antes de abordar este tema, debe aclararse en qué consiste la posición iuspositivista y de qué modo contribuyó a la definición de la idea de Estado de Derecho.

A decir verdad, es precisamente en el ámbito anglosajón donde el positivismo jurídico conoce sus primeras teorizaciones, e innegablemente la primera decisiva caracterización del iuspositivismo es la atención al derecho como es, al derecho establecido, y por consiguiente positivo, para distinguirse de las valoraciones y prescripciones acerca del derecho como debiera ser: estas últimas estaban en el corazón de la aproximación iusnaturalista al derecho. Jeremy Bentham definió la primera postura como jurisprudencia expositiva, y a la otra de jurisprudencia censoria. Pero debe reconocerse que la definición fáctica del derecho, sin contaminaciones deontológicas, como advirtió Bobbio 3, procede al menos del Defensor pacis de Marsilio de Padua 4, para llegar, también a través de Hobbes, hasta el iuspositivismo. En cuanto a Bentham, él es en todo caso, como habíamos señalado, un antagonista coherente respecto de las teorías de los derechos naturales y las abstracciones metafísicas relativas a la idea de justicia. La cientificidad de la actividad de estudio del derecho deriva de la consideración del derecho como un «hecho» y no como algún valor a realizar. El carácter fáctico del derecho peplli!e_sujf!ta!Jo ªl _<~111._ét9do ,científico>>, un Inéto_doca_paz __ d_e yal_ers~_cl~~_g:ft~IiQ§.2-.Q.e.l()_S_p_!"!E_CiEi9~_y_~_la o~yidad de lª_<~Lt:.i:i_cia, al iguc1!_q_u_e_~11_a_lq_ui_~r__Qt_r~~i~ncia de lo «real» (obvia-

2

Provisionalmente, es útil la definición, de carácter muy general, que se encuentra en R. GUASTINI, «Note su Stato dí diritto, sistema giuridico sistema po]itíco», en A11alisi e diritto, p. 170: «1) En un primer sentido, Estado de Derecho es aquel en el que están garantizados los derechos de libertad de los ciudadanos. 2) En un segundo sentido, Estado de Derecho es aquel Estado en el cual el poder político está limitado por el derecho. 3) En un tercer sentido, Estado de Derecho es aquel Estado en el cual todo acto de ejercicio del poder político está sujeto al principio de legalidad». Las variantes históricas de Ja figura «Estado de Derecho» pueden en gran parte referirse a la prevalencia de uno u otro de estos tres sentidos. [Vid. también, E. DiAZ, Estado de Derecho y sociedad democrática (1966), Taurus, Madrid, 1998

9; J. L. CASCAJO, «Consideraciones sobre el Estado de Derecho», en Revista de

Estudios Políticos, 1973, 189-190, pp. 81-100 y «La lucha por el Estado de Derecho», en Sistema, 1977, 17-18, pp. 159-173; P. LUCAS VERDÚ, La lucha por el Estado de Derecho, Publicaciones del Real Colegio de España, Bologna, 1975; A. E. PÉREZ LUÑO, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, cit., cap. 5: «Estado social de Derecho y derechos fundamentales», pp. 212-245; A. ÜARRORENA MORALES, El Estado espatiol como Estado Social y Democrático de Derecho (1980), Tecnos, Madrid, 1984, cap. 3: «El Estado español como Estado de Derecho», pp. 153-19 8, y L. PRIETO SANCHis, Ley, Principios, Derechos, Dykínson, Madrid, 1998, pp. 31-45, en relación a la ley en el Estado constitucional. Asimismo, M. GARC!A-PELAYO, Las transformaciones de Estado contemporáneo (1977), Alianza, Madrid, 19823.]

3 [N. BOBBIO, El positivismo jurídico, cit., p. 150-151.]

4

[MARSILIO DE PADUA, Defensor Pacis (1324), El defensor de la paz, trad., Estudio pre!. (pp. XV-XLIX), y notas de L. Martínez Gómez, Tecnos, Madrid, 1988.] [Vid. también, J. R. GARCÍA CuE, «La teoría de la ley y de la soberanía popular en el Defensor Pacis de Marsílío de Padua», en Revista de Estudios Políticos, 43, 1985, pp. 107-148.]

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roo FILOSOFÍA DEL DERECHO

mente, el paradi~a científico es el de las ciencias natura~s).~ía del derech'o ha de estar, por tanto, separada de la moral, precisament~_Q2_rgue el caml!_Q .. Q~l .4.1::ger §~r D,1..QIª1foncieme · a valoraciones, mientras lo científico e_n el derecho _ _9~!.: tífica, t_ambién c~. de lalógica,el derecho como un hecho,.corrrn un..dato

P<.?§.!!!Y..9..i existent~. Se advierte que la positividad del derecho recibida en la ciencia jurídica no es la positividad de una realidad socialmente compleja, sino simplemente la realidad de un conjunto de prescripciones asumidas en cuanto tales y en sus relaciones lógico-sistemáticas. El representante más autorizado de este planteamiento intelectual es de nuevo un inglés, John Austin (1790-1859), seguidor de Bentham. Los caracteres constitutivos del iuspositivismo son deducibles para Austin, a partir de la separación del derecho de la moral (también de la moral positiva

5), en tanto en

cuanto sólo el primero está constituido por mandatos emanados del soberano en una sociedad política independiente: la naturaleza de mandato sancionado dimanante del Estado identifica, sin ambigüedad, al derecho como un dato en sí mismo y lo distingue de otras formas de prescripción (incluidas las leyes divinas, mandatos también ellas, emanadas no obstante de Dios). La concepción de Austin tendía consecuentemente a la reducción de todo el derecho a derecho legislativo, exponiéndose a la objeción de no justificar adecuadamente la efectiva existencia y el papel central asumido por el derecho jurisprudencia/ inglés. Sin embargo, él no mira a privar de validez al derecho judicial sino a insertarlo en un marco diferente, determinado por la elección estatualista y legalista de su teoría del derecho. Austin sostiene que el derecho judicial no es expresión de otro y distinto poder, sino que es sólo un poder delegado a los jueces en la emanación de normas, distintas de las legales, puesto que no son generales y abstractas sino particulares, referidas a controversias específicas. El distanciamiento para con el common law es, no obstante, inevitable; Austin se hace propugnador de una codificación: en coherencia, evidentemente, con la tesis de que el derecho positivo será referible fundamentalmente al Estado, sea unitario en las fuentes y dependiente de quien ejercita la sobera-

nía (y dispone de la fuerza). En este panorama, el positivismo jurídico se caracteriza por un objeto cierto

(el derecho como es), por una visión imperativista de la norma (estructurada precisamente como mandato), por una concepción estatalista del derecho (la fuente de la norma es el titular de la soberanía, el órgano legislativo del Estado). En Austin estos caracteres están conectados, en otros positivistas, como ser verá, no lo están. En cuanto a la cientificidad, en sus obras The Province of Jurisprudence Determined (1832) 6 y Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law (pós-

5 En otros términos, el derecho se distingue no sólo de la moral como conjunto de reglas y

principios deducidos universalmente de la naturaleza del hombre (a través de un empeño abstracto y especulativo de la razón), sino también de la moral positiva, entendida como conjunto de ideas morales efectivamente presentes y compartidas en una sociedad determinada y en un momento lzistóri·

co dado. 6

[J. AUSTIN, Tlze Province of Jurisprudence Determined, ed. H. L. A. Hart, Weidenfeld and Ni-colson, London, 1954. Nueva ed. Humanity Press, New York, 1968. La edición inglesa incluye Tlze


turna: 1861-1862) 7, Austin inaugura una dirección (la denominadajurisprudence, teoría del derecho) que hará escuela en Inglaterra, la analítica, fundada sobre criterios lógico-descriptivos y orientada a la individualización de las categorías y de 101,

conceptos jurídicos infiriéndolos no a: través de tina deducción racionalista, sino empírico-fáctica, que permita abstraerlos, también comparativamente, desde los ordenamientos jurídicos positivos. Naturalmente, ni la costumbre ni el derecho internacional, puesto que no son asimilables a su definición de norma jurídica, pueden aprovechar su teoría general 8•

Desde el punto de vista filosófico-político, es oportuno tener en cuenta, para cuanto el iuspositivismo anglosajón sea, su falta de influencia, en el plano históricopráctico, e institucional, para los desarrollos del derecho como hecho en Inglaterra. La corriente científico analítica llegará a ser, en cambio, efectivamente dominante.

2. EL DERECHO CIENTÍFICO

El tejido jurídico institucional inglés se apoya, ante todo, en una mentalidad abierta en el sentido de una filosofia práctica, de una J,-onesis de aristotélica ascendencia, que pasa por la comprensión de los caracteres individuales del caso y se inspira en la maduración histórica de los principios y en la ratio de los precedentes. No por casualidad todos los defensores del common law permanecen a lo largo del tiempo sustancialmente ligados a aquella prudentia ciceroniana, luego heredada en la prudence de Burke.

Pero es justamente esta filosofía práctica la que la ciencia del derecho abandona en miras a una predeterminación de los criterios decisionales, a la construcción de un sistema que prefigure en abstracto la concreta disciplina de los casos, a la definición analítico-conceptual de normas e institutos (para que estos últimos no sean ya deducidos in abstracto por la razón, sino recogidos -y luego ordenados conceptualmente- en concreto, por los ordenamientos positivos).

El desarrollo del derecho y de la política como ciencia remonta a un orden de convenciones que, en armonía con la evolución de las ciencias experimentales, no sólo somete a criterios científicos el mundo social, sino que lo presume susceptible de similar conocimiento, y con el mismo rigor, al de los fenómenos naturales. Ello sucede a partir de Hobbes. Y encuentra después el apoyo decisivo en la época del positivismo filosófico.

Se puede trazar por tanto, en el plano de la filosofía del derecho, una línea de continuidad entre Hobbes y Austin. Pero esta continuidad subsiste además en el

Uses of study of Jurisprudence, de la que existe trad. de F. González Vicén Sobre la utilidad del estudio de la Jurisprudencia, IEP, Madrid, 1951.J

7 [J. AUSTIN, Lectures 011 Jurispnidence or the Philosoplzy of Positive Law (1861-1862), revised and edited by R. Campbell (1885), Dellev Auvermann KG, Glashütten im Taunus, 1972.J

8 De aquí resulta, entre otras cosas, un carácter distintivo del concepto de derecho positivo propuesto por Austin respecto de Hugo: Austin había recogido en su obra el título de la obra de Hugo, Tratado sobre el derecho natural como jilosofia del derecho positivo (1798), pero a diferencia de este último no consideró derecho positivo más que el derecho legal...


plano de la concépción «científica» del derecho: aun distanciadas entre sí, las ideas de ciencia positiva de Austin.y Hobbes son en cualquier caso expresión de una corriente opuesta a la de la :filosofía práctica, de lafronesis como principal instrumento tartto del jurista como del :filósofo de la política y del derecho, efectivamente dominantes· en el mundo anglosajón. Ciencia y prudencia se sitúan en dos frentes, hasta ,el punto de que en Inglaterra ambas terminan por afirmarse, una en el plano de: la ,teoría' del derecho, la otra en el plano (del· discurso jurídico) del carácter cénicreto· asumido por el derecho. En lo demás, la actitud analítica y la jurisprudénce de Austin no tienen las ambiciones hobbesianas, y se sitúan a nivel estrictamente jurídico: la de Hobbes es una :filosofía social que define «científicamente» las condiciones en que las nórmas jurídicas y las instituciones sociales, tendencias de los individuos y remedios regulativos pueden ser disciplinadas de acuerdo con criterios generales universales. La relevancia del positivismo analítico de Austin es del todo diferente, y se refiere simplemente a la posibilidad de estudiar el derecho existente según sus relaciones internas, y de clarificar su contenido, sobre todo a partir de la individualización de los conceptos, categorías e institutos fundamentales: ello también a través de una comparación entre los ordenamientos existentes. Lo que prescinde radicalmente de la ambición hobbesiana por construir científicamente el sistema de instituciones jurídicas y políticas de normas y poderes, racionalmente más adecuado a la vida en sociedad. Austin atribuía a lajurisprudence un objetivo ciertamente muy distinto y más limitado. Desde esta perspectiva, evidentemente, él no pretende construir una :filosofía prescriptiva de la sociedad justa ni del derecho

susceptible de aprobación política o moral. Sin embargo, la misma definición, n:o ciertamente anti-hobbesiana, del derecho

como mandato sancionado de un soberano «político», aun queriendo ser fáctica podría verosímilmente no parecer ni ser necesariamente «verdadera». La definición de derecho permanece, en efecto, como un problema abierto, pero precisamente por este motivo pueden surgir en la misma definición fáctica elementos valorativos, que no se hallan «científicamente» fundados. De otro lado, el presupuesto para una ciencia del derecho positivo es que este último sea identificado y circunscrito, y con ello separado de elementos valorativos (y entre otros, de posiciones «censorias»). Presupuesto que pued.e ser suministrado de diferentes maneras y viene de hecho diversamente identificado. No por casualidad el acercamiento al derecho como mandato, por lo común definido imperativamente, y de claro sello «legalista», es sólo uno entre los muchos posibles, también dentro del planteamiento global

iuspositivista. En sus inmediatas consecuencias, el iuspositivismo que obtiene importantes resultados en el continente, y no sólo en el plano científico, es funcional a la afinnación del derecho como derecho legal, y a la sustancial imputación del derecho exclusivamente al Estado, luego traducida en la reducción del Estado al derecho (Kelsen). Al separar derecho y moral, el iuspositivismo presupone que el derecho es científicamente cognoscible. Así, la convergencia entre iuspositivismo y codificación es evidente, en el sentido, al menos, de que el primero consolida la concreta aspiración del legislador a fuentes de producción únicas y exhaustivas del derecho, y que la segunda permite a la ciencia jurídica continental disponer finalmente de un objeto cierto y formalmente válido contenible de modo relativamente


simple bajo la definición de derecho positivo. De aquí también una inicial actitud (y en esto la Escuela de la Exégesis constituye el ejemplo más ilustrador) de selfrestraint de la ciencia jurídica, que tanto para salváguardar su objeto, como para impedir su disolución en la interpretación jurisprudencia!, defiende una finalidad de clarificación (textual) de las leyes, y concibe la actividad interpretativa como una mecánica adecuación-aplicación; en suma, como actividad cognoscitiva (y no de voluntad o de decisión), carente de toda discrecionalidad.

En el plano de la actitud positivista, Escuelanistórica del derecho ( en su ámbito germánico), escuela de la Exégesis (fráncesa\. y:jurisprudence analítica (inglesa) son convergentes. Como habíamos recordado, .el éxito de Ja primera es· resumible en el formalismo jurídico, que constituye.una dominante en la ciencia jurídica entre los siglos XIX y xx 9, y q\1e en esta acepción va,representado ,por el método de la Jurisprudencia de los conceptos (Begriffsjurisprudenz\, elaborada·de modo particular por R. van Thering (Der Geist der roemischenRechts; 1852;-1865}0; Unsere Aufgabe, 1857 11). A Thering se debe, en· efecto, lá definición de·un método orientado a extraer («evaporan>) de la intrincada·inateria del. derecho existente, conceptos y categorías (mediante un.procedimiento de análisis y descomposición de elementos), a reconstruir y compendiar luego con base en nexos lógico-sistemáticos. En concreto, Jhering se sirve del ánalisis jurídico para extraer nociones generales de casos particulares y redefinir, por tanto, un catálogo conceptual, así como los criterios o principios jurídicos «latentes», en el derecho positivo. Desde. este punto de partida habría debido tomar forma un sistema ordinamental donde el precedente reconocimiento fuese capaz de asumir también una función productiva, en el sentido de que mediante conceptos y categorías generales, a través de un camino lógicamente atento y riguroso, fuera posible obtener nuevas disposiciones y nuevas reglas. El carácter formal del método resulta evidente sea en la faceta analítica, que se refiere exclusivamente al derecho como conjunto de proppsiciones lógicas abstraíbles de su «materia», sea también, y sobre todo, en la «sintética», que indica la autosuficiencia del sistema no sólo como «dato», sino igualmente como capaz de desenvolverse autónomamente, por medio de deducciones conceptuales: también bajo este perfil «productivo», el derecho se presenta como una deducción de «formas» de formas, antes que como una disciplina siempre modificable de fenómenos materiales, concretos, de intereses sociales. El derecho no sólo se sitúa como un conjunto científicamente reconstruible, sino, algo aún más importante, también como un

9 [Vid. F. GONZÁLEZ VICÉN, «Sobre los orígenes y supuestos del formalismo en el pensamiento jurídico contemporáneo» (1961), en íd., Estudios de Filosofía del Derecho, cit., pp. 141-169.J

10 [R. VON JHER!NG, Der Geist des romischen Recllfs auf den verschiedenen Stufen seiner Entwickl1111g, t. 1 ( 1852), t. 2.1. ( 1854), t. 2.2. ( 1858), t. 3 (1865), Scientia, Aalen, 1968. El espíritu del Derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, trad. de E. Príncipe y Satorres, Lib. Edit. de D. Carlos Bailly-Baill'iere, Madrid, 1891, reimp. Edit. Comares, Granada, 1998, con Estudio Prel. («lhering, ensayo de explicación», pp. !-XCIII) de J. L. Monereo Pérez. Existe también una trad. parcial de F. Vela (1947) con el título de Abreviatura del Espíritu del Derecho romano, Revista de Occidente, Madrid, 1962.]

11 [R. VON JHERlNG, «Unsere Aufgabe» (1857), en Gesammelte Az(fiitze aus den Jahrbiiclzernji7r die Dogmatik des lzeutigen romischen und deutsclzen Privatreclzts, Band 1, Scientia, Aalen, 1969, pp. 1-46.-J

. ~


conjunto técnica y lógicamente reproducible sobre la base de conocidos nexos «internos».

Aquí. _el conceptualismo formalista invade un campo que no es lógicamente necesario,al iuspositivismo: o sea, el de la capacidad de reproducción del derec:h_o, Que el derecho sea un dato, y además un sistema, no significa necesariamente que deba ser un sistema dotado de capacidad autónoma y autopoiética. Pero es un carácter que marca, como veremos, la autodiferenciación del sistema jurídico respecto a los que, desde una óptica sociológica, son los restantes sistemas sociales ( como el político, el moral, el económico; ante todo). Y de otro lado, h_a sido siempre exigencia interna del iuspositivismo, desde el punto de vista teórico u operativo, cuando no una de sus implicaciones, la consideración del ordenamiento (también cuando éste viene representado sólo por el código) como «completo», y por tanto carente de lagunas, capaz de resolver todo problema derivable de los «casos» mediante el recurso a sí mismo (autointegración)yno a otras fuentes (heterointegración). Y es connatural al iuspositivismo el proyecto de tutela de los límites del propio objeto y su dominio: tutela y dominio que lajurisprudencia de los conceptos eleva al más alto grado, y que después se traduce en el paso de una consideración analítico-formal del derecho, a una definición esencial del derecho como simple «forma».

Quizás es precisamente el carácter extremo de estas conclusiones lo que induce al llamado segundo Jhering a una famosa autocrítica (a cuya célebre fase pertenece la obra Bromas y veras en la Ciencia jurídica, 1884 12), que pone de relieve el carácter teleológico del derecho, su orientación a fines, valores e intereses, redescubiertos como su auténtica razón de ser, y que en consecuencia deja de concebir los institutos jurídicos como vacíos de contenido, es decir, como simples nexos lógicosistemáticos. La definición del derecho esencialmente como forma resulta pues superada, porque al derecho le compete también una consideración sustancial, que individualiza la relación respecto a concepciones de la justicia, y a fines sociales: de cualquier.modo tampoco el «segundo» Jhering renuncia ciertamente a la unidad del ordenamiento, ni a la individualización de las cualidades formales del derecho, a su esencia de norma coercitiva y estatal 13 •

En realidad, por la Pandectista ( cfr. cap. VI, § 3) y por toda la ciencia del derecho continental, paralelamente al proceso codificatorio, se impulsa un proceso de generalización y de sistematización que lo transforma radicahnente, inclinado a someter a razones los procesos de producción, de organización y el funcionamiento mismo del derecho y de las instituciones jurídicas, y orientado de una parte a deducir principios ( en el sentido de rationes) relevantes para la solución óé los casos y generalizar más allá de las circunstancias particulares, y de otra, a determinar un sistema de nexos lógicos entre ellos. El trabajo que la ciencia del derecho sostiene

12 [R. VON JHER!NG, Scherz und Ernts in der Jurisprudenz. Eine Weihnachtsgabe für das juristis- . che Publilmm (1884), Druk und Verlag von Breitkopf und Hiirtel, Leipzig, 1912. Bromas y veras en la ciencia jurídica. Un regalo de navidad para los lectores de obras jurídicas, trad. de T. A. Branzhaf, coord. por M. Santiago Luque, con índices de M. G. Martínez e introd. de J. Vallet de Goytisolo (pp. 13-26), Cívitas, Madrid, 1987.]

13 [Sobre la recepción de la obra de Jhering en España vid. J. L. MONEREO PÉREZ, «Ihering, ensayo de explicación», en R. voN JHERING, El espíritu ... , cit., en espc. pp. LXXXI-XCIII.]


a lo largo del XIX procede precisamente a través de la casuística y la sistemática, y es innegablemente una labor de racionalización de derecho. Formal esta vez, sobre todo, en el sentido de intentar dar a los casos una solución que no dependa de su particularismo, de su concreta individualidad, sino más l5ieñ de su impersonal correspondencia con rasgos generales, abstractos, tomados en consideración por la nonna para la disciplina de las circunstancias comunes en que pueden ser subsumidos.

No es casual la extraordinaria importancia atribuida en la obra de un sociólogo como Max Weber a este desarrollo del derecho formal y racional para la transformación de la civilizaciónmateriaLde,los·hombres de los últimos dos siglos, producida gracias también a ciencia jurídica. Adecirverda,d, la: formalización se debe sobre todo al estamento de juristas -formados,en el estudio del derecho romano: para Weber el derecho científico es fruto de la doctrina y de los juristas, y no un fruto de la codificación. Ésta, por el contrario, habría sido consecuencia de una mentalidad muy distinta, políticamente dirigida a introducir en el derecho legal, el establecido, el «espíritu antifonnalista», y finalmente. a transformar el derecho en un medio para producir la felicidad ·de los súbditos (Estado patemalista).

Esta tesis convalida la de Savigny. Pero en el plano del balance histórico tiene también un valor añadido porque subraya cómo, en aquella fase, la pretensión de reducción del derecho a la ley estuvo al mismo tiempo orientada a inclinar el derecho, formal, abstracto y general, a mediwn para fines contingentes y «particuiares», «políticos»

14•

Weber contempla favorablemente el derecho científico porque sólo él es capaz de asegurar la formalidad y racionalidad: nos hallamos en el momento en que la ciencia jurídica alemana se distancia del historicismo, así como de la vieja actitud «conservadora» hacia el derecho consuetudinario y común, para dotar luego, merced a su propia labor, de un definitivo coronamiento al derecho codificado, que aparece como su producto ( el código alemán es de 1900) y que asumirá autonomía y vida propia respecto de sus fuentes, incluida la voluntad del legislador 15• Pero el derecho científico representará, precisamente desde aquel momento, exclusivamente un guardián del derecho positivo.

En este desarrollo que recorre gran parte del siglo xrx encuentra un lugar relevante el nacimiento de la teoría general del derecho (paradigmática, la obra de Adol Merkel, 1836-1896: Sobre la relación entre.filosofia del Derecho y ciencia «positiva» del derecho, 1874 16

, pero igualmente importante la de Karl Bergbohm,

14

M. WEBER, Wirschaft und Gesellsc!zaft. G11111driss der Verstelzender Soziologie (1922), Economía y Sociedad. Esbozo de 1111a sociología comprensiva, ed. de J. Winckelrnann, trad. de J. Medina Ecbevarría, J. RouraFerella, E. Imaz, E. GarcíaMaynezy J. Ferrater Mora (1944), con Nota Pre!. de J. Medina Echevarría (pp. XVII-XXII), FCE, México-Madrid, 1994 (ID.ª reimp.), Segunda Parte, pp. 628 ss. 15

Ibíd., p. 654. [Vid. también A. ÜIDDENS, Politics and Sociology in tlze tlzo11g!zt of Max Webe1; MacMillan, London, 1972, G. ZACCARlA, «Racionalitá, fonnalismo, diritto: rifflesioni su Max Webern, en R. TREVES (ed.), Max Weber e il diritto; Franco Angeli Editare, Milano, 1981, pp. 197-224, G. REBUFFA, Max Weber e la Scienza del Diritto, G. Giapichelli Editare, Torino, 1989, M. BOLADERAS, Razón crítica y sociedad: de rVeber a la Escuela de Francfort, Biblioteca Universitaria de Filosofia, Barcelona, 1985, y M." J. FARIÑAS DULCE, La Sociología del derecho de Max Weber, Cívitas, Madrid, 1991, y bibliografia allí cit.]

16

[A. MERKEL, «Ueber das Verhiiltnis der Echsphilosophie zur "positiven" Reschtswisscnchaft und zum allgemeinen Theil derselben», en Zeitsclzrift fiir das Privat-und offentliche Rec/ztder Gegenwart, I, 1874, pp. 1-10 y 402-421.J [También, íd., J11risticlze Enzyclopiidie (1885), ed. de R .


I849;:.l927,Jurisprudencia y filosofia del derecho, 1892 17), dirigida a asegurarse

i1.lll~;aproximación «científica» (en armonía, por lo demás, con el espíritu de la :,nrteVa:filosofia decimonónica, la positivista, una filosofia que, como se ha advertido, )1.spifa a·trascender en ciencia del «dato»): distinto, por consiguiente, respecto al a_~;·lajilbsofia del derecho, y determinado precisamente por la reivindicación del caracter de. cientificidad de la doctrina, tendente a servirse de un planteamiento exdusivamente reconstructivo y no especulativo (al contrario que la filosófica), y á d.efirtir sus conceptos sólo como resultado de un procedimiento de abstracción :y_·geheralización del derecho existente, partiendo 'de su positiva observación 18

;

>.,.,.La linea de continuidad que liga la vocación sistemática expresada por Savigny con la llamada Begriffsjurisprudenz y que se resuelve en un progresivo abandono

· ·dedos aspectos organicistas y de la génesis histórico-comunitaria de los «institutos» jurídicos, está representada por el compromiso en el plano de las conexiones conceptuales y sistemáticas, y ·por la racionalización-generalización: que se traducirá en laelaboración de un método cada vez más deductivo y abstracto.

Este «progreso» científico de la teoría del derecho tuvo lugar, naturalmente, a partir del derecho romano, y afectó sustancialmente al derecho privado, conduciendo a la civilística alemana a un incomparable nivel de refinamiento técnico.

La teoría general del derecho es en efecto, sobre todo, fruto de la doctrina privatista, y la consagración y la formalización de la actitud iuspositivista, de la que ya se han presentado los caracteres generales, y que reencontramos, como en Inglaterra, también en Alemania, basada sobre una actio finium regundorum de lo que es el derecho positivo y de sus rasgos distintivos ( destaca, también aquí, la concepción imperativista de la norma como mandato sancionado).

Pero, en verdad, no se puede pensar que el desarrollo de la doctrina general del derecho mantuviera durante todo el tiempo su carácter de cientificidad, en el sentido inductivo y expositivo, o sea en términos de estricta reconstrucción a partir del tejido «objetivo» del derecho establecido. Motu proprio la doctrina rebasa el derecho como es, avanzando hacia grandes construcciones teóricas acerca de cómo debe ser el <lerecho: pasó, no declaradamente, de teoría descriptiva a teoría prescriptiv& o normativa, con vistas por lo demás a esbozar una concepción «comprensiva» de la esencia del derecho, de su relación con la sociedad y de su papel en ella.

3. LA TEORÍA DEL ESTADO

La recuperación de una actitud sustancialmente filosófica -y precisameµte por parte de los juristas- tiene lugar, no sin motivo, en la construcción del derecho

Merkel, Walter de Gruter & Co., Berlin, 1920. Enciclopedia jurídica, trad. de W. Ro.ces, Reus, Madrid, 1924.]

17 [K. BERGBBOHM, Jurisprudenez und Rec/ztsplzilosophie. Kritische Abhandlugen. Erster Band; Ein/eitzmg. Erste Ablzandlzmg: Das Naturrecl1t der Gegebwart, Verlag von Dunker & Humb\ot, Lejpzig, 1892.]

18 Vid. sobre el tema V. FROSINI, «Teoría generale del diritto», en Novissimo Digesto Italiano, vol. XIX, Torino, 1973.


público. Tal construcción, impulsada por Gerber, Jellinek o Laban, se desenvuelve inicialmente en una Alemania dividida y se perfecciona al producirse en tomo a Prusia la unificación alemana;. el derecho público atraviesa así una fase histórica en la cual anticipa yluego sustenta la estructuración del Estado alemán. Pero precisamente las etapas de ·este itinerario parecen marcadas por una actitud prescriptiva y filosófica, por parte de la doctrina: algo claramente visible en la crítica gerberiana de la diáspora privatista. del üerecho germánico, en la prefiguración y en la defensa de un derecho público por construir; y asimismo en la imponente obra de Jellinek, proclive a afirmar el fundamento de los derechos subjetivos en los conflictos con el Estado, igualmente en contraste al menos con parte de la cultura jurídica alemana de la época, 19.

Se puede añadir que también en la construcción.del Estado, y del derecho.público, se advierte aquel distanciamiento respecto ,del continuismo y del organicismo romántico que describían al historicismo; sobre todó en tiempos ,de Savigny. El forma.c lismo se explicita nuevamente en una acepción peculiar, que consiste en la tendencia de la teoría o/de la filosofia de los juristas a elevarse sobre el dato empírico, evitando reproducir conceptualmente el estado material de las relaciones sociales, para construir en fom1a de categorías, conceptos y principios, lo más universales posibles e independientes de la concreción contingente, particular, de las relaciones sociales, un edificio racional tan inatacable como el levantado por la civilística alemana 20•

A decir verdad el representante del derecho público alemán, en su manifiesta inspiración estatualista, legalista y formalista es Paul Laband (El derecho público del Imperio germánico, 1876-1883 21

), quien desarrolla un conceptualismo jurídico dirigido a construir «dogmas» publicistas (en el mismo sentido en el que el derecho privado fue perfeccionando una acabada dogmática jurídica).

Situado en fundamento del orden y del ordenamiento jurídico, el Estado aparece, como repite Jellinek, «persona» capaz de instaurar relaciones de «dominio», a las que corresponden una formal sujeción de los individuos 22: su libertad natural no alcanza relevancia sino desde el presupuesto de venir formalmente reconocida por el Estado persona.

Jellinek funda toda la doctrina de los derechos públicos subjetivos, reconocidos al individuo, no en su precedencia natural-racional o en algún tipo de tutela constitucional, sino en una autolimitación del Estado persona, desde una auto-obli-

19

Muy claras en este sentido las páginas de la introducción de G. JELLINEK a su Sistema de los derechos públicos subjetivos [System der subjektiven offetlic/1en Rec/1te (1892), Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1963.] Cit. por ed. it., trad. de G. Vitagliano y Prefacio de V. E. ÜRLAN

oo (de la 2." ed., 1905), Milano, 1912, sp. pp. 6-7; así como el Prefacio de V. E. ORLANDO, Ibíd, sp. p. VIII. La literatura es extremadamente amplia. Entre otros, acerca de este específico punto, cfr. M. DOGLIAN!, Indirizzo politico. Rejlesioni su regale e regolaritd ne/ diritto costituzionele, Napoli, p. 99. 20

Sobre esto, ampliamente, M. FIORAVANTI, Giuristi e costituzione poli ti ca nell 'ottocento tedesco, Milano, 1979, pp. 193 ss., y passim, así como DOGLIANI, cit., p. 11 O.

21

[P. LABAND, Das Staatsrecl1t des Deutschen Reiches in 4 Biinden. Neudruck der 5 Aujlage (1876-1883), Scientia Verlag, Aalen, 1964.]

22

A este respecto en dirección análoga también C. F. GERBER [Grundzüge des dutsc/111 Staatsrechts (1865), Scientia, Aalen, 1969] Lineamenti di diritto pubblico tedesco (1865), publicado junto con la trad. de la precedente Sui diritti pubblici (1852), en íd., Diritto pubblico, trad. de P. L. Lucchini, Milano, 1971.


gación «Todo ordenamiento interno del Estado es ordenamiento jurídico, puesto que,no existe para un Estado abstracto, sino para la colectividad concreta de hombres de los que el.Estado se halla constituido[ ... ] No el individuo, sino la colectividad considerada como unidad, tiene interés jurídico en la ~xisteI1C::iª- y mil11t~nimiento dela.s ~ompetencias estatales[ ... ] el fundamento jurídico formal de la obligatoriedad jurídica del ordenamiento del Estado consiste en la auto-obligación del propio Estado [ ... ] La colectividad del,pueblo es aquella que tiene interés jurídico en la existencia y observancia del ordenamiento jurídico del Estado. Pero dado que tal colectividad se indentifica con el Estado; éste se presenta jurídicamente como el sujeto del interés arriba indicado [ ... ] el Estado asume un doble carácter; sujeto de la potestad estatal y administrador del interés general» 23

•

En efecto, el pensamiento jurídico-político contemporáneo atribuye al Estado el papel de ente dominante, que luego hace coincidir con el monopolio de la fuerza, y que al mismo tiempo secunda la tendencia autoritaria del Estado liberal decimonónico. Pero esta concepción «autocrática» y «separada» del Estado; como poder político supremo por encima «persona», se interseca aquí con otra concepción de Estado, entendido como realidad horizontal, ente exponencial de una comunidad de individuos (Estado persona-Estado comunidad) 24

•

En realidad, el Estado compendia estos dos momentos también a través de la centralidad atribuida a la ley, y la doctrina acierta, al menos en parte, en esta mediación, sólo porque se mantiene distante de las implicaciones metajurídicas, de los problemas ético-filosóficos y sobre todo político-institucionales conectados a dicha doble definición. Como insistentemente afirmara Laband, la ciencia jurídica no puede sino ser «pura» y por tanto permanecer ajena a toda contaminación política, moral, ético-social. Y es el mismo Laband quien va a determinar con claridad concluyente que por ley debe entenderse en cualquier caso toda disposición normativa emanada en «forma» legislativa por el órgano competente: ley en sentido «material» es sólo aquella que posee caracteres de generalidad y abstracción, no naturaleza individual, particular. El alejamiento del aspecto formal de la ley respecto del sustancial permite así ungir con el «crisma de la juridicidad» a una ley no «en cuanto refleje el ordenamiento prevalente en la colectividad acerca del determinado objeto de que trate, los valores históricamente consolidados a propósito de aquel concreto problema, en definitiva no en cuanto asume un cierto contenido, sino sólo en cuanto haya emanado de conformidad a ciertos procedimientos previstos por la Constitución» 25

• Si la ley en sentido material es por tanto el verdadera articulación de las relaciones entre Estado e individuos, entre poderes y derechos, la ley en sentido formal es aquel medium que permite resolver el problema de la compenetración entre Estado persona y Estado comunidad.

23 G. JELLINEK, Sistema dei diritti pubblici subbiettivi, cit., pp. 256-257. 24 Sobre este tema, A. BALDASSARE, «Diritti pubblici soggetivi», en Enciclopedia giuridica, vol.

XI, Roma, 1989, pp. 1-3. F. PJERANDREI, I diritti subiettivi pubblici nell'evoluzione della dottrina germanica, Torino, 1940. También, S. ROMANO, La teoria dei diritti pubblici soggetivi (1897), en V. E. ORLANDO (ed.), Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano, 1, Milano, 1900.

25 Así, M. F!ORAVANTJ, Giuristi e costituzione politica nell'ottocento tedesco, cit., p. 349.

POSITMSMO JURÍDICO Y ESTADO 109

El poder legislativo conecta en efecto la comunidad al Estado: este último se concreta como «persona» no por encima de la ley, sino por encima de la comunidad de los individuos; y en suma dispone, en cuanto absolutamente propio y netamente gü,tm.tQ, del poder de gobierno y administración.

Esta doble directriz (Estado comunidad-Estado persona) incide también sobre el problema de los derechos subjetivos. De un lado, Jellinek reconoce el derecho subjetivo como poder de la voluntad, en cuanto volcado a un interés reconocido y protegido por el ordenamiento (teoría mixta) 26; de otro, extiende paradigmáticamente tal construcción alderechotsubjetivo «público»: entendiendo que éste subsiste (sólo) cuando el interés individual esté reconocido en el interés general. Aquí el individuo emerge (sólo) como miembro de una colectividad (a diferencia de cuanto vale para cada derecho «privado»).

Jellinek construye efectivamente un «sistema» de derechos públicos subjetivos, configurando varias hipótesis según las posibles relaciones en las que el particular puede encontrarse ante el Estado 27• Destacabl.e es la circunstancia de que la previsión de status, al que están ligados derechos subjetivos públicos, no se funde sobre algún reconocimiento sustancial de derechos de libertad anteriores al ordenamiento (y por tanto independientes del Estado mismo): más bien, un derecho subjetivo público deriva de una auto limitación por parte del «soberano» (Estado-persona), no de su simple ausencia o abstención, sino por su voluntario apartamiento y por la formal (positiva) identificación de los status aptos para cualificar las pretensiones accionables. Así, no es casualidad que se termine haciendo coincidir el derecho (sustancial) frente el Estado con el derecho de acción conectado a su garantía y tutela ( o sea, la posición jurídica sustancial con la procesal).

También a consecuencia de este planteamiento, el énfasis puesto sobre la ley en el seno del nuevo Estado, aun representando un elemento de continuidad con la tradición revolucionaria francesa y con la doctrina rousseauniana, en realidad va transformando el sentido mismo de la soberanía: una soberanía que viene progresivamente, y de hecho, adscrita al Estado, antes que, directamente, al pueblo.

26 Cfr. G. JELLINEK, Sistema dei diritti pubblici subbiettivi, cit., p. 49. Vid. también, F. PIERAN

DREI, op. cit., pp. 87 SS. 27

JELLINEK, Sistema, cit., pp. 96 ss. [Otras obras de interés disponibles son: Allgemeine Saatslelzre, Verlag von O. Hiiring, Berlín 1900. Teoría general del Estado, trad. de la 2.ª ed. (Heidelberg, 1905), de F. de los Ríos Urruti (1914-1915), Albatros, Buenos Aires, 1973, Über Staatsfragmente (1896), Verlag von G. Koester. Heildelberg, 1970, Fragmentos de Estado, trad. de M. Forster, M. Herrero de Miñón y J. C. Esteban, con introd. de M. Herrero de Miñón (pp. 13-51), Cívitas, Madrid, 1978, Verdassungsa.nderung und Ve1jassungswaandlz111g. Eine staatsrechliclz-politische Ablzandlzrng, Ver!ag von O. Hiiring, Berlín, 1906, Reforma y mutación de la Constitución, trad. C. Forster y Estudio Pre!. (pp. XI-LXXX) de P. Lucas Verdú, CEC, Madrid, 1991, y La Declaración de los derechos de hombre y del ciudadano (1903), trad. de A. Posada (1908), ahora en J. GONZÁLEZ AMUCHÁSTEGUI (ed.), G. JELLINEK, E. BOUNTMY, E. DOUMERGUE y A. POSADA, Orígenes de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano, cit., pp. 57-120.]

GIANLUIGI PALOMBELLA


Versitin y edición española a cargo de JOSÉ CALVO GONZÁLEZ

Profesor Titular de Filo.wjia del Derechu Uni1'ersidad de J\1iílaga

-4-tec¡;ps

Titulo uriuin.11: J.i"/o.l'CJjia del tliritto

(1996)

Diseño de cuhierla: J. !vi. Domínguez y J. Súnchcz Cuc:m·a

Ri:,t:rvr.dos rndo, lo~ dert:chn,. El cnntcmuo de c~l:1 obra está pr01egidu pnr la Ley, que i:;,tuhkt:c: ¡w11,.h d, pn,~iun y·u mulla,, adcmá::. de las eorrespundh:nh:s imlemni1aciuncs por dañu~ y pc1ju1ciu~. para quienes rcproclujc:n:n, plugian:n, dislnbuyen:n o cumunicart:n públicmni:nte, en todu ,1 en partc, una obra litt:raria, artística n ,ientí lica, u ~u trunsformación, 111tcpretación o t:jcrnciém artística iijatla en cuulquier tipo de soporte ,1 comunicada a u·avl!s

de cualquier medio, ~in la pen::eptiva autorización.

<'· GIANI llllH PALOl,1111·1.LA, 191)')

<' EDITORIAL fEC'NOS, S. A., 1999 Juan Ignacio Luca tlt Tena, 15 - 2XOn Madrid

ISBN: 84-309-3391-3 DcpChitu Legul: l\tl. 30.Ull·l-1999

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CAPITULO VIII

ESTADO DE DERECHO

SUMARIO: 1. Dos vocaciones. 2. Derecho neutro, Estado y primacía jurídica. 3. Derecho formal, racionalidad, justicia. '

l. . DOS VOCACIONES

En efecto, la doctrina alemana llega a fundar el Estado sobre la «legalidad administrativa», sobre «los derechos públicos subjetivos», sobre la <tjusticia en la administración» 1; en otros términos, subordina el poder administrativo al presu

. puesto de la atribución mediante ley, justifica ( a través de complejos «dispositivos» teóricos) la subsistencia de derechos de los ciudadanos frente al Estado, predispone medios jurisdiccionales para su tutela.

El Estado aparato (de gobierno y de administración) se presenta con el rostro del poder de supremacía del que la acción estatal se vale frente a los ciudadanos. El principio de legalidad, eje del nuevo Estado, junto a la separación de poderes, es ante todo la subordinación a la ley de la acción administrativa ( en sentido formal: atribución legislativa del poder, y material: eventual limitación «interna» de los modos y medios de ejercicio), y símbolo de la persecución, subordinada a cualquier otro, del interés general, por lo demás constitutivamente prefigurado y determinado por la ley. La garantía de los derechos de los ciudadanos no es directa: la interpretación administrativa del interés general es el primwn del que desciende naturalmente la justicia como protección del ciudadano.

La teoría del Estado, la construcción del derecho público partían, en realidad, de una premisa marcadamente ideológica: una constante, histórica, repulsa hacia aquel constitucionalismo liberal-revolucionario que introducía en el derecho matices políticos e inspiraciones axiológicas en fuerte contradicción con la estabilidad institucional y con la vocación, estática y autoritaria, de un sociedad inmóvil, de una burguesía conservadora, de un Estado centralista. -

A través de la negación del carácter cimero de la constitución ( de la constitución como nivel supraordenado del ordenamiento), entendida como orden histórico-natural antes que como acto o como fruto de un poder constituyente, pudo asumir una fisonomía peculiar el Estado de Derecho continental (la expresión se remonta a R. von Mohl). La fuente más alta del derecho, en cuanto establecido, volvía a ser por tanto la ley; aquel derecho formal y abstracto, aquel sistema normativo cerrado cuya certeza no habría debido o podido ser afectada por individualistas ( «constitucio-

I F. PJERANDREI, J diritti subiettivi pubblici, cit., pp. 35 SS.

[110]

P~I4PO P;E :0)?:RpCffO lll

palj1¡tas>>) ;r,eivmcJici:1,ciope1¡ de lib,e}?tgd y/o de.r~clws. J,a afi;rm,ac:ióp y l::t adj:uclj,cación. de }os ,q.~,r.e~p.os .e,Q.cµ,epJr,a a:1>i 1¡µ fu.epte. megiata, a t;r,avés d.el fµncjop¡:µ1;1i,ento ,de ')a máqujnª ,esj:c,Lt::i.l y del N,c.:l.en jnstjtµ,cjo,qM, ,9'l}.e 4.e ;reflejo tenni11a 1¡iep,do el pr,esu"' puesto piµ-a Ja tµteJa ,de Ja1¡ m,ismas posic:iones subjetiyi;¡~ 2•

Es por coµ1¡iguie,IJJ~ P.artic:µlaw,epte 1¡jgp.ificativ,a 1::t ,evoJucióp ,1:Jel Esta.do .cpµ.,. tipen,taJ, :o.o 1)óJo como, Esta.do .ad,m}nistratiyo, siµo 1¡qbr,e todo, c.o.1p.o sµcede e;i;i Jtafü1., ;Est::i.clo .4e jysficiq ,a,dmi1J.istratjv,q.. ,Con;to e~crjbe Nigro: <~El J:opt;rol .<;!.el r,es., peto .d.e l.a legalic;l?c;l>>, po;r,p.llJi~:.Q.eJ ppd,er .estJI.t.?l~ ,<(rw puede s:er ejerciqo p,q,r .el juez o;rd;iI}.ario por,qu,e ;r:io .se :trajá c;le gJv:agm1g(ar\9Jr,epta,0ieP.t~ J!l libertad ,<;l,e" 101¡ .ciuga,, dano.s ,d.e fa iµj~,réll.cirr-ilícitaºd~J ~Stfü]9J .sing ,ge .est1;1:bJ§:9e;r ~i los vm,clllos qµe éste s.e ga .dac;lo para g:,i,rmtf?\Q.~ljpte;r::é1) g~p,e;r:al,ó·de·Jé!, rsealjzacjh11 .de :t.al jnJerés'hé,!.,Il sjdo respetác;Ios»

3• ;EI:pop.yr.pµbHeo'.qµe,c:lw.éf~rsll.bótdiAa.clo [email protected]:r¡.;t,rol ju;risdjc.,

.cior,ii¡IJ .djstjp.t,o <;l.eJ ;o,r\digzj9f,,q1.g~,,p.p. ;_éw;Jµgpjóné.1.,L :a}'c<;>'.bjeti;y9 #pico :de )a justjcja (d.e l,a qdju,cJicq.,ci,ó.n) (Je, lps: ,dérecJ:ios/.sf:Q.() Jl'\l,l;tl: q~tlef}JO.v,o,. p.e.cuhi;i.;r ·ª l.a ~radjcjóp. legalis.ta c9ntj¡r¡.eµtal1 no .el ,<;l.egicpo .<;l.eb.cj1:1dada;t;10; si,11.0 sµ .tíJt.eJa s.9l9 med~;lt,1;1., ,eJl cu.mto ,depe,pdje,t;tte y .co»s.ec.ve.~te;resp.ect,o a,Ja g~é.lht~.? primc1.Aa del jpte;rés pµbli.c,o: .«11n.a 'corop;robació;r:t ú:o.ica y bivalente,; q:ue''mcidieµc;lo sobte la,JegaUdad de.1 com,P.o:rtar.nie1#0 adr,ni:nis:trat,ivo, procu;ra conj,m1tar.nenj:e la s.atisfacció,n del j11te;r:és objetjvo de la colectivjdac;l (y .de l::i. ,admi.nistr:ación) y la de.l i,nterés c;lel p;;trti<;:ular. Sólo u11 juez establecid,o expresamente, que se cplÓque por asj decj,r ,dentr:o del 111ecél.Ilismo .de prote,cción y res.ta11ració,n del ipter:és obj.etjvo"' es ,capaz c;le c_wnplir

1 a satjsfaccióp. de to.das las exigencias, la comprobacióp. s.olicita,<;Ia» 1.

;En }ÍI1eas generaLes: .es cierto ,que J.as di;rec,trices estatajistas y la ;n:ioder.adamente ljbe;ral se hap. trenzad.o ,en l.a .cot;11¡tr,uccióµ de~ .d,e,rec)il.o p4blico. C.oino se ll,é;!. ad., vertido, .el gran result::i.do de i;nediacióp. ,e,ntre el impulso pen.t,ralista y autor,ita;rio del E1¡ta,c:lo y la tut,ela libe,ra,l ele 101¡ ,derechos, realizado por Jellinek, constituye ep c:ualquier caso un a1¡pecto posjtivo que tipific<,1. la const;rúcción del Estado .de D.e,rec]lo. P,ero pen;na:necé l,lna de.cisiva reg;resióp político-jurídico: q,ue esta «linµtació;rr» s,i,rvió y 1¡1.ació n.o fre.nte al Es.fado legislador sino só.lo fren(e .a Estado ,como ad71,1i.,. nistración pública. Como )la esc;rito Mat,t.eucci: «El Estado .de Derec)l.,o pmtege .al cjudadano de los abusos de poder por parte del ejecutivo, es cieci,r .en el plano de la adnún.istración, pero cjertamente no lo pr:o.tege del poder legislativo. Así, la cie,. ga atenció,n· ::i. las ley,es elaborac;las [ ... ] porel po,de;r legislatiy;o c.oncluye en UQ legaclismo posit,ivjsta que abrió ca,mino a li:1 di.ctadura y trajo .el fin de la lllÍsm.a legisla., tura r:ep;resenj:ativa [ ... ]. Lo$ poderes otorgados por el parlarr¡.ento 1¡j,rvii.e;ron. ;rr.iás tarde para destrui;rlo, porque no existía una ley superior, l,lna constiJucjón dgjda [ ... ] cuya violación habría simbolizado la plena r:up.tura del orde:n ,COJ)Stitll,cionah> 5•

Pre.cisame,nte la cu.estión del desa.rrollo de una jµsticja .aclministrativa separada de la ordjpa.ria rep,rese:nta l111 po1¡terio;r y signifi,cativo jµq.icjo ,de un ordeJ;tar,ni~pto iµstjtucioni;i.l y poUtico .diferepte del an,glosajón, .donde el problema d.e los derechos

2 Entre otros, G. REBU,FFA, Constituzioni e cpstituzionalismi, cit., p. 5.4. 3 M. NJGRO, Giust/zia amministrativa, Bologna, 1987, p. 33.

4 NIGRO, op. cit., p. 33.

5 N. MATIEUCCI, Lq Stato morjerno, cjt., pp. l(;i2-l(;í3.


no viene incorporado en la ley. La experiencia anglosajona no sólo estuvo ausente de aquel proceso de construcción del Estado administración como entidad superior, unitaria; personal, no sólo fue sensible a la formación jurisprudencia! del derecho de common law, sino que incorporó coherentemente la tradkión 99_11stitl!9ionalista presente ante todo en la efectiva superioridad del Parlamento (titular de un control de legalidad), y en la consiguiente imposibilidad de concentrar prerrogativas, órganos y funciones como un conjunto dotado de «autonomía» de acuerdo con°la tendencia del Estado administrativo. No por casualidad, toda la organización del derecho en Inglaterra está pensada por uno de sus más famosos intérpretes (Albert Venn Dicey 6), en franco contraste con la formación de cualquier clase de clerecho administrativo: un derecho administrativo estaría destinado a diferenciar a otros sujetos respecto de aquellos que ejercitan un poder ejecutivo. Pero en tal caso, la prerrogativas, la discrecionalidad, o el arbitrio de estos últimos si situarían en posiciones básicamente incompatibles con la «constitución» inglesa, con la unidad de la jurisdicción (sólo «ordinaria»), y con la conexa ausencia de una acción del ciudadano frente a la Corona y el ejecutivo (la única acción admitida en términos de derecho común, es contra la persona del «funcionario») 7 •

Dicey construyó la opinión ortodoxa dominante de la cultura jurídica inglesa: si bien en verdad existieron tesis contemporáneas divergentes ( entre ellas la de F. W. Maitland, historiador de las·instituciones constitucionales inglesas 8, y luego de Harold J. Laski 9) y basadas sobre la constatación de una efectiva existencia del derecho administrativo inglés (no así de una doble jurisdicción). Un derecho administrativo parecía efecto inevitable de la estructura del Estado moderno, y no necesariamente despreciable, visto que se mostraba apto para ~ar forma y sustancia a un casi del todo ausente principio de responsabilidad del ejecutivo.

En cualquier caso, al margen de esta controversia, el Estado continental tenninó por doblegar o limitar aquel principio constitucional (al que las instituciones anglosajonas quisieron mantenerse fieles) fruto de las declaraciones revolucionarias, según el cual «el gobierno es para los individuos y no los individuos para el gobierno» 10

•

El Rule of Law ( que representaba el correlato inglés de nuestro concepto de Estado de Derecho) es, así, íntimamente diferente y no directamente asimilable a su referente continental más próximo. En él está incluida ante todo la tradicional tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos, protegidos luego, en la experiencia americana, por una Constitución rígida, garantizada por un Tribunal

6 A. V. DICEY, An i11trod11ction to Study ofthe Law of the Co11stitutio11 (1885) [MacMillan], Londres, 1985 (reimp. 1959 de la 7." ed. de 1908 [última ed., 1915]).

7 Vid. sobre ello S. CASSESE, «Albert Venn Dicey e il diritto amministrativo», en Quadenzi Fiorentini, 19, 1990, pp. 19 ss. [El trabajo de CASSESE, pp. 5-82 ofrece detenido estudio del cap. XII: «Rule of law compared with droit administratif>>. Para orientación bibliográfica acerca de quien es calificado como el más importante jurista de la época victoriana (1832-1922), en esp., p. 6, n. 2.]

8 [F. W. MAITLAND, Tlze Constitutional Histo1J1 of England. A Course of Lectures (1908), Cambridge University Press, 1963.]

9 [H. LASKI, Liberty in tlze Modern State (1930), Allen and Unwin, Londres, 19483.]

10 N. BoBBIO, Estado, Gobierno y Sociedad. Por una teoría general de la Política (1985), trad. de J. F. Fernández Santillán (1989), FCE, 1992 (2." reimp.), p. 85.

ESTADO DE DERECHO 113

constitucional; en Inglaterra por la convergencia, hacia este objetivo, de las instituciones históricas y por la actitud «tradicional» del derecho jurisprudencia!.

La consecuencia fue precisamente que la idea de la «originariedad» de los derechos se impuso: para impedir que en línea de principio pudiese prevalegt':r yª :fii~rn el poder del Estado como entidad de administración y de gobierno, ya el dominante Parlamento inglés, que en cualquier caso encontraba sobre la vertiente de los derechos una objetiva independencia y autonomía del poder judicial.

Es decir, la irresistible supremacía de la ley, creciente en el Continente, hallaba en Inglaterra, y no obstante la prioridad del Parlamento, un carácter propio expresado en el complejo mecanismo de relaciones entre el ejecutivo y las asambleas legislativas: «La "Constitución inglesa" fue[ ... ] toda en esta dinámica de relaciones entre poder legislativo (que nombra su «comité ejecutivo») y poder ejecutivo (que es capaz de controlar al Parlamento determinando su disolución en el momento que considera más oportuno)» 11

• Y de otro lado, la independiente y consolidada tradición judicial terminaba por testimoniar la superiorida<;l del derecho sobre la ley: «la esencia de la Constitución inglesa reside en el hecho de que la tutela de los derechos encuentra un juez que la sanciona. [ ... ] El contenido de tales derechos, la extensión y la modalidad de tutela han sido fijadas por los tribunales, por el poder judicial [ ... ]. Y estos derechos, tal como los ha fijado históricamente el poder judicial en Inglaterra, son superiores a la misma Constitución: la Constitución no es la fitente de los derechos, sino su consecuencia» 12 • Con lo que se repite la tesis del constitucionalista Dicey, que precisamente invierte la lógica del jurista continental, asumiendo que la constitución inglesa derive del «derecho», y que no sea la fuente de los derechos subjetivos, sino que dependa de éstos 13 •

Para Dicey, el Rule of Law inglés se funda en la supremacía del derecho sobre el ejecutivo, en la subordinación de toda persona al derecho común y a los jueces ordinarios, en la forn1ación judicial de las normas de garantía de los derechos subjetivos y, en general, de las libertades de los individuos: la constitución inglesa procede por obra de los jueces y el Parlamento 14•

La actitud «filosófica» que destaca en el ámbito anglosajón es auténticamente constitucionalista y liberal. Ella no ha tenido necesidad de un Estado, más que en

II REBUFFA, Costituzioni e costit11zio11alismi, cit., p. 105. 12 lbíd., pp. 107-108. 13

Como recuerda N. MACCORMICK, «Diritto, "Rule of Law" e democrazia», cit., se encuentran enfrentadas dos tesis: «Según la una, los derechos que deben ser garantizados son ellos mismos el producto del ordenamiento jurídico y constitucional dentro del cual son tutelados; según la otra, los derechos en cuestión son en cualquier sentido anteriores al ordenamiento constitucional, o más fundamentales que éste, con el colorario de que el ordenamiento constitucional cumple la específica función de tutelarlos como derechos fundamentales. Existe luego una tercera tesis, intermedia entre ambas, según la cual las constituciones pueden o deben necesariamente fundarse sobre la costumbre y sobre la tradición, de manera que la costumbre y la tradición pueden ser fuente tanto de derechos subjetivos consuetudinarios cuanto del ordenamiento constitucional. Tales derechos consuetudinarios ( o de «common law») subsisten independientemente del hecho de que sean reconocidos por la legislación y, si bien ésta puede modificarlos, deben ser respetados en virtud de la prohibición de retroactividad de las leyes [ ... ] aproximadamente, la primera tesis podría atribuirse a Jeremy Bentham, la segunda a John Locke, la tercera a David Hume o, quizás, a A. V. Dicey» (p. 199).

14 En tal sentido, también la reconstrucción de CAssÉsE, op. cit., pp. 18-19.

114 FILOSOFÍA.DEL· pgRg(;HO

el sentido de conjµ11.to ir¡.stitµci9.nªl limitªclo ª lªs fu11ciones rep;r.eseptativ.<!cs y de orden, como ~n· la ,doc:trirrn. lockea11¡1. Et Estac;lo continenüil, pór el coptrapo, p.o sólo .se entitica

1.sino que absór,be el 4erec}lo como su 111á.s .altª mapifestació11 ~

5,

2, PERECEO NEUTRO, ESTA.DO Y PRJMACÍA JURÍPlCA

·En'rea:lidad, el proceso de fund.ación del Estado de Derec)lo tie:ne esta paturakz:ade desperso.naJiz.ación del pode,r, por la cµal lª impµtacióµ de la so,bera11ía en. sentido jlJrídico tiende .a separªn¡e de la .soberanía en senüdo poljti.co: en esto se tradtjcela.·aspiracióp a ser gobernªdos por las l.eye~ y .no por fos hombres. :El resuJta,,. do:tp.áf!•il()torio .de este proceso es p,repjsarr;iente la definición kel1¡epjana del Estaq.p cp1110 ,ordenai:µiento jurídico, la ,n'egació11 del yalor político, del valor ideológicoaxiólógico,de la misma expr.esión «Esta<io de Perec4o». Siµ embargo, la entificaci6µ .delEstado, al igual que la i4eª (expresada por V. E. Orla11do) del ;Estado ,como más ::,¡Jt¡i mapifestaciól}. del derecho, tienen µna cop.sustap.cial duplicidad: ei:t e~ prefacjo a la edición italia11a del Si~terf1{l de Jefünek, .Orlando sostiene, signi;ficativaµiepte, que «cu.ando un Estado positivo est.ablece su derecho, ,éste se µJ.Ueve dentro d,e up.Q$ límites, pr.e.<ie~eppilla<ios pqr las v.ariadai¡ y complej,as cop.c:ljciop.es d,e la condencja j:uridica del pueblo, del ~adQ .de civm;z:.ación por .,és~a alca11.zado [ ... ] Lo que demuestra cómo la así llamada ''m.:¡.toJüpitación" .es mucho mei+os libre y espo1+táne.a de lo que creen aquellos que 11i.ega11 .a los derecho$ púbncos su:bjetj:v:oi¡ u;o. fundamento seguro, sólic,io y definjtjvm> 16 • La dl).plicjdad reside precisam.ente eµ la refe;r.en,cja, de un lado, al Estado en cuanto cÓn,i¡truccióp jmjdi.ca y por tcp;1to neutra, y .de .otro a su presupuesto, por así decir, ;romántico, y sustancial, la c.omu-

1}.jdad como «nación>>. La función de e1¡tos referentes es por UI1a parte a:tribui,r al.a pe,rsqnalidadjmi.di-

ca del ;Estado una posición sobe;rm1a, :y po,r .otra ligarla a una p,r.ecisa r.elación gepética (pueblo y nacióµ) que termina por gara;ntizar, .como e11 Jelljn,,ek, un patrón cierto ,e irreductjble de equilibrio entre Estado-pe;rsona y ciudada;nos. ·

Se trata de un equilibrio precario. E;n la ob,ra de up jurista .como V. :E. OrJa;nclo, e} papel asumido por este ,reenvío (al pueblo) es preci~amente testimol}.io .de u;na irresuelta teµsión, pero también de una residual clisponjbilidad a hacer correspo;nder la co;nstruccióp. lógico-sistemática del Estaclo y su ;fu;nc;lame;nto jurídico co;n ,el polftico; a arraigar la teorja jurídica de los derecp.Qs sl).bjetivpfi en eÜe,rrenq el.e up.a fundació11 filosófico-política el.e carácter origÜ}a,rio, y por con.1¡iguie:nte h~i¡t9,rjca y «11acio11al» ( en el se11tido de Savigny .o l;{egel): «A,.sí .én .el Estado la jdea de pueblo se concibe como Ul} todo orgánico dotado .de vi.da p,ropia, de pr.opja ,c,opsciencia, de propia fuerza, al misI110 tiempo que efecto y s:upren:ia exp¡:esión. el.el P.erecl10»

17•

Lo que indica una ~e11l¡ibjlidad para la cue.stión del Jíµi.ite al E1¡ta<;lo, }µpite 11,0

deducible de su configuraciónjuridico-dogrpátjca, como ente, comp perso;ni;i, .como

15 V. E. ORLANDO, «Le teorie fondarnentafü>, en id. (ed.), Primo .trattato completo d.i di]'.ittO aqz

ministrativo italiano, cit., vol. L, p. 16. 16 v. E. ORLANDO, (<Prefazione>,, ,en JELLINEK, op. cit .. . pp. XI-XJI. 17 V. E. ORLANDO, Principi di diritto costiWzionafe, Firenze, 19,05, p. 25 ..


ley. Por lo demás, como se ha dicho, en esta época «el Estado de Derecho es tal no porque los poderes de los que se compone estén subordinados a una explícita norma positiva de orden superior, sino porque aquellos poderes nacen intrínseca y necesariamente limitados por aquella misma constitución-orden que a la vez también funda su autoridad, su condición de poderes soberanos» 18 •

En realidad, la tendencia histórica y doctrinal es inversa, y conducirá simplemente a la afirmación de la tan auspiciada· primacía deLEstado. El Estado se hipostatiza: «el Estado es justamente una entidad carente de desarrollo; y también el derecho, que desciende del Estado, se presenta en el semblante .de un sistema coherente que ha cortado todo vínculo con las vicisitudes; comunitarias» 19• De ello es eminente expresión la formación de la unidad-soberanía del ,Estado a finales del siglo XIX, en la clásica obra de Otto Mayer (1856-1924):lº,.a quien se debe la construcción de la dogmática del derecho administrativo; Los. términós · del precario equilibrio son improbables: Mayer confiaba:al Estado la tareá de mantener la.unidad del pueblo entendida como la es'encia. originaria del Estado mismo, .sobre la cual se erigía como una suprapersonalidad juridicamente definida y cualitativa"" mente distinta respecto de cada: uno de los miembros 21 • La referencia al Estado comunidad, a la raíz política, se traduce en una simple presunción mental, una fictio jurídica de la unidad y de la voluntad concretas.

Pero la primacía del Estado, que no alcanza a conciliar la soberanía del poder y su limitación (y no se vale por esto tampoco de una garantía supraordinaria, de tipo constitucional) no representa sólo una juridificación del Estado, sino que al mismo tiempo se transforma más bien en una estatalización del derecho.

A esta tendencia se une, en fin, el proceso de obsolescencia del tema de la nación, su sustancial vaciado de contenido.

La cuestión de la soberanía «nacional» (de la nación) ha sido, por ejemplo, situada en un momento más avanzado de la reflexión iuspublicista de nuestro siglo (por R. Carre de Malberg, Contribution a la Theorie générale de l'Etat, Paris, 1919-1922 22

), señalando su función positiva. La idea de soberanía nacional habria podido indicar la superación de la escisión -y la mediación- entre pueblo y ley, quienes a su vez habían sido concebidos en diferentes épocas, como !fuentes de soberanía: ahora bien, la una, la del pueblo, excesivamente ligada al ·espíritu anti-. institucional y refundador de la revolución, y la otra, a la primacía política de tin

18 M. FroRAVANTI, Costituzione e stato di diritto», en Stato e costituzione, cit., p. 197. 19 D. CORRAD!NI, Historicismo y politicidad del Derecho (1974), trad. de L. Spinelli y Present.

de la ed. española por E. Zuleta (pp. 11-18), Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982, p. 51. 20 O. MAYER, Deutsches Verwaltungsreclzt (1895-1896). [Derecho Administrativo alemán, trad.

de H. H. Heredia y E. Krotoschin (por la ed. francesa de 1904), Depalma, Buenos Aires, 1982 (2.ª ed., inalterada), tres tomos.]

21 Cfr. O. MAYER, «Die juristische Person und ihre Verwertbarkeit im 6ffentlichen Recht», en Staatsrec/1tliche Ablzand/ungen. Festgaberji'ir Paul Laband, Erster Band, Tübingen, 1908, p. 63 (para la expresión Überperson); pero todo el ensayo es de suyo muy instructivo, igualmente para la comparación con las diversas teorías de la subjetividad o personalidad del Estado: ibíd., pp. 1-94. La personalidad del Estado está para Mayer separada de la personalidad de derecho privado, entendiendo que «el derecho civil no le concierne» (O. MAYER, Derecho Administrativo alemán, cit., t. l., p. 62).

22 [Reimp., Economica, Paris, 1983.]


inatacable derecho positivo, convertido a su vez en «absoluto». Bajo este perfil, la naciónpodía suministrar el único concepto de soberanía capaz de unir la imperso-

nalidad a la intrínseca «limitación» del soberano. Nos interesa subrayar, en cambio, que la soberanía de lª-n_ac;iéin, ut sic, no haya te-

nido.· en la cultura jurídica de la época, este (mejor) destino, sobre todo porque ésta no ha a~ompañado hasta el fondo la estatalización del derecho, de la que se ha separado.

El derecho del Estado, único verdadero campo de sistematización y de reflexión doctrinal, sólo hasta cierto punto se identifica con la nacionalización del derecho,

O sea con una tendencia a coordinar y conciliar el derecho con la idea de unidad y

soberanía «nacional». El residuo «político» y la actitud historicista-territorial contenidos en el mismo concepto de derecho «nacional» se diluyen y tienden a descomponerse: así, la idea de derecho nacional retrocede desde el momento mismo en.que la modernización política y social, realizada con la definitiva afirmación europea de los Estados-nación, llega a su término. La impersonalidad jurídica, libre de toda implicación histórico-política, prevalece en la sistematización del derecho, que por esto se convierte exclusivamente en derecho del Estado.

Y en todo caso, la juridificación del Estado, bien a través de la creación de un derecho del Estado nacional, bien de la depuración política y la actitud neutra del jurista científico, se traduce en estatalización del derecho, carente del vínculo histórico-orgánico, o cultural que fuere, con la soberanía de la nación.

Ello no quita que la cultura de la nación, despuntada en el plano jurídico (a su vez resuelto en la racionalidad interna y en la forma, como en Weber o en Kelsen) resurgiese luego ( como nacionalismo) 23 políticamente, es decir, en una vertiente externa, la que conduciría nuevamente hacia la absorción del Estado en el tristemente conocido itinerario de los regímenes continentales del siglo xx.

Por tanto, es esencial destacar cómo la estatalización del derecho y la afirmación del Estado mediante una primacía jurídica (antes incluso o mejor que política, «nacional») fue la dirección destinada a prevalecer entre las emergidas a caballo del siglo. La despolitización del Estado es el auténtico «secreto» de su construcción <~urídica» moderna. Y ello no sólo por la definitiva huella que quedará grabada, por Hans Kelsen y su teoría «pura» del derecho, en la doctrina del Estado.

La ciencia de la administración que encabezó Orto Mayer había definido el Estado moderno como Estado de Derecho administrativo, y había caracterizado su estructura y su funcionamiento como internamente predeterminado y tipificado por

normas legislativas 24•

23 Cfr. E. J. HoBSBAWN, Naciones y nacionalismo desde 1780 (1990), trad. J. Beltrán, Crítica Grijalbo Mondadori, Barcelona, 1995 (reimp. 2.ª ed. 1992), y P. CARROZZA, «Nazione», ad vocem, en Digesto IV. Discipline pubblicistiche, vol. VII, Milán, 1995.

24 O. MAYER, Derecho Administrativo alemán, cit., t. l. Cfr. por ejemplo§ 5 (cap. I [«Evolución histórica del derecho administrativo alemán», pp. 25-85]), «El Estado bajo el régimen del derecho (Rechtsstaat)»: MAYER sostiene que un Estado de Derecho es tal sólo si la administración pública está sometida a la ley y se expresa a través de actos formales (ibíd., p. 84). Y abre el cap. siguiente, sobre «Principios generales del Derecho administrativo» [pp. 87-195] con la asunción (apta para designar el paradigma clásico de Estado administrativo y el conocido concepto de su supremacía) según la cual la relación entre el Estado y los súbditos consiste en una juridica desigualdad, una asimetría, derivada del hecho de que «de parte del Estado existe el poder público» (p. 89).


A decir verdad, en ella era aún perceptible una implícita ligazón entre el Estado entendido como una entidad jurídica y el Estado entendido como una entidad política, el Estado como ordenamiento y el Estado como expresión suprema del poder político (en una palabra, entre derecho y poder): y ello en el sentido de que el Estado-aparato era concebido como carente de fines propios y, por consiguiente, como instrumento estructural de la voluntad de los poderes. Sin embargo, esto hubiera terminado por privar a las «reglas» de funcionamiento de la necesaria «neutralidad», y por debilitar la versión habitual del Estado de Derecho como Estado subordinado sólo al derecho.

Max Weber pretendió superar este límite: que el aparato estatal, rígidament~ predeterminado por normas, impersonales por definición, pudiera operar de manera «sirviente» respecto de fines adscribibles a cualquier voluntad subjetiva, material, política, es una hipótesis, un modelo, al que se opone e invierte. Y ello con base a la idea de que la estructura básica del Estado moderno, el aparato, la administración, y el complejo de reglas formales-racionales que disciplinan su funcionamiento, representen una componente lógicamente anterior, preconstituida, y sobre todo autónoma,.respecto a la «dirección de los poderes político-constitucionales» 25 •

En Weber la administración aparece principalmente como burocracia, como cuerpo unitario, centralizado y definido en su interior por una organización objetiva, de competencias, jerarquías, límites de ejercicio de la acción, un cuerpo que se mueve a partir de principios de imparcialidad y neutralidad 26

• Por esto su independencia, coherencia y regularidad aseguran la esencia del Estado moderno, porque son capaces de asegurar su corrección, y por consiguiente la autonomía de la acción respecto de la contingente transformación de fines y valores, respecto del mismo horizonte de la lucha política, respecto de toda eventual dependencia de los «poderes»: al contrario, tales relaciones (hacia los poderes) son en sí mismas dependientes de reglas jurídicas, y por tanto preestablecidas. Sobre esta caracterización administrativo-burocrática del Estado encuentra fundamento la legitimación del Estado moderno, entendido como poder legal-racional, noción sobre la que volveremos más adelante.

De qué derecho y de qué Estado se habla, en todo caso, en la ciencia del derecho entre los siglos XIX y xx, está ya bastante claro. El positivismo jurídico tenía un origen voluntarista, una concepción del derecho como mandato soberano; reconducía, por tanto, a una objetividad no dada sino producida, establecida y en consecuencia identificable. Esta concepción debía mostrarse progresivamente en conflicto consigo misma, o mejor con sus desarrollos doctrinales en cuanto aspiraban a una conceptualización general del derecho, y precisaban de una disolución del vínculo entre voluntad y objeto de la ciencia. Bajo este perfil, el formalismo jurídico representó también una especie de disolución del vínculo entre el poder, la

25 La expresión es de G. REBUFFA, Max Weber e la Scienza del Diritto, cit., p. 125. 26 [Vid. A. NIETO ÜARC[A, La Burocracia. J. El pensamiento burocrático, IEP, Madrid, 1976,

pp. 474-507; también, F. MuRILLO FERROL, Estudios de Sociología política (1963), Tecnos, Madrid, 1972, 2.ª reimp., cap. VI: «La burocracia», pp. 146-170, y M. ÜARClA PELAYO, Burocracia y tecnocracia, Alianza, Madrid, 1974.]

·~ 118 FILOSOFÍA;DEL DERECHO

fuerza, la comunidady.erderecho, y sufresultado'.inás natural habría sido la reducción, ya apuntada,.déLEstado ,al derecho .• La componente decisionista del positivismo, que, Car V Scb.nütt1úcidamente había puesto de relieve, tiende a perderse en una:definición dela ley basada ·en: ,·asgas formales, basada en el respeto a condici01iés Sormales;,yportantb neutrales; carente de (indiferente al) contenido

27

• Y, más aún; fa sujeción a laileyr que' el Estado reclama de los ciudadanos, debe ser obteri.ida·de·modosdesligado «de toda relación de conte~ido con el derecho y la

justicia» 28, .

En realidad, este Estado está impregnado de una ideología a la vez liperal y autoritaria. Persiste la exigencia típicamente filosófica de que el Estado sea «mínimo>> eí:rcuanto asüs fines,pero a ella se une la·exigencia de ser tutor de un orden social inmóvil, dispuesto en tomo a una burguesía, dominante, a un estamento de notables fundamentalmente estático, y en continuidad con aquella herencia decimonónica que, especialmente en el continente, atribuye importancia y papel central a li estructura militar del poder. Esto es por lo demás evidente también en la modalidad misma en que el Estado se organiza y determina su acción territorial. El gigantismo de las administraciones públicas, controlables apenas sino débilmente (y sólo a partir de finales del XIX), era capaz de concentrar poder y dominar toda comunidad periférica, pero sin traicionar aquella ideología librecambista que conduce al Estado a una actitud prevalentemente (si no exclusivamente) no intervencionista (tendencial retirada del auxilio a la empresa privada, desamortización del patrimonio inmobiliario, de la empresa pública, etc.); en compensación, aquél, en el papel de organización del orden, se estmcturaba sobre todo como defensa, poli-

cía, jurisdicción 29•

El Estado expresaba, por consiguiente, en la relación con el ciudadano, la vertiente autocrática de la autoridad y del poder: pero no había de ejercerlo sino delimitando las fronteras, áreas de intervención, principios organizativos, disciplinas homeoestáticas de la sociedad civil, de la burguesía. Era, como se ha di,. cho, el «Estado de clase única» (monoclase) 30

, censitariamente elegida parµ. representar al pueblo, y capaz de configurar y recortar las funciones del Estado en subordinación a sus propias exigencias, fundamentalmente reasumibles en h demanda de abstención y mantenimiento, inalterado, del statu qua social y eco-

nómico. Sociológicamente, no por casualidad, este Estado es una organización de la

fuerza ( esto vale para Weber, pero igualmente para el iuspositivismo y el normativismo kelseniano). Por tanto, puede decirse que también «organiza» la garantía de la libertad en el Estado sólo como reflejo de un detemlinado orden. No se admite ni que el Estado intervenga en aquel orden desequilibrando los esquemas

27 C. SCHMITT, Legalitat 1111d Legitimitat (1932). Legalidad y legitimidad, trad. de J. Díaz García, con Introd. (pp. IX-XXXI) y Apéndice («El problema de la legalidad», pp. 157-171), Aguilar, Ma-

drid, ] 971, pp. 112 SS. 28 Ibíd., p. 32. 29 Cfr. M. S. GtANNINI, El poder público. Estados y administraciones públicas (1986), trad. y

Pral. de L. Ortega, Cívitas, Madrid, 1991. JO ,lbíd., pp. 49 SS.


que por el contrario debe conservar, ni que se den legítimas pretensiones de justicia reivindicables «voluntaristamente» según la inspiración de una libertad «abs~ tracta» y «racional»; ella·constituye un peligro capaz de disolver el orden orgánico de la comunidad, en sí misino:,neéesario y justificado. A este Estado le es funcional la elaboiaéión de categorías fohriales;y universales del derecho, que no reclaman por. la propia validez y/o cienti:fidad· específicas connotacíones de contenido, ni se inspiran en un derechó;concebido:CO:mo proyección de valores copartjcipados, comunitarios. En lo demás,: léh fórmula•de la igualdad Jorídíca se regía sólo sobre las bases de un derecho ,que 0pudiese aparecer rigurosamente neutro, super partes, y por tanto indiferente frente a lafacontenibkdesigualdad sµstancial.

Esta elección ha,si'do l~bgran?fuerizff·déFEstado:moderno c::oiltineljt:d, g_µe logra sostenerse ali mismo tiempo, que. fo!'> eqµilíbrios ·de:una. sociedad así organi~ada permanecieran internamente implícifós} ábsotbidos:en la neutralidad formal y en la función de orden de .las categorías jtiíidicas, :no ,trnídos a;la luz como por el contrario comenzó a suceder ,progresívi1mente a· pm.-tir dt:!l gep:nen dil desarrollo industrial de fin de siglo,

De otro lado, el derecho-Estado aparece ames como µp.a entic:Jc1d necesaria, qµe como el resultado de aquel rncionalismo c:ontractualista, o de t.od.a y cuªlqµje;r pre.,. sunta voluntad «instituyente», política, de;: los individuos: mejor aµn, se ballit deJ todo desenganchado de ella, Pero justamente por esta clétra negación de sµs aspeptqs vo.,. luntarios frente a los necesarios, el Estados.e reduce y se reducir~ de hecl}o'a de;recho, y el derecho de consec1,1encia, eminenteme11te, ¡:1 simple discipliI).a de la fl,ler;za.

Este último aspecto emergerá de la rnism1:1. teoría general del derecho, que .con Kelsen ya no definirá .el derecho como disciplina de la conviveI).cia, segµn fipes y objetivos políti<::os, qsjstida de un uso regulado de la fuerza, sino djrectame,nte como conjunto de reglas para el .ejercicio de la fuerza. Una definición ,que .efec.tivarpente sustituye el meq.io por .el fin, como si .el Estado no tuviera ( otr.os) fines_., y el objetivo de l~ ley fuese organizar l.a fuerza antes que «organjzar l.a sociedc1,d medü111te la fuerza» 31

•

3. DE~CHO FORMAL, RACIONALIDAD, JUSTiqA

En el plano del balance del positivismo jurídico, y del desarroUo ipstj:tucionai del Estado de Derecho, la referencia a Weber es partícularrp.ente sjgnjficativa. Ante todo, porque per;mite en cualquier .caso dar cue.nta .de la autocornprensjón .de aa ciencia jurídica de la segunda mitad del siglo XIX y d.e la concepció11 general del Estado y del cLe,recho e;ntre los siglos xrx y xx; .en ,c:;egur¡.<;lo Jugar, por.que la sociología weberia:na tien.e un valor fi.lqsó;fjco, implicando la concepció.n tjpjcaipenJe positivista de la necesaria separación .entre derecho y moral. ·

31 La frase es trat¡,ida por N. ;Bü,BBJO, «Teoría del .ordenamiento jurjdico>> (1959-1960), en La teqría general del derecho (1954 y 1956), trad. de E. Rozo Acuña (1991), Debate, Madrid, 1992 (l." reimp.), p. 187, .que así comenta la teoría kelseniana y Jade Alf Ross acerca de las relacion,es entre derech,o y fuerza y la individualización del carácter q~e cualifica la juridic~dad de w;i ordenamiento. (Sobre el tema vid. infi'q, Parte Segunda.)


Esta separación es justificada de diversa forma en la filosofía del derecho de los filósofos y de los juristas 32, así como en la teoría general del derecho: en Weber describe: el m_odo de ser, objetivo, de la estructura instih1cional del Estado moderno. La autonomía del derecf10 positivo respecto de la moral es, para Weber, la autonomía (perteneciente a la realidad histórica) estructural y funcional cfel derecho y del Estado contemporáneos respecto a concepciones morales y políticas, fundadas sobre determinados (en cuanto variables) juicios de valor. Esta autonomía es propia de una fase histórico-institucional específica ( caracterizada por procesos que Weber llama de burocratización y de formalización, y por la afirmación del Estado de Derecho, legislativo y parlamentario).

Weber por lo demás descubre una vinculación esencial entre la legitimación · del poder y tal «autonomía» del Estado y del derecho: dado que lo propio de esta última es, según él, constituir el motivo de la obediencia de los ciudadanos. La vinculación tiene lugar por consiguiente entre la forma de la organización del derecho y de los poderes, su modo de funcionar entre el Estado de Derecho de un lado, y de otro la confianza que producen en los ciudadanos, precisamente en razón de esta especifica manera suya de ser (así como del modo conforme en que son «concebidos», entendidos, en la habitual mentalidad positivista). Por estas razones, la misma reflexión filosófica sobre el derecho puede encontrar en la sociología weberiana una respuesta fáctica, ligada a la realidad histórico-institucional.

Según la definición weberiana, «un derecho esfo,:mal cuando lo jurídico material y lo jurídico procesal no tienen en cuenta más que características generales, unívocas, de los hechos» 33

• Weber pone de manifiesto el contraste entre el derecho formal y el derecho «material»: un derecho éste dentro del cúal las decisiones normativas, la legislación y la jurisprudencia obedecen a postulados éticos o a objetivos utilitarios no unívoca y abstractamente predeterminados por reglas. Schluchter ha descrito así esta tesis weberiana: «Un derecho es en tal caso material si derecho y ética pueden en todo caso convertirse el uno en la otra o cuando la ética tiene una primacía estable frente al derecho[ ... ] Un derecho es formal, o en el caso de que sea un comportamiento exterior el que constituya su contenido, o en el de que derecho y ética estén funcionalmente diferenciados» 34 •

Como vimos, determinante en la racionalización del derecho es su formalización, que a su vez depende de que todas las decisiones respondan a reglas seguras, preestablecidas y dotadas de generalidad y abstracción, reglas que permitan el dominio racional de la complejidad y diversidad material de los casos porque en ellos se destacan y contienen los criterios jurídicos de su solución. Tales criterios pueden ser aplicados de modo calculable y predecible, prescindiendo de la valoración caso por caso de las cuestiones de equidad, de justicia «sustancial».

32 [Sobre la distinción, vid. N. BoBBIO, Contribución a la teoría del Derecho (1980), ed. y Estudio Pre!. de A. Ruiz Miguel («Bobbio y el positivismo jurídico italiano», pp. 13-55), Debate, Madrid, 1990 (2.ª ed. ampliada), pp. 95-97.

33 M. WEBER, Economía y sociedad, cit., II, p. 511. 34 W. ScHLUCHTER, Lo sviluppo del razionalismo occidentale, trad. de S. Cremaschi, Bologna,

1987, p. 191.


Como resume Habermas: «Las propiedades formales del derecho estaban caracterizadas [ ... ] por la sistematicidad del c01pus jurídico, por la forma universal y abstracta de la ley, por el rigor procesal que limitaba la discrecionalidad de los jueces y de los funcionarios administrativos. Cierto que esta imagen implicó siempre una fuerte idealización [ ... ]» 35

En cuanto a Weber, parecen emerger dos convicciones de fondo: «a) él pensaba que la racionalidad del derecho debería fundarse sobre sus propiedades formales; b) materialización del derecho equivalía para él a moralización del derecho -esto

. es, a abrir camino en el derecho positivo a puntos de vista de justicia material, continuista, sustancial-. Sólo así podía derivar Weber su tesis crítica, según la cual la racionalidad ínsita en el derecho [ ... ] se destruía en la medida en que venía a establecerse un nexo inmanente entre derecho y moral» 36 •

El iuspositivismo separa, como,sabemos, actitudes ético-políticas, pretensiones de justicia; cuestiones morales, del objeto de la ciencia jurídica, asumiendo que no puede haber descripción científica del derecho que no sea la del derecho positivo, .y definiendo por derecho positivo el derecho por lo que es (y no por como debería ser), y en cuanto establecido por voluntad dispositiva de una·autoridad tenida por competente.

La diagnosis weberiana parte también del derecho en tanto que establecido, pero subraya igualmente que las características de racionalidad formal en el derecho se definen gracias a la constante elaboración de la ciencia jurídica.

Son por tanto éstas las características que resultan incompatibles con las aproximaciones sustanciales, y/o iusnaturalistas. Si la moral positiva, el juicio de equidad, la «valoración» caso por caso, dependiente directamente de la apreciación de «valores», pudiesen llegar a ser fuente del derecho, entonces no sólo se perdería la certeza en los líP1ites del objeto «derecho» ( como teme el iuspositivismo ), sino según Weber se perdería precisamente aquello sobre lo que apoya el Estado existente: el carácter formal-racional del derecho. Pérdida muy grave, visto que incide sobre la legitimación del poder.

La legitimación indica un problema de justificación, y en el caso del Estado moderno implica que su poder reciba obediencia por motivos no dependientes del carisma del jefe, afectivos, religiosos, éticos, o tradicionales, sino por la creencia en la «legalidad». Por esto, legalidad y legitimidad coinciden. El poder del Estado moderno es legítimo, es decir recibe obediencia, por el convencimiento de la formalidad-racional de la misma ley.

El ingreso de «postulados» éticos, políticos, utilitaristas en los métodos empleados por los juristas, así corno en los procesos de adjudicación, en la producción como en la aplicación del derecho, no sólo hace problemático un criterio uní-

35 J. HABERMAS, Mora/e, diritto, política, cit., p. 9. [También, con las observaciones manifestadas a la ed. sudamericana (supra, cap. 2, n.~ 1), J. HABERMAS, «Derecho y Moral (Dos lecciones). Primera lección: ¿Cómo es posible la legitimidad por medio de la legalidad?», en D. SOBREVILLA (comp.), El derecho, la política y la ética, p. 18. Es necesario advertir que aquí, no obstante de la semejanza del título, el contenido textual no se corresponde con el que figura, en íd., Escritos sobre moralidad y eticidad, cit.]

36 Ibíd. [también, ibíd., p. 19].

•


voco de identificación del derecho positivo, sino que también hace vacilar la organizacióri. global del Estado y las relaciones entre éste y la sociedad (y los individuos), Aquella organización se sustenta, en efecto, sobre la confianza (previsibilidad)del derecho (en cuanto) formal-racional, convertida en razón de la obediencia.

De aquí una consecuencia: el iuspositivismo no se presenta sólo como la aproximación con la que los teóricos se acercan al derecho, puesto que la tesis de que el derecho sea sólo el derecho establecido, legal, describe la situación «real» en el Estado moderno; Naturalmente, la convicción weberiana de que este derecho positivo fuese un efecto del trabajo científico de los juristas así como una positiva consecuencia (en una especie de proceso defeed-back) de la burocracia, no modifica.las cosas bajo esta perspectiva.

El hecho de que la misma descripción del derecho como derecho establecido y legal contenga a su vez inevitables presupuestos valorativos, e ideológico-políticos, no afecta a la certeza de que aquel derecho y no el derecho natural (o similia) sea asumido como el eje del Estado moderno, y que este último funcione con base en él.

Obviamente, la renuncia que el iuspositivismo, ut sic, hace de una visión críti-ca del derecho establecido no puede ser siempre y en todo caso interpretada como la adhesión valorativa, para la aprobación moral o política de un ordenamiento dado. Una concepción iuspositivista prescinde de toda hipótesis sobre el derecho como debería ser. Una concepción iusnaturalista tiende a introducir en el derecho positivo elementos normativos deducidos de un orden distinto, de valoraciones morales, racionales, en cualquier caso metajurídicas.

Ahora, el iuspositivismo del XIX-XX se encuentra históricamente frente a una realidad del derecho, de su producción y aplicación que debilita todo elemento externo al derecho establecido, al derecho legal. Esta realidad histórica del iuspositivismo se traduce en un punto de debilidad, con el cambio de escenarios histórico-institucionales.

La crisis del iuspositivismo se producirá no tanto por un cambio autónomo de los paradigmas internos a la ciencia jurídica, cuanto por el debilitamiento de las capacidades heurísticas del «modelo» iuspositivista, consecuente a las transformaciones estructurales del derecho; transformaciones que deben hacerse remontar al momento de la crisis económica y social del Estado liberal, y que conducen luego hasta la afirmación de los Estados «constitucionales» occidentales, donde el acceso al «derecho» de postulados de justicia, de criterios materiales de valoración, de elementos de principio, dilata y después desmorona el horizonte del derecho legal, creando así la necesidad (cuanto menos) de una reflexión autocrítica del iuspositivismo, en cuanto a su capacidad de describir el derecho positivo, de circunscribirlo y reducirlo a elementos todos subordinables a criterios de cientificidad.

En un cierto sentido, la actualidad del iusnaturalismo convive de modo latente o manifiesto, según alternantes fases históricas, con la teoría del derecho como derecho positivo, y de alguna manera termina siempre por inspirar un tema «funda~ cional», que el iuspositivismo tiende a considerar marginal o extraño respecto del edificio del derecho existente. La justificación de las normas (de los contenidos normativos) se presenta como la contingente cuestión de los límites que conecta el mundo del derecho a sus premisas éticas.

ESTADO DE· DERECHO 123

El hecho mismo de que programas de objetivos contingentes y específicos entren a cualificar la ley, de que, principios y valores sean el criterio ordinamental último para la interpretación de 11as ,normas y, en definitiva, un conjunto de fenómenos sucesivos que harán perder al derecho su prevalente carácter formal ( deformalización del derecho), señalan de,suyo elingreso del «derecho natural» en el derecho positivo, requiriendo aproxiÚlaciones epistemológicamente distintas y más complejas que las rígidamente enlazadas a la clásica oposición entre iuspositivismo y iusnaturalismo.

Por otro lado, la misma: cuestión de,la racionalidad del derecho; recurrente cual factor específico de un tipo de legitimación del poder (en Weber), habrá de proponerse de un modo nuevo, ylas tendencias de la:filosdfía; también de la jurídica y política, tenderán a destacar tipos· diversos de racionalidatl;. ·

El concepto genéral weberiano de racionalidad ( del derecho) es.homólogo, tiene la misma naturaleza, que el concepto de racionalidadreferido ,aJas llamacias reglas de juégo. Esta versión de la racionalidacLen cuanto propia de un sistemadexeglas no se refiere por tanto, en modo alguno, como habíamos visto, al juicio de valor sobre los contenidos normativos, no consiste en una aprobación política o ética,del'derecho existente por lo que éste materialmente dispone. De consecuencia, la misma legitimación que el Estado alcanza no concierne sino a su modo de funcionar con base en reglas, La objetividad del derecho,la <<justice» (o mejor la justicia) de sus aspectos sustanciales es ajena a este juicio de racionalidad.

La racionalidad formal de la que se habla remonta al formalismo kantiano. Su más típica y célebre realización, contemporánea 'a nosotros, es la teoría de la democracia parlamentaria de Hans Kelsen (cfr. Parte Segunda), democracia procedimental, cuyas reglas permiten una decisión rio arbitraria en cuanto a los métodos deliberativos, métodos que consisten en el aseguramiento de la prevalencia de la voluntad de la mayoría. Pero justamente el tenor de tales reglas no es capaz de determinar directamente el contenido sustancial de las decisiones. Y de Weber a Kelsen éste es precisamente su requisito irrenunciable. El presupuesto de la aceptación y de la preferencia por este tipo de racionalidad de las reglas es en todo caso una convicción ideal, supuesta, según la cual no es posible deducir seguridades científicas en la esfera práctico-moral. Estas seguridades, como las relativas a la justicia, se consideran actos de fe y como tales vierten sobre valores últimos, faltos de fundamento. El relativismo que aquí se asume está referido específicamente a la imposibilidad de que la ciencia o la racionalidad definan una escala absoluta de valores. Lo que, entre otras cosas, comporta precisas consecuencias epistemológicas: la ciencia del derecho no puede ocuparse más que de sus aspectos formales, o mejor de los aspectos que le son propios, y no de contenidos morales y en cualquier caso atinentes a la esfera práctica. Por esto Weber consideraba el derecho científico como el presupuesto de la racionalidad del derecho existente, y Kelsen tenía a la ciencia del derecho por una ciencia <<pura». El primero excluía que la ciencia pudiese arrojar luz al interior de los «valores», el otro que los criterios de justicia material pudiesen ser definidos formalmente dentro de una ciencia «pura» del derecho.

El iuspositivismo está vinculado hasta aquí a esta concepción que separa racionalidad y cuestiones práctico-morales. Lo que hace periódicamente resurgente una aproximación iusnaturalista es por el contrario el hecho de ser recurrentes las aspi-

124 FILOSOFiA DEL DERECHO

raciones a suministrarle algún «fundamento» en valores. En ciertos casos, el iusnaturalismo (aunque no sólo él) recurrirá a conceptos de racionalidad «procedimental» orientados a determinar un (no preconcebido, o preconstituido) resultado de tipo «sustancial». .

En su versión de cuño racionalista, el iusnaturalismo ha asumido como posible fundar racionalmente la objetividad o la justicia normativa de una elección: la «verdad» vuelve a aparecer otra vez como requisito de la racionalidad de las decisiones, y por tanto la «justicia» del derecho se convierte en objeto de investigación.

El tema así abierto es el que campea, por ésta y por otras vías, en la filosofía política y jurídica contemporánea.

En conclusión, emerge de nuevo por consiguiente la cuestión planteada al inicio: si «poder indisponible» y «poder instrumental» son «facetas» igualmente necesarias del poder. En este binomio se encuentra situada no sólo la distinción entre moral y derecho, sino también aquella entre gubernaculum y iuridictio. La elección entre uno u otro constituye en el fondo una prolongación del contraste entre las dos «viejas» concepciones del iuspositivismo y del iusnaturalismo. No es que la «verdad» se encuentre, demasiado banalmente, en el medio; más bien, lo que aquí habrá de preguntarse una vez más es si más allá de cómo sea históricamente el derecho, contiene un núcleo, con frecuencia oculto, pero intrínsecamente moral del poder; si el derecho corno estructura del poder está íntima y necesariamente impregnado de un valor esencial para nuestras democracias; y si esto último consiste o no en la organización del poder según reglas y principios capaces de tutelar el pluralismo de los valores.

EL CONCEPTO DE ORDEN JURÍDICO EN LA TEORÍA DE ALCHOURRÓN Y BULYGIN

Huc:o R. ZULETA1

Universidad de Buenos Aires

Resumen

Con el objeto ele dar cuenta de la dinámica del derecho, Alchourrém y Bulygin distinguen los conceptos de sistema jurídico y ele orden jurídico. El primero hace referencia a un conjunto de enunciados que contiene todas sus consecuencias deductivas. entre las cuales hay normas cuyo contenido son actos coactivos. Se trata de una entidad estática. El orden jurídico. por su parte. es concebido como una secuencia ele sistemas jurídicos enlazados por algún criterio de legalidad o validez. y conserva su identidad a través de los cambios producidos por la sanción o derogación de normas. Es mi propósito presentar argumentos tendientes a sostener que la noción de orden jurídico no es adecuada para los fines que se propone y. además, su postulación, con el sentido que le atribuyen los autcires. resulta imwcesaria.

PALABRAS CLAVE: Sistema jurídico; Orden jurídico: Identidad: Secuencia.

Abstract

Aiming to account for the dynamic nature of law. the Argentinian philosophers Carlos Alchourrón and Eugenio Bulygin discriminate the concepts of legal system and legal order. rrhe first makes reforence to a set of statements that includes a11 their decluctive consequences. among whieh there are norms that prescribe coercive acts. It is a static entity. Legal order, on the other hancl, is conceived as a sequence of legal systems connected by sorne crítcrion of legal validity and kceps its iclentity through the changos producecl by the passing or abrogation of laws. The aim of this paper is to present arg1.11nents leading to support that the notion of legal orcler is inadequate for its declared purpose and, furthermore. its conception, with the meaning tlw authors assign to it, is unrn~cPssary.

KEY WORDS: Legal system; Legal order; Identit:::: Sequence.

l. Sistema jurídico y orden jurídico

En un conocido trabajo. Carnap ( 1950) explica la importancia que tiene para la actividad científica la elucidación conceptual, entendiendo por tal la transformación de un concepto inexacto, precientífico, el e:xpli-

1 AgTadezco las críticas de Luis Duarte D'AlmP"icla y Jorge L. Rodrígue7. a una versión previa de este trabajo.

ANÁLISIS FILOSÓFICO XXXIII Nº 2 - ISSN 0326-1301 (noviembre 2013) 239-248

240 HUGO R. ZULETA

ccmdum, en otro exacto, EJ explicatwn. Sostiene que se trata de una actividad necesaria para poder plantear los problemas con claridad y sefi.ala que una elucidación adecuada debe satisfacer las siguientes condiciones:

1.- El explicatum debe ser similar al explicandwn, de tal modo que en la mayoría de los casos en los que el e:xplicandum se haya empleado hasta entonces pueda emplearse el explicatwn.

2.- La caracterización del explicatum, esto es, las reglas de su uso, debe darse en una forma exacta, de manera de introducir al explicatum en un sistema bien conectado de conceptos científicos.

3.- El explicatwn debe ser un concepto fértil, esto es, útil para la formulación de muchos enunciados universales.

4.- El explicaturn deberá ser tan simple como sea posible, es decir, tanto como lo permitan los requisitos 1, 2 y 3, que son más importantes.

La tarea de la teoría general del derecho consiste, al menos en parte, en introducir las definiciones y distinciones conceptuales necesarias para dar cuenta de manera coherente de las ideas algo oscuras que tienen generalmente los juristas acerca de varias nociones centrales de la disciplina que cultivan. En ese sentido. la obra de Alchourrón y Bulygin es, sin duda, una de las contribuciones más relevantes y originales del siglo veinte. Si se juzgan sus trabajos sobre la base de las pautas propuestas por Carnap puede afirmarse que en general las cumplen ampliamente.

Una parte central del trabajo de estos autores está destinado a elucidar los problemas involucrados en el análisis de los sistemas jurídicos.

La expresión "sistema jurídico" suele ser empleada por los juristas como sinónimo de "orden jurídico". Se la utiliza de esa manera para hacer referencia al derecho de alguna comunidad política. En tales contextos, ''sistema jurídico", ''orden jurídico'' y ''derecho" son términos intercambiables. Por ejemplo, el uso común atribuye el mismo significado a las oraciones ''el sistE·ma jurídico argentino no admite la pena capital'", "el orden jurídico argentino no admite la pena capital'' y ''el derecho argentino no admite la pena capital".

En esa vaga acepción, se considera usualmente que los sistemas jurídicos están compuestos por normas. Sin embargo, no se trata de un mero agregado. La idea de sisterna u orden indica que sus componentes están vinculados por alguna relación, y que esa relación es la que permite identificar a distintas normas como integrantes del mismo sistema, a la vez que nos suministra un criterio para distinguir un sistema de otro -por ejemplo, el derecho español del italiano-. La teoría general del derecho debería contestar con claridad y precisión preguntas tales como las siguientes: ¿qué es lo que permite convertir en sistema una multitud de

ANÁLISIS FILOSÓFICO XXXIII Nº 2 (noviembre 2013)

EL CONCEPTO DE ORDEN JURÍDICO EN LA TEORÍA DEALCHOURRÓNY BULYGIN 241

normas?, ¿bajo qué condiciones se puede sostener que una norma pertenece a un determinado sistema?, ¿en qué circunstancias se puede afirmar que un sistema jurídico ha sido sustituido por otro?

Alchourrón y Bulygin, como es sabido. conciben a los sistc~mas jurídicos como una subclase de los sistemas normativos. Estos, a su vez, constituyen una subclase de los sistemas deductivos.

De acuerdo con las definiciones por ellos propuestas, un sistema deductivo consiste en un conjunto de enunciados que comprende todas sus consecuencias deductivas.

Por su parte, un sistema normativo es un sistema deductivo entre cuyas consecuencias hay al menos una norma, esto es, un enunciado que caracteriza alguna conducta como obligatoria, prohibida o permitida (solución normativa) bajo ciertas circunstancias genéricas (caso). En otras palabras, relacionan casos genéricos con soluciones normativas.

Por último, se define "sistema jurídico'' como ''el sistema normativo que contiene enunciados prescriptivos de sanciones, es decir, entre cuyas consecuencias hay normas o soluciones cuyo contenido es un acto coactivo" (Alchourrón y Bulygin H)75. p. 106).

La noción propuesta recoge algunos usos paradigmáticos de la expresión ''sistema jurídico" por parte de los juristas y, a la vez, ofrece un criterio de identidad muy preciso. En efecto, al identificar el sistema con un conjunto, le es aplicable el criterio extensional de identidad de la teoría de conjuntos, esto es. a y~ son idénticos si y solo si tienen los mismos miembros. Además, sirve como base para el análisis de las propiedades formales de los sistemas normativos. para caracterizar con precisión distintos sentidos en que suele hablarse de lagunas del derecho. para definir las nociones de redundancia y contradicción normativa, reconstruir la actividad sistematizadora de la ciencia del derecho y arrojar luz sobre diversos problemas de la teoría general del derecho.

A la vez, al dar precisión a los criterios de identidad, permite advertir que resulta problemática otra idea comúnmente aceptada en la teoría del derecho, a saber, que los sistemas jurídicos son dinámicos, es decir, que están sujetos a cambios en el tiEm1po, y que tales cambios afectan su contenido, pero no su identidad; en otras palabras, que el sistema jurídico puede perdurar en el tiempo sin perder su identidad. aun cuando su contenido sea diferente en distintos momentos.

En efecto, si un sistema jurídico es un conjunto de enunciados, cualquier agregado o eliminación ele alguno ele sus elementos determinará que nos encontremos con un sistema diferente.

Joseph Raz llama ''sistema jurídico momentáneo" al que contiene "todas las leyes de un sistema válidas en cierto momento", en tanto que


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por "sistema jurídico" entiende un conjunto del cual los sistemas jurídicos momentáneos son subclases que pueden t<:mer con cada una de las otras subclases que integran el sistema todas, algunas o ninguna ley en común:

La frase ·'el sistema jurídico inglés al comienzo del reinado de Isabel II" es ambigua. Puede referirse al sistema momentáneo de ese momento particular o al sistema jurídico al cual pertenece ese sistema momentáneo. A menudo, ese tipo de frases no se utilizan para referirse a ninguno de los dos, sino al sistema del período, es decir, a las leyes válidas en un momento u otro durante cierto segmento de tiempo más largo que el de un sistema momentáneo y más corto que la duración total del sistema jurídico. Un sistema jurídico momentáneo es una subclase de un sistema jurídico: para todo sistema momentáneo hay un sistema jurídico que contiene todas las leyes del sistema momentáneo. Dos sistemas momentáneos que son subclases de un sistema jurídico pueden solaparse o incluso ser idénticos en sus leyes, o pueden no tener ninguna ley en común (Raz 1980. p. 35).:z

La presentación de Raz es un ejemplo del error en que se incurre al tratar de mantener simultáneamente la idea de que el sistema jurídico es un conjunto de normas y que es dinámico. Ello es así porque la relación de inclusión no es adecuada para reflejar la relación entre el sistema momentáneo y el sistema jurídico -en terminología de ese autorcomo entidad que perdura a lo largo del tiempo, ya que no refleja la idea de que cada conjunto momentáneo contiene todas las normas que pertenecen al sistema jurídico en un momcmto dado. Si la norma N fue sancionada en un momento t 1 y derogada en un momento posterior t 2, a partir de t 2 ha dejado de pertenecer al sistema jurídico. Sin embargo, si se piensa al sistema jurídico, como lo hace Raz, como un conjunto que incluye como subconjuntos a todos los sistemas momentáneos, entonces la nor-

2 "The phrase 'The English legal system at the beginning of the reign of Elizabeth U' is amhiguous. Tt may refer to the mornentary s~·stem of that particular time orto the legal system to which this momentary system belongs. Ofien such phrases are used to refer to neither, but to the system of the period: that is to the laws valid at one moment or another during sorne span of time longer than a moment ancl shorter than the total duration of the legal system. A momentary legal system is a subdass of a legal system: for every momentary legal system there is a legal system that eontains ail the laws of the mornentary system. 'l\vo different rnomentary systems which are subclasses of eme legal system may overlap or evPn bP iclentical in their laws, 01· they may have no law in common.''


EL CONCEPTO DE ORDEN JURÍDICO EN LA TEORÍA DEALCHOURRÓNY BULYGIN 243

ma N no solo seguirá perteneciendo al sistema jurídico luego de t 2 sino que también pertenecía antes de t 1, ya que se está representando al sistema jurídico como una entidad estática que contiene todas las normas de todos los sistemas momentáneos.ª

Alchourrón y Bulygin emplean el término "sistema jurídico" con un sentido aproximadamente similar al de ''sistema momentáneo'' ele Raz, aunque con la diferencia ele que este último no considera que formen parte del sistema todas las consecuencias deductivas de las normas expresamente legisladas.

Para explicar la dinámica del derecho, atribuyen un sentido diferente a la expresión "orden jurídico'', a la que definen como "una secuencia de sistemas normativos" (Alchourrón y Bulygin 197G). De estt.1 modo, la relación entre cada conjunto momentáneo y el orden jurídico no es de inclusión, como en la presentación de Raz, sino de pertenencia. Un orden jurídico estatal, como el argentino o el francés. no es, en la concepción de estos autores. un conjunto ni un sistema de normas, sino una secuencia de conjuntos que se suceden a lo largo de un lapso temporal.

Ahora bien, es necesario establecer qué criterio nos permite identificar distintos conjuntos de normas como pertenecientes al mismo orden jurídico, por ejemplo, el derecho argentino.

Los juristas utilizan ciertos criterios de identificación, constituidos por reglas de admisión y de rechazo, que determinan qué condiciones debe satisfacer un enunciado de derecho para integrar un sistema. Estos criterios normalmente se relacionan con los modos de creación y eliminación contemplados en otros enunciados pertenecientes a sistemas anteriores en el tiempo que se consideran parte de la misma secuencia. El criterio de admisión que tiene en cuenta que el acto de creación se encontrara autorizado por otra norma del mismo orden jurídico suele denominarse, siguiendo a Kelsen, criterio de "legalidad". El criterio de legalidad permite enlazar cada sistema con el que lo precede en la secuencia hasta llegar al sistema originario.

De acuerdo con Alchourrón y Bulygin (197G). la identidad de la secuencia con la que identifican el orden jurídico ''estaría dada por la identidad de los criterios usados para la identificación de los conjuntos normativos pertenecientes a la secuencia", es decir. por el criterio de legalidad.

Tenemos, entonces, un concepto estático de sistema jurídico. que corresponde aproximadamente a lo que Raz llama "sistema momentáneo",

Una crítica en el mismo sentido puede verse en Caracciolo (1996, p. 170) y en Rodríguez (2006, p. 247).

ANÁLISIS FILOSÓFICO XXXIII N" 2 (noviembre 2013)

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y el concepto de "orden jurídico''. que pretende dar cuenta del carácter dinámico del derecho.

2. Crítica a la noción de "orden jurídico"

En mi opinión, el concepto de "orden jurídico'' propuesto por Alchourrón y Bulygin no es adecuado, por las siguientes razones:

a) no da cuenta adecuadamente de la dinámica del derecho; b) introduce subrepticiamente una nueva noción de "identidad"

cuyo sentido no se explicita; c) es innecesaria la postulación de una nueva entidad como corre

lato semántico de la noción de ''orden jurídico'' para explicar la dinámica del derecho.

Trataré las objeciones planteadas en el orden indicado. a) Puesto que los sistemas jurídicos son estáticos, dadas las con

diciones de identidad de los conjuntos. me parece adecuada la introducción de un concepto diferente, como es el de "orden jurídico'', para dar cuenta del carácter dinámico del derecho.

Sin embargo, la identificación del orden jurídico con una secuencia de sistemas, si se entiende ese concepto de acuerdo con el sentido que tiene en teoría de conjuntos, no puede cumplir esa función, porque las condiciones de identidad de las secuencias, como las de todas las entidades de la teoría de conjuntos, son también extensionales.

En efecto, una secuencia puede entenderse como un conjunto ordenado: (81, 8 2, .•. Si), o como una función cuyo dominio es un subconjunto de los números naturales positivos y cuyo contraclominio o rango ele valores es algún conjunto; en el caso, un conjunto de sistemas jurídicos. Como es sabido, la condición de identidad de un conjunto ordenado es la siguiente: (x1, x2, •.. , x) = (y1, y2, ••. , y

11) si y solo si xi= yi para todo i de 1 a n. Por

su parte, una función es un tipo de relación binaria y, por ende. consiste en un conjunto de pares ordenados (Makinson 2008, pp. 30, G4 y 82-83).

Ahora bien, si el criterio ele identidad es extensional, cada vez que se agrega un nuevo elemento a la secuencia, esto es, un nuevo sistema jurídico, tenemos una secuencia diferente. Por ende, nos encontramos con el mismo problema para cuya solución fue introducida la noción de orden jurídico con un sentido diferente del ele sistema. En efecto, la secuencia formada por los sistemas momentáneos vigentes entre el momento t 1 y el momento t

11 es distinta de la formada por los vigentes entre t 1 y tn+m'

si es que entre t11

y tn+m se sancionaron nuevas normas o se derogó alguna de las existentes, ya que en ese caso la segunda secuencia tiene elementos que no están en la primera. Pero, entonces, ambas no pueden ser


EL CONCEPTO DE ORDEN JURiDICO EN LA TEORÍA DEALCHOURRÓNY Bl/LYGIN 245

idénticas al mismo orden jurídico, ya que la relación de identidad es transitiva.

Ahora bien, Alchourrón y Bulygin (HJ7G) postulan que la identidad de las secuencias está determinada por el criterio de legalidad. En tal sentido afirman: "solo si se modifican los criterios de identificación, es decir, son reemplazados por otros (como ocurre, por ejemplo, en el caso de una revolución o declaración de independencia) pierde el orden jurídico su identidad y es sustituido por otro orden nuevo.''

Sin embargo, esto importa utilizar la noción de "secuencia'' en un nuevo sentido, que no resulta suficientemente explicitado. De este modo se utiliza una expresión que tiene un significado matemático preciso con un sentido diferente, para hacer refc~rencia a alguna entidad cuya naturaleza no se aclara. Así se crea solo la apariencia de una explicación de la dinámica del derecho, ya que el explicatum no tiene un significado más claro que aquello que se pretende explicar.

Como expondré más adelante, creo que la noción de "secuencia'', en su sentido matemático usual, es ad(-:cuada para explicar la dinámica del derecho, de modo que no es necesario atribuirle un nuevo sentido.

b) Concebir a las secuencias como entidades que mantienen su identidad a pesar del agregado de nuevos miembros importa también la utilización de la noción de "identidad'' en un sentido nuevo.

En efecto, de acuerdo con las leyes que rigen la relación de identidad en lógica cuantificacional. afirmar que a es idéntico a b implica que todo lo que puede predicarse de a puede también predicarse de b y viceversa (a=b :::J Fa= Fb).-1-

En este sentido, nada puede mantener su identidad a través de los cambios. Sostener que algo cambia pero sigue siendo la misma entidad resulta contradictorio ya que. si cambió, tiene que haber al menos una propiedad que adquirió o alguna que antes tenía y ya no tiene y, por ende. no se puede predicar lo mismo de la entidad en cuestión antes y después del cambio.

En consecuencia. si lo que se pretende explicar es cómo el derecho -identificado con alguna entidad- mantiene su identidad a través de los cambios, entendiendo ''identidad'' en el sentido de la lógica cuantificacional, creo que estamos frente a un falso problema porque se trata ele explicar algo que es lógicamente imposible.

Y si la explicación consiste en sostener que hay algo que mantiene su identidad en un sentido diferente ele "identidad", debería aclararse cuál es ese sentido.

4 Este es el principio de indíscernibiliclad ele los idénticos.


246 HUGO R. ZULETA

Además, si se definiera la noción de "identidad" en un sentido que admitiera los cambios, no se advierte la necesidad de identificar el orden jurídico con una secuencia para ('.\xplicar la dinámica del derecho. Bastaría con afirmar que hay un sentido de identidad en que el sistema jurídico es sustituido por otro cuando se agregan o eliminan normas y hay un sentido de identidad en que sigue siendo el mismo. Para evitar confusiones se podría reservar el término "sistema jurídicd' para el sistema concebido estáticamente y llamar "orden jurídico" al sistema concebido dinámicamente. 5

c) Como queda dicho, plantear el problema de la dinámica del derecho como el de explicar qué es lo que mantiene su identidad a lo largo del tiempo a pesar de los cambios de sistemas jurídicos, o bien es contradictorio, o bien supone el empleo de una noción diferente de identidad, lo cual es oscuro.

En mi opinión, para ofrecer una reconstrucción teórica adecuada de la idea de que el orden jurídico es dinámico no es necesario postular la existencia de una entidad que perdura a lo largo del tiempo como correlato semántico ele la expresión "orden jurídico". Lo que se requiere es explicar el uso ele esta expresión en los contextos en que aparece, para lo cual es suficiente con dar definiciones contextuales, es decir, traducir las oraciones en que figura la expresión a otras en que no aparece.

La expresión puede figurar como sujeto -por ejemplo, en la oración ·'el orden jurídico argentino prohíbe la eutanasia''- o aparecer en el predicado -por ejemplo, en la oración "la k~y nº 23.G9G pertenece al orden jurídico argentino", o '"la ley tal perteneció al orden jurídico argentino entre tal fecha y tal otra fecha, pero no actualmente''.

En términos aproximados, diría que la primera expresión significa algo como lo siguiente: "'hay una norma que pertenece al último sistema jurídico de una secuencia que tiene su origen en la constitución sancionada por el congreso constituyente reunido en Santa Fe en 1853, en la cual cada uno ele los elementos siguientes deriva del anterior en virtud del criterio de legalidad establecido directa o indirectamente en la constitución mencionada, y esa norma prohíbe la eutanasia". Por su parte. la oración "la ley nº 23.696 pertenece al orden jurídico argentino" se podría traducir aproximadamente así: "la ley nº 23.fü)G pertenece al último sistema jurídico ele la secuencia que tiene su migen en la constitución

5 Una concepción relativa de la identidad como Ia de Geach permitiría afirmar que a no es el mismo sistema jurídico que h pero a es el mismo orden jurídico que b. Sin embargo, no me pronuncio en favor ele esa idea porque presenta complejidades que exceden los límites de este estudio (véase Noonan 1997).


EL CONCEPTO DE ORDEN JURÍDICO EN LA TEORÍA DE ALCHOURRÓN Y BULYGIN 247

aprobada por el congreso constituy<:-mte reunido en Santa Fe en 185a y donde cada uno de los elementos siguientes de la secuencia deriva del anterior en virtud del criterio de legalidad establecido directa o indirectamente en la constitución mencionada". La traducción de otras oraciones puede ser más compleja, pero siempre se haría por referencia a sistemas jurídicos pertenecientes a una secuencia que los vincula al sistema originario a través de cierto criterio de legalidad.

De este modo. para que podamos hablar en distintos momentos del orden jurídico argentino basta con que en cada momento haya una secuencia que encadena al mismo sistema originario los sistemas sucesivos, pero no es necesario suponer que se trata en todo momento de la misma secuencia ni identificar a la secuencia con el orden jurídico. Dos sistemas jurídicos cuentan como e:-ü mismo orden jurídico cuando están ligados por una secuencia al sistema convencionalmente considerado como originario.

En otras palabras. considero un error sostener que la dinámica del derecho consiste en que hay algo que perdura en el tiempo sin perder su identidad, aun cuando su contenido sea diferente en cada momento. Si el sistema jurídico argentino actualmente vigente no tiene ninguna norma en común con el vigente en 186G. como bien podría ser el caso, es evicl<:-mte que no hay nada que perdure. Si el problema ele la dinámica es concebido como el de explicar qué es lo que perdura a través de los cambios, se trata de un pseudoproblema, ya que no hay tal cosa. Cuando se sostiene que el orden jurídico perdura en el tiempo, todo lo que se quiere decir es que el conjunto de normas actualmente existente está relacionado mediante el principio de legalidad con algún conjunto que, por alguna razón, es convencionalmente reconocido como el originario. En la medida en que los sucesivos sistemas sean derivados de aquel conjunto originario se considera que se trata del mismo orden; pero suponer que existe una entidad que perdura a través d<:-~ los cambios es incurrir en el error de creer que para que se pueda usar significativamente un sustantivo, este debe nombrar alguna entidad.

En suma, creo que tienen razón Alchourrón y Bulygin en que la noción de sistema jurídico, tal como ellos la conciben, no es adecuada para dar cuenta de la dinámica del derecho, y que para tal fin es adecuada la distinción conceptual entre sistema jurídico y orden jurídico. También creo que es adecuado recurrir a secuencias de sistemas jurídicos para explicar el uso de la noción de orden jurídico en sentido dinámico. En cambio, creo que no es necesario ni útil postular condiciones de identidad no extensionales para las secuencias ni es adecuado identificar al orden jurídico con una secuencia. Finalmente. creo que la noción de orden jurídico debe ser explicada contextualmente. sin atribuirk~ un correlato semántico.


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Bibliografía

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Carnap. R. (1950), Logical Foundations of Proba.bility, Chicago, University of Chicago Press.

Makinson, D. (2008), Sets, Logic and Maths for Computing, Londres, Springer.

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Raz, J. (1980), The Concept of a Legal System, Oxford, Clarendon Press. Rodríguez, J. (2006), ''La tensión entre dos concepciones de los sistemas

jurídicos'', Análisis Filosófico, JLXVI, (2), Homenaje a Carlos E. Alchourrón JI, pp. 242-276.


Robert Alexy

1. Introducción

SISTEMA JURÍDICO, PRINCIPIOS JURÍDICOS Y RAZÓN PRÁCTICA*

xiste para todo caso jurídico una única respuesta c01Tecta? Esta pregunta fonnula uno de los problemas más discutidos de la actual filosofía del Derecho. Quien desencadenó la discusión fue el filósofo del Derecho de Oxford Ronald Dworkin. La tesis de Dworkin de que existe una única respuesta con-ecta para cada caso se incluye en una teoría de los sistemas jurídicos que se distingue

fundamentalmente de teorías positivistas como las de Hrui y Kelsen. Según la perspectiva positivista, el sistema jurídico es, al menos en lo esencial, un sistema de reglas que se pueden identificru· como reglas jurídicas sobre la base de su validez y/o eficacia. Un tal sistema jurídico es siempre, por diversos motivos, un sistema abierto; sobre todo, por causa de la vaguedad del lenguaje del Derecho, la posibilidad de conflictos entre normas y la existencia de casos no regulados. Si un caso cae en un espacio vacío del sistema jurídico que no puede tampoco ser llenado en forma intersubj eti vamente obligatoria con ayuda de la metodología jurídica, entonces por definición el juez no está vinculado por el sistema jurídico. Debe decidir por medio de fundamentos extrajurídicos. Su situación se asemeja en todo a la del legislador. En este caso no se puede hablar de una única respuesta c01Tecta ya dada por el sistema jurídico, que sólo cabe reconocer.

Dworkin contrapone a este modelo de reglas del sistema jurídico un modelo de principios. Según el modelo de principios, el sistema jurídico está compuesto, además de por reglas, de un modo esencial, por principios jurídicos. Los principios jurídicos deben pennitir que trunbién exista una única respuesta correcta en los casos en que las reglas no detenninan una única respuesta

* Este texto integra la ponencia presentada por el autor en las IV Jornadas Internacionales de Lógica e Informática Jurídicas, celebradas en San Sebastián en septiembre de 1988.

140 Robert Alexy

c01Tecta. La única respuesta c01Tecta o verdadera sería así la que mejor pueda justificarse a través de una teoría substantiva que contenga aquellos principios y ponderaciones de principios que mejor se con-espondan con la constitución, las reglas de Derecho y los precedentes. Dworkin reconoce que con esto no se ha encontrado ningún procedimiento que muestre necesariamente la única respuesta con-ecta. Sin embargo, ello no constituye una objeción en contra de su existencia. Un juez ideal, al que Dworkin llama «Hércules», equipado con «superman skill, learning, patience and acumen», es decir, con habilidad, sabiduría, paciencia y agudeza sobrehumanas, estaría en situación de encontrar la única respuesta c01Tecta. Al juez real le corresponde la tarea de aproximarse a este ideal lo más posible.

La teoría de Dworkin de una única respuesta c01Tecta plantea una gran cantidad de cuestiones. Aquí sólo cabe considerar una parte de ellas. Mi intervención se dividirá en dos partes. El objeto de la primera parte es la teoría de los principios. Se tratará de mostrar que los criterios de Dworkin para la distinción entre reglas y principios afectan ciertamente a puntos importantes, pero no al núcleo. Si se los analiza a fondo, queda claro que una teoría de los principios por sí sola no está en condiciones de sostener la tesis de la única respuesta con-ecta, lo que, sin embargo, no hace que disminuya su importancia para la filosofía jurídica, la metodología jurídica y la dogmática jurídica. En la segunda parte pretendo captar los déficits de la teoría de los principios a través de una teoría de la argumentación jurídica orientada de acuerdo con el concepto de razón práctica. La unión de ambas teorías constituye la base de una teoría del Derecho en la que rige una versión débil de la tesis de la única respuesta c01Tecta.

2. Teoría de los principios

2. l. Reglas y principios Tanto las reglas como los principios pueden concebirse como normas. En tal caso,

de lo que se trata es de una distinción dentro de la clase de las nonnas. Los criterios de distinción que se ofrecen son numerosos y de diverso tipo.

2. 1. 1. La generalidad como criterio de distinción El criterio de distinción más frecuentemente citado es el de la generalidad. Según

ello, los principios son normas de un grado

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de generalidad relativamente alto, y las reglas, nonnas de un grado relativamente bajo. Un ejemplo de norma de un grado relativamente alto de generalidad es la nonna de que todos gozan de libe1iad de creencias. En cambio, tiene un grado relativamente bajo de generalidad una norma que dice que todo recluso tiene el derecho de apartar a otros reclusos de sus creencias. Quien considera la generalidad como decisiva llega a la conclusión de que entre las reglas y los principios existe sólo una distinción de grado. Esto puede designarse como la «tesis débil de la separación». La tesis fuerte de la separación la representa, en cambio, quien afirma que la diferencia entre reglas y principios no es simplemente de grado, sino de tipo cualitativo. Esta tesis es correcta. Queda por saber cómo hay que fundamentarla.

2. 1. 2. Los criterios de distinción de Dworkin

Dworkin emplea dos argumentos. El primero dice que las reglas son aplicables en la forma todo-o-nada (all-or-nothing-fashion), pero en cambio los principios no. Si se da el supuesto de hecho de una regla, existen sólo dos posibilidades. O la regla es válida, y entonces deben aceptarse las consecuencias jurídicas, o no es válida, y entonces no cuenta para nada en la decisión. En cambio los principios, aun cuando según su fonnulación sean aplicables al caso, no determinan necesariamente la decisión, sino que solamente proporcionan razones que hablan en favor de una u otra decisión. El segundo argumento, vinculado con el anterior, hace valer que los principios tienen una dimensión que las reglas no exhiben, es decir, una dimensión de peso ( dimension of weight) que se muestra en las colisiones entre principios. Si colisionan dos principios, se da un valor decisorio al principio que en el caso de colisión tenga un peso relativamente mayor, sin que por ello quede invalidado el principio con el peso relativamente menor. En otros contextos, el peso podría estar repartido de manera opuesta. En cambio, en un conflicto entre reglas que sucede, por ejemplo, cuando una regla manda algo y otra prohíbe lo mismo, sin que una regla establezca una excepción para la otra, al menos una debe siempre ser inválida.

Puede dudarse de la solidez del argumento todo-o-nada si se tiene en cuenta la posibilidad de que con ocasión de la decisión de un caso se introduzca en una regla una nueva excepción hasta entonces desconocida. Pero en tal caso, el segundo argumento de Dworkin, la tesis de que los conflictos de reglas ofrecen una

Robert Alexy

estructura enteramente distinta a la de las colisiones entre principios, ofrece un criterio de distinción adecuado. Esta tesis lleva además directamente a un punto decisivo para la teoría de los principios. Por ello se analiza más detenidamente en relación con dos decisiones del Tribunal Constitucional alemán.

2. 1. 3. Conflictos de reglas y colisiones de principios como puntos de apoyo para la obtención de criterios de distinción adecuados

En la primera decisión se trata de un conflicto entre una nonna jurídica del Estado federal (Bund) y una nonna de un land1

• La nonna jurídica del land prohíbe la apertura de puestos de venta los miércoles desde las 13 horas, mientras que la norma federal lo pennite hasta las 19 horas. El tribunal resuelve este caso según la norma de conflicto «El Derecho federal prevalece sobre el Derecho del land» (Art. 31 de la Ley Fundamental), mientras que declara nula la norma jurídica del land. Este es un caso clásico de un conflicto de reglas. Las dos normas son contradictorias. Una pennite lo que la otra prohíbe. Si ambas fueran válidas, la apertura los miércoles por la tarde estaría tanto permitida como prohibida. La contradicción se elimina declarando a una norma nula, por tanto, no válida, y expulsándola así del ordenjurídico.

De manera enteramente distinta procede el tribunal en una decisión sobre la celebración de un juicio oral contra un inculpado al que amenaza el peligro de un ataque de apoplejía y un infarto2

• Las nonnas en colisión son, por un lado, la nonna del Art. 2, ap. 2, párr. 1 de la Ley Fundamental, que reconoce al individuo un derecho fundamental a la vida y a la integridad física, y, por otro lado, el principio del Estado de Derecho, en cuanto que impone al Estado el deber de garantizar un eficiente funcionamiento de las instituciones del Derecho penal. Si existiera sólo el derecho fundamental, entonces la celebración de unjuicio oral que pusiera en peligro la vida y la salud de un inculpado habría que calificarla sencillamente de prohibida. Si existiera sólo el deber del Estado de cuidar de un eficiente funcionamiento de las instituciones jurídicas, entonces habría que considerar el juicio oral simplemente como obligatorio o, cuando menos, permitido. El tribunal habría, por tanto, podido resolver

I Bver:fGE, 1, 283 (292).

2 Bver:fGE, 51, 324.

Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica

el caso eliminando del ordenamiento jurídico bien el derecho fundamental, o bien el deber. Si hubiera hecho esto habría tratado la colisión de las correspondientes nmmas como una contradicción y, por ello, como un conflicto de reglas. El proceder del tribunal sin embargo es de un tipo enteramente distinto. No habla de una contradicción entre ambas nonnas, sin9 de una tensión, y subraya que ninguna de ellas goza «simplemente de primacía frente a la otra», lo que sería el caso si una de las normas, como en el conflicto de reglas, hubiese sido declarada inválida. El caso ha de ser resuelto más bien a través de una ponderación, con lo cual todo depende de si «el interés del inculpado contrario a la celebración, en el caso concreto pesa de un modo claro esencialmente más que los intereses a cuya protección debe servir la medida estatal». Este es un caso prototípico de colisión de principios. El factor decisivo lo constituye el principio al que le c01Tesponde un peso relativamente mayor en el caso concreto. Al principio que juega en sentido contrario se le hace retroceder, pero no se le declara inválido,

2. 1. 4. El núcleo de la diferencia entre reglas y principios

Podría pensarse que con ello se ha dicho todo lo esencial sobre la estructura lógica de los principios, y que ahora, sobre esta base, podría comprobarse la con-ección de la tesis de Dworkin de la única respuesta conecta. Sin embargo, esto sería precipitado. Se podría preguntar por qué colisionan los principios de la manera descrita. Sólo esta cuestión, no planteada por Dworkin, lleva al núcleo de la diferencia entre reglas y principios. Si no se capta esto, difícilmente puede esperarse extraer las conclusiones conectas de la presencia en el orden jurídico tanto de reglas como de principios.

El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son nonnas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. El campo de las posibilidades jurídicas está detenninado a través de principios y reglas que juegan en sentido contrario.

En cambio, las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden siempre ser sólo o cumplidas

Robert Alexy

o incumplidas. Si una regla es válida, entonces es obligatorio hacer precisamente lo que ordena, ni más ni menos. Las reglas contienen por ello determinaciones en el campo de lo posible fáctica y jurídicamente. Lo importante por ello no es si la manera de actuar a que se refiere la regla puede o no ser realizada en distintos grados. Hay por tanto distintos grados de cumplimiento. Si se exige la mayor medida posible de cumplimiento en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas, se trata de un principio. Si sólo se exige una determinada medida de cumplimiento, se trata de una regla.

2. 1. 5. Los principios y la separación entre Derecho y moral

No es difícil reconocer que la presencia de principios, por tanto, de mandatos de optimización, en el sistema j urí di co tiene consecuencias en cuanto al carácter de éste y al concepto de Derecho, que sobrepasan con mucho el aspecto metodológico. Donde esto es más claro es en los principios constitucionales, como los de dignidad humana, libe1iad, igualdad, democracia, Estado de Derecho y Estado social. Si una constitución contiene estos seis principios, ello significa que se han incorporado a ella las formas principales del Derecho racional de la modernidad. El carácter de los principios significa que no se trata simplemente de normas vagas, sino que con ellas se plantea una tarea de optimización. Dicha tarea es, en cuanto a la forma, jurídica; en cuanto al fondo, sin embargo, es siempre también moral, a causa de su contenido moral. Puesto que algo análogo vale para muchos otros principios, la teoría de los principios ofrece un punto de paiiida adecuado para atacar la tesis positivista de la separación entre Derecho y moral.

El problema de la relación entre Derecho y moral ha de plantearse de nuevo bajo el aspecto de la vinculación entre la argumentación jurídica y la moral. Sobre la base del concepto de principio obtenido cabe preguntar ante todo si es posible una teoría de los principios que determine para cada caso justamente una respuesta.

2. 2. Teoría de los principios y única respuesta correcta

2. 2. 1. Teorías.fuertes y débiles de los principios

Supongamos que se pudiera crear una lista en cierto modo completa de los

principios de un sistema jurídico. Puesto que no

Sistema jurf dico, principios jurf dicos y razón práctica

contendría nada sobre el peso relativo de los principios, es decir, sobre la relación de prioridad entre ellos, ciertamente podría decirnos qué es lo que hay que tomar en consideración, pero no qué es lo que tiene preferencia en cuanto al resultado. Por ello, no sería mucho más que un catálogo de puntos de vista o de topoi. Esta simple relación de principios representa, desde el punto de vista de su rendimiento, la variante más débil de una teoría de los principios. La variante más fue1ie sería una teoría que contuviera, además de todos los principios, todas las relaciones de prioridad abstractas y concretas entre ellos y, por ello, detenninara unívocamente la decisión en cada uno de los casos. Si fuera posible una teoría de los principios de la forma más fuerte, sería sin duda acertada la tesis de Dworkin de la única respuesta c01recta.

2. 2. 2. Teoría de los principios y teoría de los valores

Para descubrir lo fuerte que pueda ser una teoría de los principios desde el punto de vista de su rendimiento, hay que fijarse en la semejanza que tienen los principios con lo que se denomina «valor». En lugar de decir que el principio de la libe1iad de prensa colisiona con el de la seguridad exterior, podría decirse que existe una colisión entre el valor de la libe1iad de prensa y el de la seguridad exterior. Toda colisión entre principios puede expresarse como una colisión entre valores y viceversa. La única diferencia consiste en que en la colisión entre principios se trata de la cuestión de qué es debido de manera definitiva, mientras que la solución a una colisión entre valores contesta a qué es de manera definitiva mejor. Principios y valores son por tanto lo mismo, contemplado en un caso bajo un aspecto deontológico, y en otro caso bajo un aspecto axiológico. Esto muestra con claridad que el problema de las relaciones de p1ioridad entre principios se corresponde con el problema de una jerarquía de los valores.

2. 2. 3. Orden estricto

Los problemas de una jerarquía de los valores jurídicamente relevantes se han discutido con frecuencia. Se ha mostrado así que no es posible un orden que conduzca en cada caso precisamente a un resultado -a tal orden habría que llamarlo «orden estricto». Un orden estricto solamente sería posible si el peso de

Robert Alexy

los valores o de los principios y sus intensidades de realización fueran expresables en una escala numérica, de manera calculable. El programa de semejante orden cardinal fracasa ante los problemas de una medición del peso y de la intensidad de realización de los principios jurídicos o de los valores jurídicos, que sea más que una ilustración de un resultado ya encontrado.

2. 2. 4. Orden débil

El fracaso de los órdenes estrictos no significa sin embargo que sean imposibles teorías de los principios que sean más que un catálogo de topoi. Lo que es posible en un orden débil que consista de tres elementos: 1) un sistema de condiciones de prioridad, 2) un sistema de estructuras de ponderación y 3) un sistema de prioridades prima facie.

2. 2. 4. 1. Condiciones de prioridad

El que las colisiones entre principios deban resolverse mediante ponderación en el caso concreto, no significa que la solución de la colisión sea solamente significativa para el caso concreto. Antes bien, pueden establecerse, con ocasión de la decisión para casos concretos, relaciones de prioridad que son importantes para la decisión de nuevos casos.

Un ejemplo lo ofrece el caso Lebach del Tribunal Constitucional alemán, en el que se trataba de una infmmación televisiva repetida, no amparada ya por un interés informativo actual, sobre un delito grave, emitida poco antes de la excarcelación del autor3. La argumentación del tribunal se desanolla en tres niveles. En el primer nivel constata una colisión entre la protección fundamental e igual de la personalidad y la libertad de información. En el segundo nivel establece que bajo una condición dete1minada y relativamente abstracta, esto es, la de una infmmación actual sobre un delito grave, existe una prioridad de principio o prima facie en favor de la libertad de infmmación. En el tercer nivel decide finalmente que bajo cuatro condiciones que se dan en el caso Lebach, a saber, una 1) infmmación televisiva repetida, 2) no amparada ya por un interés informativo, 3) sobre un delito grave, 4) que pone en peligro la resocialización del autor, la protección de la personalidad prevalece sobre la

3 BverfDE, 35, 202.


libertad de información. Esto significa que tienen validez las consecuencias jurídicas del principio prevaleciente y que, por tanto, la emisión del programa televisivo está prohibido bajo estas cuatro condiciones. Lo último lleva a una idea fundamental para la relación de los niveles de la regla y de los principios, que se puede fo1mular en una ley de colisión: las condiciones, bajo las que un principio prevalece sobre otro, fonnan el supuesto de hecho de una regla que detennina las consecuencias jurídicas del principio prevaleciente.

Las condiciones de prioridad establecidas hasta el momento en un sistema jurídico y las reglas que se c01Tesponden con ellas proporcionan información sobre el peso relativo de los principios. Sin embargo, a causa de la posibilidad de nuevos casos con nuevas combinaciones de características, no se puede construir con su ayuda una teoría que detennine para cada caso precisamente una decisión. Pero de todos modos, abren la posibilidad de un procedimiento de argumentación que no se daría sin ellas. Este procedimiento, desde luego, debe ser incluido en una teoría completa de la argumentación jurídica.

2. 2. 4. 2. Estructuras de ponderación

En contra del concepto de una teoría de los principios basada en condiciones de prioridad podría hacerse valer que, puesto que las condiciones de prioridad implican reglas, sólo se necesitaría tomar en consideración estas reglas. Esta objeción lleva a un segundo elemento fundamental de la teoría débil de los principios, a la ley de la ponderación. Los principios, en cuanto mandatos de optimización, exigen una realización lo más completa posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. La referencia a las posibilidades fácticas lleva a los bien conocidos principios de adecuación y necesidad. La referencia a las posibilidades jurídicas implica una ley de ponderación que puede ser fo1mulada como sigue: Cuanto más alto sea el grado de incumplimiento o de menoscabo de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro. La ley de ponderación no formula otra cosa que el principio de la proporcionalidad en sentido estricto. Con ello se dice, grosso modo (lo que se puede demostrar de manera exacta) que el principio de proporcionalidad, con sus tres principios parciales ya mencionados, se sigue lógicamente del carácter principal de las normas, y éste de aquél. Esto no es sólo interesante para un examen teórico-estmctural. Significa que una teoría de los principios conduce

Robert Alexy

a estructuras de argumentación racional, lo que no vale para un simple catálogo de topoi. A pesar de esta contribución a la racionalidad práctica que no hay que infravalorar, es, sm embargo, también clara la urgencia con que la teoría de los principios necesita un complemento a través de una teoría de la argumentación jurídica de mayor alcance.

2. 2. 4. 3. Prioridades prima facie

El tercer elemento de una teoría débil de los principios son las prioridades prima facie. Ya se mencionó un ejemplo. En una información actual sobre un delito grave, a la libe1iad de información le c01Tesponde una prioridad prima facie frente a la protección de la personalidad. Las prioridades prima facie establecen cargas de la argumentación. De esta manera crean un cierto orden en el campo de los principios. Desde luego, no contienen una dete1minación definitiva. Si son más fuertes los argumentos en favor de una prioridad de un principio que juega en sentido contrario, se cumple suficientemente con la carga de la prueba. Con ello, el orden depende de nuevo de la argumentación.

3. Argumentación juridica y razón práctica

3. 1. Un modelo de tres niveles del sistema jurídico

Las reflexiones anteriores muestran que es imposible una teoría fuerte de los principios de forma que detennine para cada caso precisamente una respuesta. Esto es así no sólo a causa de la limitación del poder del conocimiento humano, que podría superar un Hércules dworkiano, sino también por razones lógicas en sentido más amplio. Pero de todos modos es posible una teoría débil de los principios. Esta, sin embargo, no determina para cada caso una única respuesta correcta. Sin embargo, la idea de una única respuesta c01Tecta no tiene por que ser abandonada. Se puede seguir manteniendo por dos vías. La primera la recorre quien afirma que la existencia de una única respuesta c01Tecta no depende de que exista un procedimiento que pe1mita mostrarlo. Esta no se seguirá aquí. La segunda vía se abre con la comprensión de que la adición de un nivel de los principios al de las reglas no lleva todavía a un modelo completo del sistema jurídico. Los principios, como las reglas, no regulan por sí mismos su aplicación. Si se quiere lograr un modelo adecuado del


sistema jurídico, entonces se debe añadir a estos dos niveles que expresan, en relación con la cuestión de la c01Tección de la decisión, el lado pasivo del sistema jurídico, otro lado activo referido a esta cuestión. Los niveles de la regla y de los principios deben ciertamente complementarse con un tercero, a saber, con una teoría de la argumentación jurídica, que dice cómo, sobre la base de ambos niveles, es posible una decisión racionalmente fundamentada. Una respuesta concluyente a la cuestión de la única respuesta con-ecta sólo es posible refiriéndose a estos tres niveles.

3. 2. Supuestos básicos de la teoría de la argumentación jurídica

El punto de partida de la teoría de la argumentación jurídica es que en la jurisprudencia se trata en definitiva siempre de cuestiones prácticas, por tanto, de lo que está ordenado, prohibido y permitido. La argumentación jurídica es por ello un caso especial de la argumentación práctica en general. Es un caso especial porque está situada bajo una serie de vínculos institucionales que brevemente pueden caracterizarse como la vinculación a la ley, al precedente y a la dogmática. Estos vínculos, que pueden concebirse mediante un sistema de reglas y formas específicas de la argumentación jurídica, no llevan sin embargo en cada caso precisamente a un resultado. Esto vale tanto para la subsunción bajo reglas como para la ponderación de principios. Por lo que respecta a los principios, ha quedado claro que su estructura, en cuanto mandatos de optimización, lleva a que, siempre que exhiban un contenido moral, en su aplicación haya que contestar siempre cuestiones morales. Este es un aspecto de la tesis general de que en todos los casos más o menos problemáticos son necesarias valoraciones que no pueden extraerse obligatoriamente del material autoritativamente fijado. La racionalidad de la argumentación jurídica depende por ello esencialmente de sí, y con qué alcance, estas valoraciones adicionales son susceptibles de un control racional.

3. 3. Teoría procedimental

La cuestión de la racionalidad de la fundamentación jurídica lleva así a la cuestión de la posibilidad de fundamentar racionalmente los juicios prácticos o morales en general. La discusión de esta cuestión se ha visto obstaculizada largo tiempo por la oposición entre dos posiciones básicas extremas de las que siempre

Robert Alexy

se presentan nuevas variantes: por un lado, las pos1c10nes subjetivas, relativistas, decisionistas y/o inacionalistas y, por otro lado, las posiciones objetivistas, absolutistas, cognocistivistas y/o racionalistas. No existe sin embargo ningún motivo para una semejante actitud todo-o-nada. Ciertamente no son posibles teorías morales materiales que para cada cuestión práctica permitan extraer con seguridad intersubjetivamente concluyente precisamente una respuesta, pero sí que son posibles teorías morales procedimentales que formulan reglas o condiciones de la argumentación o decisión práctica racional. Una versión especialmente prometedora de una teoría moral procedimental es la del discurso práctico racional.

3. 4. Discurso, única respuesta correcta, razón práctica

3. 4. 1. Reglas del discurso

La pieza nuclear de la teoría del discurso está formada por un sistema de reglas del discurso y de principios del discurso, cuya observancia asegura la racionalidad de la argumentación y de sus resultados. En otro lugar he tratado de formular explícitamente este sistema a través de un sistema de 28 reglas. Las reglas se extienden desde aquéllas que exigen no contradicción, claridad lingüística y verdad empírica, pasando por aquéllas que expresan la idea de universalizabilidad, entre otras cosas asegurando a cada uno el derecho a tomar paiie en el discurso y a cada uno la misma consideración en el discurso, hasta aquéllas que rigen para la argumentación consecuencialista, la ponderación y el análisis de la fonnación de convicciones normativas. Este sistema de reglas que pretende formular algo así como un código de la razón práctica, no sólo complementa las reglas específicas del discurso jurídico, sino que constituye también la base pai·a su justificación y crítica, en el marco de una justificación y crítica del sistema jurídico en su conjunto.

3. 4. 2. Única respuesta correcta

La cuestión de la única respuesta conecta depende esencialmente de si el discurso práctico lleva a una única respuesta conecta para cada caso. Llevaría a ello si su aplicación garantizara siempre un consenso. Ya un simple esbozo muestra claramente que varias de sus exigencias, bajo condiciones reales, sólo se

Sistema jurídico, prindpiosjuridicos y razón práctica

pueden cumplir de manera aproximada. Esto ya excluye un consenso para cada cuestión. Por tanto, una única respuesta con-ecta para cada caso sólo podría admitirse recurriendo a cinco idealizaciones, a saber: 1) tiempo ilimitado, 2) información ilimitada, 3) claridad lingüística conceptual ilimitada, 4) capacidad y disposición ilimitada para el cambio de roles y 5) carencia de prejuicios ilimitada.

3. 4. 3. Razón y corrección relativa

Aquí queda aún por ver si sobre la base de semejantes idealizaciones es posible una umca respuesta coITecta para cada caso o si las diferencias antropológicas de los participantes en el discurso que obstaculizan el discurso hacen que, pese a las idealizaciones, puedan existir casos sin una única respuesta coITecta. En todo caso, está claro que en la realidad no existe ningún procedimiento que pennita, con una seguridad intersubjetivamente necesaria, llegar en cada caso a una única respuesta cmTecta. Esto último no obliga sin embargo a renunciar a la idea de la única respuesta correcta, sino que únicamente da ocasión para detenninar su status con más precisión. El punto decisivo aquí es que los respectivos participantes en un discurso jurídico, si sus afirmaciones y fundamentaciones han de tener un pleno sentido, deben, independientemente de si existe o no una única respuesta coITecta, elevar la pretensión de que su respuesta es la única cmTecta. Esto significa que deben presuponer la única respuesta coITecta como idea regulativa. La idea regulativa de la única respuesta cmTecta no presupone que exista para cada caso una única respuesta cmTecta. Sólo presupone que en algunos casos se puede dar una única respuesta cmTecta y que no se sabe en qué casos es así, de manera que vale la pena procurar encontrar en cada caso la única respuesta cmTecta. Las respuestas que se encuentren, en el marco de este intento, sobre la base del nivel de la regla y de los principios, de acuerdo con los criterios de la argumentación jurídica racional, que incluyen los de la argumentación práctica general, también responden entonces, aunque no sean las únicas respuestas cmTectas, a las exigencias de la razón práctica y, en este sentido, son al menos relativamente correctas.

(Trad. de Manuel Atienza)

DOXA 5 (1988)

CAPÍTULO I

LA LEY DEL FIN

Causa y fin.-Tarea de la voluntad en el ser vivo.-El animal; palanca psicológica de su voluntad; influjo de la experiencia; el concepto de la vida.-El proceso de la voluntad en los seres humanos.-Etapa interior.-El fin; relación del mismo con la acción; la ley del fin; el fin en la figura de la motivación; la acción consuetudinaria.-Etapa exterior en el proceso de la voluntad; la ley de la causalidad frente a la libertad humana.

Según la teoría de la razón suficiente, nada acontece en el mundo por sí mismo (causa sui), sino que todo lo que ocurre, es decir toda alteración en el mundo de los sentidos, es consecuencia de otra modificación precedente, sin la cual aquella no se habría producido. Este hecho postulado por nuestra razón y confirmado por la experiencia lo llamamos, como es sabido, ley de la causalidad.

Esta ley existe también para la voluntad. Sin razón suficiente mi movimiento de la voluntad es tan inconcebible como el movimiento de la materia; libertad de la voluntad en el sentido que la voluntad puede ponerse en movimiento espontáneamente sin algún motivo determinante, es imitar al barón de Munchhausen, que se salva del pantano tirándose de la trenza.

Es decir, la razón suficiente es tan necesaria para la voluntad como para la naturaleza. Pero en la última es de carácter mecánico: la causa (causa eficiens); en la voluntad, de carácter psicológico: el fin (causa finalis). La piedra no cae por caer, sino porque tiene que caer, es decir porque se le ha privado de los sostenes; pero el hombre que obra, no lo hace por un "porque", sino "para" obtener algo. Ese "para" es para la voluntad tan ineludible como el "porque" para la piedra; así como no es posible el movimiento de la piedra sin causa, tampoco lo es el de la

4 ;EL FIN EN EL DERECHO

voluntad sin fin. En el primer caso hablamos de ley mecánica de la causalidad, en el último de ley psicológica. En lo sucesivo llamaré a la última ley del fin, en parte por razones de brevedad, en parte para poner de manifiesto ya en el nombre que es el fin el que contiene la única razón psicológica de la volu~ta~. En la ley mecánica de la causalidad puede evitarse por eso el agregado adJetivo, y en lo

sucesivo la llamaré simplemente ley de la causalidad. La ley de causalidad quiere decir en este último sentido: ningún s~ceso en el

mundo exterior de los sentidos sin otro suceso precedente que lo motive, o en la expresión conocida: ningún efecto sin causa. La ley del fin dice: ninguna volición, o,

lo que es lo mismo, ninguna acción sin fin. . , En la causa, el objeto sobre el cual se ejerce la acción se comporta pasiva-

mente, aparece simplemente como un punto único en el u~iverso, en el que se realiza en ese momento la ley de causalidad; en el que se realiza en ese momento la ley de causalidad; en el fin, en cambio, el ser que es puesto en movimiento por él se presenta autónomo, es decir obra. La causa corresponde al pasado, el fi~ al futuro. La naturaleza exterior, interrogada por el motivo de sus procesos, senala al interrogador hacia atrás, la voluntad hacia delante, aquella responde con guía, ésta con ut. Ciertamente, esta afirmación no quiere decir que se trastrueque el fin del orden de la creación universal, que a causa de lo determinante debe preceder a lo determinado según el tiempo. La razón determinante pertenece aquí también al presente, lo determinante precede cronológicamente a lo determinado por ella, es representación viva en el que obra y le mueve a la ac:ión ( el fin), pero el contenido de esa representación forma lo futuro, ~o que ~q~iere lograr ~l que obra, y en este sentido se puede sostener que el motivo practico en la voli-

ción está en el futuro. Donde la vida en la naturaleza se desarrolla en alma, comienza también la

propia preocupación por la vida, la autodeterminación y la autoc~nservación, es decir la voluntad y el fin. Todo ser vivo se ha puesto como guardrnn, protector y conservador de sí mismo, y la naturaleza ha cuidado de que esto no le quede ocul

to, y de que no le falten los medios necesarios para cumplir la ta~ea. La vida en este sentido comienza en la naturaleza en los ammales y con ella

también la misión de la voluntad, y en este lugar inferior, donde con la voluntad aparece también su resorte ineludible, el fin, queremos tratar de obtener nuestra

primera concepción del mismo. . La esponja seca se llena con agua, el animal sediento bebe. ¿Es el mismo pro-

ceso? Exteriormente: sí; interiormente, no. Pues la esponja no se llena para llenarse, pero el animal bebe para apagar su sed. ¿Quién nos lo dice? ~l anirr~al mismo. Un perro bien adiestrado no bebe cuando su amo se lo prohibe. ¿Como es así? La representación del agua, de la que sabe que puede apagar su sed, se opone en él a la representación de los castigos que recibe cuando bebe contra :ª prohibición que no es provocada por su actual impresión sensual, sino que mas

RUDOLF VON IHERING 5

bien procede simplemente de la memoria. La representación de los golpes no suprime en el perro la sequedad del paladar y el estado sensual de la sed provocado por ella-un hecho no puede ser suprimido por una representación- sino que la representación puede combatir lo que es de su misma naturaleza: otra representación, y la impone sólo cuando ella misma es más fuerte. Pero la superación de la incitación a beber, en este caso, como se basa en la cooperación de la memoria,, es un suceso psicológico, no mecánico, así es también la excitación misma; el que pueda el animal resistirla o ceder a ella, es un hecho psicológico.

El estado físico de la sequedad del paladar no lleva por sí solo como tal a beber, sino sólo en el grado en que la presión física y mecánica se transforma en una presión psicológica; el proceso no corresponde por tanto a la ley de la causalidad, sino a la ley del fin. El animal bebe para apagar su sed, deja de hacerlo para no recibir castigos; en ambos casos la representación es una cosa del futuro que impulsa al animal a la acción.

De la exactitud de lo que acabamos de decir podemos persuadirnos también por la vía siguiente. Si se introduce la esponja en el agua o en ácido sulfúrico o en otro líquido, se llena siempre, aun cuando el líquido la destruya; el animal bebe el agua, rechaza el ácido sulfúrico. ¿Por qué? Porque siente que le es perjudicial. El animal, pues, distingue entre lo que es beneficioso para su vida y lo que le es nocivo, ejerce una crítica antes de decidirse, y aprovecha en ello las experiencias que ha hecho antes. Pues el animal no se la ha señalado de antemano de ninguna manera la acción exacta por el instinto, sino que también -la especie lo mismo que el individuo- está a merced de la experiencia. La comprensión para la altura y la profundidad y el golpe de vista para las mismas, la apreciación del grado de calor soportable o nocivo de las comidas y bGbidas y otras muchas cosas tiene que ser aprendidos por el perro y el gato jóvenes tan sólo por la caída de las escaleras y las quemaduras del hocico -también el animal tiene que instruirse a su costa. Un bastón puede caer mil veces y vuelve a caer de nuevo, para el bastón no hay experiencia alguna; pero un perro que se ha dejado engañar una vez por una imitación en forma de un pan o por una piedra, es receloso para siempre. Para el animal hay, pues, una experiencia, es decir un recuerdo de lo que le ha sido agradable o desagradable, beneficioso o perjudicial, una apreciación práctica de sus impresiones para el porvenir: una utilización finalista.

Con esto se relaciona del modo más estrecho el concepto de la vida animal. El pensamiento sólo no es todavía la vida. Si la piedra tuviese la capacidad de pensar, seguiría siendo piedra, se reflejarían en ella sólo las imágenes del mundo exterior como la luna en el agua. Tampoco el saber más rico es la vida; un libro en el que se descubriese el misterio del mundo entero, seguiría siendo un libro igualmente. Tampoco la sensación es vida. Si la planta sintiese dolorosa la lesión lo mismo como el animal, no por ello se equipararía a éste. Sino que la vida animal, como la naturaleza la ha pensado y conformado, es la afirmación de la exis-

6 EL FIN EN EL DERECHO

tencia por propio impulso (volo, no cogito, ergo sum), la vida es la relación práctica finalista del mundo exterior con la propia existencia. La dotación entera del ser vivo: sensación, razón, memoria, sólo tiene el sentido de apoyar al ser vivo. La razón y la sensación solas no podrían hacerlo, si no se añadiese la memoria; tan sólo la memoria acumula y asegura en la experiencia los frutos de ambas, a fin de

utilizarlos para los fines de la existencia. Tan poco como la vida, así está anudada la voluntad a la conciencia de sí mis-

mo, y el que ha comprendido la correlación íntima que domina entre ellas, si quisiera rehusar el nombre de voluntad al querer del animal a causa de la falta de conciencia de sí mismo y la reivindicase solamente para la humana, en lugar qe partir de una visión profunda, será una opinión superficial e ingenua. Los rayos decisivos de la voluntad humana, con excepción de la conciencia de sí mismo, que también en el hombre puede faltar permanente o transitoriamente o puede quedar fuera de aplicación, se repiten, como veremos después, también en los animales. E incluso la capacidad mental del animal, que es presupuesta en su volición, es incomparablemente superior a lo que aparentaría a primera vista. Se dice muy ligeramente: la representación de un porvenir impulsa al animal a obrar. ¡Sin embargo cuánto más hay allí! La representación de un porvenir equivale a una representación, comprendida bajo la categoría de la posibilidad; el animal, pues, se documenta, compara esa representación con la condición actual, la capacidad para maniobrar prácticamente con las dos categorías, la de lo real y la de lo posible. Lo mismo maneja la categoría del fin y del medio; no sería imaginable en él ninguna volición si su razón no dispusiese sobre él. Por mi parte estoy tan lejos de menospreciar la voluntad del animal que considero, al contrario, que es digno de la más alta estima y haré en el siguiente capítulo el ensayo de

trazar el esquema de la finalidad en general. La consideración hecha hasta aquí nos ha mostrado que el fin es la represen

tación de un futuro que tiende a realizar la voluntad. Este concepto del fin, que no agota en modo alguno la esencia del mismo, tiene que bastarnos por ahora hasta que la continuación de nuestra investigación nos haya puesto en condiciones de reemplazarlo con otro enteramente adecuado. Operamos en lo que sigue con él, como el matemático con la x, como con una magnitud desconocida.

Al volvernos ahora a la voluntad humana, limitamos nuestra tarea en este capítulo simplemente a la indicación de la ley del fin o de la norma: no hay volición sin finalidad. De manera negativa quiere decir esto: la volición, el proceso íntimo de la formación de la voluntad no está en dependencia de la ley de la causalidad, la razón determinante para él no es la causa, sino el fin. Pero la realización de la voluntad, su aparición en el mundo de los sentidos entra en la ley de la causali

dad. Aquella etapa de la voluntad es la interna, ésta la externa. La etapa interna comienza con un acto de la capacidad de representación.

En el alma aparece una imagen, una representación de un estado futuro posible,


que promete al sujeto una mayor satisfacción que aquella en que se encuentra momentáneamente. La razón por la cual aparece está en parte en el sujeto mismo, en su individualidad, su carácter, sus principios, su concepción de la vida, en parte en las influencias exteriores. El hecho que en el alma del delincuente aparezca el pensamiento de la mala acción, tiene la base previa en él mismo con su naturaleza delictiva; en el alma del bueno no se presenta tal pensamiento. Igualmente se comporta con la representación de una buena acción que surja en el ~lma del último; en el primero no habría sido posible. La posibilidad del primer impulso para la acción está condicionado, pues, por la individualidad dada del sujeto; en él está la última razón del mismo. Los efectos exteriores, en cambio, sólo dan el impulso para la acción, la causa ocasional. Nos muestra el punto en que la ley de la causalidad puede ejercer una influencia en la formación de la voluntad, pero también al mismo tiempo los límites de esa influencia. Pues como se dijo antes, en la consideración del proceso volitivo del animal, esas influencias externas no tienen ningún poder directo sobre la voluntad, lo adquieren más bien s~lo por el hecho que se transforman, si se transforman, en motivos psicológicos; s1 pueden o no esto, depende de la medida de la resistencia que encuentran en el interior del sujeto.

Aquella representación del futuro se distingue de las otras representaciones por el hecho que es de naturaleza práctica; entraña una exigencia para la acción, es un esbozo del hecho que presenta a la voluntad la capacidad representativa y la capacidad del deseo. La admisión de esta proposición depende del predominio de los motivos que hablan en su favor o contra ella. Sin ese predominio, la voluntad no se pone en movimiento, como no puede hacerlo la balanza si el peso de ambos platillos es el mismo -es el conocido asno de Buridan entre los dos haces de heno. La decisión demuestra que según eljuicio del que obra, el predominio ha existido; toda decisión es precedida de una "decisión" previa, es decir del examen que pone un fin antes a la acción de decidirse.

La satisfacción que se promete de la acción el que quiere, es el fin de su querer. La acción misma no es nunca fin, sino sólo medio para el fin. El que bebe, quiere propiamente beber, pero lo quiere sólo por el resultado que tiene para él; en otras palabras, en toda acción no la queremos nunca por sí misma, sino sólo por su efecto sobre nosotros. O bien: en la acción lo que queremos es solamente el fin. Se me podría objetar: esto se ajusta en el ejemplo anterior sólo cuando alguien bebe a causa de la sed -pues se trata ciertamente no de beber, sino sólo de calmar la sed-, pero no cuando se bebe por el placer de beber, pues entonces el beber es fin, no medio. Pero si lo último no proporciona ningún placer, por ejemplo porque el vino está echado a perder o es inaceptable, se abandona. La ilusión de que la acción misma pueda ser fin, sólo tiene su razón en el hecho que puede vincularse a ella de dos maneras. O bien puede ser dirigida al efecto que produce durante el acto o al que produce después de la terminación del mis-


mo. El que bebe agua por causa de la sed, o el que hace un viaje de negocios, tiene en cuenta lo que hay para él detrás del beber, detrás del viaje; el que bebe vino por causa del placer, o el que hace un viaje de recreo, persigue lo que hay para él en la acción. Que el fin puede extenderse igualmente a ambos, no necesi-

ta mención. Pero cómo se asocian el fin con la acción, y de qué naturaleza también pue-

de ser, es inconcebible sin un fin. Obrar y obrar por una finalidad son equivalentes; una acción sin fin es un absurdo tal como un efecto sin causa. Llegamos aquí al punto que hemos presentado antes como prueba: la existencia de la ley de finalidad. El nombre de ley la merece sólo cuando su realización es tan absolutamente necesaria, que es inconcebible la posibilidad de una desviación o excepción. ¿Tiene realmente derecho a aquel nombre? Bien considerado, sólo se puede objetar en dos razones. Primeramente esto: no se trata sólo de un fin, sino también de un motivo, por ejemplo, porque se está forzado, porque lo impone el deber o la ley del Estado. En segundo término: hay también una acción completamente inintencionada e inconsciente, por ejemplo la de los enfermos mentales, o una acción convertida en habitual en tal grado que no se piensa ya en

modo alguno. La primera objeción parece ser irrefutable. Si estuviese desprovista de toda

base, habría que servirse para la mención del motivo de una acción, no de la partícula porque (quia), que expresa la razón, sino sólo de las partículas por, con ello (ut), que expresan el fin; pero el uso lingüístico de todos los pueblos aplica igual

mente ambas partículas. Examinemos cómo se comporta en realidad este "porque". Cuando alguien

dice: bebo porque tengo sed, esto es para todos enteramente comprensible. Si dijese: porque ha llovido ayer, no lo entendería nadie. ¿Por qué no? Porque entre este "porque" y el acto de beber no se percibiría ninguna correlación. Pero tal correlación es suscitada sólo por el "porque" allí donde se le oculta un "por" o "a fin de ". El motivo en la acción es sólo otra forma de expresión del fin; donde no existe éste, no hay ninguna acción, sino un acontecimiento. "Ha saltado de la torre porque quería quitarse la vida" -aquí el "porque" es un "por"; "ha perdido la vida, porque ha caído de la torre"- aquí el "porque" es un "porque" real; allí

hay una acción, aquí un suceso. ¿Pero por qué nos servimos del "porque" en lugar del "por"? Lo hacemos con

preferencia allí donde el que obra no poseía la plena libertad de la decisión, sino que existía alguna especie de imposición, sea de naturaleza física, jurídica, moral o social. Donde esto no ocurre, comunicamos simplemente el hecho, cuando sobre el fin no puede haber ninguna duda, o, donde se pueden imaginar varios fines, indicamos para la motivación del hecho también el fin. Nadie dirá tan fácilmente: ha hecho a sus hijos regalos de Navidad, para proporcionarles alegría, se ha comprado una casa para habitar en ella. El que en cambio ha comprado

~1


una casa para demolerla, alquilarla, volverla a vender, deberá agregar el fin si quiere motivar su decisión.

Ensayemos si la afirmación anterior resiste la prueba. Tomemos primeramente el caso de la coacción física. Allí donde el bandido arranca a su víctima violentamente el reloj y la bolsa, no hay ninguna acción del último, sino del primero. Pero donde las amenazas del bandido determinan al amenazado a entregar el reloj y la bolsa, obra el último, aun cuando bajo la influencia de una coacción (psicológica). ¿Se trata de un motivo o de un fin? Indudablemente de lo último. Da el reloj y la bolsa, sacrifica lo menos importante para conservar lo más valioso. Posiblemente ve en su concesión una mancha para su honor y emprende la lucha contra el bandido; también aquí es solamente un fin nuevamente el que tiene su vista. Que en este caso existe un verdadero acto de la voluntad, no sólo la apariencia externa de tal, lo han reconocido justamente los juristas romanos con su aguda inteligencia 1 y es difícil de comprender que entre nuestros juristas actuales existan todavía aquellos para quienes esta verdad se ha descubierto en vano. Pues si alguien debiera tener para ella el ojo alerta, es el jurista, a quien, si merece ese nombre, una razón práctica debe decirle a dónde se llegaría si, en el caso de la coacción, quisiera poner en tela de juicio la voluntad. Entonces finalmente sería todo el mundo esclavo si cediese a los efectos externos en la adopción de una decisión. El carcelero que, ablandado por las lágrimas y las exhortaciones de los parientes, deja huir al delincuente condenando a muerte, no es libre; el cajero que, para proporcionar pan a sus hijos hambrientos, echa mano a la caja, no es libre. ¿Dónde estaría el límite? Cuando el que se ahoga promete su fortuna al que le arroja una cuerda, puede eludir su promesa, porque solamente la situación coactiva le obligó, ¿por qué no también el viajero, que en el transcurso del viaje es forzado a abandonar precios más altos que el habitante del país, o de lo que habría pagado en su patria? La casuística reúne fácilmente una cadena entera de tales casos con coacción siempre creciente o decreciente; alguien debe decir una vez en qué eslabón singular de la cadena cesa la falta de libertad y en cuál comienza la libertad. La ley puede rehusar en algunos de tales casos a la acción su eficiencia jurídica, como lo ha hecho, por ejemplo, el derecho romano allí donde la coacción ha sobrepasado la medida de la capacidad ordinaria de resistencia del hombre (metus non vani hominis, sed qui merito et in hominem constantissimum cadat, 1.6 quod metus 4.2); pero para el problema de resolver si un acto de la voluntad debe admitirse, esto no tiene importancia, pues este problema no corresponde

1 En dos palabras da Paulus en 1.21 § 5 quod met. ( 4.3) con el dedo en la llaga: coactus volui -yo he querido en razón de la coacción.


en modo alguno al foro de la ley 2, sino a la psicología. La ley declara sin validez también los convenios inmorales, pero a nadie se le ha ocurrido rehusarles por eso el carácter de actos de voluntad. También el Estado nos obliga por medio de sus leyes -¿obramos dejando de ser libres al observarlas?

El problema nos lleva a una relación en la que el motivo parece eliminar del campo el fin. El deudor paga su deuda. ¿Por qué? ¿Quién no se sentiría inclinado a responder: porque es deudor? Pero también aquí se oculta detrás del "porque" sólo un "por", un "a fin de" disfrazado: el deudor paga para librarse de su deuda. Si esto es posible de otro modo o si las circunstancias son tales que el acto exterior del pago no basta jurídicamente para aquel fin, no paga. El que en la presión de la deuda ve la razón determinante del pago, puede igualmente decir que el prisionero que arroja de sí las cadenas no lo haría si no hubiese sentido la exigencia de la libertad y no hubiese aprovechado la ocasión para liberarse. Lo mismo ocurre con la deuda. Aquel a quien no le oprime, no la paga, y el que la paga no lo hace por la deuda, es decir un hecho que pertenece al pasado, sino en razón de su porvenir, por un fin: para seguir siendo una persona honesta, para no poner en peligro su crédito, su fama, para no exponerse a un proceso. Si no siempre somos conscientes de este objetivo especial en nuestros pagos de deudas, lo estudiaremos en el capítulo del fin en la acción habitual (ver más abajo). La observancia de las leyes se hace por la mayoría de los seres humanos de manera habitual, sin reflexión alguna; a la claridad sobre el por qué llegan regularmente tan sólo cuando caen en la tentación de contravenir la ley, en lo cual descubrirán

un fin con autoexamen exacto detrás de todo "por qué". En el cumplimiento de los deberes morales ocurre lo mismo que con las obli

gaciones jurídicas. Cuando doy una limosna a un pobre, no lo hago porque él es pobre, sino, por mi parte, para ayudar a un necesitado; el "porque" tiene sólo la

significación de suscitar el "por". Contra la deducción hecha hasta aquí, que en lo esencial tiende a que todo

motivo se pueda transformar en un fin, se podría objetar que lo contrario es igualmente posible. En lugar de decir: compro una casa para habitar en ella, no haría falta más que expresarse de este modo: porque la necesito para vivienda. La objeción sería fundada si mi opinión hubiese tenido por objeto sólo la posibilidad de un modo lingüísticamente distinto de expresión, pero no interesa que todo motivo se pueda expresar lingüísticamente como fin, sino que sea objetivamente un

2 Hay en esta relación aquello que dice Gayus III 194: neque enim lex Jacere potest, ut qui manifestus Jur non sit, manifestus sit, non magis, quam qui omnino fur non sit, Jur sit et qui adulter aut homicida non sit, adulter vel homicida sit. At illud sane lex f acere potest, ut perinde aliquis poena teneatur atqui si Jurtum vel adulterium vel homicidium admisisset, quamvis nihil eorum admiserit.


fin. En las palabras "necesitar" vuelve el fin lingüísticamente oculto a manifestarse objetivamente, y esto se repetirá en todos los casos. La segunda objeción contra la necesidad absoluta sostenida por mí de un fin consistía en la posibilidad de una acción inintencional e inconsciente. Ha sido refutada ya antes de que fuese promovida, es decir por la demostración hecha con respecto al animal de que para querer y por tanto también para el fin no se requiere conciencia. También el loco obra, en tanto que a su acción puede aplicársele ese vocablo, no al azar, sus actos se distinguen de los de los seres racionales no por la falta, sino por la rareza, por la anormalidad del fin, y yo quisiera sostener que precisamente eso documenta en él todavía el último resto de humanidad frente a los animales, que se plantea fines que sobrepasan lo puramente animal, y de los que el animal no sería capaz justamente por eso -aun en la caricatura queda reconocible el hombre. También la acción habitual, en la que no se piensa ya, es una acción finalista. Nos presenta para la vida del individuo el mismo fenómeno que para la vida del pueblo la costumbre y el derecho consuetudinario. En ambos, el individuo y el pueblo, han suscitado originariamente un fin de la acción más o menos claramente consciente o sentida, la frecuente repetición de la misma acción por los mismos motivos y para el mismo fin; sin embargo, ha encadenado el fin y la acción en tal medida que el fin ha cesado de ser un factor perceptible del proceso de la voluntad para la conciencia.

Mi desarrollo de la ley del fin ha terminado con esto, y como resultado del mismo tomamos la frase: querer y querer por razón de un fin es equivalente, no hay acciones que no tiendan a un fin. Si el lenguaje se sirve igualmente de esa expresión, no quiere decir con ello la ausencia de un fin en general, sino de un fin comprensible. Como ejemplo, tomo la tortura de los animales, es decir no impuesta por ninguna finalidad vital, pero subjetivamente sí, pues el torturador de los animales tiene el fin de disfrutar en los sufrimientos. A la acción sin objetivo, que se equivoca en el fin, se opone la acción contraria al fin, que se equivoca en la elección de los medios.

La etapa interior de la acción termina con la decisión, con la que se suprime la voluntad de la decisión, se pone un fin a la irresolución, y a eso se vincula la ejecución de la decisión: el hecho. Por medio del hecho entra la voluntad en el reino del mundo exterior y llega así al dominio de sus leyes; en lugar de la ley del fin aparece para él ahora la ley de la causalidad. No sólo en el sentido negativo, que no puede hacer nada contra la misma, sino también en el positivo, que requiere para su realización la colaboración de la misma. El que se arroja desde la torre para quitarse la vida, traspasa la ejecución de su decisión a la ley de la gravedad, y si es sólo una palabra la que tiene que decir, el mero sí ante el altar, por la cual concierta el matrimonio, cuenta que las vibraciones del aire llevarán el sonido al oído extraño, en una palabra, toda acción, consista en lo que consista,


exige la colaboración de las leyes de la naturaleza. Por eso el resultado de una acción está condicionado por el conocimientó exacto y la aplicación de esas leyes (naturae non imperatur nisi parendo). Cuando la bala cae en tierra antes del objetivo, esto entraña la prueba de que el tirador ha empleado menos pólvora de la que exigía la naturaleza para llevar la bala hasta el blanco. En toda acción tenemos a nuestro lado como servidora a la naturaleza, que ejecuta sin vacilaciones

todos nuestros encargos, si son impartidos de la manera debida. Aparentemente esta acción externa de la voluntad está en una línea con los de

más procesos de la naturaleza. Si la piedra cae del techo, o si la arroja el hombre; si la palabra o el trueno pone en movimiento las vibraciones del aire, desde el punto de vista de la naturaleza parece ser lo mismo. Pero en realidad es completamente distinto. La caída de la piedra y el retumbar del trueno son causados por la naturaleza misma por medio de causas precedentes. El arrojo de la piedra y la pronunciación de la palabra, en cambio, son actos en que la naturaleza no participa; interfiere con ello en su dominio un poder sobre el que ella no tiene ninguna autoridad: la

voluntad humana. La voluntad humana traza las fronteras de su imperio; donde comienza el dominio de ésta, cesa el suyo. El embate de causa y efecto, que se conti

núa en el mundo de los sentidos en sucesión infinita, se rompe en toda voluntad humana; sobre ella no tiene ningún poder la ley de la causalidad, sino sólo la ley del

fin. La voluntad es libre frente a la naturaleza, no obedece a ésta sino a su propia ley. Pero mientras la naturaleza no tiene ningún imperio sobre la voluntad, ésta tiene poder sobre ella, tiene que obedecer cuanto quiere -toda voluntad humana es fuente de la causalidad para el mundo exterior. Así se puede caracterizar la voluntad como fin y comienzo del movimiento de la causalidad en la naturaleza -volun

tad equivale a poder de la propia causalidad frente al mundo exterior. La independencia de la voluntad respecto de la ley de la causalidad o su li

bertad hacia fuera, sin embargo, no debe interpretarse en el sentido como si la

voluntad pudiese refugiarse en sí misma como en un baluarte que la protege contra los ataques del mundo exterior. El mundo exterior conoce su escondite y llama a su puerta codiciosamente con mano vigorosa: la naturaleza con hambre y sed, el hombre con amenaza y violencia. Pero si la voluntad misma no le abre la puerta,

el asediador no entra, y si custodia el baluarte una voluntad firme, puede asaltarlo el mundo entero, no conseguirá nada. No hay horrores y tormentos que no

haya aplicado el hombre para domeñar la voluntad, pero el poder moral de la convicción, del heroísmo del deber, del amor personal, de la fe religiosa, del amor

a la patria los ha resistido -los testimonios de sangre del vigor indomable de la fuerza de voluntad se cuentan por millones. Ciertamente los testimonios de la

debilidad de la voluntad humana cuentan por millardas, pero tampoco ellos contradicen nuestra afirmación, pues ella no consiste en el hecho que no tienen nin

gún poder directo (mecánico) sobre él, o lo que es lo mismo, que no está bajo la

ley de la causalidad, sino bajo la ley de la finalidad.


Por eso la voluntad es la fuerza verdaderamente creadora, es decir la fuerza que se forma a sí misma en el mundo -así en Dios, así también en su imagen en

el hombre. La palanca de esta fuerza es el fin. En el fin se halla contenido el hombre la

humanidad, la historia. En las dos partículas quia y ut se refleja la oposición' de los dos mundos: el quia es la naturaleza, el ut el ser humano. En este ut tiene la expectativa futura sobre todo el mundo, pues ut equivale a la posibilidad de la relación finalista del mundo exterior con el yo, y esa relación no tiene un límite por parte del yo ni del mundo exterior; con el ut ha dado Dios al hombre la tierra entera, como se lo hace anunciar en al historia mosaica de la creación (Géne

sis, 1, 26, 28).

CAPÍTULO II

EL CONCEPTO DE FINALIDAD EN EL ANIMAL COMO PUNTO DE PARTIDA DEL PROBLEMA

DEL FIN EN EL HOMBRE

El mecanismo de la voluntad animal:-la autorrelación en el fin:-la realización de las

condiciones de la existencia por la voluntad.

Hemos encontrado en lo dicho hasta aquí el resultado: ninguna volición sin finalidad; pero qué es el fin, no lo sabemos hasta ahora, pues la determinación del concepto con que nos hemos contentado provisoriamente: tendencia de la voluntad hacia un futuro, que se propone realizar, es insuficiente y debe ser suplantada por una más exacta.

Podemos dificultamos o aliviamos mucho la búsqueda según el punto de vista por donde comencemos. Podemos buscar el fin allí donde ha logrado su pleno desenvolvimiento: en el mercado de la vida, en el hormiguero desordenado de las aspiraciones humanas -aquí tenemos poca perspectiva de posesionamos pronto de él, pues cambia proteiformemente su figura sin cesar. Pero podemos también buscarlo en un lugar en que se manifieste en forma tan simple que apenas sea posible desconocerlo, me refiero a aquella etapa en que aparece primeramente en la creación: en la etapa inferior de la vida animal. En este lugar queremos intentar hallarlo.

Dirigimos pues al animal la pregunta: ¿Qué es el fin? El proceso en la vida del animal, que debe dar respuesta a nuestra pregunta, puede ser el beber. Queremos ser conscientes de los factores incluidos en ese proceso.

El animal bebe, el animal respira. Los dos procesos son funciones de la vida del animal, ineludibles para la conservación de su vida. Pero los dos son esencial-


mente distintos. La respiración ocurre involuntariamente, ocurre también en el sueño; el beber sólo voluntariamente, pero es inconcebible en el sueño. Para lograr lo primero, la naturaleza misma se ha reservado la función, se hace exclusivamente según la ley de la causalidad; la última quedó a merced del animal, es realizada por un acto voluntario del animal, es decir está bajo la ley del fin. Por imperioso que pueda ser, sin embargo, la incitación a beber, que suscita la naturaleza en el animal por medio de la sed, la excitación se puede dominar por una contraexcitación superior; un perro bien adiestrado no bebe antes de que se lo permita su amo.

Pero esto quiere decir en otras palabras: el beber lo hace el animal en la forma de autodeterminación. La autodeterminación es, en consecuencia, el primer elemento que tomamos de aquel proceso.

¿Por qué bebe el animal? Se responderá: porque siente sed. Pero hemos demostrado más arriba lo inexacto de esta respuesta. Si el hecho de beber es un acto real de la voluntad en el animal, no puede ser, según la ley del fin, fundamentada en el capítulo anterior, un "porque", sino que debe realizarse sólo "por".

Así, tendríamos que responder, según eso: ¿para el fin de la propia conservación? La respuesta es verdadera y falsa. Es verdadera desde el punto de vista del fin de la naturaleza. En el plano de la naturaleza, como se ha conformado el organismo animal, el beber es un medio ineludible para el fin de la conservación de la vida. Pero este fin de la naturaleza no es al mismo tiempo el del animal. Para el fin de la naturaleza es también ineludible el apareamiento del animal, pero el animal, en cuanto procede al acto, no tiene ante los ojos el fin de conservar la especie, sigue en ello simplemente su impulso, quiere poner fin al desasosiego que percibe. En ambos casos, cuando bebe y cuando se aparea, sirve al fin de la naturaleza sólo en tanto que se sirve a sí mismo, es decir coinciden los dos fines: el general de la naturaleza y el individual del animal ( cap. 3) 1.

El fin del beber desde el punto de vista del animal no es, pues, la autoconservación; es más bien lo contrario; si se piensa en el instinto de la autoconservación como un motivo que mueve al animal por sí mismo, se podría hablar con el mismo derecho de un instinto de la conservación de la especie. El animal que no sabe nada de su yo, que sólo lo siente, no puede tener el pensamiento de mantener su yo como algo preciso para él. El motivo que pone a la naturaleza en movimiento, para realizar prácticamente aquella autoconservación,

1 Sobre esta oposición del fin general e individual, u objetivo y subjetivo, vuelvo en el segundo volumen en ocasión de la teleología de lo moral (primera sección, n.º 16) y la llamo allí motivo de la razón subjetiva determinante, que se aparta del fin de lo moral objetivo (las normas morales). El criterio de la acción moral es el acuerdo del motivo subjetivo determinante con el fin objetivo de lo moral.


es otro: el sentimiento del placer y de la incomodidad. La incomodidad que siente el animal cuando debe ejecutar algún acto de conformidad con el imperativo de la naturaleza, es la exigencia por parte de la naturaleza de la realización del acto; el placer que siente cuando ha hecho lo que debe hacer, es el premio. Placer desde el punto de vista de la naturaleza equivale en todo ser vivo: te encuentras en armonía conmigo; la incomodidad, el dolor, el sufrimiento: te encuentras en contradicción conmigo.

El fin que el animal persigue al beber no es pues el de la autoconservación, sino el de poner fin a la incomodidad que experimenta. El impulso para este fin suyo se lo da por tanto la propia condición interna, no le llega desde fuera, sino desde dentro. Con ello hemos hallado como segundo motivo de aquel proceso: la razón del fin dada en el sujeto mismo, la imposición interior ("solicitación" como dicen algunos) de llevarla a término.

El animal se vuelve hacia el agua; sabe por experiencia que el agua es propia para apagar su sed. Al dirigir su capacidad de apetencia al agua, establece una relación práctica entre él y el agua, y este es el tercer elemento en el proceso de la voluntad: la relación consigo mismo y con el fin. Esta relación, sin embargo, se exterioriza en el animal en la forma del sentimiento de la propia dependencia respecto del agua, de su relatividad por ella. Es el mismo elemento que más adelante (cap. 12) volveremos a hallar como interés (es decir como sentimiento de la condicionalidad de la vida).

La relación de finalidad establece la transición del motivo de la voluntad con el fin. Más concretamente: la incomodidad del animal ( el motivo del movimiento de la voluntad) provoca en él la exigencia de la supresión de la misma (primer rudimento del fin). En el agua reconoce el medio para obtener ese fin (relación de finalidad); de ese modo adquiere, pues el querer hasta aquí indeterminado, una dirección determinada. La expresión del estado interior del sujeto en esa etapa del proceso de la voluntad es el sentimiento de la dependencia.

Después que el animal ha tomado el agua, fue alcanzado el fin, es decir ha cesado la relación de dependencia del mismo. Pero no sólo ha cesado, sino que se ha convertido en su contrario. El agua, que hasta allí tenía poder sobre el animal, que lo determinaba, ha llegado ahora a quedar bajo el poder del animal, se ha convertido en lo determinado por él, lo que está a su servicio, es decir, se ha convertido en medio para su fin. El concepto del medio hay que ponerlo en la dependencia del fin del sujeto.

Si resumimos en una fórmula los rasgos esenciales que nos han resultado de la consideración de este proceso de la voluntad en el animal, con el agregado del elemento anteriormente discutido del hecho externo, que sería: supresión (1) de una relación de dependencia sentida interiormente (2) por propia fuerza (3) mediante el efecto en el mundo de los sentidos ( 4). El tercer y el cuarto elemento de esta fórmula (autodeterminación y hecho externo), para nuestro fin de una


comparación del proceso de la voluntad en el hombre con el que se realiza en los animales, no tiene ningún interés ulterior, pero sí tanto mayor los dos primeros. En ellos parece estar contenido el principio: motivo y fin de la voluntad están en el animal mismo, el movimiento de la voluntad parte del animal y vuelve a él, o: el animal lo hace todo por sí mismo.

¿Es verdadero este principio? 2. Ha sido tomado a un proceso en que se verifica, pero hay en la vida del animal otros procesos con los que no concuerda. El animal se alimenta y protege a su cría y algunos ponen su vida misma en peligro por ella. Por tanto el animal no obra solo por sí, sino también por otros, pero con aquella fórmula de la acción para sí y, de ese modo, de la autoconservación perseguida por la naturaleza, no hemos agotado de ninguna manera la esencia y la 'función de la voluntad en el plan de la creación. Sin embargo, en lo sucesivo, en la consideración de la voluntad humana, nos atendremos primeramente a aquella fórmula para ver en qué medida basta para comprender la acción humana.

En los hombres calificamos la tendencia exclusiva de la voluntad al propio yo como egoísmo 3. La siguiente investigación (cap. 3-8) expondrá qué papel corresponde al egoísmo en el mundo humano, qué es lo que puede hacer y dónde fracasa. Después de haber conocido toda su capacidad de rendimiento, la teoría de lo moral (cap. 9) nos dará oportunidad de tener en cuenta, desde el punto de vista del egoísmo, el fenómeno aparentemente por completo inexplicable de la acción para otros.

2 En la primera edición lo había sostenido. 3 La razón por qué la expresión no es aplicada al animal, será dada en ocasión de lo

moral (II, n.º 12).

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Curso 2018 Clase #2 - rxgcontratos.com.ar … · ralismo se reconducen a una derivación voluntarista de este orden, en ·cuanto determinado por una potestad divina, o racionalista,